La construction sociale d'une fiction juridique : le

consommateur, 1973-1993
Louis Pinto
Dans Actes de la recherche en sciences sociales 2013/4 (N° 199), pages 4 à 27
Éditions Le Seuil
ISSN 0335-5322
ISBN 9782021120523
DOI 10.3917/arss.199.0004
© Le Seuil | Téléchargé le 17/04/2023 sur www.cairn.info (IP: 41.251.185.74)

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 Louis Pinto

Le consommateur « moyen », à la fois distinct

du bon père de famille et de la mère de famille
crédule, est celui auquel les juges sont fondés
à pardonner l’insuffisance d’un genre spécifique
de connaissances, celles présumées techniques,
ésotériques, accessibles à un petit nombre d’experts
et d’hommes de métier.
Ceux-ci, tenus de prendre en compte
un niveau de connaissances « moyen »
des consommateurs, doivent se montrer
loyaux, soucieux de leurs intérêts et de
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leurs manières probables de maîtriser
les utilisations des biens.

4
 Louis Pinto

La construction sociale
d’une fiction juridique :
le consommateur, 1973-1993

Le droit de la consommation semble s’être imposé en une vingtaine d’années.

Les principales lois ayant pour objet la « protection du consommateur » ont
été votées entre 1973 et 1983, et le travail de codification de ce droit nouveau
a été accompli entre 1982 et 1990 par deux commissions successives de juristes
présidées par un professeur de droit, Jean Calais-Auloy. C’est ce qu’on se propose
d’étudier en prenant en compte l’autonomie des membres de ces instances mais
sans ignorer les sollicitations et les contraintes des champs politique et économique.
S’il a rempli une fonction de protection en faveur des consommateurs, le droit
a surtout contribué à leur donner une définition et un statut publics1. Paradoxalement,
ce travail d’officialisation a eu pour effet de naturaliser la catégorie de consommateur,
tout se passant comme s’il ne faisait que consacrer une demande de reconnaissance
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de la part d’une vaste population attendant que leur être en quelque sorte immémo- © Le Seuil | Téléchargé le 17/04/2023 sur www.cairn.info (IP: 41.251.185.74)
rial coïncide enfin avec l’ordre légal2. Et alors que les consommateurs obtenaient
(enfin) des « droits », le droit en tant que tel pouvait demeurer invisible3.

1. Ce travail prolonge des analyses anté-
rieures sur la genèse du consommateur et
son apparition dans le champ politique, voir
Louis Pinto, « La gestion d’un label politique :
la consommation », Actes de la recherche
en sciences sociales, 91-92, mars 1992,
p. 3-19. Il repose sur une série d’entretiens
avec des membres de la Commission de
refonte du droit de la consommation (1994-
1998), sur l’analyse de documents de travail
de cette instance. La littérature juridique
(manuels, études, textes et commentaires de
jurisprudence) a été également étudiée ainsi
que d’autres sources (débats et travaux de
l’Assemblée nationale, discours de respon-
sables, presse). La période concernée va
des années 1970 aux années 1990, mais,
à l’occasion, ce cadre a pu être débordé.
2. Cette illusion naturaliste, loin de ne
concerner que les agents, s’impose aussi
dans la quasi totalité des analyses consa-
crées à la notion de consommateur qui,
faute de rapporter les définitions de la
notion aux luttes sociales dont elles sont
le produit et dont le droit est un instru-
ment essentiel, se contentent de prendre
le consommateur soit comme une essence
anhistorique attendant le moment favorable
d’une prise de conscience soit comme
le simple corrélat d’une société où l’on
consomme de plus en plus.
3. Plusieurs juristes ont bien mis en évi-
dence le lien entre la constitution de la figure
du consommateur et le travail de protection
en sa faveur, notamment : voir Marie-Sté-
phane Payet, Droit de la concurrence et
droit de la consommation, Paris, Dalloz,
2001 ; Marta Torre-Schaub, Essai sur la
construction juridique de la catégorie de
marché, Paris, LGDJ, 2002 ; Frédéric
Bérenger, Le Droit commun des contrats
à l’épreuve du droit spécial de la consom-
mation : renouvellement ou substitution ?,
Aix-en-Provence, PUAM, 2007.

ACTES DE LA RECHERCHE EN SCIENCES SOCIALES numéro 199 p. 4-27 5

 Louis Pinto

En même temps qu’il donnait satisfaction, au moins
pour partie, à la cause des consommateurs, le droit
a participé à l’objectivation politique d’une catégorie
au détriment d’autres possibles, apportant sa force spéci-
fique à une vision du monde social fondée sur la capacité
de choisir et s’efforçant de réaliser les conditions de libre
exercice de cette capacité. Agent économique doté d’un
système de préférences et de ressources, le consom-
mateur apparaît aussi comme co-contractant se liant
à d’autres individus à travers des relations réglées.
Cette figure, qui tient autant de l’hypothèse explicative
que du modèle idéal de comportement, est une fiction,
une fiction marchande que le droit reconnaît comme
légitime et qu’il contribue à faire exister dans la réalité.
Alors que la cause du consommateur gagnait
en légitimité dans le champ politique, elle posait
dans le champ économique des problèmes spéci-
fiques de construction et de délimitation du marché.
Pour concevoir le droit de la consommation, les pro-
fessionnels du droit n’avaient pas à chercher à satis-
faire des intérêts externes : il leur suffisait d’agir
dans la logique conflictuelle du champ juridique d’une
part, en s’appuyant sur des exigences universelles
d’équité dont la cause du consommateur était à leurs
yeux l’une des meilleures illustrations, et d’autre part,
en démontrant leur capacité de résoudre un ensemble
de problèmes techniques et doctrinaux d’ajustement
du droit civil, en particulier du droit des contrats, aux
conditions nouvelles d’une économie soumise à la logique
d’une production et d’une distribution de masse.
L’ascension d’un ordre public économique
La constitution de la défense du consommateur en objet
d’intervention publique, sinon en label politique résulte
d’un ensemble de forces et de contraintes diverses,
parfois contradictoires. L’une d’elles est l’action
militante consumériste dont la visibilité en France n’est
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dépourvue d’équivocité puisque c’est plutôt la protection
des commerçants contre des concurrents peu scru-
puleux qui avait inspiré dans le passé l’intervention
du législateur et de l’administration5.
Tout se passe comme si les pouvoirs publics
avaient dû trouver une voie de compromis permettant
de concilier, dans les discours et les pratiques, ces
logiques hétérogènes. Non sans susciter des tensions,
ils ont pu opérer un travail de retraduction consis-
tant à détacher un certain nombre de revendications
dites « consuméristes » de toute idéologie hostile
à la liberté d’entreprendre et à les inscrire dans l’ordre
de l’économie libérale. La protection du consomma-
teur s’imposait au moment même où était proclamée
la nécessité d’éliminer les « obstacles » à la concurrence
entre agents économiques hérités de l’après-guerre,
d’inspiration « dirigiste » ou « corporatiste ».
C’est en particulier à travers la construction
économique de l’Europe, horizon nouveau de
la production et des échanges, que devait s’opérer
la conversion des esprits au libéralisme6. La concur-
rence est alors envisagée comme la loi suprême
de l’espace de référence que constitue l’Europe
et par conséquent, les normes d’évaluation sont
appelées à changer, comme le souligne l’article
préambule à l’ordonnance de 1967 « relative au
respect de la loyauté en matière de concurrence » :
« La libre concurrence demeure la loi du marché
élargi, à laquelle les entreprises françaises seront
bientôt pleinement soumises et doivent être prépa-
rées ». Ce texte évoque les conditions et les finalités
de la concurrence : « Mais toutes les sociétés indus-
trielles ont reconnu qu’elle ne peut être mainte-
nue sans règles qui l’ordonnent et la rendent claire
et loyale ; elle se perd par ses excès, comme par
ses restrictions, alors qu’elle doit avoir pour seule
fin la satisfaction des besoins du consommateur
au meilleur prix dans des conditions où il puisse
justement apprécier et comparer les biens
et services offerts ». L’ordonnance se réfère au
Traité de Rome qui instituait en 1957 le Marché

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devenue effective qu’au début des années 1970, notam- Commun à travers des dispositions visant à inter-
dire ce qui a « pour objet et pour effet d’empê-
ment grâce à une presse spécialisée de grande diffusion
cher, de restreindre ou de fausser le jeu de la
qui s’est employée à faire connaître plusieurs abus ou concurrence », à savoir non seulement les ententes
« scandales »4. C’est, en effet, au cours de cette décen- mais aussi les abus de position dominante et les
nie que sont apparues les premières lois expressément aides d’État considérées comme des entraves à
placées sous ce label. Mais la défense du consom- la concurrence. La politique de la concurrence
avait été un enjeu essentiel dans les débats
mateur a dû aussi compter avec le droit civil ainsi
sur la construction européenne dans la mesure
qu’avec les règles économico-juridiques de la concur- où celle-ci était conçue avant tout comme
rence. L’invocation des bienfaits de la concurrence, une unification économique fondée davantage
si elle s’adressait aux consommateurs, n’était pas sur un marché unique que sur d’autres aspects

4. Louis Pinto, « Le consommateur : agent
économique et acteur politique », Revue
française de sociologie, 31(2), 1990,
p. 193 sq.
5. « Les premières interventions du légis-
lateur dans ces parages ont été essentiel-
lement destinées à garantir le libre jeu de
la concurrence. À ce stade, la protection
des consommateurs n’était obtenue que
par contrecoup », voir André Françon,
« Rapport sur la protection des consom-
mateurs dans la conclusion des contrats
civils et commerciaux en droit français », in
La Protection des consommateurs. Travaux
de l’association Henri Capitant des amis de
la culture juridique française, Paris, Dalloz,
1975, p. 118 ; sur la répression des fraudes
et falsifications, voir Alessandro Stanziani,
Histoire de la qualité alimentaire, XIXe-XXe
siècles, Paris, Seuil, coll. « Liber », 2005.
6. Sur le rôle du libéralisme dans l’histoire
de la construction européenne, voir François
Denord et Antoine Schwartz, L’Europe sociale
n’aura pas lieu, Paris, Raisons d’agir, 2009.

6

tels que l’harmonisation fiscale ou la défense
des salariés ; même la politique industrielle
commune, un temps soutenue par la France et l’Ita-
lie, a fini par être rejetée au profit d’une lutte contre
les concentrations inspirée par l’Allemagne7.
Dès 1979, à l’occasion d’un différend sur l’impor-
tation dans un pays d’un bien originaire d’un
autre pays européen ayant d’autres normes,
la Cour européenne marque dans un important
arrêt dit « Cassis de Dijon », la primauté de la
circulation des biens sur les règlements nationaux.
Le marché unique est proclamé en 1983 par
l’Acte unique qui instaure la libre circulation
des biens, des services, des capitaux et des hommes
[voir encadré, « Les bienfaits de la concurrence pour
le consommateur », p. 8].
L’Europe, invoquée comme garantie de croissance
contre les « égoïsmes nationaux », a été une source
de légitimité politique plus pour la « concurrence saine
et loyale » que pour la protection du consommateur.
Les déclarations et les mesures concernant celle-ci
ont été plus tardives. Dans le texte initial du Traité de
Rome, il n’en est pas question. C’est seulement en 1972
qu’un sommet de chefs d’État européens fait mention
de la protection et de l’information des consommateurs.
En 1975, un « programme préliminaire » en matière
de consommation est adopté par le Conseil des ministres
européens. La protection des consommateurs se voit
reconnue dans les textes européens réglant les rela-
tions entre États en 1992, puis en 1993, date à laquelle
un article est inclus dans le Traité de Rome. Alors
qu’à Bruxelles, la concurrence a bénéficié dès l’origine
de ressources importantes correspondant à son rang
prééminent, d’un commissaire spécifique et d’une
direction aux attributions étendues, la consommation
ne s’est imposée que progressivement, étant souvent
associée depuis 1977, date de sa première apparition
dans l’organigramme de la Commission européenne,
à d’autres domaines (transports, marché intérieur,
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douanes, environnement, aide humanitaire, etc.).
La politique de la concurrence portait l’empreinte
de l’ordo-libéralisme allemand, représenté par le
commissaire chargé de la concurrence entre 1958
et 1967, Hans von der Groeben. Version spéci-
fique du néo-libéralisme, cette doctrine mettait
en avant le rôle moteur de l’État qui, au lieu de
s’en remettre au laissez-faire, avait pour tâche
de mettre en œuvre les règles favorisant le bon
7. Laurent Warlouzet, « Europe de la concur- Annales. Histoire, économie & société,
rence et politique industrielle communau- 1, 2008, p. 23-33.
taire. La naissance d’une opposition au sein 9. Valéry Giscard d’Estaing, ministre de l’Éco-
de la CEE dans les années 1960 », Histoire, nomie et des Finances, discours au Salon
économie & société, 1, 2008, p. 47-61. « Consommateurs 72 », 6 octobre 1972.
8. François Denord, « Néo-libéralisme 10. Voir le rapport de Joël Le Theule,
et “économie sociale de marché” : les député RPR, sur la loi de contrôle de
origines intellectuelles de la politique euro- concentration économique dans « Débats
péenne de la concurrence (1930-1950) », parlementaires de l’Assemblée nationale »,
La construction sociale d’une fiction juridique : le consommateur, 1973-1993
fonctionnement de la concurrence8. Les libéraux
français en étaient proches. Ainsi Valéry Giscard
d’Estaing montre que la défense des consom-
mateurs – par eux-mêmes et par l’État qui les
soutient – est un élément positif pour l’écono-
mie : « Il appartient au consommateur de faire
contrepoids à toutes les forces qui s’opposent
à un fonctionnement clair du marché, qui cherchent
à conserver, par des procédés divers, soit des
situations de monopole, soit des rentes de situa-
tion locale, à limiter ou à masquer la concurrence,
qui pourtant améliore la qualité des produits
et réduit les prix9. » Son élection à la présidence
de la République en 1974 a marqué l’avènement
de ce qu’il a appelé le « libéralisme avancé », combi-
naison de deux traits : une apologie de la concur-
rence contre les excès présumés du « dirigisme »
et une insistance sur les valeurs de la vie quoti-
dienne ou de la « société civile » contre les « idéolo-
gies » conflictuelles et les systèmes « totalisants ».
Dans cette perspective, le consommateur permet-
tait de concilier le tournant de la politique
économique privilégiant désormais la lutte contre
les concentrations et les monopoles10 et l’imposition
d’une vision économiquement raisonnable des
consommateurs capable de contrer les critiques
de la « société de consommation ». La promotion
du consommateur était contemporaine de celle de
l’administré avec laquelle elle avait plusieurs traits
en commun11. Alors que l’administré érigé en fin
ultime de l’action de l’administration pouvait être
pointé contre celle-ci pour justifier les réformes
orientées vers une « rationalité » et une « souplesse »
indispensables et se voyait attribuer un ensemble
de droits de regard sur le fonctionnement de l’État,
le consommateur pouvait également être brandi
comme une fin ultime de l’économie, exigeant
une lutte contre d’autres formes de corporatisme.
La défense libérale des consommateurs se définit par
opposition à des alternatives socialistes ou « dirigistes »,
comme le précise Christiane Scrivener, la première
titulaire d’un secrétariat d’État à la consommation :
« Dans le contexte d’une économie libérale fondée
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sur le libre choix des consommateurs et la liberté
d’entreprendre des producteurs, une politique de la
consommation ne peut avoir pour objet d’imposer une
structure différente de la consommation, ni de se subs-
tituer aux producteurs pour concevoir les produits12. »
Pour la plupart des juristes également, le marché
de concurrence est un cadre qui va de soi quand
il n’est pas explicitement présenté comme supérieur
Journal officiel, 10 juin 1977, p. 3613. juridique, préface de Jacques Ghestin,
11. Philippe Bezes, Réinventer l’État. Les Paris, LGDJ, 2000, p. 120 sq.
réformes de l’administration française 12. Christiane Scrivener, secrétaire
(1962-2008), Paris, PUF, coll. « Le lien d’État auprès du ministre de l’Économie
social », 2009, p. 132 sq. et 158 sq. et des Finances (consommation), Conférence
Sur le rapprochement des notions d’usa- de presse « Propositions pour une politique
ger et de consommateur dans le droit, de la consommation », 26 mai 1976.
voir Nathalie Sauphanor, L’Influence du
droit de la consommation sur le système
7
 Louis Pinto
Les bienfaits de la concurrence
pour le consommateur
Professeur d’économie et ancien commissaire
à Bruxelles (1972-1973), Raymond Barre soulignait
en 1976 dans son discours d’investiture comme
Premier ministre l’opposition entre l’acceptation de
la concurrence et les « attitudes corporatistes » :
« S’attaquer aux facteurs structurels de l’inflation,
c’est d’abord faire en sorte que le jeu normal de
la concurrence puisse faire disparaître les rentes
de situation qui sont à l’origine de profits artificiels
et abusifs. Il faut que l’apport que représentent
les gains de productivité pour le progrès technique
soit incorporé dans la formation des prix. […].
Le Gouvernement a par ailleurs annoncé qu’il procé-
derait, dans les six mois, à un examen approfondi
des interventions économiques de l’État. Il entend
par là éviter que certains de ses concours
ne contribuent indirectement au maintien de situations
contraires à l’efficacité de l’économie ».
Secrétaire d’État chargée de la consommation
dans le gouvernement de Raymond Barre, Christiane
Scrivener a d’emblée situé les projets de lois de protec-
tion du consommateur au sein d’un dispositif global
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8
d’inspiration néo-libérale : « Deux principales raisons
justifient une politique de la consommation. L’une est
d’ordre politique : il s’agit de permettre aux consomma-
teurs de mieux exercer leur liberté de choix ; l’autre,
d’ordre économique, vise à leur donner une plus grande
influence sur la vie économique. […] Plusieurs projets
de lois permettront de progresser dans ce sens.
Le projet de loi […] relatif à l’information et à
la protection des consommateurs, dans le domaine
des opérations de crédit, est destiné à protéger
les consommateurs souvent les plus défavorisés,
qui ont recours au crédit à la consommation […]
Un deuxième projet de loi, relatif au contrôle de
la concentration économique et à la répression
des ententes, vise à instaurer une meilleure concur-
rence. Enfin, un troisième projet de loi, qui sera
prochainement déposé, concerne la protection
et l’information des consommateurs1. »
1. Christiane Scrivener, secrétaire d’État chargée de
la consommation, Bulletin des travaux des commissions
de l’Assemblée nationale, 27 avril 1977, p. 326-327.
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 La construction sociale d’une fiction juridique : le consommateur, 1973-1993

pour les pays démocratiques développés. C’est ce
que déclare Jean Calais-Auloy : « La protection
des consommateurs n’entrave pas le développement de
l’économie de marché. Bien au contraire : en éliminant
les abus du système, elle supprime les critiques qui
pourraient être adressées à celui-ci, et elle contribue
finalement à son succès13. »
La protection du consommateur par les pouvoirs
publics n’a cessé d’osciller entre deux répertoires
de légitimation. À l’adresse du grand public, elle
témoigne du souci des autorités d’assurer le bien-être
des citoyens tenu pour un bien en soi. À l’adresse des
responsables de l’économie, patrons, hauts fonction-
naires nationaux et internationaux, elle est assignée
à un rang inférieur et subordonnée aux exigences du
marché régi par la concurrence14. Dotée d’une valeur
d’ordre public, la notion économique de marché est
reconnue dans le droit, conférant une importance
croissante à la libre concurrence dont la préséance
s’impose sur la notion contractuelle de consente-
ment15. La libre concurrence, débordant le cadre de
la régulation interne des activités de commerce, tend
à devenir une fin en soi16 méritant d’être recherchée
comme garantie efficace du bien-être collectif. Or cette
inscription de la formation et de l’accomplissement
des préférences individuelles dans le marché considéré
comme donné interdit du même coup toute vue du
dehors qui mettrait en question ces préférences à partir
d’un espace ouvert de « méta-préférences » entendues
comme ensembles hiérarchisés de normes.
Si la consommation et la concurrence sont des
domaines dotés de poids inégaux en raison des inté-
rêts économiques qui leur correspondent et du capital
social (personnel politique, responsables économiques,
juristes) pouvant être mobilisé, il n’en demeure pas
moins que la force symbolique de la première appa-
raissait déterminant dans la logique de justification
publique de l’ordre marchand. Alors que le marché
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faces du marché allaient être désormais associées dans
un droit du marché. C’est dans la mesure où il remplit
cette fonction au service de la satisfaction du consom-
mateur et de la prospérité économique que le marché
tendait à être doté d’une forme de valeur intrinsèque.
Loin d’être réductible à la multitude des transactions
singulières entre des agents poursuivant leur inté-
rêt isolé et égoïste, il accédait à la dignité d’un ordre
public, ou plus exactement, il constituait un ordre
public économique spécifique, à la fois autonome
et cohérent, opposé à la logique étroitement contrac-
tuelle des relations marchandes18. Cet ordre public
consacre dans le droit la légitimité du consommateur et
du marché de libre concurrence, devenus complémen-
taires sinon indissociables. Une question devient, comme
on verra, inévitable pour les juristes : jusqu’à quel point
le droit commun des obligations se voit-il remis en cause
ou limité par ce droit nouveau ?
La force du droit
À travers le droit de la consommation, les pouvoirs publics
offraient à la cause du consommateur une consécration
publique et légale tout en accordant aux représentants
du champ économique une garantie quant à la compa-
tibilité de cette cause avec l’ordre marchand. Le droit
a donc joué un rôle majeur comme instrument de compro-
mis entre une pression collective susceptible de prendre
une forme politique et l’exigence de mise en confor-
mité des pratiques marchandes avec le fonctionnement
d’une concurrence « libre et non faussée ». Il consacrait
des normes nouvelles, extérieures au cadre traditionnel,
jugé trop étroit, du droit contractuel.
Dans le champ juridique, l’octroi d’un statut officiel
à un droit spécial, dit de la « consommation », à côté des
autres spécialités du droit, rencontrait les attentes d’un
certain nombre de juristes professionnels capables de
justifier des dispositions nouvelles en les ajustant à deux

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pouvait plus difficilement passer pour un principe de
légitimité civique, le consommateur était, en revanche,
un bon candidat pour le statut de fin ultime d’une
concurrence qui, grâce à l’allocation optimale de res-
sources, devait favoriser, en matière de prix comme
en matière de qualité, le consommateur et donc,
le citoyen (« Protéger les consommateurs, c’est protéger
les citoyens »17). Consommation et concurrence, les deux
sortes d’exigences : adapter le droit à des demandes
sociales tenues pour légitimes et justifier la conformité de
ces innovations à des principes fondamentaux de la doc-
trine juridique. Toute prise de position déterminée dans
le champ tendait à combiner les dispositions socialement
constituées des agents et une forme de compétence
spécifique reposant sur la quête de cohérence selon
la lettre et/ou l’esprit des textes.

13. Propositions pour un nouveau droit de la
consommation. Rapport de la commission de
refonte du droit de la consommation, Paris,
La Documentation française, 1985, p. 11.
14. C’est cette hiérarchie des valeurs que
rappellera en 2006 très explicitement la
Cour de cassation dans un commentaire
d’une directive européenne de 1985 sur la
responsabilité du fait des produits défec-
tueux : « exemple éclairant de réglementation
communautaire visant à harmoniser certains
régimes juridiques nationaux », cette directive
« présente aussi la caractéristique de ne pas
être exclusivement fondée sur des considé-
rations liées à la nécessité d’améliorer la
protection du consommateur, poursuivant
simultanément l’objectif de rapprocher les
législations nationales dans le but d’éviter
que leur disparité ne fausse la concurrence et
n’affecte la libre circulation des marchandises
au sein du marché commun ».
15. M. Torre-Schaub, Essai sur la construc-
tion juridique…, op. cit., p. 116-119.
16. Alessandro Stanziani, « Introduction », in
Alessandro Stanziani (dir.), Dictionnaire his-
torique d’économie-droit, XVIIIe-XXe siècles,
Paris, LGDJ, 2007, p. 12.
17. Jean Calais-Auloy, Droit de la consom-
mation, Paris, Dalloz, 1980, p. 4.
18. Sur les rapports contradictoires
entre concurrence, marché, ordre public,
intérêt de tous et finalité supérieure, voir
M. Torre-Schaub, Essai sur la construction
juridique…, op. cit., p. 133-141.

9
 Louis Pinto

Les juristes réformateurs avaient à définir leur action
en premier lieu par rapport au domaine doté de la légitimité
suprême, celui du droit civil, considéré comme le droit
« commun », socle enfermant les règles essentielles,
souvent anciennes. La Commission de refonte du
droit de la consommation créée en 1982 était présidée
par Jean Calais-Auloy19, professeur de droit commer-
cial et de droit des transports à Montpellier et membre
de la Commission des clauses abusives. Décrit comme
« calme et scrupuleux », celui-ci réunissait les atouts
d’un président de commission. Auteur d’un Droit
de la consommation en 1980, fondateur à Montpellier
en 1975 du premier centre de ce genre, le Centre de
droit de la consommation (devenu Centre de la consom-
mation et du marché), inspirateur de la loi Scrivener
sur le crédit à la consommation20, il a été aussi l’un des
premiers juristes universitaires à inscrire la consomma-
tion dans l’enseignement du droit. C’est lui qui présida
la commission entre 1982 et 1985 avant de présider une
autre commission, celle de codification du droit de la
consommation jusqu’en 1990. La commission comptait
un civiliste pur, Jacques Ghestin, professeur à Paris I,
« figure incontournable du droit des obligations »21,
qui offrait non seulement un capital juridique élevé mais
une garantie morale et intellectuelle face aux adversaires
de ce nouveau droit, n’étant guère suspect d’engouement
consumériste et jugé plutôt « réservé, hostile » à un droit
de la consommation autonome22. Très actifs, les repré-
sentants de la Chancellerie, défenseurs de la légitimité
juridique, avaient un poids important. D’autres membres
de la commission apparaissaient par contraste comme
des défenseurs plus ou moins partisans de la cause
des consommateurs : Luc Bihl, avocat bien connu
par ses écrits en faveur de cette cause décrit comme
« passionné et extraverti », créateur à Amiens d’un
enseignement de droit de la consommation, ancien
membre du PSU, ami de Michel Rocard ; Thierry
Bourgoignie, professeur de droit civil à Louvain.
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connus comme militants de la cause 24. Plusieurs
des membres étaient liés par des relations profession-
nelles sinon d’amitié. Selon Jacques Ghestin, « sans être
des représentants des consommateurs, les membres
de la Commission avaient une certaine sensibilité
pour les consommateurs, ils n’étaient pas manichéens
et ils avaient le souci des solutions équilibrées. Moi-même,
je n’entends pas être un consumériste au sens ordinaire,
il faut tenir compte des intérêts légitimes des parties »25.
L’action de ces réformateurs peut être envisagée
d’une part, au sein du champ juridique, en fonction de
l’état des relations entre les différentes fractions concer-
nées par l’enjeu de la consommation et d’autre part,
à l’extérieur du champ juridique, en fonction de l’état
des relations entre le champ politique et le champ écono-
mique. Dans une conjoncture caractérisée par la récente
victoire de la gauche, la production de droits nouveaux
devait compter avec les pressions contradictoires des
syndicats de salariés et du patronat. Certains syndi-
cats proposaient des mesures qui débordaient le cadre
purement juridique, comme le contrôle sur les produits
accordé aux comités d’entreprise et le développement
d’accords collectifs entre entreprises et représentants
des consommateurs.
À l’inverse, le patronat soutenu par une partie du
personnel politique était nettement hostile à tout ce qui,
en matière de mode de fabrication et de secret sur les pro-
duits, pouvait menacer la liberté d’entreprendre. Au début
des années 1970, l’idée de droit de la consomma-
tion avait été combattue en particulier par une partie
du patronat des petites entreprises qui s’en remettait
à ce qu’un juriste réformateur appelait ironiquement
le « ronron du droit commercial ». L’une des premières
réunions sur le droit de la consommation à Aix-en-
Provence en 1972 a été, selon ce témoin, l’occasion
d’affrontements très vifs lors desquels les réformateurs
se voyaient traités de « nazis »26. En 1975, le CNPF
a créé une commission « Industrie-services-commerce-

Ni Jacques Chevallier23, professeur de droit public et
de sciences politiques à l’université d’Amiens, membre
de plusieurs commissions, sollicité surtout pour ses
compétences concernant les aspects institutionnels
(statut de l’INC) ni même Jean Calais-Auloy n’étaient
consommation » dont l’une des fonctions était de © Le Seuil | Téléchargé le 17/04/2023 sur www.cairn.info (IP: 41.251.185.74)
convertir les patrons réticents à une attitude plus ouverte
aux problèmes de consommation. Signes de cette
orientation, des postes de « Monsieur (ou Madame)
Consommateur » furent créés dans de grandes entreprises

19. Né en 1933, il a passé l’agrégation (droit
privé) en 1961 et a été nommé professeur
la même année. En 1964, il a été nommé
à Montpellier. En 1980, il avait publié un
Droit de la consommation (op. cit.), l’un des
premiers ouvrages de ce genre juridique
(l’ouvrage de Denise Baumann publié sous
le même titre en 1977, Paris, Litec, était
intermédiaire entre droit et vulgarisation).
20. J ea n Ca la is - Au l oy, « Les ci nq
réformes qui rendraient le crédit moins
cher pour les consommateurs », Recueil
Dalloz Sirey, 1975, p. 19 sq.
21. Termes d’un autre membre de la com-
mission au cours d’un entretien en 1998.
22. Jacques Ghestin, né en 1931, a été
agrégé de droit (droit privé) en 1961 et
nommé professeur en 1962. Il a été nommé
très tôt à Paris. Consultant et arbitre en droit
national et international, il a eu plusieurs
responsabilités dans le domaine universi-
taire, dont la création à Paris du Centre de
droit des obligations (bien distingué par lui
du droit de la consommation), a participé à
plusieurs commissions officielles (groupe de
travail sur la sous-traitance, responsabilité
du fait des produits défectueux, convention
de Vienne sur la vente internationale des
marchandises, commission des clauses
abusives, etc.).
23. Né en 1943, il a passé l’agrégation
dans sa spécialité en 1969 et a été nommé
professeur en 1970.
24. Les autres membres de la commission
avaient une présence plus épisodique et
moins durable.
25. Entretien en 1997. Sur des « ques-
tions de société », il pouvait y avoir des
divergences sensibles : ainsi, rapporte le
même membre de la Commission, « Luc
Bihl et moi, nous n’avions pas les mêmes
conceptions à la Commission des clauses
abusives. Il soutenait que dans des cam-
pings huppés, on ne peut refuser qui que
ce soit, par exemple des romanichels. Pour
les résidences de personnes âgées, faut-il
accepter la liberté des personnes ou donner
au gérant un pouvoir impératif ? Pour moi,
l’organisation est nécessaire ».
26. Entretien avec Jean Calais-Auloy
en 1997.

10
 La construction sociale d’une fiction juridique : le consommateur, 1973-1993

(Lesieur en 1971, Philips en 1973, Air France en 1974,
SNCF en 1977). L’action en faveur des consommateurs
demandait à être entendue comme une façon de bien com-
prendre l’intérêt des entrepreneurs, selon Valery Giscard
d’Estaing, ministre de l’Économie et des Finances :
« Il convient de maintenir la concurrence. S’il faut
protéger contre les abus auxquels elle donne lieu, cette
protection doit naturellement respecter les limites
nécessaires au maintien d’une concurrence effective
car le franchissement de ces limites mettrait en cause
cette concurrence elle-même, principe de l’économie
concurrentielle et libérale »27. Il était hors de question
de faire participer les représentants des associations
de consommateurs ou de syndicats à la détermina-
tion des caractéristiques des biens, ou de faire valoir,
dans l’esprit du Plan, des besoins collectifs ou des priori-
tés sociales, comme l’ont souhaité certains porte-parole
de la gauche.
Les « limites » dont parlait Giscard d’Estaing ont
pu sembler menacées lorsque la gauche est arrivée au
pouvoir en 1981. La conjoncture semblait propice :
la responsable gouvernementale de la Consommation,
Catherine Lalumière, avait acquis rang de ministre
et la promotion d’un nouveau droit constituait un sym-
bole majeur pour le label politique de la consommation.
Syndicats de salariés et associations de consomma-
teurs poussaient à l’institutionnalisation d’« accords
de consommation négociés collectivement » conçus sur
le modèle des conventions collectives en matière de droit
du travail. Ce point était au centre du droit de la
consommation à venir comme l’atteste le projet
de la Commission de refonte du droit de la consom-
mation. D’emblée, le CNPF a affirmé son « opposition
formelle à la transposition éventuelle du mécanisme
des conventions collectives du travail dans le domaine
de la consommation » : « on peut se demander quelles
seraient les obligations des consommateurs » ; de telles
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À la fin des années 1980, les pouvoirs publics ayant
renoncé à l’ambitieux projet initial d’un droit nouveau
de la consommation se replient sur un projet plus
modeste, celui d’une codification dite « à droit constant » :
une commission présidée à nouveau par Jean Calais-
Auloy est chargée en 1987 d’élaborer un code de la
consommation destiné, non pas à présenter de nouvelles
mesures, mais à apporter de la cohérence aux nombreux
textes législatifs existants, votés pour la plupart entre
1973 et 1983. Le rapport publié en 1990 fait l’objet
d’un vote favorable du Parlement en 1993.
Le bien-fondé de cette codification sera matière
à controverse. Alors que certains juristes se sont
efforcés de souligner l’importance et l’originalité du
droit de la consommation, d’autres ont voulu n’y voir
qu’un simulacre, le « fruit d’un secrétariat d’État qui
tentait d’exister »29. Le nouveau droit a été exposé,
on le verra, à plusieurs reproches, reproches techniques
comme l’incomplétude du nouveau code, son éclec-
tisme (« auberge espagnole »30), ou de fond comme
l’atteinte au droit contractuel et l’équivocité des notions,
à commencer par celle de consommateur qui n’a cessé
d’osciller entre une définition stricte (le particulier agis-
sant pour ses besoins propres) et une définition extensive
(tout individu, même professionnel, en situation
de « déséquilibre » face à un professionnel).
Le droit de la consommation, droit « pluridisciplinaire »,
faisait largement appel au droit commun des contrats qui
demeurait un cadre incontesté même si certaines inno-
vations controversées pouvaient être introduites. Dans
ce cadre, c’est l’aspect « préventif » (et non « répressif »)
qui prévalait31. Pour les réformateurs, le principe d’une
ligne intellectuelle spécifique était le couple notionnel
« déséquilibre-équilibre », composé hybride mêlant des
notions issues des univers du droit de la concurrence
(lutte contre les positions dominantes et pour la trans-
parence des échanges) et du droit social (la défense
des faibles) : « L’existence du droit de la consommation

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conventions ne pourront qu’« imposer des contraintes
nouvelles aux entreprises françaises » ; le risque majeur
est celui du « corporatisme » et de la « politisation » :
« Sous couvert de favoriser la concertation entre
consommateurs et professionnels, on ouvre la porte
à un renforcement du pouvoir syndical dans l’entre-
prise ». Au contraire, la CGT revendiquait « la pos-
sibilité pour le consommateur d’infléchir le marché
pour que soient mis à sa disposition des produits
correspondant quant à leur nature, leur qualité, leur
durée, voire leur prix, aux besoins exprimés par lui »28.
se fonde sur la nécessité de rétablir un équilibre dans
les relations entre professionnels et consommateurs32. »
Le droit se verrait ainsi envisagé d’après des considérations
fonctionnelles, voire « instrumentalisé »33.
Anciens et nouveaux classements
Avant que le consommateur fasse son apparition
dans le droit, la protection des individus était assurée
dans le cadre du droit civil par le droit des obligations.

27. « Débats parlementaires de l’Assem-
blée nationale », Journal officiel, 5 octobre
1973, p. 4123.
28. Réponses du CNPF et de la CGT au
questionnaire de la Commission de refonte
du droit de la consommation (mars 1982).
29. Stéphane Guy, « Une utopie : la codi-
fication », Revue française de droit consti-
tutionnel, 26, 1996. De même Dominique
Bureau parle d’un effet d’annonce, voir
« Remarques sur la codification du droit
de la consommation », Recueil Dalloz
Sirey, 35e cahier, 1994, p. 292.
30. Stéphane Piedelièvre, Droit de
la consommation, Paris, Economica,
2008, p. 1.
31. Jean Calais-Auloy, « L’influence du
droit de la consommation sur le droit des
contrats », Revue trimestrielle de droit com-
mercial, 51(1), janvier-mars 1998, p. 116.
32. Propositions pour un nouveau droit
de la consommation…, op. cit., p. 11.
33. N. Sauphanor, L’Influence du droit
de la consommation…, op. cit., p. 4-10.

11
 Louis Pinto

Autrement dit, les demandeurs avaient à prouver
une faute devant les tribunaux soit dans la formation
soit dans l’exécution du contrat impliqué par l’acte
marchand d’échange. La charge de la preuve
leur revenait. Ils devaient convaincre les juges soit que
le consentement donné au moment de la transaction
était affecté, « vicié » par la mauvaise foi de l’autre
partie contractante dont la responsabilité délictuelle
était de ce fait engagée, soit que le bien était affecté par
un certain nombre de défectuosités – les « vices cachés » –
qui ne leur étaient pas apparues au moment de
l’achat, ce qui engageait, dans l’exécution du contrat,
la responsabilité contractuelle de l’autre partie
par suite tenue à échange ou réparation34.
L’argumentation qui a servi à la constitution d’un
droit de la consommation s’est appuyée en grande
partie sur la jurisprudence et sur les discours critiques
de certains juristes soulignant les limites inhérentes
aux recours répressifs traditionnels : l’interprétation
restrictive ou étroite du droit des contrats par les
spécialistes se voyait opposée à la nature concrète
des transactions, parfois modestes, dans lesquelles
se trouvent engagés des hommes ordinaires dépour-
vus de compétences, en particulier d’ordre juridique
ou technique. Certes, la force obligatoire du contrat
ne pouvait être radicalement remise en cause puisque
le principe selon lequel « les conventions légalement
formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites »
(article 1134 du Code civil) était l’un des fondements
majeurs du droit commun que personne n’entendait
contester, mais elle pouvait du moins être réinterprétée
et soumise à des conditions. L’une d’elles était conforme
au droit existant car elle n’était autre que l’alinéa 1
du même article qui déclarait que les conventions
en question « doivent être exécutées de bonne foi ».
En fait, cette règle suggérant un certain « déséquilibre »
entre les parties concernait davantage l’une d’elles,
le vendeur, que l’autre, l’acheteur démuni.
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de certaines notions du droit commun des obligations
pour sanctionner les abus engendrés par la situation
de « déséquilibre » et même pour régler des différends
entre professionnels.
Reprises dans le cadre nouveau de correction
des situations de déséquilibre, ces notions relèvent essen-
tiellement de deux rubriques juridiques. L’une, de nature
proprement contractuelle, concerne la garantie des
vices cachés qui est due par le vendeur « quand même
il ne les aurait pas connus » (art. 1643). Acheteur et ven-
deur s’opposaient traditionnellement sur la question de
savoir jusqu’à quel point le défaut était vraiment caché
ou si, en vue d’évaluer les dommages et réparations,
il avait échappé au vendeur. La charge de la preuve reve-
nait à l’acheteur. Si la garantie de ces vices était due
à l’acheteur, c’était traditionnellement à ce dernier de
reporter sur le vendeur un défaut de vigilance consi-
déré par les juges comme étant « du fait de l’homme »,
lié à un individu singulier. Pour trancher dans les
différends, les juges devaient élucider des questions
complexes d’intentions, de partage des savoirs.
Sur ce point, la jurisprudence a modifié la façon
de traiter l’établissement de la preuve (y a-t-il, ou
pas, « erreur commune » des deux parties ?) dans
la mesure où elle a tendu à définir le vendeur par la pos-
session d’une connaissance spécifique sur les produits.
Cette connaissance, cessant d’être évaluée sur une
présomption singulière, « du fait de l’homme », appa-
raissait désormais attachée de façon générique à l’ac-
tivité du vendeur sur lequel pèse une « présomption
de connaissance irréfragable ». Dans un arrêt de 1954,
la Cour de cassation estimait, à propos des effets mor-
tels de l’explosion d’une bouteille d’un gaz présentant
des impuretés qu’il « convient d’assimiler au vendeur
qui connaît les vices de la chose celui qui, par sa pro-
fession, ne peut pas les ignorer ». Une série d’arrêts
au début des années 1970 s’inscrit dans cette perspec-
tive38. L’évaluation controversée de la bonne foi des

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Pour rendre compte de l’évolution constatée, certains
juristes ont pu parler rétrospectivement d’une juris-
prudence « pré-consumériste »35 et dire que « les gens
faisaient du droit de la consommation mais sans
savoir qu’ils en faisaient »36. Ne s’agit-il que d’une
question de mots ? Une bonne partie de ce qui devait
être intégré dans le droit de la consommation était
préparée au cours des années 1960 et 1970 et même
antérieurement, par la législation et par la jurispru-
dence qui proposait, indépendamment de la protection
des consommateurs 37, une interprétation élargie
vendeurs sincèrement ignorants et de leur mauvaise
foi et celle des connaissances concernant les vices
cachés s’effacent derrière la question de savoir ce qu’un
professionnel ne saurait ignorer de par son activité.
Cette évolution a eu des conséquences sur les clauses
contractuelles : présumé détenteur d’une connaissance
sur la chose et ses vices cachés, le vendeur ne peut se
prévaloir de clauses limitant sa responsabilité, quand
bien même elles auraient été acceptées par l’acheteur39.
À la symétrie formelle entre contractants se substitue
ainsi une distinction entre professionnels et profanes.

34. Jacques Ghestin, Conformité et garantie
dans la vente (produits mobiliers), Paris,
LGDJ, 1983, p. 11.
35. J. Calais-Auloy, « L’influence du droit
de la consommation… », art. cit., p. 117.
36. Entretien avec Jean Calais-Auloy en 1984.
37. En dehors de toute intention de pro-
tection « consumériste » et dans une visée
de santé publique, l’intégrité physique du
consommateur a été protégée par la légis-
lation, au moins depuis la loi sur la répres- tenu de conduire les passagers sains et
sion des fraudes, et par la jurisprudence saufs à destination.
qui reconnaît une obligation de sécurité 38. J. Ghestin, Conformité et garantie…,
depuis l’arrêt de la Cour de cassation du 21 op. cit., p. 252.
novembre 1911 à propos du transporteur 39. Ibid., p. 246 sq.

12
 La construction sociale d’une fiction juridique : le consommateur, 1973-1993

La présomption de connaissance des vices cachés a été
interprétée par la jurisprudence d’abord dans un sens
favorable aux acheteurs avant d’être tenue pour « irréfra-
gable »40 : désormais le seul fait d’être un professionnel
suffisait à conférer un savoir rare sinon exclusif dans
le domaine où il exerce son activité, ce qui dispensait
les acheteurs d’un travail de preuve et les juges d’une
évaluation des compétences respectives. Il en découlait
un devoir de s’informer pour le professionnel41.
L’autre rubrique, de nature délictuelle, concerne
les vices de consentement que sont notamment
l’erreur et le dol : l’acheteur devait prouver que
le bien livré était d’une nature différente du bien sur
lequel la vente avait été conclue ou que le consente-
ment avait été « vicié » par différentes manœuvres
intentionnelles du vendeur.
Dans un arrêt de 1971, la Cour de cassation saisie
à propos de la vente d’une demeure d’habitation dont
le vendeur avait gardé le silence au sujet d’une porcherie
située dans le voisinage, étendait l’application du
vice de consentement aux cas où était dissimulé
« au co-contractant un fait qui, s’il avait été connu
de lui, l’aurait empêché de contracter » 42. La « réti-
cence dolosive », se voyait assimilée depuis 1958
à une conduite délictueuse, le dol, « manœuvre »
trompeuse visant à extorquer le consentement d’au-
trui. Cette conduite sanctionnée a eu pour envers
positif l’apparition d’une obligation de renseignement,
dite précontractuelle, c’est-à-dire relative à la forma-
tion du consentement. Comme il ne pouvait plus
se contenter de répondre aux seules demandes
formellement exprimées par l’acheteur, le vendeur
tendait à être tenu pour redevable d’informations
pertinentes dont il pouvait présumer qu’elles étaient
de nature à peser dans le choix de l’acheteur : le rappel
de ce type d’obligations trouvait un appui dans le recours
à la notion ancienne de « bonne foi ». Au dol conçu,
de façon restrictive, comme une activité inten-
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pouvant avoir une influence sur leur décision d’achat
comme celles qui se rapportent aux usages probables
des acheteurs43.
Une autre notion du droit contractuel se voyait
également mise en avant, celle de cause (l’inté-
rêt à contracter pour une partie), condition pour
la « validité d’une convention » selon l’article
1131 du Code civil. Dans l’arrêt « Chronopost »
de 1996, abondamment commenté par les juristes,
une société de transport de courrier et de colis se
voyait sanctionnée par la Cour de cassation pour
un retard de livraison dont elle avait cru s’exonérer
en se retranchant derrière une clause de limitation
de responsabilité mentionnée dans le contrat. Si une
telle disposition pouvait être déclarée abusive et donc
nulle, c’est parce qu’elle ruinait dans son principe
la prestation attendue qui reposait précisément sur
le respect scrupuleux du délai, point déterminant
dans la demande de livraison : le demandeur était,
en effet, une société qui avait adressé au destinataire
du courrier une soumission à une adjudication pour
laquelle existait une date limite44.
Il faudrait enfin rattacher à ces évolutions celle qui
concerne, hors du domaine contractuel, la notion
nouvelle de responsabilité de dommages du fait des
produits. À la recherche de la partie à qui la faute
peut être attribuée tend à se substituer une
imputation au professionnel de la responsabilité
en raison de la connaissance qu’il est présumé
posséder concernant les biens qu’il produit
ou qu’il propose sur le marché. Un peu comme en
matière d’accidents du travail, ce qui tend à prévaloir
est une conception objective de la responsabi-
lité immanente à l’ordre public économique45 qui
impose l’obligation de réparer les conséquences d’un
dommage même en l’absence de faute personnelle.
Cette conception dite objective de la responsabilité
des professionnels qui ne va pas jusqu’à remettre
totalement en cause les éléments « subjectifs »
dans les rapports contractuels (cause, bonne foi),
reflète une évolution générale qui, que ce soit
pour la présomption irréfragable de connaissance,
l’obligation de résultat ou la responsabilité objec-

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tionnelle visant à orienter les choix de l’acheteur,
s’est substituée une conception plus large qui ne por-
tait plus seulement sur des déclarations expresses
mais aussi sur des conduites d’abstention, le silence,
un silence jugé coupable dans une situation qui aurait
dû appeler des conduites positives d’aide à l’autre
partie. Et d’une façon générale, la conduite du vendeur
a tendu à être évaluée d’après l’obligation de fournir non
seulement des données objectives, « substantielles »
sur les produits mais toutes les informations relatives
tive ou sans faute du fait des produits, s’inspire
du principe d’un déséquilibre à corriger au détriment
du principe antérieur de la faute individuelle
(vices cachés, dol, tromperie)46.
La définition du professionnel comme celui qui sait a eu
des effets sur les deux domaines principaux, la garantie
des vices cachés et les vices de consentement,
un recours pouvant être mené selon l’un ou l’autre titre
qui ne se cumulent pas. Un certain nombre d’obligations
pèsent désormais sur le vendeur qui ne peut s’exonérer

40. Ibid., p. 253.
41. Ibid., p. 122.
42. Henri Capitant, François Terré et Yves
Lequette, Les Grands Arrêts de la juris-
prudence civile, t.2, Paris, Dalloz, 2008,
p. 61 sq.
43. J. Ghestin, Conformité et garantie…,
op. cit., p. 55 sq.
44. Sur cet arrêt très commenté, voir
H. Capitant, F. Terré et Y. Lequette, Les
Grands Arrêts de la jurisprudence civile,
op. cit., p. 111 sq. ; Denis Mazeaud, « Droit
commun du contrat et droit de la consom-
mation. Nouvelles frontières ? », in Liber
amicorum Jean Calais-Auloy. Études de
droit de la consommation, Paris, Dalloz,
2004, p. 713 sq.
45. Jean-Pierre Pizzio, « La protection des
consommateurs par le droit commun des
obligations », Revue trimestrielle de droit
commercial, 51(1), janvier-mars 1998, p. 65.
46. Ibid., p. 68.

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Publicité et information des consommateurs.

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Louis Pinto
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15
 Louis Pinto

de sa responsabilité en invoquant l’ignorance dans l’usage du bien s’avérant difficiles à distinguer,

ou la défaillance des moyens : étant considéré comme
détenteur d’une double compétence, technique aussi
bien que commerciale, il doit être en mesure de pro-
poser un bien de qualité satisfaisante et de prendre
en compte les besoins réels des clients. Il en résulte
un recouvrement de notions traditionnellement
distinguées (vices cachés/vices de consentement)
et le brouillage de frontières, comme celle qui s’établit
entre le renseignement (sur des éléments factuels)
et le conseil (sur l’option à adopter).
Le travail logique et discursif sur les classements
juridiques est pour les agents du champ juridique
une activité essentielle. Dans quelle mesure le droit
de la consommation introduit-il des ruptures ?
Représente-il une atteinte au droit civil et à la force
obligatoire du consentement ? Selon les points de vue,
c’est la tradition ou l’innovation qui est accentuée ou
minimisée, célébrée ou critiquée. Certains soutiennent
que le nouveau droit met à mal le droit ancien, d’autres
répliquent que le nouveau « bouscule » l’ancien sans
le supplanter. Corrélativement, le droit commun peut être
crédité de la souplesse d’interprétation et de la fécondité
de ses applications à de nouvelles situations ou,
à l’inverse, contesté pour des limites qui rendent indis-
pensable un droit spécifique. Si les règles propres
à un nouveau droit présumé, celui de la consommation,
sont essentiellement la prohibition des clauses abusives
et les délais de réflexion, le débat est resté ouvert entre
spécialistes sur leur portée.
L’évolution jurisprudentielle avait déjà contribué
à effacer ou à brouiller des distinctions anciennes
existant entre l’obligation de renseignement et l’obli-
gation de conseil, entre l’obligation précontractuelle
(sanctionnée par la responsabilité délictuelle) et l’obli-
gation contractuelle d’information (sanctionnée par
la responsabilité contractuelle), entre la nullité du contrat
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c’est la notion d’usage qui a été estimée prééminente49.
Il en va de même concernant les frontières entre défaut
dans la chose (problème de vices cachés) et défaut
dans la prestation (problème de contrat).
Les lois nouvelles ne se sont certainement pas
contentées d’officialiser une évolution jurisprudentielle
et doctrinale. Si l’on en juge par les débats suscités,
elles ont marqué une inflexion importante sur des points
apparus dans les textes au cours des années 1972-1978.
Les lois sur le démarchage à domicile (1972) et sur
la « protection du consommateur en matière de cré-
dit » (1978) ont introduit la notion de délai de rétracta-
tion, alors que la loi sur « l’information et la protection
du consommateur » (1978) a introduit la notion de « clauses
abusives » pour les contrats d’adhésion, ces clauses
étant déclarées « nulles et non écrites ». Enfin, la loi
de 1983 sur la sécurité des consommateurs a fait
apparaître une obligation autonome de sécurité.
Anciens et nouveaux personnages
Le cadre contractuel a été l’objet d’une redistribution
des rôles qui a fonctionné par couples complémentaires.
Aux figures associées du « bon père de famille » et du
commerçant se sont substituées celles du consommateur
et du professionnel50. Il s’agit d’un changement de termi-
nologie juridique d’une portée en quelque sorte anthro-
pologique. En effet, les deux premières figures étaient
explicitement construites au XIXe siècle sur le principe
de la recherche de l’intérêt51 auquel les économistes
vont proposer une expression formalisée en termes
de coûts, de bénéfices et d’utilité marginale.
La figure de commerçant était jusqu’alors définie par
la recherche « spéculative » du profit et par les garanties
de la liberté de commerce et de l’accès à une juridiction
spéciale52 : la quête de son intérêt propre était chose

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pour vices de consentement, la garantie de vices cachés
et la résolution du contrat pour inexécution47, entre
le devoir de conseil et l’obligation de sécurité48. Pour certains
biens, comme les véhicules d’occasion, non-conformité
matérielle du bien et non conformité fonctionnelle
parfaitement légitime. Le « bon père de famille »53, figure
sociale et juridique ancienne54, était avant tout l’homme
qui se montrait capable d’assurer la préservation
du patrimoine et la défense de la famille en usant de règles
de discernement et de prudence acquises sur le mode

47. J. Ghestin, Conformité et garantie…,
op. cit., p. 106 et 173.
48. Gérard Cas et Didier Ferrier, Traité
de droit de la consommation, Paris, PUF,
1986, p. 453.
49. J. Ghestin, Conformité et garantie…,
op. cit., p. 201.
50. Cette rupture est soulignée par F. Béren-
ger, Le Droit commun des contrats…,
op. cit., p. 61, 65, 87 ; voir également
Alessandro Stanziani, « Commerçant » et
« Consommateur », in A. Stanziani (dir.),
Dictionnaire historique d’économie-droit…,
op. cit., p. 49-57 et p. 81-89.
51. Évoquant l’anthropologie sous-jacente
au Code Napoléon, Xavier Martin écrit : « La
personne humaine n’y apparaît guère que
sous la forme d’une mécanique d’appétits
législativement orientable. Ces appétits
sont de deux sortes : l’homme n’est qu’un
composé d’intérêts et de penchants. Les
intérêts offrent une commodité précieuse à
qui légifère : leur jeu mécanique est ration-
nellement prévisible […]. Les penchants
sont en l’humanité la part d’irrationnel sus-
ceptible d’échapper au contrôle de l’intérêt »
(« Nature humaine et Code Napoléon »,
Droits, 2, 1985, p. 118-119). Opposé à
la « passion », comme l’a montré Albert O.
Hirschmann, l’intérêt peut être subdivisé
en deux directions : la recherche capita-
liste du profit de l’entrepreneur et la bonne
gestion du patrimoine en laquelle le « père
de famille » excelle.
52. A. Stanziani, « Commerçant », in
A. Stanziani (dir.), Dictionnaire historique
d’économie-droit…, op. cit., p. 50 sq.,
ainsi que, dans le même ouvrage, Marta
Torre-Schaub, « Liberté de commerce et
libre concurrence », op. cit., p. 213 sq.
53. Sur le bon père de famille, au sein
d’une littérature très abondante, voir
notamment F. Bérenger, Le Droit commun
des contrats…, op. cit., p. 60-61.
54. Isabelle Céléa, « La notion juridique de
bon père de famille du XVIe au XVIIIe siècle »,
in Résolution des conflits. Jalons pour une
anthropologie du droit. Textes réunis par
Jacqueline Houareau-Dodinau et Pascal
Texier, Limoges, PULIM, 2003, p. 115-133 ;
David Herlihy et Christiane Klapisch-Zuber,
Les Toscans et leurs familles. Une étude du
castato florentin de 1427, Paris, Presses
de sciences po/Éd. de l’EHESS, 1978,
p. 595 sq.

16
 La construction sociale d’une fiction juridique : le consommateur, 1973-1993

implicite de la transmission familiale et continûment
entretenues par la « diligence ». Sans être pour autant
un agent rationnel visant à l’optimisation des gains,
il se savait agir dans un ordre social où tout le monde,
en particulier les vendeurs, cherchait à satisfaire
son intérêt. Par suite, la vertu principale avant tout enga-
gement dans une relation marchande était la « curio-
sité », manière d’être raisonnablement suspicieuse qui
porte à se défier des simples apparences et à enquê-
ter sur les biens convoités ou les non-dits de l’offre55.
« Le contractant qui s’est trompé parce qu’il a été trop
crédule ou négligeant dans ses vérifications ne doit s’en
prendre qu’à lui-même » proclamait en 1901 la Cour
de cassation56. Une fois accompli, l’engagement semblait,
en principe, irréversible et l’acheteur mécontent n’avait
d’autre ressource que de prouver des fautes de l’autre par-
tie manifestes et sanctionnées par la loi (fraudes, escro-
queries, etc.). Dans ce cas, il devait saisir la justice, ce qui
n’était pas commode pour des transactions de la vie quo-
tidienne. Avant d’en parvenir à ces extrémités, il pouvait
compter sur la valeur symbolique des garanties tacites
procurées conjointement par la qualité des biens
et par la notoriété des artisans et commerçants.
Les premières lois sur la protection des consommateurs
ont été essentiellement dirigées contre les pratiques
commerciales dites « agressives » : en 1953, la vente
à la « boule de neige » (réduction sur un bien subor-
donnée à l’obtention d’autres acheteurs), en 1961
la vente par envoi forcé, en 1972 la loi sur le démar-
chage à domicile. Cette législation a visé de tout autres
figures sociales que les précédentes : il s’agit, cette fois,
des individus dépourvus des savoirs qui leur auraient
permis de résister à des vendeurs agissant non pas
simplement par intérêt, ce qui aurait semblé légitime,
mais, de façon plus ou moins subtile, par dissimulation
de l’intérêt. Ce rapport inégal illustre à l’état pratique
le modèle de ce que les économistes ont formalisé
comme « asymétrie d’information »57. Les individus vul-
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ignorantes de leurs besoins réels, exposées aux tentations
de la mode et du standing. Devant les députés, le rap-
porteur du projet de loi sur le démarchage et la vente
à domicile en 1972 présente ainsi sa vision des vic-
times des démarcheurs : « il peut être tentant d’abuser
de l’ignorance, de l’isolement, de la crédulité, ou tout sim-
plement de la timidité d’une personne âgée ou d’une mère
de famille pour lui faire acheter ou commander plus
ou moins n’importe quoi »58 ; « j’ai présents à l’esprit
les regards désespérés des mères de famille qui n’ont
pu résister à l’abondance verbale du monsieur bien mis
et si persuasif ; de ces femmes qui, souvent, ont
du mal à boucler la fin de mois et qui, en l’absence de leur
mari au travail, et pour avoir la paix, consentent finale-
ment à signer des traites lourdes et nombreuses qu’elles
ne pourront ensuite honorer »59. La protection des
consommateurs, initialement ciblée sur cette population
sans défense, reprenait en partie les fonctions sociales
de protection des classes populaires, mais dans un cadre
nouveau, celui d’un marché de masse où l’ensemble
des consommateurs se trouvait concerné.
Le déséquilibre, loin d’être une déficience constatée
a posteriori, est ainsi constitutif de la notion indissocia-
blement descriptive et prescriptive de consommateur :
« Définir le consommateur, c’est dans le même
temps affirmer la nécessité de sa protection 60 . »
Agent économique dans un univers marchand,
le consommateur s’y trouve défini précisément par
la reconnaissance de sa faiblesse et par l’exigence
de protection par la loi. Et cette faiblesse étant
de nature cognitive, il en résulte que c’est au niveau
de l’information que doit se jouer la recherche d’un
équilibre satisfaisant entre consommateurs et pro-
fessionnels : information au coup par coup sur tel
ou tel bien ou service ; formation sur le moyen et le
long terme afin de doter les consommateurs, si pos-
sible dès l’enfance, des habitudes de réflexion leur
permettant de résister aux séductions et aux trompe-

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nérables considérés ne sont pas seulement les membres
des classes populaires en général, ce sont plus préci-
sément les « mères de famille » (et de familles nom-
breuses), figures inversées des « bons pères de famille »,
hommes bourgeois dotés des moyens de résister
aux boniments des vendeurs : elles sont crédules,
ries de ceux qui abusent de la puissance économique
possédée. La crédulité originelle doit être élimi-
née et remplacée par une forme de bonne volonté
informationnelle qui porte à s’instruire, à comparer,
à discriminer les qualités importantes et les qualités
superficielles, décoratives, futiles (de type « gadget »).

55. Sur l’estimation de la valeur des biens
dans un univers d’incertitude (et de dissimu-
lation), la France des XVIIe et XVIIIe siècles,
voir Jean-Yves Grenier, L’Économie d’Ancien
Régime. Un monde de l’échange et de l’incer-
titude, Paris, Albin Michel, 1996, p. 60 sq.
56. J. Ghestin, Conformité et garantie…,
op. cit., p. 123-124.
57. George A. Akerlof, “The market for
‘lemons’: quality uncertainty and the
market mechanism”, Quarterly Journal
of Economics, 84(3), 1970, p. 488-500.
Le marché des voitures d’occasion, étu-
dié dans cet article classique, est le lieu
par excellence de controverses sur la
qualité des biens et sur la connaissance
des défauts dont disposent les experts
et les profanes, ce dont témoignent de
nombreux jugements des tribunaux. En
rapprochant en 1954, pour les obligations
des vendeurs, véhicules d’occasion et
véhicules neufs, la jurisprudence a tendu
à atténuer les effets de « l’incertitude sur
la qualité » : compte tenu de son usure,
un véhicule d’occasion doit être présenté
au client avec le maximum d’informations
pertinentes. Même si l’incertitude ne peut
être éliminée, le consommateur n’est pas
voué à un simple tirage au sort.
58. Jean-Claude Petit (député « Répu-
blicain indépendant » de la majorité
présidentielle), rapporteur du projet
de loi sur le démarchage et la vente
à domicile, « Débats de l’Assemblée
nationale », Journal officiel, 18 octobre
1972, p. 4215.
59. Jean-Claude Petit, « Débats de l’As-
semblée nationale », Journal officiel, 2
octobre 1971, p. 4212.
60. M.-S. Payet, Droit de la concurrence et
droit de la consommation, op. cit., p. 5. « Le
consommateur protégé est l’homo juridicus.
Le consommateur dont on recherche la défi-
nition pour délimiter le champ d’application
des dispositions légales n’est qu’un mot.
Les fondements du droit de la consom-
mation doivent être trouvés dans ce droit
lui-même » (p. 105).

17
 Louis Pinto

« Devant la difficulté de protéger efficacement ce mineur
qu’est le consommateur, ne pourrait-on pas essayer
de l’émanciper, de le rendre capable de résister par
lui-même aux inévitables agressions du commerce
moderne ? C’est à ce dessein que répond la politique
d’information des consommateurs » 61. Équivalent
de l’instruction civique et morale, la « formation
du consommateur », l’un des lieux communs du dis-
cours sur la défense des consommateurs, s’inscrit
dans la lignée des discours traditionnels hygiénistes
et d’éducation populaire célébrant les vertus à la fois
intellectuelles et éthiques de l’instruction du plus
grand nombre. Le consommateur doit devenir majeur
et ne pas tout attendre des lois : « La demande ne
peut être sensible au prix que si le consommateur sait
acheter et si son désir de choisir attentivement des pro-
duits et des services comparables n’est pas contrarié
par des procédés promotionnels susceptibles d’avoir
une incidence sur son comportement normal
de consommateur »62.
Ainsi, la protection du consommateur implique
la f i xation d’une norme de connaissance qui
n’est autre que la ligne de partage entre deux formes
de faiblesse : celle dont on peut légitimement s’exonérer
et celle qui semble inexcusable. Celle-ci est telle qu’au-
cun dispositif institutionnel ne saurait être mis en œuvre
pour la corriger : on pouvait et devait s’informer 63.
Dans l’échelle des compétences, il y a donc place pour
une position « moyenne » de bonne volonté, distincte
de l’antique vertu de diligence, qui trouve un support
dans des modes codifiés de transmission des savoirs,
notices, modes d’emploi, tests comparatifs. L’aspiration
à se conformer au modèle idéal est ce qui fait la dignité
propre du consommateur.
Le consommateur « moyen », à la fois distinct
du bon père de famille et de la mère de famille
crédule, est celui auquel les juges sont fondés
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dans le consentement est le fait de l’acheteur ;
l’ignorance de vices cachés est acceptable
seulement si l’acheteur est privé d’accès
à une information ayant une conséquence sur
son consentement. Ainsi, l’invocation de consom-
mateurs « adultes » et « responsables » s’accom-
pagne d’une mise en garde contre un « excès »
de protection, forme d’« assistance » qui
dispense de se prendre en charge en faisant
appel à des tutelles superflues. En matière de
publicité, la notion ancienne de dolus bonus
ne peut être congédiée : l’exagération qui fait
partie du jeu n’est pas dol 65, et seul l’acheteur
stupide peut se laisser prendre. En matière
de sécurité, tout ne saurait être prévu par la loi :
« Il en serait ainsi, par exemple, pour les
couteaux de cuisine ou les allumettes. De même
faudrait-il interdire la fabrication des fusils de
chasse dans la mesure où l’on soutiendrait qu’il
est prévisible qu’un rural ou un citadin, trompé
par son épouse, pourrait utiliser cette arme
contre l’époux volage 66. »
La dimension du savoir tend à substituer au couple
traditionnel de l’acheteur et du vendeur (ou du créancier
et du débiteur) un autre couple. Le consommateur
n’a plus affaire à un commerçant mais à un profes-
sionnel, figure en laquelle se trouvent réunies celles
de commerçant et de fabricant. En effet, le pro-
fessionnel comme détenteur de savoirs spécialisés
et d’une compétence propre est le personnage com-
plémentaire du consommateur avisé et responsable.
Il est lui-même diligent, avide d’informations sur
les produits, sur les attentes des consommateurs.
Corrélativement, la jurisprudence a utilisé la notion
d’ignorance au profit d’acheteurs professionnels
mais non spécialistes du bien acquis : c’est ainsi que
la Cour de cassation a estimé par un arrêt de 1987
qu’un agent immobilier ayant acquis un système
d’alarme non approprié à ses besoins était « dans
le même état d’ignorance que n’importe quel consom-

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à pardonner l’insuffisance d’un genre spécifique
de connaissances, celles présumées techniques,
ésotériques, accessibles à un petit nombre
d’experts et d’hommes de métier. Ceux-ci, tenus
de prendre en compte un niveau de connais-
sances « moyen » des consommateurs, doivent
se montrer loyaux, soucieux de leurs intérêts
et de leurs manières probables de maîtriser
les utilisations des biens64.
Mais ce n’est pas dire que le consommateur soit
autorisé à l’ignorance, à la passivité, à l’« assis-
tance ». L’erreur est inexcusable lorsque la faute
mateur »67. Les limitations que la législation apporte
aux activités des vendeurs a pour contrepartie
la reconnaissance de ceci que la recherche du profit
n’est pas exclusive d’autres préoccupations qui sont
d’ordre « déontologique » : bénéficiant de façon plus
ou moins implicite, de l’extension de la terminologie
anglo-saxonne des professions, le vendeur bénéficie en
tant que professionnel d’une forme de légitimité à travers
une qualification fondée sur des connaissances
techniques et sur des règles éthiques.

61. Jean Calais-Auloy, « Les ventes agres-
sives », Recueil Dalloz Sirey, 1970, p. 40.
62. Claude Martin, rapporteur de loi sur
ventes avec primes (UDR), « Débats de
l’Assemblée nationale », Journal officiel,
18 octobre 1972, p. 4212 ; Philippe
Le Tourneau, « Les professionnels ont-
ils du cœur ? », Recueil Dalloz Sirey, 5e
cahier, 1990.
63. J. Ghestin, Conformité et garantie…,
op. cit., p. 68.
64. Le consommateur « moyen » présumé
« normalement intelligent et attentif »
apparaît notamment dans la jurispru-
dence en matière de publicité trompeuse,
voir G. Cas et D. Ferrier, Traité de droit
de la consommation, op. cit., p. 283.
65. Ibid., p. 85.
66. Aliette Crépin (députée « Réforma-
teurs démocrates sociaux »), rappor-
teur loi information et protection des
consommateurs, « Débats de l’Assemblée
nationale », Journal officiel, 9 décembre
1977, p. 8552.
67. Jean Beauchard, Droit de la distribu-
tion et de la consommation, Paris, PUF,
1998, p. 354

18
 La construction sociale d’une fiction juridique : le consommateur, 1973-1993

Tout en assurant la protection des consommateurs,
le droit de la consommation offre ainsi une reconnais-
sance du statut de professionnel68. Ce statut se caractérise
par la soumission aux impératifs imposés par
le consommateur légitime conçu par le droit. Est légitime
l’ignorance éventuelle de celui-ci : il ne peut tout com-
prendre malgré ses efforts et a besoin d’être « informé ».
Est légitime « l’attente » concernant les conditions
de jouissance d’un bien ou d’un service autant et
plus que les caractéristiques substantielles du bien69.
La possibilité d’user du bien comme on peut raisonnable-
ment l’espérer constitue le principe de l’attente : d’où l’in-
sistance mise sur l’obligation de résultat, par opposition
à l’obligation de moyen qui peut n’apparaître que formelle.
Est légitime, en outre, l’« attente » du consommateur
moyen en matière de sécurité. Après quelques années
de débat terminologique entre droite et gauche 70,
prévaut une vision élargie, « objective » (et non
plus purement civiliste)71 de la sécurité : en dehors
des « conditions normales d’utilisation » (selon
les termes de la première loi en la matière, dite loi
Scrivener), connues d’un consommateur averti
et conforme à la destination de ce bien, il y a des usages
d’un bien qui, bien qu’anormaux ou exceptionnels,
peuvent « dans des conditions raisonnablement prévi-
sibles », selon les termes de la loi de 198372, être jugés
porteurs d’un risque que les professionnels doivent
prévoir et donc, éliminer : « la sécurité des personnes
doit être jugée d’après l’attente légitime du public,
et non par référence à l’opinion des professionnels »73.
Est légitime, enfin, la « confiance » des consommateurs
qui les « dispense d’investigations trop poussées »74 :
non seulement, le vendeur ne doit pas abuser de sa posi-
tion, mais de plus, il doit maîtriser les effets prévisibles
de ses propos ou de ses silences sur le consentement
des acheteurs. L’obligation de renseignement concerne,
par exemple, le vendeur d’un lit rabattable à propos
des précautions d’installation à prendre75, le vendeur
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Bref, le statut des professionnels contient un devoir
de prévoir les comportements d’individus en situation
d’infériorité. Ce déséquilibre cognitif est ce qui définit
leurs devoirs et par là, leur valeur irremplaçable.
C’est donc sur une double fiction anthropologique
que le droit de la consommation apparaît fondé :
celle du consommateur mineur, figure euphémisée
des classes populaires, et celle du consommateur
majeur capable de choisir de façon éclairée. Chacune
est porteuse d’une forme d’universalité, la première
parce qu’elle concerne l’essentiel de la population
des consommateurs et qu’elle mérite protection,
et la seconde parce qu’elle est un modèle pour tous79.
Peut-être le professionnel est-il une troisième fiction,
celle qui incarne la loyauté d’un vendeur capable
de réprimer son intérêt immédiat et de faire béné-
ficier autrui de son savoir. Or une fiction juridique
n’est pas un fantasme mais, grâce au droit, un artifice
efficient qui engendre des croyances et, donc, des pra-
tiques80, même s’il n’est pas vraiment lui-même objet
de croyance : elle donne à voir les agents sociaux sous
le rapport des normes qu’elle inscrit dans le réel à travers
des prescriptions, des sanctions, une anthropologie
pratique fondée sur la catégorie de choix éclairé.
A lors même que l’on perçoit l’écart à la réalité,
on doit faire comme si quelque chose comme le consom-
mateur existait pour que soit possible une relation
marchande dans un univers de concurrence. Les indivi-
dus singuliers soumis au discours légitime de l’État sur
les consommateurs qu’ils sont, n’ont, quant à eux, rien
à opposer à ce discours et peuvent, au mieux, le faire
jouer à leur profit quand les circonstances le permettent
(situations de surendettement, plaintes adressées
à la presse, à la Répression des fraudes, etc.). C’est bien
ce discours qui s’impose dans l’espace des instances
de représentation des consommateurs.

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de tuiles tenu d’informer sur leur inadaptation à des cli-
mats froids76, le pharmacien tenu d’informer sur les effets
secondaires d’un médicament 77 ou le vendeur tenu
d’informer son client sur l’obtention d’une autorisation
administrative indispensable à l’installation d’un matériel78.
La construction juridique
de la faculté de choisir
La protection des consommateurs dans les années 1970
et 1980 a visé à « rétablir » une situation d’« équilibre »
avec les professionnels, à la fois, selon ses promoteurs,

68. Didier Ferrier, « Le droit de la consom-
mation, élément d’un droit civil profession-
nel », Liber amicorum Jean Calais-Auloy…,
op. cit., p. 383. L’un des arguments de cet
auteur est que la notion de professionnel
est plus précise que celle de consom-
mateur. Un autre auteur affirme que le
droit de la consommation est assez peu
accessible aux consommateurs ordinaires,
voir D. Bureau, « Remarques sur la codi-
fication du droit de la consommation »,
art. cit., p. 292.
69. L’information doit être « pertinente »,
voir Muriel Fabre-Magnan, Essai d’une
théorie de l’obligation d’information dans
les contrats, préface Jacques Ghestin,
Paris, LGDJ, 1992, p. 132.
70. Voir les débats à l’Assemblée nationale
du 9 décembre 1977 et du 21 juin 1983.
71. Jean Calais-Auloy, « L’influence du droit
de la consommation… », art. cit., p. 68.
72. Termes repris dans l’article L 221-1
du Code de la consommation.
73. Propositions pour un nouveau droit de
la consommation…, op. cit., p. 77.
74. Ibid., p. 32.
75. Cour de cassation, 15 mai 1979.
76. Cour de cassation, 4 octobre 1977.
77. Cour de cassation, 8 avril 1986.
78. Cour d’appel de Paris, 13 mai 1987.
79. « Certes le droit de la consomma-
tion est surtout destiné à protéger les
consommateurs les plus faibles. Mais,
sauf exception, son bénéfice s’étend à tous
les consommateurs », voir J. Calais-Auloy,
Droit de la consommation, op. cit., p. 4.
80. L’analyse de la construction sociale
des catégories, plutôt que de se confiner
dans l’étude des classements, devrait
toujours inclure une étude proprement
sémantique des référents et de la façon
dont ils rendent vraies les assertions qui
les concernent. Selon Yan Thomas, la
fiction de droit est une « négation du vrai
manifeste » qui « transgresse, pour le fon-
der autrement, l’ordre même de la nature
des choses » : elle joue de simulation dans
le détail pour mieux préserver la vérité
du tout, voir Yan Thomas « Les artifices
de la vérité en droit commun médiéval »,
L’Homme, 175-176, 2005, p. 129.

19
 Louis Pinto

par souci d’équité et en vue d’assurer un fonctionnement
conforme aux exigences d’un marché concurrentiel.
Il s’agit de favoriser les conditions permettant de s’ap-
procher du modèle d’une concurrence sinon parfaite,
du moins « efficace » ou « suffisante »81 : accessibilité
et transparence de l’information et équité des rapports
entre les agents économiques. Ce que le fonctionne-
ment effectif du marché ne permet pas d’atteindre
doit être réalisé jusqu’à un certain point par le droit82.
Le droit de la concurrence assure une partie de ces
conditions, celles qui concernent les relations entre
entreprises, tandis que le droit de la consommation
assure l’autre partie, celle qui concerne les relations
entre professionnels et consommateurs. Face aux
professionnels qui se voient soumis à des règles juri-
diques et déontologiques à la mesure de leurs respon-
sabilités, les consommateurs bénéficient d’un travail
juridique de construction d’une capacité qu’ils pos-
sèdent non pas nécessairement de façon réelle mais,
au moins, de façon éminente : la faculté de choisir.
La contribution des juristes repose en grande partie
sur le renforcement qu’ils entendent apporter à l’inté-
grité du consentement dans la relation entre les deux
parties contractantes inégales, condition de possibilité
d’une conduite rationnelle.
La plupart des spécialistes soulignent l’importance
du rôle imparti à l’information. Ainsi la commission
de refonte du droit de la consommation affirme-t-elle :
« Le déséquilibre dans les relations entre profes-
sionnels et consommateurs tient principalement
à l’inégalité de leur information. […] L’information
des consommateurs est, de surcroît, un facteur
de développement de la concurrence : mieux infor-
més, les consommateurs sauront mieux choisir.
Ils se tourneront vers les produits et les services
dont le rapport qualité-prix est le plus favorable83. »
La loi intervient non plus, comme autrefois, pour
réprimer après coup un abus – l’arsenal juridique est
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valoir ces exigences en s’élevant au dessus des points
de vue partiels de particuliers parfois portés à s’engager
de façon inconsidérée.
Si le rapport à l’information, source de « déséquilibre »,
permet d’établir une distinction essentielle entre
le consommateur et le professionnel, ce critère s’avère
relativement ambigu puisque des professionnels
peuvent, en face d’autres professionnels, se trouver
aussi démunis que les consommateurs profanes
qui n’ont pas le monopole de l’ignorance. C’est pour-
quoi le débat sur la notion de consommateur semble
inépuisable, voire indécidable. Selon que l’on rap-
porte le consommateur à une population réelle (ceux
qui utilisent les biens pour leur usage privé) ou à une
activité en contexte (absence de « rapport direct » avec
la nature de sa propre activité professionnelle, comme
le garagiste achetant un ordinateur pour sa comp-
tabilité), c’est une définition restreinte ou large
qui en est proposée. La première solution a pour
elle une certaine pureté « consumériste », alors que
la seconde peut se prévaloir d’une certaine cohérence
dans l’application du critère de l’équilibre cognitif
et de la protection de la partie faible.
On a vu que l’obligation de renseignement
et de conseil déjà reconnue par la jurisprudence s’est
trouvée inscrite dans la définition du professionnel.
L’autonomisation de cette obligation a eu pour fonc-
tion d’harmoniser les différentes solutions offertes
aux demandeurs en rapprochant l’obligation précon-
tractuelle, l’obligation contractuelle d’information
et l’inexécution de contrat84. À l’obligation d’infor-
mation au sens large peuvent être rattachées nombre
de dispositions légales ou réglementaires. Il s’agit,
en premier lieu, de présenter aux consommateurs cer-
taines informations de façon claire (grosseur minimale
des caractères, symboles, images), de fournir sous
forme écrite les éléments publics indispensables à leur
jugement, comme l’affichage obligatoire du prix (1971),

tenu pour globalement suffisant –, mais plutôt pour
prévenir : aux partenaires de la relation marchande elle
impose des conditions préalables destinées à garantir
la transparence des opérations, la loyauté et la confiance
mutuelles. Cette intervention d’un tiers dans le domaine
contractuel se fait au nom d’exigences supérieures,
celles de l’ordre public économique : c’est pour assurer
la loyauté des transactions et, surtout, pour garantir
le fonctionnement régulier du marché dont elle ne saurait
se désintéresser, que la puissance publique entend faire
l’étiquetage indiquant la composition des produits © Le Seuil | Téléchargé le 17/04/2023 sur www.cairn.info (IP: 41.251.185.74)
alimentaires préemballés (1972), leur date de péremp-
tion (1973), etc. En deuxième lieu, l’information
donnée doit être fiable. Les débats sur la réglementation
de la publicité ont oscillé entre une conception restric-
tive qui supposait une intention mensongère de l’an-
nonceur sur des caractéristiques précises (loi de 1963)
et une conception plus large qui insistait sur les consé-
quences probables d’un message, sinon ouvertement
et délibérément mensonger, du moins jugé « de nature

81. Ce qui ne signifie pas « effective »,
« réelle », mais simplement conforme à
la possibilité de la concurrence dans des
situations de déséquilibre manifeste comme
l’a montré Fabrice Riem, voir « Concurrence
effective ou concurrence efficace ? L’ordre
concurrentiel en trompe-l’œil », Revue inter-
nationale de droit économique, 22(1), 2008,
p. 67-91.
82. Le problème posé n’est pas sans res-
semblance avec celui qu’ont eu à résoudre
les inventeurs du marché des fraises de
Sologne étudié par Marie-France Garcia
(« La construction sociale d’un marché
parfait : le marché au cadran de Fontaines-
en-Sologne », Actes de la recherche en
sciences sociales, 65, novembre 1986,
p. 2-13) : ce qui diffère tient, bien entendu,
à la nature des dispositifs utilisables.
83. Propositions pour un nouveau droit de
la consommation, op. cit., p. 31.
84. J. Ghestin, Conformité et garantie…,
op. cit., p. 117.

20
 La construction sociale d’une fiction juridique : le consommateur, 1973-1993

à induire en erreur » (loi de 1973). Mais l’acquisition
d’éléments de jugement ne suffit pas : en troisième
lieu, le consentement du consommateur doit être
obtenu dans des conditions qui en garantissent l’au-
thenticité ; un peu comme l’électeur face à l’urne 85,
le consommateur doit bénéficier d’une certaine sérénité.
Dans ce sens vont les mesures qui privilégient ce
que les juristes appellent le formalisme de l’écrit par
rapport à l’engagement instantané : des documents
doivent être présentés en bonne et due forme, soumis
à signature. Or la lecture demande du temps, le temps
de réfléchir et donc le temps de persévérer dans l’acte
d’achat ou de changer d’avis. C’est précisément pour
soustraire l’acheteur à la pression de vendeurs désireux
de conclure au plus vite qu’ont été introduits des délais
de réflexion et de rétractation d’abord dans la loi sur
le démarchage à domicile (1972) et confirmés dans les
lois de 1978 (protection et information du consom-
mateur en matière de crédit, protection et informa-
tion du consommateur de biens et de services), droits
inédits dans le droit commun. Le formalisme juri-
dique, avec ses clauses préliminaires imposées
aux parties contractantes, semblait étendre son emprise
et ce au détriment de la doctrine consensualiste
des volontés créatrices de convention.
La protection du consentement « éclairé »
du consommateur en matière de crédit n’était pas
dépourvue d’ambiguïté puisqu’elle reconnaissait d’un
côté, la faiblesse de certains individus incapables
de mesurer les conséquences de leur engagement, tout
en refusant d’un autre côté, de contester la légitimité
de la demande de crédit et donc, de l’offre de crédit,
ce qui aurait été perçu comme un symptôme de « diri-
gisme ». Le crédit à la consommation, en général loué
ou toléré même avec des réserves, était présenté par
un député socialiste comme mystificateur : « tout est
mis en œuvre pour pousser les consommateurs
à s’endetter lourdement afin de posséder les objets
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tendre à pénaliser ou à éliminer le crédit à la consom-
mation pour les biens de luxe, dont l’inventaire serait,
bien sûr à préciser, et à bonifier le coût du crédit
pour les biens jugés d’usage fondamental, c’est-à-dire
pour la panoplie minimum du ménage moderne qui
serait définie par les associations de consommateurs
et devrait porter un label garantissant ses qualités
réelles, c’est-à-dire les avantages coût-prestation,
la robustesse, la sécurité d’emploi, l’économie d’énergie
réalisable87. » Une politique sociale du crédit se trouvait
ainsi associée à la défense des consommateurs
des classes populaires88.
Enfin, à défaut d’intervenir dans le détail des
innombrables transactions marchandes, l’État s’est
vu attribuer par la loi de 1978 sur l’information du
consommateur un droit de regard sur une classe
déterminée de contrats, les contrats dits d’adhésion,
généralement imposés sans négociation préalable
à un nombre élevé de particuliers présumés impuis-
sants à résister à des grandes entreprises souvent en
position de monopole. En effet, il suffisait jusqu’alors
de certaines clauses écrites insérées dans un contrat par
la partie la plus puissante, pour que celle-ci obtienne
une atténuation ou un effacement d’engagements,
par exemple en matière de délai de livraison. La loi
a réputé nulles, « non écrites » les « clauses abusives »
ayant pour propriété de refléter moins le libre accord
des parties que le rapport de forces entre elles imposé
par un « abus de puissance économique ». Le consen-
tement du consommateur était directement concerné
dans la mesure où la loi offrait une certaine sécurité
en permettant d’épargner un travail nécessairement
coûteux d’information sur la conformité du contrat.
En mettant en valeur l’information pour le consom-
mateur, le droit de la consommation procurait l’ins-
trument par lequel pourrait se réaliser la traduction
entre les deux registres distincts : le consentement
libre, propre au droit civil, et la faculté de choisir,

qu’on leur présente comme les signes de la réussite
sociale alors que les besoins fondamentaux ne sont
pas satisfaits – logement, santé, transports – parce
qu’ils nécessitent des investissements collectifs ».
Si cette critique du crédit interprétée dans un registre
moralisateur pouvait être entendue par des députés de
droite86, le même député prenait à contre-pied ses collè-
gues en proposant d’agir, à l’encontre de la doxa libérale,
sur l’offre de crédit à travers une confrontation
collective et publique : « Une première action devrait
présupposé du marché de concurrence. Alors que © Le Seuil | Téléchargé le 17/04/2023 sur www.cairn.info (IP: 41.251.185.74)
la qualité du consentement avait été jusqu’alors assi-
milée à l’engagement de la volonté du co-contractant,
elle s’est vue constituée en problème à travers la figure
du consommateur faible, celui dont la vulnérabi-
lité découlait essentiellement de l’ignorance. Ainsi,
l’information, en même temps qu’elle assure le choix
raisonnable parmi une multitude d’options apparaît
aussi comme une garantie de la validité des conventions.
Les deux registres tendent bien à se recouvrir.

85. L’intégrité de l’opinion personnelle en
matière politique a été garantie par la techno-
logie électorale de l’isoloir comme l’a montré
Alain Garrigou, notamment in « Le secret de
l’isoloir », Actes de la recherche en sciences
sociales, 71-72, mars 1988, p. 22-45.
86. Jean Foyer déplore la propension
contemporaine, flattée par le crédit, à
« tout vouloir tout de suite », « Débats de
l’Assemblée nationale », Journal officiel,
6 octobre 1977, p. 5926.
87. Louis Darinot, « Intervention sur la loi
information et protection des consomma-
teurs en matière de crédit, « Débats de
l’Assemblée nationale », Journal officiel, 6
octobre 1977, p. 5922.
88. Sur les problèmes posés par la diffu-
sion du crédit voir la thèse de Sébastien
Plot, « Les enjeux d’une mise en risque. La
construction du surendettement comme
problème public (1989-2010) », Paris,
université Paris-Dauphine, 2011.

21
 Louis Pinto

Les luttes pour la définition
du droit de la consommation
Derrière la question de savoir s’il faut réunir et isoler
dans un code les lois relatives à la protection
des consommateurs, se dessine parmi les juristes une ligne
de partage, avec d’un côté, les conservateurs qui
entendent préser ver à tout pri x la suprématie
du droit des obligations et de l’autre, les réformateurs
qui entendent contribuer au renouvellement de ce droit.
Les premiers ont pu compter avec la force de la tradition
juridique et les seconds avec l’alliance entre un pouvoir
politique soucieux de manifester son soutien à la cause
du consommateur et des organisations œuvrant dans
la même direction. Mais la légitimité du droit nouveau
est faible, comparée à celle du droit civil, discipline
prestigieuse et établie qui constitue l’un des fonde-
ments principaux de la culture juridique d’universitaires
et de juges89. Ces derniers n’étaient pas nécessairement
empressés de comprendre les litiges de consommation
autrement que dans les termes, jugés satisfaisants,
du droit des contrats et des obligations90. L’enseignement
du droit de la consommation, limité à quelques uni-
versités, se rattachait à plusieurs branches du droit
et si la prudente revendication de « pluridisciplina-
rité »91 apparaît à ses partisans comme la plus réaliste,
elle pouvait aussi bien être taxée d’éclectique par les
adversaires92. En outre, les débouchés semblaient limi-
tés à l’horizon de quelques organismes administratifs
ou associatifs, locaux ou régionaux, sans permettre
d’accéder à des fonctions de consultation et d’exper-
tise. Bref, le capital indispensable à la constitution
du nouveau droit ne pouvait être obtenu qu’à travers
la caution de détenteurs d’un capital juridique acquis
dans les spécialités reconnues qui ne pouvaient s’en-
gager qu’avec prudence. Jean Calais-Auloy lui-même
ne pouvait faire autrement que de reconnaître la légitimité
de l’ordre disciplinaire : « Le droit de la consommation
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qui est le droit commun des contrats. Le droit
de la consommation n’est pas autonome, il ne se suffit
pas à lui-même. On peut le qualifier de spécifique,
mot moins fort qu’autonome93. »
Expression d’un travail sur les classements
juridiques, le droit de la consommation a consisté,
dans une certaine mesure, à agir sur le cadre du
droit existant en introduisant des notions étrangères
et nouvelles comme celle d’équilibre entre les parties
et de protection de la partie faible. Le droit des obligations
s’est vu ainsi incité à prendre en considération des exi-
gences externes d’ordre public économique. Mais sans
aller jusqu’à se renier, car après tout, comme l’observe
un spécialiste de droit du marché, l’essentiel, à savoir
« l’échange de prestations librement déterminées par
les parties », demeure préservé comme « sanctuaire
intouchable de la liberté contractuelle » : « il est notable,
par exemple, que la prohibition des clauses abusives
ne puisse atteindre, ni la définition de l’objet principal du
contrat, ni l’adéquation du prix ou de la rémunération
au bien vendu ou au service offert »94.
Loin d’être accessoires, les luttes de classement
permettent d’imposer les principes de vision et de divi-
sion sur lesquels reposent les conceptions du droit et
de ses fonctions. Comment ranger le droit de la consom-
mation dans les divisions existantes ? Étiré entre
le souci de « protection des plus faibles »95 et le droit
du marché, entre un « droit social » et un « droit
économique »96, le droit de la consommation serait-
il plutôt un droit « de gauche » ou plutôt un droit
« de droite »97 ? ou simplement un compromis98 ?
Ne doit-on pas parler de droit « spécial » ou « déro-
gatoire » (irrémédiablement marqué par ses origines
militantes)99 ? Et, d’ailleurs, existe-t-il100 ?
Sur le plan doctrinal, la confrontation s’effectue
à travers des visions concurrentes du droit civil. Sans
dénier nécessairement la légitimité des demandes
exprimées au nom des consommateurs, les conser-

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est, pour une bonne part, un droit des contrats. […] vateurs estiment qu’elles ne rendent nullement
Dans la mesure où il concerne des contrats, le droit indispensable la création d’un droit spécial car elles
de la consommation est nécessairement lié au droit civil, peuvent être satisfaites dans le cadre du droit commun.

89. Certains juristes ont pu craindre que
les juges s’arrogent, grâce aux nouvelles
lois, un pouvoir excessif sur des terrains où,
comme la publicité ou les clauses abusives,
ils disposent d’un pouvoir d’appréciation
in concreto. Dans le cas des clauses abusives,
la jurisprudence de la Cour de cassation a
été jugée « en dents de scie », reconnaissant
puis annulant l’initiative accordée aux juges de
fond, voir H. Capitant, F. Terré et Y. Lequette,
Les Grands Arrêts de la jurisprudence civile,
op. cit., p. 121 et 145 sq.
90. Quelques démarches entreprises en vue
d’un entretien sur ces litiges auprès de magis-
trats se sont soldées dans les années 1990
par des propos ironiques ou condescendants
(« qu’entendez-vous par “litiges de consom-
mation”, par “droit de la consommation” ? »).
91. J. Calais-Auloy, Droit de la consomma-
tion, op. cit., p. 20.
92. Dix ans après la codification du droit
de la consommation, Dominique Bureau,
professeur de droit international privé et
de droit des affaires à Paris II, estimant
que le droit de la consommation est hété-
rogène, non spécifique, dépourvu de critère
distinctif, voudrait non « pas de recodifica-
tion du code de la consommation mais sa
disparition pure et simple en faveur d’une
application généralisée de ses dispositions
à titre de droit commun » («Vers un critère
général », in Dominique Fenouillet et Fran-
çoise Labarthe (dir.), Faut-il recodifier le droit
de la consommation ?, Paris, Economica,
2004, p. 82).
93. J. Calais-Auloy, « L’influence du droit
de la consommation… », art. cit., p. 115.
94. Laurent Aynès, « Vers une déontologie
du contrat », Conférence du 11 mai 2006
à la Cour de cassation.
95. Guy Raymond, « Les contrats de
consommation », in Jean Calais-Auloy et
Hervé Causse (dir.), Après le code de la
consommation, grands problèmes choisis,
Paris, Litec, 1995, p. 57.
96. Denis Mazeaud, « Le droit de la
consommation est-il un droit social ou un
droit économique ? », Conférence à la Cour
de cassation, 2006. Gérard Cas et Didier
Ferrier parlaient de « correctifs sociaux »
du droit économique (Traité de droit de la
consommation, op. cit., p. 255).
97. Claude Lucas de Leyssac et Gilbert
Parléani, Droit du marché, Paris, PUF,
2002, p. 109.
98. Guy Raymond, Droit de la consomma-
tion, Paris, Litec, 2008, p. 2.
99. Jean Beauchard, « Remarques sur
le Code de la consommation », in Jean
Beauchard et Pierre Couvrat (dir.), Droit
civil, procédure, linguistique juridique. Écrits
en hommage à Gérard Cornu, Paris, PUF,
1994, p. 12.
100. Ibid., p. 23.

22
 La construction sociale d’une fiction juridique : le consommateur, 1973-1993

Loin de « moderniser » la relation contractuelle,
le droit de la consommation leur apparaît comme
la mise en forme d’un « projet anti-contractuel »
encourageant la « volonté de se lier et de se délier »
pour reprendre les termes d’un spécialiste très
réputé du droit des contrats101. Sous prétexte
de favoriser un consentement dit libre et éclairé,
des dispositions comme les délais de réf lexion
et de rétractation suivies de celles sur le surendette-
ment102 sont suspectes d’encourager l’esprit d’assis-
tance, l’irresponsabilité, et donc, de ruiner la force
obligatoire du contrat, principe fondamental du droit
contractuel. Lors du débat parlementaire sur la loi
relative à la protection et à l’information des
consommateurs en matière de crédit, Jean Foyer,
ancien ministre de la Justice et juriste de forma-
tion, avance que ce type de disposition inédite « pré-
sente l’inconvénient de traiter les Français comme
des assistés, des incapables majeurs, des irres-
ponsables. Cela ne me paraît pas être dans la ligne
de la société libérale avancée, laquelle comporte,
certes, une protection préventive du consentement très
développée mais impose aussi, une fois que la parole
a été donnée et le contrat conclu en connaissance
de cause et par un consentement éclairé, le respect
de la convention »103. Le rapporteur de la loi va dans
le même sens : « Comptant sur sa faculté de renon-
ciation, le consommateur aura tendance à prendre
des engagements dont, ensuite, par négligence
ou passivité, il ne pourra plus se défaire. Il est alors
permis de se demander si finalement la possibilité
pour le consommateur de revenir sur ses engage-
ments ne sera pas le meilleur argument commercial
des vendeurs »104. Pour un autre orateur du même bord
politique, il s’agit d’un « coup de canif dans le droit des
obligations et dans le régime contractuel qui constitue
une des pièces maîtresses de la société dans laquelle
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[…] 2) elle tend à faire du consommateur un ignorant
et un incapable majeur ; l’esprit de sécurité et le refus
du risque sont les maladies mortelles des sociétés
industrielles contemporaines106. » Jean Carbonnier
se montre sévère : « Le droit de la consommation
se signale également par des originalités ambi-
guës. D’abord il infantilise. Sa présomption diffuse
est que face à un professionnel, le non-professionnel
est comme un enfant. […] Le risque, pour la société
est que les adultes prennent l’habitude de se compor-
ter en enfants107. » Ensuite, le formalisme informatif
engendre une « surabondance d’information »108 dont
le coût pèse en dernier ressort sur le consommateur
et que surtout, il est incapable de mettre à profit.
Dernier argument : la « sécurité juridique », garante
de constance et de prévisibilité dans l’application
des règles de droit, est également menacée.
Loin de contester les principes du droit des obliga-
tions, les réformateurs s’en présentent souvent comme
les meilleurs défenseurs en adoptant le thème de la
nécessaire évolution, condition de la préservation
de l’essentiel. A insi, les mesures de protection
du consentement des consommateurs ne leur appa-
raissent pas comme des restrictions apportées
aux libres conventions mais, au contraire, comme
la meilleure façon de les garantir109. L’« insuffisance
de la théorie classique du contrat et l’inadéquation
du dogme de l’autonomie de la volonté » sont sou-
lignées par plusieurs juristes, dont Jacques Ghestin
et Jean Calais-Auloy110. Peu suspect de tentations
« gauchistes » ou « marxistes », un juriste se présentant
lui même comme disciple, collègue et ami de Calais-
Auloy, écrit : « Le droit de la consommation a été
rêvé comme politiquement subversif pendant que
d’autres faisaient ce cauchemar. Il est devenu, entre rêve
et cauchemar, une réalité sociale, certes imparfaite :
parfois trop protecteur, tantôt insuffisamment, mais

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nous vivons »105.
L’excès de protection irait à l’encontre des buts
proclamés : « La législation consumériste produit
dans son ensemble des effets pervers, peu visibles
et diffus […] 1) elle coûte cher, obère les fabricants
nullement subversif111. »
Soucieux d’éviter de se voir reprocher de porter
atteinte à la doctrine civiliste, les réformateurs s’efforcent
de défendre farouchement la notion de contrat tout
en critiquant ce qui leur paraît en constituer seulement

101. Georges Rouhette, « “Droit de la
consommation” et théorie générale du
contrat », in Études offertes à René Rodière,
Paris, Dalloz, 1981, p. 258 et 265-266.
Voir aussi D. Bureau, « Remarques sur la
codification du droit de la consommation »,
art. cit., p. 292 et 296.
102. F. Bérenger, Le Droit commun des
contrats…, op. cit., p. 136.
103. Jean Foyer (député UDR), interven-
tion sur la loi information et protection
des consommateurs en matière de crédit,
« Débats de l’Assemblée nationale », Journal
officiel, 6 octobre 1977, p. 5927.
104. Jean-Claude Burckel (député UDR),
rapporteur de la loi information et protection
des consommateurs en matière de crédit,
« Débats de l’Assemblée nationale », Journal
officiel, 6 octobre 1977, p. 5918.
105. Charles Bignon (député UDR), inter-
vention sur la loi information et protection
des consommateurs en matière de crédit,
« Débats de l’Assemblée nationale », Journal
officiel, 6 octobre 1977, p. 5925.
106. Philippe Malaurie, « L’effet per-
vers des lois », in J. Beauchard et P.
Couvrat (dir.), Droit civil, procédure,
linguistique juridique..., op.cit. p. 311 ;
Annick Batteur, « La protection illusoire
du consommateur par le droit spécial
de la consommation : réflexions sur la régle-
mentation nouvelle régissant le contrat
de vente de voyages », Recueil Dalloz Sirey,
10e cahier, 1996.
107. Jean Carbonnier, Droit et passion
du droit sous la Ve République, Paris, Flam-
marion, 1996, p. 182, cité par C. Lucas
de Leyssac et G. Parléani, Droit du marché,
op. cit., p. 81.
108. Agathe Lepage, « Les paradoxes du
formalisme informatif », in Liber amicorum
Jean Calais-Auloy…, op. cit., p. 606.
109. Guy Raymond pour qui le droit de la
consommation, concret et humaniste, ne
remet pas en cause le droit des contrats,
voir G. Raymond, Droit de la consommation,
op. cit., p. 49-50.
110. Jacques Ghestin, Traité de droit civil.
La formation du contrat, Paris, LGDJ, 1993,
p. 116-117 ; J. Calais-Auloy, « L’influence du
droit de la consommation… », art. cit., p. 117.
111. Henri Temple, « Le droit de la consom-
mation est-il subversif ? », Liber amicorum
Jean Calais-Auloy…, op. cit., p. 1090.

23
 Louis Pinto

une mauvaise interprétation : la mythologie rétrospecti- dans la notion de concurrence : « le consommateur

vement reconstruite de l’« autonomie de la volonté »112.
Dans leur tentative de réaliser un retour aux sources
des principes fondamentaux et de l’esprit du code,
ils trouvent un appui auprès de quelques civilistes ortho-
doxes non hostiles à certaines innovations juridiques113.
La force obligatoire du contrat ne se réduit pas, selon
eux, au seul accord des volontés, ce que proclamait déjà
l’article 1135 du Code civil (« Les conventions obligent
non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore
à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent
à l’obligation d’après sa nature »). Suivant une ligne
illustrée notamment par Émile Durkheim, pour qui
la « concordance affirmée des volontés en présence »114
n’est pas fondée sur elle-même, ils considèrent que
le contrat fait appel à des valeurs supérieures non
dérivables du seul accord des contractants115. D’après
l’éminent civiliste de la Commission, l’accord générateur
de conventions « ne s’exerce que dans les limites plus
ou moins étroites des compétences qui leur sont recon-
nues par le droit objectif »116, alors que le président de
la Commission invoque « la bonne foi contractuelle »117.
Le contrat instaure un lien durable et les professionnels
doivent savoir prendre la mesure des implications
de ces engagements dans les différentes phases de la
relation marchande, depuis la prise de contact initiale
jusqu’à l’exécution du contrat.
Les défenseurs du droit de la consommation ont
eu aussi à se situer par rapport au droit de la concur-
rence et aux perspectives d’alliance qu’enferme son
essor au sein du droit du marché118. « La symbiose
est si étroite que, sans perdre leur identité, les deux
matières pourraient être groupées dans un ensemble
qui serait le droit du marché » déclare l’initiateur
du droit de la consommation119. Pour nombre d’auteurs,
les droits de la consommation et de la concurrence sont
censés se compléter120, mais, selon la position occupée,
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est le moteur de la compétition » ; il « est le bénéficiaire
final de la concurrence », bref : « le consommateur-
client est devenu le roi que n’avait jamais été
le consommateur-usager d’un service public ou d’un
monopole »121. Cette dernière thèse est défendue par
les auteurs d’un manuel qui, tout en soutenant que
« les deux disciplines convergent dans leur quête
d’équilibre et de loyauté » et dans leur action pour
« réguler les déséquilibres apparus sur le marché »
au profit du consommateur, soutiennent qu’elles ont
néanmoins des « objectifs différents »122. Très proche
du champ économique et bénéficiant de débou-
chés professionnels plus nombreux et plus grati-
fiants que ceux du droit de la consommation, le droit
de la concurrence apparaît comme la spécialité domi-
nante. Face à celle-ci, les défenseurs de la spécialité
dominée doivent simultanément reconnaître la proxi-
mité des spécialités123 et affirmer le caractère spécifique
et irréductible de la consommation. Pour eux, la cause
du consommateur ne saurait être ravalée à un simple
moyen au service des seules finalités du marché.
Ils peuvent craindre que la référence à un ordre public
économique puisse substituer des considérations
fonctionnelles d’opportunité et d’efficience éco-
nomiques124, par nature souples et révisables, à des
considérations autonomes d’équité et de conformité
à la règle et donc, susciter un renversement des rap-
ports de force dans le champ juridique au profit du
seul droit du marché : la loi, cessant d’être « une règle
générale et permanente » ne serait plus désormais,
comme le redoutait Jean Carbonnier, une des auto-
rités en droit civil, qu’« un procédé de gouvernement
ou de gestion »125, et ne ferait que refléter une simple
« instrumentalisation du droit »126.
Le consommateur s’est vu défini par le droit selon

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la balance penche d’un côté plutôt que de l’autre. deux logiques en partie divergentes, mais appelées
Pour les uns, la protection des consommateurs est à se combiner, à la fois comme un co-contractant dans
une cause autonome ; pour les autres elle est englobée l’esprit du code civil et comme un acheteur de biens

112. F. Bérenger, Le Droit commun des
contrats…, op. cit., p. 59. Cette notion,
loin de se trouver dans le droit civil, aurait
simplement été inventée par des théo-
riciens du droit à la fin du XIXe siècle.
113. Entre conservateurs et réforma-
teurs, nombre de juristes adoptent une
attitude distanciée de dédramatisation
des oppositions, voir ainsi Yves Picod et
Hélène Davo, Droit de la consommation,
Paris, Armand Colin, 2005, p. 5.
114. Émile Durkheim, Leçons de socio-
logie, Paris, PUF, 1950, p. 194.
115. « Il est permis de penser que l’utile
et le juste sont les principes fondamen-
taux de la théorie générale des contrats »,
voir Jacques Ghestin, « L’utile et le juste
dans les contrats », Recueil Dalloz Sirey,
1er cahier, 1982, p. 10. De même Denis
Mazeaud, « Loyauté, solidarité, frater-
nité : la nouvelle devise contractuelle ? »,
in L’Avenir du droit. Mélanges en hom-
mage à François Terré, Paris, PUF, Dalloz,
1999, p. 603-634.
116. Jacques Ghestin, « La notion de
contrat », Recueil Dalloz Sirey, 23e cahier,
1990, p. 156. Durkheim, dans le texte cité
plus haut, parle de cet « intermédiaire »
entre volontés qui seul peut « produire
des effets juridiques ».
117. J. Calais-Auloy, « L’influence du droit
de la consommation… », art. cit., p. 117.
118. Sur la tension entre droit des
contrats et droit de la concurrence, voir
M. Torre-Schaub, Essai sur la construction
juridique…, op. cit., p. 176-179.
119. Jean Calais-Auloy et Franck Stein-
metz, Droit de la consommation, Paris,
Dalloz, 1996, p. 16.
120. C. Lucas de Leyssac et G. Parléani,
Droit du marché, op. cit., p. 87 ; voir aussi
Jean-Pierre Pizzio, « La protection des
consommateurs est-elle une entrave à
la concurrence ? », in Yves Serra et Jean
Calais-Auloy (dir.), Concurrence et consom-
mation, Paris, Dalloz-Sirey,1994, p. 86.
121. .C. Lucas de Leyssac et G. Parléani,
Droit du marché, op. cit., p. 113 et 114.
122. Y. Picod et H. Davo, Droit de la
consommation, op. cit., p. 16-17.
123. Les deux domaines tendent à être
associés dans plusieurs ouvrages ainsi
que dans des intitulés de cours et de
filières d’enseignement.
124. M.-S. Payet, Droit de la concurrence
et droit de la consommation, op. cit., p. 4-9.
125. Cité in M.-S. Payet, Droit de la
concurrence et droit de la consommation,
op. cit., p. 1.
126. Agathe Lepage, « Les paradoxes
du formalisme informatif », in Liber
amicorum Jean Calais-Auloy…, op. cit.,
p. 616. Par suite, le droit peut, comme
tout instrument, être soumis à l’évaluation
de son « effectivité » : voir N. Saupha-
nor, L’Influence du droit de la consomma-
tion…, op. cit., p. 10 et 17.

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et services inséré dans un ordre public économique,
le marché concurrentiel. S’il a procuré des garanties
légales nouvelles à la protection des consommateurs,
le droit de la consommation a en même temps imposé
les limites au sein desquelles cette protection devait
s’exercer, celles de l’économie libérale qui mettaient
hors de portée du débat public et de l’action politique
les présupposés sociaux de fonctionnement du marché
des biens de consommation, au nombre desquels
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La construction sociale d’une fiction juridique : le consommateur, 1973-1993
la distribution des revenus, effet du fonctionnement
du marché du travail, et la constitution de l’offre,
domaine par excellence de l’« entreprise ». Le droit
a ainsi participé à la neutralisation des oppositions entre
groupes sociaux grâce à la fiction d’un individu générique
doté de la capacité naturelle, mais socialement protégée,
de choisir le meilleur grâce à la compétition libre et loyale
des professionnels. Une fiction qui, pour être efficiente,
ne peut s’appuyer sur la seule force du droit.
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JUIN 2013, soldes, Lille.

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