Introduc on au droit privé

Droit : ma ère évolu ve, présente dans la vie de tous les jours (dimension concrète) tant dans
le domaine familiale, poli que, etc… Le juriste a en f à ce qui se passe tous les jours autour de
lui, à la situa on des individus, à l’économie na onale et interna onale, être a en f aux con its
individuelles ou planétaires. Ou ls aux services de la société.

Le cours d’introduc on au droit privé permet de connaître les principes fondamentaux a n de

comprendre les di érentes branches du droit, ce sont les di érentes disciplines juridiques
comme le droit civil, des a aires, des contrats, de la famille, pénal, numérique, etc… Permet
d’iden er les principes communs à toutes les branches du droit perme ant une meilleure
compréhension, socle général à toutes les ma ères. Il comprend la nature du droit (qu’est-ce
que le droit), les sources (comment les règles de droit sont élaborés), les modes de règles
juridiques, le langage juridique. Permet de donner les bases de la technique juridique et
connaitre les principes qui perme ent d’appliquer ces règles.

Introduc on générale :

Sec on 1 : la dimension concrète du droit

Le droit n’est pas seulement une ma ère d’étude ; ni une série d’ar cle de lois, de codes ; il n’est
pas non plus le droit de penser comme-t-elle, une a rac on. Le droit relève aussi de la vie, de
l’ac on. La conduite d’engin motorisé est soumise au code de la route ; lors de l’achat d’un
manuel un contrat de vente régit par code civil est passé.

Le droit fait par e du quo dien, de la réalité même si la majorité des personnes n’en sont pas
conscience. Le droit est aussi complexe que le réel l’ait. Le droit n’ait que le re et de la réalité, il
l’encadre, il l’ordonne.

Sec on 2 : L’évolu on du droit

Il n’y a pas de société sans droit car quand plusieurs personnes se côtoie il faut des règles pour
guider leur conduite et canaliser leur ac vité, ses règles assurent l’ordre au sein de la société,
elles doivent perme re la paix sociale. Au commencement, ces règles étaient peu élaborées et
appréhendées de façon di érent d’aujourd’hui. Pendant longtemps, la jus ce était privée et
aujourd’hui elle est éta que.

Dans un système de jus ce privée, il revient à chacun et chacune d’assurer le respect de son
droit càd que chacun se fait jus ce à soi-même. Inversement dans un système de jus ce
éta que, nul ne peut se faire jus ce à soi-même, c’est l’Etat qui assure la sanc on de la règle. Le
passage d’une jus ce privée à éta que est progressif, par exemple les sociétés de jus ce privée
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 reposent sur le concept de la vengeance, chacun décide quelle puni on a iger à celui qui a
causé un dommage ou violer une règle : pour encadrer cela une règle apparait, c’est la règle du
talion qui vient limiter la vengeance càd que la vengeance doit être propor onnée. Le rachat de
la peine physique c’est permuter une contrainte physique en une amende.

Dans un système de jus ce éta que, l’Etat annonce ce qui est interdit, dispose du monopole du
pouvoir de répression, prononce les peines et assurent leur exécu on. Le droit est en
con nuelle évolu on comme la société qui est aussi en con nuelle évolu on. C’est pourquoi
l’une des principales qualités d’un juriste c’est de maitriser les principes directeurs du droit pour
mieux appréhender son évolu on.

Plan général du cours :

Titre 1 : La no on du droit

Titre 2 : Les sources du droit

Titre 3 : La typologie des droits subjec fs

Titre 4 : La preuve

Titre 1 : La no on du droit

Le mot droit à plusieurs sens, car les auteurs vont appuyer sur l’un ou l’autre des aspects de la
no on est donc de donner di érents sens à leurs dé ni ons. Il faut explorer ces di érents
aspects du droit pour comprendre le droit dans sa plénitude.

Chapitre 1 – Droit objec f/droit subjec fs

Chapitre 2 – Les spéci cités de la règle de droit

Chapitre 3 – Les caractères dis nc fs de la règle de droit

Chapitre 1 – Droit objec f/droit subjec fs

Sec on 1 : Le droit objec f

Le droit peut-être appréhender en se référant à son objet, il désigne alors l’ensemble des règles
de conduites qui régissent la vie en société, on parle alors de droit objec f car l’objet de la
discipline est d’établir un ensemble de règle, le droit dans son ensemble. On dis ngue di érente
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 corp de règle avec les droits na onaux càd que chaque état dispose d’un droit dis nct ;
deuxièmement le droit interna onal qui rassemble les règles de droit communes à plusieurs
états.

En France, le droit na onal se décompose en plusieurs corps de règles avec le droit

cons tu onnelle qui régit l’organisa on des pouvoirs publics, le droit privé qui gouverne les
rapports des par culiers entre eux et plus généralement des personnes juridiques entre elles.
Le droit privé se décompose en corps de règles avec le droit pénal qui a pour objet la préven on
et la répression des infrac ons, le droit civil qui cons tue la par e fondamentale du droit privée
comprenant les règles rela ves aux personnes, à la famille, aux biens et aux obliga ons.

Le droit est donc une corp de règle qu’on appelle le droit objec fs, le Droit objec f désigne le
droit en général, dans son ensemble qu’il convient de dis nguer avec les droits par culiers ce
qu’on appelle les droits subjec fs.

Sec on 2 : Les droits subjec fs

Les droits subjec fs sont les préroga ves que le droit objec f reconnait à une personne c’est
pourquoi on emploie le qualita f subjec f, ce quali ca f subjec f renvoie aux tulaires de ces
préroga ves juridiques. Le tulaire de droit càd celui qui peut s’en prévaloir est appelé sujet de
droit : en tant que sujet de droit je suis propriétaire d’une bouteille et ce droit m’est accordé en
par culier. Le droit objec f dé nit le droit de propriété, pose le principe de son existence et le
droit subjec f c’est mon droit de propriété que je peux exercer, dire qu’il existe un droit de
propriété ne veut pas dire que tout le monde dispose d’un droit de propriété. La dis nc on
entre droits objec fs et subjec fs est donc importante pour comprendre ce qu’est le droit, ce
sont 2 aspects du droit, 2 faces du droit qui se complète.

Chapitre 2 : Les spéci cités de la règle de droit

Le droit est formé de règle de droit, et toutes les règles ne sont pas juridiques. Pour comprendre
une règle de droit il faut donc étudier ces spéci cités, le droit est souvent inconsciemment
confondu avec d’autres no ons telles que la jus ce, la morale ou l’équité et il est pourtant
important de comprendre ce qui fait l’essence de la règle de droit càd ces spéci cités qui la
dis ngue d’autres no ons.

Les règles de droit peuvent porter sur di érents domaines, on dit qu’elles se spécialisent, nous
étudierons également la spécialisa on des règles de droit. Il existe des règles qui ne sont pas
juridiques comme les règles de courtoisie, d’hygiène et ce ne sont pas nécessairement des
règles juridiques mais peuvent avoir des points communs avec les règles de droit. Par exemple,
les règles de courtoisies à l’instar des règles de droit ont voca on à favoriser les rela ons
humaines, assurée l’harmonisa on entre les individus.
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 De plus, le droit va cohabiter avec d’autres systèmes norma fs comme la morale, la religion, les
mœurs. Ils existent une mul tude de règle qui gouverne le comportement des individus en
sociétés et toutes ces règles ne sont pas juridiques et pourtant elle se complète souvent. C’est
ce qu’on appelle l’internorma vité càd une situa on ou les normes in uents les unes sur les
autres, la capacité de l'ordre juridique à s'approprier le contenu de normes émanant d'autres
ordres norma fs, tels ceux de la religion, de la morale, de la poli que ou de l'économie
poli que. Par exemple :la morale in ue sur le droit et on en déduira que c’est mal de tuer, une
règle de droit punira donc le meurtre mais le droit in ue aussi la morale car c’est mal de
transgresser les règles de droit. Les conséquences du pluralismes norma fs sont qu’ils existent
plusieurs systèmes norma fs qui s’applique aux individus. Une norme est une règle,
une loi auxquelles on doit se conformer. La norme est l’ensemble des règles de conduite qu'il
convient de suivre au sein d'un groupe social. Un système norma f est ce qui a le caractère
d'une norme, d'une règle, qui concerne les normes.

Sec on 1 : Le droit et les mœurs

Les mœurs sont les comportements propres à un groupe humain qui donnent naissance aux
règles de conduite sociales plus ou moins imposés à une société par ces membres. A la
di érence du droit, les mœurs ne sont pas sanc onnées par l’Etat, ils sont sanc onnés par la
société, en revanche l’in uence des mœurs, et inversement du droit, sur les mœurs est
évidente. Le législateur est intervenu pour renforcer la lu e contre l’inceste pour imposer des
interdits qui n’était pas généralisé en société. C’est l’in uence du droit sur les mœurs.

Lorsqu’on envisage les rapports entre les mœurs et les droits, on se pose les ques ons
suivantes : les mœurs ne sont-elles pas à l’origine de la règle de droit ? Le droit peut-il être
totalement contraire aux mœurs ? L’évolu on des mœurs doit-elle être prise en compte par le
droit ?

La réponse à ces ques ons fait débat, puisque la règle de droit vise à régir les rapports des
individus en sociétés, elle doit dans une certaine mesure s’inspirer des rapports sociaux et
dis ncts, en e et le droit qui ne suivrait pas les mœurs serait condamné à l’ine ec vité. Le droit
prohibe le concubinage, cela ne serait pas suivi par la société car c’est complètement contraire
aux mœurs actuelles car cela fait violence à la société et ne l’aide pas à vivre ensemble. Si bien
que la règle de droit évolue nécessairement aux regards à l’évolu on des mœurs, le droit est en
quelques sortes le re et des phénomènes sociaux et c’est par culièrement visible en droit de la
famille qui a évolué pour suivre les changements et les évolu ons de la société. Les mœurs ont
une in uence sur le droit.

Le droit n’a-t-il pas voca on à guider les mœurs, à les précéder voir à les in échir. La règle de
droit est convoquée pour modi er certaines mœurs. La probléma que ent au fait qu’il faut
trouver le juste équilibre : le droit doit-il sa sfaire toutes les revendica ons, enregistrer
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 systéma quement les mœurs ou parfois ne pas donner cours à certaines revendica ons ou
redresser certaines évolu ons au sein de la société. Le droit est un ou l, il a des limites et ne
peut pas tout régler ne serait-ce que par les individus qui ont des raisons opposées. Les
réponses ont d’autres facteurs purement humains, par exemple les évolu ons techniques
peuvent conduire à penser autrement le droit et la ques on du mariage illustre ce phénomène.

Le mariage est réservé uniquement, dans la sphère juridique, à l’union d’un homme et d’une
femme en vue de produire certains e ets de droit, il fait naitre des droits entre les époux
comme la solidarité, il fait naitre des droits à l’égard des enfants à naître, des droits qui vont
perme re de régir le patrimoine familial. Avant il n’y avait pas de moyen technique pour
déterminer qui sont les parents biologiques misent à part la mère, le lien de lia on entre
l’enfant et le père était donc un e et juridique du mariage, l’enfant né d’une femme mariée
étaient présumé être l’enfant de l’époux si bien que tout enfant née hors mariage entrainait des
complica ons avec le double interdit d’avoir des enfants hors mariages, un interdit sociétal
découlant des mœurs, et des conséquences juridiques néga ves puisque l’enfant née hors
mariage ne disposaient de pra quement aucun droit comparé à un enfant née dans le cadre du
mariage. Les choses changent avec la procréa on médicalement assistée, ou ils existent des
moyens techniques d’établir une lia on. Dans ce contexte l’ins tu ons du mariage n’a plus la
même importance sur le plan juridique, il existe à présent des règles qui régissent de rapports
entre personnes non-mariées, une enfant née hors mariage au même droit qu’un enfant née
dans le mariage. Dans ces condi ons l’ins tu ons du mariage à une signi ca on symbolique
plus forte qu’une nécessité juridique qui a permis la consécra on du mariage pour tous.

La technique en droit pose la ques on de la place que l’on souhaite lui accorder, peut-on
adme re que la technique notamment l’exper se biologique soit le moyen idoine pour établir
le lien de lia on entre enfant et un des parents. Par exemple, une a aire d’un couple non
marié qui a un enfant, le père reconnait sa paternité auprès des services de l’Etat civil mais peu
de temps après il décède brutalement dans un accident de la route et le père de ce père engage
une ac on en contesta on de la paternité de son ls avec son pe t- ls pour établir par une
exper se biologique que son ls n’est pas le père de cet enfant : test géné que. En l’espèce les
juges ont relevé que l’homme décédé avait lui-même déclaré qu’il était le père de cet enfant et
c’est comporté comme tel. La règle posée à l’ar cle 16-11 du code civil s pule : une exper se
biologique en ma ère de lia on suppose le consentement de l’intéressé, or ce dernier et est
décédé et lorsque la personne est décédée il convient de véri er si elle avait mis le souhait de
son vivant d’une telle exper se. Le juge constate que le père a reconnu son enfant et ces
comportés comme tel, rien ne perme ait donc d’a rmer que l’intéressé souhaitait contester sa
paternité, la demande du grand-père a donc été rejeter et il a été condamné à payer dommage
et à intérêts car les juges ont considéré que son ac on pouvait déstabiliser l’enfant qui a
sou ert de la mort prématurée de son père. Ce e a aire illustre que la règle de droit permet
d’écarter parfois des moyens techniques pour faire prévaloir des intérêts supérieurs : protec on
d’un enfant, volonté de la personne décédée.
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 Sec on 2 : Le droit et la religion

La dis nc on entre le droit et la religion n’est pas absolu et ce e dis nc on apparait en France
suite à la sépara on de l’Etat et de l’Eglise qui a été consacrer par la loi du 9 décembre 1905, on
parle depuis lors de laïcité du droit. La cons tu on de 1958 quali e la République de laïque, la
laïcité du droit a pour e et que l’Etat édicte ces propres règles de droit, indépendamment des
règles religieuses. Le droit et la religion sont dis ncts par leur nalité, leur contenu et leur
sanc on.

Concernant les nalités, le droit vise à l’organisa on des rela ons humaines au sein de la
société temporelle alors que la nalité de la religion à une dimension spirituelle, quant au
contenu de la règle de droit et de la règle religieuse celle-ci peuvent être dis ncte, par exemple
la religion consacre le dogme de l’insolubilité du mariage alors que le droit français consacre le
divorce. Les règles religieuses vont entrainer certaines in uences sur le droit, similaire à celle
qu’exerce la morale et on peut déceler certaines règles religieuses dans les règles de droit.
L’exemple le plus classique est le dogme « tu ne tueras point » qui trouve une considéra on
juridique à travers la condamna on pénale du meurtre. La sanc on di ère également, le droit
est a ecté d’une sanc on éta que alors que la sanc on religieuse émane d’un Dieu et chacune
des religions va disposer d’une corp de règle qui lui est propre accompagné ou pas de sanc on
que l’on trouve dans les textes tel que le code du droit canon, la charia, le Coran, le code
religieux hindou ainsi ce système est interne à la religion et l’Etat n’intervient pas pour
sanc onner la viola on d’une règle religieuse.

Sec on 3 : le droit et la jus ce

Droit et jus ce ne sont pas synonyme, pourtant pour le profane le droit et la jus ce en font
qu’un, on constate une certaine confusion entre jus ce et droit : on trouve dans le dic onnaire
que la jus ce est le principe moral de conformité au droit posi f ou naturel. L’allégorie jus ce
est représentée par un plateau représentant l’équilibre.

Pour les juristes il y a 2 sens du mot jus ce avec ce qui est posi vement juste pour la jus ce càd
ce à quoi chacun peut prétendre en vertu du droit, rendre jus ce c’est alors rendre à chacun ce
qui lui revient en vertu d’une règle de droit posi f, c’est le droit en vigueur dans un pays donné
à un moment donné.

Le 2ème sens de jus ce est ce qui est idéalement juste càd conforme aux exigences de l’équité et
de la raison. Le droit n’est pas forcément conforme à ceux qui est idéalement juste parce qu’il
existe de nombreuses concep ons de ce qui est idéalement juste.
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 Chacun à sa propre concep on de ce qui est juste, inversement une règle de droit doit être la
même pour toutes personne se trouvant dans la même posi on. Pour comprendre ces
di érentes concep ons, on prend en compte la considéra on d’Aristote qui présentait 2 formes
de jus ces : la jus ce commuta ve et distributrices.

La jus ce commuta ve se situe dans les rapports d’individus à individus et vise à rétablir
l’égalité arithmé que, c’est donné à chacun et chacune la même chose. La règle vaut pour tout
le monde, elle est donc gage de démocra e, non arbitraire et le droit consacre parfois des
solu ons conformes à la jus ce commuta ve notamment en ma ère de succession ou chaque
enfant a le droit à une part égale en termes de succession, d’autrefois les règles de droit vont à
l’encontre de règle commuta ve comme les contrats entre professionnel qui sont valables
même s’ils sont déséquilibrés.

La jus ce distribu ve consiste, quant à elle, a opéré entre des personnes la meilleure répar on
des richesses et des charges autrement dit de donner à chacun et chacune non pas la même
chose mais ce qui lui ait dû, par exemple en droit du surende ement il est prévu que le débiteur
ne rembourse pas tout à ces créanciers certes il a une de e envers le créancier mais la société
considère que la situa on du débiteur jus e qu’on préserve son patrimoine. La jus ce
distribu ve soulève plusieurs ques ons, par exemple qu’elle critère doit on a ribuer à chacun
ce qui lui ait dû selon ces besoins, son mérite, sa situa on sociale. En réalité on constate encore
une fois qu’il n’y a pas une confession unique de la jus ce. Dans ces circonstances le règle de
droit paraitra juste aux uns et injuste aux autres.

Cicéron considérait déjà que le comble de l’injus ce était de me re tous les hommes sur un
pied d’égalité, il prône la jus ce distribu ve plutôt que commuta ve. Par conséquent, puisqu’il
existe plusieurs types de jus ce et puisque le sen ment de ce qui est juste est propre à chacun,
le droit ne peut pas être iden que à la jus ce. Ce qui est consacré en droit répondre à la
concep on que l’Etat se fait de ce qui est idéalement juste et ce e concep on varie selon les
époques. Dans un été démocra que, l’Etat est le représentant de la société, si bien que cet idéal
juste est le re et de la société dominante.

Sec on 4 : Le droit, la morale et l’éthique

Tout d’abord, il convient de dis nguer le droit et la morale pour ensuite comprendre comment
se dis ngue la morale au sein de la règle de droit

• Dis nc on entre droit et morale, 4 éléments perme ent de les dis nguer

A/ Les nalités

Le droit recherche la jus ce et le main en de l’ordre social, la morale tant au bien, à la vertu et
aux perfec onnement intérieur de l’individu. Dans certaines hypothèses, droit et morale se
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 recoupent dans leur nalité. Par exemple, dans certaines morales la mauvaise foi, la tromperie
est condamnée mais en droit la tromperie est sanc onnée en ma ère contractuelle, on
sanc onne la mauvaise fois contractuelle. Morale et droit ont la même nalité

B/ L’objet

Le droit d’origine externe, règle extérieure à la personne, porte sur les évènements externes à la
personne sur ces ac ons, tout au contraire de la morale qui réprime le for intérieur de la
personne, elle peut réprimer la simple convoi se, l’inten on malveillante. Ce e dis nc on
entre morale et droit doit être nuancé et dans certaines circonstances le droit ent compte des
inten ons, par exemple en ma ère d’homicide, un homicide inten onnel a puni plus gravement
qu’un homicide non inten onnel de même la rupture d’un contrat avec inten on de nuire va
être sanc onné. La di érence entre l’objet du droit et la morale est objet de la nuance

C/ Les sources

La morale est d’origine interne et provient de la conscience de chaque individu, alors que le
droit cons tue un commandement extérieur, au restaurant aucune règle de droit impose l’ordre
de commandes de plats, c’est par conven on qu’on agit ainsi, c’est un commandement interne.
La règle de droit s’impose de l’extérieure.

D/ Les sanc ons

La sanc on de la morale intérieure est propre à chacun car chacun est son propre juge, c’est une
a aire personnelle. La sanc on du droit est une sanc on extérieure, si je ne respecte pas une
règle alors je peux être condamné à payer dommage et intérêt ou à une amende ou à de la
prison, la nature de la sanc on est di érente, la nature de la sanc on doit être rela viser. La
rupture d’une règle morale peut déclencher une réproba on sociale redoutable, rejeté par un
groupe, être mis sur les bancs de la société. Inversement, la règle de droit est souvent respectée
spontanément et parfois la sanc on morale vient renforcer la sanc on juridique, il arrive parfois
que c’est par morale, ou éthique que nous agissons plus que la crainte de la sanc on juridique.
La grande di érence est que la sanc on du droit est une sanc on éta que et l’Etat a le
monopole de l’usage de la force, seul l’Etat peut contraindre et limité la liberté d’un individu en
l’enfermant ou encore lui astreindre une amende.

La consécra on de la morale par le droit ?

a. La rela vité de la dis nc on

Josserand, De l’esprit des lois et de leurs rela vité, 1927,

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 Josserand iden er la no on de droit et de morale, pour cela il s’appuyer sur l’abus de droit
(faire usage d’un droit en conformité avec le texte juridique mais en contradic on avec son
esprit le but qui jus e la règle). En somme c être conforme à la le re de la règle mais pas à
son esprit.

Art 544 du code civil (a.544 C. civ.), il dispose que la propriété « est le droit de jouir et de
disposer des choses de la manière la plus absolue », on pourrait supposer que le propriétaire
puisse faire ce qu’il veut. Mais l’esprit de la règle est plus nuancé : le propriétaire ne peut
u liser son droit s’il nuit à autrui.

Ex : en plantant des fougères géantes a n d’assombrir la cuisine de sa voisine, planter des pics
pour percer les ballons dirigeables de son voisin.

Cours de cassa on, 20 janv. 1964, a aire Du rideau de fouchères : décision publiée par le cours
dans son bulle n civil.

Cet abus de droit a été consacré par un arrêt plus ancien du 3 Aout 1915, par la chambre des
requêtes, con nu sous le nom « arrêt clément Baillard ». Selon Josserand l’abus de droit serait
inspiré par la morale on ne peut détourner une règle de droit de son but. Les préroga ves
juridiques doivent être u liser conformément à la morale. Il en déduisait que le droit est la
morale, se confond à la morale, dans la mesure ou la morale devient suscep ble de coerci on.
Dans le même sens mais de manière – trancher Ripert dans son ouvrage la règle dans les
obliga ons civils (1927), considéré que « le droit est vivi é par une monter con nu de la sève
morale ». Le droit n’est pas la morale mais que certaines règles de droit sont inspirées par la
morale.

L’interdic on demeure ou celui de la parole donnée. Mais les 2 ne sauraient se confondre car
même si certaines règles de droit et règles morales se confondent dans leur contenu, la
sanc on n’est jamais la même, seul la règle de droit s’accompagne d’une sanc on éta que. La
contrainte éta que permet de dis nguer le droit de la morale. interdic on de s’enrichir au
nom d’autrui. Ce e interdic on provient bien d’une aspira on morale. Mais le droit n’a end
pas que ce e règle de morale soit spontanément respectée. Le droit sanc onne ce e a tude
en ordonnant la res tu on de ce qui a été perçu injustement.

Néanmoins la morale peut s’insérer encore plus directement dans droit. La morale peut être
créatrice de normes juridiques. On parle alors de morales coutumières = partager
collec vement ou encore de bonnes mœurs.
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 Au contraire à ce e époque les libéralités qui provenaient d’un devoir de conscience ou d’un
sen ment de reconnaissance étaient valables. L’évolu on des mœurs a connu la cour de
cassassions a considéré à par r de 1799 que la dona on faite par un époux ou une épouse à sa
maitresse ou son amant n’est pas contraire aux bonnes mœurs.

La morale individuelle peut également être créatrice de droit mais il s’agit ici d’un droit subjec f
au pro t d’autrui. Et non une règle de droit objec ve. Hypothèse= personne qui se sent
moralement tenu par un devoir qui n’est pas consacré par le droit, on considère alors que si elle
exécute ce devoir, elle ne peut plus changer d’avis. l’engagement moral devient alors un
engagement juridique.

Ex : obliga on naturelle qui est consacrée à l’ar cle 1302 du code civil : tout paiement suppose
une de e, ce qui a été reçu sans être du est sujet à res tu on, la res tu on n’est pas admise à
l’égard des obliga ons naturelles qui ont été volontairement acqui é. Dans ce e hypothèse,
l’obliga on naturelle est le devoir moral qui en lui-même n’est pas sanc onné par le droit.
Toutefois ce e obliga on devient une obliga on juridique. Parce qu’assor e de la contrainte
éta que. Au moment où le débiteur commence à exécuter ce e obliga on ou promet de le
faire.

Ex : en droit pas d’obliga on juridique d’entraide entre frères et sœurs. En revanche si l’un
promet d’aider l’autre ou s’il commence à le faire, alors il est tenu d’honorer son engagement.
Car son obliga on naturelle devient une obliga on juridique par un commencement
d’exécu on.

L’éthique : concep on moderne de la morale

De nombreuses règle se développe aujourd’hui qui sont caractérisés par une nvelle forme de
morale. Elles font appel au sen ment de responsabilisa on de chacun, chacune, on les nomme
« l’éthique »

On en trouve la trace dans di érent domaines :

- Recherche bio médicale : dans ce domaine il est fait appel à l’éthique pour trouver un
équilibre entre le progrès et ce que la société peut accepter.

Ex : on sait aujourd’hui isoler l’ADN humain, mais est ce qu’on peut revendiquer un droit
de propriété intellectuel (brevet) sur cet ADN ? La solu on n’a pas été admise en droit
français, Art 16 du code civil, Aux Usa la cour suprême a décidé que le simple fait d’isoler
une gêne ne cons tuait pas une inven on brevetable.
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 On a considéré que l’ADN devait rester à la disponibilité de tous pour ne pas bloquer la
rechercher et l’innova on pour ne pas bloquer l’accès à de nouveaux soins.

Limite que l’on pose au progrès évolue avec le temps : dans un premier tps la recherche
sur l’embryon a été prohibé en 1994 par la première grande loi bioéthique. Ce e
interdic on a été abrogé par la loi du 6 Aout 2013 qui supprime le principe d’interdic on
des recherches sur l’embryon en maintenant des condi ons pour e ectuer ces
recherches. Secteur ou l’éthique est très importante.

- Sein de l’entreprise : avec le développer de la responsabilité sociale des entreprises,

l’éthique trouve aussi un espace de discussion, il s’agit de réintroduire le respect de
normes sociales et normes ENT. Ces règles éthiques ont émergé en raison du développer
des ac vités transna onales qui rendaient di cile d’imposer le respect du droit d’un
état aux sctés mul na onales. (travail des enfants existent dans certains pays et
pourtant ces produits sont commercialisés partout).

- Dans le domaine de l’IA : l’IA soulève un certain nombre de ques on, on ne prend pas
compte l’impact sur notre quo dien. Se pose la ques on de la déshumanisa on de la
société. Comment l’encadrer juridiquement ? qu’est que c nalement ? No on qui
évolue dans le temps. Pr l’instant ce sont des ou ls qui reposent sur un algorithme. La
modélisa on de l’IA s’est faite dans les années 50. Mais c que mtn qu’on a les capacités
de traitements des données. Turing disait que l’IA existerait qd on ne fera plus la di
entre la réponse d’un humain et celle d’une IA. Stade d’évolu on très rapide de ce e
technologie.

Encadrer ce e évolu on par des règles éthiques.

Ex : travaux de l’Unesco : 4 Ques ons : Les biais de l’IA, les tendances qui vont orienter les
réponses que l’on ob ent lorsqu’on fait usage de l’IA.

Les voitures autonomes : on est responsable du comportement de notre véhicule. Dans voiture
autonome dcp qui est responsable ?

L’IA peut produire des œuvres : qui est créateur, y’a-t-il des droits d’auteur alors sur ces œuvres
etc…

L’Ia et la jus ce, est-ce que ds certaines circonstances serait-il plus simple de rendre jus ce via
un IA ? é que car on juge des humains
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 Le droit et l’équité.

La no on d’équité

L’équité peut être sujet à plusieurs dé ni ons qu’on retrouve ds le vocabulaire juridique de
Gérard Cornu.

Ds cet ouvrage les dé ni ons de l’équité :

• Dé ni on au sens général : elle peut être conçu comme la jus ce, fondé sur l’égalité, le
devoir de rendre à chacun le sien. Le principe qui commande de traiter également les
choses égales. Elle peut aussi être comprise comme la jus ce supérieure au droit posi f.
La jus ce idéale autrement appeler le droit naturel.

• Ds un sens plus précis : l‘équité correspond à une modéra on raisonnable ds

l’applica on du droit. C ce sens que l’on re ent généralement lorsqu’on re ent l’équité
par comparaison au droit. Alors elle s’oppose au droit strict. A la rigidité de la règle de
droit. L’équité se situe au niveau de l’applica on du droit par les juges. Et vise à Eviter
que l’applica on stricte de la règle à un cas par culier soit injuste.

1. Principe : On juge en droit et non en équité

En principe l’équité est exclue de la sphère juridique, c la règle opposée à l’ar cle 12 du nv code
de procédure civile : « le juge tranche les li ges conformément aux règles de droit qui lui sont
applicables. Autrement dit qlq soit la rigueur de la loi, le juge ne peut pas s’en écarter. Il se doit
d’appliquer la loi. Juger en équiter c prendre le risque d’arbitraire (dépendra de l’état d’esprit du
juge). Cela aura pour conséquence juridique qu’on ne pourrait pas prévoir les solu ons
juridiques. Ce e situa on irait à l’encontre d’une exigence fondamentale du droit à savoir la
sécurité juridique dont la prévisibilité de la règle de droit est un des éléments. Pr se prémunir
de cela principe posé selon lequel le juge se prononce en droit et non en équité.

Cela n’a pas tjrs été le cas : Sous l’ancien régime, les parlements chargés de rendre la jus ce se
reconnaissait le droit de statuer en équité. pas tjrs fait bonne usage.

2. Les excep ons :

Si le juge doit en principe statuer en droit, l’équité peut cependant être prise en considéra on
mais à tre d’excep on. Cela nécessite soit autorisa on de la loi soit une demande des par s à
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 un li ge. Il est aussi des cas où le juge a spontanément recours à l’équité mais il évitera de le
montrer ds sa décision.

Ds la loi il existe alors des autorisa ons : disposi ons qui autorisent le juge à échelonner la de e
d’un débiteur eu égard à sa situa on personnel.

2ème hypothèse : ce sont parfois les par s au procès qui sollicite l’équité, prévue à l’ar cle 12
du nv code de procédure civile : il permet aux par s « de conférer aux juges pour mission de
statuer comme amiable compositeur ».

Cad de se fonder non pas sur les règles applicables mais sur son in me convic on. Ne
concerne pas tous les droits

Ex : les règles concernant l’état des personnes, mariages ou lia ons ne peuvent pas être
écarter au pro t de l’équité. Ds les domaines où cela est possible, les par s doivent être
d’accord. Ils peuvent aussi ne pas soume re leur li ge aux juges mais plutôt à ce qu’on appelle
un arbitre (professionnel pouvoir qui pose une décision sur l’équité). --> on appelle ça
l’arbitrage.

Mode alterna f des règlements des li ges à la jus ce éta que.

3ème hypothèse : Lorsque le juge a recours lui mm à l’équité et de manière « secrète » en

changeant qlq peut la quali ca on juridique des vents a n d’appliquer une règle plus clémente.
Ce qui est appelé le syllogisme (mode de raisonnement classique en droit).

La mineure c les faits, Ts les événements et les personnes d’une situa on. La majeure
correspond à la règle. Applica on de la règle au fait.

Pr statuer en secret en équité le juge peut donc jouer sur la mineure et sur la majeure. Il peut
interpréter les faits et la règle de droit de façon à in échir la conclusion. Si l’applica on logique
de la règle de droit lui semble inéquitable.

Ex : le jury d’une cour d’assise es me que la peine pour un vol est injuste en l’espèce, le jury
pourra nier certains fait évidents pour ne pas lui appliquer la règle de droit. Juge devenue
célèbre « Le bon juge Château-Thierry » tendance à donner des décisions sur l’équité. Au
lieu de par r de la quali ca on des faits et de la règle de droit, il va choisir la règle qui lui
semble juste et équitable et iden er la règle qui lui perme ra de parvenir à ce e solu on.

Conclusion :

Les liens entre le droit et les autres systèmes norma fs

La dis nc on du droit et des autres systèmes norma fs.

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 Ces règles de conduites ne sont pas du droit mais elles inspirent certaines règles de droit. Ces
no ons sont alors quali ées de source réelle du droit qui sont des considéra ons extérieures
aux droits. De nature morale, économiques, sociales, poli ques, ou encore historiques qui
suscite l’évolu on du droit. Cela signi e que la règle de droit peut s’approprier le contenu
d’autres règles, caractère récep f, les sources réels par cipent en e et à la poli que législa ve,
elle est la direc on que choisi le législateur pour mener son ac on de créer la règle de droit.

Toutefois ces règles ne s’imposent pas, elles sont une source d’inspira on, concrètement pour
élaborer une règle de droit, il faut choisir entre plusieurs valeurs. Ce e idée de choix qui
inhérente à toute poli que législa ve.

L’on dis ngue tradi onnellement : 3 valeurs sociales :

La sécurité (des personnes, des biens, des situa ons juridiques etc…), la règle de droit par cipe
à ce e sécurité car elle dit ce qui est permis de faire ou non. Ce que l’on peut tolérer de la part
des autres

La jus ce, peut parfois être sacri er au pro t de la sécurité. A endre que la règle de droit
instaure une certaine jus ce.

La paix sociale, à rendre les rela ons entre les personnes les plus apaisés possibles, et le droit
peut y par ciper.

Le progrès social, l’épanouissement personnel.

En fct de ces valeurs que le droit opère des arbitrages parmi les di érentes sources réelles qui
peuvent l’inspirer. Ces nalités ne sont pas tjrs conciliables. L’impéra f de sécurité peut
conduire à des solu ons qui peuvent paraitre injuste. Par ex : On devient propriétaire d’un
meuble au bout de 30 ans de possession = prescrip on acquisi ve.
La prescrip on en jus ce =au-delà d’un certains tps on ne peut pas revendiquer un droit pour
des raisons de sécurité juridiques (ques on de sécurité juridique ou de paix sociales : au bout
d’un certains tps il faut oublier).

Si le droit s’inspire des autres normes sociales ou des sources idéales, c qu’il en est dis nct
par l’existence d’une sanc on éta que.

Chapitre 3 : Les caractères dis nc fs de la règle de droit

• Le caractère obligatoire

• Le caractère général et abstrait

• Le caractère permanent
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 • Le caractère coerci f

Dé nir la règle de droit comme une règle de conduite humaine est insu sant, la règle de droit
ne se résume pas non plus à sa forme (loi, décret…), ce sont quatre critères principaux :

Sec on 1 : Le caractère obligatoire

1) Le principe

Dire que la règle de droit est obligatoire est une répé on, le caractère obligatoire est le propre
de toute règle de droit, c le caractère même de toute règle. Une règle c un commandement. Et
en droit il y a plusieurs formes de commandement. La règle de droit peut être une obliga on de
faire (accomplir qlq chose). Ce peut être également aussi une interdic on.

2) Les condi ons

Le caractère obligatoire de la règle de droit est soumis à des condi ons :

• La réalisa on du pré supposé : Les règles de droit énoncé par les textes. Comporte deux
éléments, le pré supposé, dé ni des types d’éléments dont la réalisa on e ec ve
détermine l’applica on de la règle.

Par ex : Art 1240 du code civil : s’il y a une faute commise qui pose dommage
(présupposé) à autrui, il y a alors une obliga on de répara on. (disposi f)

Le 2 -ème élément : disposi f qui dé nit ce qui est prescrit par la règle, dès lors une
règle de droit n’est obligatoire que si les condi ons, le présupposé qu’elle con ent sont
réalisés.

• La validité juridique de la règle de droit. : réside ds la conformité de l’édit loi à d’autres

règles. Déjà connu pour valable. système repose sur un principe de hiérarchie des
normes.

Ex : une loi qui est adopté doit être conforme à la cons tu on pour être valable
juridiquement.

3) Le des nataire

Le caractère obligatoire de la règle de droit concerne autant les jus ciables, que les autorités
publiques et en par culier le juge.
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 Un jus ciable c l’individu en tant qu’il peut être entendu ou appelé en jus ce pour y être juger.
=individu qui peut obtenir jus ce et peut être soumis à la jus ce. Il est alors tenu d’obéir aux
décisions de jus ce.

Pr les jus ciables la règle de D est obligatoire mm s’il ne la connait pas en raison de l’adage ; nul
n’est censé ignorer la loi.

S’agissant des juges saisit d’un li ge sont soumis aussi à la loi. Fonde ses décisions sur des règles
de droit. Art 12 du code de procédures civil. Ne peut être en équité sauf excep on.

La règle de droit ne s’impose pas tjrs avec le mm force, il existe des degrés ds le caractère
obligatoire des règles de droit. Certaines règles sont considérées comme essen elles, d’autres
comme facilitant l’orga des rela ons sociales.

4) La force obligatoire de la règle de droit

Les premières sont ranger ds la catégorie des lois impéra ves et les secondes ds celles des lois
supplé ves.
Pour assurer l’ordre social toutes les règles de droit n’ont pas la même importance.

• Lois impéra ves : lois d’ordre public, lois prohibi ves, ces lois impéra ves s’appliquent
absolument dès lors que leur condi on, le présupposé sont réalisés. Elles ne peuvent
être écarter par une conven on contraire (accord entre personnes). Ce e règle est
posée à l’ar cle 6 du code civil : qui dispose qu’on ne peut déroger par conven on
par culière aux lois qui intéresse l’ordre public.

Ex : lois concernant le divorce, lia ons etc… Le droit pénal n’est fait que de règles
impéra ves.

• Lois supplé ves : lois faculta ves ou interpréta ves, peuvent au contraire être écarté
par une volonté contraire des jus ciables qui y sont soumis . Ces règles sont obligatoires.
Sauf volonté contraire, elles s’appliqueront (à défaut elles s’appliquent).

Ex : détermine qui est héri er ds une succession, mais on peut en décider autrement par
testament.

La di culté est de déterminé la nature impéra ve ou supplé ve d’une règle. Parfois et c de plus
en plus la cas dans les textes récents , le législateur déclare expressément le caractère impéra f
d’une règle juridique. Si rien n’est précisé par le texte de la règle de droit alors il appar endra au
juge de déterminé la nature de la règle.
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 Sec on 2 – Le caractère générale et abstrait

La généralité et l’abstrac on de la règle suppose qu’elle puisse virtuellement s’appliqué à un

nombre de cas indé ni et non à un seul cas par culier, un cas unique.

La règle de droit est d’abord abstraite en ce qu’elle est impersonnelle càd qu’elle s’adresse à
tous et à toutes sans désigner une personne ou une situa on en par culier. Autrement dit, elle
est des née à toutes les personnes se trouvant dans la situa on juridique dé ni par la règle. Par
exemple, elle va visée le mineur, il ne désigne pas une personne en par culier mais toutes
personnes n’ayant pas a eint l’âge de la majorité. La règle vise une situa on juridique dans
laquelle les personnes se trouvent. Aussi pour savoir quelle règle il convient d’appliquer il faut
déterminer la situa on juridique du cas d’espèce.

Par ailleurs, la règle est générale dans l’espace càd qu’elle s’applique de la même manière sur
tous le territoire français, le principe est posé à l’ar cle 1er du code civil.

Toutefois, la règle n’est pas universelle, il est des cas où c’est la loi étrangère qui s’applique.
Concrètement, on va s’interroger sur la loi applicable, française ou étrangère, à une entreprise
dont l’ac vité se déroule en ligne, o re de biens et services sur le web, loi française ou
étrangère du fait de l’ac vité interna onale de l’entreprise.

➢ 1 allemand cause un accident en France et la vic me est italienne, il faudra déterminer

si c’est la loi française, allemande ou italienne qui s’applique dans ce e situa on.

➢ Quelle est la loi qui s’applique lorsque l’on conclue un contrat en ligne.

Pour tous ces exemples, on dit qu’il y a un con it de loi, il se résout par des règles de droit
interna onal privée. La règle générale est générale sans pour autant être universel, elle
concerne une situa on plus ou moins étroitement dé ni, alors elle est dé nie à l’égard du
groupe sociale qu’elle vise et elle vise des situa ons dé nis également dans ces contours.
Pourquoi la loi a-t-elle un caractère impersonnel, ne vise pas une personne par culière car ce
caractère impersonnel cons tue un gage d’égalité et une garan t contre l’arbitraire. La règle ne
peut-être en faveur ou aux préjudices d’un individu, tous les citoyens sont de ce fait égaux
devant la loi.

En n, la règle générale est la décision de jus ce, elle est l’applica on de la règle de droit
des née à me re n à un li ge entre deux ou plusieurs personnes dénommées. La règle de
droit est donc générale par opposi on à la chose jugée càd la décision de jus ce qui n’a qu’une
autorité rela ve. L’expression : l’autorité rela ve de la chose jugée, ce e expression dé nie que
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 la décision de jus ce n’a de force juridique qu’entre les par es au procès et non à l’égard des
ers. Une décision de jus ce ne s’applique qu’au par e en li ge.

Sec on 3 – Une règle permanente

La règle de droit est permanente, ce qui veut dire que son applica on est durable et constante
dans le temps, elle a voca on à s’appliquer à toutes les situa ons présentes et à venir qu’elle
désigne tant que ce e règle n’est pas abrogée càd tant que le législateur n’a pas décidé de
me re n à la règle. Mais si la règle de droit est permanente elle n’est pas pour autant
éternelle. La règle peut-être modi er ou abroger.

Ces caractères, permanent, générale, abstrait et obligatoire assurent l’égalité de tous et toutes
devant la règle ainsi que sa prévisibilité et au-delà elle garan t la sécurité juridique et en
par culier sa permanence car le sujet de droit connait par avance le contenu de la règle. Ce qui
lui permet d’aligner son comportement à la règle et éviter les risques arbitraires de la règle, à
ces caractères génériques de la règle s’ajoute le caractère spéci que de la règle de droit, la
coerci on.

Sec on 4 – Le caractère coerci f

• Une règle sanc onnée par principe ou le droit contraignant

La règle de droit est assor e d’une sanc on mais il en va de même pour d’autres règles de
conduite humaine. Ce qui di érencie la règle de droit des autres normes, c’est l’autorité qui
sanc onne, en e et la règle de droit est celle donc le respect est assuré par l’autorité publique.
L’autorité publique n’exerce aucune ac on pour assurer d’autres règles de conduite, en
revanche seul l’autorité publique assure le respect des règles de droit par la sanc on. C’est
pourquoi on ne peut se faire jus ce à soi-même car c’est l’ordre juridique lui-même qui assure la
sanc on du droit. 2 mécanismes matérialisent le caractère coerci f qui caractérise la règle de
droit, le droit de faire reconnaitre son droit par une ac on en jus ce, 2ème mécanisme est
l’exécu on forcée càd le droit d’obtenir l’exécu on de force de ce droit par les voies légales
d’exécu on et au besoin par la grâce publique.

Ces 2 mécanismes perme ent de me re en œuvre le caractère coerci f de la règle de droit. La

décision judiciaire se termine par une formule exécutoire qui précise la possibilité d’avoir
recours à la force publique pour que la décision soit exécutée. Par exemple, le débiteur se voit
condamné à payer dans un certain délai une de e et s’il n’exécute pas la décision de jus ce qui
l’a condamné, le créancier pourra obtenir une saisie sur salaire ou une saisie de ces biens
immobiliers qui seront vendus pour payer la créance du.

La sanc on recouvre des réalités très diverses, en réalité le terme de sanc on désigne tous
moyens des nés à assurer le respect de la règle de droit.
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 La sanc on peut alors être de plusieurs nature ; la répression soit une peine publique lorsque
l’intérêt de la collec vité a été a eint comme la peine d’emprisonnement. Ce e sanc on
répression a pour caractéris que de sanc onner les manquements les plus graves. Elle peut
aussi être une mesure d’exécu on de la règle de droit quand celle-ci peut encore être appliqué.
C’est l’exemple du débiteur qui va devoir payer sa de e, il exécute une obliga on de paiement
prévu par une règle de droit que le juge rappelle. La sanc on peut-être une mesure de
répara on, lorsque la viola on de la règle a entrainé des dommage et est dans les faits
irréversible on va ainsi compenser à défaut de pouvoir ordonner l’exécu on. La sanc on peut
assurer des mesures de protec on qu’une certaine situa on rend nécessaire comme l’ouverture
d’une tutelle lorsque la personne sou re d’une altéra on de sa santé mentale. Si la sanc on
éta que est le critère de la règle de droit, on espère que la menace de ce e sanc on soit un
facteur d’e cacité du droit. L’objec f est que la règle de droit soit spontanément respecté et
qu’il n’y a pas besoin d’avoir recours à la sanc on. Certains diront que le sujet de droit adhère
volontairement a ce qu’il considère être juste et bon et des lors que la règle de droit traduit ce
juste et ce bon elle est respecté sans que il soit nécessaire de la rappeler .

• Emergence du « droit mou » ou « so Law ». Un droit non contraignant.

A côté de la règle de droit qu’on quali e de droit dur ou droit contraignant, se développe
aujourd’hui une nouvelle forme de norme qu’on quali e de so Law parce que ce droit est
dépourvu de sanc on éta que. Le droit souple a pour but de dirigé les conduites selon ce qui
est souhaitable et non de dire ce qui est obligatoire. Ce droit souple prend plusieurs formes, la
formes de résolu ons et de recommanda on, des chartres ou des codes de bonnes conduites
ou de déontologie. Certaines autorités administra ve ou indépendante produisent parfois ce
droit souple, c’est le cas de l’autorité de la concurrence, la CNEEL, etc. … Elles éme ent tous des
avis qui relève de ce e catégorie de droit souples qui est un droit qui cherche à persuader et
non à imposer, qui vise à inciter plutôt qu’à sanc onner. Dans un certain nombre d’hypothèse le
droit ne peut se construire d’une manière classique notamment dans les domaines très
techniques ou l’adhésion des acteurs est nécessaires, la régularisa on des échanges sur Internet
nécessite la par cipa on d’intermédiaire technique. Le caractère na onal rend di cile une
régula on interna onale, les Etats ne s’entendent pas sur une règle commune. Il faut donc
s’adapter puisqu’il sera di cile d’imposer une règle de droit à ces acteurs de secteur techniques
ou qui ont une ac vité interna onale, transna onale, il s’agit de leur demander de devenir
auteur de la norme. L’idée est que s’il devienne auteurs de la norme ils sauront moins de
ré cents à la respecter et ils sauront déterminer des normes adapter à leur situa on
par culière. On trouve de mul ple exemple en droit du numérique ou les acteurs vont
s’engager à agir dans le principe d’agir conformément à des principes éthiques. C’est parfois une
étape intermédiaire pour parvenir à adopter une règle de droit. La valeur juridique : que vaut
l’engagement dans un secteur pro ? que vaut les avis des autorités administra ve dans un
secteur indépendant ? Est-ce que ces règles s’engagent aux auteurs ? S’imposent-elles aux
autres ? A priori leur force contraignante est peu importante. Néanmoins, combiné avec des
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 règles de droit, elles peuvent avoir une portée juridique signi ca ve, lorsqu’un contrat fait
référence à un code de bonne conduite, on peut considérer que le co-contractant s’est engagé
contractuellement à respecter les disposi ons du code de bonne conduite.

Conclusion :

Le droit en vigueur dans un pays donné à un moment donné s’appelle le droit posi f, son
existence est incontestable, ils s’imposent à tous et à toutes et la ques on qui se pose est alors
de savoir s’il y a un fondement supérieur au droit posi f et plusieurs thèses s’a rontent sur le
sujet.

L’école dite naturaliste et l’école dit posi visme. Selon l’école naturaliste, l’ordre juridique ne se
réduit pas aux droits posi fs pour ces auteurs ils existent au-dessus du droit posi f, un droit
supérieur appelé le droit naturel, il existe plusieurs doctrines du droit naturel. Selon ces
doctrines, la règle de droit saurait fondée sur une norme absolue du bien et du juste, une règle
non écrite, supérieur, inerrante à la nature de l’être humain et des choses. Ce droit naturel
serait universel et immuable, de plus ce droit préexisterait à tous les droits en vigueur et les
conséquences est que le droit posi visme ne saurait valables que s’ils sont conformes au droit
naturel car il re sa validité du droit naturel. La di culté de ces thèses est qu’il est di cile de
contenir le contenu de ces règles et pour les doctrines du droit naturel, le jusnaturaliste, pour
ces doctrines, ce droit résulterait des déduc ons qu’on peut rer des principes généraux. Ils
résulteraient selon certains de l’ordre des choses ; pour d’autres de l’ordre du monde et d’autres
encore de l’ordre de Dieu. Les dé ni ons du droit naturel sont très variables à l’image de la
diversité des concep ons de la jus ce que l’on peut retenir. On peut considérer que ce courant
de pensée a eu une in uence sur la reconnaissance des droits humains et des libertés
fondamentales.

Ils existent aussi di érentes jus ces du droit posi viste, 1er courant le posi visme éta que :
pour eux l’état est la source de tous les droits et de toutes jus ces, c’est une théorie exposée
par Hobbes et Kelsen et donc l’ordre juridique est tout en er composé de normes juridique. Le
posi visme sociologique et la ra onalité économique (l’e ec vité du droit comme dogme,
l’e ec vité économique) est le 2ème courant c’est la ra onalité économique, selon certains
auteurs le droit ne résulterait pas d’une volonté ou d’une norme supérieure, il trouve son
fondement dans la vie sociale. La règle de droit est la règle qui est suivi des faits, qui est
respectée dans les faits. Ce qui fait la règle de droit est son e ec vité, par exemple l’obliga on
d’é queter ses bagages qui n’est pas toujours appliqué dans les faits et donc contester sa nature
de règle juridique. Certains cri que ce e analyse qui conduit à reme re en cause la no on
même de droit en le soume ant à l’aléa des faits. L’e ec vité économique comme fondement
du droit, selon ce e théorie l’édic on de la règle de droit doit être soumis à un bilan préalable
pour évaluer ses couts et ses avantages. Par exemple, le cout nancier d’une réforme pour
l’autorité publique pour servir d’argument pour ou contre l’adop on d’une réforme. Ce courant
doctrinal est par culièrement développé aux USA, elles serraient pour certains le fer de lance
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 d’un ultra libéralisme ou tout dépendrait du Co-avantage économique d’une règle, c’est l’école
Law and economics.

Chacune de ces théories peut expliquer une face e du droit, le posi visme éta que renvoi à la
volonté souveraine qui fonde le droit, le droit naturel est une doctrine qui permet d’expliquer la
consécra on de certaines valeurs en par culier les libertés fondamentales et les droits humains.
Le norma visme, càd le posi visme éta que permet d’expliquer la règle applicable en cas de
con it de texte. L’analyse économique permet de comprendre l’adop on de certaines normes
dans des secteurs par culiers.

Chapitre IV : l’applica on de la règle de droit et du raisonnement juridique

Sec on 1 : l’applica on de la règle de droit

Appliquée une règle de droit exige de répondre à certaines ques ons : Pourquoi, Quand et
Comment ?

Pourquoi, c’est le pourquoi de la règle de droit « pourquoi ce e règle de droit », une telle
ques on vise à déterminer l’esprit et la nalité de la règle. Se poser ce e ques on permet de
guider l’interpréta on et l’applica on de la règle de droit, il s’agit également d’éviter que la
règle ne soit détournée de son but au stade de son applica on. Peut-on se marier pour obtenir
la na onalité française ? on répondre avec la règle que le but du mariage n’est pas d’obtenir la
na onalité française mais de créer un lien de lia on, un lien patrimonial entre 2 personnes.

Se poser la ques on quand, permet de déterminer le domaine d’applica on et les limites de la

règle, quand a lieu l’événement permet de caractériser la situa on juridique, de quali er les
personnes impliquées et donc de déterminer la règle applicable, caractériser les situa ons et les
personnes pour dé nir la règle applicable. Par ex une personne plante que dans le cœur si cela
est fait du vivant ou après le décès de la vic me cela aura son importance

Comment, c’est comment la règle s’applique est-elle impéra ve ou supplé ve et comment est-
elle sanc onné, de manière générale, de quelle manière s’applique la règle de droit, par
exemple le vendeur droit il tout dire sur les marchandise qu’il vend, il existe e ec vement une
obliga on légale d’informa on et si elle n’est pas transmises alors l’acheteur peut se prévaloir
d’une erreur et obtenir la nullité de sa vente, comment appliquer ce e informa on et jusqu’où,
il y a notamment l’erreur inexcusable, c’est l’erreur de l’acheteur qui aurait dû savoir sans qu’il y
ait besoin de l’informer. C’est les caractéris ques visibles de l’objet, l’acheteur pouvant voir
l’objet.

Sec on 2 : applica on de la règle de droit et du raisonnement juridique

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 Régler un li ge et appliquer un contrat, il faut appliquer un raisonnement juridique car
par culier à la ma ère, c’est pour cela qu’il est essen el de le comprendre.

• La quali ca on

La quali ca on consiste à faire rentrer un fait ou un ensemble de fait dans une catégorie
juridique préexistante a n de déclencher l’applica on du régime juridique opportun. Les faits,
un enfant de 10 ans blesse un enfant de 9 ans ; la quali ca on est que l’on iden e les
personnes impliquées, il s’agit de mineur. En relevant les faits on s’aperçoit qu’un enfant à
blesser un autre enfant volontairement ce qui a causé des dommages, ce e situa on entraine
l’applica on du régime de la responsabilité civile des parents du fait de leurs enfant.

Une personne achète des provisions à un marchand (fait), la 1ère personne est quali é
juridiquement comme un acheteur et le marchand comme vendeur, on va les quali er
juridiquement et respec vement d’acheteur et de vendeur = catégorie d’acte juridique que l’on
quali e de contrat de vente. Pour parvenir à ce raisonnement il faut connaitre parfaitement le
langage juridique, le juriste doit le maitriser car certains mots sont spéci ques à la ma ère
comme le contrat syntagma que, contrat entrainant des obliga ons réciproques entres les
par es. L’usucapion, acquisi on d’un droit par l’acqui ement du temps. Par exemple, un
meuble dans le langage courant c’est le mobilier et dans le langage juridique c’est tout ce qui
n’est pas un immeuble, bcp plus larges que dans le langage courant.

• La logique juridique

Argumenter avec la philosophie juridique d’Aristote, la majeur tous les hommes sont mortels, la
mineur Platon est un homme, conclusion Platon est mortel. Syllogisme d’Aristote.

La majeur correspond à la règle de droit applicable donc ce e règle de droit sont les textes et la
jurisprudence càd les textes et l’interpréta on de ces textes par les juges. La mineur
quali ca on juridique des faits càd l’opéra on qui consiste à faire rentrer les faits dans les
catégories juridique adéquate. Conclusion il s’agit d’appliquer la règle iden er aux faits. Par
exemple, quelqu’un bouscule son couteau dans le cœur d’une autre personne, règle 221-6 dans
le code pénal nous dé nit l’homicide involontaire c’est la règle. La mineur, quali ca on des faits,
bousculé quelqu’un c’est involontaire homicide. Conclusion, l’auteur des faits encours tant
d’année de prison et tant d’euros d’amende si on applique la règle associée aux faits. Pousser
quelqu’un jusqu’à l’absurde en manipulant les mots et les raisonnements, tout ce qui est rare et
chère or le beurre au marché est rare donc le beurre au marché est cher, le juge est appelé à se
poser la ques on, pourquoi ce e règle.

• L’interpréta on en droit
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 La règle de droit est sujet à l’interpréta on et permet d’acquérir le sens d’une règle a n de
pouvoir l’appliquer et il existe en droit des règles d’interpréta on, par ex en droit pénal des
infrac ons sont des interpréta ons strictes, ce e règle d’interpréta on nous dit que les
interdic ons qui sont prononcées en droit pénal ne peut pas être étendue à ce qui n’est pas
clairement visé par le texte. Ce e règle d’interpréta on stricte dans la loi pénale ent au fait
qu’on ne peut pas être condamné pour un fait qui n’a pas été déclaré comme étant une
infrac on. Par exemple, le délit d’injure condamne les déclara ons écrites injurieuses, il ne
pouvait pas appliquer ce délit en cas d’insulte oral, ce e règle d’interpréta on vaut pour le droit
pénal mais en revanche pour le droit civil il n’est pas rare qu’un texte soit interpréter de
manière expansive. Par ailleurs, l’interpréta on doit se faire au regard de la raison d’être de la
règle càd pourquoi ce e règle a été conçu et pour connaitre ce e raison, on peut se référer aux
travaux préparatoires du texte notamment les débats parlementaires qui précède l’adop on
d’une loi.

Ce e manière d’interpréter le droit est appelé l’interpréta on pédologique, pour autant, une
règle peut être interpréter di éremment durant les époques car elle doit s’adapter aux
évolu ons de la société. L’interpréta on des règles s’accompagne aussi de l’interpréta on des
faits et l’interpréta on des faits peut o rir de grande varia on, une personne vend une voiture
pour un prix très en dessous de sa valeur, est-ce une vente ou est-ce une dona on déguisée, il
n’y aura pas les mêmes conséquences juridiques selon l’interpréta on des faits. Lors d’un
procès les par es vont défendre l’un ou l’autre des interpréta ons et c’est le juge qui va
trancher de manière arbitraire, il va devoir jus er sa décision sur le fondement de la règle de
droit, il va devoir préciser pourquoi au regard de la règle de droit il re ent tel ou tel
quali ca on. Parfois une situa on est inédite càd qu’elle n’avait pas été prévu par le législateur
au moment où la règle de droit a été adopté au propos de l’injure. Ce e dernière peut être
publique, délit, ou non publique alors contraven on. L’injure sur un compte Facebook est-elle
publique ou non publique, la 1ère le juge n‘a trouvé aucune réponse précise dans les textes car
c’est la 1ère fois que l’on se posait juridiquement la ques on. Il a dû revenir au sens du texte et il
a dû relever qu’une injure publique est dé ni comme une injure pouvant être entendu ou lu par
un public inconnu et imprévisible. Un publique inconnu et imprévisible, c’est un nombre
indéterminé de personne sans lien étroit avec l’auteur des propos et celui à qui ces propos ou
devant qui était adressé ces propos. Au contraire, l’injure non publique est prononcée devant la
seule vic me ou un cercle ne resteraient de personne formant une communauté d’intérêt.

Lorsque pour la 1ère fois le cas d’injure fait sur un réseau social a été présenter devant les
tribunaux, les juges ont donc dû déterminer s’il y avait entre les personnes ayant eu accès à ses
propos une communauté d’intérêt càd si l’ensemble de ces personnes étaient liées par une
appartenance commune, des aspira ons et des objec fs partagés. Pour trancher, les juges ont
dis nguer l’hypothèse où les amis du compte Facebook ont été sélec onné et avait
su samment de précision pour que l’on puisse désigner une communauté d’intérêt entre tous
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 ces personnes. Si les critères étaient remplis, injure non publique et s’ils n’étaient pas rempli
alors injure publique.

Elle est posée par la loi sur la liberté de la presse datant de 1881

Interpréta on analogique, applica on d’un texte, d’une règle pour un cas analogue à celui
prévu par la règle de droit, il y ensuite l’interpréta on à contrario c’est lorsqu’une règle de droit
s’applique à une hypothèse par culière alors on en déduit qu’elle ne s’applique pas à d’autres
hypothèses. L’interpréta on a for ori consiste à considérer applicable une règle prévue pour un
cas par culier à un cas qui remplit encore plus les caractéris ques. Injure publique dans un
journal papier, a for ori publique sur un site en ligne accessible par tous. En n, il existe des
maximes d’interpréta on : il est interdit de dis nguer là ou là loi, cela veut dire que l’interprète
de la loi n’est pas autorisé à écarter d’un texte conçu en terme généraux. Jadis, le Code civil
disait que le mari n’avait pas le droit de donner des immeubles qui appartenait aux 2 époux
amis devons-nous limiter l’immeuble à ceux seulement ceux de grandes valeurs mais la loi ne
dis ngue pas.

Les disposi ons générales ne dérogent pas aux disposi ons spéciales, lorsque 2 règles sont
suscep bles de s’appliquer, si l’une est une règle générale et l’autre une règle spéciale, il faut
appliquer la règle spéciale. La règle spéciale correspond à la règle spécialement prévue pour
ce e situa on. L’injure cause un dommage, responsabilité civile ou un régime spécial en cas
d’injure de la loi de 1881, loi de 1881 car spécialement conçu pour ce e circonstance.

La loi cesse là ou cesse ses mo fs, lorsque la raison d’appliquer une loi cesse il faut cesser
d’appliquer celle si, il y a des lois qu’on oublie d’abroger alors quelle n’ont plus faisons d’être
appliqué.

Titre II- Les sources du Droit

• La loi

• Le pluralisme juridique

• La hiérarchie des normes (la pyramide des normes de Kelsen)

La France est un pays de droit écrit, cela veut dire que e droit provient surtout de la loi, le terme
loi est alors employé dans un sens par culier : loi pris au sens de texte voté par les
représentants du peuple. La tradi on française depuis Rousseau est de voir dans la loi une
norme suprême, une norme sacrée. Selon l’expression de l’ar cle 6 de la DDHC de 1789, lo loi
est : « l’expression de la volonté générale » elle provient des représentants élués par le peuple.
Au lendemain de la Révolu on de 1789, l’exclusivisme de la loi était a rmé dans une volonté de
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 voir disparaitre l’ancien droit, celui de l’Ancien Régime qui était largement composé de coutume
étant une source populaire de droit. Lors de la Révolu on, volonté d’assurer l’unité de la
république par des lois communes applicable sur tout le territoire, il s’agit aussi de lu er contre
les droits féodaux ou encore les corpora ons de villes, de mé ers, etc. … qui apparaissaient
désormais contraire aux idéaux d’égalité et de liberté proclamé par la DDHC de 1789.

La période des codes napoléoniens et au 1er chef le code civil de 1804 a renforcé cet
exclusivisme de la loi, le code civil de 1804 a connu un immense pres ge en Europe et a inspiré
de nombreux codes par exemple le code italien, espagnole ou de pays d’Amérique du Sud
directement inspiré du Code Civil. Ce culte qui lui était voué tenait notamment au fait que le
code civil cons tuait une corp de règle complet et accessible à tous. La loi devenait donc la
seule source de droit, elle était une source su sante. Le 19ème siècle a donc été celui du culte
de la loi et le juge était présenté comme le serviteur de la loi càd celui qui applique la loi, c’est le
règne du légicentrisme càd du droit centré sur la loi, sur le Code (recueil des lois). A la n du
19ème siècle, l’autorité de la loi a cependant été contesté car certains juristes se sont en e et
e orcés de promouvoir d’autres sources du droit et en par culier la coutume qui avait été un
temps écarté mais aussi la jurisprudence.

Ce recul de l’exclusivisme de la loi c’est poursuivi au cours du 20ème siècle plus spécialement
dans sa 2nde moi é qui a vu l’avènement du contrôle exercé par le Conseil Cons tu onnel mais
aussi la CEDH, la Cour de jus ce de l’UE (CJUE), c’est autant de source de droit qui se place au-
dessus de la loi. La tendance actuelle est donc au déclin de la loi mais c’est un déclin qualita f
mais non quan ta f avec une in a on législa ve (augmenta on du nombre de loi) en revanche
l’autorité de la loi recule car elle est concurrencée par d’autres sources mais aussi parce que sa
qualité est bien souvent contestable. Dans le même temp du déclin qualita f de la loi il y a une
accentua ons du pluralisme et norma f qui s’accentue càd que les sources du droit se
diversi ent de plus en plus notamment depuis l’essor de la construc on européenne et de la
globalisa on des échanges, comprendre les sources du droit impose donc de les dis nguer et il
est important de connaitre ses sources car selon sa nature, la source du droit la règle n’a pas la
même portée avec l’existence de la hiérarchie des normes, selon Kelsen une pyramide des
normes, il en résulte que chaque norme doit être conforme aux normes qui lui sont supérieures
pour accéder aux caractères obligatoires de la règle de droit. Si ce principe demeure vrai il est
néanmoins temporisé par l’essor du droit interna onal et européens.

Chapitre I- Les sources formelles du Droit

Les sources formelles, appelés aussi par le professeur Sabre Maignan les sources ins tuées,
elles ont été ins tué par l’Etat-droit et dans notre système juridique français il s’agit des textes
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 émanant des autorités poli ques et administra ves. Parmi les sources formelles il faut
dis nguer les sources na onales et les sources suprana onales.

Sec on 1 : Les sources formelles na onales (ou internes)

Au sommet de la pyramide des textes de droit interne se trouve la Cons tu on puis les lois et
les règlements.

• La Cons tu on

Elle se dé nit comme l’ensemble des règles suprêmes qui fonde l’autorité éta que, organise les
ins tu ons, dé nit les pouvoirs et les limites de ceci comme les droits de l’Homme et les
libertés publiques. Elle dé nit notamment l’autorité compétente et la procédure d’adop on de
la loi, par conséquence la Cons tu on est supérieure à la loi au sens formelle car d’une parte la
loi ne peut être valable que si elle a été créée selon la procédure que la cons tu on et d’autre
part parce que aucune loi ne peut porter a einte aux droits fondamentaux consacrés par la
Cons tu on. En n, la Cons tu on encadre l’indépendance de l’autorité judiciaire et organise
les ins tu ons poli ques et en n protège les droits et libertés fondamentaux des citoyens et
citoyennes.

La cons tu on de 1958 a ins tué une juridic on spéci que, le Conseil Cons tu onnel, qui a
pour charge d’assurer le contrôle de cons tu onnalité, actuellement le Conseil Cons tu onnel
peut, pour apprécier la cons tu onnalité d’une loi, être saisi avant la promulga on de la loi soit
un contrôle a priori ou après la promulga on de loi, il s’agit alors d’un contrôle a posteriori.
Avant la promulga on de la loi, lorsque le Conseil est saisi il peut soi déclarer la loi conforme à
la Cons tu on donc la loi est promulguée soit-il déclaré la loi incons tu onnelle et la lo devrait
être modi é avant sa promulga on mais la réalité est parfois plus sub le, le Conseil
Cons tu onnel peut déclarer une loi cons tu onnelle sous réserve d’interpréta on en
imposant une manière d’interpréter la loi.

Après la promulga on, la loi depuis une loi cons tu onnel du 23 juillet 2008 qui a été
promulguer peut-être contestées par tous jus ciable à l’occasion d’un li ge en cours. En e et,
tout jus ciable à l’occasion d’un li ge en cours peut se prévaloir devant le juge judiciaire ou
administra f de la contrariété d’une disposi on législa f au norme cons tu onnelle protectrice
de ses droits et libertés. Ce e possibilité o erte au jus ciable soit parce que la loi n’a pas été
soumise à un contrôle du Conseil Cons tu onnel soit parce que les circonstances de droit ou de
fait ont changé depuis la promulga on de la loi, ce e possibilité qui lui est ouverte lui permet
de présenter ce qu’on appelle une ques on prioritaire de cons tu onnalité qui est prévue à
l’ar cle 61.1 de la Cons tu on. Ce e ques on prioritaire de cons tu onnalité si elle remonte
jusqu’au Conseil cons tu onnel, ce dernier pourra déclarer la disposi on législa ve contesté
contraire à la Cons tu on, dans ce cas la décision du Conseil Cons tu onnel a pour e et
d’abroger la loi càd qu’elle disparait de l’ordre juridique et en revanche si la Conseil
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 Cons tu onnel déclare que la disposi on législa ve contesté est conforme à la Cons tu on
ce e disposi on conserve sa place dans l’ordre juridique interne.

L’élargissement du contrôle de cons tu onnalité marque la supériorité de la cons tu on dans

l’ordre interne en droit interne français. La Cons tu on renvoi à la DDHC de 1789, au préambule
de la Cons tu on de 1946, à la Charte de l’environnement de 2004 de plus le préambule de la
Cons tu on de 1946 renvoi au principe fondamentaux reconnu par les lois de la République, et
cet ensemble de texte qui renvoi au préambule de la Cons tu on de 1946 porte un nom : c’est
le bloc de cons tu onnalité. Le Conseil Cons tu onnel va examiner la conformité des lois à la
Cons tu on et à tous les textes auxquels elle renvoi. L’élargissement du contrôle de
cons tu onnalité renforce indirectement les pouvoirs du Conseil Cons tu onnel et à susciter
chez certains la crainte d’un gouvernement des juges cependant le Conseil Cons tu onnel n’est
pas une Cour Suprême càd une Cour qui serait au-dessus de la Cour de Cassa on et du Conseil
d’Etat qui sont les plus hautes forma ons du système administra f et judiciaire.

La Cour de Cassa on et le Conseil d’Etat par cipe également au contrôle de cons tu onnalité
lorsque qu’une ques on prioritaire de cons tu onalité est posée et de plus le Conseil
Cons tu onnel ent compte de la jurisprudence judiciaire et administra f pour apprécier la
conformité à la Cons tu on de la loi contesté, il va examiner la cons tu onnalité de la loi au
regard de l’interpréta on des juges, il ent compte du système judiciaire. Le système américain
est doté d’une Cour suprême car elle est placée au somme t de l’ordre de juridic on et exerce
une autorité placée au-dessus de tout autre juridic on et de ce fait à la pouvoir d’annuler le
jugement rendu par toutes les autres juridic ons.

• Les lois et les règlements

• Les domaines respec fs des lois et des règlements

• La typologie

• Les lois

La Cons tu on dis ngue plusieurs catégories qui sont hiérarchisée : les lois cons tu onnelles,
ce sont les lois qui émanent d’un référendum ou d’un Congrès du Parlement, réuni l’Assemblée
Na onale et le Sénat. Ces lois qui émanent d’un référendum ou du Congrès ont pour projet
d’adopter ou de modi er la Cons tu on, elles ont donc une valeur cons tu onnelle et après les
lois cons tu onnelles il y a les lois organiques qui xe les modalités d’organisa on et de
fonc onnement des pouvoirs publiques, leurs adop on survient aux termes d’une procédure
par culière 0prévu par la Cons tu on, ces lois organiques sont supérieures aux lois ordinaires.

Le 3ème étage, les lois ordinaires qui sont dé nis de manière néga ve, elles sont celle adopté
par le Parlement dans les domaines autres que ceux relevant des lois cons tu onnelles et des
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 lois organiques. Certaines de ces lois ordinaires sont codi és càd rassemblée par le législateur
au sein d’un code, ainsi le Code civil rassemble des lois ordinaires sur certaines théma ques,
etc. pour les di érents codes. Les lois référendaires se dis ngue des autres lois seulement par
leur procédure, elles sont comme leur nom l’indique adopté par référendum et elles peuvent
être adopté dans toutes les ma ères à la fois cons tu onnelles, organique ou ordinaire. En n,
les ordonnances qui relèvent du domaine des lois ordinaires mais font l’objet d’une procédure
d’adop on par culière selon laquelle le pouvoir législa f est délégué à l’exécu f et il ne faut pas
confondre avec les ordonnances prises par le Président de la République. L’ar cle 16 permet au
Président de la République de prendre toutes mesures exigés par les circonstances càd des
actes relevant tant de la compétence législa ve que de la compétence réglementaire, ce sont
des circonstances de crises càd lorsque les ins tuions de la République, l’indépendance de la
Na on, l’intégrité de son territoire ou l’exécu on de ses engagements interna onaux sont
menacés d’une manière grave et que le fonc onnement régulier des pouvoirs publiques
cons tu onnels est interrompu.

• Les règlements

Les règlements émanent du pouvoir exécu f et se classe également en plusieurs catégorie, 1ère
catégorie les décrets ont dis ngué les décrets individuels et les décrets réglementaires. Les
décrets individuels visent une ou plusieurs personnes déterminées comme un décret pour
nommer un fonc onnaire.

Les décrets réglementaires con ennent au contraire des disposi ons générales la dis nc on se
fait selon l’objet du décret mais peut aussi se faire par la forme du texte avec les décrets
simples, les décrets en Conseil des Ministres et les décrets en Conseil d’Etat. Les décrets simples
sont signés par le Premier Ministre et parfois le Président de la République avec un contreseing
d’un ou plusieurs ministres.

Ensuite, le décret en Conseil des ministres qui est signé par le Président de La République après
délibéra on en Conseil des ministres et avec contreseing de tous les ministres.

En n, les décrets en Conseil d’Etat qui sont pris après avis du Conseil d’Etat. En dessous des
décrets il y a les arrêtés qui sont pris par les ministres, les maires et les préfets et en n certaines
autorités administra ves indépendante sont par ailleurs inves es du pouvoir de prendre des
règlements c’est le cas par exemple de l’autorité des marchés nanciers qui peuvent prendre
des règlements pour le fonc onnement de certains marchés.

• Les domaines respec fs

La Cons tu on de 1958 a organisé un partage de compétence pour l’édic on de la loi entre le

Parlement et le Gouvernement, se partage est organisé par l’ar cle 34 de la Cons tu on.
Certaines ma ères sont réservés à la loi, il s’agit des droits civiques et des garan t
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 fondamentales accordés au citoyen pour l’exercice des libertés publiques, de la na onalisa on
d’entreprise et les expropria on, du domaine des impôts et de la monnaie, du régime
électorale, du droit pénal notamment pour dé nir les délits et les crimes, il s’agit en n d’une
par e du droit civil à savoir la na onalité, l’Etat et la capacité des personnes, les régimes
matrimoniaux, les successions et les libéralités. Ces manières sont intégralement législa ve
mais cela ne signi e pas que le gouvernement ne peut pas intervenir dans ces domaines.
Cependant, dans ces domaines, les règlements sont subordonnés aux lois. En e et, ces
règlements sont pris pour préciser l’exécu on des lois. On appelle ça des règlements
d’applica ons, ils sont inférieurs aux lois dans la pyramide des textes. Le partage des
compétences entre Parlement et Gouvernement est di érent dans d’autres domaines
notamment l’organisa on générale de la Défense na onale, l’organisa on de l’administra on,
les compétences et les ressources des collec vités territoriales, le domaine de l’enseignement,
le régime de la propriété ou encore le droit social. Dans ces domaines, la loi régit uniquement
les principes fondamentaux.

Pour le reste et dans le respect de ses principes, le gouvernement est libre de me re en œuvre
sa poli que, il adopte dans ce domaine des règlements autonomes càd des règlements qui ne
sont pas subordonnés à la loi et qui sont des décrets en Conseil d’Etat. Des règlements
autonomes rent leurs forces d’eux-mêmes et peuvent abroger ou modi er les lois antérieures
autrement dit ces règlements autonomes sont aux mêmes niveaux que les lois dans la pyramide
des textes. La conséquence de ce e répar on prévu dans la Cons tu on est la suivante :elle
tend à faire du Gouvernement le législateur ordinaire càd celui qui est la source des principales
règles qui régissent les jus ciables, l’ar cle 34 est limita f càd que le domaine de compétence
du parlement est strictement limité alors que le domaine de compétence concerne tous ce qui
n’est pas énuméré dans l’ar cle 34.Le mécanisme des ordonnances accentue ce phénomène, les
ordonnances sont un nouveau mode de partage des compétence entre le Parlement et le
Gouvernement.

En e et, en vertu de l’ar cle 38 de la Cons tu on, le Gouvernement peut demander au

Parlement l’autorisa on de prendre par ordonnance en conseil des ministres, après avis du
conseil d’Etat, des mesures relevant du domaine de la loi autrement dit le mécanisme des
ordonnances correspond à une déléga on de pouvoir législa f à l’exécu f. Ce e déléga on doit
être limité dans le temps et n’est pas possible dans certains domaines en par culier dans le
domaine de la loi organique, procédure impossible pour les lois de nance et les lois de
nancement de la sécurité sociale. Le 1ère avantage des ordonnances c’est la rapidité, l’absence
de débat parlementaire, de l’opposi on et des groupes de pressions, elles sont prises
notamment dans la direc on des prises de décision du gouvernement. Le défaut principal est le
dé cit démocra que dans l’adop on de ces textes car il n’y a pas de débat parlementaire donc il
n’y a pas de débat par les élus.
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 Le bilan de la hiérarchie des normes internes est le bloc de cons tu onnalité, les lois
organiques, les lois ordinaires-référendaires-règlements autonomes-ordonnances, règlements
d’applica on, actes réglementaires individuels

• La loi

Historiquement, la loi ent une place centrale dans notre système juridique mais on s’interroge
sur la qualité et la portée des lois.

➢ Le culte de la loi

Avant le Code civil de 1804, le droit apparaissait morcelé malgré les tenta ves d’uniformisa on
et c’est seulement à la période révolu onnaire et à la promulga on du Code que l’on va parler
du culte de la loi.

➢ Avant le Code civil un droit morcelé

Le droit évolue lentement, de nombreuses règles encore en vigueur aujourd’hui garde la trace
de se passer et cons tue l’héritage de ces di érentes périodes, c’est pourquoi il est important
d’accordé le caractère historique du droit.

Le droit romain est la 1ère grande période qu’a connu notre droit, Rome étant décrite comme le
berceau du droit là où la Grèce a été décrit comme le berceau de la philosophie et de la
poli que. En e et, le droit romain est généralement présenté comme un droit complet,
sophis qué et ra onnel. La 1ère grande loi de notre tradi on juridique et ainsi la loi des XII
tables, publié en 450 avant J-C, il s’agit de 146 lois compilant des règles de droit civil, de droit
pénal et de procédure. Sous la République, la loi était l’œuvre de la volonté collec ve puis vient
l’Empire et l’édic on d’une législa on résultant de la volonté de l’Empereur. A ce e époque, les
cons tu ons sont l’expression de la volonté législa ve de l’Empereur. Le droit ainsi édicté était
ensuite complété par les édits, correspondaient à des ac ons prétoriennes càd des décisions
des juges ou des consulta ons des juristes consul de l’époque. Une première codi ca on du
droit romain est apparue, c’est le Code Jus nien au 6ème après J-C et qui va avoir une in uence
très profonde aux siècles suivant.

L’ancien droit succéda au droit romain à la suite des invasions barbares et à la chute de l’Empire,
il va perdurer jusqu’à la Révolu on, l’ancien droit est marqué par une mul plicité de droit, en
e et il est cons tué de plusieurs droit coutumier qui varie selon chaque territoire et ces droits
se chevauchent également. Par exemple, aux coutumes régionales se superpose les coutumes
de village. En parcourant la France, on change plus souvent de loi que de cheval selon Voltaire.
La coutume se dé nit comme un ensemble d’habitude, d’usage con nuellement répété dans un
groupe social ou un territoire donné devenant ainsi peu à peu obligatoire et qui se
transme aient oralement. Il en résulte de tout cela un droit éclaté qui rendait di cile la
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 précision du droit et sa connaissance. Mais dans le même temps, le caractère mul forme du
droit perme ait d’être pragma que te réaliste adapté aux condi ons variables propres à
chaque territoire au groupe sociale. Un mouvement d’uni ca on de l’ancien droit va apparaitre
et passe par le recensement écrit des coutumes puis l’étude de ces di érentes coutumes a n
d’en trouver les points communs.

Parallèlement se développait le droit canonique de l’Eglise catholique, forme de concurrence

entre ces 2 droits. A par r du 12ème siècle avec le recul de la féodalité, l’a ermissement de la
souveraineté royal, l’expansion agricole et le développement du commerce et des échanges
économiques, on assite à la redécouverte du droit romain et à son interpréta on par les
glossateurs. Ces derniers s’e orçaient de dégager les grands principes du droit romain. Cela va
conduire à diviser la France en deux moi és marquées par deux tradi ons juridiques dis nctes.
Les pays du nord seront les pays du droit coutumier, marqué par les coutumes germaniques et
les pays du sud seront les pays du droit romain ou ce qu’on a appelé du droit écrit.
Parallèlement la législa on royale va se développer par l’édic on d’ordonnance royale.
Toutefois, l’unité du droit français était loin d’être assuré avec un mélange de droit coutumier,
de droit romain, de droit canon et d’ordonnance du droit royal.

• La Révolu on et le Code civil

La Révolu on française va marquer une rupture à par r de la révolu on, l’ordre poli que et
social va s’appuyer sur le droit. La Révolu on va en e et consacrer le principe de souveraineté
de la na on, c’est l’ar cle 3 de la DDHC sous l’in uence des lumières, le principe de la
sépara on des pouvoirs, va sacraliser la loi comme l’expression de la volonté générale. La loi
dans ce contexte est présentée comme un idéal démocra que et comme un instrument e cace
de réforme en rupture avec l’ancien droit. Les principes sont énoncés : la libertés, l’égalité, le
respect de la propriété privée, c’est l’origine de la mythologie de la loi en droit qui devient la
source du droit par exemple.

C’est dans le prolongement de ces idées que va naitre le projet d’un Code civil français. Le projet
du Code civil s’inscrit dans le projet des révolu onnaires et doit garan r l’accessibilité, l’unité et
la ra onalité du droit. Plusieurs projets ont été avorter faute de consensus poli que et c’est
nalement sous Napoléon Bonaparte que le Code civil verra le jour en 1804. Une commission a
été créé, composé de 4 membres, 2 membres des pays du droits écrits (Portalis et Maleville) et
deux membres du droit coutumier ( Tronchet et Bigot de Préameneu) en 4 mois le projet fut
naliser mais 4 années fut nécessaire pour l’adopter avec un examen par le Conseil d’Etat, le
Triumvirat et à l’occasion d’un des examens du projet, Portalis prononça le discours préliminaire
dans lequel il décrit l’esprit du code, l’esprit des rédacteurs du code, il décrit le rôle de la loi
dans le gouvernement des hommes. Ce code est marqué par un esprit non par san et un
a achement fort à la liberté individuelle qui traduit une économie libérale et une société
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 individualiste. On y retrouve le triple héritage du droit romain, de la monarchie et de la
Révolu on en prenant le meilleur des 3 héritages.

La méthode adoptée est claire, les règles sont exprimées en des termes simples disposés dans
un ordre logique, dans un style épuré à tel point que le style adopté dans le code était devenu
une référence. Les formules étaient générales, souple a n de perme re l’adapta on de la règle
aux évolu ons de la société. Il s’ar cule autour de 3 piliers qui sont considérée comme els 3
piliers de la société avec la propriété privée, la famille et le contrat. Certains ont toutefois
dénoncé son esprit excessivement conservateur et son caractère bourgeois en s’intéressant plus
à la propriété terrienne qu’aux travailleurs, le Code Civil était centré principalement sur les
ques ons patrimoniales. Sur le plan familial, il impose la gure paternalisme, le père de famille
est le d=chef de famille, il impose la gure de mariage pour régler les termes patrimoniaux. Il
re ète la société de son époque. On l’appellera le Code civil des français, il est promulgué le 21
mars de 2804, il sera suivi d’autre Code comme le Code de la procédure civile en 1806, le Code
de commerce en 1807 et le Code pénal de 1810. Le Code civil va s’imposer en France et au-delà
car Napoléon va imposer le Code suite à ses victoires militaires en Europe. IL cons tue le
modèle du système juridique français. Son style épurer, concis et organiser a été réduit.

Le déclin de la loi

Tout d’abord, la loi est concurrencée par plusieurs sources et a perdu de la qualité

• Les lois concurrencées

Le 20ème siècle est marqué par le dépassement du code et de la loi. Le code civil ne va plus être
la source unique du droit privé, ce code vieillit par certaines de ses disposi ons et le juges vont
faire œuvre de créa vité par le biais de l’interpréta on des lois de fait que les règles c=vont
évaluer par les règles jurispruden elles. En outre, un nombre croissant de loi vont être adopter
hors du code civil, elles ne vont pas être codi er et intégré dans le Code civil mais aussi dans
d’autres codes car elles ne vont plus être dans le champ du Code civil.

Par exemple, le droit de la famille a été profondément modi é dans les années 60, le droit des
obliga ons qui est le droit commun à tous les contrats a été profondément modi é en 2016 et
on parle aussi d’une codi ca on commune au niveau de l’UE. Le Code civil perd de son aura car
concurrencé par d’autres codes. La loi a perdu en prestance après la 2nde guerre mondiale, la loi
qui est censé représenter l’expression de la volonté générale et être conforme à la volonté
générale a été durant la 2nde guerre mondiale un instrument pout porter a einte à la dignité
humaine. En revanche vont émerger les droits humains qui vont être consacré comme des
valeurs supérieurs à la loi et qui vont être garan t au niveau interna onal. Cela va provoquer
une muta on importante dans la hiérarchie des normes puisque qu’à présent la loi doit être
non seulement conforme à la cons tu on mais aussi elle doit être conforme à certaines
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 disposi ons du droit interna onale càd aux textes qui proclame les droits et libertés
fondamentaux.

• A aiblissement de la qualité de la loi

L’adage nul n’est censé ignoré la loi appelle plrs remarques, d’abord par loi on entend ici la loi
au sens matérielle cad la loi ici désigne l’ensemble des textes des règles écrites émanent autant
des autorité poli que qu’administra ve qu’elle soit na onale ou interna onale. La loi au sens
matérielle ne doit pas être confondu à la loi au sens formelle ou organique, c’est l’acte qui
émane du pouvoir législa f cad du parlement à savoir en France l’assemblée na onale et le
sénat. L’adage nul n’est censé ignore la loi exprime une c on au sens juridique du terme, c’est
ce qui exprime une présomp on irréfragable, c’est une présomp on qui ne peut pas être
comba u par la preuve contraire. Si nul n’est censé ignorer la loi, cela a pour conséquence
qu’on ne peut pas se défendre en démontrant qu’on ne connaissait pas la règle de droit
applicable. La maxime a a eint un point de c on sans doute jamais égalé, il est en e et
irréaliste de penser que chacun connait toutes les lois car le nombre de texte sont de plus en
plus nombreux lourds et complexe et cela entraine le déclin de la loi.

bilan : la hiérarchie des normes internes

Le recul de la portée norma ve de la loi

Ce fut le cas à propos de la loi de nance, on se pose aussi la ques on de l’accessibilité de la loi.
Elle devient accessible suite à sa publica on au journal o cielle qui est désormais accessible
sous une forme électronique. C’est une chose de publiée le texte s’en est une autre de s’y
retrouver parmi la mul tude des textes, on constate une in a on législa ve, c’est à dire
énormément de textes adoptés. Ce phénomène n’est pas nouveau, déjà au 16ème s Montaigne
constatait que nous avions en France plus de loi que le reste du monde ensemble. La situa on
c’est pourtant aggravé, dans les années 70 ont dénonçait l’indiges on du corps social, on
n’arrivait plus à comprendre et à retenir les règles qui étaient édicté. En 1978 il existait 1250
lois, 1308 décrets, et ces chi res ont été mul pliés par 10 en 30 ans. A cela s’ajoute des dizaines
de milliers de textes d’origine européenne qui sont en outre des textes plus longs, mais aussi la
dispersion des textes qui parfois con ennent des disposi ons qui relèvent d’un di érent d’un
objet de la loi. Dans les cas les plus graves on parle de cavalier législa f, ce sont les disposi ons
insérées dans une loi alors qu’elles n’ont aucun rapport avec ce e dernière. Il y a plusieurs
raisons à cela, c’est un moyen de faire adopter une disposi on discrètement. La seconde et
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 principale raison est d’éviter le calendrier législa f. Le risque est que la loi perde en norma vité,
en principe dans l’idéal la règle de droit doit être générale, permanente et obligatoire. Dans ce
contexte certains textes ne possèdent pas ces caractéris ques.

La généralité de la règle, cela veut dire qu’elle est énoncée de manière à porter sur un ensemble
de situa on su samment large pour ne pas avoir à mul plier les textes, or sous la pression soit
de l’opinion publique soit de groupes d’intérêt le législateur parfois s’empresse d’adopter une
règle par culière, à un intérêt par culier. On peut même dire que la loi correspond moins à un
acte de gouvernement c’est à dire qui relève d’une poli que de jus ce et plus à un ou l de
campagne électorale. Il existe une tendance à répondre aux demandes la société par l’adop on
de nouvelles normes et non par l’ac on. La loi du 7 juillet 2016, une loi rela ve à la liberté de la
créa on à l’architecture et au patrimoine, ce e loi prévoit en son ar cle premier d’a rmer le
principe de la liberté de créa on, lors des débats parlementaires c’est posé la ques on de la
portée norma ve de ce e règle et en par culier de savoir si elle ajoutait quelque chose au droit
posi f c’est à dire au droit en vigueur au moment des débats, en e et la liberté de créa on
relève de la liberté d’expression qui est consacré dans la CEDH dans la charte des droits
fondamentaux de l’UE, ce e liberté a été quali é par le conseil cons tu onnel comme un
principe à valeur cons tu onnel, ce principe est en e et énoncé dans la déclara on de 1789
alors pourquoi le prévoir dans une nouvelle loi.

2016 nous sommes après l’a entat de CHARLIE Hebdo, la liberté de créa on fait donc l’objet de
vif débat et le gouvernement entend rappeler que la France est un pays de liberté d’expression
et se dit très a aché à ce premier art de la loi de 2016. Mais est-ce le rôle de loi de marquer une
volonté poli que, le conseil d’Etat c’est donc prononcé, il y a eu une étude d’impact et des
rapports parlementaires. Au regard de ces di érentes études et avis il a été constaté qu’il
n’existait pas de disposi on législa ve, ni cons tu onnel qui a rmait le principe de la liberté
d’expression, contrairement à d’autres pays qui notamment dans leurs cons tu ons ont une
disposi on spéciale rela ve à la liberté d’expression, nalement, a été ajouté à ce premier
ar cle, un ar cle 2 qui a rme la liberté de di usion de la créa on.

La permanence de la règle, la ques on qui se pose est de savoir si la règle est permanente, c’est
à dire stable dans le temps mais pour qu’elle soit stable dans le temps elle doit être bien
légiférée, or le constat est parfois décevant et les lois sont trop souvent adoptées de manière
rapide après une ré exion insu sante. Le nom de famille par ex a fait l’objet d’une réforme par
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 une loi du 4 mars 2002 puis par une ordonnance du 4 juillet 2005 et en n apparu une loi du 16
janvier 2009. Car il a fallu corriger les défauts des lois prisent précipitamment, la précipita on
fait que ce n’ait pas rédigé au bon moment, car pendant ce e période il y avait une réforme de
la lia on or le nom découle de l’a lia on, donc ces disposi ons ont dû être modi é, une fois
l’a lia on réformé. Cela montre que parfois le législateur manque d’une vision d’ensemble,
l’absence de vision d’ensemble nui à la cohérence du droit, la permanence de la loi résulte aussi
de son caractère trop technique et trop détaillé. Il est évident que les lois trop techniques ne
peuvent durer car elle se périme avec l’évolu on des techniques, déjà Domat au 15eme s dans
son traité des lois disait des lois “qu’elle ne saurait régler l’avenir de tel manière qu’elle pourvoit
expressément à tous les évènements qui sont in nis et qu’à leurs disposi ons marque tous les
cas possibles, elle ne saurait régler l’avenir de tel manière qu’elle pourvoit...”

Par conséquent les lois ne doivent pas tomber dans les détails, elles doivent être abstraite,
rédigé sous forme de principes, dans un style synthé que, c’est ce que rappelé Portalis dans son
discours préliminaire qui déduisait ainsi que l’o ce de la loi est de xer par de grande vues les
maximes générales du droit d’établir des principes féconds en conséquence et non de
descendre dans le détail des ques ons qui peuvent naitre de chaque ma ère. Il faut une
certaine généralité à la loi pour qu’elle soit permanente et qu’elle est une portée norma ve. La
loi doit porter une norme, c’est à dire un commandement assor t d’une sanc on, ce n’est pas le
cas lorsque la loi est dite symbolique. Elle est dites symbolique quand elle proclame un grand
principe sans prévoir les règles qui perme rait de la me re en œuvre ou encore qui se borne à
décrire sans prescrire c’est à dire ordonner interdire et en cas de non-respect sanc onner, si
bien que certains textes au sens formelle sont des lois parce que voté par le parlement mais au
sens matériel on peut encore se demander si il s’agit de loi lorsque le texte est dépourvu de
portée norma ve c’est à dire dépourvu du caractère obligatoire de la règle de droit.

On s’est posé ces ques ons lors de l’adop on de la loi de 2001 qui reconnait le génocide
arménien ou encore la loi du 21 mai 2001 qui reconnait la traite et l’esclavage perpétré à par r
du 15eme s aux Amériques et aux Caraïbes dans l’océan indien et en Europe contre les
popula ons africain, amérindienne, malgache et indienne. On a parlé à ce e occasion de loi
mémorielle, c’est à dire qu’il y a un e ort de mémoire qui est faites mais qui n’a pas de portée
norma ve, donc sont-elles encore des règles de droit?
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 En Conclusion: On ne cesse de chercher à simpli er le droit, à développer des méthodes pour
mieux légiférer, donc il y a régulièrement des mesures qui sont prises, pour éclairer la portée
norma ve du texte, les études d’impact qui précède l’adop on d’un texte pour mesurer un
bilan de cout avantage avant l’adop on du texte. Cependant simpli er le droit est un travail
con nu, cela consiste également à supprimer des proposi ons désuètes, à corriger d’éventuels
contradic on entre les di érents textes, un des ou ls pour la simpli ca on du droit est la
codi ca on. La codi ca on vise à organiser ra onnellement diverse textes concernant un
même domaine, selon Portalis la codi ca on c’est l’esprit de méthode appliqué à la législa on,
on dis ngue tradi onnellement deux types de codi ca on, dans un premier temps une
codi ca on réforme, c’est à dire une codi ca on qui s’accompagne d’une modi ca on du droit
posi f, les codes napoléoniens en sont l’exemple, c’est ainsi que le code civil visait à regrouper
de nouvelles règles du droit civil dans un instrument unique, le code, en formulant ces règles
dans un langage qui pouvait être compris de tous, il y a une modi ca on des textes en vigueur
et l’on dit que la codi ca on vaut modi ca on, au lendemain de la seconde GM est apparu une
nouvelle forme de codi ca on, que l’on appelle la codi ca on à droit constant ou codi ca on
administra ve, ce e codi ca on se borne à ressembler les règles de droits en vigueur sans
ajouter de réformes, on dis ngue plusieurs méthodes pour cela, la première est la codi ca on,
compila on, ce e méthode consiste à une simple juxtaposi on de texte à des ns de
commodités pra que sans les modi er ni les ordonner.

La seconde méthode est appelée codi ca on consolida on, c’est une méthode plus ambi euse
qui comprend la consécra on de solu on jurispruden elle. Ce e codi ca on permet de réunir
des règles dans un ordre logique et chronologique sans néanmoins en principe modi er le
contenu de ces règles. Ce travail de codi ca on est une vielle tradi on française, et aujourd’hui
la codi ca on réside essen ellement en une codi ca on à droit constant, elles sont réalisés par
des groupes de travail, le résultat doit être approuvé par décret en conseil d’Etat ou par une loi
et aujourd’hui pour simpli er le processus le résultat peut être approuvé par voie
d’ordonnance, en 1989 a été créer la commission supérieur de codi ca on qui xe le
programme des travaux, la méthode et ordonne ou aide les groupes de travail puis transmet au
gouvernement le résultat de ces travaux. Ces dernières années ont été marqué par l’appari on
de nombreux nouveaux codes qui doit faciliter l’accès des règles de droit ordonné par domaine
par culier, (75 codes en vigueur actuellement). Pour éviter les contradic ons ou les
incohérences il a été prévu que les codes procédés plutôt par renvoie que de rappelé une règle
par ailleurs,

Sec on 2 : Les sources formelles suprana onales

Les sources formelles sont composées des traités interna onaux et du droit
communautaire.
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 paragraphe 1 : les traités interna onaux

A) Le contenu

Un traité interna onal cons tue un accord conclue entre 2 états, on parle alors de traités
bilatéraux ou conclue avec davantage d’état, et ds ce cas on parle de traités
mul latéraux.

Il peut régler des ques ons de droit public (conven on diploma que, traité ins tuant une
organisa on interna onal) mais aussi des ques ons de droit privé (conven on sur le commerce
interna onal) parmi les traités il faut dis nguer ceux qui sont des sources droit et ceux qui ne
sont pas des sources de droit (cad qui ne comporte pas d'obliga on à la charge des états)
Déclara on universel des droit de l’homme en 1948 par laquelle les état s’engage à présenter
des rapports sur les mesures adopter assurer le respect des droits proclamer, il n’y a pas de
sanc ons suprana onale assor e à ces droits proclamé. L’autre hypothèse sont les traités qui
comporte des obliga ons et se pose la de savoir A qui s’adresse ces règles de droits ?
s’intéressent-elles uniquement à l’état ou aux par culiers ?

comme tous contrats les traités oblige les état signataire de faits et de savoir si la portée et plus
larges que simplement les états signataires ?

Si la porte est plus larges cela perme rait au individus de se prévaloir des traités comme
sources du droit et des obliga on , ce e ques on relèvent d’un débat qui cherche à
déterminer si elle vient d’un applica on directe en droits internes cad que devant les
juridic on on peut se prévaloir directement des règles contenu ds un traités , l’autre solu on
dit que le traités indirect cad qu’elle n’oblige que l’état, “l’état doit adoptés des règles interne
conforme au traités ou pour se conformer au traités”.

L'e et direct va perme re l’applica on des traités ds les rela ons des par culiers avec l’état,
exemple une personne transsexuel a peut exiger de l’état le droit de modi é la men on de son
sexe à l’état civil en raison du droit du a la vie privée et familiale énoncée à l’art 8 de la CEDH.
l’e et direct permet l’applica on des traités ds les rela ons entre par culiers cad que le traité
peut être invoquer ds un li ge entre 2 pers, on va pouvoir invoquer la CEDH. La solu on dépend
de la concep on que l’on re ent de la hiérarchie des norme, ds un concep on dite Dualiste
l’ordre juridique na onal et considérait comme étanche à

l’ordre juridique interna onal. Donc les traités n'ont pas d’e et direct il faut qu’il soit ra é
puis récep onné dans une règle interne. Au contraire selon un concep on moniste qui est
celle de la faire , la norme interna onal s'intègre en droit interne du seul faite de sa
ra ca on(cad la signature de la France) toutefois il existe une condi on pour que les
par culiers puissent invoquer le traités ds leurs rapport réciproque, il faut que le traités ne
s'adresse pas uniquement au état mais qu’il comporte des normes applicable aux par culiers,
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 le CC dit qu’en e et que la disposi ons d’un traités a e et direc ves lorsque eu égard à
l’a en on exprimer des par es et à l'économie générale du traités invoquer ainsi à son
contenu et a ces termes elle n’a pas pour objet exclusif de régir les rela ons entre états et ne
requiert l’interven on d’aucun actes complémentaire pour produire des e ets à l'égard des
par culiers.

autrement dit on Eglise une condi on qui est un certain degré de précisions de la norme pour
qu’elles puissent être appliquer directement et une 2nd condi ons qui est celle de l’a en on
des par es cad que les états ont souhaité

B) la primauté

il s’agit de compléter la pyramide des normes que l’on a dressé ds le cadre l’ar cle 55 de la
cons tu on proclame que les traités ou accord régulièrement … on des leurs applica ons une
autorité supérieur à celles des lois sous réserve pour chaque accord de son applica on par
l’autre par e, la supériorité des loi le principe c la primauté des traités ou accord
interna onaux. condi ons de réciprocité.

si la condi on de réciprocité est sa sfaite alors les disposi ons des traités prévalent sur la loi.
Ce e règle appel 2 ques ons : que faut-il entendre par loi ? Qui opère le contrôle de
conformité de la loi aux traités ?

- primauté des traités interna onaux = primauté sur la loi au sens formel du terme, cad celle
que l’on a dé ni ds la hiérarchie des normes, ce qui a pour conséquence que le traité se
situe au-dessus de la loi mais en dessous de la cons tu on. Le CC exerce un contrôle sur la
conformité des lois de ra ca on ou d’approba ons des traités interna onal à la
cons tu on = cad que le CC véri e que la France peut ra er ou approuver un traité au
regard de la cons tu on, si le traité ou l’accord et jugé contraire à la cons tu on alors la
France doit avant ra ca on modi é sa cons tu on (exemple : traité de Maastricht). Vu de
la France il y a un contrôle du CC. Ce e règle vaut dans l’ordre un terme FR mais n’a pas
d’e et ds l’ordre interna onal ce qui signi e que ces règles prévues par la cons tu on
française n’ont aucun e et ds l’ordre juridique interna onal et ne sont pas opposable à la
CEDH. ces pourquoi la CEDH peut condamner la France pour non-respect de ces
engagements interna onaux car pour la CEDH est supérieur à la cons tu on française. C
état du droit a énue la porte de notre applica on de la cons tu on, de + la solu on qui
découle de la cons tu on française ne vaut pas à l'égard du droit communautaire, en e et
il existe un autre ar cle de la cons tu on l’art 88-1 suivant lequel la république par cipera
à l’UE et on en a déduit que les juridic ons na onales font prévaloir le droit de l’UE sur la
cons tu on française.
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 - Quel juridic on va assurer la primauté sur la loi ? Quel juge accepte d’écarter une loi aux
mo fs quel est contraire à un traité ? la q se pose de manière un peu di selon que la loi est
intérieur ou postérieur

- quand la loi est intérieure elle est abrogée par la ra ca on du traité si elle est contraire au
traité le résonnement n’est alors pas tant de mener apprécia on au regard de la hiérarchie
des normes mais plutôt une apprécia on au regard de la chronologie des règles. On
applique alors le principe = la loi postérieure ici traité abroge la loi antérieure, il su t alors
aux juges saisis d'un li ge de ne pas appliquer la loi contraire antérieur en la tenant pour
abroger. 2nd hypothèse = la loi est postérieure au traité dc si elle est contraire au traité se
pose la q sur la hiérarchie des normes il d’agit de contrôle la conformité de la loi au traité ce
qu’on appelle contrôle de conven onnalité. Ds un 1er temps la Cour de Cass et la CC ont
refuser d’opérer ce contrôle aux mo fs qu’il ne leur appartenait pas de se faire juge de la
loi, cad que le principe de la sépara on des pouvoirs leur interdisait d'entendre que juge de
faire obstacle à l'applica on de la loi. Or le CC a également refuser de contrôler la
conformité de la loi au traité en rappelant notamment qu’il lui revenait seulement d'assurer
le contrôle de conformité de la loi à la cons tu on (décision du 15011975) refus du CC qui a
conduit la cour de cassa on a modi é sa posi on par un (“arrêt Jacques Vabre” du 24 mai
1975), le CE a fait de même dans (“l’arrêt Niccolo du 20 octobre 1989) désormais le juge
civil et administra f peuvent écarter la loi au mo fs qu’elle est incompa ble avec les
disposi ons d’un traités antérieur, notamment qd le juge est saisie d’un li ge entre 2
par culier des lors que le traités et l'applica ons directes le juge devrait réaliser ce contrôle
de conven onnalité. Si la loi est contraire au traité le juge devra m’écart au pro t du traité,
on trouve de nbr expérience avec le texte de la CEDH et avec le droit de l’UE. En outre la
primauté des traités a été renforcé avec le CE, ce e primauté peut non seulement d’un
texte na onal mais aussi peut jus er le payement de dommage est intérêt de par culiers
par l'État. Le CE a e ec vement considéré que l’état peut être tenue responsable des
dommages que les par culiers subissent en raison d’une loi contraire à l’engagement
interna onaux de la France. ("arrêt Gare de dieux) du CE du 8 février 2007”).

On est bien loi du 19e siècle, la supréma e de la loi interne est en évolu on et en par culier
mtn que les juges peuvent l’écarter au pro t d’un traités

C/ le droit issu de conven on européenne de sauvegarde des droits de l’homme et ces

libertés fondamentale (CEDH

a) le contenu

la conven on européenne de sauvegarde des droits de l’homme et ces libertés fondamentale a

été signer à Rome le 4111950 au sin du conseil de l’Europe & est rentré en vigueur ne 1963 et
ra é par la France en 1974, le txt protège un certain nombre de liberté et droit fondamentaux
(droit de la personne = droit à la vie privée, interdic on de l’esclavage, droit du citoyens = droit
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 à la libertés et à la sureté, liberté de penser/ conscience/religion, et le droit du jus ciable = droit
à une représenta on équitable, droit de la défense principe de la légi mité des délits et des
peines) , par la suite la conven on a tout compléter par plusieurs protocole addi onnel qui
ajoute des droits et des libertés qui au conven on. IL existe des protocole et droits des libertés
sur un droit ou encore le protocole n°6 qui abolie la peine de mort. La CEDH a une place
fondamentale ds notre système juridique que certains la quali e d’ordre public européen garant
de notre démocra e.

On y trouve des principes fondamentaux, comme le principe de discrimina on qui interdit le

traitement dépourvu de jus ca on objec ve et raisonnable, le principe de dignité de la pers
humaine duquel découle notamment l’interdic on de la torture de la peine de mort et plus
généralement de traitement inhumain et dégradant, on trouve le principe de tout ce qui
s’oppose de arbitraire ne n on peut citer le principe de pluralisme qui permet notamment de
défendre le pluralisme poli que ou encore la libertés de la presse qui est quali é de la CEDH de
chienne de garde de la démocra e. Les droits qui se sont énoncé ne sont pas des droits absolus
il peut y avoir des a eintes portées à ces droits et c libertés des lors que c’est a eint sont
jus er elles seront jus ées qd elles seront prévues par une règle de droit qui vise un but
légi me et qui est nécessaire à une société démocra que. Un raisonnement serait alors opérer
a n de savoir si l’a einte est acceptable ou alors qd 2 droits fondamentaux rentrer en con its
(principe de propor onnalités : consiste à me re en balance l'intérêt en jeu), qui essuie une
apprécia on qui n’est pas concrète pour déterminer si en l’espèce on adme ras plutôt une
a einte à la vie privé ou à la libertés d’expression; ce raisonnement vaut l'apprécia on de les
a einte qui seront revendiqué à l'encontre d’une des libertés/droits énoncés ds la CEDH.

b) le porté

La CEDH est la conven on directe peut être invoquée à l’égard de l’état mais aussi à l'occasion
d’un li ge entre 2 par culiers, le juge pourra écarter une loi na onale si elle est contraire à la
CEDH. Certains dénoncent un risque accru d’un gouvernement des juges. En outre l’e ec vité
de la CEDH est assurée par l'existence d'une juridic on spéci que, il s’agit de la CEDH (situé à
Strasbourg).

paragraphe 2 : Le droit communautaire

2) L’e ec vité

L’e ec vité de la CEDH est importante ce qui explique son succès aujourd’hui. Tout d’abord la
conven on est d’applica on directe et peut donc être appliqué par le juge na onal saisie d’un
li ge entre l’Etat et un par culier ou encore d’un li ge entre 2 par culiers. Le juge pourra ainsi
écarter l’applica on d’une loi na onale si elle est contraire au texte de la conven on. Certains
dénonce ainsi une prise du pouvoir du juge, un risque accru de ce qu’on appelle de la
gouvernance des juges.
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 En outre, l’e ec vité de la conven on est assurée par l’existence d’une juridic on spéci que
qu’est la CEDH, situé à Strasbourg, ce e cour peut être saisie de recours émanant soit des états
soit des par culiers. L’e ec vité de la conven on ens également au fait que la CEDH ancrée
pour ainsi dire du droit, en e et au l de ses arrêts la cour a conféré aux ar cles de la
conven on un sens et une portée plus important sans doute de ce qui a été voulu par ses
rédacteurs. Elle crée donc le droit en procédant à l’interpréta on des disposi ons de la
conven on. Par exemple, elle a étendu le domaine du droit au respect de la vie privée au lieu de
travail, ce phénomène est constaté sur l’ar cle 6 et le droit de la défense, l’ar cle 8 sur la
protec on de la vie privée, l’ar cle 10 sur la liberté d’expression ou encore l’ar cle 1er du 1er
protocole addi onnel sur le droit de la propriété.

Quelle est l’autorité des arrêts rendu par la CEDH ? L’autorité des arrêts de la Cour semble
simplement persuasive, si la Cour décide qu’il y a eu viola on de la conven on, sa décision ne
conduit pas automa quement à la modi ca on du droit interne la cour peut uniquement
condamner nancièrement l’Etat. En e et, la Cour a compétence pour octroyer “une
sa sfac on équitable au requérant dont les droits tels que garan t par la conven on ont été
violer par l’Etat, concrètement une somme est mise à la charge de l’état qui a méconnu la
conven on”. Ces décisions s’imposent uniquement au par au li ge, 2 par culiers ou l’état et
un par culier, elles n’ont pas d’e et à l’égard des autres états ou des autres par culiers ->erga
Omnes = ces décisions n’ont pas d’e ets. Par conséquent, les décisions n’imposent pas de
modi ca on de la législa on interne.

Pour autant, les décisions de la Cour peuvent conduire les états a modi é leur droit interne,
France à propos des enfants adultérins car l’enfant adultérin en France faisait l’objet de
restric on successorale ne présence du conjoint vic me de l’adultère ou des enfants légi mes
issus du mariage en cours duquel l’adultère avait été commis. La cour a considéré qu’il n’existait
aucun mo f de nature à jus er une discrimina on fondée sur la naissance hors mariage et
pour arriver à ce e conclusion la cour a combiné le principe de non-discrimina on posé à
l’ar cle 14de la conven on et le droit au respect de ses gains, le droit de propriété dans l’ar cle
1 du protocole n°1, décision de la CEDH du 1er février 2000. Par une loi du 3 décembre 2001, la
France a mis en conformité le statut successoral de l’enfant adultérin avec la posi on de la
CEDH. Cependant, la France a été à nouveaux condamnés, toujours pour non-respect des droits
successoraux d’un enfant adultérin, amende de + de 200 000 euros à la charge de l’état et cela
résulte d’une décision de la cour du 21 décembre 2004. A la suite de ce e seconde
condamna on, le législateur français a nalement supprimé toute trace de discrimina on à
l’encontre des enfants naturelles par l’ordonnance du 4v juillet 2005 portant réforme de la
lia on -> incident sur le droit posi f des lois na onale.

L’in uence de la cour peut également conduire à faire évoluer le sens des décisions rendus par
les juridic ons na onales, c’est ce qu’on appelle la jurisprudence. C’est ainsi qu’après une
condamna on prononcée par la CEDH, la cour de cassa on a e ectué un revirement de
jurisprudence càd une modi ca on de son interpréta on du droit en perme ant aux
transsexuelles d’obtenir la modi ca on de la men on de leur sexe à l’Etat civil. La cour a
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 développé une pra que lui perme ant d’étendre la portée de sa décision en créant la technique
des arrêts pilotes qui sont des nés à me re un terme au viola on répétés des disposi ons de la
Conven on. Ces arrêts pilotes visent une catégorie de personne qui se voient privée dans l’ordre
juridique interne d’un doit garan t par la conven on. Notamment la cour a imposé à la Pologne
de prendre des mesures générales a n d’éviter que la législa on rela ve au contrat de loca on
d’habita on ne soit tellement protectrice des intérêts des locataires qu’elles conduisent à priver
les propriétaires de la possibilité de rer un quelconque pro te leur bien -> vise tout un secteur
et impose un rééquilibrage dans le droit interne.

Depuis un arrêt du 1er décembre 2009, la cour exerce en outre son contrôle sur l’interpréta on
des lois internes, lois na onales. Par ce e décision, elle condamne non pas une viola on de la
conven on par une loi mais une viola on de la conven on du fait de l’interpréta on d’une loi. Il
s’agissait ici de l’interpréta on du droit des successions roumain, dans cet a aire un mari qui
était en instance de divorce tue sa femme puis se suicide 2h après, les juges roumains applique
tels quelle la règle de succession si bien que le mari hérite de sa femme en qualité de conjoint
et au détriment de la famille de l’épouse. La CEDH va condamner ce e interpréta on parce
qu’elle ne la juge pas conforme aux objec fs de la loi et parce qu'elle ne ent pas compte des
bouleversements économiques et sociaux.

L’e ec vité de la Conven on -> l’Assemblée plénière de la cour de cassa on a posé le principe
selon lesquelles les états adhérents à la conven on de sauvegarde de droits de l’homme sont
tenus de respectées les décisions de la CEDH sans a endre d’être a aqué par la cour et sans
a endre d’avoir modi é leur législa on. C’est là reconnaitre le caractère créateur de loi de la
jurisprudence de la CEDH et plus encore c’est reconnaitre que les arrêts de la CEDH dominent
l’ensemble du droit français. Ce e décision de la cour de cassa on signi e que le juge français
doit appliquer les solu ons de la CEDH même si le CC ne s’est pas prononcé, même si le
législateur n’est pas encore intervenu et ce e posi on est rendu par 4 arrêts de l’assemblée
plénière de la cour de cassa on du 4 avril 2011 à propos de la garde à vue. Cela veut dire que le
1er ré exe que l’on doit avoir avant même d’ouvrir un code c’est la jurisprudence de la CEDH.

II- Les textes communautaires

Le droit communautaire occupe une place originale au sein des sources suprana onales du
droit. La 1ère raison est qu’il s’agit d’un doit pas seulement de traité ra er par la France mais
aussi d’un droit produit par des instances suprana onales = droit dérivée. La 2ème raison ent
au fait que la primauté du droit communautaire sur les normes du droit interne procède d’un
fondement dis nct ou à un fondement dis nct de celui de la primauté des traités
interna onaux.

A/ Le contenu des textes communautaires

Tout d’abord, il faut noter que le droit communautaire qu’on appelle également le droit de l’UE
doit être dis ngué du droit européen -> l’Europe des 47 avec le Conseil de l’Europe qui a
élaboré la conven on des droits de l’Homme en revanche le droit communautaire est le droit
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 des membres de l’UE. L’ancêtre de l’UE est la Communauté européenne du charbon et de l’acier
qui a été ins tuer par un traité du 19 avril 1951, ce traité réunissait 6 états avec l’Allemagne, la
Belgique, la France, l’Italie, le Luxembourg et les Pays-Bas. L’objec f était de créer un marché
commun du charbon et de l’acier régit par des règles de libre circula on et de libre concurrence,
ce marché était géré par une nouvelle forme d’ins tu ons poli ques qu’on a appelé la CE et a
été ensuite généraliser, on a élargi le marché et cela a été entériner par une succession de traité
avec celui de Bruxelles en 1965, Maastricht en 1992, Amsterdam en 1997 et Nice en 2001.

De plus, on a élargi les pouvoirs de la communauté et la CE est devenu l’UE avec le traité de
Maastricht et ce e UE va se voir a ribuer de nouvelle conséquence qui ne seront pas
seulement économique mais des compétences en ma ère social, jus ce, sécurité, de liberté
fondamentale et l’UE va être une source de droit de plus en plus importante au fur et à mesure
que ces compétences s’élargissent. L’UE s’est doté d’ins tu ons qui a été renforcée en
par culier avec le traité de Lisbonne du 13 décembre 2007 rentrée en vigueur le 13 décembre
2009, ins tu ons qui vont être créatrice de droit, il faut aussi souligner la chartre des droits
fondamentaux de l’UE adoptée en décembre 2000 qui reprend pour l’essen el les droits
énoncés par les autres conven ons interna onales notamment la conven on européenne des
droits de l’Homme. Il y a le Conseil et le Parlement européen, la Commission européenne et la
cour de jus ce de l’UE et qui veille à l’applica on du droit européen par tous les Etats membres
et par les ins tu ons de l’UE.

Le 1er sous-ensemble c’est le droit communautaire primaire qui résulte des traités qui régissent
les mêmes règles que les traités interna onaux et le 2ème sous-ensemble c’est le droit
communautaire dérivé et ce droit est conçu sur le fondement des traités par les ins tu ons de
l’UE. Le droit communautaire dérivé est composé de plusieurs normes avec les règlements qui
sont de normes de portées générales et obligatoires en tout leur élément, ils sont d’e et direct,
c’est donc un instrument d’uniformisa on des législa ons des états membres de l’UE. Aux côtés
des règlements il y a les direc ves et ce sont des normes plus souples et elles obligent les états
à a eindre un résultat tout en leur laissant le choix des moyens u lisés pour a eindre ce
résultat. Généralement, les Etats u lisant la loi, qu’on appelle une loi de transposi on, pour
intégrer les règles posées dans les direc ves en droit interne -> texte qui indique ce que les
états doivent avoir en droit interne. En raison de l’exigence des transposi ons, le régime des
direc ves communautaires est très original par rapport aux autres disposi fs interna onaux et
mes états disposent d’un délai pour transposer les règles prévues par les direc ves en droit
interne, une fois le délai de transposi on expiré, l’Etat défaillant, celui qui ne transpose pas les
règles, s’expose à un recours au manquement devant la Cour de jus ce de l’UE ainsi qu’un
recours en responsabilité qui peut être engagé par les par culiers qui aurait sou ert du défaut
de transposi on et la Cour de Jus ce de l’UE peut alors prononcée une condamna on
nancière qui peut-être d’un montant rela vement élevé. De plus, en cas de non transposi on
dans les délais, les individus peuvent invoquer contre l’Etat directement les disposi ons de la
direc ve alors que ma direc ve n’est pas d’applica on direct, quand ces disposi ons ne sont pas
soumises à des condi ons et quelles sont su samment précise.
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 En somme, en l’absence de transposi on dans les délais, la direc ve peut avoir un e et direct.
En n, le juge na onal est tenu d’interpréter les textes de droit interne à la lumière du texte et
de la nalité de la direc ve. C’est ce qu’on appelle le principe d’interpréta on conforme et cela
permet de donner un e et direct à la direc ve qui n’a pas été transposée. Dans la période de
transposi ons, les Etats doivent s’abstenir de prendre des disposi ons de nature à
comprome re sérieusement la réalisa on du résultat prescrit par la direc ve.

B/ La primauté du droit communautaire

Le principe de primauté du droit communautaire a été proclamé par la cour de jus ce des
communautés européenne dans l’arrêt Costa rendu le 15 juillet 1964. L’originalité de la
primauté du droit communautaire ent au fait qu’il ne résulte pas de l’applica on de l’ar cle 55
de la Cons tu on mais du droit communautaire lui-même. La règle communautaire d’e et
directe paralyse la norme na onale qui lui est contraire et la cour de jus ce des communautés
européenne à préciser qu’en vertu du principe des primautés, le droit communautaire rend
inapplicable de plein droit et empêche la forma on de toutes actes législa fs qui serait
contraire. Le juge na onal à l’obliga on de ne pas appliquer le droit interne contraire au droit
communautaire.

Quelle conséquente peut-on rer de ce e interpréta on du principe de primauté ? S’agissant

de la norme interne, du droit na onal, le domaine dans lequel s’applique le principe de
primauté du droit communautaire varie que selon que l’on s'en ent à la jurisprudence la Cour
de Jus ce de l’UE ou à la jurisprudence des juridic ons na onales. Du point de vue de la Cour
de jus ce de l’UE, dans l’ordre communautaire, le droit communautaire l’emporte sur toutes les
normes internes y compris la Cons tu on. Le droit communautaire est placé au sommet de la
pyramide des normes. Du point de vue du juge interne et si on se place du point de vue interne,
la Cons tu on demeure la norme suprême et le droit communautaire ne prime que sur la loi et
le CC dis ngue 2 ordres : l’ordre juridique communautaire dans lequel il reconnait la primauté
du droit communautaire sur la Cons tu on et l’ordre juridique interne ou à l’inverse la
Cons tu on prime sur le droit communautaire. La cour de cassa on dans l’arrêt Jacques Vabres
de 1975 et le Conseil d’Etat dans un arrêt Niccolo de 1989 ont admis la primauté du droit
communautaire sur les lois ordinaires, le Cc et le Conseil d’Etat ont déduit l’ar cle 88-1 de la
Cons tu on ont une exigence cons tu onnelle de transposi on en droit interne des direc ves
communautaire. On en a déduit que le CC reconnait l’autorité du droit communautaire puisqu’il
dit qu’il y a une obliga on de le transposer en droit interne. Le CC cependant refuse en principe
de contrôler la conformité d’une loi à des textes interna onaux, à des normes interna onales.
Cependant il s’est résolu à e ectuer un contrôle de conven onnalité càd la conformité des lois
internes aux direc ves communautaires et seulement dans certaines circonstances. Il procède à
ce contrôle de cons tu onnalité quand la viola on du droit communautaire par la loi est
manifestement évidente, il accepte le contrôle de cons tu onnalité à propos des lois de
conven ons. En n, le CC a souligné le fait que la transposi on d’une direc ve ne serait allée à
l’encontre d’une disposi on express contraire à la Cons tu on ou d’une règle ou d’un principe
inhérent à l’iden té cons tu onnelle de la France.
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 La Cour de Jus ce de l’UE a une compétence exclusive pour l’interpréta on du droit de l’UE de
sorte que le juge interne, le juge na onale, confronté à une ques on d’interpréta on du droit
communautaire avec doute sur l’interpréta on et le juge interne est alors tenu de saisir la cour
de jus ce de l’UE Ets tenu de saisir la cour européenne de ce qu’on appelle d’une ques on
préjudicielle et le surcroit à statuer en a endant la réponse de la cour de jus ce de l’UE.
L’interpréta on retenu par la cour de jus ce de l’UE, s’impose alors non seulement au juge qui
l’a saisi d’une ques on préjudicielle mais aussi s’impose à toutes les juridic ons na onales. La
cour de jus ce de l’UE a considéré que l’Etat pouvait faire l’objet d’une condamna on au
manquement quand une juridic on na onale interprète une loi, une règle dans un sens
contraire à l’interpréta on donné par la Cour de jus ce de l’UE. La cour de cassa on comme le
conseil d’état reconnait maintenait la portée des textes de la cour de jus ce européenne.

Le droit de l’UE est le droit issu de la conven on européenne des droits de l’homme occupe
aujourd’hui une place déterminante en droit interne français, si bien qu'étudié le droit
aujourd’hui c’est étudié le droit interne mais aussi le droit de l’UE et la conven on européenne
des droits de l'homme, la place qu’occupe ce droit suprana onal remet en ques on la pyramide
des normes ou la cons tu on se trouve au sommet. D’un point de vue formel, en France la
Cons tu on est toujours au sommet de la pyramide des normes mais on le voit en pra que que
la place de la cons tu on est incertaine. Lorsqu’il y a eu des con its avec l’ordre interna onale,
la Cons tu on a été modi é donc jamais en porte à faux avec les normes communautaires.

Chapitre 2 : les sources informelles

Sec on 1 : La jurisprudence

Le droit nait bien souvent du con it et si on a besoin du droit c’est parce qu’il y a bien souvent
des con its et Hobbs disait alors que le contrat social perme ait à l’homme de sor r d’un état
de guerre permanent ainsi le droit a pour objec f d’assure la paix sociale et doit perme re de
prévenir les con its en opposant des règles abstraites. Le droit permet également de régler des
con its consommés entre 2 ou plusieurs personnes et ces con its s’appellent endroit des li ges
et ils deviennent des li ges lorsqu’ils sont portés devant une juridic on et ce e juridic on devra
trancher le li ge càd y me re n. Pour cela, le juge va déterminer ce qui est dû à chacun dans le
cadre d’une procédure qui est prédé ni et en applica on de règle abstraite. Ce e procédure est
appelée le procès avec les par s aux li ges. La jus ce représentée par son allégorie avec la
balance qui signi e qu’une juridic on ne rend pas une vérité désincarner mais ce prononce
après avoir examiné et pesé les arguments des par s au procès. Ces arguments sont appelés les
préten ons et la juridic on doit a ribuer à chacune des par s au procès ce qui est dû en
applica on du droit et de façon neutre et impar ale. C’est pour cela que on la représente muni
d’un bandeau sur les yeux et le glaives symbolisent le pouvoir de commandement et la décision
du juge s’imposent au par qui sont soumis au sanc ons éta que, chaque li ge est par culier
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 et les règles de droits sont communes à toutes et à tous et on remarquera toutefois que les
juges ont tendances à juger dans le même sens que les autres juges qui ont rendu des décisions
dans les mêmes situa ons pour le même type de con it, il y a donc une cohérence des
décisions rendus par les di érents juridic ons, on parle alors de jurisprudence. La jurisprudence
à l’origine désignait la science du droit, aujourd'hui ou peut lui donner un sens formel et un sens
substan el. Au sens formel, la jurisprudence est la masse des décisions de jus ce ou l’ensemble
des décisions de jus ce rendu sur une même ques on de droit, il faut remarquer que les
décisions sont rendues à propos de situa ons par culières à l’encontre d’individus singuliers.
Cependant, les juges vont rendre des décisions qui témoignent d’une interpréta on commune
des textes de droit et ce e convergence nous amène à apprécier la no on de jurisprudence
sous l’angle substan elle. Dans son sens substan elle la jurisprudence est l’habitude de juger
dans un certain sens sur un point de droit déterminé, la jurisprudence est alors la solu on
habituelle apportée à une ques on de droit par les juridic ons. La ques on qui se pose est alors
de savoir si la jurisprudence est une source de droit. On a longtemps refuser que la
jurisprudence soit une source de droit concurrente a la loi . Ces ré cences elle viennent de la
faible légi mité du juge et des excès du passe du temps ou on redouté l’arbitraire du juge sous
l’ancien droit . Aujourd’hui la jurisprudence est clairement perçu comme une source de notre
droit , en e et le droit est marqué par ce que dise les juges notamment sous les faits du droit
communautaires et du droit issue de la CEDH.

1) Les décisions de jus ce

A) L’organisa on judiciaire

L’organisa on judiciaire française est dominée par la dis nc on des 2 ordres juridic onnelle
avec l’ordre administra f et l’ordre judiciaire. L’ordre administra f vise l’applica on des règles de
droit public et l’ac on du juge administra f, relève de sa compétence ; les juridic ons et l’ordre
judiciaire vise l’applica on du droit privée qui est la compétence du juge judicaire.

Les juridic ons de l’ordre judicaire sont classées selon l’étendue de leur compétence, on
dis ngue en e et les juridic ons de droit commun des juridic ons d’excep on. Les juridic ons
de droit commun ont une compétence générale pour tous les li ges dès lors qu’il n’existe pas
une juridic on spéci quement prévue en la ma ère. Les juridic ons d’excep on ont une
compétence limitée au li ge qui leur ont été spécialement a ribué comme les juridic ons
prud'homales en ma ère de droit du travail.

Les juridic ons peuvent être présenter selon leur hiérarchie. On dis ngue alors les juridic ons
du 1er degré q lui sont saisie en 1er en cas de li ge puis les cours d’appels qui sont des
juridic ons de 2nd degré et en n la cour la cour de cassa on qui est au sommet de l’ordre
juridique. L’organisa on judicaire avec la dis nc on entre les juridic ons de fond avec
juridic on de 1er degré et des cours d’appel. Les juridic ons de fond avec la cour d’appel et
juridic on de 1er degré, les juridic ons de 1er degré sont celles qui sont saisies en premier en
cas de li ges donc avant de saisir ces juridic ons il faut déterminer quelle juridic on de 1er
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 degré est compétente. La règle de compétence dépend des personnes liées par le li ge, dépend
de l’objet du li ge et de critère géographique.

Parmi ces juridic ons de 1er degré : 1 juridic on de droit commun qui sont les tribunaux de
grandes instances (président + 2 juges) qui partagent leur compétence avec les tribunaux
d’instances, 2 tribunaux d’instances qui sont compétents pour des demandes inférieures à 10
000 euros.

Juridic on d’excep on : les juridic ons de proximités, les tribunaux de commerce, le conseil des
prud‘homme ou encore les tribunaux d’a aire de sécurité sociale.

Les juridic ons du second degré : lorsque les décisions ont été rendus en première instance on
peut faire appel pour que l’a aire soit à nouveau examinée par une autre juridic on. Si aucun
des par s ne fait appel, la décision rendue par les juges de 1er degré devient dé ni ve. On
parle d’autorité de la chose jugé, la décision ne peut plus alors être remis en cause dans un
nouveau procès. En cas d’appel, il y a un e et suspensif qui s’opère, le jugement rendu par les
juges de 1er degré est suspendu, autrement dit il n’y aura pas d’exécu on du jugement c’est
l’e et suspensif de l’appel. L’appel a également un e et dévolu f, l’appel consiste donc à
soume re le li ge en son en er à la cour d’appel. Concrètement, elle va réexaminer
en èrement l’a aire, c’est le double degré de juridic on, une même a aire peut-être examiner
indépendamment.

La cour d’appel rend alors un arrêt qui peut con rmer le jugement rendu par la juridic on de
1er degré ou alors un arrêt qui informe totalement ou par ellement le jugement rendu par les
juges de premier degré. Au-dessus de ces juridic ons il y a la cour de cassa on.

La cour de cassa on, les juridic ons de fond statue sur le fond elle examine les faits et
déterminent le texte applicable et prononcent une décision. Alors que la cour de cassa on a
pour mission de contrôler l’exacte applica on de droit par les juridic ons de fond. Elle ne statue
pas en fonc on des faits, de la situa on, elle ne tranche pas les li ges, elle véri e que les juges
ont correctement appliqué le droit. Les par es en appel peuvent former un pourvoi en
cassa on càd de demander à la cour de cassa on d’examiner si le droit a été correctement
appliqué par les juges de 1er degré.

La cour de cassa on peut prononcer 2 types d’arrêt: l’arrêt de cassa on, dans ce cas elle a rme
que les juges n’ont pas correctement appliquée la règle de droit et elle peut soit renvoyer
l’a aire devant une nouvelle cours d’appel, soit me re n aux li ges sans renvoyer l’a aire
devant une nouvelle cour d’appel ; la 2ème op on est l’arrêt de rejet prononcé par la cour de
cassa on càd qu’elle considère que les juges ont correctement appliqué la règle et dans ce cas
l’arrêt contesté de la juridic on de droit devient dé ni f. Tous les pourvois ne sont pas examinés
par la cour de cassa on et ils arrivent que le pourvoi soit déclaré irrecevable ou non fondé sur
un moyen sérieux. Le pourvoi est une voie de recours extraordinaire et qui ne peut être fondé
que sur des mo fs de droits. Par exemple, les mo fs peuvent être l’incompétence de la
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 juridic on, l’excès de pouvoir des juges, la viola on de la loi, le défaut de mo f ou de base légal,
le déni de jus ce.

B/ Les décisions de jus ce

1) L’ac on en jus ce

Le principe est que tout jus ciable béné cie d’un libre accès à la jus ce, cala signi e que le droit
subjec f o re le droit d’agir en jus ce càd “d’ester en jus ce” pour obtenir la défense de ces
droits subjec fs. Toutefois, pour exercer une ac on en jus ce, il faut être recevable à agir. Ce e
recevabilité dépend d’un certains nombres de condi ons avec la capacité d’agir en jus ce et
notamment l’intérêt légi me à agir en jus ce. La personne qui introduit l’instance s’appelle le
demandeur, il doit former une demande ini ale et le défendeur pourra contester ce e
demande.

2) Le prononcé de la décision

Le juge de 1ère instance rende un jugement s'il y a appel la cour d’appel rend un arrêt et
lorsqu’il y a un pourvoi la cour de cassa on rend un arrêt de cassa on ou un rejet. L’autorité de
la chose jugée et l’o ce du juge avec l’ar cle 12 du code de procédure civil -> obliga on de
trancher le li ge sinon il commet un déni de jus ce, il doit nécessairement appliquer le droit, on
dit que le juge dit le droit.
Vue du point de vue du droit la compliance est un ensemble de principe, de règles,
d’ins tu ons et de décisions générale ou individuelle, corpus dont l’e ec vité est le souci
premier dans l’espace et dans le temps, en n il s’agit de but d’intérêt général visé par ces
techniques rassemblée et concré sé.

Ce e décision exprime donc une volonté poli que globale relayée par un droit nouveau, le plus
souvent répressif mais peut aussi exprimer de la part des opérateurs une volonté propre d’avoir
eu même soucis de ces buts globaux. Ce sont donc des règles qui s’appliquent aux entreprises
en vue de faire respecter des principes juridiques et éthiques et ce e même société développe
des pra ques et des techniques en vue de répondre à ces objec fs.

Sec on 3 : La doctrine

I) La no on de doctrine

On entend tradi onnellement la doctrine dans le sens d’opinion communément professé par
ceux et celles qui enseignent et analyse le droit autrement dit ceux et celles qui écrivent sur le
droit (dé ni on du dico cornu). La doctrine peut aussi être comprise comme li érature
juridique prise dans son ensemble, comme les écrits, les traités, les manuels, les thèses de
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 doctorat, les ar cles, les commentaires… On peut également la comprendre comme l’opinion
par culière exprimé sur une ques on de droit. La doctrine peut également être prise au sens
organique, et désigne alors les auteurs qui écrivent sur le droit. La doctrine est une simple
autorité de fait dans la créa on du droit caractérisé par sa liberté, chacun est libre d’exprimé
son opinion, il s’ensuit un pluralisme de la doctrine, chacun et chacune est libre aussi de s’ériger
en auteur, la doctrine n’est nullement une autorité o cielle, il faut donc dis nguer la doctrine
au sens classique du terme de ce qu’on appelle la doctrine administra ve, la doctrine
administra ve est cons tué des circulaires, des instruc ons des notes de services et correspond
à une interpréta on authen que du droit et opposable à l’administra on.

II) La doctrine au sens classique du terme

Tout d’abord elle procède à la systéma sa on du droit, autrement dit sans la doctrine le droit
ne serait qu’un empilement de texte, désordonné et donc di cile d’accès même aux
professionnels, magistrat avocat…

La systéma sa on du droit consiste pour la doctrine a organisé le droit en concept, en catégorie

juridique, elle classe et propose des typologies. En outre la doctrine procède à l’interpréta on
du droit posi f, donc du droit en vigueur et en applica on de ce droit posi f. A ces tres la
doctrine est un agent de di usion de la connaissance du droit, en n la doctrine peut par ciper
plus directement à la naissance du droit, elle contribue par ex à la forma on de la
jurisprudence, en faisant apparaître les grandes lignes, des grandes tendances des décisions de
jus ce, elle tend à contribuer au progrès du droit en menant des analyses cri ques et posi ves
des règles existantes et des décisions rendues, la doctrine est également à l’origine de
proposi on pour faire évaluer le droit par ex le doyen Carbonnier a orchestré la grande réforme
du droit de la famille en 1964 ou encore la réforme du droit des obliga ons a été précédée par
des travaux doctrinaux qui portent le nom de ceux qui ont dirigés ces travaux, à savoir projet
Catala qui est un professeur de droit qui à diriger les proposi ons de réformes.

Titre 3 : La typologie des droits

Chapitre 1 : Les grands domaines du droit

Les règles de droit sont tradi onnellement dominées par la dis nc on du droit privé et du droit
public, ce e dis nc on était connue du droit romain soit un droit faisait par e du droit public
soit il faisait par e du droit privé, ce e dis nc on est aujourd’hui cri quée et a laissé place à
une troisième catégorie qui est la catégorie de droit mixte, qui n’est ni seulement privé ni
seulement public.
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 Sec on 1 : La dis nc on du droit privé et du droit public

I) Le droit public

Ce e dis nc on repose sur la qualité des personnes régie par la règle de droit, dès lors qu’une
personne publique est en cause, le droit public a voca on à s’appliquer, ce e ligne de
démarca on permet donc de dis nguer le contenu du droit public de celui du droit privé. La
dis nc on entre les 2 permet de déterminer le juge compétent, le droit public relève des
juridic ons de l’ordre administra f alors que le droit privé relève des juridic ons de l’ordre
judiciaire aux sommets desquels se trouve respec vement le conseil d’Etat dans l’ordre
administra f et la cour de cassa on dans l’ordre judiciaire. Le droit public régie donc le
fonc onnement des collec vité publique et se subdivise en trois catégories : le droit public
englobe tout d’abord le droit cons tu onnel, ce droit qui établit les préroga ves dont il dispose
ainsi que les limites de ces préroga ves à savoir les droit est libertés fondamentaux, le droit
public comprend le droit administra f qui régit les rela ons des par culiers avec les collec vité
public, en n il y a le droit interna onal public qui règle les rapports entre les Etats, il est issus de
traité ou de simples usages dont l’e cacité dépend bien souvent de la bonne volonté des Etats
à défaut d’autorité supra éta que, par ex les décisions de la cour interna onale de jus ce de La
Haye ne seront exécutée que si les Etats le font.

Autrement dit l’exécu on de ces décisions sont soumis à la bonne volonté des Etats. Autre
exemple l’organisa on des na ons unis contribue à édi er un ordre juridique interna onal mais
là aussi son e ec vité se heurte à bonne volonté des Etats, aussi dit-on que le droit
interna onale public est d’avantage un ensemble d’usage qu’un véritable droit car il est
dépourvu du caractère obligatoire.

II) Le droit privé

Il régit les rapports des par culiers entre eux la mul tude des rela ons entre personnes privée
fait que l’on dis ngue au sein du droit privé de nombreuses disciplines, en premier chef on cite
le droit civil qui comprend l’ensemble des règles rela ves aux rapports juridiques intéressant les
par culiers à l’exclusion de ceux qui font l’objet de statut spéciaux, par ex le salarié, le créateur
d’une inven on ou d’une œuvre, le consommateurs… ils ont tous un statut spécial. Le droit civil
cons tue ce qu’on appelle le droit commun par opposi on au droit spéciaux qui s’appliquent à
certaines catégories de situa on juridique, le droit civile est un droit privé générale commun à
toutes les branches du droit privée, la conséquence de cela est que le droit civile a voca on à
s’appliquer en l’absence de loi spéciale ou alors lorsque la loi spéciale présente des lacunes, par
ex un contrat conclue entre un professionnel et un consommateur est régi par le droit spéciale
de la consomma on, ce droit spéciale de la consomma on prévoit des règles spéciale
notamment concernant les informa ons détaillés que le professeur doit donner au
consommateur pour qu’il choisissent le produit ou le service en connaissance de cause.
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 Toutefois le code de la consomma on ne prévoit pas à quel condi on le consommateur est en
mesure de contracter par ex il ne dit rien sur le mineur, dans le silence du code de la
consomma on il faut donc se référer au droit commun, au droit civil réunit dans le code civil.

Cela explique que le code civil à un domaine très étendue, il y a des règles concernant la famille
les contrats les droit patrimoniaux ect. Il y a aussi la procédure civile que l’on appelle le droit
judiciaire privé, réunit les règles qui détermine la manière dont on peut faire valoir ces lois en
jus ce, on les retrouve dans le code de la procédure civile, ce droit judiciaire privé vise aussi
l’organisa on et la compétence des tribunaux, toutes ces règles sont alors réunies dans le code
de la procédure judiciaire. La troisième grande catégorie du droit privé est le droit interna onal
privé qui vise à déterminer la loi applicable à une situa on juridique présentant un élément
d’extranéité. Lorsque dans une situa on donnée l’élément les fait son produit dans des règles
de pays étrangers aux nôtres.

Sec on 2 : La théorie des droits mixtes

En réalité la dis nc on entre le droit privé et le droit public doit être rela visé, il en est ainsi du
droit pénale, en droit pénale les poursuites sont engagé par le ministère public qui représente la
société, la peine est mise à exécu on par l’administra on péniten aire donc le droit pénale
relèverait du droit public, pour autant les juridic ons compétente relève de l’ordre judiciaire et
les infrac ons sont à la fois des viola ons de la règle du droit public puisque les infrac ons
portent a einte à la société mais sont également des règles de pro…. Puisqu’une infrac on peut
porter a einte à des individus, et ces a eintes sont sanc onnée sur le fondement du droit
civile. La même observa on peut être observé par ex en droit de la consomma on, il vise un
professionnel et un consommateur par conséquent en cas de viola on de droit de la
consomma on le juge compétent est le juge judiciaire toutefois c’est un secteur réglementé par
le droit public et la direc on de la concurrence et de consomma on intervient dans ce secteur
par ex elle à encadrer les prix pour les gels hydroalcooliques.

Cela ne passe pas toujours par la créa on de droit au pro t des individus à savoir le droit
subjec f, les droits subjec fs sont les préroga ves individuelles accordée par le droit, selon la
formule de Ihering, le droit subjec f est juridiquement protégé.

Il y a une dis nc on entre les personnes et les choses : le premier élément de la classi ca on
des droits repose sur la dis nc on philosophique de l’être et de l’avoir, le droit des personnes
comprend les règles essen els à l’être cad au sujet de droit et à ses rela ons avec les autres
sujets de droit, alors que le droit des biens regroupe les règles rela ves à l’avoir aux choses, aux
objets, ce e dis nc on entre l’être et l’avoir est mise en évidence dans le code civil, il y a un
livre consacré aux personnes et aux biens.

No on de personne : ce e no on désigne l’être doté de la personnalité juridique, la

personnalité juridique peut être dé nie comme la capacité à être tulaire de droit et redevable
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 de devoir, ce e personnalité juridique est a ribuée d’une part aux personnes physiques fait de
chair et de sang et d’autre part aux personnes morales qui correspondent à des groupements de
personnes.

Tout ce qui n’est pas une personne est une chose. Les animaux que sont-ils ?

No on de patrimoine, il désigne couramment ce qui fait la fortune d’une personne, au sens

juridique du terme le patrimoine est tout autre chose, en droit une personne est tulaire d’un
patrimoine, elle est nécessairement tulaire d’un patrimoine qui peut être vide de richesse
voire remplit de de es, le patrimoine est donc un ensemble, un contenant et peut contenir des
éléments posi fs, à savoir des biens des richesses des droits mais aussi des éléments néga fs,
des de es, des créances c’est donc une en té juridique, une no on abstraite, et on peut dé nir
ce patrimoine comme un ensemble de bien et d’obliga on appréciable en argent. Ce patrimoine
va contenir des choses mais pas des personnes.

Sec on 3 : Les droits patrimoniaux et extra patrimoniaux

Certains droits entrent dans le patrimoine, on les appelle les droits patrimoniaux, d’autres
n’entrent pas dans le patrimoine, ils sont directement ra achés à la personne ce sont des droits
extra patrimoniaux.

I) Des droits extrapatrimoniaux

Les droits de la personnalité, qui sont un des exemples, protège contre les a eintes faites aux
personnes, des a eintes à la vie privée, autre exemple protège contre des a eintes à l’honneur,
ce e protec on est prévue par la loi de 1881 sur la liberté de la presse qui sanc onne le délit
de di ama on, c’est l’alléga on ou l’imputa on d’un fait qui porte a einte à l’honneur ou à la
considéra on de la personne, sanc onne également le délit d’injure, toute expression
outrageante, terme de mépris ou invec ve qui ne renferme l’imputa on d’aucun fait. Ces droits
de la personnalité sont liés à la personne et ont pour caractéris que d’être incessible,
intransmissible, insaisissable et imprescrip ble.

Les droits de la personnalité tout d’abord incessible, on ne peut pas se défaire de ces droits tant
que persiste la personnalité juridique, de sa naissance à sa mort ses droits sont a aché à la
personne, en revanche on peut limiter sa liberté individuelle en contractant des obliga ons,
lorsqu’on conclue un contrat de travail on peut limiter ces droits de la personnalité, de manière
générale on peut accepter certaines a eintes, comme publica on de sa photo dans un journal,
il s’agit de limites que l’on peut éventuellement apporté, en outre les droits de la personnalité
ne sont pas transmissible aux héri ers, une fois que la personne décède les droits de la
personnalités de la personne décédée disparaissent.
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 Les droits de la personnalité sont imprescrip bles cad que ces droits ne peuvent pas se perdre
avec l’e et du temps, ce n’est pas parce qu’on ne les exerce pas qu’on les perd. Il faut dis nguer
les droits de la personnalité, du droit de la dignité de la personne humaine est prévue à l’ar cle
16 du code civile depuis l’une des lois dite bioéthique du 29 juillet 1994, la loi assure la
primauté de la personne, interdit toute a einte à la dignité de celle-ci et garan e le respect de
l’être humain dès le commencement de sa vie, à l’occasion de l’examen de ce e loi par le CC ce
dernier à décider que la sauvegarde la dignité de la personne humaine contre toute forme
d’asservissement et de dégrada on est un principe à valeur cons tu onnel or la dignité n’est
pas un droit subjec f, la dignité est un principe qui a voca on à protégé l’ensemble de
l’humanité il y a donc deux niveaux de lecture, il existe le droit subjec f prévue à l’art 16 du
code civile, selon lequel chacun a le droit au respect de son corps et le corps humain est
inviolable, il ne peut pas faire l’objet de droit patrimoniaux et au-dessus de ce droit subjec f il y
a un principe à valeur cons tu onnel qui est le principe de dignité, il résulte de ses di érents
droits de la personnalité que l’individu à la possibilité d’accepter certaines limita ons, en
revanche personne ne peut volontairement réduire la portée du principe de la dignité humaine.

Arrêt du conseil d’État règle commune du principe, dans ce e a aire une anima on foraine du
lancer de nain a été… sur le principe de la dignité humaine, les droits de la personnalité
s’éteignent à la mort de la personne concernée mais au nom du principe de la dignité humaine
on peut s’opposer à la publica on de vic mes d’accident de la circula on, d’a entat, de
meurtre etc. L’une des a aires qui à marquer les esprits est celle du 12 décembre 2000 à propos
de l’image de la publica on du préfet Herbignac qui avait été assassiné. Il s’agit de protéger la
dignité des personnes humaines en générale de l’humanité dans sa globalité et non uniquement
des individus.

II) Les droits patrimoniaux

D‘une part ces droits sont évaluables en argent, ils cons tuent des biens que l’on va ranger dans
le patrimoine de la personne, au sens juridique du terme, les droits patrimoniaux se dis nguent
des droits extra patrimoniaux, ils naissent d’une ac on que l’on va quali er d’acte ou de fait
juridique.

a. Les droits réels et personnels

Les droits personnels sont les droit que l’on peut réclamer à une personne, on les appellent
également les droit de créances, pour le paiement d’une de e à son débiteur, ou le droit d’une
presta on commandée, le droit personnel peut donc s’envisager de 2 points de vue di érent,
du point de vue créancier c’est le point de vue personnel, gure à l’ac f de son patrimoine, du
point de vue du débiteur c’est la phase passive du droit personnel, il y a une de e ou une
obliga on qui est inscrite au passif de son patrimoine. Le créancier va inscrire dans son
patrimoine…
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 Le droit réel du la n rées la chose, le pouvoir réelle est le pouvoir exercé directement par une
personne sur une chose sans passer par l’intermédiaires d’une autre personne, le droit réel est
opposable, son opposabilité est absolue, c’est un droit opposable à tous et à toutes alors que le
droit personnel est opposable qu’a une seule personne, le débiteur. Le droit réel le plus complet
c’est le droit de propriété, il a une valeur cons tu onnelle, c’est aussi un droit fondamental de
la CEDH. Il existe d’autres droits réels tel que l’usufruit qui confère l’usage et la jouissance d’un
bien ou les servitudes comme le droit de passage sur le terrain d’autrui, le droit de propriété est
plus complet car il y le droit de jouissance, le droit de ré pro t de son bien et le droit aussi de
disposer, c’est le droit de vendre, de détruire son bien, on dit que le droit de propriété réunit
l’usus et le fructus.

Ces droits réels peuvent porter sur des choses matérielles comme un immeuble mais aussi sur
des choses immatérielles, par ex un tre de brevet c’est un droit réel sur une inven on. Il existe
d’ailleurs un certain nombre de propriété incorporelle comme la propriété li éraire et ar s que
et en par culier le droit d’auteur qu’il y a sur son œuvre. Autre droit, celui de propriété
industrielle comme les marques de fabrique d’inven on. Le droit de propriété sur les fonds de
commerces, ensemble de bien matériel ou immatériel, il existe deux grandes sources de droits
patrimoniaux la première source les actes juridiques, et la deuxième…

b. Les actes juridiques

L’acte juridique est une manifesta on de volonté des né à produire des e ets de droit, la
dé ni on est à l’art 1101 du code civil, depuis la réforme de 2016. On peut décider de produire
une obliga on au pro t d’une personne qui sera son créancier, c’est le cas lorsqu’on achète un
livre, on à accepter l’obliga on de payer. Et le libraire a décidé de se me re dans l’obliga on de
vendre son livre. L’e et de droit est voulu ou tout individu, les faits juridiques sont des
évènements auxquels la loi a ache des e ets de droits, ce e disposi on se retrouve à l’art
1100-2 du code civil, Le droit subjec f nait d’un fait, le fait va produire un e et de droit qui n’est
pas voulue mais qui découle d’une règle de droit, ce e règle de droit qui fait naitre un droit
subjec f. Le fait juridique peut être purement matériel par ex le décès d’une personne entraine
des e ets juridiques, il va être un fait juridique créateur de droit subjec f, ce sont les droits des
hérités de recueillir la succession, ce sont les droits des créanciers d’obtenir paiement des
de es, le fait juridique peut aussi cons tuer d’un fait dommageable qui créé une obliga on de
répara on au pro t de la vic me, ce fait dommageable peut être involontaire ou volontaire,
sans forcément cons tuer un acte juridique par ex par imprudence je provoque un accident de
la circula on, ce n’est pas un acte volontaire, c’est un fait juridique.

Ces droits patrimoniaux ont des e ets juridiques commun qui se dis nguent des droits
extrapatrimoniaux, ce sont des droits évaluables en argent, ils sont transmissibles à ces hérités,
ils sont saisissables, ils se prescrivent par le non usage, le fait de pas u liser ses droits peut
entrainer la perte de ces droits.
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 Sec on 2 : Les con its de droit subjec f

Dans de nombreuse hypothèse plusieurs droits subjec fs peuvent entrer en con it et le juge s’il
est saisit va devoir se prononcer pour savoir quel droit subjec f va primer, première hypothèse
si les droits en con it ont valeur égale, dans ce cas-là il faut décider qui des deux droits va
primer alors qu’ils ont même valeur sur un autre critère que la hiérarchie des normes. Si les
droits en con it n’ont pas valeur égale.

La méthode retenue entre 2 droits de même valeur se fait en deux temps, tout d’abord ce
dernier va constater l’a einte à un droit subjec f et le con it avec un autre droit subjec f
d’égale valeur. Ce droit est en con it, le juge va me re en balance ces deux droits et il va
procéder à un contrôle de propor onnalité cad qu’il va véri er si le droit dont il est porté
a einte peut être limité et si ce e limite à ce droit relève d’un but légi me si elle est nécessaire
dans une société démocra que et si elle est propor onnée à ce e nécessité et à ce but.

Titre 4 : La preuve

Chapitre 1 : L’objet de la preuve

Prouver l’existence d’un droit subjec f, pour prouver l’existence d’un droit extra patrimoniale il
su t de prouver qu’on existe, pour prouver un droit patrimonial, il faut prouver le fait.

Sec on 1 : La preuve du droit

Le droit existe par les faits de la règle, pour autant c’est une chose de dire que l’on a un droit,
c’est une autre chose d’exercer ce droit. Si on cherche à exercer une créance, pour la prouver il
va falloir prouver qu’il y a eu un contrat de vente. Les actes a achés au faits juridiques existe en
principe sans qu’on ait à les prouver, s’il y a un contrat de vente alors il y a un droit de créance
qui en découle, on dit que le juge connaît le droit, il y a l’adage dis-moi ce qui s’est passé je te
dirai la règle qui s’applique.

Il faut dis nguer le fait et le droit, ce qui permet de dis nguer le rôle respec f du juge et des
par s. Les par s doivent fournir les éléments concrets du li ge cad prouver les faits et précisé
leurs préten ons, leurs demandes et le juge à la charge de trancher le li ge en déterminant la
règle applicable à la situa on et il devra répondre aux demandes des par s, cependant la
dis nc on entre fait et droit, ce e dis nc on n’est pas toujours aussi tranché, d’une part la
sphère du fait n’est pas toujours réservé aux par s, le juge peut aussi réclamer aux par s de
fournir des éléments de faits. Il peut même prononcer des mesures d’exper ses d’instruc ons
pour éclairer les faits d’autre part la cour de cassa on tend à accentuer le rôle des par s dans la
recherche de la règle de droit applicable. Il en résulte que les plaideurs doivent proposer au juge
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 toutes les règles de droit suscep ble de faire abou r leur demande que l’on appelle aussi des
préten ons. Il s’agit d’iden er la règle de droit idoine pour trancher le li ge. Si une règle de
droit étrangère à voca on à s’appliquer il appar ent à la par t qui invoque ce e règle d’établir
l’existence de ce e règle, de même les coutumes, il faut établir l’existence de ce e coutume,
cad apporter la preuve de son existence pour que le juge puisse l’appliquer.

Sec on 2 : La preuve du fait

Par fait il faut entendre les actes juridiques ou les faits juridiques. En e et, la loi qui détermine
les droits qui découlent soient des actes juridiques doit des faits juridiques, par conséquences la
preuve porte sur le fait générateur, sur la source de droit subjec f qui correspond à un fait, à un
acte qui a fait naitre ce droit.
C’est pourquoi l’ar cle 9 du nouveau code de procédure civil dispose qu’il incombe à chaque
par e de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa préten on.
1) Le principe
C’est le fait à l’origine de la préten on qui doit être prouver et ce à certaines condi ons.
Le fait doit être per nent, concluant et contester.
Le fait doit être per nent, il doit être en rapport avec le li ge.
Le fait doit être concluant, il doit avoir une incidence sur la solu on du li ge.
Ces condi ons sont rappelées à l’ar cle 9 du nouveau code de procédure civil qui précise que
les faits à établir sont ceux « nécessaire au succès de la préten on du plaideur ».
Autrement dit, ce sont les faits sans lesquels le juge ne pourrait faire droit à la demande ou à la
défense.
Ces deux exigences (per nente et concluante) sont animées par un souci d’économie : il est
inu le d’apporter la preuve du fait qui n’a rien avoir avec le li ge ou d’une at qui ne change
rien à l’issu du procès.
Le fait doit être contester : ce e exigence ent toujours aux soucis d’économie, le fait est en
principe objet de preuve s’il est contester par l’autre par e.
2) Le tempérament
Il s’agit des présomp ons.

Paragraphe 2 Les tempéraments à savoir les présomp ons

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 Le principe selon lequel le plaideur doit pouvoir prouver le fait à l’origine de sa préten on peut
être écarté par le mécanisme des présomp ons. Les présomp ons peuvent être dé nis comme
des conséquences que la loi ou le magistrat rent d’un fait connu, un fait inconnu, l’art 1354 du
code civil dispose que la loi a ache à certains actes ou à certains faits en les tenants pour
certaines dispenses celui au pro t duquel elles existent d’en rapporter la preuve. En réalité il
existe deux types de présomp ons celle qui a ecte l’objet de la preuve et celle rela ve à la
charge de la preuve qui pour e et de modi er la désigna on de la personne qui doit prouver.

Soit l’objet de la preuve est déplacé soit la preuve est exclue.

A. Le déplacement de l’objet de la preuve : les présomp ons simples

Il consiste à établir un lien logique entre un fait inconnue qui ne peut pas être prouver
directement et un fait connu.
La preuve du fait déterminant est à rapporter dans ce cas de manière indirecte (ex : un accident
de la circula on, il convient de déterminer la vitesse du véhicule au moment de l’accident. C’est
le fait inconnu mais également le fait déterminant. S’il y a eu excès de vitesse, les conséquences
juridiques ne seraient pas les sommes / comment établir les faits inconnus ? Avec les faits
connus comme les traces de freinages (faits connus à par r duquel on va en déduire la vitesse
du véhicule).

Ce e présomp on est appelée présomp on du fait de l’homme qui consiste pour le juge à
déduire un fait d’un autre fait. Sans y être obliger par la loi. La mission de ce e présomp on est
soumise à des gardes fous, elle est soumise en cas de présomp on graves, précises et
concordantes pour éviter l’arbitraire. Et elles sont laissées à l’apprécia on du juge qui peut
s’es mer convaincu ou non.
Il existe des présomp ons légales dans le ce cas la loi qui conduit la juge à établir un lien logique
entre deux faits comme l’ar cle 312 du code civil, présume que le mari de la mère est le père de
l’enfant. La preuve du mariage de la mère remplace la preuve directe de la paternité du mari. Il
su t donc de prouver le mariage pour que le mari soit présumé le père de l’enfant mis au
monde par l’épouse.
Ces présomp ons de faits de l’homme et légales qui consistent donc à déplacer l’objet de la
preuve repose sur un résonnement probatoire, ce raisonnement peut conduire à une solu on
pas conforme à la réalité, par conséquent les présomp ons qui conduisent à un déplacement de
l’objet de la preuve sont en principe des présomp ons simples : cela signi e qu’elles peuvent
être renverser par la preuve contraire.
B. Les présomp ons irréfragables ou l’exclusion de la preuve
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 La preuve contraire de certains faits est parfois interdite et cela par des présomp ons que l’on
appelle légale et irréfragable, par exemple présomp on absolue, les présomp ons irréfragables
ne peuvent pas être renversé par la preuve contraire. Par conséquent la préten on est
condi onnée à la preuve d’un certain évènement et l’autre par ne peut pas établir que ce fait
n’est pas. Autrement dit, il ne s’agit plus de déduire un fait d’un autre fait qui serait plus facile à
prouver mais plus radicalement de poser le caractère incontestable d’un fait. Il est donc
important de dis nguer pour chaque type de présomp on s’il s’agit d’une présomp on simple
qui peut donc être renverser par tous moyens de preuves contraires ou s’il s’agit d’une
présomp on irréfragable qui ne peut pas être renverser par la preuve de fait contraire. Par
exemple, les clauses de contrat avec certaines clauses qui sont déclarés abusives dans les
contrats de consomma on avec les clauses dites « noires » établit par la commission des
clauses abusives et on ne peut pas contester le caractère abusif de ces clauses, elles sont
irréfragables ; déséquilibre entre consommateur et professionnels à l’avantage du pro. En n, il
existe des présomp ons mixtes, ce sont les présomp ons pour lesquelles la loi limite les
moyens par lesquelles elles peuvent être renverser ou alors limite l’objet sur lesquelles elles
peuvent être renverser.
Chapitre 2 : La charge de la preuve
La détermina on de la charge de la preuve consiste à déterminer qui doit prouver, l’enjeu de
ce e ques on est par culièrement important puisqu’il s’agit de savoir qui va perdre le procès si
le doute persiste. En e et, le juge ne peut pas refuser de statuer même s’il est en proie au doute
sauf à comme re un déni de jus ce prohiber par l’ar cle 4 du code civil. L’incer tude et le
doute sur la preuve d’un fait doit alors être retenu au détriment de celui qui avait la charge de la
preuve, c’est ce qu’on appelle le risque de la preuve. Il convient cependant à dis nguer celle
applicable en ma ère pénal et celle applicable en ma ère civile :
- Ma ère pénal -> c’est au ministère public qui représente la société qu’incombe la charge
de la preuve car la présomp on d’innocence fait que le doute pro te à l’accuser ;
- Ma ère civile, la ques on est bcp plus complexe.
Sec on 1 : Principe qui permet de déterminer sur qui pèse la charge de la preuve
La charge ini ale de la preuve -> l’ar cle 1353 du Code Civil, qui correspond à l’ancien ar cle
1315, cet ar cle dispose celui qui réclame l’exécu on d’une obliga on doit l’approuver,
réciproquement celui qui se prétend libéré doit jus er le paiement ou le fait qui a produit
l’ex nc on de son obliga on. Ce e disposi on doit être rapprocher du texte de l’ar cle 9 du
nouveau code de procédure civil qui dispose, « il incombe à chaque par e de prouver
conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa préten on ». La charge de la preuve
pèse donc apparemment sur le demandeur au procès càd celui qui réclame la sanc on d’un
droit subjec f. Toutefois le demandeur peur alors réagir de 2 manières, soit il nie le fait alléguer
et l’issue du procès dépend alors de la preuve rapporter ou nom par le demandeur soit le
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 défendeur invoque un autre fait pour paralyser la 1ère demande et dans ce cas il doit prouver ce
fait, le défenseur se transforme donc en demandeur à chaque fois qu’il invoque un nouveau fait.
On peut donc dire que la charge de la preuve pèse sur le demandeur à l’alléga on -> ce sont les
faits au sou en d’un préten on et le demandeur à l’alléga on c’est celui qui allègue un fait qu’il
soit défenseur ou demandeur d’un point de vue procédurale. Dès lors, il existe une alternance,
un mouvement de balancier dans la charge de la preuve car le procès est une succession
d’alléga on. Ce e alternance est évoquée par les 2 alinéa de l’ar cle 1353, alinéa 1er de l’ar cle
1353 précise que le créancier demandeur doit prouver l’obliga on du débiteur dont il réclame
l’exécu on comme une de e et l’alinéa 2 de l’ar cle 1353 précise que le débiteur demandeur
peut alors échapper à l’exécu on en prouvant que l’obliga on est a einte en prouvant qu’il a
déjà payer ou en prouvant qu’il y a prescrip on. Le débiteur défendeur devient alors le
demandeur à la preuve parce qu’il allègue un nouveau fait, le paiement et la prescrip on.

La détermina on de la charge Les ar cles 1353 du code civil et l’ar cle 9 du nouveau code de
procédure civil ne peut être assimiler même s’ils disent sensiblement la même chose, par
exemple, une personne conclu un contrat avec un maçon mais celle si conduit à des malfaçons.
La ques on qui se pose est le client doit il rapporter la preuve de la mauvaise exécu on des
obliga ons du maçons ou est-ce au contraire au maçon de rapporter la preuve qu’il a
correctement exécuter ces obliga ons. L’ar cle 1353, semble indiquer que c’est au maçon de
prouver qu’il est libéré de son obliga on du fait de leur bonne exécu on (alinéa 2) alors que le
client doit prouver l’existence du contrat (alinéa 1) mais à la lecture de l’ar cle 9 du nouveau
code de procédure civil, on serait tenté de soutenir au contraire que c’est au client qui réclame
une indemnisa on de rapporter la preuve des faits qui vienne au sou ent de sa préten on càd
l’exécu on défectueuse qui jus erait une indemnistaio5n. Le mouvement de balancier entre
demandeur et défendeur à la preuve n’est donc pas si simple et automa que. Les textes laissent
en réalité une certaine marge de manœuvre au juge dans les hypothèses ou le mode de preuve
est libre et, en par culier, le juge aura tendance à considérer ce qui est normale et sta quement
le plus courant à ne pas être prouver. Dans le même esprit, la tendance consiste à dire que des
faits évidents n’ont pas être prouver. En l’espèce selon l’exemple retenu, les contrats sont le plus
souvent bien exécuté et que par excep on il y a des malfaçons autrement dit c’est au client de
prouver la mauvaise exécu on. Dans le même esprit le juge aura tendance à se montrer plus
souple s’agissant de la preuve de fait vraisemblable ainsi que si une presta on est soumise il est
vraisemblable que ça soit moyennant une contrepar e nancière car l’inten on libérale des
intéressés est considérée comme excep onnelle. Le juge, aura donc tendance à retenir que le
contrat est passé à tre onéreux. De plus, il sera courant que le juge prenne en considéra on la
facilité avec laquelle l’une ou l’autre des par s peut établir la preuve nécessaire. La preuve d’un
fait néga f par exemple est par culièrement di cile à rapporter de sorte que le juge va adapter
ses solu ons pour éviter d’imposer une telle preuve à l’une des par s. Ainsi un contrat médical
implique une obliga on d’informa on à charge du médecin le pa ent prétend que le médecin
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 n’a pas respecté son obliga on d’informa on. Ici encore on constate une distorsion entre la
solu on qui résulte de l’ar cle 9 du code de procédure civil : « il incombe au pa ent de prouver
l’inexécu on de l’obliga on d’informa on car c’est ce e preuve qui condi onne le succès de la
préten on en l’occurrence l’obten on d’une indemnisa on quant aux solu ons qui résulte de
l’ar cle 1353, le médecin doit prouver qu’il a exécuté son obliga on. La jurisprudence après
avoir admis la 1ère solu on a consacré la seconde solu on a n de favoriser le pa ent. En e et,
prouver un fait néga f, en l’espèce consiste à prouver que l’on n’a pas été informer est bcp plus
di cile que de prouver un fait posi f, en l’espèce que l’on a informé en par culier par un écrit
signé par le pa ent. Dans ce e situa on il plus facile pour le médecin de prouver qu’il a informé
le pa ent que l’inverse et ce dernier va favoriser le pa ent avec la preuve d’un fait néga f car
plus di cile à prouver.
Sec on 2 : L’excep on avec le renversement de la charge de la preuve
L’alternance dans la charge de la preuve selon les alléga ons du demandeur puis du défendeur
consiste dans une forme de renversement de la charge mais en réalité ce qui va entrainer un
renversement dans la charge de la preuve se sont les présomp ons du fait de l’homme ou
paragraphe 1 et lorsqu’il s’agit de présomp on simple, la preuve contraire peut -être apporté ce
qui conduit à la renverser.
1) Les présomp ons du fait de l’homme et les présomp ons légales
a. Les présomp ons du fait de l’homme
Bien souvent la charge de la preuve va être renverser, en e et pour des raisons de poli ques
juridiques, on a recours à une présomp on de faits de l’homme, une présomp on de fait de
l’homme peut avoir pour objet de déplacer l’objet de la preuve mais aussi de renverser la
charge de la preuve. Dans un soucis de protec on des intérêt du commerce, il a été admis que
le relever du compteur d’eau, de gaz et d’électricité cons tue une présomp on de
consomma on par conséquent le fournisseur est dispensé de prouver la consomma on et ce
même si ce e consomma on est anormale par rapport à la consomma on habituel du client, il
convient donc au client d’établir l’existence d’un disfonc onnement du compteur qui conteste
sa consomma on ce qui peut parer ardue et la charge de la preuve pèse sur le client et non sur
le fournisseur alors même que c’est le fournisseur qui réclame l’exécu on d’une obliga on à
savoir payer le prix, la poli que juridique vise à protéger l’intérêt du commerce. La poli que
juridique vise à protéger les vic mes, il s’agit du revirement de jurisprudence rela ve à la charge
de la preuve de l’exécu on de l’obliga on d’informa on qui pèse désormais sur le médecin et
non le pa ent. Le même renversement de la charge de la preuve se rencontre au pro t des
vic mes d’une infec on nosocomiales lorsque le pa ent a été soigné dans plusieurs
établissement de santé, il revient désormais aux établissements qu’ils ne sont pas à l’origine de
ce e infec on nosocomiale.
b. Les présomp ons légales
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 Le renversement de la charge de la preuve relève aussi des présomp ons légales énuméré à
l’ar cle 1354 du code civil anciennement 1350 et 1352. Selon 1354 du code civil, la présomp on
légale dispense de toute preuve celui au pro t duquel elle existe sans que le plaideur ne soit
rien à établir la ou suppose un fait et un état, ar cle 2274 du code civil qui prévoit que la bonne
foi est toujours présumée et que celui qui allègue le mauvais foie doit prouver sa mauvaise foi.
La par e qui dispose de la bonne fois est dispensé de al prouver de sorte que la charge de la
preuve est dispensée sur l’autre par e.
2) Les présomp ons simples
Un présomp on est simple lorsque sur l’autre par ou pèse la charge de la preuve est autorisé à
rapporter la preuve contraire par tous moyens, ce e dé ni on est posé à l’ar cle 354 du code
civil, ces présomp ons simples s’oppose aux présomp ons irréfragables qui ne peuvent pas être
renverser par la preuve contraire quant aux présomp ons mixtes vise également à l’ar cle 1354
du code civil, elles viennent s’intercaler entre les 2 autres catégories et dans ce cas la par e sur
qui pèse désormais la charge de la preuve et ce e par e peut apporter la preuve contraire mais
uniquement selon certaine voie. Par exemple, un local loué le locataire est responsable des
incendies survenus à la chose loué à moins qu’il prouve que l’incendie est arrivé par cas fortuit
force majeure ou vide de construc on, ou encore que le feu ait été communiqué par un
immeuble voisin.

Sec on 3 : Les tempéraments dû à l’interven on du juge

En ma ère pénale la procédure est dite inquisitoire, au contraire en ma ère civile la procédure
est accusatoire ce qui veut dire que ce sont les par s qui ont la maitrise de l’instance et
notamment de la preuve, en principe le juge doit être neutre, passif dans la recherche de la
preuve pourtant une évolu on est née d’une loi du 5juillet 1972 sui à inséré l’ar cle 10 du code
civile au terme duquel chacun est tenue d’apporter son concours à la jus ce en vue de la
manifesta on de la vérité , cet objec f de vérité créé une forme de droit à la preuve, cela
voudrait dire que la par e au procès peut se prévaloir d’un droit d’obtenir de chacun, que ce
soit le juge ou l’autre par une collabora on dans la recherche de la preuve, il découle de cela
une seconde évolu on qui consiste à une redistribu on du rôle des par s et de l’o ce du juge,
le juge est désormais bcp plus ac f et selon l’art du nouveau code de procédure civile il peut
même ordonner d’o ce des mesures d’instruc ons pour aider à la découverte de la vérité.
Selon l’alinéa 2 le juge doit, ce qui marque un certain abandon de l’adage selon laquelle nulle
n’est tenu de prouver contre soit.
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 Chapitre 3 : Les modes de preuve

Comment apporter la preuve ? Deux systèmes : la preuve libre/morale et la preuve légale Le

système de la preuve libre ne pose aucune hiérarchie entre les modes de preuve et laisse au
juge toute liberté pour forger sa convic on. Le système de la preuve légale laisse au législateur
le soin de déterminer la valeur de chaque mode de preuve et d’établir une hiérarchie entre eux,
de sorte que le juge doit tenir pour vrai les faits établis par les moyens de preuve prévus par la
loi, et ne peut s’en tenir à son in me convic on.

On dis ngue deux étapes : la recevabilité et la force probante des modes de preuve. La
recevabilité est l’étape préalable qui correspond à la possibilité pour un mode de preuve d’être
examiné = pris en considéra on par le juge. Dans le système de la preuve libre, tous les modes
de preuve sont admissibles, alors que dans le système de la preuve légale, c’est la loi qui
détermine les modes de preuve admissibles. Dans ce système, si le mode de preuve n’est pas
recevable, le juge ne peut pas examiner la preuve. Par ex, on ne peut prouver un acte juridique
> à 1500 euros par un témoignage. La force probante suppose que le mode de preuve soit
recevable. Alors se pose la ques on de savoir quelle est la valeur d’un fait comme élément
probatoire ? Quelle est la foi qui doit être due à ce fait en tant qu'élément de preuve ?

Dans un système de preuve libre, la force probante des modes de preuve est appréciée par le
juge. Le juge est libre de s’es mer convaincu ou pas. Dans le système de la preuve légale, c’est la
loi qui détermine la force probante de chaque mode de preuve. Le juge est alors lié et ne
dispose d’aucun pouvoir d’apprécia on. Le système français est dualiste. Selon l’objet de la
preuve, c’est le système de la preuve libre ou le système de la preuve légale qui prévaut.

L’ar cle 1358 du CV pose le principe selon lequel, or les cas où la loi en dispose autrement, la
preuve peut être apportée par tout moyen. principe = preuve libre. Excep on = preuve légale.
Certains modes de preuve paraissent très ables, on les appelle les modes de preuve parfaits :
l'écrit, l’aveu, le serment décisoire. Ces modes de preuve sont admissibles en toute ma ère, et
lient plus ou moins le juge. Il existe aussi des modes de preuve imparfaits : le témoignage, les
présomp ons du fait de l’homme, les serments supplétoire. Ces modes de preuve sont moins
surs, ils sont donc écartés dans certains domaines et ne s'imposent jamais aux juges. C’est ce e
dis nc on entre les modes de preuve qui gouverne la typologie des modes de preuve, et
l’admissibilité des modes de preuve. Il faut donc se poser deux ques ons : Le mode de preuve
est-il admissible ? (I) Si oui, quelle est la force probante de ce mode de preuve ? (II)

I. L’admissibilité des modes de preuve

L’admissibilité d’un mode de preuve désigne la possibilité d’être examiné par le juge. Au
préalable, il existe une cause générale d’irrecevabilité de certains modes de preuve, qui vaut
autant pour la preuve des actes juridiques que la preuve des faits juridiques : Une preuve
obtenue déloyalement est illicite et donc irrecevable. En revanche, si la preuve est obtenue de
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 façon licite, il faut encore qu’elle respecte certaines condi ons pour être recevable. Ces règles
d’admissibilité des modes de preuve vont varier selon qu’on est dans un système de modes de
preuves parfaites ou imparfaites.

1. La loyauté de la preuve

Une preuve obtenue de façon déloyale est illicite. Elle est dès lors jugée comme irrecevable.
Cela signi e que le juge ne pourra pas en tenir compte. Tel est le cas de la preuve obtenue de
manière clandes ne. Par ex, les enregistrements d’une conversa on téléphonique à l’insu du
défendeur à la preuve. Autre ex, les caméras installées par les employeurs a n de surveiller les
salariés, les vidéos cons tueront une preuve déloyale si l’installa on des caméras n’a pas été
portée à la connaissance du personnel (c’est pk panneaux surveillance camera). On s’est
demandé si l’employeur peut se baser sur une lature dans procédure de licenciement, car il
doit rapporter une faute dans l’exécu on du contrat de travail, qui correspond à un fait
juridique, qui peuvent en principe être prouvés librement. Il faut de même que le moyen de
preuve soit admissible, et donc que la preuve soit loyale.

La cour de cassa on a considéré que les faits rapportés au terme d’une lature n'étaient pas
recevables car le mode de preuve n'était pas loyal, car ici portait a einte à la protec on de la
vie privée du salarié et ne pouvait être jus é par les intérêts légi mes de l’employeur.
L’employeur ne peut se fonder sur lature pour apporter preuve de la cause du licenciement. La
preuve étant rejetée, le licenciement n’est plus jus é, donc ne peut plus produire d’e et car la
preuve d’une cause réelle et sérieuse n’est pas rapportée. => le moyen de preuve est déloyal
dès lors qu’il porte a einte à la vie privée du salarié. Or, salarié a droit au respect de la vie privé
(art 9 CV et art 8 CEDH). ex : enregistrement vidéo des caissières sans les avoir informées de
cela, la chambre sociale de la cour de cassa on a considéré qu’a einte à la vie privée, donc pas
un mode de preuve licites. Idem, les mails des employés ont été dans un premier temps
considéré comme relevant de la correspondance privée, donc l’employeur ne pouvait les u liser
comme preuve. Mais ok si risque excep onnels comme a entat terroriste ou présomp on de
pédophilie, dans ce cas balance des intérêts = sécurité > protec on vie privée.

Autre ex = SMS pour prouver harcèlement sexuel. Les juges ont considéré que la preuve par
SMS est recevable (pas déloyale) car l’auteur d’un SMS ne peut ignorer que ceux-ci sont
enregistrés par l’appareil récepteur. La cour de cassa on en assemblée plénière a rendu un arrêt
au visa d’art 9 du code de procédure civile, et art 6 de la CEDH, disposi ons rela ves au principe
de loyauté dans l’admission de la preuve. Par cet arrêt, la cour de cassa on a considéré que le
principe de loyauté était un principe général, applicable au civil comme au pénal. Or, si ce
principe est général, il n’a cependant pas toujours la même portée. Il existe en e et deux
interpréta ons du principe de loyauté de la preuve. Au civil, toute preuve déloyale est interdite
dès lors qu’il s’agit de prouver un droit subjec f entre par culiers. Au pénal, l’interpréta on du
principe de loyauté probatoire est plus souple. Parfois, la preuve déloyale est retenue pour
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 punir un individu qui a porté a einte aux intérêts de la société . Autrement dit au pénal, la
quête de la vérité prime sur l’exigence de loyauté.

2. La recevabilité de la preuve

La recevabilité de la preuve va varier selon les ma ères en cause. En droit commercial, social,
administra f, pénal, la preuve est libre. Cela veut dire que les modes de preuve imparfaits sont
admissibles. C’est ce qu’indique l’art 427 du code de procédure pénale, qui dispose que or les
cas où la loi en dispose autrement, les infrac ons peuvent être établies par mode de preuve
et le juge décide d’après son in me convic on. En revanche, si les éléments cons tu fs de
l’infrac on con ennent un élément de nature civile, (par ex on veut établir abus de con ance
qui est une infrac on et contrat, qui est un élément de nature civile), la preuve de cet élément
de nature civile doit être faite conformément aux exigences du droit civil.

De la même manière, art 110-3 du code du commerce dispose “qu’a l’égard des commerçants,
les actes de commerce peuvent se prouver par tout moyen, à moins qu’il n’en soit autrement
disposé par la loi”. L’expression “à l’égard des commerçants” signi e que lorsqu’un contrat lie un
commerçant et un non commerçant, le contrat est un acte mixte. Le non commerçant peut
prouver l’acte de commerce par moyen (par ex, le cket) contre le commerçant, alors que le
commerçant ne pourra pas se prévaloir de cet ar cle, car il va prouver à l'égard d’un non
commerçant, donc il est soumis aux règles de droit civil. Si le contrat est conclu entre
commerçant A et commerçant B, le A peut prouver l’acte de commerce à l’égard du commerçant
B par moyen. Le B peut prouver l’acte de commerce à l’égard de A par moyen Si le contrat
est conclu par deux non commerçants, on appliquera le droit civil car le code de commerce
n’aura pas voca on à s’appliquer Art 1358 du cv pose le principe de la liberté de la preuve, sauf
disposi ons légales contraires. Ce principe concerne autant les faits juridiques que les actes
juridiques.

A. La preuve des actes juridiques

Avant de comprendre le système de preuves légales auquel sont soumis les actes juridiques, il
faut préciser une autre règle encadrant la recevabilité de la preuve. Outre la déloyauté de la
preuve qui est une cause générale d’irrecevabilité, les actes juridiques sont soumis au principe
suivant lequel nul ne peut se cons tuer une preuve à soi-même. Cela veut dire que le juge ne
peut se fonder exclusivement sur un élément de preuve qui émane du demandeur à l’alléga on.
Par ex, le commerçant ne peut demander paiement en se fondant uniquement sur une facture
qu’il a lui-même établie et qui n’a pas été signée par le client. Ce principe ne vaut pas si ce e
preuve est accompagnée d’autres éléments qui n’ont pas été confec onnés par le demandeur.
C’est un principe qui résulte d’une jurisprudence constante, consacrée par l’ordonnance de
2016 à l’art 1363.
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 =>Si l’art 1358 a rme qu’en principe la preuve est libre sans dis nc on entre la preuve des
actes juridiques et la preuve des faits juridiques, en dé ni ve, la preuve des actes juridiques est
majoritairement soumise au système de la preuve légale, si bien qu’en réalité, les actes
juridiques doivent en principe se prouver par un écrit, mais il existe des excep ons.

B. La preuve des faits juridiques

1. Les faits juridiques sont régis par le principe de la lib de la preuve

Faits juridiques sont soumis au système de la preuve libre, c'est-à-dire la preuve par tout
moyen. Ex : la preuve d’un accident, d’une a einte à la vie privée, Le principe est la preuve libre
parce que par hypothèse un fait juridique n’a pas d’e et juridique recherché. On n’a pas
l’occasion de se ménager une preuve pré cons tuée, pas l’occasion de préparer un écrit.

La jurisprudence admet parce que la preuve, qui est libre, peut notamment résulter d’une
succession d’indices. Encore faut-il que ces indices présentent certaines caractéris ques. Il faut
qu’ils soient graves, précis et concordants. La cour de cassa on (3e chambre civile) 18 mai 2011
a exigé de surcroit qu’ils soient ables. Par ailleurs, la ques on qui se pose est de savoir si le
principe “nul ne peut se cons tuer une preuve à soi-même” est applicable pour les faits
juridiques (pour lesquels la preuve est libre) Autrefois, le juge refusait d’examiner les pièces
fabriquées par celui qui s’en prévalait. On peut citer 2 arrêts de la cour de cassa on 1ere
chambre civ, 14 janvier 2003 1ere chambre civ, 9 décembre 2009.

Autrefois, la jurisprudence appliquait le principe selon lequel nul ne peut se cons tuer de
preuve à soi-même aux faits juridiques Aujourd’hui, une telle preuve est recevable. Pour la
preuve des faits juridiques, le juge doit adme re la preuve d’où qu’elle vienne, y compris de
celui des plaideurs qui l’a élaborée et l’invoque en sa faveur. Plusieurs arrêts de la Cour Cass, qui
au sujet de la preuve des faits juridiques a renversé le principe selon lequel nul ne peut se
cons tuer une preuve à soi-même. En par culier 3 rendus à des dates rapprochées : Chambre
soc, 23 octobre 2013 -1ere chambre civ, 27 novembre 2013 -2e chambre civ, 6 mars 2014 Ces 3
décisions ont été rendues par 3 chambres di érentes de la cour de cassa on.

On peut donc a rmer qu’il s’agit d’un changement d'apprécia on qui fait l’unanimité au sein de
la cour de cassa on. A l’occasion de la réforme du droit de la preuve avec ordonnance de 2016,
le législateur a con rmé ce e jurisprudence en réservant la règle/le principe aux actes
juridiques. Ce e posi on résulte de l’art 1363 du CV, qui dispose que nul ne peut se cons tuer
de tre (écrit) à soi-même. = renvoie à la preuve des actes juridiques.

2. Excep ons

Il existe des excep ons spéciales au principe de la preuve libre, qui concernent essen ellement
l’état des personnes. Preuve de la naissance, d’un mariage, d’un décès, qui sont des faits
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 juridiques et qui ne peuvent être prouvés que par des actes d’état civil. Excep on générale qui
vaut aussi pour la preuve des actes juridiques : une preuve obtenue déloyalement est illicite
donc irrecevable. La preuve est donc libre avec pour limite qu’elle soit loyale

II. La typologie des modes de preuve

La abilité plus ou moins importante a ribuée aux modes de preuve permet de classer ceux-ci
suivant la dis nc on entre les modes de preuve parfaits et les modes de preuve imparfaits

1. Les modes de preuve parfaits

Admissibles en toute ma ère et liant le juge du fait de la loi, les modes de preuve parfaits sont
l’écrit, l’aveu, et le serment décisoire.

A. La preuve par écrit

Aussi appelée preuve li érale est la preuve qui résulte d’un écrit signé par les par s et des né à
servir de preuve. Pas seulement un document sur support papier, le législateur a tenu compte
des évolu ons technologiques. Selon art 1316, au côté de l'écrit tradi onnel sur support papier,
on admet l'écrit sous forme électronique. Cependant, l'écrit sous forme électronique n’est
admis au même tre que l'écrit sur support papier que sous réserve que puisse être dûment
iden ée la personne dont émane l'écrit sous forme électronique, et que cet écrit soit établi et
conservé dans des condi ons de nature à en garan r l’intégrité. Art 1316-1 vise la signature, et
notamment la valeur de la signature électronique, visée à l’art 1316-4, qui exige que la signature
électronique soit able, et les condi ons techniques de abilité sont précisées par décret. Si les
exigences d’authen ca on de l’auteur et de garan e de l'intégrité de l'écrit ne sont pas
remplies alors l'écrit vaut commencement de preuve par écrit. Ce e exigence d'authen ca on
de l’auteur de l'écrit électronique rejoint un critère essen el de l'écrit en général, qui impose
que l’écrit soit signé par les deux par es.

En revanche, la men on “lu et approuvé” n’a aucune nécessité légale. Qlq soit le support, ce e
preuve li érale présente des garan es de abilité qui la rendent parfaite. Il s’agit d’une preuve
précons tuée, c'est-à-dire préparée avant tout li ge, ce qui renforce sa crédibilité. On dis ngue
2 modes d'écrit, qui n’ont pas à fait la même valeur : l’acte authen que et l’acte sous seing
privé.

1) Dé ni on

L’acte authen que, aux termes de l’art 1317 du CV est l’acte qui a été reçu par o cier public,
avec les solennités (formalités) requises. ⇒ décisions judiciaires, actes reçus par des o ciers
ministériels (huissiers, commissaires-priseurs, notaires), actes reçus par des agents publics
(préfet, maire, o cier d’état civil) 2 éléments garan ssent la abilité de l’acte : la compétence
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 d’a ribu on des o ciers publics + les formalités exigées (ratures doivent être paraphées
(accepter la modi ca on) et comptées en n d’acte). Si l’acte authen que est infecté d’un vice
de forme (une formalité n’a pas été respectée) ou d’une incompétence (pas établi par les
personnes habilitées), il est dégradé en simple acte sous seing privé. A condi on toutefois qu’il
ait été signé. Le recours à l’acte authen que pour la validité de certains contrats. Ainsi, il est
obligatoire pour la vente d’un bien immobilier. On dit que l’acte authen que est exigé ad
validitatem, c'est-à-dire pour la validité de l’acte.

Lorsqu’il n’est pas exigé pour la validité de l’acte, l’acte authen que a une valeur ad
proba onem, c'est-à-dire pour faciliter la preuve de l’acte. L’acte sous seing privé = acte sous
signature privée. Contrairement à l’acte authen que, il n’est soumis à aucune forme
par culière. Il peut avoir été rédigé par l’une ou l’autre des par es ou par un ers, il peut être
manuscrit ou imprimé. La seule exigence pour que l’acte soit valable est qu’il porte la signature
de celui ou ceux dont il émane. Par ex, une facture ne cons tue un écrit que si elle est signée.
Par ailleurs, même lorsqu’un acte comporte une signature, une des par es à l’acte peut faire
perdre à un acte sous seing privé sa valeur d'écrit, en désavouant sa signature.

Dans certaines hypothèses, des condi ons supplémentaires sont exigées pour que l’acte sous
seing privé soit valable. -pour les contrats synallagma ques (qui créent des obliga ons
réciproques à la charge de plusieurs par es, ex une vente créé une obliga on de livrer la chose
et une obliga on de payer le prix) : l’acte sous seing privé qui constate un contrat
synallagma que doit être fait en autant d’originaux qu’il y a des par es ayant un intérêt dis nct.
Ce e règle est posée à art 1375 du CV. Concrètement, cela veut dire que s’il y a 2 par es au
contrat, il y aura 2 originaux.

Lorsque l’acte sous seing privé rend compte d’un acte unilatéral (acte par lequel une seule
par e s’engage envers une autre), la préoccupa on est alors d’éviter que l’acte soit modi é par
le créancier (c'est-à-dire celui qui peut exiger l’exécu on de l’obliga on). En par culier pour les
actes unilatéraux qui visent l’obliga on de payer une somme d’argent ou de livrer une certaine
qté de choses. En ce cas, l’acte sous seing privé ne vaudra écrit que s’il porte la men on par le
débiteur de la somme ou de la qté en toutes le res et en chi res. Cela réduit les falsi ca ons
possibles. Ce e men on doit être portée à la main. Règle posée à art 1376.

2) Di érences quant à la force probante entre l’acte authen que et l’acte sous seing privé

Pas les mêmes garan es de abilité. C’est pk leur force probante (caractère convaincant de la
preuve) est di érente. On dis ngue 3 éléments de contenu de la preuve -la preuve du contenu :
Aux termes de l’art 1371 du CV, l’acte authen que fait foi jusqu’à inscrip on de faux. Il fait foi de
ce que l’o cier public dit avoir personnellement accompli ou constaté. En cas d’inscrip on de
faux, le juge peut suspendre l’exécu on de l’acte, mais il n’est pas obligé de le faire. Autrement
dit, le juge a le pouvoir d’apprécier l’opportunité de suspendre l’exécu on de l’acte authen que.
Avant la réforme de 2016, la marge d'apprécia on du juge était beaucoup plus faible.
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 Inscrip on de faux = procédure spéci que de contesta on de la véracité des actes
authen ques. -la preuve de la date : La date de l’acte authen que est dite certaine à l’égard de
tous dès la conclusion de l’acte. Elle est opposable aux par es à l’acte mais aussi aux ers à
l’acte.

En revanche, la date de l’acte sous seing privé n’est opposable aux ers que dans des
circonstances par culières, visées à l’art 1377 du CV. Cela s’explique par le risque d’être en
présence d’un écrit an daté. La date n’est certaine que lorsque l’acte sous seing privé fait l’objet
d’un enregistrement ou à compter du jour du décès de l’une des par es car l’acte ne peut être
postérieur au décès de l’une des par es, ou encore à compter du jour où il est fait référence de
cet acte dans un acte authen que qui reprend son contenu. -la preuve de l’origine : la force
probante de l’acte sous seing privé est faible quant à son origine, car la par e à laquelle l’acte
est opposé peut contester en être l’auteur simplement en désavouant son écriture ou sa
signature, sans avoir besoin d’agir en inscrip on de faux, comme pour l’acte authen que. En
pra que, ce désaveu est assez rare car les exper ses graphologiques ou technologiques
perme ent de contrer des désaveux abusifs.

B. L’aveu

Seul l’aveu judiciaire formulé dans le cadre d’un procès est une preuve parfaite. L’aveu est
recevable même lorsqu’un écrit est exigé. Aux côtés de l’aveu judicaire il y a l’aveu
extrajudiciaire qui est un mode de preuve imparfait. L’aveu peut être dé ni de manière générale
comme une manifesta on non équivoque de la volonté de son auteur de reconnaitre pour vrai
un fait de nature à produire contre lui des conséquences juridiques. Quant à l’aveu judiciaire, il
s’agit de la déclara on que fait en jus ce la par e ou son représentant spécialement mandaté.
Art 1383-2 du CV. C. Le serment décisoire Il faut dis nguer le serment décisoire (mode de
preuve parfait) et le serment déféré d’o ce, qui est un mode de preuve imparfait.

Selon art 1384 du CV, le serment décisoire cons tue le serment qu’une par e défère à l’autre
pour en faire dépendre le jugement à la cause : à la demande d’une des par es, le juge, s’il
es me qu’une telle mesure est nécessaire et perme rait de trancher le li ge, va inviter l’autre
par e à jurer que ce qu’elle dit est vrai. Cela peut aussi être u le quand il y a une absence totale
de preuves. Dans ce cas, une fois que le serment a été déféré à l’autre par e, 3 issues sont
possibles. Ex : A défère le serment à B. Si B jure que ce qu’il a dit est vrai, le fait est
irrémédiablement établi. Si B refuse de jurer, le fait en cause est alors considéré comme n’étant
pas établi.

En n, si B décide de ne pas jurer mais invite l’autre par e à jurer la véracité du contraire, c’est
ce qu’on appelle le référé de serment = on inverse les rôles, si A refusé c’est elle qui va perdre le
procès car ne pourra pas a rmer que l’autre a men /que les faits ne sont pas vrais. En
revanche, si elle prête serment et a rme que ce qu’a dit l’autre est faux, elle pourra emporter
le procès. Dans la première hypothèse où B jure, il va jurer que ce qu’il dit est vrai. S’il refuse, il
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 ne peut pas établir la preuve que ce qu’il dit est vrai et sans doute perdre le procès. Le serment
est toujours suscep ble d’intervenir en moment et en toute ma ère à condi on qu’il porte
sur un fait dont la par e a eu personnellement connaissance. Il est une preuve parfaite car
s’impose au juge + pas suscep ble de preuve contraire.

2. Les modes de preuve imparfaits

Alors que les preuves parfaites sont réglementées par le législateur dans leur contenu et leur
valeur, les modes de preuve imparfaits ne présentent pas de telles caractéris ques. Ces modes
de preuve imparfaits ayant une valeur probante plus faibles ne sont pas recevables en toute
ma ère et leur force probante est soumise à l’apprécia on du juge.

A. Le témoignage

La preuve par témoin est la déclara on faite au juge par une personne qui a perçu par ses
propres sens les faits contestés. La jurisprudence admet également que le témoin rapporte les
propos d’un ers rela fs aux faits contestés. En revanche, la preuve par commune renommée =
quand on rapporte des “on dit” est généralement écartée La déclara on peut être faite par
a esta on = écrit , ou par voie d’enquête = à l’oral

B. Les présomp ons du fait de l’homme

Désigne les présomp ons qui ne sont pas établies par la loi et qui sont soumises à l’apprécia on
des magistrats. Ici, homme = le juge qui re des conclusions à par r de ces présomp ons Ces
présomp ons perme ent de déplacer l’objet de la preuve. Par ex, si on prouve que le contrat a
été exécuté, le juge pourra présumer à par r de l’exécu on du contrat, l’existence du contrat.
Parfois, ces présomp ons proviennent d’un faisceau d’indices. Ainsi, la Cour de cassa on a
déduit qu’il y avait un lien entre le vaccin contre l'hépa te B et la sclérose en plaques. Ce lien
repose sur un faisceau d’indices : maladie se déclenchait dans un bref délai après la vaccina on,
les vic mes étaient en bonne santé avant la vaccina on, on n’a pas prouvé qu’il n’y avait aucun
lien entre le vaccin et la maladie. La Cour de cassa on a donc déduit qu’il y avait probablement
un lien. Décision de la 1ere chambre civ du 22 mai 2008.

Revirement de la cour cassa on car antérieurement à ce e décision la cour cassa on exigeait

la preuve scien que formelle du lien de causalité entre le vaccin et la maladie. (1ere chambre
civ 23 septembre 2003). Le juge est libre de se déclarer convaincu ou pas, on dit que les
présomp ons du fait de l’homme sont abandonnées aux lumières et à la prudence du
magistrat., même s’il ne doit adme re que des présomp ons graves, précises et concordantes.

C. Le serment supplétoire ou serment déféré d’o ce

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 Aussi appelé serment déféré d’o ce car c’est un serment déféré par le juge de sa propre
ini a ve = c’est le juge qui décide d'avoir recours à ce serment. Il est dit supplétoire car il peut
seulement compléter une autre preuve.
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