Séance 2 : Le droit de la consommation et le contrat électronique

Partie introductive : Les di érents types de contrats commerciaux

Le contrat Le type d’utilisation

Un prestataire  met ses compétences et ses capacités à

Contrat de disposition d’un client a n d’exécuter une tâche dé nie.

prestation de C’est une tâche que l’entreprise n’est pas en mesure

services d’exécuter elle-même, contrairement au contrat de sous-

traitance.

Une entreprise A (appelée “le donneur d’ordre”), con e à

une entreprise B (appelée “le sous-traitant”) une mission

commandée par une troisième entreprise C (appelée “le

Contrat de sous-
maître d’ouvrage”). L’entreprise elle-même, peut réaliser
traitance
cette tâche. Elle va con er l’exécution de cette tâche à une

entreprise tierce.

Deux entreprises décident de mettre en commun leurs

compétences et de s’associer (ponctuellement ou sur la

Contrat de durée) a n d’atteindre un objectif ou de réaliser une

partenariat prestation type. Soit la tâche est ponctuelle, soit elle va

durer dans le temps

Un vendeur transmet à un acheteur la propriété d’un bien. Il

Contrat de vente de s’agit d’un contrat synallagmatique où l’acheteur a

biens l’obligation de payer le prix, tandis que le vendeur a

l’obligation de transmettre la propriété du bien.

fi

fi
fi
ff
fi
fi
 Le propriétaire d’une marque ou d'un brevet autorise un

licencié à utiliser commercialement sa propriété. La

Contrat de licence marque, c’est un signe distinctif d’un produit (ou d’un

service) détenu par une société. Le brevet, c’est une

invention technique.

Le producteur d’un bien ou d’un service con e à une

entreprise (le distributeur) le soin de le commercialiser

Contrat de auprès du consommateur nal.
distribution
Producteur -> Distributeur -> Consommateur na

Un interlocuteur (le débiteur) s’engage par écrit à

rembourser une somme d’argent à un autre partie (le

Reconnaissance de
créancier). Il ne s’agit pas d’un contrat, mais d’un acte
dette
unilatéral.

Un professionnel de santé cède sa patientèle à un autre

Cession de professionnel qui exerce dans le même domaine. Elle
patientèle s’exerce notamment en cas de vente ou de cession du local
qui a servi à accueillir les patients.

Il s’agit d’un contrat de prestation de service où un client

Contrat de
fait appel aux services d’un prestataire informatique.
prestation
C’est un contrat de prestation de services mais spéci que
informatique
au contrat informatique.

fi

fi
fi
l

fi
 Un autre contrat de prestation de service où, cette fois, le
Contrat de
client fait appel à un spécialiste en création et en
conception de site
développement de site web
web

Le terme SaaS désigne un logiciel commercialisé en tant

que service : le client peut utiliser ce logiciel via un

Contrat de logiciel
abonnement. Il ne s’agit pas d’un transfert de propriété,
SaaS
mais un droit d’utilisation.

Une entreprise fait appel aux services d’un agent

Contrat agent
commercial. Celui-ci n’intervient pas comme salarié. Il ne
commercial
s’agit pas d’un contrat de travail.

Encadrer les missions qu’un freelance (= une personne qui

exerce son activité professionnelle de manière

Contrat freelance
indépendante) exécute pour votre compte.

L’apporteur d’affaire agit comme intermédiaire en

recommandant les services ou les produits d’une entreprise,

Contrat d'apport par laquelle il est rémunéré à la commission. Il ne s’agit pas

d'affaires d’un contrat de travail. L’entreprise fait appel à une tierce

personne pour recommander les services et produits de

l’entreprise.

 Un acheteur formalise son intention d’acheter auprès d’un

Lettre d'intention vendeur. Le document résume l’état des négociations et

l’offre faite. C’est un acte unilatéral.

Source : captaincontrat.com

Cas pratique 1 : quel contrat ?

Partie 1 : La notion de consommateur, de professionnel et de non-professionnel

L’analyse des notions de consommateur et de non-professionnel permet de déterminer les

béné ciaires de la protection du droit de la consommation car certaines dispositions du Code de
la consommation protègent le consommateur mais également le non-professionnel.

En tant que consommateur ou non-professionnel, deux types de droit ont vocation à s’appliquer :
le droit civil, mais également le droit de la consommation. En cas de «  contradiction  » entre le
droit civil et le droit de la consommation, c’est le droit de la consommation qui va s’appliquer, en
raison d’un principe de spécialité du droit. Le spécial prime toujours sur le général.

Le champ d’application rationae personae du droit de la consommation est ainsi parfois di cile à
délimiter.

Le droit de la consommation vise à protéger les consommateurs et les non-professionnels : il y a

donc un double régime juridique qui va s’appliquer dans les relations entre consommateurs/non-
professionnels et les professionnels : le droit commun des contrats et le droit de la
consommation.

I) Dé nition de la notion de consommateur

Le législateur a dé ni la notion de consommateur pour la première fois dans la loi n°2014-344 du

17 mars 2014 relative à la consommation, dite Loi Hamon. Auparavant, il revenait à la
jurisprudence de dé nir le consommateur.

Jurisprudence = ensemble des décisions rendues par les juridictions sur un sujet donné.

Cette dé nition légale est générale, et gure dans  l’article liminaire  du Code de la
consommation.  Est désormais considérée comme consommateur « toute personne physique
qui agit à des ns qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle,
artisanale, libérale ou agricole ». Une personne morale ne peut donc pas avoir la quali cation de
consommateur.

Personne physique = une seule personne

Personne morale = ensemble de personnes physiques (société, association, etc.)

Exemple : Une société qui commercialise du papier, décide d’acheter une voiture auprès d’un
professionnel. L’achat de la voiture n’entre pas dans le cadre de l’activité commerciale de la
société. Elle ne peut pas pour autant être quali ée de consommateur, puisqu’il s’agit d’une
personne morale.

Cette dé nition reprend la dé nition du consommateur donnée par l’article 2-1 de la directive n°
2011/83/UE  relative aux droits des consommateurs : « toute personne physique qui, dans les
contrats relevant de la présente directive, agit à des ns qui n’entrent pas dans le cadre de son
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi

fi
fi
fi
fi
fi
ffi
 activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ». Les personnes morales sont donc
exclues de la quali cation de consommateur.

II) Dé nition de la notion de non-professionnel

L’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 qui a entièrement refondu partie législative du Code

de la consommation,  a ajouté à l’article liminaire du Code de la consommation la catégorie du
non-professionnel. Celle-ci a ensuite été simpli ée par la loi 2017-203 du 21 février 2017 rati ant
ladite ordonnance.

Le non-professionnel est dé ni comme « toute personne morale qui n’agit pas à des ns
professionnelles ».

Ainsi, à la di érence du consommateur, une personne morale peut béné cier de la quali cation de
non-professionnel. En revanche, le non-professionnel ne béné ciera pas de l’ensemble des
dispositions du Code de la consommation mais de celles qui le désignent expressément.

Consommateur = personne physique

Non-professionnel = personne morale

Le Code de la consommation s’applique à l’égard des consommateurs, mais également à l’égard

des non-professionnels, lorsque l’article l’indique clairement. Si l’article ne prévoit pas que cela
s’applique aux non-professionnels, il n’y a que les consommateurs qui peuvent béné cier de ces
dispositions, et non pas les personnes morales non-professionnelles.

III) Dé nition de la notion de professionnel

Quant au professionnel, l’article liminaire du Code de la consommation le dé nit comme étant

« toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des ns entrant dans le cadre
de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu’elle agit
au nom ou pour le compte d’un autre professionnel ».

Le professionnel peut très bien être une personne morale comme une personne physique, elle
peut être également une personne privée comme une personne publique. La seule condition,
c’est qu’elle agisse à des ns qui entrent dans le cadre de son activité professionnelle.

Partie 2 : Les droits des consommateurs

La liste des principes du code de la consommation qui suit est non-exhaustive. Le code de la
consommation comporte de nombreuses règles et il est en conséquent conseillé de se référer
directement aux textes de lois pour une meilleure vue d’ensemble.

Il est essentiel de respecter les principes et règles dé nis dans le code de la consommation. Le
non-respect de ces lois peut entraîner de lourdes sanctions.

I) Droit de rétractation du consommateur : article L121-20 du Code de la consommation

Le code de la consommation accorde au consommateur un  droit de rétractation  lorsque ce

dernier e ectue un achat sur Internet ou dans le cadre d’une vente à distance.

Cela signi e qu’après avoir acheté un bien ou service, le consommateur peut changer d’avis
quant à son achat, sans avoir à donner de motif, à payer de frais ni à encourir des pénalités pour
sa décision.

Le  délai de rétraction  est d’une durée de  14 jours  à compter de l’achat ou de la conclusion du
contrat.

Ce droit de rétractation n’est pas valable pour les achats e ectués en magasin physique (nous en
reparlerons dans la partie sur les contrats électroniques)

Exemple 1 : J’achète un téléphone sur internet, auprès d’un professionnel. Le téléphone arrive
défaillant. Je peux décider de me rétracter. J’ai donc 15 jours, à compter de la réception du colis,
pour renvoyer le colis et me faire rembourser.
fi
fi
ff
fi
ff
fi
fi
fi
fi
fi
ff
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
 Exemple 2 : J’achète un téléphone en boutique physique. Je ne béné cie pas d’un droit de
rétractation. Si je béné cie d'une possibilité de retourner l'article, c’est uniquement par geste
commercial.

II) La garantie légale de conformité : article L217-4 du Code de la consommation

La mention “satisfait ou remboursé” fait en réalité référence à la garantie légale de conformité.

Deux obligations pour le vendeur découlent de la garantie légale de conformité établie par le code
de la consommation.

- Première hypothèse : Tout d’abord, le vendeur se doit de livrer un bien ou service

conformément aux termes dé nis dans le contrat de vente ou dans la description du produit :
s’il est prévu dans le contrat la vente d’un téléphone gris, le consommateur s’attend à ce qu'il
reçoive ou ce qu’il achète un téléphone gris. S’il y a une di érence entre ce qui est prévu dans
le contrat et ce que reçoit le consommateur, le professionnel va être dans l’obligation de
rembourser le produit, sur le fondement de la garantie légale de conformité.

- Deuxième hypothèse : Ensuite, s’il s’avère que le produit est défectueux, le vendeur doit
répondre de ces défauts.

La loi estime que le consommateur a jusqu'à deux ans pour détecter un défaut de conformité du
produit.

En cas de défaut, le vendeur doit  rembourser intégralement  le consommateur ou  remplacer le

produit, et cela ne doit pas engendrer de frais supplémentaires pour le consommateur.

La garantie légale de conformité concerne tous les achats, qu’ils soient e ectués à distance, sur
internet ou en magasin physique.

Attention à distinguer la garantie légale de conformité et les vices cachés :

- La garantie légale de conformité : C’est lorsqu’il y a un défaut constaté sur le produit. Par
«  défaut  », on entend une di érence avec ce qui est conclu dans le contrat. Exemple : Un
téléphone rouge alors que le consommateur a commandé un téléphone gris. Le défaut de
conformité, ce n’est pas forcément un défaut qui empêche l’utilisation du produit. Le défaut de
conformité, c’est pour les défauts apparents.
- Les vices cachés : C’est lorsqu’il y a un vice « caché », c'est à dire non apparent. Le vice caché
doit être antérieur à la vente.

III) Les conditions générales de vente : article L111-1 du Code de la consommation

Un des principes clés gurant dans le code de la consommation concerne les conditions
générales de vente (CGV).

Les conditions générales de vente, c’est les clauses du contrat entre le professionnel et le
consommateur à l’occasion de la vente d’un produit.

S’il s’agit d’utilisation d’un site, on parle de « Conditions générales d’utilisation » (CGU).

Ainsi, le code de la consommation précise l'obligation pour le vendeur de communiquer les

conditions générales de vente aux consommateurs. Les CGV informent les consommateurs sur
les biens et services en vente. C’est notamment le droit d’information.

En pratique, il y a plusieurs moyens pour communiquer les CGV aux consommateurs selon que
l’achat est e ectué en magasin physique, à distance ou en ligne.

Par exemple, en magasin, les CGV n’ont pas à être a chées directement, mais elles sont
communiquées via di érents moyens : étiquetage des produits, communication avec le
personnel, etc.

Un autre moyen de communiquer les CGV à tes clients peut être de les inclure sur vos factures et
devis.

En n, les CGV doivent être rédigées de manière claire et doivent être compréhensibles pour le
consommateur.

fi
ff
ff
fi
fi
fi
ff
ffi
ff
ff
fi
 Les conditions générales de vente s’appliquent aussi bien pour les achats de biens ou de services
en ligne, mais aussi en boutiques physiques. Les conditions générales de vente, c’est comme un
«  contrat  » conclu entre le professionnel et le consommateur. Dans ce contrat, sont prévus les
di érents droits et devoirs du professionnel et du consommateur.

IV) Le régime des clauses abusives

Clause = c’est une stipulation d’un contrat.

Exemple : article 1er d’un contrat de vente = c’est une disposition contractuelle prévue par les
parties au moment de la formation du contrat.

A) Le régime des clauses abusives en droit de la consommation

Selon l’article L212-1 du Code de la consommation, une clause abusive, en droit de la

consommation, est une clause qui créé un déséquilibre signi catif entre les droits et
obligations des parties au contrat.

Exemple : Une clause qui prévoit que le professionnel peut changer à tout instant, sans accord du
consommateur, les termes du contrat.

Pour quali er une clause d’abusive, en droit de la consommation, c’est soit une liste qui gure
dans un décret d’application de la réforme du droit des contrat . Deux types de listes :

- Une liste de clauses présumées abusives de manière simple (le professionnel peut prouver le
contraire) : liste de clauses grises. Article R212-2

- Une liste de clause présumées de manière irréfragable comme abusives (le professionnel ne
peut pas prouver le contraire) : liste de clauses noires. Article R212-1

Si la clause ne gure pas dans les deux listes, le consommateur peut toujours apporter la preuve
que la clause créé un déséquilibre signi catif entre les droits et obligations des parties au contrat,
sur le fondement de l’article L212-1 du Code de la consommation.

Exemple 1 : Une clause prévue dans un contrat de vente, stipule que le professionnel peut, de
manière discrétionnaire (à sa seule volonté) décider de résilier le contrat conclu avec le
consommateur.
Il s’agit d’une clause noire (article R212-1 du Code de la consommation) : la clause est donc
présumée de manière irréfragable comme étant abusive. Cela signi e que le professionnel ne peut
pas apporter la preuve contraire.
Sanction = ce n’est pas la nullité du contrat, mais la clause est réputée non écrite. On va continuer
d’appliquer et d’exécuter le contrat, mais sans appliquer la clause.

Exemple 2 : Une clause prévue dans un contrat de vente, stipule que le professionnel peut résilier
le contrat conclu avec le consommateur sans délai. Il s’agit d’une clause grise (article R212-2 du
Code de la consommation). La clause est donc présumée de manière simple comme étant
abusive. Le professionnel peut donc apporter la preuve contraire. Il peut prouver que la clause ne
créé pas de déséquilibre signi catif entre les droits et obligations des parties au contrat.
Sanction = ce n’est pas la nullité du contrat, mais la clause est réputée non écrite. On va continuer
d’appliquer et d’exécuter le contrat, mais sans appliquer la clause.

Exemple 3 : Un contrat de vente est prévu entre professionnel et consommateur. Le

consommateur considère que dans le contrat, il y a une clause qui créé un déséquilibre signi catif,
mais cette clause ne gure ni dans la liste noire, ni dans la liste grise. Il peut toujours apporter la
preuve que la clause créé un déséquilibre signi catif. Si c’est le cas, la clause est considérée
comme abusive au sens de l’article L212-1 du Code de la consommation.
Sanction = ce n’est pas la nullité du contrat, mais la clause est réputée non écrite. On va continuer
d’appliquer et d’exécuter le contrat, mais sans appliquer la clause.
ff
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
Article R212-1 du Code de la consommation (liste de clauses noires) :

Dans les contrats conclus entre des professionnels et des consommateurs, sont de manière
irréfragable présumées abusives, au sens des dispositions des premier et quatrième alinéas de
l'article L. 212-1 et dès lors interdites, les clauses ayant pour objet ou pour e et de :
1° Constater l'adhésion du consommateur à des clauses qui ne gurent pas dans l'écrit qu'il
accepte ou qui sont reprises dans un autre document auquel il n'est pas fait expressément
référence lors de la conclusion du contrat et dont il n'a pas eu connaissance avant sa conclusion ;
2° Restreindre l'obligation pour le professionnel de respecter les engagements pris par ses
préposés ou ses mandataires ;
3° Réserver au professionnel le droit de modi er unilatéralement les clauses du contrat relatives à
sa durée, aux caractéristiques ou au prix du bien à livrer ou du service à rendre ;
4° Accorder au seul professionnel le droit de déterminer si la chose livrée ou les services fournis
sont conformes ou non aux stipulations du contrat ou lui conférer le droit exclusif d'interpréter une
quelconque clause du contrat ;
5° Contraindre le consommateur à exécuter ses obligations alors que, réciproquement, le
professionnel n'exécuterait pas ses obligations de délivrance ou de garantie d'un bien ou son
obligation de fourniture d'un service ;
6° Supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur en cas de
manquement par le professionnel à l'une quelconque de ses obligations ;
7° Interdire au consommateur le droit de demander la résolution ou la résiliation du contrat en cas
d'inexécution par le professionnel de ses obligations de délivrance ou de garantie d'un bien ou de
son obligation de fourniture d'un service ;
8° Reconnaître au professionnel le droit de résilier discrétionnairement le contrat, sans reconnaître
le même droit au consommateur ;
9° Permettre au professionnel de retenir les sommes versées au titre de prestations non réalisées
par lui, lorsque celui-ci résilie lui-même discrétionnairement le contrat ;
10° Soumettre, dans les contrats à durée indéterminée, la résiliation à un délai de préavis plus long
pour le consommateur que pour le professionnel ;
11° Subordonner, dans les contrats à durée indéterminée, la résiliation par le consommateur au
versement d'une indemnité au pro t du professionnel ;
12° Imposer au consommateur la charge de la preuve, qui, en application du droit applicable,
devrait incomber normalement à l'autre partie au contrat.

Retournée chez elle, Hélène relit le contrat. Il y a bien une clause concernant l'abonnement
qu'elle a accepté. Mais le tarif n'est pas précisé. Il y a seulement un renvoi au site internet
du garage.

Article R212-2 du Code de la consommation (liste de clauses grises) :

Dans les contrats conclus entre des professionnels et des consommateurs, sont présumées
abusives au sens des dispositions des premier et cinquième alinéas de l'article L. 212-1, sauf au
professionnel à rapporter la preuve contraire, les clauses ayant pour objet ou pour e et de :
1° Prévoir un engagement ferme du consommateur, alors que l'exécution des prestations du
professionnel est assujettie à une condition dont la réalisation dépend de sa seule volonté ;
2° Autoriser le professionnel à conserver des sommes versées par le consommateur lorsque celui-
ci renonce à conclure ou à exécuter le contrat, sans prévoir réciproquement le droit pour le
consommateur de percevoir une indemnité d'un montant équivalent, ou égale au double en cas de
versement d'arrhes au sens de l'article L. 214-1, si c'est le professionnel qui renonce ;
3° Imposer au consommateur qui n'exécute pas ses obligations une indemnité d'un montant
manifestement disproportionné ;
4° Reconnaître au professionnel la faculté de résilier le contrat sans préavis d'une durée
raisonnable ;
5° Permettre au professionnel de procéder à la cession de son contrat sans l'accord du
consommateur et lorsque cette cession est susceptible d'engendrer une diminution des droits du
consommateur ;
fi
fi
fi
ff
ff
 6° Réserver au professionnel le droit de modi er unilatéralement les clauses du contrat relatives
aux droits et obligations des parties, autres que celles prévues au 3° de l'article R. 212-1 ;
7° Stipuler une date indicative d'exécution du contrat, hors les cas où la loi l'autorise ;
8° Soumettre la résolution ou la résiliation du contrat à des conditions ou modalités plus
rigoureuses pour le consommateur que pour le professionnel ;
9° Limiter indûment les moyens de preuve à la disposition du consommateur ;
10° Supprimer ou entraver l'exercice d'actions en justice ou des voies de recours par le
consommateur, notamment en obligeant le consommateur à saisir exclusivement une juridiction
d'arbitrage non couverte par des dispositions légales ou à passer exclusivement par un mode
alternatif de règlement des litiges.

La sanction  : la clause est réputée non écrite. Le contrat se poursuit, mais on ne prend pas en
compte la clause litigieuse. Le contrat sera annulé si la clause en question est une clause
essentielle au contrat.

B) Le régime commun des clauses abusives en droit des contrats

Selon l’article 1171 du Code civil, une clause abusive, en droit des contrats, est une clause qui
créé un déséquilibre signi catif entre les droits et obligations des parties au contrat. Il s’agit de la
même dé nition que les clauses abusives en droit de la consommation. Sauf que le fondement
n’est pas le même.

L’article 1171 du Code civil s’applique dans les relations entre deux particuliers ou deux
professionnels.

Pour résumer :
- 1ère étape : on véri e la nature du contrat.
- Entre professionnel et consommateur : C’est un contrat soumis au droit de la
consommation (partie de gauche du tableau)
- Entre deux particuliers ou deux professionnels : c’est un contrat soumis au droit
commun des contrats (partie droite du tableau)

2ème étape : on se réfère au tableau

Les clauses abusives en droit de la Les clauses abusives en droit des contrats
consommation ( Code de la consommation) : (Code civil) : clause dans un contrat entre deux
clause dans un contrat entre professionnel et professionnels ou deux particuliers.
consommateur

1ère étape : On véri e dans la liste noire (article
R212-1 du Code de la consommation).
apporter la preuve que la clause créé un
- Si la clause gure dans la liste noire, c’est une
clause présumée de manière irréfragable comme
étant abusive. Le professionnel ne peut pas
Une seule étape : le particulier/professionnel doit
déséquilibre signi catif entre les droits et
obligations des parties au contrat (article 1171 du
Code civil).

apporter la preuve contraire. La clause est réputée Si la clause est considérée comme abusive, elle est
non écrite. Le contrat se poursuit, mais clause ne réputée non écrite. Le contrat se poursuit sans
sera pas appliquée.
l’application de la clause.
- Si la clause ne gure pas dans la liste noire, on se
réfère à la deuxième étape
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
 Les clauses abusives en droit de la Les clauses abusives en droit des contrats
consommation ( Code de la consommation) : (Code civil) : clause dans un contrat entre deux
clause dans un contrat entre professionnel et professionnels ou deux particuliers.
consommateur

2ème étape : On véri e dans la liste grise (article

R212-2 du Code de la consommation).

- Si la clause gure dans la liste grise, c’est une

clause présumée de manière simple comme
étant abusive. Le professionnel peut donc
apporter la preuve contraire. Il peut apporter la
preuve contraire en prouvant que la clause ne
créé pas de déséquilibre signi catif entre les
droits et obligations des parties au contrat. S’il
ne parvient pas à prouver que la clause n’est pas
abusive, la clause est réputée non écrite.

- Si la clause ne gure pas dans la liste grise, on se

réfère à la 3ème étape.

3ème étape : on est dans le cas où la clause ne

gure ni dans la liste noire, ni dans la liste grise. Le
consommateur doit apporter la preuve que la
clause créé un déséquilibre signi catif entre les
droits et obligations des parties au contrat.

Exemple : Un contrat de vente entre Monsieur HERVET, pâtissier, et le site internet « RIDOT»
qui vend des chaussures. Monsieur HERVET commande des chaussures. Et il remarque
dans le contrat (CGV), une clause qui stipule : «  La société RIDOT se réserve le droit de
mettre n au contrat de manière unilatérale, sans consentement préalable du client ».

1ère étape : Il s’agit d’un contrat entre professionnel (la société RIDOT) et un
consommateur (Monsieur HERVET) : il s’agit d’un contrat soumis au droit de la
consommation (partie gauche du tableau).

2ème étape : on véri e dans la liste noire (article R212-1 du Code de la consommation)
C’est une clause noire (alinéa 8 : «  8° Reconnaître au professionnel le droit de résilier
discrétionnairement le contrat, sans reconnaître le même droit au consommateur  »). La
clause est donc présumée de manière irréfragable comme étant abusive. Le professionnel
ne peut pas apporter la preuve contraire. La clause est réputée non écrite. Le contrat de
poursuit mais sans application de la clause.

Cas pratique 2

Partie 3 : Les sociétés protectrices de consommateurs

ADEIC Association de défense, d’éducation et d’information du consommateur

AFOC Association Force ouvrière consommateurs

ALLDC Association Léo Lagrange pour la défense des consommateurs

CGL Confédération générale du logement

CLCV Consommation, logement et cadre de vie

CNAFAL Conseil national des associations familiales laïques

CNAFC Confédération nationale des associations familiales catholiques

fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
 CNL Confédération nationale du logement

CSF Confédération syndicale des familles

FAMILLES DE FRANCE

FAMILLES RURALES

FNAUT Fédération nationale des associations d’usagers des transports

INDECOSA-CGT Association pour l’information et la défense des consommateurs salariés-CGT

UFC-QUE CHOISIR Union fédérale des consommateurs-Que Choisir

UNAF Union nationale des associations familiales

Partie 4 : Le contrat électronique

L’o re commerciale peut être électronique, tout comme papier. Le fait d’être électronique signi e
que les deux parties au contrat concluent à distance, sur un support électronique (internet
aujourd’hui).

Dé nition du contrat électronique : Un contrat électronique est un contrat signé ou conclu par
voie électronique, c’est à dire par une voie de télécommunication électronique (internet ou mail).

Le contrat électronique conserve toutes les caractéristiques de base d'un contrat classique, avec
quelques spéci cités. Par conséquent, il reste un  accord de volontés  par lequel les parties
signataires s'engagent à respecter ce qui a été expressément convenu dans ledit contrat.

Par conséquent, les di érences entre les deux types de contrats sont essentiellement formelles et
reposent sur les circonstances suivantes :

- Le contenu de l'accord n'est pas recueilli dans un document papier, mais au sein d'un chier
numérique.

- Les parties ne sont pas présentes dans le même lieu physique, lors de la signature, mais
l'accord est conclu à distance.

- Le consentement est exprimé par voie électronique, par la signature électronique du contrat ou,
éventuellement, d'autres modalités d'acceptation en ligne.

Le contrat électronique passe par deux stades : la formation, puis l’exécution. 

I) La formation du contrat électronique 

A) Le contrat électronique, un contrat de droit commun

Comme tout contrat, le contrat électronique doit satisfaire aux conditions de validité imposées par
l’article 1128 du Code civil.

- Le consentement : il doit exister, avoir été donné librement et de façon éclairée. Il ne doit pas
être vicié par l’erreur, le dol ou la violence.

Erreur : représentation inexacte de la réalité.

Dol : Erreur provoquée par un des contractants (tromperie, manoeuvres, un mensonge ou une
dissimulation d’information).

Violence : Menace physique, morale ou économique.

- La capacité des parties : seuls les personnes capables peuvent contracter. Se pose donc le
problème des mineurs ou majeurs incapables (ce sont des majeurs sous tutelle, curatelle ou
sauvegarde de justice), sachant que le cybercommerçant ne sait pas qui vient d’accepter l’o re
électronique : c’est un « contrat entre absents ».

- Un contenu licite et certain : le contrat ne doit pas déroger à l’ordre public et l’obligation a
pour objet une prestation présente ou future. Celle-ci doit être possible et déterminée ou
fi
ff
fi
ff
fi
ff
fi
 déterminable.  Par exemple, on ne peut pas conclure un contrat pour la construction d’une
maison sur Jupiter. Le prix doit être déterminé ou déterminable (le prix n’est pas déterminé à
l’avance mais il sera déterminé en fonction d’un indice extérieur).

B) Le contrat électronique, un contrat soumis à un régime spécial

Le contrat électronique est forcément un contrat écrit. Un contrat électronique ne peut pas être
un contrat oral.


L’écrit électronique est accepté comme moyen de preuve depuis 2004 : l’écrit sur support
électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier à une double condition
cumulative :

- « puisse être dûment identi ée la personne dont il émane »

- « qu’il soit établi et conservé dans des conditions à en garantir l’intégrité ».

Intégrité = le fait que le message initial ne soit pas modi é.

Pour un contrat écrit, il est nécessaire d’y apposer une signature. Dans le cadre d’un contrat
électronique, il s’agit d’une signature électronique.

La signature électronique doit «  consister en l’usage d’un procédé able d’identi cation,
garantissant son lien avec l’acte auquel il s’attache  » (art.1366 du code civil). La signature
électronique a donc la même valeur juridique qu’une signature sur papier !

La signature électronique accompagne l’écrit électronique et permet d’identi er, de manière

« certaine » l’auteur de l’écrit électronique.

A continuer pour le prochain cours

C) La procédure du « double-clic » (art. 1127-2 code civil) 


La formation du contrat électronique passe par trois étapes : 

- mise à disposition des conditions contractuelles.  Le professionnel met à disposition du

consommateur des informations de manière à le mettre en mesure de contracter en toute
connaissance de cause ; 

- premier clic, ou la véri cation de la commande. Le consommateur doit avoir les moyens de
véri er sa commande et, éventuellement, de se repentir. Par conséquent, il doit pouvoir véri er
le total de sa commande, son prix total et corriger certaines erreurs ; 

- deuxième clic, ou la con rmation de la commande. Il entraîne la formation du contrat entre les
parties. Le double clic symbolise l’acceptation. 

D) La con rmation de la commande (art. Article 1127-2 du code civil) 


Le cybermarchand doit accuser réception, dans un délai raisonnable, de la commande qui lui a
été adressée. Il doit lui préciser les modalités d’archivage de la commande (pendant 10 ans à
partir de 120 €). 

E) Le droit à la rétractation 


1) Dé nition

Le délai de rétractation permet aux consommateurs de disposer d’un délai de  14 jours pour
changer d’avis en cas d’achat par internet ou par téléphone.

Attention  ! Le délai de rétractation n’est pas applicable pour tous les achats (on parle
juridiquement de « contrats », précisés dans l'article L221-28 du code de la Consommation).

Liste des contrats (ou achats) pour lesquels le droit de rétractation ne peut pas être exercé

- contrat de fourniture de services pleinement exécuté avant la n du délai de rétractation et dont

l'exécution a commencé après accord préalable exprès du consommateur et renoncement
exprès à son droit de rétractation

fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
 - contrat de fourniture de biens ou de services dont le prix dépend de uctuations sur le marché
nancier

- contrat de  fournitures de biens confectionnés selon vos spéci cations et nettement
personnalisés

- contrat de fourniture de biens susceptibles de se détériorer ou de se périmer rapidement

- contrat de biens qui ont été descellés par le consommateur après la livraison et qui ne peuvent
pas être renvoyés pour des raisons d'hygiène ou de protection de la santé

- contrat de fourniture de biens qui, après avoir été livrés et de par leur nature, sont mélangés de
manière indissociable avec d'autres articles

- contrat de fourniture de boissons alcoolisées dont la livraison est di érée au-delà de 30 jours et

dont la valeur convenue à la conclusion du contrat dépend de uctuations sur le marché
échappant au contrôle du professionnel

- contrat de  travaux d'entretien ou de réparation à réaliser en urgence au domicile de

consommateur  et expressément sollicités par lui, dans la limite des pièces de rechange et
travaux strictement nécessaires pour répondre à l’urgence

- contrat de fourniture d'enregistrements audio ou vidéo  (par exemple CD/DVD) ou de  logiciels
informatiques lorsqu'ils ont été descellés par le consommateur après la livraison

- contrat de fourniture d'un journal, d'un périodique ou d'un magazine, sauf pour les contrats
d'abonnement à ces publications

- contrat conclus lors d'une enchère publique

- contrat de prestations de  services d'hébergement, autres que d'hébergement résidentiel,

de  services de transport de biens, de  locations de voitures, de restauration ou d'activités de
loisirs qui doivent être fournis à une date ou à une période déterminée

- contrat de fourniture d'un  contenu numérique  non fourni sur un support matériel dont
l'exécution a commencé après accord préalable exprès du consommateur et renoncement
exprès à son droit de rétractation

2) Le nécessaire contrat à distance

Le délai de rétractation s'exerce dans le cadre d'un contrat à distance,  à la suite d'un
démarchage téléphonique ou hors établissement. Le terme de «  contrat à distance  » est donc
plus large que la notion de « contrat électronique » dont nous avons parlé.

Le contrat électronique est en réalité une sous-catégorie du contrat à distance. Puisque le contrat
à distance comprend, par exemple, les achats faits par courrier, par téléphone, etc.

L'article L221-1 du code de la Consommation dé nit le contrat à distance comme « tout  contrat
conclu entre un professionnel et un consommateur, dans le cadre d'un système organisé de vente
ou de prestation de services à distance, sans la présence physique simultanée du professionnel
et du consommateur, par le recours exclusif à une ou plusieurs techniques de communication à
distance jusqu'à la conclusion du contrat ».

3) La date de départ du délai de rétractation

L'article L221-18 du code de la Consommation dispose que le délai de 14 jours court à compter

du jour :

- de la conclusion du contrat, pour les contrats de prestation des services […]

- de la réception du bien par le consommateur [...] ».

Plusieurs particularités :

- Si la commande a été e ectuée avec plusieurs biens livrés ou dans le cas d'une commande
d'un bien composé de lots multiples, le délai court à compter de la réception du dernier bien ou
lot ou de la dernière pièce.

- Pour les contrats prévoyant la livraison régulière de biens, tels que l'abonnement à des
magazines par exemple, le délai court à compter de la réception du premier bien.

4) L’obligation d’information du professionnel sur la faculté de rétractation

Le vendeur est dans l’obligation d’informer le consommateur s’il dispose d’un droit de
rétractation ou non !
fi
ff
fi
ff
fl
fl
fi
 Si ce dernier n’a pas informé le consommateur de cette faculté, le délai est prolongé de 12 mois à
partir de la n du délai initial de rétractation. Si cette information est fournie pendant cette
prolongation, le délai est de nouveau de 14 jours. Il commence à la date où le consommateur
reçoit l’information.

5) L’exercice du délai de rétractation

Un  formulaire type de rétractation  doit être fourni avec le contrat. Le consommateur peut alors
utiliser ce modèle pour faire valoir son droit de rétractation ou le rédiger lui-même, sans recourir
au modèle.

Le formulaire ou votre déclaration sur papier libre doit être adressé au vendeur avant la n du
délai des 14 jours. Aucun motif n’est nécessaire pour se rétracter, le consommateur n’a
nullement besoin de se justi er pour user de son droit de rétractation.

Le produit doit ensuite être retourné au vendeur au maximum 14 jours après avoir envoyé la
rétractation. Les frais de renvoi sont en général à la charge du consommateur (mais souvent, les
sociétés remboursent ces frais au consommateur comme Amazon).

6) Le remboursement

Après avoir exercé le droit de rétractation, le consommateur est remboursé de la totalité du

montant versé pour ce bien, ainsi que des frais de livraison, « sans retard injusti é, et au plus tard
dans les 14 jours à compter de la date à laquelle il est informé de la décision du consommateur
de se rétracter » précise l'article L221-24 du code de la Consommation.

Le remboursement doit être e ectué par le même type de paiement utilisé lors de l'achat (espèce,
virement, carte bancaire...), sauf accord contraire du consommateur, qui donne la possibilité au
professionnel de le rembourser par un autre moyen, si cela n’engendre par des frais
supplémentaires pour lui.

7) Litige en cas de retard dans le remboursement

En cas de di cultés à se faire rembourser, le consommateur peut mettre en demeure le

professionnel de le rembourser. La mise en demeure est une lettre (généralement LRAR) invitant le
débiteur (donc le professionnel ici) à exécuter ses obligations, auquel cas, le consommateur
saisira les juridictions compétentes.

À cet e et, l'Institut national de la consommation (INC) propose sur son site internet un modèle de
courrier pour mettre en demeure le vendeur de rembourser le consommateur les sommes versées
suite à l'exercice de son droit de rétraction.

En cas  de retard dans le remboursement, les sommes qui sont dues seront alors majorées en
fonction du nombre de jours de retard (les taux communiqués ci-dessous sont ceux en vigueur
depuis le 1er juillet 2021) :

- 3,12 %le remboursement intervient 10 jours maximum après l'expiration des délais

- de 5 % si le retard est compris entre 10 et 20 jours

- de 10 % si le retard est compris entre 20 et 30 jours

- de 20 % si le retard est compris entre 30 et 60 jours

- de 50 % entre 60 et 90 jours

- de 5 points supplémentaires par nouveau mois de retard (dans la limite du doublement du prix
du produit, puis au-delà majoré du taux de l'intérêt légal (3,12 %)).

8) Litige en cas de refus de remboursement

Si malgré le courrier de mise en demeure, le professionnel ne rembourse toujours pas, le

consommateur peut d'abord saisir une association de consommateurs (voir liste vue tout à
l’heure) ou la Fédération des entreprises de vente à distance (Fevad).

ff
fi
ffi
ff
fi
fi
fi
 Sinon, il est nécessaire de passer par les juridictions (cf partie du cours ci-dessous sur les litiges
entre professionnels et consommateurs).

II) L’exécution du contrat électronique

Une fois le contrat valablement formé, il doit être exécuté par les 2 parties. En cas d’inexécution
ou de mauvaise exécution du contrat électronique, le litige peut être porté devant les tribunaux.
La question se pose du droit applicable et de la juridiction compétente. 

A) Obligations du cyberconsommateur 

- Prendre livraison de la chose 

- Payer le prix convenu 

Le paiement du contrat électronique par le cyberconsommateur peut être e ectué «  o ine  »,

c’est-à-dire par des moyens traditionnels comme le chèque. 

Le paiement est le plus souvent « online », c’est-à-dire en ligne.

Il s’e ectue alors grâce à une carte de paiement, ou une e-carte de paiement, un chèque
électronique…

Le paiement devient alors irrévocable.

Le cyberconsommateur doit s’assurer d’un paiement sécurisé c’est-à-dire d’un cryptage des
données communiquées (identité, numéro de carte de paiement …) pour éviter l’usurpation
d’identité. Le paiement par carte sur Internet sans lecteur de carte ni pavé de saisie du code
con dentiel et donc en saisissant seulement le nom du titulaire de la carte, le  numéro  à seize
chi res (numéro facial), les trois derniers chi res du pictogramme et la date de validité de la carte,
multiplie le risque de fraude. 

Le cyberconsommateur est protégé en cas d’utilisation frauduleuse par usurpation du numéro de

la carte de paiement pour régler un achat à distance (ex. sur Internet) : 

- le consommateur doit contester par LRAR l’opération litigieuse dans les 13 mois au sein de
l’UE (70 jours si hors UE) ; cependant, a n d’éviter que la banque ne reproche une négligence
grave, il est conseillé d’adresser la noti cation dans les plus brefs délais. Une plainte au
commissariat est toujours possible, mais elle n’est pas une condition de remboursement par la
banque. 

- le compte bancaire du titulaire de la carte doit être intégralement recrédité par la banque des
sommes litigieuses immédiatement après réception de la lettre. 

- la banque réclame ensuite au cybermarchand les sommes qu’il a dû rembourser à son client
titulaire de la carte de paiement. 

B) Obligations du cybermarchand 

Obligation de respecter les modalités de livraison ou d’exécution de  la prestation  de services

promise au contrat 

En matière d’exécution du contrat, le cybermarchand a une obligation de résultat. 

Rappel :
- Obligation de résultat : le débiteur doit parvenir au résultat, sinon il engagera sa responsabilité
contractuelle (sauf force majeure ou fait de la victime).
- Obligation de moyens : le débiteur doit tout mettre en oeuvre pour parvenir au résultat, sans
qu’il soit nécessaire de prouver qu’il en soit parvenu.

Il doit fournir un bien conforme à la commande du consommateur. Le vendeur est tenu de

reprendre un article en cas de livraison non conforme à la commande. 

Il doit livrer ou fournir le service à la date prévue. À défaut d’indication ou d’accord quant à la date
de livraison ou de d’exécution, le professionnel livre le bien ou exécute la prestation sans retard
injusti é et au plus tard dans un délai de 30 jours à compter de la date d’achat en ligne.

ff
fi
ff
fi
fi
fi
ff
ff
ffl
Si le délai n’est pas respecté, le consommateur peut résoudre le contrat par LRAR :

- immédiatement si le délai de livraison est une condition essentielle du contrat (connue par le
vendeur)  après échec d’une mise en demeure xant un délai supplémentaire raisonnable, dans
les autres cas. 

- après échec d’une mise en demeure xant un délai supplémentaire raisonnable, dans les autres
cas.

C) Responsabilité contractuelle du cybermarchand 

Principe : Il est responsable de plein droit (responsabilité sans faute) de la bonne exécution des
obligations résultant du contrat. 

L’e-marchand ne peut pas prévoir  de clause limitant sa  responsabilité  et l’exonérant de  toute
responsabilité.  Cette clause est une clause abusive. Elle est réputée non écrite. Elle ne produit
donc aucun e et juridique (comme nous l’avons vu tout à l’heure)

Cependant, il peut s’exonérer de sa responsabilité dans trois cas  :  la  faute du client, la force
majeure  (élément extérieur imprévisible et insurmontable) et  le fait imprévisible et insurmontable
d’un tiers (Code de la consommation art. L121-20-3 dernier alinéa). Il doit en apporter la preuve. 

D) Respect des garanties légales (garantie de conformité, garantie des vices cachés) 

Tout comme pour les contrats de consommation classiques, le cyber marchand est dans
l’obligation de prévoir une garantie légale de conformité due bien au contrat, mais aussi une
garantie des vices cachés.

1) La garantie légale de conformité du bien au contrat : (art L 211-4 et suivants du code de la

consommation) 

Le vendeur est tenu de livrer un bien conforme au contrat (propre à l’usage

habituellement  attendu d’un bien semblable,  correspondant à la description donnée par le
vendeur) et est responsable répond des défauts de conformité existant lors de la livraison. 

Les défauts de conformité qui apparaissent dans un délai de 24 mois à partir de la délivrance du
bien sont présumés exister au moment de la délivrance, sauf preuve contraire. 

En cas de défaut de conformité, l’acheteur choisit entre la  réparation ou le

remplacement du bien. 

Si la réparation et le remplacement du bien sont impossibles, l’acheteur peut soit rendre le bien et
se faire restituer le prix, soit garder le bien et se faire rendre une partie du prix.

L’action résultant du défaut de conformité se prescrit par deux ans à compter de la délivrance du
bien. 

2) La garantie légale contre les vices cachés (Art. 1641 à 1649 du Code civil) 

Le vendeur est tenu de la garantie raison des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent
impropre à l’usage auquel on la destine, ou qui diminuent tellement cet usage, que l’acheteur ne
l’aurait pas acquise, ou n’en aurait donné qu’un moindre prix, s’il les avait connus. 

Conditions : Que le défaut a ectant la marchandise soit : 

- grave ou rédhibitoire à tel point que l’acheteur ne l’aurait pas achetée ou en aurait o ert un prix
moindre s’il l’avait connu.

- caché, c’est-à-dire qu’il ne pouvait être décelé lors de la vente malgré un examen attentif de la
chose vendue.

- antérieur à la vente : il faut que le vice soit déjà présent avant la vente, et qu’il ne soit pas
apparu après (di cile à prouver dans certains cas).

ff
ffi
ff
fi
fi
ff
L’action en garantie contre le vendeur (ou le fabricant ou le constructeur) soit intentée dans un
bref délai par l’acheteur (2 ans maximum à compter de la découverte du défaut).

L’acheteur y a droit, quel que soit le produit acheté, quel que soit le vendeur, même s’il n’y a pas
de contrat écrit. La garantie légale couvre tous les frais entraînés par les vices cachés. Un
remboursement partiel ou total peut être obtenu, ou bien la résolution l’anéantissement du
contrat, qui est supposé ne jamais avoir existé). 

E) Respect de la garantie contractuelle (nommée également garantie commerciale ou

conventionnelle) 

Il s’agit de garanties « supplémentaires », par rapport à la garantie légale. Elles sont gratuites ou
non. De nombreux fabricants et vendeurs vous les proposent. Elles sont matérialisées par un
contrat de garantie qui en dé nit la durée et la portée. Si elles existent dans le contrat, elles
doivent être appliquées. 



Donc même si ce n’est pas une obligation légale, si le professionnel prévoit cette garantie dans le
contrat, il doit la respecter !


III) La loi applicable et le juge compétent

A) Le droit applicable

Dans le cas d’une transaction électronique internationale à l’intérieur de l’Union européenne, les
contrats électroniques conclus avec des consommateurs relèvent du règlement Rome 1.

C’est le droit désigné dans le contrat par les parties qui s’applique prioritairement. 

Si les parties n’ont rien prévu contractuellement, les deux conventions retiennent l’application de
la loi du pays du fournisseur de produits ou de services. Toutefois, une exception à ce principe : si
la commande est reçue dans le pays du client demandeur, on appliquera alors la loi du pays du
demandeur (donc du consommateur). 

Il n’existe pas de juridiction supranationale qui pourrait être saisie en cas de litige à propos d’un
contrat électronique. 

B) La juridiction compétente

Deux hypothèses :

- Si le défendeur est domicilié dans l’UE, le tribunal compétent est celui du domicile du
défendeur ou celui du lieu de l’exécution du contrat

- Si le défendeur n’est pas domicilié dans l’UE, les règles du Code de procédure civile sont
transposées dans l’ordre international et le tribunal compétent en matière contractuelle est celui
du domicile du défendeur, ou du lieu de la livraison e ective de la chose, ou du lieu de
l’exécution de la prestation de service. 

fi
ff