PRATIQUE INTERNATIONAL DES JOINT-VENTURES

La joint-venture est une création de la pratique. On l’appelle également « entreprise conjointe » ou

« entreprise commune ». Les praticiens français les appellent simplement les JV. C’est un
regroupement contractuel, soit entre sociétés, soit entre des entreprises non-organisées sous forme de
société, soit entre des entreprises et un état.

C’est un outil qui permet aux parties d’instituer entre elles une coopération, soit pour réaliser une
opération ponctuelle, soit de façon un petit peu plus durable. Il s’agit principalement d’instituer une
coopération internationale entre les parties. Les partenaires sont fréquemment implantés dans des états
différents et l’entreprise commune (la JV) va conduire au déroulement d’opérations qui sont localisées
parfois dans plusieurs pays.

La joint-venture aujourd’hui c’est un moyen privilégié de réaliser des opérations à caractère

international depuis son développement en 19 e siècle. On institue une joint-venture entre sociétés ou
entre une entreprise et un état.

Les mots qui sont employés pour décrire cette figure contractuelle sont assez significatifs de
l’opération qui est mise en œuvre. Le terme « joint » reflète l’action commune, le regroupement des
ressources, la répartition des tâches entre des partenaires. Le terme « venture » reflète le projet parfois
aventureux que les parties vont mener ensemble ; elles vont investir dans les territoires lointains,
parfois dans des secteurs nouveaux.

A travers ses entreprises communes ; les parties cherchent à réaliser souvent un projet de grande
ampleur. Le but c’est de rassembler ses forces pour élaborer un projet industriel / un projet financier,
pour mettre en commun des actifs (des savoir-faire, des brevets).

Bien sûr que tous les projets communs ne donnent pas lieu à la conclusion d’un contrat de joint-
venture. Certains types de projets s’y prêtent mieux que les autres. Par exemple, les projets de
constructions d’une usine, les projets d’exploitation d’une ressource naturel, une coopération pour la
fabrication et la distribution des produits dans le secteur de santé, l’investissement dans un état
étranger. Joint-venture est très utile pour arriver à intégrer des marchés nationaux qui sont assez
fermés. C’est le cas dans certains pays émergeant et c’est le cas surtout de l’Asie. Vous avez des pays
comme l'Inde ou la Chine qui n'autorisent pas les investissements étrangers à être réalisés
exclusivement par des étrangers, dans le cas d'une entreprise détenue à 100% par des étrangers. Il faut
que l’investissement soit réalisé en coopération avec une entreprise locale, parfois même avec l’État
lui-même. La joint-venture dans ce cas est extrêmement utile pour réaliser des investissements dans
ces pays-là.

 Contrat de joint-venture : C’est une figure contractuelle originale parce qu’elle n’a pas de nature
et de régime juridique spécifique. C’est la raison pour laquelle elle est difficile à définir. Il s’agit
en général d’un montage contractuel destiné à mettre en place une entreprise commune qui peut
prendre diverses formes selon l’objectif recherché par les parties.

De façon un peu plus précise, les parties vont conclure un contrat de joint-venture de base, qui est un
contrat cadre visant à définir l’entreprise commune. L’article 1111 du Code civil définit le contrat
cadre :

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 « Le contrat cadre est un accord par lequel les parties conviennent des caractéristiques
générales de leurs relations contractuelles futures. Des contrats d'application en précisent les
modalités d'exécution. »

Ce contrat de base va être complétés par des contrats satellite (contrats d’application) qui vont
permettre la mise en œuvre du contrat cadre en apportant des moyens matériels, techniques, financiers,
organisationnels.

Ces contrats d’application peuvent être des contrats d’entreprise, des contrats de transfert de
technologie, des contrats de fourniture, des contrats d’assistance etc. Tout ça forme un complexe
contractuel qui est composé des contrats interdépendants.

Souvent, l’élaboration de ce montage inclue la constitution d’une société qui va être contrôlée
conjointement (généralement c’est une filiale commune entre les parties).

C’est difficile à présenter la joint-venture autrement qu’à travers des considérations un peu générales
parce qu’on ne peut pas la rattacher à une catégorie juridique déterminée. C’est une figure
contractuelle innommée qui laisse une très grande place a la liberté contractuelle.

SECTION I : LA FORMATION DU CONTRAT DE JOINT-

VENTURE

Paragraphe 1 § Le choix du contrat de joint-venture

 La question de choix de partenaire :

Choisir le contrat de joint-venture c’est déjà de choisir un partenaire. Le choix de partenaire est
largement guidé par des considérations économiques telles que sa solidité financière, la détention de
brevets, l’étendue de son réseau de distribution, son accès à des marchés, sa réputation, son expérience
de la coopération internationale, les valeurs éthiques communes.

En parlant des valeurs éthiques, il y a de plus en plus des considérations juridiques qui sont prises
en compte dans le choix de partenaire avec la montée en puissance actuelle de ce qu’on appelle le droit
de la compliance. On attend aujourd’hui des entreprises de plus en plus qu’elles mettent en place un
certain nombre des procédures qui sont destinées à prévenir et au cas échéant à détecter des faits
illicites ; le plus souvent des infractions pénalement sanctionnées telles que la corruption, le
blanchiment d’argent, les atteintes aux droits des salariés et à l’environnement, les infractions
boursières, les infraction du droit antitrust, la violation des règles de la protection des données
personnelles et de la protection de la vie privée, etc.

Pour prevenir et détecter ces faits illicites, les entreprises doivent mettre en œuvre des mesures de
vigilance, elles doivent élaborer ce qu’on appelle une cartographie des risques, elles vont former leurs
salariés, elles doivent mettre en place des mécanismes d’alerte interne, etc. Elles doivent
soigneusement sélectionner leurs partenaires et même au cas échéant elles doivent leur imposer des
engagements de conformité.

Tout ça correspond à un ensemble d’exigences juridiques qui sont très fortes aujourd’hui. Les risques
de sanction en cas de manquement sont devenus vraiment considérables que ce soit en Europe et peut-
être encore plus aux Etats-Unis.

Ça veut dire qu’au moment du choix du partenaire, il y a quand même des considérations juridiques
qui rentrent en ligne de compte et qui vont conduire à mettre en place des mesures de due diligence en
amont de la conclusion du contrat. Il est donc nécessaire de vérifier avant la conclusion du contrat de
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joint-venture que le partenaire ne présente aucun risque de reproche en matière de lutte contre la
corruption, le blanchiment d'argent, etc.

 La question de type de contrat :

Une fois qu’on a choisi le partenaire, à se poser la question de savoir si on conclut un contrat de
société ou un contrat tout court.

Selon les volontés des parties, les joint-ventures sont soit de nature sociétaire (les equity joint-
ventures), soit de nature purement contractuelle ce qu’on appelle les non-equity joint-ventures.

Les non-equity joint-ventures : Bien souvent, lorsqu’il s’agit de réaliser une opération très
ponctuelle, souvent la constitution d’une société est inutilement complexe (même si parfois ça peut
avoir un intérêt dans des questions de limitation de responsabilité). Dans ces cas-là, souvent on choisit
une forme de partenariat organisée sous la forme d’un contrat qui ne donne pas naissance à une
personne morale.

C’est la formule la plus simple, mais il y a des inconvénients. Comme il n’y a pas de personne morale,
donc c’est un simple contrat, la joint-venture ne va pas avoir de patrimoine, elle ne serait pas titulaire
des droits et obligations, elle ne pourra pas contracter elle-même, elle ne pourra pas agir en justice.

Parfois les parties peuvent le perdre un peu de vue. C’est ce qui illustre l’un de très rares arrêts rendus
en matière de joint-ventures. (L’arbitrage joue un rôle majeur en cas des litiges dans ce type de
contrats du commerce international, donc vous avez des sentences arbitrales et très peu de décisions
judicaires)

Arrêt de la 1ere chambre civile de la Cour de cassation du 11 Juliet 2019 : Cette affaire concernait
la mise en œuvre d’une clause compromissoire qui avait été stipulée entre une non-equity joint-venture
(une joint-venture non sociétaire) et un cocontractant (un sous-traitant en l’espèce). La Cour de
cassation nous rappelle dans cet arrêt que l’instance arbitral introduite au nom de la joint-venture
dépourvue de personnalité morale est forcément irrecevable car la recevabilité suppose que le contrat
soit conclu par les deux sociétés qui ont constitués cette joint-venture, parce qu’elles sont dotées de la
personnalité juridique et le non equity joint-venture est un simple contrat.

Les equity joint-ventures : Lorsque la création de la joint-venture s’accompagne de la constitution

d’une société, plusieurs choix de forme sociale s’offrent aux parties. Tout dépend si les parties veulent
que la structure soit révélée aux tiers, ou si elles préfèrent que la joint-venture reste occulte.

 L’hypothèse où les parties ne veulent pas révéler l’existence de joint-venture :

Les parties peuvent vouloir que l’opération reste occulte, les parties peuvent ne pas vouloir révéler
leur coopération frontière. Dans ce cas-là, la joint-venture ne serait représentée que par son seul chef
de file. Dans ce cas-là, la figure contractuelle qui est adaptée, c’est la figure de la société en
participation pour le droit français (en droit anglais : le partnership.) L’avantage de la société en
participation tient à la gestion directe de l’opération par le gérant de cette société qui va être le seul en
relation avec les cocontractants des différentes administrations en vue de la réalisation du projet. Dans
ce cas-là, le gérant ne représente que lui-même, il agit en son nom et pour son compte.

Donc si on ne veut pas révéler l’existence de la société, le mieux c’est de choisir un contrat de société
particulier qui est le contrat de société en participation qui n'est pas immatriculée au Registre du
commerce et des sociétés et qui ne donne pas lieu à la création d’une personne morale.

 L’hypothèse où les parties veulent révéler l’existence de la joint-venture :

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Elles peuvent constituer une société sous la forme juridique choisie par les parties en fonction de
formes juridiques admises dans le pays d’implantation.

C’est une hypothèse qu’on rencontre surtout lorsque les partenaires veulent inscrire leur relation dans
la durée et lorsqu’ils souhaitent limiter leur responsabilité. Donc lorsque on va révéler la société aux
tiers souvent on va construire une société à risque limité.

Ce que peuvent faires les parties, c’est soit d’investir dans une société préexistante, soit constituer leur
propre société, et la forme privilégiée généralement c’est une société commerciale à responsabilité
limitée (en France : SARL, SA, SAS).

Initialement, la SAS a été créée essentiellement comme support juridique de joint-venture. Jusqu’à le
début des années 1990, le droit français n’était pas adapté aux entreprises qui voulaient constituer une
entreprise commune. On avait bien le GIE (le groupement d’intérêt économique), mais le régime de
responsabilité des associés de GIE est une responsabilité indéfinie. Il y avait aussi la SA mais c’est une
société pleine de formalisme. Cette inadaptation du droit français a conduit de nombreuses entreprises
françaises à constituer des joint-ventures sociétaires dans des pays étrangers à la législation plus
favorable, notamment aux Pays-Bas.

Donc notre SAS est très utile de ce point de vue. Si on doit choisir une forme sociale française pour
une joint-venture c’est généralement la SAS parce que la liberté y est très importante. Il y a une grande
liberté d’organisation statuaire (l’organisation de la gérance, les prises de décisions sociales, le
contrôle de l’actionnariat, etc.) La liberté contractuelle très importante de la SAS fait que c’est la
meilleure formule en droit français pour constituer une filiale dans le cadre d’une joint-venture.

Paragraphe 2 § La négociation du contrat de joint-venture

Elle présente des spécificités parce qu’on n’est pas dans l’hypothèse où les parties en négociation ont
uniquement des intérêts antagonistes. C’est-à-dire que dans les joint-ventures, comme dans les autres
formes de coopération, les intérêts communs sont au moins aussi importants que les intérêts
individuels. Dans certains cas, l’un des partenaires peut finalement tirer plus de profit d’un accord
dans lequel ses apports ont été mal valorisés par exemple, que dans la solution alternative où il n’aurait
pas conclu l’accord car la valorisation a été inacceptable pour lui.

Bien sûr que notre but c’est d’aboutir à un contrat qui soit équilibré parce que c’est absolument
déterminant de contribuer au succès d’entreprise en commune. C’est pour cette raison aussi qu’on va
mener les opérations de due diligence (audit) des partenaires potentiels même si évidemment ces
opérations-là sont moins poussées que dans le cadre d’une acquisition parce que, là, on n’est pas dans
l’hypothèse où on peut récupérer potentiellement un passif qui va poser un problème.

Dans le cadre de ces opérations de due diligence, dans le cadre des négociations de façon générale, il y
a une question qui est essentielle : La question de la confidentialité. Il faut absolument assurer la
confidentialité des information commerciales et techniques que les parties vont se divulguer durant les
négociations. La question des engagements de confidentialité est inévitable. Dès le stade de
négociation, il est très fréquent que l’un des partenaires au moins soit amené à communiquer des
informations sensibles (liées à un savoir-faire ou un secret commercial par exemple). Même si elles ne
sont pas brevetées, ces informations peuvent avoir une valeur économique importante. Il faut donc une
maitrise de ces informations.

Dans l’hypothèse de la négociation d’une joint-venture où on va avoir sur la table la question d’un
éventuel transfert de technologie, il faut absolument éviter la divulgation à des concurrent.

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On va donc signer un accord de confidentialité. Cet accord de confidentialité va prévoir un nombre de
choses : D’une part chaque partie s’engage à n’utiliser les informations confidentielles que pour
l’usage pour lequel elles ont été communiqués.

D’autre part, chaque partie doit mettre en œuvre tous les moyens raisonnables pourque les
informations en cause demeurent inaccessibles à des tiers pendant la durée de négociation mais aussi
pendant la durée du contrat et même après le contrat.

On va donc restreindre les destinataires des informations au personnel et aux conseils extérieurs qui en
ont strictement besoin pour mener à bien leur mission.

On va mettre en place une liste des personnes qui détiennent ces informations et on va faire signer à
chacune de ces personnes un engagement personnel de confidentialité.

La maitrise de circulation des informations confidentielle est important de façon générale mais elle est
d’autant plus importante lorsque l’un des partenaires est une société cotée sur le marché financière
parce que l’information confidentielle en cause peut éventuellement constituer ce qu’on appelle en
droit financier une information privilégiée. C’est-à-dire une information confidentielle qui ne dispose
pas le marché et qui est suffisamment importante pour qu’en cas de révélation il y ait une incidence
sur le cours de bourse. En cas de circulation non maitrisée de cette information, en cas d’utilisation
illicite de cette information, il y a des sanctions qui sont encourues pour délit d’initié.

Comment assurer l’efficacité de ces clauses de confidentialité ? La pratique consiste généralement à

insérer une clause pénale. La clause pénale c’est celle qui prévoit le versement à l’autre partie d’une
somme déterminée à titre de dommages et intérêts en cas de manquement à l’obligation. Généralement
on va prévoir une pénalité qui est dissuasive, mais si le contrat est soumis au droit français le juge a le
pouvoir de réduire les pénalités d’un montant manifestement excessif (1231-5 al 2 du Code civil).

L’une de dernières étapes de la négociation, c’est généralement celle de la conclusion d’un accord
provisoire. Plus cette accord-là est complet, plus il va faciliter la mise en œuvre de l’accord définitif.
En gros, l’accord va comprendre des stipulations qui sont relatives à la conduite des parties en
attendant la conclusion de l’accord définitif ; par exemple de prévoir ses engagements relatifs à des
répartitions des tâches. L’accord peut aussi comporter un engagement de continuer les négociations de
bonne foi. C’est extrêmement courant. Le plus souvent, cette obligation est implicite dans les accords
mais des fois elle est très explicite.

En droit français, une exigence de bonne foi gouverne la matière contractuelle et chaque partie doit
agit de bonne foi dès le stade de négociation (1104 code civil qui nous dit que c’est une exigence
d’ordre public, on ne peut pas y déroger).

Si une partie manque à son obligation d’agir en bonne foi, par exemple en faisant miroiter à l’autre un
accord à venir sous peu et en lui faisant réaliser des investissements dans la perspective de cet accord
très proche et cela juste avant d’abandonner brutalement les négociations, dans ce cas-là cette partie
pourra engager sa responsabilité civile extracontractuelle (car on est en amont du contrat). (1112 du
code civil)

On peut aussi prévoir une clause de bonne foi qui va permettre de venir renforcer cette exigence-là. Ce
sera utile aussi en cas de procès en responsabilité : Si une partie abandonne les pourparlers et s‘il y a
une action en responsabilité, la clause peut être utile parce que si on n’a pas de clause et si on n’est pas
sur le terrain contractuel et si on est sur le terrain extracontractuel, la loi applicable ne serait pas
forcement la loi française. Donc on peut avoir une loi applicable un peu moins compréhensive que le
droit français sur la bonne foi.
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En matière extracontractuelle, la loi applicable c’est la loi du lieu où le dommage survient (article 4
paragraphe 2 du règlement Rome II), y compris pour ce qu’on appelle dans le Règlement Rome II la
culpa in contrahendo, c’est-à-dire la faute commise lors des négociations.

Vous pouvez vous retrouver avec un droit applicable qui ne connait pas la même exigence que le droit
français. Par exemple, en droit anglais il y a l’obligation d’exécuter le contrat de bonne foi mais il n’y
a pas d’obligation de négocier le contrat en bonne foi ; chacun peut défendre égoïstement ses propres
intérêts durant les négociations.

SECTION II : LE CONTENU DU CONTRAT DE JOINT-VENTURE

Paragraphe 1§ Des clauses contractuelles spécifiques

A. Des clauses qui touchent les droits et obligations des partenaires

 La question des apports  :

On est dans l’hypothèse où la joint-venture est constituée sous forme de société. Une des
caractéristiques essentielles de la JV, c’est la mise en commun des ressources. Les apports de chacun
doivent être soigneusement déterminés.

Quels sont les apports envisageables ?

 Apports en numéraire  : C’est un cas très fréquent, c’est des apports qui visent à contribuer à la
constitution du capital de la filiale commune.

Les ressources qui sont mises en commun peuvent avoir d’autres formes que des apports numéraires.

 Apports en industries  : L’apport par lequel un associé apport sa compétence, son savoir-faire, sa
force de travail, etc. Ces apport-là sont essentiels parce que ce que mettent en commun les
associés, c’est leur talent de fabriquant, de commerçant, de chercheur, de managers, etc. Ces
apport-là sont très courants et très importants dans les JV. Le législateur français l’a bien compris
puisque la SAS constitue la seule forme de société en action dans laquelle on peut avoir des
apports en industrie. Dans le cas de ces apports en industrie, les parties vont par exemple
s’engager à effectuer des travaux, par ex. la construction d’une usine que la joint-venture va
ensuite exploiter. Par exemple, il y a une hypothèse qui est assez classique : Dans les joint-
ventures entre des compagnies pétroliers et des états concédants, on va avoir des travaux qui sont
effectués par les compagnies pétroliers. Souvent ces travaux constituent l’essentiel des apports des
compagnies.

 Apports en nature  : Par exemple, un État apport une zone d’exploration pétrolière. Une partie
accord l’accès à des installations industrielles. Une partie met en disposition des terrains et des
locaux. Une partie apport un approvisionnement en matière première. Suivant leur importance, ces
apports-là peuvent même faire l’objet de contrats spécifiques, par ex. un contrat de licence de
fabrication ou un contrat de bail immobilier.

 La question de la répartition des profits entre les parties

La répartition des profits est un sujet clé. Souvent l’une des premières clauses dans des contrats cadre
prévoit que les droits et obligations des parties au sein de la société seront proportionnels à leur
participation au capital. La situation peut être plus ou moins complexe selon la nature des profits dont
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il est question. La joint-venture peut avoir pour but le percement des dividendes par la société
commune. Dans ce cas-là, la proportionnalité des droits et obligations des apporteurs est une règle
facile à exécuter.

Mais il se peut que les parties cherchent à obtenir des profits un peu plus indirects. Par exemple,
l’accès à une installation commune, ou le résultat de recherche menée en commun. Dans ce cas-là, la
répartition peut être un peu plus délicate.

Par exemple, s’agissant la répartition des charges. Si les parties constituent une joint-venture afin
d’exploiter une raffinerie pétrolière. Il peut être prévu que chaque partie supportera les charges fixes
(par ex. les loyers) à hauteur de sa participation. Il pourra aussi être prévu que certains frais variables à
déterminer précisément seront assumés par chacun à hauteur de la part qui lui est imputable, peu
important la participation de chacun. Par exemple, si un partenaire importe deux fois plus de pétrole,
transforme de fois plus de pétrole, on peut prévoir qu’il payera deux fois plus de tout : deux fois plus
de produit chimique, deux fois plus de charge d’électricité.

 La question de droit de vote  :

S’agissant du droit de vote, la participation des associés peut être égalitaire ou pas. Un participant à la
jointe venture peut vouloir s’en assurer la majorité pour diverses raisons.

D’abord, ça peut être nécessaire pour respecter une législation locale qui impose la majorité du
partenaire locale pour des raisons politiques dans certains secteurs sensibles. Il existe notamment dans
certains pays émergeants. Par exemple au Brésil pour exploitation pétrolière et pour des services de
communication. Ça existe aussi en Chine.

Parfois la majorité d’un des partenaires s’explique par la volonté tout simplement de suivre la
proportion des apports de chacun.

Et puis évidemment c’est parfois la conséquence d’une dépendance (sur le plan de capitaux, sur le
plan financier ou technologique).

Il faut comprendre que la majorité ne signifie pas nécessairement un contrôle. Il y a plein

d’aménagement qui sont possible. En droit français, vous avez des actions dites de préférence qui
permettent d’aménager le droit de vote, elles permettent éventuellement d’augmenter la puissance de
droit de vote, mais elles permettent aussi de priver un associé du droit de vote.

Quand la joint-venture n’est pas de type égalitaire, l’un des enjeux de l’accord de base c’est de définir
le pouvoir qu’on va accorder contractuellement aux minoritaires. Souvent, le minoritaire va 01 :19 :40
négocier le droit de nommer un représentant aux organes de direction. Souvent, le minoritaire va
s’aménager un droit de véto directe ou un droit de véto indirecte. Il faut juste faire attention, quand on
accord un droit de veto à un minoritaire, il faut que ce droit de véto soit limité et qu’il ne concerne pas
un trop grand nombre de décisions stratégiques (des acquisitions, des cessions d’actifs significatifs)
parce que si on accord trop de pouvoir au titulaire du veto on risque une requalification qui est la
requalification en dirigeant de fait.

 Devoir de coopération  :

Il est fréquent que le contrat de joint-venture exige des parties une obligation de loyauté renforcée
dans l’exécution du contrat qui va au délai de l’exigence générale de bonne foi.

Généralement, c’est une obligation de transparence, de ne rien se cacher mutuellement en ce qui

concerne les affaires de la JV.

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Une obligation de révéler telle ou telle information est susceptible d’affecter des intérêts du partenaire.

Ça peut être une obligation de participer positivement aux décisions prises par la JV. 01 :23 :40

Ça peut aussi être une clause de non-concurrence avec toutes les variations possibles. Vous pouvez
avoir un engagement des parties vis-à-vis la filiale commune. Vous pouvez avoir un engagement de la
filiale commune de ne pas concurrencer telle ou telle partie, ou vous pouvez avoir un engagement
mutuel des parties elles-mêmes. C’est un engagement qui est assez banal dans les opérations de JV
mais qui est très important parce que la concurrence entre les parties revient à nier l’esprit même de la
joint-venture et cet engagement de non-concurrence permet de bien départager ce qui relevé de
l’activité de la joint-venture et ce qui relevé de l’activité personnelle de chacun de partenaires.

B. La sortie de la joint-venture

 Le risque de mésentente

Souvent on fait une analogie entre la JV et le mariage. Les partenaires ont des intérêts égoïstes et donc
cette situation peut être source de différends.

Ex : Le cas de la JV qui s’appelait « Sanofi Pasteur et MSD » C’était une société en nom collective
qui avait été constituée en 1994 par Sanofi Pasteur (qui est la division vaccine au Sanofi) et par MSD,
connu sous le nom de Merck & Co (un laboratoire pharmaceutique américain).

Sanofi Pasteur et Merck avaient créé une jointe venture pour mettre en commun des antigènes et pour
distribuer des vaccins en Europe. Globalement cette entreprise commune a été un échec. Ça a été un
échec parce que la JV a développé peu de vaccin et aussi parce que ces sociétés se sont mises à
développer des produits concurrents. Ça a conduit à la dissolution de la JV fin 2016 parce que les deux
parties ont considère qu’il était dans leurs intérêts de gérer leurs vaccines de façon indépendante.

Si on veut opérer un rapprochement un peu plus réaliste avec le mariage, il faut souligner que les
accords de JV doivent organiser l’éventuelle séparation des partenaires un peu comme les conventions
matrimoniales.

Avant même la constitution de la JV il faudra déjà envisager les causes de sorties et modes de sortie de
la JV. En particulier il faudra déterminer si la JV est dissoute ou si l’un des partenaires pourra racheter
les titres de l’autre par le biais d’un droit d’option.

Les clauses de sortie : Leur but est d’envisager dans quelles condition un partenaire peut se retirer.
Le retrait peut être liée au moins à 4 types de circonstances :

 Le retrait peut être liée premièrement au non-respect à un engagement contractuel. On peut

prévoir par exemple une clause de retrait ou même une clause de dissolution en cas de non-
respect de l’accord de base ou de tel accord satellite ou même un cas de changement du
contrôle du partenaire ou en cas de faillite du partenaire.
 Deuxième circonstance : On peut prévoir une clause de retrait ou dissolution en cas de blocage
du fonctionnement de la joint-venture. 01 :33 :17 Par exemple s’il y a des accords stratégiques
importants ou si une partie se met à exercer de façon xxx son droit de veto. Si les parties ne
prévoient pas de solution adaptée il y a quand même une issue de secours qui existe en droit
français qui prévoit la possibilité d’une dissolution judicaire en cas de mésentente entre
associés (1844-7 5° du code civil). Attention : La JP est extrêmement stricte sur cette
condition, le texte exige que la mésentente paralyse le fonctionnement de la société et vous
avez régulièrement des décisions de la Cour de cassation qui viennent dire que la simple
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 disparition de l’affectio societatis, la simple mésentente n’est pas une cause de dissolution
judiciaire. Il faut montrer qu’on ne peut plus prendre des décisions importantes, que
l’assemblée n’aboutis à rien, etc.
 3e hypothèse qui peut faire jouer une clause de sortie, c’est la survenance d’un évènement
spécifique visé par les parties. Par exemple, il pourrait être prévu que si l’autre se fait retirer sa
licence, j’ai droit de sortir.
 4e hypothèse : La clause de sortie en cas de non réalisation des objectifs. Par exemple, en
termes de seuil d’activité (il faut fixer précisément) en termes de répartition des profits. Si
l’investissement n’est pas rentable, on peut faire jouer une clause de sortie.

Paragraphe 2§ Des clauses contractuelles classiques

On va parler des clauses qui se retrouvent dans les contrats de JV mais qui peuvent se retrouver aussi
dans tous les contrats de la vie des affaires.

A. La clause de droit applicable

Quand on rédige un contrat de joint-venture que ce soit un contrat cadre ou un des contrats
d’application, le plus sage c’est de prévoir une clause de droit applicable. Si on ne fait pas, ça crée une
insécurité juridique important.

Il faut distinguer sur ce point-là 2 situations : Il faut distinguer la question de la loi applicable pour le
contrat cadre et la question de la loi applicable aux contrats d’application.

1. La loi applicable au contrat cadre

Le principe en droit des contrats internationaux, c’est le principe du libre choix de la loi applicable au
contrat. Dans la mesure où le contrat cadre de joint-venture est un contrat, la loi qui lui est applicable
va être déterminée selon les règles de conflit de loi du règlement Rome I sur la loi applicable aux
obligations contractuelles. L’article 3 paragraphe 1 du Règlement : Les parties sont libres de choisir la
loi applicable à leur contrat. C’est souvent ce qui est fait dans la pratique. On va voir que les parties
ont tout intérêt à se saisir de cette possibilité.

Il peut arriver que les parties n’aient pas designer la loi applicable au contrat. Dans ce cas, il faut se
référer à l’article 4 du Règlement Rome I. Ce texte fixe des démarches à suivre pour déterminer
objectivement la loi qui est applicable au contrat. Le paragraphe 1 conduit à se référer à des règles de
conflit spécifique qui prévoient un rattachement prédéterminé pour certains types de contrats. Par
exemple, le contrat de vente est régi par la loi du pays dans lequel un vendeur a sa résidence
habituelle. Le contrat de prestation de service est régi par la loi du pays dans lequel le prestataire a sa
résidence habituelle. Le contrat de distribution est régi par la loi du pays dans lequel le distributeur a
sa résidence habituelle, etc.

Le problème c’est que le contrat de joint-venture ne réponde à aucune de ces catégories qui sont
énumérées par le texte. L’article 4 paragraphe 1 ne donc marche pas. On passe au paragraphe 2 de
l’article 4. Ce texte nous dit qu’en dehors des cas spécifiques qui sont évoqués au paragraphe 1, la loi
applicable est celle du pays dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a sa
résidence habituelle.

C’est quoi la prestation caractéristique ? C’est ce qui est attendu en échange du paiement. C’est la
prestation qui caractérise l’opération par sa fonction économique et qui permet d’inclure dans une
catégorie nommée des contrats.

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Par exemple, dans un contrat de prêt international, c’est le préteur qui effectue la prestation
caractéristique en remettant les sommes à l’emprunteur. Dans un contrat de l’entreprise c’est
l’exécution de l’ouvrage qui est la prestation caractéristique.

Quelle est la prestation caractéristique dans le contrat de joint-venture ? La prestation caractéristique

de la JV n’est pas possible à identifier parce que la particularité du contrat de JV c’est l’obligation de
coopération réciproque entre les parties. Il est complètement vain de rechercher celui qui est débiteur
et celui qui est créancier.

Comme le paragraphe 2 ne permet pas de trouver la réponse non plus, il faut se référer à l’ultime règle
de la détermination de la loi applicable qui est prévue par le paragraphe 4 de l’article 4 du Règlement.
Le paragraphe 4 de l’article 4 dit que si la loi applicable ne peut pas être déterminée en application du
paragraphe 1 ou du paragraphe 2, on va rechercher le pays avec lequel le contrat présente les liens les
plus étroits.

Même la mise en œuvre de cette disposition-là suscite des difficultés s’agissant des JV. Il existe en
effet une possibilité de pluri-localisation du contrat de joint-venture parce que cette entreprise
commune peut conduire à la réalisation des opérations dans plusieurs pays.

Les tribunaux ne se sont pas prononcés sur cette question mais la doctrine y a réfléchi. En pratique, il
est préconisé de rechercher les indices les plus significatifs de localisation. En particulier, si la JV
s’accompagne d’un investissement dans un pays donné, cet investissement devrait constituer un indice
prépondérant de rattachement.

Cette solution ne pourra pas toujours être retenue. Parfois la JV conduit à organiser une coopération
entre les parties sans que cette coopération ne s’accompagne nécessairement d’un investissement.
Mais là aussi, on peut s’attacher à certains indices qu’on peut classer par ordre de priorité. Le centre de
gravité du contrat pourrait être fixé au lieu de prise des décisions stratégiques. Ce lieu peut être pour
une non-equity JV, le lieu de conclusion du contrat. Pour une equity JV, ça peut être le lieu de l’AG de
la société.

A défaut, si on n’arrive pas à déterminer de cette façon-là, on va rechercher le lieu où les parties se
rencontrent habituellement pour prendre des décisions. S’il n’y a pas vraiment un centre unique des
décisions, on pourra toujours se rattacher à d’autres facteurs très élémentaires comme le lieu
d’établissement de la société commune (le lieu du siège statutaire).

Vous voyez que la localisation d’une JV c’est quelque chose extrêmement difficile donc le conseil de
rédaction c’est de fixer la loi applicable au contrat de base de JV. On va avoir le même conseil
rédactionnel en ce qui concerne les contrats d’application.

2. La loi applicable aux contrats d’application

Une fois qu’on a déterminé la loi applicable au contrat cadre, il faut déterminer quelle est la loi
applicable aux contrats d’application. Ce n’est pas évident parce que chacun de ces contrats est
juridiquement autonome. Mais quand même, tous ces contrats-là ont un lien entre eux, ils concurrent
la réalisation de la même coopération économique.

Cela suscite une question : Est-ce que la loi applicable au contrat cadre peut régir également tous les
contrats d’application ?

C’est une solution qui est envisageable mais il faut distinguer 2 hypothèses :

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L’hypothèse dans laquelle les parties ont expressément choisi la loi applicable au contrat cadre et
l’hypothèse dans laquelle les parties n’ont pas choisi la loi applicable au contrat cadre.

 1ère hypothèse  : Les parties ont expressément choisi la loi applicable au contrat cadre.

Dans ce cas, il est envisageable que ce contrat régisse les contrats d’application.

La question se rapporte alors une hypothèse qui est celle des contrats liés. Le règlement Rome I dans
son article 3 paragraphe 1 admet que le choix de la loi par les parties soit implicite lorsque ce choix
résulte de façon certaine des circonstances de la cause. Cette expression-là veut designer des éléments
extérieurs au contrat, mais qui sont propres à établir les volontés des parties.

Est-ce que cette disposition peut conduire à soumettre les contrats d’application à la loi du contrat
cadre ? Il n’y a pas de réponse définitive mais on peut en douter. S’il était question des contrats
successifs entre les parties, par exemple un accord qui vient prolonger un contrat à durée déterminée,
alors on pourrait plus facilement admettre que la désignation antérieure de la loi applicable s’étend au
contrat renouvelé. Ce n’est pas notre hypothèse dans la joint-venture.

Dans notre hypothèse, les parties ont exprimé un choix implicite en présence de plusieurs contrats qui
ont tous une structure autonome et qui ont des liens seulement sur le plan fonctionnel, c’est-à-dire
qu’ils contribuent juste à la même opération et il ne s’agit pas de contrats successifs. Dans ce cas,
L’esprit de la règle de Rome I conduit à soumettre chaque contrat à sa propre loi, sauf hypothèse où on
a des éléments particulièrement convaincants qui permettent d’établir la volonté des parties.

On peut imaginer par exemple le cas dans lequel un contrat d’application dont on recherche la loi
applicable est annexé au contrat cadre. Autre exemple, on peut avoir une hypothèse où des clauses
d’un contrat d’application ou le préambule d’un contrat d’application fait référence au contrat cadre.
Ou mieux, il y a une stipulation qui indique de manière générale l’allégeance du contrat d’application
au contrat cadre.

On pourrait considérer dans ces cas-là, que les parties ont voulu soumettre le contrat d’application en
question à la même loi que le contrat cadre.

 2e hypothèse  : Les parties n’ont choisi la loi applicable au contrat de base.

A priori, dans cette hypothèse, il n’apparait pas approprié de soumettre des différents contrats à une
seule loi. Les contrats d’application sont liés de façon fonctionnelle, mais ils devraient logiquement
être soumis à la loi qui leur est proprement applicable. Ça pose quand même un problème parce que ça
veut dire qu’on peut avoir une pluralité des contrats soumis à des législations nationales différentes.

Dans un souci de cohérence, ne pourrait-on pas trouver une solution où la loi applicable au contrat-
cadre régit également tous les autres contrats, même si les parties n'ont rien prévu ? Il y a un texte qui
semble de le permettre, c’est ce qu’on appelle la clause d’exception de l’article 4 paragraphe 3 du
Règlement Rome I.

Est-ce que le contrat présente des liens étroits avec tel ou tel pays ? Quand vous lisez l’un des
considérants du Règlement Rome I, le considérant numéro 20 nous dit que pour déterminer la loi
applicable selon le texte qu’on a évoqué, il convient de prendre en compte l’existence des liens plus
étroits avec un ou plusieurs contrats. Certains soutiennent que passer par ce texte serait être un moyen
de faire en sorte que tous les contrats d’application relèvent de la même loi en non chacun de leur loi
propre.

Il faut préciser aussi qu’il y a des nombreuses situations où des lois concurrentes pourraient s’imposer
en raison de la nature du contrat ou des stipulations qu’il contient. Par exemple, si le contrat

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d’application est un contrat qui a pour objet un droit réel immobilier, on va pouvoir lui appliquer la loi
de lieu de situation de l’immobilier.

Lorsque la joint-venture donne lieu à la construction d’une société, tout fonctionnement de la société
va être régie par la lex societatis.

Si les contrats d’application ont pour objet la vente internationale de marchandise, dans ce cas-là vous
allez appliquer les règles matérielles de la Convention de Vienne de 1980.

Dernier cas : Les contrats d’application peuvent être soumis impérativement à des lois de police. C’est
le cas par exemple des règles du droit de la concurrence. Une joint-venture peut avoir des incidences
sur la structure d’un marché, elle peut bouleverser l’équilibre d’un marché concurrentiel. Pareil pour
les règles du droit de travail. On peut avoir des conséquences sur des salariés qui ont été détachées
pour aller au service de l’entreprise commune. Deux partenaires étrangers qui viennent s’installer en
France pour créer une entreprise commune, ils doivent respecter les règles du droit du travail, par
exemple la règle relative à la représentation du personnel dans l’entreprise, c’est une loi de police
française.

B. La clause de règlement des litiges

Ce sont des clauses assez classiques dans les contrats internationaux. C’est très important dans le cadre
d’une JV. C’est très important d’éviter que la survenance d’un litige entraine la rupture de la relation
contractuelle.

On a parlé des clauses de sortie, mais avant d’arriver là on peut prévoir un certain nombre de clauses
de résolution des différends. Ça peut être des clauses de conciliation, de médiation, d’expertise,
d’arbitrage (clause compromissoire).

Dans le cas de l’arbitrage, vous avez une personne va être désignée pour trancher le litige et imposer la
solution aux parties. La clause d’arbitrage est fréquemment stipulée dans ces contrats, c’est une
précaution qui est assez indispensable parce que bien souvent une partie peut considérer que ses
intérêts pourraient être plus gravement endommagés par la poursuite de la relation contractuelle plutôt
que par l’interruption de la relation contractuelle. Dans ce cas, au lieu de saisir le juge, il est possible
de conclure une convention d'arbitrage une fois le litige né, mais il est encore mieux de conclure une
clause d'arbitrage dans le contrat, par précaution, avant la naissance d'un éventuel litige.

Dans la plupart des cas, les parties font généralement plus confiance à l’arbitre plutôt qu’aux
juridictions étatiques. L’inconvénient c’est qu’il cout cher que la justice étatique. L’inconvénient aussi
c’est que l’exécution forcée de la sentence arbitrale nécessite d’obtenir l’exequatur.

Mais il y a des gros avantages. C’est une justice qui est plus souple ; on peut définir les règles de
procédure, on peut imposer des délais, etc. C’est aussi une justice qui est plus rapide et qui est
confidentiel.

Ces attraits de la justice arbitrale expliquent aussi la difficulté à appréhender les JV parce qu’en réalité
une immense majorité des litiges qui concernent les JV sont traités par des arbitres. Et donc pour avoir
des informations sur ces litiges il faut aller consulter les sentences arbitrales, il y a très peu d’arrêts
rendus par la justice étatique.

Et donc évidemment, ici, comme plus largement en commerce international, il y a une énorme faveur
pour la justice arbitrale. Ça peut être important de conclure une clause d’arbitrage dans ce type de
litiges.

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