UCAO Ŕ UUT

Université Catholique de l’Afrique de l’Ouest

Unité universitaire du Togo
Foi Ŕ Science - Action
Droit DE PROPRIETE INTELLECTUELLE
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UE : Titre du Cours : CODE :
DROIT DE PROPREITE
NOMBRE DE
INTELLECTUELLE
CRETITS :
Jours/Heure :
Chargée : Dr. AGNON Akouwavi Mbonè
Grade académique : Assistant
Spécialité : Droit privé/Civil
Contacts : 92 47 59 53 / 93 46 33 48
● Classe : S5 Matière : Volume Horaire : 24

Semestre 5 DROIT CT : TD /TP :

●Objectif du cours :
Objectif spécifique : compétences attendues
- Connaitre la propriété industrielle ; propriété littéraire et artistique
- Connaitre le régime juridique de chacune des branches
- Comprendre pourquoi le droit de propriété intellectuelle fait partie des droits
fondamentaux
- Connaitre les sources du droit de propriété intellectuelle : traités et conventions
● Prérequis : Le patrimoine ; Les biens

● Description de l’enseignement :
Le droit de propriété intellectuelle étudie à la fois la propriété littéraire et artistique d’une
part et la propriété industrielle d’autre part. Il régit ainsi les rapports des auteurs et des
titulaires de monopole avec les potentiels utilisateurs ou bénéficiaires. Il met aussi en relief le
régime juridique d’attribution et de protection des prérogatives suite à la capacité d’une personne
de transformer la connaissance en création.
● Contenu du cours
INTRODUCTION GENERALE
1ière Partie : LA PROPRIETE LITTERAIRE ET ARTISTIQUE
Chapitre 1/ L’octroi de la protection
Chapitre 2/ Le contenu du droit d’auteur
Chapitre 3/ L’exploitation des droits
2eme Partie : LA PROPRIETE INDUSTRIELLE
Chapitre 4/ Les brevets d’invention
Chapitre 5/ Les marques

2
 Chapitre 6/ Lutte contre la contrefaçon

● Langue d’enseignement : Français

● Méthode d’enseignement :
- Exposés théoriques suivis d’explications
-Travaux de recherche par groupes et exposé ; Brainstorming (si possible)
● Matériels pédagogiques
-Notes de cours disponibles
-Vidéo projecteur
● Evaluation :
- Contrôle continu : DST ; Devoir de maison ; Exposé

● Bibliographie : (TEXTES DE REFERENCE)

• BRUGUIERE, J.M., Droit des propriétés intellectuelles, Ellipses, 2011
• CARON C. Droit d’auteur et droits voisins, 3e édition, Litec, 2012
• VIVANT M., BRUGUIERE J. M., Droit d’auteur et droits voisins, Précis Dalloz, 2013
• BINCTIN N. Droit de la propriété intellectuelle, LGDJ, 2012
• VARNEROT V., Leçon de droit de la propriété littéraire et artistique, Ellipses, 2012

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INTRODUCTION GENERALE

Le développement des Etats, la mondialisation du domaine des affaires et surtout le progrès de la

technologie et des innovations sont autant de facteurs qui conduisent à une nécessité de protection des
propriétés intellectuelles. En effet, le système de la propriété intellectuelle sert à protéger les créations
intellectuelles. Il récompense l'effort des innovateurs en leur donnant des droits, leur permettant de
diffuser leurs créations dans la société en les faisant fructifier, grâce à un monopole d'exploitation pour
une période déterminée. La propriété intellectuelle a une importance vitale dans le développement des
Etats et dans les échanges commerciaux. Elle permet aux inventeurs et aux créateurs de bénéficier de
la juste récompense de leurs efforts et aux industriels de rentabiliser leurs investissements. Pour les
consommateurs, elle leur permet de choisir les produits en étant informés. Une protection forte de la
propriété industrielle rassure les investisseurs étrangers et donc favorise l'arrivée de capitaux.

Pour leur protection, chaque type de création peut être protégé par des droits de propriété
intellectuelle : droit d’auteur, droit de brevet, droit de marque, droit des producteurs de bases de
données, droit des dessins et modèles. Dans certain cas pour les créations correspondantes aux œuvres
de l’esprit, la protection est automatique et aucune formalité n’est nécessaire. En cas d’atteinte, le droit
de la concurrence déloyale et du parasitisme permet de faire sanctionner certaines usurpations même
en absence de droit de propriété intellectuelle permettant d’agir en contrefaçon.

La propriété intellectuelle comprend la propriété industrielle (partie 1) qui protège les inventions,
les marques, les dessins ou modèles industriels, les indications géographiques, les noms commerciaux,
les obtentions végétales, etc. ; la propriété littéraire et artistique (partie 2) dont la protection
s'applique aux œuvres littéraires telles que les romans, les poèmes et pièces de théâtre, les films, les
œuvres musicales, les œuvres artistiques, etc.

Par ailleurs, une question mérite d’être aussi examinée : celle de la limitation dans le temps de la
propriété intellectuelle. En outre les instruments juridiques garantissant la protection de la propriété de
même que les moyens de recours en cas de contrefaçon ou de concurrence déloyale seront
respectivement pris en compte tout en mettant en relief les institutions compétentes en la matière.

4
 CHAPITRE 1

GENERALITE

En guise de généralité, nous aurons à voir la définition, les facteurs d’unité, les différents buts voire
même les autorités compétentes en matière d’octroi des titres de protection.

Définition

La propriété intellectuelle est un ensemble de droits ayant pour objet certains biens incorporels (des
créations intellectuelles mais aussi des signes industriels) et conférant à leur titulaire des droits
exclusifs. Cela veut dire qu’on, ne doit pas ignorer que les idées, la connaissance, le savoir, constituent
des sources d’information que l’on peut transformer en une richesse inépuisable. Tel est le principal
objectif de ce cours

La propriété intellectuelle est une discipline formée de deux branches ; la propriété littéraire et
artistique d’une part et la propriété industrielle d’autre part. Dans l’un ou l’autre cas, une seule visée
découle de la propriété intellectuelle : conférer un monopole à l’effort créatif comme reconnaissance et
élévation du génie de l’être humain.

Les facteurs d’unicité de la propriété intellectuelle

Les facteurs d’unicité sont pluriels : ils bénéficient d’une même codification, d’une même appellation,
ils ont une nature et un objet commun, ils portent sur une même création intellectuelle, ils confèrent à
leurs titulaires un monopole d’exploitation temporaire.

L’objet des droits de propriété intellectuelle : des créations intellectuelles.

Les droits de propriété intellectuelle ont tous pour objet une chose incorporelle, création immatérielle.
Ainsi le droit d’auteur porte sur une création de l’esprit, c’est-à-dire une création intellectuelle ayant
une forme originale. Les dessins et modèles protègent des créations ornementales à plusieurs
dimensions destinées à orner des objets d’utilité ou autrement dit l’apparence nouvelle donnée à des
produits manufacturés.

Exception : il y a certains droits de propriété intellectuelle qui ne procèdent jamais d’un acte créatif. Il
s’agit par exemple de : des indications géographiques qui sont des signes distinctifs constitués d’un
nom géographique ou nom désignant un lieu d’où proviennent les produits qu’ils désignent à condition
que les produits en cause soient doté d’une certaine qualité tenant précisément à leur origine
géographique en raison des spécificités du terroir ou d’un mode de production ou savoir-faire local.

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Une nature juridique commune : un monopole d’exploitation

C’est le critère absolu de l’unité des droits de propriété intellectuelle. Ils confèrent tous à leurs
titulaires un monopole d’exploitation, en principe temporaire, afin de préserver à la fois, les intérêts du
créateur investi du droit exclusif temporaire d’exploiter sa création et ceux de la société qui, à
l’extinction du monopole, peut librement utiliser la création tombée dans le domaine public. De nos
jours les droits intellectuels sont appréhendés comme des droits fondamentaux. Cette idée ressort de la
convention de Marrakech instaurant l’Accord sur les ADPIC 1 reconnaissant les droits intellectuels
comme des droits fondamentaux. En somme, deux critères fondamentaux scellent l’unité des droits de
propriété intellectuelle : le monopole d’exploitation et la protection du monopole par la contrefaçon.

Diversité de la propriété intellectuelle

Outre les éléments communs et fédérateurs, de la propriété intellectuelle, la PLA et la propriété

industrielle constituent deux ensembles autonomes. Elles ont des buts différents, des logiques propres
et des mécanismes distincts.

Buts différents :

La PLA a pour objet la promotion de la culture par reconnaissance d’un monopole temporaire
d’exploitation aux auteurs d’œuvres de l’esprit et aux auxiliaires de la création artistique, sans
lesquels l’œuvre n’existerait pas ou ne serait pas diffusée. C’est ainsi qu’est favorisée la création
des biens culturels et leur diffusion. Précisément, le droit d’auteur est un instrument de libre
communication. Quant à l’objet de de la propriété industrielle, il est double : il vise à réguler la
concurrence et à promouvoir le progrès technique.

Logique spécifiques

Les titres de propriétés industrielles s’inscrivent uniquement dans une perspective économique. Ils ne
confèrent que des prérogatives patrimoniales exemptes de toute considération extrapatrimoniale. Pour
la PLA, la conception française du droit d’auteur reprise par la législation africaine de la propriété
intellectuelle est marquée par une forte logique personnaliste. Elle implique principalement que
l’œuvre de l’esprit est le prolongement de la personnalité de son auteur. L’œuvre étant l’empreinte de
sa personnalité, l’auteur bénéficie d’un droit moral « attaché à sa personne ». Il est perpétuel,
inaliénable et imprescriptible (art. L.121 CPI). Le droit d’auteur est de ce fait un droit mixte :
patrimonial (l’octroi de prérogatives) et extrapatrimonial (la reconnaissance de puissante prérogatives).

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Mécanismes différents

La jouissance du droit d’auteur est soumise à deux règles fondamentales : celle de la forme et celle de
fond. Ensuite la protection par le droit d’auteur n’est soumise à aucune formalité préalable. Les droits
niassent par le seul fait de la création, sans être subordonnés à une quelconque formalité de dépôt ou
d’enregistrement. L’œuvre n’est éligible à la protection que sous condition d’originalité ou s’entend de
l’empreinte de la personnalité de l’auteur. Par contre les titres de la propriété industrielle ne naissent
pas automatiquement du seul fait de la création. Leur naissance est impérativement soumise à la
formalité de dépôt ou d’enregistrement. Ces droits sont concédés par l’autorité publique à la suite de la
demande présentée par le déposant. L’autorité compétente est l’Organisation Africaine de la Propriété
Intellectuelle (OAPI) qui regroupe les Etats francophones d’Afrique centrale et d’Afrique de l’ouest.
En France, il s’agit de l’INPI (Institut National de Protection Intellectuelle).

Les instruments juridiques : les sources de droit de la propriété intellectuelle

Les instruments internationaux qui protègent les droits de propriété intellectuelle sont entre autres:

- la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle du 20 mars 1883 ;

- la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques du 09 septembre 1886

- l'Arrangement de la Haye concernant le dépôt international des dessins ou modèles industriels, du 6

novembre 1925 ;

- l'Arrangement de Lisbonne concernant la protection des appellations d'origine et leur enregistrement

international, du 31 octobre 1958 ;

- la Convention instituant l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI), signée à

Stockholm, le 14 juillet 1967 ;

- le Traité de coopération en matière de brevets (PCT), signé à Washington, le 19 juin 1970 ;

- le Traité de Marrakech portant création de l'Organisation mondiale du commerce, notamment

l'Accord sur les aspects des droits de la propriété intellectuelle qui touchent au commerce du 15 avril
1994 ;

- Traité de l’OMPI sur les interprétations, les exécutions et les phonogrammes (WPPT, WIPO
Performances Phonograms Treaty) du 20 décembre 1996 (94 parties contractants). Administré par
l’OMPI

- traité de Beljing sur les interprétations et les exécutions audiovisuelles du 24 juin 2012. Il n’est pas
encore en vigueur. Il sera administré par l’OMPI.
7
Système de l’organisation africaine de la propriété intellectuelle (OAPI)

La législation OAPI constitue la principale source de droit de propriété africain. Elle est largement
inspirée du droit français de la propriété intellectuelle. Il est important de scruter le contexte de la
naissance et de l’évolution de l’OAPI pour en comprendre les spécificités.

NAISSANCE ET EVOLUTION DE L’OAPI

De l’OAMPI à l’OAPI
Madagascar et les Etats africains francophones de l’Afrique occidentale et centrale décidèrent de
conjuguer leurs efforts pour mettre en place une institution commune en vue de réglementer les droits
de propriétés industrielles : l’Accord de Libreville du 13 septembre 1962 créant l’OAMPI
(Organisation africaine et malgache de la propriété industrielle) comblait l’abrogation de la législation
française.
La révision de 1977. L’Accord de Libreville est révisé en 1977 pour raisons dont trois : le retrait de
Madagascar de l’institution pour des raisons politique découlant de l’orientation idéologique marxiste-
léniniste, l’évolution du droit français après la décolonisation et les nouvelles ambitions des Etats. Cet
accord a intégré la PLA.

L’Accord de Bangui a été révisé en 1999 et entré en vigueur en 2002. Puis révisé de nouveau le 14
décembre 2015 avec l’Acte de Bamako.

SPECIFICITE DE LA LEGISLATION DE L’OAPI

L’OAPI institue un régime de protection uniforme, c’est-à-dire une législation unique et une
procédure commune de délivrance des titres de propriété industrielles pour tous les Etats membres. Le
système est caractérisé par une centralisation des procédures de dépôt et d’enregistrement et
l’uniformité de la législation applicable. L’OAPI est un office unique pour les Etats membres. Mais il
existe dans chaque Etat membre une structure nationale de liaison qui a pour mission de faciliter
l’accès des utilisateurs nationaux aux services rendus par l’OAPI. Au Togo, l’institut national de la
propriété industrielle et de la technologie (INPIT) a été créé par la loi du 29 novembre 2001.

Par ailleurs, s'il n'y a pas de dispositions particulières, l'art folklorique ne peut pas bénéficier d'une
protection au titre du droit d'auteur. Il existe des lois sui generis qui protègent l'art folklorique. C'est
donc dans cette logique que l'OAPI a préparé des projets de lois types pour la protection du folklore,
des ressources génétiques et les savoirs traditionnels dans ses Etats membres. Au Togo, la protection
du folklore a été prise en compte dans la loi 91-12 du 10 juin 1991 portant protection du droit d'auteur,
du folklore et des droits voisins. Cette loi a donc pour objet, la protection du droit d'auteur, du folklore
et des droits voisins à savoir les droits des artistes-interprètes ou exécutants, des producteurs de
phonogrammes et des organismes de radiodiffusion.
8
 PREMIERE PARTIE

LA PROPRIETE LITTERAIRE ET ARTISTIQUE

La Propriété littéraire et Artistique est régie par l’Annexe 7 de l’Accord de Bangui ; les dispositions
de la révision de l’Accord deviennent la norme minimale à respecter par tous les Etats membres ; ainsi
elle ne sera plus uniquement indicative et garantira un niveau minimum de protection des œuvres.
L’Acte de Bamako du 14 décembre 2015 a clairement affirmé que cette Annexe constitue un cadre
normatif minimal. En droit togolais, il faut relever l’existence de la loi n° 2016-12 du 20 juin 2016
relative au statut de l’artiste. En droit français et européen, il faut relever l’existence du Code de la
propriété intellectuelle dont la partie législative a été adoptée le 1er juillet 1992 (codification des lois du
mars 1957 et du 3 juillet 1985) et la loi du 1er août 2006 auxquels il faut ajouter la Directive
européenne du 22 mai 2001 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information.
En droit international, on a la Convention de Berne du 9 septembre 1886 pour la protection des œuvres
littéraires et artistiques qui constitue le texte fondamental. Les différents Etats membres de l’OAPI
font partie de cette convention. Le traité du 20 décembre 1996 est venu en complément de la
convention de Berne avec ambition de l’étendre à l’univers numérique et imposer les mesures
techniques de protection (Traité de l’OMPI sur le droit d’auteur et sur la production de phonogramme.
Il faut aussi noter l’importance de l’Accord sur les ADPIC qui s’est aussi intéressé au droit d’auteur.

Les textes distinguent les droits moraux (intransmissibles, imprescriptibles et inaliénables) et les droits
patrimoniaux (droits d’utilisation de l’œuvre) qui ont effet pendant toute la durée de la vie de son
titulaire et 70 ans après son décès. Le droit d'auteur est acquis du seul fait de sa création sans
enregistrement formel obligatoire auprès de l’OAPI. Les accords de Bangui prévoient les peines en
cas de violation des droits de propriété intellectuelle ; Cependant, tout litige, toute atteinte à ces droits
(contrefaçon) sera soumis à la juridiction du pays dans lequel l’infraction est commise.

9
 CHAPITRE 1

L’OCTROI DE LA PROTECTION

Le droit d’auteur est le droit de création, de propriété reconnu à un auteur d’une œuvre. La création
doit être qualifiée d’une œuvre d’esprit. Pour avoir droit d’auteur, trois conditions doivent être
réunies : il doit s’agir d’une création intellectuelle, d’une œuvre originale et elle doit avoir une forme
numérique. L'auteur d'une œuvre de l'esprit détient l'exclusivité de la production, de la publication, de
la vente et de la distribution de son œuvre, qu'il s'agisse d'une œuvre littéraire, musicale,
cinématographique, ou encore d'un logiciel ou d'une base de données. Le droit d'auteur s'acquiert du
seul fait de la création, sans aucune formalité de dépôt. Il confère d'une part un droit moral comme le
droit au respect de l'œuvre, et d'autre part des droits patrimoniaux. Le droit d’auteur se définit comme
un droit de propriété intellectuelle qui protège les œuvres de l’esprit humain. Dans l’étude du droit
d’auteur sera abordé respectivement, le contenu du droit, les conditions de l’octroi du droit, et sa
réalisation.

Section 1/ L’objet du droit d’auteur

Pour être titulaire d’un droit d’auteur, il faut une création. Cette condition implique l’existence
d’œuvre d’abord et ensuite les conditions de sa protection.

§1. L’existence d’une œuvre

Il faut une création qui s’exprime à travers une forme.

A. La notion d’œuvre

L’art. 2 Annexe VII renvoie à l’art. 5 qui présente les œuvres comme des créations intellectuelles
originales dans le domaine littéraire, artistique et scientifique et en fait une énumération non limitative.
Selon A. et H. J. LUCAS, « une œuvre de l’esprit, c’est création intellectuelle se concrétisant dans une
forme perceptible aux sens ». Pour C. CARON, « la création est un fait juridique résultant d’une
activité humaine consciente, qui entraine une modification de la réalité ». Il y a donc la nécessité d’une
intervention créatrice d’une personne physique. Il est donc clair que l’intervention humaine joue un
rôle fondamental dans l’appréhension de l’œuvre. Il faudra rappeler ici qu’il y a une différence entre
une découverte (données naturelles) et une œuvre consciente opérée par l’esprit humain. La création
suppose une modification de la réalité car l’existence de l’acte créatif est subordonnée au fait de « faire

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quelque chose qui n’existait pas »2. Par ailleurs, il faut aussi distinguer l’œuvre d’une prestation de
service technique ou d’une compilation d’informations. La création est aussi en principe différente du
simple savoir-faire.

B. Les œuvres susceptibles d’être protégées

Il s’agit notamment des écrits, des œuvres musicales, des œuvres d’art, telles que les œuvres de
peinture et de sculpture et les œuvres utilisant des techniques informatiques come par exemple les
programme d’ordinateur et les base de données électroniques.

- Art. 5 Annexe VII Accord de Bangui révisé ; art.6 L. de 1991 vise expressément les
programmes d’ordinateur
- La Convention de Berne, art. 2 fait une énumération plus vaste mais purement indicative elle
aussi : le terme « œuvre littéraires et artistiques » comprend toutes les productions du domaine
Littéraire, scientifique et artistique quel qu’en soit le mode ou la forme d’expression telles que : les
livres, brochures et autres écrits ; les conférences, allocutions, sermons et autres œuvres de même
nature ; les œuvres dramatiques ou dramatico-musicales, les œuvres chorégraphiques et
cinématographiques, les compositions musicales avec ou sans paroles, les œuvres des arts appliqués ;
les illustrations, les plans (…). Si le champ de protection est ouvert, c’est que la liste dont il est
question est à titre indicatif et laisse l’initiative d’ajouter d’autres œuvres : œuvres dérivées, les
traductions ; les adaptations, les arrangements, toute forme de modification d’une œuvre telle une
version abrégée de roman, les compilations etc.

C. Les exclusions

Certaines œuvres sont exclues de la protection :

- Des textes officiels de nature législative, administrative, judiciaire ainsi que leur traduction
officielle ;
- Des nouvelles du jour
- Des simples faits et données.

§2. L’Exigence d’une forme

La création doit avoir une forme tangible pour être appréhendé par le droit d’auteur. C’est ç ce titre
que P-Y. GAUTIER souligne que la »forme est à l’œuvre ce que le corps est à la personne ».

2
A. Gastambide, Traité théorique et pratique des contrefaçons de tous genres, Paris, 1837, p. 49
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 A. Nécessité pour la création d’avoir une forme

Le critère de la forme de la création intellectuelle constitue le critère discriminant de l’œuvre de

l’esprit. De ce critère découle une exigence fondamentale qui est celle de la théorie de la
matérialisation de l’œuvre de l’esprit. La forme doit être perceptible, ne doit pas rester à l’étape
mentale ou de l’ordre des idées. Ce principe implique que toute idée pour être protégée doit s’incarner
dans une forme concrète. Selon la jurisprudence, « le code de la propriété intellectuelle ne protège pas
les idées exprimées mais seulement la forme originale sous laquelle elles sont exprimées »3. Par
ailleurs, l’art. 4 al. 2 de l’Annexe VII dit que l’œuvre est protégée en dépit de sa non-fixation sur un
support matériel, mais ne faut pas oublier que la nécessité de prouver la forme rend nécessaire cette
fixation sur un support tangible. Toutefois, l’art. 30 de la loi de 1991 dispose que l’œuvre est réputée
créée indépendamment de toute divulgation du seul fait de sa conception et de sa réalisation, même
inachevée (art. L 111-2 du CPI français).

NB : voir la divergence en droit français : art. L.112-1 CPI

NB : le cumul de la protection est possible par le droit d’auteur et par les dessins et modèles.

B. La distinction de la forme et du contenu

La théorie de la matérialisation de l’œuvre implique la non-protection des idées qui sont comme l’a
affirmé Desbois très tôt « libre parcours ». Elles échappent à la protection de la loi. C’est un principe
fondamental du droit d’auteur : les idées étant de libre parcours, elles ne peuvent être appropriées. Le
droit d’auteur protège seulement les formes dans lesquelles les idées s’expriment. Par ailleurs, dans la
structure interne de l’œuvre, les tribunaux opèrent une distinction entre l’idée et la forme ; l’idée est
l’exposition et la forme est la composition. Ceci signifie que les idées peuvent être librement reprises
par contre la forme ne peut l’être. C’est dire ici qu’il ya un fond commun de la pensée humaine que
personne saurait s’approprier.

Section 2/ Les conditions de protection de l’œuvre

L’originalité de l’œuvre est la seule condition de sa protection

§1. La nécessité de l’originalité

La pierre angulaire de la protection de l’œuvre est son originalité. C’est le critère qui finalement fait
reconnaitre ou refuser la protection par le droit d’auteur. Le sens de ce critère varie selon les systèmes

3 e e
Civ. 1 , 25 mai 1992. D. 1993, 184 ; Civ. 1 , 29 nov. 2005, RTD Com 2006
12
juridiques. Dans les pays de civil Law, il est exigé que l’œuvre porte la marque de la personnalité de
l’auteur ; un effort créatif est requis de l’auteur, qui exigerait davantage que simplement de l’habileté,
du jugement ou du travail. Dans ce dernier système, la notion laisse un grand pouvoir d’appréciation
au juge. Dans la conception classique la jurisprudence consacre une conception subjective de
l’originalité qui est définie comme « l’empreinte de la personnalité de l’auteur » ou encore « le reflet
de la personnalité du créateur ».

§2. L’indifférence des autres éléments

Les éléments indifférents de la notion d’œuvre protégée sont de deux ordres : ils résident d’une part
dans le principe de l’absence de formalité et d’autre part dans la « règle de l’égalité forcée ». Il y a
interdit de discrimination entre les différents types d’œuvres énoncé par l’art. L.112-1 du CPI :
l’indifférence du genre (famille d’œuvre) relative au principe de protection (l’œuvre est protégée quel
que soit le domaine) ; le domaine n’est plus limité au trois classiques mais s’étend par exemple aux
œuvres audiovisuelles, œuvres logicielles. On aussi l’indifférence du genre quant à l’étendue de la
protection. Eu égard l’indifférence de la forme d’expression, la loi n’opère aucune discrimination
quant à la jouissance et quand à l’exercice du droit selon la forme tangible (matérielle ou immatérielle)
qui lui est donnée. Il y a l’indifférence de la qualité de l’œuvre (une non-prise en compte du
mérite) qui signifie que nul ne peut se prévaloir de la qualité de l’œuvre pour lui refuser la protection.
A ce sujet, POUILLET dit « la loi ne juge pas les œuvres, elle n’en pèse ni le mérite, ni l’importance :
elle les protège toutes aveuglement : On ou cout, bon ou mauvais, utile ou dangereux ». Enfin, il existe
l’indifférence de la destination. La conséquence de cette indifférence est de favoriser le cumul des
protections offertes par la PLA et par la propriété industrielle à travers le droit des dessins et modèles.

§3. L’absence de dépôt

L’œuvre est protégée du seul fait de sa création. La création est la seul réalisation de l’œuvre. Aucune
publicité n’est nécessaire. La naissance du droit est uniquement attachée à la création indépendamment
de la divulgation de l’œuvre au public. C’est le critère fondamental de distinction avec la propriété
industrielle. Par ailleurs, le dépôt a une utilité pour l’œuvre protégée par rapport ç une œuvre
contrefaisante. Il constitue ou sert à apporter la preuve du moment de la création. Le dépôt se fait
d’une société de gestion collective ou aux rangs des minutes d’un notaire.

13
Section 3/ Le sujet du droit d’auteur

L’œuvre peut être le fait d’une ou de plusieurs personnes

§1. L’œuvre créée par une personne pour son compte

Il existe à ce niveau une règle de fond et une règle de preuve

Règle de fond :

- L’auteur est le créateur de l’œuvre, celui dont la personnalité s’est exprimée à travers l’œuvre

Selon le droit de l’OAPI, l’auteur est la personne physique qui a créée l’œuvre ou encore le
premier titulaire du droit. Aux termes de l’art. 28 Annexe VII : « l’auteur d’une œuvre est le
premier titulaire des droits moraux et patrimoniaux sur son œuvre ».

- En principe, seule une personne physique peut être titulaire originaire du droit.

Selon André Françon, une personne morale n’étant qu’une entité créée par le droit et non un être de
chair ne saurait, à proprement parler créer une œuvre de l’esprit. Toutefois, dans le cadre de
l’œuvre collective une personne morale devient également titulaire de droit.

Règle de preuve

- Présomption de titulaire de l’œuvre (art.33 Annexe VII ; loi togolaise de 1991 art. 29). Il s’agit
d’une présomption simple : l’auteur d’une œuvre est celui dont le nom apparait de manière
usuelle sur l’œuvre (OAPI) Togo : sauf preuve contraire, c’est celui sous le nom de qui l’œuvre
est divulguée. Art. 29.
- La preuve de la qualité d’auteur peut se faire par tous moyens.
- En cas d’œuvre anonyme ou pseudonyme, l’éditeur dont le nom apparait sur l’œuvre est
considéré comme représentant l’auteur (Art. 33 L 91).
- La preuve contraire par tous moyens est libre.

§2. La création d’une œuvre dans le cadre d’un contrat de travail ou sur commande

La question est surtout délicate pour les œuvres d’art utilitaires : commande d’un site web, d’un écran
de veille pour des ordinateurs d’une entreprise, des dessins sur des autobus, réalisation d’une publicité,
la mode …

14
 - Principe résultant de l’art. 31 Annexe VII Accord de Bangui révisé :
a. Le premier titulaire des droits patrimoniaux et moraux est le créateur,
b. Mais les droits patrimoniaux sont considérés comme transférés à l’employeur dans la
mesure justifiée par les activités habituelles de l’employeur ou commanditaire au moment
de la création de l’œuvre.
- Il y une cession légale des droits patrimoniaux, ou encore en vertu de la loi, le contrat de
commande ou travail emporte cession des droit patrimoniaux.
- Cela implique que dans la création sous dépendance, le créateur est l’auteur, mais la solution
change à la conservation des droits.
- En droit français, ces contrats n’ont aucune incidence sur la titularité du droit. Il faut que
l’employeur se fasse céder les droits. L’employeur n’a droit à rien même s’il met d’importants
moyens matériels à la disposition du salarié.
- Le créateur reste le titulaire du droit, même s’il remet le support au commanditaire. La
Jurisprudence décide pour les œuvres utilitaires qu’il y a cession implicite de droits.
- La règle rencontre certaines difficultés d’application eu égard à la question de l’originalité en
cas d’instruction très précises.
- Il existe des régimes spécifiques qui dérogent à cette règle en droit français : exemple des
journalistes salariés (art. L.121-8).

§3. Les œuvres de collaboration

L’Annexe VII définit les œuvres de collaboration comme œuvre à la création de laquelle ont concouru
deux ou plusieurs personnes (Art. L. 113-2 CPI).Les contributions peuvent être identiques ou non. Ex :
dessins et textes, parole et musique. Les coauteurs sont cotitulaires du droit d’auteur sur l’œuvre.
Régime de l’indivision.

- Si l’œuvre est divisible en partie indépendante, les coauteurs ont en plus des droits
indépendants sur ces parties.
- Lorsque la participation des coauteurs relève de genres différents, chacune peut sauf
convention contraire, exploiter séparément sa partie à condition de ne pas porter préjudice à
l’exploitation de l’œuvre commune.

NB : pour le cas spécifique des œuvres audiovisuelle, voir art.32 Annexe VII (recherche)

15
§3. Les œuvres collectives

Œuvre collective est « œuvre créée sur l’initiative d’une personne physique ou morale qui la divulgue
sous sa direction et sous son nom, et dans laquelle la contribution personnelle des divers auteurs
participant à son élaboration se fond dans l’ensemble en vue duquel elle est conçue, sans qu’il soit
possible d’attribuer à chacun d’eux un droit distinct sur l’ensemble réalisé »4 pour être qualifiée
d’œuvre collective, il faut plusieurs conditions : il faut un maitre d’œuvre intellectuel qui encadre la
liberté des contribution

Il faut que l’entrepreneur qui a pris l’initiative de l’œuvre l’édicte, la publie et la divulgue sous son
nom ; l’œuvre est le résultat d’une fusion de contributions ; il est impossible d’attribuer à chacun un
droit distinct sur l’ensemble.

§4. Les œuvres composites ou dérivées (Recherche)

Une œuvre composite est celle qui intègre une œuvre préexistante, sans la collaboration de l’auteur de
cette dernière. L’œuvre dérivée est considérée comme composite, lorsque l’œuvre intégrée peut être
individualisée comme telle dans la nouvelle œuvre. Ex : anthologies, bases de données, guides
touristiques intégrant des photographies originales d’œuvres. Lorsque l’incorporation implique fusion,
c’est une œuvre dérivée ; telle que les adaptations, le remake d’un film. L’œuvre composite est la
propriété de l’auteur qui l’a réalisée, sous réserve des droits de l’auteur de l’œuvre préexistante.

NB : exception : dans le cas des œuvres audiovisuelles ; l’auteur de l’œuvre préexistante utilisée ou
adaptée au cinéma est assimilé par l’ABR à un coauteur.

4
Arret Firmin - Didot
16
 CHAPITRE 2

LE CONTENU DU DROIT D’AUTEUR

Le droit d’auteur comprend des droits patrimoniaux et extrapatrimoniaux. Les premiers permettent de
recevoir une rémunération à raison de l’utilisation de l’œuvre par d’autres et les derniers préservent le
lien existant entre l’auteur et son œuvre. Les droits patrimoniaux seront étudiés d’abord et ensuite ceux
extrapatrimoniaux (droits moraux).

Section 1/ Les droits patrimoniaux

Il s’agit des prérogatives économiques qui permettent à l’auteur et à ses ayants droit de tirer profit de
l’œuvre. Ils définissent aussi ce que l’auteur peut autoriser ou interdire. Il ressort de l’art. 9 Annexe
VII que les droits patrimoniaux sont cités à titre lucratif. Ce texte affirme le principe du droit exclusif
de l’auteur d’exploiter son œuvre sous quelque forme que ce soit et d’en tirer un profit pécuniaire.

Les droits patrimoniaux sont limités dans le temps. Le droit togolais fixe la limite de la protection à 50
ans post mortem. Une telle disposition n’est pas conforme à l’Accord sur les ADPIC ni aux articles 22
et ss. De l’ABR fixant la durée de protection à 70 ans post mortem (OAPI) ; elle est de 25 ans pour les
œuvres d’art appliqué à compter de leur réalisation (bijoux, œuvre d’ingénierie et de design-objet
manufacturés ayant une conception originale). Le point du départ du délai varie cependant selon la
catégorie d’œuvre. Ex : lorsqu’il s’agit d’une œuvre de collaboration, il faut compter jusqu’à 70 ans
après la mort du dernier auteur survivant. Pour ce qui est des œuvres d’art appliqué, la durée est de 25
ans à compter de la réalisation de l’œuvre. (art. 26 Annexe VII ABR). En droit togolais comme dans la
Convention de Berne, cette durée est également celle des œuvres photographiques.

A l’expiration de la durée, l’œuvre tombe dans le domaine public. Une fois l’œuvre tombée dans le
domaine public, son exploitation n’est pas pour autant libre. Son exploitation est administrée par le
BUTODRA, qui seul peut en autoriser la représentation et la reproduction ; ceci moyennant redevance
si la manifestation est à but lucratif ; c’est le domaine public payant (art. 59 Annexe VII ABR ; art. 64
L.1991). L’ABR ne subordonne pas le paiement de la redevance au caractère lucratif de la
manifestation).

A titre des droits patrimoniaux, on retiendra à titre principal et de façon traditionnelle, le droit de
reproduction et le droit de représentation. D’autres prérogatives en général plus récent portent sur le
support de l’œuvre.

17
§1. Le droit de reproduction

Sous l’appellation « droit d’auteur » le législateur regroupe fondamentalement les droits dont dispose
l’auteur d’une œuvre d’interdire à une autre personne de faire des copies de son œuvre. C’est une
prérogative essentielle du droit d’auteur qui a su s’adapter aux nouvelles techniques. Conçue au départ
pour les livres, la notion accueillera sans difficulté les phonogrammes ou la cinématographie. Elle se
vérifie aujourd’hui avec la numérisation. Il faut donc rappeler que la fixation numérique sur CD-ROM
par transmission, téléchargement en ligne par ficher MP3 constitue bien une reproduction. La plasticité
de la notion rend service à son adaptation aux techniques modernes de reproduction.

A. Les prérogatives résultant du droit de protection

L’art. 2 Annexe VII définit la reproduction comme « la fabrication d’un ou plusieurs exemplaires
d’une œuvre ou d’une partie de celle-ci, dans une forme matérielle quelle qu’elle soit y compris
l’enregistrement sonore et visuel. ». Dès lors qu’il y a une fixation matérielle, que le support soit
public ou privé, que la reproduction soit réalisé à titre gratuit ou onéreux, que la reproduction concerne
tout ou partie de l’œuvre.

Pour preuve, la loi de 1991 art. 18 retient le fit de « reproduire l’œuvre sous une forme matérielle
quelconque y compris sous forme de filme cinématographique ou l’enregistrement sonore par tous
procédés qui permettent de la communiquer au public ». Le monopole de l’auteur n’est pas limité à la
reproduction à l’identique. Ainsi un éditorial radiophonique peut être contrefait par écrit et une œuvre
d’art graphique ou plastique par la voie de la photographie ; imitation et modification d’un logiciel.

Lorsque l’on s’inspire de très près d’une œuvre, sans la copier à l’identique, le droit de reproduction de
l’auteur est en jeu. Il faut obtenir le droit d’adapter l’œuvre. Il est en général difficile de fixer les
limites entre l’emprunt licite et la contrefaçon.

Par conséquent, le droit de maitriser l’acte de reproduction est le fondement juridique de nombreuses
formes d’exploitation des œuvres protégées. Certains actes de reproduction d’une œuvre constituent
des exceptions à la règle générale, dans la mesure où l’autorisation de l’auteur ou du titulaire des droits
n’est pas requise. On évoque alors de « limitations » aux droits.

B. Les limitations au droit conféré : les actes de libre reproduction

L’art. 11 ABR définit les limites des pouvoirs du titulaire du droit (art. 20 ss. L.1991).Il y a
diverses justifications à ces limites. Au seuil de ces limites ou exceptions, on retrouve ce qu’on
appelle le triple test ou le test des trois étapes qui a été introduit par l’art. 9.2 de la Convention de

18
Berne. Selon ce texte, les pays de l’Union ont la faculté de permettre la reproduction des œuvres
« dans certains cas spéciaux, pourvu qu’une reproduction ne porte pas atteinte à l’exploitation
normale de l’œuvre ni ne cause un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur ». Par la
suite, l’article 13 de l’Accord ADPIC, l’art. 10 du Traité de l’OMPI ont repris cette règle en
l’étendant à l’ensemble des prérogatives patrimoniales. La règle figure à l’article L. 122-5 du CPI.
L’ABR suit le même cas de figure puisque le chapitre IV du titre I de l’Annexe VII est intitulé :
limitation des droit patrimoniaux ».

Concrètement le triple test consiste pour le juge de s’assurer que l’exception

- Concerne un cas spécial (1ere étape)

- Elle ne porte pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre (2eme étape)
- Elle ne cause pas « une préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur de l’œuvre (3eme
étape)

Ce test est obligatoire pour le juge et s’ajoute aux conditions propres à chaque exception. Les
exceptions doivent être considérées comme limitativement énumérées.

B1. L’exception de copies privée : à usage strictement personnel et privé

Art. 11 Annexe VII ; art. 58 Annexe VII ; arrêt en date du 12 novembre 2015 ;

B2. Les analyses et courtes citations

(L. 91 ; art. 21).

Le droit togolais fixe les conditions suivantes

- Il faut que la source soit indiquée

- Que l’œuvre ait déjà rendue accessible au public de façon licite
- Que ces analyses et courtes citations soient conformes aux bons usages
- Qu’elles soient faites dans un but scientifique, critique, polémique, d’enregistrement ou
d’information

B5. Les reproductions justifiées par l’information du public

Art. 22 L. 1991 « … »

Art. 23 L. 1991 « … »

19
 Le but est d’éviter que le droit d’auteur ne soit un obstacle à la diffusion de l’information

§2. Le droit de représentation

En vertu de ce droit, l’auteur ou le titulaire de droit d’auteur peut autoriser l’exécution ou

l’interprétation s’une œuvre ; par exemple la représentation d’une pièce dans un théâtre ou l’exécution
d’une symphonie par un orchestre dans une salle de concert. La représentation publique comprend
également l’exécution au moyen de l’enregistrement.

NB : le droit de représentation n’est pas attaché aux logiciels alors que le droit de reproduction en
construite une composante fondamentale.

A. La représentation publique et la communication au public

Art. 9 VII ABR « … »

A1. Notion de communication au public

La communication au public peut être directe ou indirecte.

Communication directe : récitation publique ; représentation théâtrale ; exécution d’une œuvre

musicale ; (…)

Communication indirecte : réalisée par le biais d’un procédé technique, un moyen de transmission, une
communication secondaire ou retransmission du signal initial, transmission à distance avec ou sans fil.

NB : il faut que la représentation ou la communication se fasse en dehors du cercle de famille ou de

l’entourage immédiat de l’œuvre. De nos jours, l’ensemble des clients d’un hôtel constitue aussi un
public auquel la direction de l’ETS transmet des programmes de télévision.

NB : le droit de représentation ne s’épuise pas. Ex : la communication d’une œuvre à un public sous

forme d’un spectacle vivant engendre plusieurs autres communications (par télédiffusion, et) ; cela
implique autre autorisation. Une redevance peut être exigée à chaque fois que l’œuvre est
communiquée à un nouveau public.

B. Les limitations : les actes de libre représentation

Les mêmes indications sur le triple test :

- La représentation privée et gratuite dans un cercle de famille cf. Art. 20 L. 1991

20
 - Analyses et courtes citations, aux revues de presse à la parodie, au pastiche, la caricature
- Représentation effectuée à des fins strictement éducatifs, scolaires ou au cours d’un service
religieux dans des locaux réservés à cet effet cf. Art. 20 L. 1991. Le doit OAPI y ajoute la libre
représentation des cérémonies officielles : Art. 20 ABR
- Les représentations nécessaires à l’information du public. Art. 23 L. 1991

C. Les droits de traduction et d’adaptation

C1. Le droit de traduction : la traduction désigne l’expression d’une œuvre dans une langue autre
que celle de la version originale. Pour pouvoir traduire ou adapter une œuvre protégée par le droit
d’auteur, il faut avoir reçu l’autorisation du titulaire des droits.

C2. Le droit d’adaptation : l’adaptation est généralement comprise comme la modification d’une
œuvre en vue de créer une autre œuvre. Ex : quand on adapte un roman pour en faire un film ou la
modification d’une œuvre pour permettre des conditions d’exploitation différentes. Ex : un manuel
prévu à l’origine pour l’enseignent supérieur peut être adapté à l’intention d’élèves d’un niveau moins
élevé.

NB : Les traductions et les adaptations sont elles-mêmes protégées par le droit d’auteur. De ce fait,
afin de reproduire et publier une traduction ou une adaptation, on doit obtenir l’autorisation du titulaire
de droit d’auteur sur l’original et du titulaire du droit d’auteur sur la traduction ou l’adaptation.

§3 Les droits relatifs au support de l’œuvre

Il y le droit de suite, le droit de distribution et le droit de location

A. Le droit de suite

C’est le droit reconnu aux auteurs d’œuvres graphiques et plastiques et aux auteurs de manuscrits de
participer aux produits de la vente de leurs œuvres lorsque la vente est faite aux enchères publiques ou
est faite par un commerçant. Sont concernées seules les œuvres indiquées dans le l’art ? 10 al. 2
Annexe VII. Sont exclues les œuvres d’architecture et les œuvres d’art appliqué. Par ailleurs, le droit
de suite est un droit à rémunération (droit de créance) et non un droit exclusif qui permettrait à l’auteur
d’interdire la vente. A la différence des droits de reproduction et de représentation, le droit de suite est
inaliénable et porte sur le support et non sur l’œuvre.

21
 B. Le droit de distribution

C’est un droit exclusif reconnu à l’auteur d’une œuvre de « distribuer des exemplaires de son œuvre au
public par vente ou par tout autre transfert de propriété » (ABR, art. 9 Annexe VII) ; art. 6 Traité de
l’OMPI du 20 décembre 1996. Il permet à l’auteur de contrôler la circulation de l’exemplaire de
commercialisation de l’œuvre. Dans l’espace UE, le droit de distribution s’épuise quand la première
vente d’une œuvre a été autorisée par l’auteur ou le titulaire des droits ; ce dernier ne peut plus
s’opposer aux ventes successives de ce même exemplaire dans les Etats de l’UE. L’épuisement est
limité au seul acte de vente et ne s étend pas à la location. Cf. Acte de Bamako du 14 décembre 2015

C. Le droit de prêt et le droit de location commerciale (Recherche)

Cf. art. 11 ADPIC, art. 6 et 7 Traité OMPI de 1996

Cf. art. 9 al.2 Annexe VII

D. Le droit d’accès à l’œuvre (Recherche)

Traité OMPI du 20 décembre 1996 sur le droit d’auteur

Section2/ Le droit extrapatrimonial (droit moral)

Ce droit est fondé sur le lien unissant l’auteur à l’œuvre, reconnu et protégé par le droit. Le droit moral
d’auteur comporte en effet, un faisceau de prérogatives tout en ayant une nature juridique unitaire.

§1. Les caractères du droit moral :

Les caractères traditionnels : inaliénable, Insaisissable ; imprescriptible

Les caractères propres au droit moral :

La perpétuité, le droit moral existe tant que s’exprime la personnalité de l’auteur dans l’œuvre, il
survit au décès de la personne (Sauf le droit de repentir et de retrait) ;

La transmissibilité : tous les droits ne sont pas transmissibles

§2. Les attributs du droit moral (les prérogatives morales)

A. Droit à la paternité : c’est le droit pour l’auteur au respect de son nom et de sa qualité
d’auteur.

22
L’auteur a le droit d’exiger sa désignation en qualité de créateur pour toute exploitation de son œuvre.
L’auteur peut exiger que l’œuvre soit diffusée sous son nom. Il est libre de préférer l’anonymat ou
encore de revenir sur sa décision et de sortir de l’anonymat (art. L.133-6 al.2 et 3 du Code PI). Les
modalités de mise en œuvre du droit à la paternité sont différentes selon les œuvres et dépendent des
usages (art. 16 al. 1 Loi 1991). En général, il faut que le nom ou le sigle permettent l’identification de
l’auteur sans risque de confusion et que le public puisse établir le lien entre l’œuvre et l’auteur.

B. Droit de divulgation : il s’agit pour l’auteur de divulguer son œuvre de la minière et dans les
conditions qu’il juge convenable.
Il décide seul du moment et de la façon dont l’œuvre est divulguée. C’est un droit exclusif et personnel
de l’auteur.
C. Le droit de repentir et de retrait
Le droit de retrait consiste à mettre fin à l’exploitation de l’œuvre et le droit de repentir consiste à le
modifier. Selon l’art. 8 al. 2 Annexe VII « nonobstant la cession de son droit d’exploitation, l’auteur
même postérieurement à la publication de son œuvre, jouit d’un droit de repentir et de retrait vis-à-vis
du cessionnaire ». Ce droit déjoue la force obligatoire des contrats. Les conditions d’exercice de ces
droits : les droits patrimoniaux doivent avoir été cédés, ce qui exclut les contrats de commande ou la
vente du support matériel de l’œuvre. ; L’indemnisation préalable du cessionnaire, en cas de
changement d’avis de l’auteur. Le cessionnaire initial dispose d’un droit de préférence légal qui lui
permet de bénéficier des mêmes conditions financières qu’au départ.

D. Droit à l’intégrité/Droit au respect de l’œuvre

L’auteur est en droit d’exiger que son œuvre soit communiquée au public exactement comme il
souhaite qu’elle soit. L’œuvre doit être maintenue dans son intégrité sans suppression, modification ou
adjonction et d’une manière générale toute atteinte à l’œuvre. Ce droit connait des limites qui peuvent
résulter de l’environnement dans lequel il est utilisé.

§ §§ Les bases de données (Recherche)

§§§ Les sites internet (Recherche)

23
 DEUXIEME PARTIE :

PROTECTION DE LA PROPRIETE INDUSTRIELLE

Il s’agit des brevets d’invention, des marques de fabrication ou de commerce, des dessins ou modèles
industriels. L’innovation industrielle peut consister dans une technique nouvelle, produit, moyen ou
procédé exploitable dans l’industrie : c’est l’invention. Il peut s’agir d’une innovation dans le domaine
végétal, (semences et variétés végétales) ; mais il peut également consister en des formes que l’on
donne au produit pour le rendre plus attrayant. Nous aurons dans ce cours à insister beaucoup plus sur
les brevets d’invention.

CHAPITRE 1 :
LE BREVET D’INVENTION

Ce sont des droits limités dans le temps, conservé par l’Etat à l’inventeur d’une création nouvelle.
L’exploitation des brevets peut être assurée par l’inventeur lui-même ou par un tiers à qui le
propriétaire du brevet aura consenti une licence d’exploitation
Le brevet protège une invention constituant une innovation technique d'un niveau technique élevé, et
cette invention doit respecter les règles de brevetabilité, à savoir nouveauté, activité inventive et
application industrielle, hors exclusion à la brevetabilité et logiciel. Elle doit être unitaire. Le brevet
protège l’innovation durant une période déterminée à condition d’en payer les annuités.
Les certificats d’addition permettent, pendant toute la durée de vie du brevet auquel il se rattache,
d’apporter à l’invention des changements, des perfectionnements ou additions. Nous parlerons des
conditions de protection (Section1), des effets d’acquisition de la protection (section 2).

Section 1/ Les conditions de protection du brevet d’invention

On distingue généralement les conditions fond relatives à l’invention elle-même et les conditions de
forme relatives à la procédure de délivrance du brevet.

24
§1. Les conditions de fond
Pour être brevetable, une invention doit remplir plusieurs conditions. Toutefois, il y a des inventions
qui sont exclues de la brevetabilité, même si elles remplissent ces conditions.

A. Le domaine de la brevetabilité
Le domaine de la brevetabilité embrasse aussi bien les inventions mécaniques que les produits
pharmaceutiques ou encore les inventions microbiologiques. La création doit répondre à des
qualifications d’invention et ne pas être exclue du domaine de brevetabilité.

A1. Qualification d’invention : Notion d’invention

Pour être qualifiée d’invention, il doit s’agir d’une activité créatrice de l’être humain. En cela
l’invention diffère de la découverte. Selon J.M. MOUSSERON : « l’invention est la solution technique
apportée à un problème technique grâce à des moyens techniques susceptibles de répétition »5. On
distingue différents types d’inventions ; la principale distinction retenue est celle de l’invention de
produit et de l’invention de procédé.
L’invention de produit : un produit est un objet matériel qui a des caractéristiques déterminées. Le
produit couvert ne peut être qu’un produit industriel et non un produit naturel.
Le procédé ou le moyen : est ce qui conduit à l’obtention d’un résultat. Il se caractérise par sa forme,
son application et sa fonction. Ce qui est inventif ici, ce n’est pas le produit ou le résultat, mais le
moyen de les obtenir ; c’est-à-dire leur voie d’accès. Le moyen ne vaut pas en soi comme le produit,
mais il vaut par sa fonction.
L’invention de perfectionnement : c’est une invention qui vient perfectionner une invention
préexistante. Cette dernière peut être dans le domaine public ou peut être elle-même l’objet d’un brevet
en vigueur. Dans ce dernier cas, le brevet de perfectionnement se trouve dans la dépendance juridique
du brevet de base, puisqu’il ne peut être exploité qu’en reproduisant l’invention de base.
L’application nouvelle de moyens connus : est le fait de tirer du moyen un autre résultat que ce qui
était connu jusqu’alors. Le moyen connu peut être un produit ou procédé ; il est utilisé pour obtenir un
nouveau résultat industriel ou un produit. C’est le cas notamment de la deuxième application
thérapeutique.

A2. Les exclusions

L’annexe 1 de l’Accord de Bangui révisé, en son art. 6 exclu de la brevetabilité plusieurs types de
connaissance :

5
J.M.MOUSSERON, Traité de brevet d’invention, Litec.
25
 - La découverte : elle s’oppose par définition à l’invention car elle n’est que la détection,
l’appréhension d’un phénomène naturel. Toutefois si la découverte en elle-même n’est pas
brevetable, son application par contre l’est ; il en est ainsi d’un dispositif appliquant une
découverte ou une théorie. L’exclusion des découvertes de la brevetabilité est logique et
s’apparente à celle des idées en droit d’auteur.
- Les créations de caractère exclusivement esthétique ou ornementale ; elles ne sont pas
utilitaires, ne présentent aucun caractère technique ; elles relèvent uniquement de la protection
par les dessins et modèles industriels. Font partie de ce type d’exclusion les œuvres littéraires,
architecturales et artistiques.
- Les théories scientifiques et les méthodes mathématiques : elles se caractérisent par leur
abstraction et leur généralité ou encore leur absence d’effet technique. C’est ici que
l’affirmation du doyen ROUBIER trouve son sens : « la loi est faite dans l’intérêt de la
technique et non de la science ».
- Les plans, principes et méthodes : cette exclusion vise les créations purement abstraites, ne
comportant pas de réalisation matérielle. Ex : méthode de gestion, règles de jeux ou méthodes
de traitement du corps humain ou animal par la chirurgie ou thérapie ainsi que les méthodes de
diagnostic. Il est ici clair que l’abstraction s’oppose au caractère industriel.
- Les programmes d’ordinateur : cette exclusion s’explique par le fait que les objets en
question relèvent d’autres domaines de protection. Il faut noter cependant que l’art. 27,2° de
l’ADPIC6 ne prévoient pas l’exclusion des logiciels de la brevetabilité.
- Les présentations d’information : ni l’information ni sa présentation ne sont brevetables.
Elles se caractérisent par leur caractère abstrait ou encore absence de résultat industriel.
Toutefois, elle peut constituer une base de données protégée par le droit d’auteur.
- Sont aussi exclues de la brevetabilité, les inventions dont l’exploitation commerciale est
contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs. En effet, la législation de l’OAPIA, précise
que la contrariété de l’exploitation d’une invention à l’ordre public ou aux bonnes mœurs ne
peut résulter du seul fait que cette exploitation est interdite par une loi légale ou réglementaire.
Dans le même sens, l’Accord sur les ADPIC permet aux Etats d’exclurent de la brevetabilité sur le
fondement de l’ordre public des inventions pour protéger la santé et la vie des personnes et des
animaux ou pour préserver ou pour éviter de grave atteintes à l’environnement. Ce sont les flexibilités
de l’Accord pour adapter la propriété intellectuelle au niveau de développement des Etats.
- Sont aussi exclues pour l’instant, l’invention qui a pour objet des variétés végétales, races
animales.

6
Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) est un texte annexé
à l’Accord instituant l’OMC ; il a pour but d’intégrer les droits de propriété intellectuelle dans le système de l’OMC
26
 §1. Les conditions de fond
La validité du brevet est soumise à trois conditions essentielles et universellement reconnues : la
nouveauté, l’inventivité (activité inventive), l’application industrielle

A. La nouveauté
Pour être brevetable, l’invention doit être nouvelle. Selon l’art. 3 al. 1 de l’Annexe 1 , « une invention
est nouvelle lorsqu’elle n’a pas d’antériorité dans l’état de la technique. ». L’invention est dépourvue
de nouveauté si elle constitue une connaissance préexistante ou si elle a été mise à la disposition du
public. L’appréciation de la nouveauté s’effectue par comparaison entre l’invention décrite pour
laquelle on revendique un titre de propriété et l’état de la technique à la date de demande du brevet.

B. L’inventivité
Une invention est considérée comme résultat d’une activité inventive si « pour un homme du métier
ayant des connaissances et une habileté moyennes, elle ne découle pas d’une manière évidente de l’état
de la technique. (art. 4 Annexe 1). L’activité est déduite de différents éléments tels que le fait que
l’invention surmonte une difficulté, la rupture avec les méthodes traditionnelle ou l’utilisation de
techniques totalement différentes, le résultat nouveau ou avantageux, le progrès technique important
réalisé, le gain de temps ou de productivité.

C. L’application industrielle
L’invention doit être susceptible d’application industrielle. Elle l’est si son objet peut être fabriqué ou
utilisé dans tout genre d’industrie au sens large du terme : agriculture, pêche, artisanat ou service.
C’est l’exigence d’application industrielle qui justifie l’exclusion de la brevetabilité des méthodes de
traitement chirurgicale ou thérapeutiques et des méthodes de diagnostic du corps humain et du corps
animal.

D. Le sujet du droit de brevet

Principe : droit au brevet de l’inventeur
Le brevet est accordé à la première personne qui aura régulièrement fait le dépôt : c’est le système du
premier déposant. C’est ce système qui est retenu par l’accord de Bangui. Son inconvénient réside
dans l’usurpation d’invention.
Cas de pluralité d’inventeurs : en cas de pluralité d’inventeurs, ceux-ci sont copropriétaires du droit au
brevet. « si plusieurs personnes ont fait une invention en commun, le droit au brevet leur appartient en
commun » art. 10 al.2. On est ainsi en présence d’une copropriété initiale ; il peut y avoir aussi une
copropriété dérivée résultant de cession partielle du brevet.

27
Une présomption simple permet à un inventeur autre que le déposant de démontrer qu’il est le véritable
inventeur. Il devra alors exercer une action en revendication du brevet qui entrainera un transfert
rétroactif du droit au titulaire légitime avec graves conséquences. En cas d’inventions concomitantes,
l’invention revient au premier déposant.

E. Droit au brevet d’inventions réalisées sous contrat

Principe : le droit au brevet sur une invention réalisée en exécution d’un contrat de travail appartient à
l’employeur. Ce sont les inventions de mission (rémunération au cas particulier d’une invention très
exceptionnelles). Toutefois le contrat de travail peut disposer autrement lorsque le contrat ne porte pas
sur la réalisation d’une activité inventive, mais que le salarié réalise l’invention en utilisant des
données ou moyens mis à sa disposition dans le cadre de son emploi l’employeur va lui payer le juste
prix. On parle d’invention hors mission attribuables. Lorsqu’on est dans le cadre d’invention hors
mission non attribuable ou encore les inventions libres l’employeur n’a aucun droit sur l’invention.

§2. Les conditions de forme

A. Le dépôt d’une demande

Le lieu de dépôt : le dépôt peut être fait auprès de l’autorité compétente de chaque Etat membre. La
demande peut être déposée par le mandataire du déposant. Constituer un mandataire est même une
obligation pour les personnes n’ayant pas leur domicile dans un Etat OAPI.
B. Le contenu de la demande
La description de l’invention : c’est l’exposé de l’invention et l’indication d’un mode de réalisation
au moins de l’invention. Le texte exige que la description soit suffisamment claire et complète pour
qu’un homme de métier ayant des connaissances et une habileté moyennes puisse exécuter l’invention.
Les revendications : elles permettent de délimiter le droit du brevet ou l’étendue du monopole
demandé. Elles précisent les éléments sur lesquels la protection est réclamée. Les revendications
doivent se fonder sur la description. Elles ne peuvent pas dépasser le contenu de celle-ci et s’étendre à
des éléments de l’invention qui n’ont pas été décrits.
Les dessins : ils doivent être fournis lorsqu’ils sont nécessaires ou utiles à la compréhension de
l’invention.
L’abrégé descriptif : il résume tout ce qui précède ; la description, les revendications et les dessins.
Les deux premiers éléments sont essentiels tandis que les deux derniers sont accessoires. La requête :
la demande de la délivrance de brevet (adressée au DC de l’OAPI) ; Le justificatif du paiement de la
taxe de dépôt.
C. La date de dépôt

28
Elle est celle de réception par l’OAPI de la demande de brevet si la demande comprend les éléments
énumérés pour que le bénéfice de la date soit accordé. Cette date est fondamentale car elle constitue le
point de départ des effets de brevet.
D. La procédure de délivrance du brevet par l’OAPI
Un procès-verbal constatant le dépôt est établi et la demande est transmise à l’OAPI qui enregistre la
demande sur le registre des demandes de brevets et procède à l’examen de la demande. Le directeur
général rend ensuite sa décision

Section2/ Les effets de l’acquisition

On prendra en compte les droits et les obligations des titulaires de brevet.

§1. Les prérogatives du brevet

Appréciation positive : les droits confèrent à son titulaire le droit exclusif d’exploiter l’invention
brevetée. Il a donc un monopole d’exploitation. Art. 7 Annexe III de l’ABR.
Lorsque le brevet porte sur un produit, elle recouvre le fait de fabriquer, importer, offrir en vente,
vendre ou utiliser le produit ; c’est encore le fait de la définir dans le but de l’offrir en vente, de le
vendre ou l’utiliser.
Appréciation négative : le titulaire de brevet peut interdire à des tiers de fabriquer, d’utiliser, d’offrir
à la vente, vendre et d’importer à ces fins l’invention protégée par le brevet. Les actes qu’il peut
interdire sont ceux dont il détient le monopole d’accomplir. Le titulaire de brevet a le droit de céder,
vendre le brevet ou de concéder ses droits à une autre personne à travers la conclusion des contrats.

§2. Le droit d’autoriser l’exploitation par des tiers

Cette autorisation se réalise principalement par des contrats de licence et de cession. Ces contrats
doivent remplir les conditions de validité du droit commun. Toutefois, il faudra ajouter certaines
spécifiques : l’écrit qui est exigé sous peine de nullité. Dans ces contrats-ci, l’écrit est une condition de
validité. Nous sommes alors en présence des contrats solennels. Art. 33 al. Annexe I.

A. Le contrat de cession
La cession ou transfert du droit d’auteur peut intervenir dans le cadre d’un contrat d’édition, de
représentation, de production audiovisuelle, de commande pour la pub… Par la cession, le cessionnaire
devient le nouveau titulaire des droits cédés. La cession de l’original de l’œuvre ou d’un exemplaire de
l’œuvre par l’auteur, n’emporte pas, sauf stipulation contraire, cession des droits patrimoniaux, ni
licence de ces droits.

29
Règles de forme : l’exigence d’un écrit Aux termes de l’article 42 nouveau de l’Annexe VII, « Sous
peine de nullité, les contrats de cession de droits patrimoniaux ou de licence pour accomplir des actes
visés par les droits patrimoniaux sont conclus par écrit, y compris les supports électroniques
conformément à la législation nationale en vigueur ». Le droit togolais exige que la cession soit passée
par acte authentique ou en la forme administrative, sous peine de nullité. L’ABR n’exige, à peine de
nullité, qu’un simple écrit.
En droit français, selon les termes de l’article L. 131-2 CPI, « les contrats de représentation, d’édition
et de production visuelle… doivent être constatés par écrit. Il en est de même des autorisations
gratuites d’exécution. Dans tous les autres cas, les dispositions des articles 1341 à 1348 du code civil
sont applicables ». Il apparaît que l’écrit n’est pas requis ici ad validatem (à peine de nullité) mais ad
probationem (il n’a d’incidence qu’en matière de preuve). Dans ce cas, le défaut d’écrit ne menace pas
la validité du contrat.
Règles de fond : Elles intéressent essentiellement la licéité du contrat, son étendue et la rémunération -
Licéité : Interdiction de la cession globale des œuvres futures, sous peine de nullité. Tandis que l’ABR
consacre formellement et sans exception la nullité d’une telle cession, la loi togolaise y apporte une
exception, dans le cas où cette cession est consentie à un organisme professionnel d’auteurs.
Etendue : Le contrat doit préciser les prérogatives cédées, le territoire et la durée.
• S’agissant des prérogatives, la cession peut porter sur tout ou partie des droits économiques. L’objet
doit être précis. La cession d’un droit se limite à ce droit seul et les modes d’exploitation cédés doivent
être bien déterminés. Chacun des droits cédés et des modes d’exploitation concernés doivent donc être
mentionnés expressément et distinctement. Un musée qui a acquis le droit d’exposer des œuvres est
contrefacteur s’il filme ces œuvres. Il en va de même en cas d’utilisation par un journal de photos
destinées à la publicité d’un film.
• Pour ce qui est de l’étendue dans l’espace : la portée territoriale des droits cédés est à définir par le
contrat. A défaut, elle est réputée valoir pour le pays dans lequel elle est intervenue.
• Dans le temps : la cession peut être limitée également quant à la durée
Les combinaisons peuvent être extrêmement variées et la portée de la cession dépendra en fin de
compte de l’accord des parties.
•Rémunération : La question est réglée par le droit national. Contrairement au droit commun, la
rémunération proportionnelle est le principe. La dérogation à ce type de rémunération par le forfait
n’est prévue par la loi que dans des cas précis qui se résument à l’impossibilité d’application de la
règle proportionnelle ou à son caractère trop onéreux (article 41 nouveau).

30
 B. La Licence
Au contraire de la cession, la licence n’emporte aucun transfert de droit réel. Cela signifie que le
titulaire des droits demeure propriétaire de l’œuvre. Tout au plus, délivre-t-il une autorisation
d’utilisation de l’œuvre généralement limitée dans le temps et qui peut être donnée à titre exclusif ou
non. La relation entre le donneur de licence et le licencié ne relève donc que du droit personnel.
Lorsqu’elle est donnée à titre onéreux, la licence évoque un contrat de location dont l’objet concerne
un bien meuble immatériel. En revanche, lorsque la licence est gratuite, c’est davantage la
qualification d’un contrat de prêt qui s’impose.

§3. Les contrats spéciaux

Le droit OAPI reste assez laconique sur ces contrats. Après une définition rapide du contrat de
production audiovisuelle, seront étudiés les contrats d’édition et de représentation.
A. Contrat de production audiovisuelle (art. 49 et 50 nouveau)
En droit OAPI, c’est la convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’engagent, moyennant
rémunération, à créer une œuvre audiovisuelle pour une personne physique ou morale dénommée
producteur. En droit français, il s’entend de contrat qui investit le producteur des droits d’exploitation
de l’œuvre ; contrat entre le producteur et les coauteurs de l’œuvre, à l’exception de l’auteur de la
composition musicale.
B. Le contrat d’édition
C’est le modèle dominant des contrats spéciaux du droit d’auteur. Il a une même définition en droit
OAPI (art. 45 nouveau de l’annexe VII) et en droit togolais (art. 48 loi) : « Le contrat d’éditeur est
celui par lequel l’auteur de l’œuvre ou ses ayants droit cèdent à l’éditeur, à des conditions déterminées,
le droit de fabriquer ou de faire fabriquer en nombre suffisant des exemplaires de l’œuvre à charge
pour ce dernier d’en assurer la publication et la diffusion ». L’on peut à partir de cette définition
identifier trois éléments caractéristiques : la cession du droit de reproduction, d’abord, l’obligation de
fabriquer les exemplaires, ensuite, et une obligation d’exploitation, enfin. En dehors de l’exigence d’un
écrit à peine de nullité.
Les principales obligations quant au régime de ce contrat sont mentionnées à l’article 46.
- L’auteur a l’obligation de fournir à l’éditeur l’objet de l’édition, c'est-à-dire le manuscrit et de faire
respecter son droit contre les atteintes qui lui seraient portées.
- L’éditeur est obligé :
•De fabriquer les exemplaires et d’exploiter l’œuvre, une exploitation permanente et suivie
(fabrication, publication et diffusion)

31
• La publication est une obligation essentielle du contrat, conçue comme une obligation de résultat.
Elle est d’ordre public ; L’inexploitation ouvre droit à la résiliation, qui permet à l’auteur de reprendre
les droits cédés sur son œuvre ;
• De respecter le droit moral de l’auteur lors de l’exploitation (ne pas modifier l’œuvre sans
autorisation, y faire figurer son nom) ;
•Informer l’auteur et lui rendre compte de l’état de la production et des ventes et fournir les
justificatifs comptables nécessaires ;
• Payer l’auteur. Rémunération proportionnelle aux revenus générés par l’exploitation, sauf forfait dans
les cas limitativement énumérés par la loi. Pour que l’éditeur puisse fidéliser l’auteur, la loi admet la
licéité du pacte de préférence (droit de préférence accordé à l’éditeur pour l’édition d’œuvres futures
d’un genre déterminé limite à 5 ouvrages nouveaux ou à la production réalisée dans les 5 ans).

L’article 45 distingue en outre très clairement le contrat d’édition des contrats à compte d’auteur
(contrat d’entreprise) et de compte à demi (association en participation)

L’article 45 distingue en outre très clairement le contrat d’édition des contrats à compte d’auteur
(contrat d’entreprise) et de compte à demi (association en participation).
C. Le contrat de représentation (article 47)
Convention par laquelle le titulaire du droit d’auteur autorise un organisateur de spectacle à représenter
son œuvre, selon les conditions qu’il détermine. Il permet d’organiser la mise en œuvre du droit de
représentation. Il intéresse la diffusion : des œuvres au théâtre, à la télévision par internet. - Le contrat
de représentation ne confère qu’un droit de jouissance.
Il apparaît comme une licence.
- Il est conclu pour une durée limitée ou pour un nombre déterminé de communications au public.
- Il ne confère pas de monopole d’exploitation à l’entrepreneur de spectacles, sauf convention
contraire.
- Lorsqu’il est à titre exclusif, la Loi de 1991, art. 59 interdit qu’il excède 5 ans.
- Le contrat précise les modalités d’exécution.
- Le contrat général de représentation peut avoir pour objet également les œuvres futures. En France,
un tel contrat est prévu entre société de gestion collective et entrepreneur de spectacles.
- Les obligations découlant du contrat de représentation. La loi ne s’attache qu’à celles de
l’entrepreneur de spectacles

32
Section 3/ La gestion collective des droits
L’intérêt du système de gestion collective est de faciliter l’obtention de l’autorisation des auteurs et
permettre à ceux-ci de contrôler l’usage de leurs œuvres, en raison de la multiplicité des auteurs et des
difficultés du contrôle individuel, en particulier à l’heure du développement de nouveaux moyens de
communication. Exemple : diffusion d’œuvres musicales. Elle est autant un mode d’exploitation
complémentaire qu’un mode de gestion subsidiaire. La gestion collective a de nombreux avantages.
Ces sociétés sont avant tout des sociétés de perception et de répartitions des droits (SPRD). À cet
égard, elles ont pour mission « d’ester en justice pour la défense des droits dont elles ont statutairement
la charge ». Elles ont la possibilité d’intenter des actions pour réparer une atteinte à l’intérêt collectif
de leurs associés. Et étant souvent des cessionnaires des droits patrimoniaux, elles peuvent intenter des
actions en contrefaçon. En outre, elles ont une mission de négociation auprès des utilisateurs qui se
trouvent face à un partenaire puissant, ce qui bénéficie à l’ensemble des auteurs qui, pris isolément,
seraient bien plus faibles. Elles peuvent aussi intenter des actions pour récupérer des redevances
impayées. Elles jouent aussi parfois le rôle de lobbying constituant ainsi des groupes de pression très
puissants dans les débats relatifs au droit d’auteur. Enfin, elles opèrent dans le financement des actions
d’intérêt général dans le domaine de la culture (aide à la création, à la diffusion du spectacle vivant).
Toutefois, il faut relever les risques ou les dangers de la gestion collective. Le premier de ces effets
pervers est la dissolution des prérogatives personnelles de l’auteur. Gérées collectivement, ces
dernières perdent leur caractère personnel

L’OAPI a décidé de confier la gestion collective des droits d’auteur à des organismes publics :
BUTODRA au Togo, BURIDRA, en Côte d’Ivoire, BUBEDRA au Bénin etc. En France, il est
important de relever qu’il existe une pluralité d’organismes de gestion collective qui sont gérés par des
organisations privées en fonction de la catégorie des droits. Exemples : SCAD : société des auteurs et
compositeurs dramatiques ; SCAM : Société civile des auteurs multimédia ; SACEM : société des
auteurs compositeurs et éditeurs de musique

B. LES LICENCES AUTORITAIRES (article 49 et s.)

1. Les licences d’origine judiciaire Ce sont la licence pour défaut d’exploitation et la licence pour
brevet de dépendance. Seront étudiées les conditions d’octroi de cette licence, ainsi que les droits
conférés au licencié ou les effets de la licence.
a) La licence obligatoire pour défaut d’exploitation
b). Les conditions d’octroi et de cessation

33
 Pour ce qui est de la procédure, la licence est demandée au tribunal de première instance. La
procédure est contradictoire. Outre la preuve de la réunion des conditions exigées pour l’octroi de la
licence, il doit rapporter la preuve de sa capacité d’exploitation. o La décision est susceptible de
modification ou de retrait o Les décisions d’octroi, de modification de retrait de la licence non
volontaire

La licence obligatoire pour défaut d’exploitation

a). Les conditions d’octroi et de cessation 
Pour ce qui est de la procédure,
- La licence est demandée au tribunal de première instance. La procédure est contradictoire
- Outre la preuve de la réunion des conditions exigées pour l’octroi de la licence, il doit rapporter la
preuve de sa capacité d’exploitation.
-La décision est susceptible de modification ou de retrait
- Les décisions d’octroi, de modification de retrait de la licence non volontaire sont susceptibles de
recours selon les voies de recours habituelles
 S’agissant des conditions de fond, il faut distinguer :
La licence non volontaire pour défaut d’exploitation
• Elles sont accordées pour défaut ou insuffisance d’exploitation de l’invention breveté ou lorsque ne
satisfait pas la demande sur le territoire national à des conditions raisonnables.
• Elle peut être encore demandée lorsque le titulaire du brevet refuse d’octroyer une licence
contractuelle à des conditions et modalité raisonnables et que cette situation cause un préjudice
substantiel et injuste à l’établissement ou au développement d’activités industrielles ou commerciales
sur le territoire visé.
• Ce défaut ou cette insuffisance doivent avoir duré au moins quatre ans à compter de la date du dépôt
de la demande de brevet, ou trois ans à compter de la date de la délivrance du brevet. On doit
également conclure au défaut d’exploitation lorsque celle-ci a cessé depuis plus de 3 ans.
• Il faut en outre que le breveté n’ait pas justifié d’excuses légitimes. Le contenu de cette notion n’est
toutefois pas précisé par les textes. Selon la jurisprudence, celle-ci doit s’entendre d’un obstacle
suffisamment grave à l’exploitation
• Le requérant doit aussi s’engager à une exploitation industrielle dans un Etat membre et à une
exploitation suffisante pour satisfaire les besoins du marché. La seule importation par exemple n’est
pas admise. L’Accord sur les ADPIC admet le contraire
. Les effets La décision qui octroie la licence précise sa durée, les actes auxquels elle s’étend, ainsi que
le montant de la compensation dû au breveté, montant susceptible de révision judiciaire. La licence

34
obligatoire prend effet à compter du jour où elle est accordée par jugement. Elle ne pourrait pas
exonérer son bénéficiaire de l’obligation de réparer les préjudices résultant de la reproduction
antérieure du brevet et donc des faits de contrefaçon antérieurs. La Cour de cassation a rappelé que « le
préjudice causé par la contrefaçon au titulaire d’un brevet qui n’exploite pas son invention consistait
dans la privation de la redevance qu’il aurait été en droit d’exiger pour autoriser ladite exploitation ».
Cette décision doit être enregistrée à l’OAPI.
Le licencié a le droit d’agir en contrefaçon après sommation infructueuse du breveté. L’autorisation du
titulaire du droit est requise pour une sous-licence. La licence n’est transmissible qu’avec l’entreprise
ou la partie de l’entreprise dans le cadre de laquelle est exploitée l’invention. Cette transmission doit
être autorisée par le tribunal. La licence obligatoire ne peut être exclusive. Elle n’exclut pas la licence
contractuelle (art.50 al. 2 Annexe I de l’accord de Bangui révisé).
b) La licence de dépendance (article 50)
Le demandeur est ici titulaire d’un brevet de perfectionnement dont l’exploitation est bloquée par
l’existence d’un brevet dominant appartenant à un tiers. C’est donc l’hypothèse où un brevet est sous
la dépendance d’un brevet antérieur dont le titulaire refuse d’accorder une autorisation d’exploitation à
des conditions et modalités commerciales raisonnables. Selon les termes de l’article 50
a) le brevet ultérieur doit représenter non seulement un progrès technique important, mais encore d’un
intérêt économique considérable par rapport à l’invention revendiquée dans le brevet antérieur.
b) La licence de dépendance (article 50) Le demandeur est ici titulaire d’un brevet de
perfectionnement dont l’exploitation est bloquée par l’existence d’un brevet dominant appartenant à un
tiers. C’est donc l’hypothèse où un brevet est sous la dépendance d’un brevet antérieur dont le titulaire
refuse d’accorder une autorisation d’exploitation à des conditions et modalités commerciales
raisonnables. Selon les termes de l’article 50 a) le brevet ultérieur doit représenter non seulement un
progrès technique important, mais encore d’un intérêt économique considérable par rapport à
l’invention revendiquée dans le brevet antérieur. En pratique les licences obligatoires sont peu utilisées
2) La licence d’office ou licence d’origine administrative (article 58) Elle est accordée pour des
situations d’urgence nationale, soit : - Dans l’intérêt de la santé publique, - Dans l’intérêt du
développement économique, - Dans l’intérêt de la défense nationale, Selon que le brevet présente un
intérêt vital pour l’un de ses domaines ou que le défaut d’exploitation ou l’insuffisance d’exploitation
du brevet compromette gravement la satisfaction des besoins nationaux. Le Ministre compétent
accorde la licence à une administration ou à un organisme. Il en fixe les conditions : la durée, l’étendue
et les redevances. Le TPI est cependant amené à intervenir, défaut d’accord du titulaire du droit sur ces
conditions. La licence administrative est soumise aux mêmes conditions que la licence non volontaire
pour défaut d’exploitation.

35
TITRE II : LA PROTECTION DES SIGNES DISTINCTIFS
Les signes distinctifs jouent un rôle essentiel dans la concurrence : ils servent à distinguer les
compétiteurs et leurs produits ou prestations les uns des autres, aux yeux de la clientèle. ²Cette dernière
peut ainsi rattacher les produits ou services à l’entreprise qui en est responsable et choisir ses
partenaires commerciaux en connaissance de cause. Le titulaire du signe y trouve donc un moyen de
conquête et d’attachement de la clientèle, qui donne de la valeur à son fonds et lui permet d’empêcher
toute confusion avec ses concurrents. La marque (tout comme le nom commercial) ne doit pas être
confondue avec la dénomination sociale, nom donné à une société dans les statuts emportant création
de cette dernière. Il s’agit du nom sous lequel s’identifie la personne morale. Ces signes que l’on
pourrait dire, d’une certaine manière, de « droit commun », sont appropriés par une personne physique
ou morale, pour distinguer son activité économique de celle de ses concurrents, dans diverses
manifestations. Mais il existe d’autres signes distinctifs qui apparaissent comme des « signes spéciaux
», car n’appartenant pas à une entreprise mais à une collectivité. En effet, à la fonction de distinctivité
naturelle pour tous les signes, s’ajoute pour ces derniers la déterminante fonction d’indication
d’origine géographique (indication de provenance) ou de garantie de qualité ou de conformité à un
cahier des charges (marques collectives de certification) voire les deux à la fois (appellations
d’origine). Ces signes distinctifs-là présentent une particularité notable : ils sont incessibles et si une
entreprise peut les utiliser, son exclusivité est partagée avec d’autres entreprises qui remplissent les
mêmes conditions. La dynamique particulière dont fait preuve le droit des marques dans l’espace
OAPI s’appréciera à travers un chapitre unique : les marques.

36
 CHAPITRE 3
LES MARQUES

Parmi les signes distinctifs, la marque est de loin la plus importante. On peut assigner à ce signe des
finalités très différentes. Certains systèmes juridiques conçoivent la marque comme un instrument de
police économique et l’utilisent comme un moyen de contrôler l’origine ou la qualité des produits. Le
droit français contemporain, dont le droit africain de l’OAPI est le reflet, rejette cette conception. La
marque y est conçue non comme un instrument de protection du consommateur mais comme un
moyen pour les industriels et les commerçants d’attirer et de retenir une clientèle. C’est donc sans
conteste un instrument de concurrence. En réalité, la marque est un signe qui permet à un fabricant,
dans ses rapports avec sa clientèle, de distinguer ses produits ou ses services de ceux de ses
concurrents et dont le droit de marque permet l’appropriation. Elle est donc « un signe distinctif dont
l’usage est réservé par la loi à une personne, pour la désignation dans le commerce des produits ou
services désignés dans l’enregistrement »52. Et le choix du signe utilisé à titre de marque relève sans
doute d’une activité créatrice qui ne se situe pas forcément dans le signe retenu en tant que tel puisqu’il
peut s’agir d’un élément graphique banal. C’est plutôt la relation, « le lien entre le signe et le produit
ou le service qui est le siège de la créativité, une démarche subjective et arbitraire, élaborée par l’esprit
humain, nécessairement dans le cadre d’une activité créatrice »53. Il n’y a aucun rapport de nécessité
entre le signe et le produit ou le service, ce rapport est le produit de la création. Conçue comme un
instrument de concurrence et non comme un moyen de garantie, la marque est un signe facultatif
(article 1 de l’annexe III de l’ABR). Il en résulte que les producteurs et distributeurs de biens et de
services sont libres de commercialiser leurs produits avec ou sans marque. L’étude se fera en deux
sections : les conditions d’acquisition de la marque (section I) et les effets de l’acquisition de la
marque (section II).

Section1/ Conditions d’acquisition de la marque

§1. Les conditions de fond

A. Les caractères du signe choisi
1. Les signes admis

37
Diverses sortes de signes L’article L.711-1 énumère une série de signes susceptibles de constituer des
marques : 52 J. PASSA, Traité de droit de la propriété industrielle, tome 1, LGDJ, 2009, p. 46. 53 N.
BINCTIN, Droit de la propriété intellectuelle, n° 683. 60
a) des dénominations sous toutes les formes, telles que : mots, assemblages de mots, noms
patronymiques et géographiques, pseudonymes, lettres, chiffres, sigles ;
b) des signes sonores tels que : sons, phrases musicales ;
c) des signes figuratifs tels que : dessins ; étiquettes, cachets, lisières, reliefs, hologrammes, logos,
images de synthèse ; les formes, notamment celles du produit ou de son conditionnement ou celles
caractérisant un service, les dispositions, combinaisons ou nuances de couleurs ». Cette énumération
n’est pas limitative puisque l’article L. 711-1 précise que peuvent « notamment » constituer une
marque les signes qu’il énumère ensuite. Une place est laissée à l’imagination ou au progrès pour en
inventer d’autres. On peut ainsi imaginer des signes distinctifs faisant appel à d’autres sens et
susceptibles de constituer des marques olfactives54 ou gustatives. La difficulté réside dans le respect,
en ce qui les concerne, de l’exigence de représentation graphique

2) Les marques figuratives

On les appelle encore marques emblématique car ce sont des signes qui s’adressent d’abord à la vue :
l’article L.711-1 du Code de la propriété intellectuelle énumère les dessins, étiquettes, cachets, lisières,
reliefs, hologrammes, logos, images de synthèse ; les formes, notamment celles du produit ou de son
conditionnement ou celles caractérisant un service ; les dispositions, combinaisons ou nuances de
couleurs.55 Il existe un lien étroit entre la marque figurative et la marque nominale correspondante. Le
titulaire d’une marque constituée par un dessin représentant par exemple un éléphant pourrait faire
condamner un concurrent qui utiliserait comme marque le mot éléphant. 56 Il n’y a aucune raison pour
que la réciproque ne soit pas vraie. Celui qui a déposé la marque nominale Eléphant doit pouvoir
s’opposer à ce qu’un concurrent utilise une marque représentant un éléphant car le consommateur ne
peut pas ne pas faire le rapprochement et être amené à une confusion.57 Outre les dessins, les formes
et les couleurs qui constituent les catégories les plus usuelles de marques figuratives, on trouve les
présentations de produits les plus diverses : un liseré d’étoffe, un fil d’une certaine couleur glissé
parmi d’autres ; une disposition d’enveloppement de bouteilles avec du jonc, etc.

3) Les marques tridimensionnelles : Les marques constituées par la forme de l’objet protégé :
bouteille par exemple.
4) Les marques sonores : Les marques sonores tels que les sons et les phrases musicales sont
désormais admises dans en droit OAPI, de même par ailleurs que les signes audiovisuels et les signes
en série.

38
§2. Les signes exclus
C’est l’article 3 qui énonce les signes exclus de la protection par le droit de marque. Il existe certains
signes qui, en raison de règles particulières d’origine nationale ou internationale, ne peuvent être
adoptés comme marques. Ce sont des marques illicites au sens étroit du terme. Il est bien évident aussi
qu’une marque ne peut pas être constituée par un signe immoral ou contraire à l’ordre public. On ne
peut contraindre une administration à enregistrer un tel signe qui irait à l’encontre des lois. Il ne faut
pas par ailleurs qu’une marque soit constituée par un signe de nature à induire la clientèle en erreur sur
la nature ou la qualité du produit ou du service proposé, et c’est alors tout le problème des marques
déceptives ou frauduleuses.

a) Marques illicites Une série de textes spéciaux ont interdit pour des raisons diverses l’usage de
certains signes à titre de marque. L’article 23 de la Convention Internationale de Genève du 6
juillet 1905 dispose que les mots « Croix-Rouge » et « Croix de Genève » (marques nominales)
ainsi que l’emblème de la croix rouge sur fond blanc (marque emblématique) doivent être
exclusivement réservés aux formations sanitaires et ne peuvent être adoptés comme marques.
L’article 3 de l’ABR renvoie par ailleurs aux signes exclus par l’article 6 ter de la Convention
d’Union et l’article 23 de l’annexe 1 C de l’accord instituant l’OMC. On retrouve également
cette interdiction à l’article L.711-1 a du Code de la propriété intellectuelle qui ne reprend que
l’article 6 ter de la CUP. Cet article 6 ter de la Convention internationale d’Union oblige les
Etats signataires à interdire l’emploi de marques qui seraient composées par les armoiries,
drapeaux et emblèmes des Etats des pays de l’Union58 Sont également interdits tous les signes
et poinçons officiels de contrôle et de garantie.
b) Marque frauduleuses ou réceptives
Ce sont celles qui sont de nature à induire le public en erreur. L’article L.711-3 du Code de la propriété
intellectuelle déclare en effet nulles les marques « de nature à tromper le public, notamment sur la
nature, la qualité ou la provenance géographique du produit ou du service »
Ce texte répond à la finalité de la marque touchant à la police du commerce. C’est ici l’intérêt du
consommateur et celui de l’ordre public économique qui est pris en considération et non, du moins
directement, celui du titulaire de la marque. La nullité des marques réceptives apparaît comme une
mesure complémentaire de celles qui sont prévues par la loi sur les fraudes ou par les dispositions
relatives à la publicité mensongère. Il ne suffit pas que le signe choisi comme marque soit licite. Il faut
en outre qu’il soit distinctif.

39
 §3. Caractère distinctif de la marque :
Le caractère distinctif de la marque est son aptitude à distinguer les objets auxquels elle s’applique. La
marque est distinctive lorsqu’elle est indépendante de la désignation ordinaire de l’objet. Cela signifie
que la marque doit permettre d’identifier un produit ou un service parmi les produits ou services de
même nature, proposés par les concurrents. La distinctivité de la marque implique également que le
signe choisi soit disponible, c'est-à-dire ne soit pas déjà approprié par un concurrent agissant dans le
même secteur d’activité.
1. Caractère arbitraire de la marque
Cette exigence doit être bien comprise. Le droit à la marque n’est pas en effet un droit sur une création
nouvelle59. Il importe donc peu que les termes choisis comme marque ne soient pas le fruit d’une
œuvre d’imagination et soient déjà tout à fait connus ou même courants et appartiennent au langage
usuel. Il se peut effet qu’une marque soit victime de son succès au point qu’elle soit employée par une
majorité comme un nom commun. Certains systèmes étrangers connaissent ainsi une déchéance de la
marque par excès de notoriété
2. Marques génériques ou nécessaires
La marque générique est celle qui est constituée uniquement par l’appellation usuelle du produit
désigné ou du service offert. Une telle marque ne peut pas être valable car on ne peut contraindre les
concurrents à ne pas user du langage commun et à utiliser des périphrases pour désigner les produits
ou les services de leur commerce. Il importe peu qu’il existe plusieurs expressions banales pour
désigner le même produit ou le même service. L’article L.712-2 a donné la définition suivante de la
marque générique : « celle qui dans le langage courant ou professionnel est exclusivement la
désignation nécessaire, générique ou usuelle du produit ou du service ». Le signe est nécessaire
lorsqu’il est constitué d’un signe dont l’emploi est exigé pour la désignation de l’objet en cause, ainsi,
chaise pour des chaises. Il est générique lorsqu’il définit la catégorie, l’espèce ou le genre auquel
appartient l’objet, ainsi siège pour des sièges. Enfin, le signe est usuel lorsqu’il est communément
utilisé pour désigner l’objet en cause, par exemple bagnole pour des automobiles. 59 Com., 18 octobre
1994, PIBD 1995.III.3

3. Marques descriptives
Les marques descriptives sont, d’après l’article L.711-2b « les signes ou dénominations pouvant servir
à désigner une caractéristique du produit ou du service, et notamment l’espèce, la qualité, la quantité,
la destination, la valeur, la provenance géographique, l’époque de la production du bien ou de la

40
prestation de service ». Il s’agit de ce qui est commun à tous les objets semblables. Il est normal que de
telles marques soient nulles car on ne peut permettre à un commerçant de s’approprier des termes
indispensables à ses concurrents pour définir la composition, les qualités et les caractéristiques
essentielles de ses produits

§4. Caractère disponible du signe choisi

Pour qu’un signe susceptible d’être pris comme marque puisse être légitimement déposé, il faut qu’il
soit « disponible », c'est-à-dire qu’un tiers n’ait pas déjà acquis des droits sur lui. On dit parfois aussi
que le signe choisi doit être « nouveau ». Le terme est ambigu. En fait, il suffit que la marque ne soit
pas, au moment de son dépôt, l’objet d’un droit concurrent dans le même secteur d’activité. Cela veut
dire qu’une appropriation antérieure (antériorité) rend le signe indisponible (article 3 b de l’Annexe III
de l’ABR non modifié).
Le principe de spécialité contribue à la disponibilité de la marque. Ce principe se retrouve à l’article 9
de l’Annexe III de l’ABR. Pour constituer une antériorité de nature à rendre un signe indisponible
comme marque, il est nécessaire que cette antériorité existe dans le même secteur commercial que
celui où l’on veut déposer la marque. Il importe donc peu que le même signe soit déjà utilisé dans
d’autres branches commerciales pour des produits ou des services différents. Dans cette hypothèse, en
effet, il n’y a pas de danger de confusion, et la marque continue à jouer son rôle distinctif. C’est ce
qu’on appelle la spécialité de la marque : le signe n’est protégé que pour des produits ou des services
déterminés lors du dépôt. Il faut rappeler que les signes peuvent être rendus indisponibles par le droit
d’auteur ou les droits de la personnalité.

§5. Les sanctions

L’ensemble des conditions de validité des marques est sanctionné par la nullité de l’enregistrement,
désigné par l’expression nullité de la marque. En effet, l’article 24 de l’Annexe III de l’ABR dispose :
« sur requête des demandeurs susvisés ou de l’Organisation, le tribunal déclare nul et non avenu,
l’enregistrement d’une marque, au cas où cette dernière n’est pas conforme aux dispositions des
articles 2 et 3 de la présente annexe… »

Il s’agit de l’ensemble des conditions de fond de validité des marques, à l’exclusion des exigences de
forme, qui ne sont contrôlées que par l’OAPI et sanctionnées, le cas échéant, par le rejet du dépôt.

Section 2/ Les conditions de fond

Les différents systèmes possibles : Deux sources du droit sur la marque sont concevables : l’usage du
signe ou son dépôt enregistré (article 9 nouveau). L’acquisition par l’usage consiste à attribuer le droit

41
sur une marque à celui qui établit qu’il a fait le premier des actes d’usage publics et non équivoques du
signe qu’il entend s’approprier. L’acquisition de la marque par le dépôt et l’enregistrement suppose, au
contraire, une formalité administrative par laquelle celui qui veut acquérir un droit sur une marque
manifeste sa volonté à l’Administration qui, au terme d’une certaine procédure, accepte ou non
d’accorder ce droit. On dit alors que le dépôt et l’enregistrement sont constitutifs du droit. Il en résulte
que le seul usage est impuissant à créer un droit sur une marque, et que la date du dépôt suivi
d’enregistrement sera seule prise en considération en cas de litige.
§1. Le principe de l’acquisition du droit par le dépôt
L’article 9. 1 de l’Annexe III de l’ABR dispose que « la propriété de la marque appartient à celui qui,
le premier, en a effectué le dépôt ». L’ABR pose ainsi le principe du dépôt attributif du droit à la
marque
1. L’auteur du dépôt Toute personne peut être l’auteur du dépôt d’un signe à titre de marque :
personne physique ou personne morale de droit public ou de droit privé. Il peut s’agir d’un
déposant unique ou d’une pluralité de déposants devenant copropriétaires de la marque. Si
l’enregistrement a été demandé en fraude des droits d’un tiers ou en violation d’une obligation
légale ou conventionnelle, la personne habilitée peut revendiquer sa propriété. Le dépôt peut
être effectué en personne ou par l’intermédiaire d’un mandataire.
2. 2. Le lieu du dépôt Le lieu du dépôt est l’OAPI. La demande est adressée au Directeur Général
de l’OAPI ou au ministère chargé de la propriété industrielle avec demande d’avis de réception
(accusé réception). La demande fait désormais l’objet d’une publication selon l’article 14 de
l’annexe III.
3. L’examen et enregistrement (article 18) Lorsque le dossier arrive à l’OAPI, l’administration,
avant de procéder à l’enregistrement, examine le signe proposé à travers les conditions suivantes : -
Le signe peut constituer une marque
§2. Caractère autorisé du signe déposé ;
- Caractère licite et conforme aux bonnes mœurs ;
- Caractère distinctif et non trompeur.
L’enregistrement est la décision du Directeur Général de l’OAPI par laquelle la marque est
délivrée au titulaire (un certificat d’enregistrement lui est alors octroyé : article 20 nouveau) ainsi
qu’inscrite et publiée au Registre spécial des marques de l’OAPI prévu par l’article 21 de l’Annexe
III de l’Acte de Bamako. Il contient pour chaque marque : le modèle de la marque, les indications
relatives au dépôt et le numéro d’enregistrement. Par ailleurs, de nombreux actes concernant la
marque doivent y être publiés afin d’être rendus opposables aux tiers. L’enregistrement peut être
refusé. Le dépôt est rejeté lorsque l’examen conclut que le signe choisi ne répond pas aux critères

42
 d’appropriation. L’enregistrement de la marque n’a d’effet que pour dix ans à compter du dépôt de
la demande d’enregistrement (article 19 de l’Annexe III de l’ABR).

. Le renouvellement Selon l’article 21 ancien qui est l’article 22 nouveau, l’enregistrement d’une
marque peut être renouvelé. À la différence des droits protégeant des créations nouvelles (brevets,
modèles), la marque a vocation à la perpétuité, et le nombre de renouvellements est illimité (article
19). Il existe ainsi des marques très anciennes. Il faut souligner que le renouvellement du dépôt est
indispensable au maintien de la protection ; la simple continuation de l’usage est inopérante.

§2. Exception : acquisition du droit sans dépôt

Deux cas se présentent : les droits résultants d’un usage et les droits acquis par la notoriété.
1. Les droits résultants d’un usage
Ce sont les droits de marque nés d’un usage. L’ABR établit une priorité d’usage permettant à l’usager
de revendiquer la propriété à la condition qu’il effectue le dépôt de ladite marque dans les six mois qui
suivent l’enregistrement du premier dépôt. En réalité, les alinéas 3 et 5 l’article 5, de l’Annexe III
semblent bien établir un premier usage attributif de la marque. Mais ce droit est fragile puisque cette
même marque pourrait toujours faire l’objet de dépôt par un autre déposant. Si l’usager ne réagit pas
dans les six mois, il en perd la propriété et donc tous les avantages résultant de l’usage. Au cas
contraire, l’effet du dépôt de la marque par l’usager rétroagit et annule l’enregistrement du dépôt
frauduleux.

1. Les droits acquis par la notoriété

La marque est notoire ou de grande renommée, lorsqu’elle est largement connue du grand public. Une
marque notoire même non déposée peut antérioriser le dépôt, par un tiers du même signe ou d’un signe
similaire. L’action en annulation du dépôt pour ce motif se prescrit par cinq ans (sauf cas de dépôt
frauduleux article 6 bis CUP).

Section 3. Les effets de l’acquisition de la marque

L’acquisition de la marque confère à son titulaire un monopole d’exploitation. Exploiter la marque,
c’est l’utiliser dans sa fonction de marque sous tous ses aspects pour désigner les produits ou les
services qu’elle couvre. Outre son apposition sur les produits et leur conditionnement, la marque
constitue le support essentiel de la publicité sous toutes ses formes et, ainsi, un instrument
incomparable pour attirer et fidéliser la clientèle. Sur le plan juridique, cette exploitation implique à
l’évidence qu’elle soit le fait du titulaire légitime de la marque ou de quelqu’un qui fait
contractuellement acquis un droit d’exploiter.

43
§1. L’exploitation de la marque
On verra successivement l’exploitation par les contrats (A), la limite à l’exploitation commerciale (B).
A. l’exploitation par les contrats
Comme n’importe quel élément du patrimoine, une marque qui constitue un droit mobilier incorporel
peut faire l’objet d’un certain nombre d’opération juridiques emportant transmission du droit, en
propriété ou en jouissance, entre vifs ou à cause de mort. Certaines ne présentent guère de spécificité.
Apport en société
B. LA LIMITATION DES DROITS DE MARQUE L’article 7 non modifié de l’Annexe III définit les
limitations imposées au droit sur la marque :
- La limite de l’épuisement
- La limite de la liberté d’expression
- La limite de la santé publique
- La limite de la publicité comparativ

§2. LA PROTECTION DE LA MARQUE

L’article 6 définit les prérogatives du titulaire de la marque en énonçant les actes qui sont interdits aux
tiers sans son autorisation (en droit français : les articles L.713-2 et L.713-3CPI), et l’article 37 prévoit
des pénalités pour exploitation illicite d’une marque (en droit français art. L.716-1 CPI) attestant que la
commission de tels actes constitue une contrefaçon engageant la responsabilité civile et pénale de leur
auteur. Ainsi, la protection de la marque est-elle normalement assurée par l’action en contrefaçon.
Toutefois, on rencontre également des situations dans lesquelles un tiers utilise la marque d’autrui sans
porter directement atteinte au droit sur cette marque. Tel est le cas de celui qui emploie le signe pour
désigner des produits ou services totalement différents de ceux pour lesquels la marque a été déposée
et enregistrée, ou de celui qui fait référence dans sa publicité à la marque d’autrui (publicité
comparative). De telles pratiques peuvent être préjudiciables au titulaire de la marque et constituent
davantage une atteinte à la valeur de la marque, par opposition à l’atteinte au droit. De tels
comportements devraient trouver leur sanction naturelle dans la mise en œuvre des mécanismes
généraux de la responsabilité civile délictuelle ou plus spécifiques de la concurrence déloyale ou
parasitaire. C’est dans cette voie que se sont orientées certaines décisions63. Cependant, cette
protection de la marque par l’action en concurrence déloyale demeure marginale en raison de la
conception extensive que la jurisprudence retient de la contrefaçon en générale et du délit d’usage de la
marque en particulier

44
 A. LA REPRODUCTION DE LA MARQUE
De l’article 6 de l’Annexe III, tout d’abord, il faut retenir que la contrefaçon ou la protection de la
marque n’a lieu que dans le cadre d’opérations commerciales. Il apparaît donc que le droit de marque
est un droit cantonné65. L’une des exceptions les plus soulevées est le principe de la liberté
d’expression66. Ensuite, il faut retenir que le risque de confusion demeure l’épine dorsale de la
contrefaçon par reproduction. Il est défini par la doctrine comme « le fait pour le consommateur
d’attention moyenne, de croire que le signe désigne des produits ou services ayant une origine
commune avec ceux du titulaire de la marque »67. Enfin, de cet article on peut retenir deux cas : la
contrefaçon à l’identique et la contrefaçon par imitation.
B. L’APPOSITION DE LA MARQUE
L’article 37 al. 1 a ancien de l’Annexe III de l’ABR incrimine ceux qui auront apposé une marque
appartenant à autrui. C’est le fait de se servir d’une marque authentique pour désigner et accompagner
des produits qui n’y ont pas droit. On parle d’apposition frauduleuse. C’est l’exemple du délit de
remplissage.
C. L’USAGE DE LA MARQUE
C’est l’article 37 al. 1 b et d ancien qui incrimine le délit d’usage de la marque d’autrui. Ce délit
d’usage est constitué par l’usage d’une marque contrefaite ou imitée et ce délit sera commis par tous
ceux qui commercialisent ou utilisent à des fins commerciales des produits revêtus d’une marque
contrefaite ou imitée. Il est évident que ce sera toujours la même personne qui commettra le délit de
contrefaçon et le délit d’usage ; mais cette dernière incrimination permet de poursuivre ceux qui, sans
avoir eux-mêmes reproduit la marque, se sont bornés à commercialiser ou à utiliser des produits
revêtus d’une marque contrefaite par un autre. Cela veut dire que le délit d’usage est précédé par un
acte de contrefaçon ou d’imitation.

45
 CHAPITRE 4
LA CONTREFAÇON : LES MESURES DE LUTTE CONTRE LA CONTREFACON

La contrefaçon est une atteinte portée à un droit de propriété intellectuelle valablement protégée.
Des articles consacrent la contrefaçon de façon équivalente pour chacun des droits de propriétés
intellectuelle.

SECTION I : LA NOTION DE CONTREFACON

§ 1 : La contrefaçon
Pour parvenir à étudier les mesures de lutte contre la contrefaçon, il faut franchir un premier obstacle,
celui du sens à donner au terme « contrefaçon ». La notion est équivoque : dans le sens commun, la
contrefaçon désigne approximativement la copie de produits tels que des médicaments, des polos ou
encore des sacs. S’ajoute souvent à cette conception, l’idée que la contrefaçon serait une reproduction
de piètre qualité, parfois dangereuse. La contrefaçon en droit, est toute autre, car : - La copie d’un
produit est licite, sauf à commettre une faute dans l’exercice de cette liberté, - La mise sur le marché
ne répondant pas aux normes de sécurité est interdite sur le fondement d’autres mécanismes juridiques
(obligation de sécurité, responsabilité du fait des produits défectueux…) - Ce n’est donc pas la copie
d’un médicament ou d’un jouet en tant que telle qui constituera une contrefaçon, mais l’apposition non
autorisée d’une marque sur le produit, sur son emballage ou encore la reproduction de la forme d’un
sac à main lorsqu’elle est protégée par le droit d’auteur ou le droit des dessins et modèles.

§ II : Les contrefacteurs
Même en considérant la notion d’un strict point de vue juridique, la contrefaçon n’est pas un
phénomène univoque. Elle prend deux, voire trois formes distinctes ayant une incidence sur la mise en
œuvre du dispositif de lutte contre la contrefaçon : - Il y a une forme de contrefaçon menée par des
organisations criminelles qui déploient leurs activités de manière souterraine ; elle concerne le
commerce des produits de luxe, des médicaments …. La lutte contre cette contrefaçon a nécessité
l’adoption d’un dispositif pénal ; aussi ; la loi du 04 mars 2004 portant adaptation de la justice aux
évolutions de la criminalité dite Loi Perben. Il a aggravé les sanctions pénales et créé un délit de
contrefaçon commis en bande organisée ; - Il y a une autre forme de contrefaçon, moins spectaculaire,
donc moins médiatisée qui est le fait d’entreprises qui ont « pignon sur rue ». Autrement dit, la
contrefaçon est commise par un concurrent, par un contractant qui apprécie mal (volontairement ou
non) l’étendue de ses droits et commet un acte illicite. Dans cette situation, le droit pénal ne présente

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aucune utilité pratique, la situation se situe sur le terrain civil. Le juge ordonnera aux contrefacteurs de
cesser l’exploitation illicite et de réparer les préjudices causés. - La troisième forme de contrefaçon est
celle commise par le consommateur, par l’internaute qui, de l’avis d’un grand nombre, nécessite un
traitement juridique

- Il y a une autre forme de contrefaçon, moins spectaculaire, donc moins médiatisée qui est le fait
d’entreprises qui ont « pignon sur rue ». Autrement dit, la contrefaçon est commise par un
concurrent, par un contractant qui apprécie mal (volontairement ou non) l’étendue de ses droits et
commet un acte illicite. Dans cette situation, le droit pénal ne présente aucune utilité pratique, la
situation se situe sur le terrain civil. Le juge ordonnera aux contrefacteurs de cesser l’exploitation
illicite et de réparer les préjudices causés. - La troisième forme de contrefaçon est celle commise
par le consommateur, par l’internaute qui, de l’avis d’un grand nombre, nécessite un traitement
juridique particulier très difficile à mettre en œuvre. Lorsque le législateur parle de la lutte contre
la contrefaçon, il ne vise pas directement cette catégorie de contrefacteurs.

Section 2/ La lutte contre la contrefaçon

L’article 41 sur l’Accord sur les ADPIC impose aux Etats membres que : « les Membres feront en
sorte que leur législation comporte des mesures à faire respecter les droits de propriété intellectuelle
telles que celles qui sont énoncées dans la présente partie, de manière à permettre une action efficace
contre tout acte qui porterait atteinte aux droits de propriété intellectuelle couverts par le présent
Accord, y compris des mesures correctives qui constituent un moyen de dissuasion contre toute
atteinte ultérieure. Ces procédures seront appliquées de manière à éviter la création d’obstacles au
commerce légitime et à offrir des sauvegardes contre leur usage abusif ». Le titulaire d’un droit de
propriété intellectuelle dispose donc d’un puissant arsenal dont le juge contrôle la mise en œuvre.

§1: Les mesures préalables à l’établissement de la contrefaçon

A. Les mesures relatives à l’administration de la preuve
L’action en contrefaçon est souvent précédée de la saisie-contrefaçon ; c’est essentiellement une saisie
à des fins probatoires, c’est-à-dire pour établir l’existence d’une contrefaçon. - Saisie des exemplaires
d’œuvres ou enregistrement contrefaisant du matériel utilisé pour les réaliser et des documents s’y
rapportant. La loi de 1991 y ajoute la saisie des recettes provenant de toute reproduction ou de toute
communication publique illicite. La saisie contrefaçon peut donc porter, au plan national, sur les
produits contrefaisants et les objets ayant servi à l’activité illicite que sur les recettes. - En France, la
saisie contrefaçon est conçue largement. En effet, au titre de la saisiecontrefaçon, on peut obtenir la
suspension d’une représentation illicite ou d’un site internet, et plus généralement d’un service de

47
communication en ligne. Elle porte aussi sur les éléments portant atteinte aux mesures techniques de
protection et aux informations. - Au Togo, la saisie est ordonnée par le Président du TPI (ord. sur
requête), qui peut requérir la constitution d’une caution. Le saisissant doit en particulier assigner dans
10 les jours au fond, à défaut, la mainlevée de la saisie pourra être ordonnée.

B. Les mesures préventives

Le titulaire d’un droit de propriété intellectuelle peut également saisir en référé ou sur requête la
juridiction civile compétente afin qu’elle ordonne toute mesure destinée à prévenir une atteinte aux
droits de propriété intellectuelle ou empêcher la poursuite des actes argués de contrefaçon. Ainsi :
- La poursuite de l’activité litigieuse pourra être interdite ; - Une saisie des biens pourra être
ordonnée pour empêcher leur commercialisation ;
- La mise en œuvre de ces différentes mesures peut être assujettie à la constitution de garanties
données, cette fois, par le titulaire dans le cas où les mesures qu’il sollicite provoqueraient un
trouble commercial et que la contrefaçon ne serait pas finalement établie.
C. Les mesures douanières
L’administration des douanes joue un rôle important dans la lutte contre la contrefaçon tant sur le plan
communautaire comme sur le plan national. Elle dispose de moyens qui lui permettent de procéder à la
retenue comme à la saisie des marchandises susceptibles de constituer des atteintes à des droits de
propriété intellectuelle

B2. Les marques de commerce et de fabrique

Ce sont des signes visibles utilisés pour distinguer les produits ou services d’une entreprise
quelconque. Ex : marque Toyota, Peugeot. Les marques constituent les supports de publicité ou les
instruments de promotion commerciales des produits et services d’une entreprise.
Elle représente l’image de votre entreprise et est garante, aux yeux du public, d’une certaine
constance de qualité ; il s’agit donc d’un bien précieux et indispensable au développement de votre
entreprise. Le signe que vous allez choisir doit pouvoir être représenté graphiquement. Il peut prendre
des formes variées telles qu’une marque "verbale" (mot, nom, slogan, chiffres, lettres,...), une marque
"figurative" (dessin ou logo) ou une « marque semi-figurative ». La marque est protégée pour 10 ans,
renouvelable indéfiniment, sur les 17 pays de la zone OAPI. La marque doit être distinctive, licite et
disponible dans les classes de produits et/ou services dans lesquelles vous exercez, mais ce dernier
critère reste un élément que le déposant prendra le soin de vérifier sur les bases nationales (via la
Structure Nationale de liaison) ou gratuitement sur la base TMView. La procédure d’opposition est
effective auprès de l’OAPI ; l’opposition vous permet d'empêcher l’enregistrement d’une marque

48
nouvelle, si vous estimez que celle-ci porte atteinte à vos droits antérieurs. Simple et rapide, cette
démarche doit être engagée auprès de l’OAPI et aboutit, si l'opposition est bien fondée, au rejet de la
marque nouvelle ; cette procédure d'opposition permet de régler simplement de nombreux litiges (délai
de 3 mois suite à la publication de la demande). A noter : au même titre que la marque ou le nom d’une
entreprise, le nom de domaine a acquis une valeur commerciale évidente ; il ne faut pas oublier de
réserver le nom de domaine auprès d’un bureau d’enregistrement soit en extension nationale (.ci, .sn
par exemple) soit en extension générique (.com, .net

B.3 Les dessins et modèles industriels

Les dessins et modelées sont des créations de traits, de couleurs, de formes qu’un commerçant ou une
entreprise utilise pour agrémenter les produits qu’elle fabrique. Les dessins des tissu, forme des
meubles, des bouteilles, modèle de carrosserie.
L’apparence d’un produit est susceptible de donner un avantage concurrentiel certain sur le marché.
Un dessin ou modèle protège l’apparence de votre produit. Pour être enregistré, il doit être nouveau et
présenter un caractère propre. Il revient au déposant de s’assurer que le dessin ou modèle satisfait aux
conditions de protection. La durée de la protection auprès de l’OAPI est de cinq ans ; elle est
renouvelable deux fois.
Un modèle d’utilité est d’un niveau technique moins élevé, et ne concerne que la forme, structure ou
composition du produit, et en aucun cas un procédé. Ainsi, un produit ne pouvant être identifié par son
apparence physique ne peut faire l’objet d’un modèle d’utilité. Le modèle d’utilité offre une durée de
protection qui se limite à 10 ans, sous réserve du paiement des annuités.

LE NOM COMMERCIAL
Un nom commercial est la dénomination sous laquelle est connu et exploité un établissement
commercial, industriel, artisanal ou agricole. Ce nom peut constituer également une marque de produit
ou de service, mais ne peut être un logo. Il donne lieu à la délivrance d’un certificat d’enregistrement.
Il est illicite d'utiliser, sur le territoire national de l'un des Etats membres, un nom commercial
enregistré pour la même activité commerciale, industrielle, artisanale ou agricole que celle du titulaire
du nom commercial enregistré, si cette utilisation est susceptible de créer une confusion entre les
entreprises en cause. L'enregistrement d'un nom commercial n'a d'effet que pour 10 ans, à compter de
la date de dépôt ; toutefois, le droit conféré par l’enregistrement du nom commercial peut être conservé
sans limitation de durée par des renouvellements successifs effectués tous les 10 ans.

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CONDITIONS DE DEPOT

Brevet/Modèle Marque Dessin et Modèle Nom commercial

d’utilité
A l’OAPI Directement Directement Directement Directement
auprès du siège de auprès du siège de auprès du siège de auprès du siège de
l’OAPI à l’OAPI à l’OAPI à l’OAPI à
Yaoundé ou de la Yaoundé ou de la Yaoundé ou de la Yaoundé ou
SNL de chacun SNL de chacun SNL de chacun auprès du greffe
des pays Ŕ par des pays Ŕ par des pays Ŕ par du tribunal civil
voie postale voie postale voie postal de son domicile
ou auprès de la
SNL du pays
membre
Droit de priorité 12 mois 6 mois 6 mois 10 ans
Duréé de 20 ans à compter 10 ans à compter 5 ans à compter 10 ans à compter
protection du premier dépôt du dépôt de la du premier dépôt, du dépôt de la
de la demande de demande, renouvelable 2 demande,
brevet 10 ans à renouvelable fois renouvelable
compter du indéfiniment indéfiniment
premier dépôt de
la demande du
modèle d’utilité
Qui peut déposer Toute personne oute personne Toute personne Tout propriétaire
physique ou physique ou physique ou d’une entreprise
morale, nationale morale, nationale morale, nationale commerciale,
ou étrangère, via ou étrangère, via ou étrangère, via industrielle,
un mandataire si un mandataire si un mandataire si artisanale ou
le demandeur ne le demandeur ne le demandeur ne agricole située sur
réside pas dans réside pas dans réside pas dans le territoire
l’espace OAP l’espace OAPI l’espace OAPI national de l'un
des Etats membre
Coût (hors Dépôt d’un brevet Dépôt auprès de Dépôt simple Dépôt auprès de
honoraires d’un ou d’un certificat l’OAPI : - 400 auprès de l’OAPI l’OAPI : - 10 000
conseil juridique) d’addition auprès 000 FCFA pour le : - 50 000 FCFA FCFA pour une
de l’OAPI (hors dépôt - 50 000 de dépôt - 30 000 personne physique
résidents) : - 225 FCFA pour un FCFA de - 20 000 FCFA
000 FCFA de dépôt en couleur - publication - 20 pour une personne
dépôt pour le 65 000 FCFA par 000 FCFA de morale
brevet - 285 000 classe supplément si Renouvellement :
FCFA de de dépôt supplémentaire publication en - 10 000 FCFA
pour le certificat au-delà de la couleur Dépôt pour une personne
d’addition - 365 3ème -50000 multiple auprès de physique - 20 000
000 FCFA de FCFA pour la l’OAPI : - 75 000 FCFA pour une
publication - 45 publication en FCFA de dépôt - personne moral
000 FCFA par couleur -130000 40 000 FCFA de
revendication au- FCFA pour le publication - 30
delà de la 10ème - dépôt des 000 FCFA de
des taxes règlements d’une supplément si
additionnelles de marque collective publication en
longueur de la Renouvellement : couleur
description - les - 400 000 FCFA

50
 annuités sont pour le
croissantes : de renouvellement
220 000 FCFA de d’une marque -
la 2ème à la 5 ème 100 000 FCFA
année à 650 000 par classe
FCFA de la supplémentaire
16ième à la
20ième année.
Dépôt d’un
modèle d’utilité
auprès de l’OAPI
:
- 20 000 FCFA de
dépôt
- 30 000 de
publication
- 40 000 FCFA
par revendication
au-delà de la 10ème
- les annuités sont
croissantes : de 20
000 FCFA de la
2ème à la 5 ème
année et 35 000
FCFA de la 6 eme
à la 10ème année

Source : /La PI dans l’espace OAPI / janvier 2021

§2. : LES MESURES SANCTIONNANT LA CONTREFACON

Il convient de rappeler qu’en droit OAPI, la contrefaçon est aussi bien un délit civil que pénal.
A. LES SANCTIONS CIVILES
Même de bonne foi, le contrefacteur engage sa responsabilité. Le juge civil peut prononcer diverses
mesures civiles.
 Réparation du préjudice que la victime a subi. En principe, selon le droit commun ;
 Réparation intégrale du préjudice (perte subie + manque à gagner, les frais occasionnés par l’acte de
violation) ;
 Désormais, dans l’Acte de Bamako, la violation de tout droit de propriété intellectuelle entraîne la
prise en compte des bénéfices issus de l’exploitation illicite (faute lucrative) et du préjudice moral. La
règle pourrait aboutir à l’octroi d’une indemnité supérieure au préjudice subi, ce qui déroge au droit
commun de la responsabilité civile. Ainsi, l’indemnisation tient compte des conséquences
économiques négatives pour le titulaire des droits mais aussi des bénéfices réalisés par le
contrefacteur.
51
 B. LES SANCTIONS PENALES
La contrefaçon est désormais prise au sérieux dans l’espace OAPI avec le nouvel Acte de Bamako qui
a revu à la hausse les peines en matière pénale. Le délit de contrefaçon désormais est puni d’un
emprisonnement d’un (01) an à trois (03) ans et d’une amende de 5.000.000 à 30.000.000 francs CFA
ou de l’une de ces deux peines seulement sans préjudice des réparations civiles. Cette sanction peut
varier selon les délits. Il faut rappeler que le juge pénal peut aussi condamner le contrefacteur à des
dommages intérêts, à condition qu’une décision sur la question n’ait pas encore été prise dans un
procès civil.

52