LE DEVOIR D’INFORMER ET DE S’INFORMER A TRAVERS

LA DUE-DILIGENCE

Nadia MOSSADEK
Université Hassan II – Casablanca

1
 LE DEVOIR D’INFORMER ET DE S’INFORMER A TRAVERS
LA DUE-DILIGENCE

Nadia MOSSADEK
Université Hassan II – Casablanca

Résumé
L’étape de la négociation précontractuelle marque la manifestation de la volonté des parties
de faire dans la transparence autour d’une réciprocité dans la réception d’innombrables
informations en interne mais dans la totale discrétion à l’externe, car la valeur des pourparlers
est attachée à la confidentialité et le secret qui les entourent.

Au-delà de l’obligation précontractuelle d’information, un devoir de précaution pèse sur le

contractant, en conséquence une série d’entretiens préalables sont organisées entre
contractants afin de vérifier la cohérence des informations émises. Cette série d’entretiens,
c’est ce qu’on appelle en franglais « Due Diligence », une évaluation approfondie des risques
éventuels s’impose.

La « vérification au préalable » constitue un jalon important dans le processus contractuel.

Elle consiste en une communication collective d’informations, qui n’est aucunement une
obligation légale mais simplement une pratique consentie à l’échelle collective entre les
contractants, prisée en matière de restructuration des entreprises.

Mots-clés

Information, Due Diligence, processus contractuel.

2
INTRODUCTION
« Emptor debet esse curiosus » cet adage civiliste qui signifie que l’acheteur devrait être
curieux, est incontestablement adapté aux différentes situations contractuelles. En effet, si la
balance penche pour l'obligation qui pèse sur l'émetteur de renseigner l'acquéreur,
l’opportunité pour ce dernier de chercher l'information par lui-même, demeure conseillée voir
même exigée.

La faculté de rechercher l’information est partagée entre les contractants. Lors d’une
opération de restructuration et de groupement économique, la collecte d’information de part et
d’autre se manifeste le plus souvent au travers d’un due-diligence.

Ce terme anglo-saxon sans équivalent exact en français désigne la procédure par laquelle les
contractants dans le cadre d’une opération de restructuration sociétaire, mettent à la
disposition l’une au profit de l’autre des informations nécessaires à leur évaluation respective.

C’est un audit réciproque auquel se soumettent les deux plénipotentiaires. Qui dit due-
diligence dit accord entre parties, dit autorégulation dans la gestion de la transparence et ce
pour le dévoilement, l’une à l’autre des sociétés parties au projet de rapprochement, de
l’information classée privée susceptible de servir de base à l’évaluation. L’objet de la
transparence dans cette étape est l’information des parties, l’information vise en période de
due diligence les rapports purement bilatéraux.

Le terme « due diligence » s’est imposé depuis longtemps dans la pratique du droit des
affaires. Pour de nombreuses opérations, la réalisation de ce qu’il est usuel d’appeler un due
diligence constitue une étape incontournable. Surtout que les conséquences financières d’une
« mauvaise affaire » peuvent s’avérer dramatiques pour un investisseur.

Ainsi, le capital dédié à l’origine à la réalisation de la transaction peut se transformer en une

perte cumulable. Néanmoins, pour limiter au mieux ces risques, l’investisseur dispose d’une
palette relativement étendue d’outils juridiques et financiers. Un regroupement en deux
catégories peut être fait :

− D’une part, les analyses préalables à l’investissement. Leur finalité consiste à apporter
à l’investisseur une meilleure connaissance de l’entreprise cible, à identifier les risques
substantiels ainsi qu’à déterminer l’ensemble des caractéristiques de la cible, autant

3
 d’éléments dont la maîtrise est indispensable pour définir si l’entreprise cible constitue
une réelle opportunité d’investissement.
− D’autre part, différents outils contractuels contribuent à sécuriser l’opération une fois
la décision d’acheter arrêtée par l’investisseur : clauses de garantie de passif, garanties
d’exécution des garanties de passif, clauses de « Earn out » ou de révision de prix,
pactes d’actionnaires…

Un investisseur prudent veillera à exploiter ces deux catégories d’instruments afin de limiter
aux mieux les risques transactionnels :

− Les analyses préalables à l’investissement sont sans doute plus fondamentales dans la
mesure où elles interviennent avant tout engagement de sa part dans le cadre de la
transaction. Elles permettent à l’investisseur d’apprécier le potentiel de création de
bénéfice lié à l’investissement compte tenu des risques d’investissement.
− Les outils contractuels lui permettent de circonscrire les risques. Cependant, la
décision d’acheter étant déjà prise, si l’entreprise cible s’avère être une « mauvaise
affaire », l’acquéreur en supportera néanmoins les conséquences. 1

Aussi, l’objet de ce travail est l’étude de l’expression de l’information précontractuelle, du

devoir de s’informer qui s’inscrit dans un contexte de diligence et de précaution pour le
contractant en la forme d’un due-diligence, en le resituant dans le contexte général de la
négociation entre partenaires d’un projet de regroupement d’entreprises notamment la fusion
des sociétés.

1
A. SILLERO, « Diagnostic Global D’entreprise : Guide pratique d’investigation et de Due Diligence destiné
aux opérations d’Acquisition, de Fusion et d’Evaluation d’entreprises », Editions ESKA, Paris, 2002, p.16.

4
Première Partie : La due-diligence, une obligation d’information librement
contractée :
Il est rarissime qu’une décision d’investissement soit arrêtée sans la réalisation préalable de
financières et juridiques qui permettent de sécuriser une opération de restructuration dans le
cadre des opérations d’envergure telle une fusion ou scission d’une société. Le diagnostic
global recouvre l’ensemble des diligences préalables à la décision de conclure le contrat
d’investissement.

Section 1 § La due-diligence, une obligation contractuelle :

La due diligence est une mission à caractère contractuel et ne se conçoit que dans le cadre
d’une opération amicale. Au plan de la méthodologie, il s’apparente à un audit opérationnel
orienté vers la détection des risques et dont le champ couvre la totalité des fonctions de
l’entreprise. Il a pour objectif principal de procéder à un diagnostic général et à une
valorisation argumentée de l’entité auditée.

La due diligence est d’abord un audit comptable et financier au motif qu’il est destiné à
assurer au cessionnaire potentiel, que les comptes présentent un certain degré de fiabilité
(aspect comptable) et que la situation financière de la société est conforme à celle annoncée
par le cédant. 2

L’audit d’acquisition n’est pas obligatoire et ne répond pas à des normes précises
contrairement à une mission de commissariat aux comptes par exemple. Dès lors, le due
diligence et son champ d’investigation sont établi d’un commun accord entre l’acquéreur, le
cessionnaire et le cabinet d’audit.

Dans le domaine de l’audit légal, les commissaires aux comptes, agissant en tant qu’experts
indépendants, ont pour mission de vérifier ex post « que les valeurs attribuées aux actions des
sociétés participant à l’opération sont pertinentes et que le rapport d’échange est équitable ».
Sur l’étendue des travaux, l’initiateur d’un due diligence dépasse le cadre d’une mission
d’audit légal (commissariat aux comptes) en y apportant souvent une dimension critique.

2
C. POCHET, « l'audit des risques dans les opérations de fusion acquisition : le cas Aérospatiale Matra » ; in
(Consulté le 23/05/2011). Cet article est disponible en ligne en format pdf à l’adresse suivante :
http://costkiller.net/methodo/costkiller.gestion-des-couts-audit-risques-operations-fusions-acquisitions-cas-
Aerospatiale-Matra.pdf

5
N’étant pas une mission encadrée par des normes professionnelles strictes, c’est aux parties
d’un commun accord d’en délimiter les contours et d’en préciser les objectifs. Aussi, quant à
l’étendue du devoir de s’informer, celui-ci peut être valablement limité ou étendu par un
accord, une règlementation conventionnelle claire en ce qui concerne l’obligation de
renseignement et l’étendue du due diligence en est ainsi recommandée.

In fine, la mise en œuvre d’une due diligence fait partie intégrante de pratiquement chaque
opération contractuelle de restructuration sociale. Mais la question de savoir si la mise en
œuvre d’une due diligence précontractuel représente une obligation pour les parties d’une
entreprise, ayant des conséquences légales au niveau de la responsabilité, est un sujet
controversé entre théoriciens. 3

L'intérêt de notre étude rend compte de l'application des principes de la « Corporate

Governance ». Etude essentielle dans la mesure où elle met en jeu divers intérêts : d'une part,
les intérêts de la société qui est tenue de donner une information sincère, incitative, établissant
la crédibilité de la société, d'autre part, les créanciers de cette information notamment les
investisseurs qui doivent se sentir sécuriser dans leur épargne pour éclairer leur assentiment

Dans les faits, pratiquement tous les acquéreurs réalisent un audit financier précis qui
permettra de jouer sur la valorisation de la cible et sur les clauses de garanties du passif mais
peu (notamment les PME) poussent l’investigation jusqu’à l’audit stratégique alors qu’il
permet d’évaluer réellement le potentiel de la cible et de mesurer l’ensemble « des risques
d’acquisitions ».

L’audit financier se penchera essentiellement sur des éléments présentant un risque important
pour l’acquéreur comme l’inscription à « l’actif des brevets, dessins et models, certains actifs
d’exploitation comme les stocks et les créances clients, les provisions pour risques et charges
et postes « clients douteux et litigieux ». Cet audit financier permettra à l’acquéreur de jouer
sur deux éléments :

3
A. SILLERO, « Diagnostic Global D’entreprise : Guide pratique d’investigation et de Due Diligence destiné
aux opérations d’Acquisition, de Fusion et d’Evaluation d’entreprises », Ed. ESKA, Paris, 2002, 264 p.
C. BERGER, « Obligation précontractuelle de vérification par l’acquéreur lors de l’acquisition d’une
entreprise », In Légale News PWC, Novembre 2004. Cet article disponible directement à l’adresse suivante :
http://www.pwc.ch/de/dyn_output.html?content.cdid=24546&content.vcname=newsletter_seite&collectionpagei
d=564&backLink=http%3A%2F%2Fwww.pwc.ch%2Fde%2Fpublikationen%2Fnewsletter%2Flegalenews.html
(Consulté le 23/05/2011).

6
Le prix de l’acquisition, si des différences La garantie du passif, si l’audit révèle des
apparaissent entre les résultats de l’audit et engagements hors-bilan par exemple ou des
les critères retenus pour l’évaluation actifs risqués, l’acquéreur sera plus exigeant
présents dans le protocole d’accord, dans la rédaction et l’étendue de la garantie
l’acquéreur pourra négocier à la baisse le au détriment du cédant. 5
prix d’acquisition de la cible 4 ;
Plus rarement l’audit financier est doublé d’un audit se plaçant dans une prospective plus
stratégique d’acquisition de la cible. Malheureusement cet audit est moins souvent réalisé
notamment au niveau des petites et moyennes entreprises qui le jugent peu utile et coûteux.
Pourtant cet audit permet à l’acquéreur de mesurer l’opportunité de l’opération et l’ensemble
des risques inhérents à la cible ainsi qu’à son potentiel de développement à long terme. 6

L’exercice du due diligence est alors un contrat malléable au gré des parties. Il marque la
consécration du principe de la transparence dans les relations bilatérales, librement contracté,
voulue au degré d’information pressenti nécessaire par les contractants. Le due diligence
s'appuie sur le principe de l'autonomie de la volonté. Le contrat repose sur la volonté de ceux
qui s'engagent, chaque individu étant le meilleur juge de ses intérêts. L'opposition d'intérêts
sous-jacente au contrat est, au demeurant, la meilleure garantie de ce que les obligations qui
en sont issues respectent un certain équilibre puisqu'elles répondent aux besoins de chacun.

Pour reprendre la formule communément citée de FOUILLEE : « Qui dit contractuel dit
juste » 7. Or, pour être fondée, cette conception doit être basée sur l'égalité des parties au
contrat. La justice contractuelle ne peut être atteinte que si les parties sont égales et leurs
volontés sont autonomes. 8

4
Arrêt de la Cour d’Appel de Paris, 19 ch. B., du 18 juin 1998, Derigond c/ Sté Utrillo. « Qu'à défaut de régime
spécifique en matière d'information des cessionnaires, ceux-ci ne peuvent espérer une réduction de prix, voire
l'annulation pure et simple de la vente, qu'en présence de manœuvres dolosives caractérisées, lesquelles
aboutissent généralement à une impossibilité totale ou à une réduction sensible des capacités d'exploitation de
l'entreprise sociale. On regrettera la prolifération des clauses de garanties d'origine contractuelles qui en
résulte et le déséquilibre contractuel qu'elles instaurent
5
Arrêt de la Cour d’Appel de Paris du 17 Octobre 2006, N° 05/17212.
6
En effet, d’un point de vue strictement financier, la réussite de l’opération dépend essentiellement de la
rentabilité future dégagée par la cible (résultat net prévisionnel, discounted cash flow), seul l’audit stratégique
permet de cerner en totalité les risques et d’évaluer les potentialités à moyen et à long terme qui sont des critères
essentiels pour la décision finale de l’acquéreur. On comprend dès lors l’importance de cet audit et on ne peut
regretter qu’il ne soit pas couramment réalisé d’autant que son coût est souvent plus que compensé par
l’économie qu’il dégage (réduction du prix, hausse de l’étendue de la garantie du passif, risque de dépossession
de certains actifs après l’acquisition). « Fusions-acquisitions et transmissions d’entreprises », disponible en
ligne In : http://www.scribd.com/doc/7396858/Fusionaquisition-et-transmissions-dentreprises.
7
F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, « Droit civil : les obligations », Editions DALLOZ, 1996, 6ème
Edition, Paris, 1160 p., p. 31.
8
Le « juste dans le contrat consiste en une certaine égalité ; toutefois, il ne saurait être de la proportion
géométrique, mais de la proportion arithmétique. L'égalité en matière d'échange n'est pas fonction de la force
respective des parties au contrat. Elle consiste à attribuer à chacun « son dû » ; c'est l'égale distance du profit et

7
Le déséquilibre contractuel ainsi engendré par le pouvoir économique provoquera un
bouleversement dans l’émanation de la volonté et fera de la transparence librement contractée
par les parties, incessamment proclamée par sa spontanéité, une transparence
contractuellement imposée par l’un des partenaires eu égard à son positionnement sur le
marché.

Section 2 § Délimitation du contenu de l’obligation :

Sous-section 1§ Une mission d’information et de conseil :

Un contractant ne se fiera pas exclusivement à l’analyse établi par le cédant. 9 Le niveau de

risque de la conclusion d’un contrat dépend pour beaucoup de la qualité de l’information dont
l’acheteur a disposée préalablement à la transaction pour fonder sa décision d’acquisition.
Couramment, distinction est faite entre deux types d’opérations :
Les opérations de « gré à gré » Les opérations ouvertes dites « open bid »
Le vendeur ou ses mandataires La transmission d’une entreprise est ouverte à
présélectionnent un acquéreur potentiel à plusieurs investisseurs potentiels sélectionnés
qui, ils accordent une période suivant une procédure d’appel d’offres.
d’exclusivité. Le vendeur ou ses mandataires mettent ainsi en
Ce processus conduit à privilégier un concurrence plusieurs acquéreurs intéressés,
acquéreur en lui conférant un droit de auxquels ils fournissent un même niveau
priorité limité dans le temps. d’information, généralement dans le cadre
Cette procédure de gré à gré permet de d’une « data room ».
préserver le caractère confidentiel. Une fois les analyses de pré-acquisition
réalisées, chaque acquéreur est susceptible de
remettre une offre au vendeur.

Il résulte de cette distinction que :

Soit les acheteurs potentiels ont un contact
direct avec l’entreprise même ; ils peuvent
dans ce cas, s’entretenir librement avec le
personnel de la société cible, consulter et
exploiter l’ensemble de ses outils de
gestion (information financière,
commerciale, données de production…) et
visiter librement les sites et établissement.
La qualité de l’information dépend alors
directement du degré d’approfondissement
des investigations conduites par
l’investisseur mais aussi, de l’organisation
même de l’entreprise cible.
Soit le vendeur ne porte à la connaissance des
acquéreurs potentiels qu’un nombre limité de
documents sur les domaines intéressant
l’investisseur (finance, social, organisation,
commercial…) ; ceux-ci sont alors
préalablement sélectionnés et regroupés dans
une salle d’information (ou « data room »).
Dans ce cas, tous les acquéreurs potentiels
sont supposés disposer d’un niveau
d’information comparable, qui dépend de la
volonté du vendeur et de ses représentants.

de la perte. En effet, notre système juridique a consacré la liberté pour chacun de déterminer la proportion qu'il
entend recevoir par l'échange ». ARISTOTE, « L’Éthique à Nicomaque », Cité par A. LAMNINI, « Notion et
regulation de l'abus de puissance économique », Université Sidi Mohammed Ben Abdellah Fès - DESA 2008.
9
Arrêt de la Cour d’Appel Paris CH. 01 A 5 juillet 2006 N° 05/11923.

8
Les conditions d’accès à l’information que le cessionnaire accepte de mettre à la disposition
des investisseurs potentiels dépendant pour partie de l’intérêt suscité par, l’entreprise objet de
la transaction. Ainsi, si le vendeur est persuadé qu’il n’éprouvera aucune difficulté pour
réaliser la transaction, il aura tendance à limiter l’information à disposition.

Par ailleurs, il faut noter que le caractère limité et sélectif de l’information se justifie parfois
par le souci du vendeur de préserver les intérêts de l’entreprise vis-à-vis de ses concurrents.
En effet, une transaction constitue pour des concurrents, l’opportunité de recueillir des
informations stratégiques sur l’entreprise cible, en prétextant de se porter candidat à
l’acquisition. C’est pourquoi, les dirigeants de l’entreprise cible sont soucieux de maîtriser
l’information communiquée au tiers.

Ainsi, au stade initial des négociations, on communiquera uniquement des informations peu
confidentielles alors que les renseignements confidentiels ne seront dévoilés qu’à un stade
avancé des négociations lorsque l’on est à même de mieux juger du sérieux des intentions de
l’intéressé. S’agissant des informations particulièrement sensibles, par exemple : les secrets de
fabriques, la liste des fournisseurs ou autres, dont la concurrence pourrait tirer profit après
l’échec des négociations, l’analyse due diligence ne sera effectuée qu’après la conclusion d’un
accord de confidentialité NDA. Les conclusions d’une telle analyse pourraient éventuellement
modifier le prix d’acquisition. 10

Remarquons, l’exercice de due diligence ne suppose pas de contrôler la sincérité de

l’information écrite mise à disposition par le vendeur. La validité de cette information relève
de la responsabilité des vendeurs et de leurs mandataires. Néanmoins, il est essentiel de
préserver un esprit critique vis-à-vis de la qualité de l’information disponible. 11

L’intérêt de l’entrepreneur qui cède son affaire ou du vendeur à l’établissement d’une analyse
due diligence est incontournable, puisqu’elle permet de mener les négociations de manière
plus rationnelle et plus efficace. Finalement, les risques liés à la responsabilité se trouvent
réduits pour le vendeur car le repreneur devra tenir compte des informations reçues dans le
cadre de l’analyse due diligence. Les accords contractuels restent toutefois réservés.

10
A. SILLERO, « Diagnostic Global D’entreprise, Guide pratique d’investigation et de due diligence destiné
aux opèrations d’acquisition, de fusion et d’évaluation d’entreprises », Ed. ESKA, Paris, 2002, 264 p., p. 47.
11
Arrêt de la Cour de cassation Chambre commerciale Rejet 17 juin 2003 N° 99-17.167

9
Les résultats de l’analyse, synthétisés dans un rapport écrit, constituent un instrument de
décision pour le client : soit cela confirme son intérêt pour l’entreprise cible ; soit cela l’incite
au contraire à abandonner son projet d’investissement.

Si l’intérêt de l’investisseur pour l’entreprise est renforcé par les conclusions du rapport de
due diligence, cela lui permet ainsi de consolider et de sécuriser son évaluation du prix de
transaction. Les travaux de due diligence sont donc conduits avec le souci de communiquer à
l’acquéreur potentiel :

o L’ensemble des facteurs renforçant l’opportunité d’investissement : rentabilité élevée,

absence de concurrents majeurs, synergies potentielles, gains fiscaux, plus-values latentes…

o L’ensemble des facteurs permettant d’argumenter et d’appuyer une négociation du prix de

transaction : moins-value latente, fragilité du portefeuille clients, difficultés d’intégration
prévisibles…

o L’ensemble des éventuels éléments conduisant à l’abandon immédiat et définitif du projet

d’investissement, ce que les Anglo-saxons qualifient de « dealbreakers ». 12

Réalisé en amont, la mission de due diligence de la société cible est une étape incontournable
du processus de décision, les résultats de la due diligence influencent fortement la poursuite
de l’opération et dotent l’investisseur d’une lisibilité et d’arguments suffisants pour
poursuivre les négociations.

Sous-section 2§ Une mission pluridisciplinaire :

Les travaux de due diligence recouvrent des domaines d’expertise plus vastes que ceux d’un
audit légal assuré par un commissaire aux comptes en principe axé sur une analyse comptable
et financière. Les besoins d’un investisseur en termes de connaissance et d’information
dépassent en effet la simple analyse de la traduction comptable des performances financières.
La conclusion de l’opération est arrêtée compte tenu du profil d’ensemble du contractant. La
mission de due diligence recouvre ainsi, une analyse opérationnelle de la cible, de son
marché, de son organisation, de son mode de gestion…

La mission d’audit légal a quant à elle pour objectif d’émettre une opinion sur la sincérité et le
caractère régulier des comptes sociaux arrêtés à une date de clôture donnée. L’essentiel des
12
A. SILLERO, « Diagnostic Global D’entreprise, Guide pratique d’investigation et de due diligence destiné
aux opérations d’acquisition, de fusion et d’évaluation d’entreprises », Editions ESKA, Paris, Op. Cit. p. 23.

10
 diligences recouvre ainsi l’étude des états comptables (bilans, compte de résultat et annexe).
Bien entendu, les procédures et l’organisation en place dans l’entreprise sont étudiées, de
même une connaissance du métier et du marché de l’entreprise est souhaitable mais,
uniquement dans la mesure où ces analyses connexes permettent une meilleure appréciation.

Dans le cadre d’une prise de participation ou d’une acquisition, l’analyse est globale et
nécessairement pluridisciplinaire, il importe d’étudier l’environnement de l’entreprise, ses
produits, ses ressources humaines et ses performances financières. L’analyse portera
essentiellement sur :

− L’activité même de l’entreprise et son marché.

− La direction de l’entreprise et son mode de management.
− Le retour sur investissement que l’on peut raisonnablement attendre de l’entreprise
compte tenu de ses performances financières.

Type d’audit Par qui Objectifs principaux de l’audit Dans quel cas ?
Réviseur Les états financiers doivent refléter fidèlement le
Comptable et d’entreprise et patrimoine, la situation financière et les résultats, et, Toujours
financier Expert-comptable en particulier, tous les engagements et risques
identifiables y sont renseignés adéquatement.
Expert fiscaliste Identification des risques liés à un éventuel non-
ou réviseur respect de la réglementation fiscale (Impôts des
Fiscal d’entreprise ou sociétés, TVA, … etc) la composition fiscale du
avocat fiscaliste capital, le risque d’une interprétation différente
d’une situation par l’administration fiscale…Etc. Toujours
-Analyser les statuts et plus particulièrement les
clauses relatives à l’objet social, la gouvernance et
la transmission d’actions,
-Analyser les contrats importants pour en Surtout lorsque la
Légal Avocats déterminer l’impact sur la vie future de l’entreprise, société comporte
spécialisés -Vérifier le code des sociétés, surtout lorsque la plusieurs
société comprend plusieurs actionnaires, actionnaires
-Analyse des conventions d’actionnaires, clause de
préemption...
Vérifier le respect de la législation sociale Indispensable
(conditions de travail, règlement de travail, lorsque le
Avocats vacances, ancienneté, remboursement des frais…) nombre du
Social spécialisés -Déterminer les avantages octroyés en matière de personnel atteint
pensions ou de licenciement (golden parachute) un certain niveau
-Vérifier l’absence de litiges avec des anciens
membres du personnel.

11
Il est donc impossible de répondre aux attentes, en se limitant à une étude strictement
comptable et financière, c’est pourquoi le diagnostic est nécessairement global, surtout que les
attentes des parties recouvrent un besoin d’information et de maîtrise des risques. Pour y
répondre, il importe moins de contrôler des faits ou des données, que de les apprécier, les
interpréter et d’évaluer leurs conséquences sur l’opération contractuelle.

L’investisseur dispose d’outils contractuels lui permettant de se prémunir contre les

irrégularités ou anomalies que les contrôles permettent couramment d’identifier. Ainsi, par
exemple, les conventions de garanties de passifs connexes aux contrats de fusion, protègent
un investisseur contre les conséquences des éventuelles inexactitudes dans les états financiers
annuels. En ce sens, la réalisation de contrôles d’audit n’aurait qu’un intérêt des plus limités
dans le cadre d’une transaction. 13

Deuxième Partie : La conduite du due-diligence

L’existence d’une asymétrie d’information suppose l’initiation du due-diligence, dont
l’objectif est de permettre à l’acquéreur de rétablir la symétrie d’information et d’apprécier
tous les risques susceptibles d’affecter la décision d’investissement.

La réalisation du due diligence milite pour une plus grande transparence des relations
contractuelles. En d’autres termes elle doit assurer au contractant, la prise de décision
d’investissement en toute connaissance de cause. La question principal auquel nous
essayerons de répondre dans cette partie est de savoir en quoi consiste un due diligence et
l’étendue des investigations auxquelles procèdent les parties.

Section 1 § La mise en œuvre du due-diligence :

La due-diligence se matérialise par un audit d’acquisition dans le cadre d’une fusion par
exemple, l’acquéreur potentiel afin de limiter certains « risques d’acquisition » inhérents à la
société cible entame un due diligence, pour vérifier que les points qui ont été négociés (postes
comptables, rentabilité, …) avec la cible dans le but de la valoriser, correspondent bien à la
réalité.

13
A. SILLERO, « Diagnostic Global D’entreprise, Guide pratique d’investigation et de due diligence destiné
aux opérations d’acquisition, de fusion et d’évaluation d’entreprises »,Op.Cit. p. 25.

12
Plus rarement, la due diligence est complété par un audit stratégique qui doit permettre à
l’acquéreur de dégager voire de quantifier les synergies qui résulteraient de l’acquisition de la
cible et de connaître l’ensemble des risques et potentialités de l’acquisition.

Généralement réalisé par un cabinet indépendant (les Big four, Cabinet de juristes et d’experts
comptable), la due diligence s’intéressera à la fois au passé, au présent et au futur. L’objectif
étant de dégager une véritable radiographie de la société cocontractante qui permettra à
l’acquéreur de valider son projet ou encore revoir la valorisation en cas de contentieux à l’issu
de l’investigation.

Les opérations de fusion sont d’une extrême complexité du fait, non seulement du nombre
d’acteurs intervenant lors de cette exercice et qui n’ont pas nécessairement les mêmes
objectifs, mais aussi en raison du nombre d’éléments induisant « un risque d’erreur » pour les
parties et qui demandent d’importantes vérifications et négociations.

La due diligence doit évaluer les éléments, postes comptables, points stratégiques permettant
d’aboutir à une juste valorisation de la cible et il doit par ailleurs porter à la connaissance de
l’acquéreur l’ensemble des risques que présentent la cible afin de dégager le potentiel de
création de valeur de l’acquisition.

Contrairement aux pays anglo-saxons, l’audit d’acquisition n’est pas obligatoire au Maroc.
Toutefois il est constamment réalisé par les acquéreurs potentiels, dans la mesure où un audit
bien fait, permet de répondre à un grand nombre d’interrogations qui conditionnent
l’engagement ferme pris par l’acquéreur à l’issu du due diligence.

Quasiment toutes les sociétés qui sont sur le point d’acquérir une cible réalisent un audit
financier. Elles sont moins nombreuses à demander un audit stratégique en complément, alors
qu’il est au moins aussi important. Mais il est vrai qu’une due diligence ou full audit coûte
cher ce qui peut être prohibitif pour les PME.

L’évaluation d’une entreprise ne consiste pas en l’application indifférente et mécanique,

d’une telle ou autre méthode d’évaluation, mais au contraire, elle répond à une démarche
logique et rigoureuse pour le choix et l’application de la méthode. La pertinence de
l’évaluation dépendra pour beaucoup de la collecte et de la synthèse du maximum
d’informations sur l’entreprise et son environnement, il s’agit surtout d’informations
pertinentes et utiles tenant compte du contexte dans lequel se déroule l’opération.

13
Ce travail de collecte se fait bien évidement tout au long des étapes précédentes qui sont en
effet indissociables pour la détermination de la valeur. La synthèse et le traitement des
informations collectées sur un document présentable et facilement exploitable ne peut que
rendre facile le choix de la méthode et par conséquent la fixation de la valeur.

Section 2§ L’aboutissement du due-diligence :

Sous-section 1§ Le contexte de l’évaluation :

La valorisation d’une entreprise est un exercice très complexe pour multiples raisons :

− La valeur est une notion subjective et dépend de l’aptitude de l’entreprise à répondre

aux objectifs de l’acquéreur ;
− L’entreprise est loin d’être assimilée à un bien marchand. C’est un système complexe.
De même, elle ne peut être considérée comme un ensemble ou une addition de valeurs
des biens qui la composent.
− Pour les sociétés cotées en bourse, la valeur d’une entreprise n’est absolument pas
égale à l’addition des valeurs unitaires de l’ensemble de ses actions. La valeur de
l’action est appréciée en bourse en fonction de son aptitude à produire des revenus
supplémentaires et par rapport à une estimation subjective de son détenteur. Par contre
la valeur de l’entreprise dépendra de plusieurs éléments à la fois (matériels et
immatériels). La valeur d’une action en bourse peut varier en hausse ou en baisse suite
à des événements qui n’entraînent pas de modifications de la valeur intrinsèque de
l’entreprise.
− Chaque entreprise est un cas spécifique et entraîne donc l’application d’une approche
méthodologique spécifique.

Ainsi, la valeur de l’entreprise ne peut qu’être influencée par le contexte où elle se trouve et
par les circonstances qui amènent à la recherche de cette valeur. Ces circonstances peuvent
être énumérés comme ci-après :

− Une introduction en bourse ;

− Une cession globale ou majoritaire ;
− Une opération de fusion, scission, apport partiel d’actif ;
− Une privatisation.

14
Dans chacune de ces situations, les parties prenantes à l’opération (vendeur et acheteur) vont
défendre leurs intérêts, et le prix de la transaction sera finalement une mise en confrontation
de la valeur aux prix proposés par chacun de ses intervenants. Il apparaît donc que la valeur
est fonction de critères objectifs mais aussi d’autres subjectifs. L’intervention de ces éléments
subjectifs rend la tâche de l’expert chargé de l’évaluation encore plus difficile. 14

Sous-section 2§ Le résultat du due-diligence : l’arrêté de la valeur :

Dans l’exemple de la fusion des sociétés, dans l’initiation de la phase de négociation, doit se
poser la question du sens de la fusion. En effet, dans le cadre de la fusion-absorption, aucune
disposition ne vient préciser qui des deux sociétés en cause doit absorber l’autre. 15

La décision revient donc aux sociétés elles-mêmes qui pourront opter pour la plus importante
des deux ou encore la plus ancienne. Elles pourront chercher à minimiser le coût de la fusion
et, en particulier, rechercher les voies qui optimisent fiscalement la fusion. À cet égard, la
question de faire reposer le sens de la fusion sur des considérations fiscales est susceptible
d’attirer l’attention des partenaires à la fusion, sauf, qu’elle n’est pas sans faire encourir de
danger à l’ensemble de l’opération.

Les seules considérations fiscales sont insuffisantes ; des raisons économiques par exemple,
préserver la personnalité juridique de l’absorbante, maintenir des contrats conclus intuitu
personae tels des baux ou des accords d’exclusivité ou encore des autorisations
administratives, présence à l’actif d’immeubles soumis à un droit de préemption, nationalité,
droit applicable doivent impérativement venir au soutien du sens de la fusion.

L’obstacle essentiel à surmonter pour arriver à un accord sur la fusion à réaliser est le poids
relatif de chaque actionnaire ou associé des sociétés fusionnantes de chaque actionnaire ou
associé des sociétés préexistantes, dans la société qui bénéficie de ces apports, d’où tout
l’intérêt à l’évaluation des sociétés participant à la fusion.

Rappelons-le la fusion implique une double évaluation. Il faut calculer la valeur des apports et
il faut établir la valeur comparée de la société apporteuse et de la société réceptrice, ou celle
des sociétés apporteuses en cas de fusion par constitution de société nouvelle.

14
A. SILLERO, « Diagnostic Global D’entreprise, Guide pratique d’investigation et de due diligence destiné
aux opérations d’acquisition, de fusion et d’évaluation d’entreprises », Editions ESKA, Paris, Op. Cit. p. 30.
15
Paris, 28 déc. 1992, Bull. Joly 1993. 435, note Le Cannu, jugeant que n’est pas illicite l’absorption d’une
société mère par sa filiale.

15
La parité d’échange des actions ou parts anciennes contre les actions ou parts nouvelles
pourra alors être établie. Mais ce double calcul porte sur des universalités de droit, c’est-à-dire
des ensembles composés d’éléments actifs et d’éléments passifs, ce qui complique
l’évaluation. Il existe en pratique plusieurs méthodes, la pratique a d’ailleurs imaginé de
multiples méthodes pour calculer la valeur d’une entreprise.

La conclusion du due diligence est un devoir de précaution pour le contractant. A cet effet,
auteur affirmait que « l'exigence de l'information est devenue une donnée incontournable
dans la gestion des relations sociales », car « qui détient l'information, la bonne information,
a le pouvoir de bien décider ». 16

Le cocontractant doit donc s'abstenir de maquiller ou masquer des faits qui, s'ils étaient
révélés à l'acquéreur auraient eu une influence considérable sur son consentement d’où le
besoin de rechercher la bonne information par la pratique du due diligence, une autre
manifestation de l’information précontractuelle voulue.

16
C. ALVAREZ NOGAL, « Le coût de l’information », Rives nord-méditerranéennes, 27 | 2007, mis en ligne le
21 décembre 2012, consulté le 01/12/2016. URL : http://rives.revues.org/1993 ; DOI : 10.4000/rives.1993.

16
CONCLUSION

L’information est indispensable, et si l’information dans un monde économique de

concurrence est nécessaire à l’équité contractuelle, elle ne saurait justifier une transparence au
prix, le cas échéant, d’une inquisition.

Ainsi, l’information ; tant pour le contractant que pour l’actionnaire ou le banquier ; est un
élément de la prise de décision, et se doit d’être la plus complète. Cependant, elle ne saurait
au motif de la transparence, contrevenir au droit de l’entreprise au secret de ses affaires.

La consécration de la volonté de faire dans la transparence se matérialise par l’obligation

d’information précontractuelle dont l’encadrement peut donner naissance à la conclusion de
plusieurs types d’accords.

L’obligation de renseignement est imprécise, la volonté contractuelle des parties peut dès lors
intervenir pour en encadrer les contours, obligation dont l’apogée dans certaines opérations
pour se traduire en une pratique de due diligence.

17
BIBLIOGRAPHIE

 ALVAREZ NOGAL C., « Le coût de l’information », Rives nord-méditerranéennes,

27 | 2007, mis en ligne le 21 décembre 2012, consulté le 01/12/2016. URL :
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ligne en format pdf à l’adresse
suivante : http://costkiller.net/methodo/costkiller.gestion-des-couts-audit-risques-
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