L'ÉVOLUTION OU CONCEPT

DE CLAUSE PÉNALE
CHEZ LES CANONISTES DU MOYEN ÂGE
(Origine des art. t t5t, )~6 et M.
du Code Civil français)

PAR

A. PL!N!ÀUX

N
t-~
droit français moderne la clause pénale se pré-
compensation des dommages et
sente comme la «
t intérêts que le créancier souffre de l'inexécution
de l'obligation principale (art. 1229, al. i, C C.)
De ce que la clause pénale n'est ainsi, de sa nature,
qu'une évaluation conventionnelle de dommages et in-
térêts, il résulte toute une série de conséquences impor-
tantes
10 La clause pénale n'est valable qu'autant que l'obli-
gation principale n'est pas, elle-même, entachée de nul-
lité (art. 1227, C. C.).
2" S'il y a simplement inexécution partielle, la peine
n'est encourue qu'en partie (art. 1231, C. C.).
3" La clause pénale ne reçoit effet que si le débiteur
principale
a été mis en demeure d'exécuter l'obligation
(art. 1230, C. C.).
40 La peine n'est encourue que si l'inexécution de
l'obligation principale provient de la faute du débiteur.
C'est en effet à cette condition que les dommages et in-
térêts sont dus. Donc le débiteur ne doit pas payer la
peine si l'inexécution provient d'un cas fortuit ou de
force majeure (art. 1220, al. i et 1148 C. C. combinés).
50 Le créancier ne peut demander en même temps le
principal et la peine, à moins qu'elle n'ait été stipulée
pour le simple retard (art. 1229, al. 2, C. C.).
Cette façon de concevoir la clause pénale est l'opposé
de celle du droit romain primitif. La plus ancienne forme

Pamphilum non dederis, c~MW <

de stipulatio poenae qu'ait connue le droit romain «Si
s~o~s.~H nous met
en effet en présence d'une peine destinée à punir
le débi-
teur de sa défaillance, de telle sorte que la clause pénale
y apparaît avec le caractère de disposition pénale se rat-
tachant historiquement au système général des peines
privées (1). Du point de vue de la technique juridique,
les jurisconsultes romains réalisèrent ce concept en con-
sidérant la stipulatio poenae comme 'une stipulation con-
ditionnelle, ce qui les conduisit à formuler un ensemble
de règles qui sont le contre-pied de celles qui régissent la
clause pénale dans notre droit moderne
l~ Pour que la clause pénale soit valable, il suffit que
le fait mis in condicione puisse faire l'objet d'une condi-
tion. D n'est pas nécessaire qu'il puisse faire l'objet
d'une stipulation principale valable ('). C'est pour cette
raison que l'on peut valider, au moyen d'une s<<~«&!<<o
poenae, une stipulation pour autrui, nulle en soi.
2~ En cas d'inexécution partielle, la poena n'en est
pas moins encourue pour le tout, à raison d~ caractère
indivisible de la condition (').
3" La poena est due à l'arrivée du terme, sans qu'il
soit besoin d'une mise en demeure du débiteur. Car la
condition se trouve accomplie dès lors que le terme est
arrivé sans que la prestation ait été faite (~).
t. 2. p. 440, pour qui la clause pé.
i. DE e~viMtv, Le droit des cMt<a<t<MM.disposition
nale est en droit romain en petit une pénale fondée sur une
(*~t* PWM~t~wf
D., 45. Cn<MtM~*M<~<
D<
»
~olontE privée (darck Privatarillkwr Cri~ninalanstalt Klcintn).
wMt~ 38,
«M !7.
votonté
2. privée 49 <X< SattMMMt,
ULMEt!. A~fMM).

3. PAUL, 7S <~ D., < 85, 6.

4. AtMCAnt, 7 ~M<t< D., 44, 7, De oblig. ci ad., :3
 La perte par cas fortuit de l'objet mis tM condicione
entraîne la commise de la ~<WM (').
principale consti-
50 L'inexécution de l'obligation
à laquelle était
tuant l'accomplissement de la conditioncréancier

de l'inexécution (*)..
subordonnée la commise de la poena, le
simultanément à la poena et aux dommages et intérêts
a droit

Mais, si tel est le droit romain primitif, il faut recon-

naître que la slipulatio poenae avait perdu un peu, au
de la législation romaine, son caractère de peine
cours C'est ainsi qu'une
pour s'orienter vers le côté réparateur.
peine, le
des conséquences les plus fâcheuses de l'idée de été
cumul de la poena et des dommages-intérêts, avait
écartée par les jurisconsultes romain", grâce à l'emploi
pénale
dans la pratique d'une nouvelle forme de clause
« P~~WM dari s~w~s ? si non dederis, centum
spondes? qui, bien qu'elle continue à s'analyser en une
stipulation conditionnelle, marque néanmoins un pro-
ce que la stipu-
grès par rapport à l'ancienne formule en obligation anté-
lation de peine y sert de sanction à une
rieure et distincte C).
La chute de l'empire d'Occident amena dans les pays

~s~
qui en faisaient partie un mouvement régressif très pro- idée
noncé. L'élément réparateur disparut, et la vieille

t.
J~~s~
5. PAMMEN D., 9,
PAm. M <~ OM<M!< 9. 2, <<-g_
Dt Ffft.22,Qr.

~S~~
4:.
6. PsrtrrsErr, 2 quaest., D., 45, De vcrb..oblig., xi 5, 2.
l,

X&S~
selon laquelle l'obugatifin
d'une doctrine inventée par les jurisconsultes de novation v
principale est éteinte, à l'événement de la poe«, par une sorte
S~ foi, le cumul étant contraire à bonne foi, le
créancier devait pou-
voir cboisir entre les deux actions. Des textes de l'époque
classique (JULM-1q,
20
tld ld., D., 17, 2, Pro tOttO, 41; ULPIEN, 45 ad Sabin.
D., t., 42; i pAÛL..i~3

<?"S~
surplus. Mais il parait bien que ces textes ont été iatarpolés et ne

M~.C~W
et sq.
<M<~
Sur la nature de la clause pénale en droit tmain, com.
.t~-
<"}; PntMM!~t. C~«-f4
tMM Berlin,
t89t
M~
~MM ~~AJf<MtM tw <tMM<<<f, Berlin,
und
concernent
NEUEMFELflT.
3

rn
de peine privée régna à nouveau ('). La pratique de la
clause pénale, avec son caractère comminatoire, se géné-
ralisa à ce point qu' « on peut dire qu'aucun contrat,
qu'aucun acte de la vie civile, affranchissement, testa-
ment, adoption, etc., ne se formait sans qu'une clause
pénale en garantît l'exécution » C).
A partir de quelle époque la clause pénale recom-
mença-t-elle à dépouiller son caractère purement pénal
pour s'orienter vers la conception réparatrice qu'a consa-
crée, nous l'avons vu, le droit français moderne? Ce sont,
comme nous nous proposons de le montrer, les cano-
nistes du Moyen âge, qui s'engagèrent les premiers dans
cette voie, poussés par le désir de faire mieux respecter
la prohibition canonique du prêt à intérêt, à laquelle la
pratique des clauses pénales, adjointes aux contrats de
prêt, n'avait pas tardé à porter atteinte.

D'abord restreinte aux clercs (M), l'interdiction du

prêt à intérêt fut dénnitivement étendue aux laïques
en 789 par Charlemagne dans une ~<~KW<<to gentralis (11)
dont les diverses propositions furent sans aucune doute
adoptées par le Synode qui se réunit la même année à

8. CtMM. R. I<acnNO, Ueber C~t~MM~ WM<< f«M«*< B~«<<tt<g der tM <~M

~<w<M~M ~~WM<~ «KM«H<'M 5<f<t/<MWH. ï875 (reproduit àta suite
~M~/M~t. t,
de t'ou\'ragedum<me auteur Da ~<f<6ftM-* MMJ~'M'C<Mtf<M<«MM~f<t/<
Strusburg, t876, p. :34); StÔOMM, t/<t<f dit ~<M'M~
«M<< dit S<m/Ma<M<<t /t~tK<t<M t/~MM<<Mt. Bettin, 1896.
9. GLAMOtt, Histoire <<tt droit /~<t~tt et <<M
instilations <<<- Fta<M<.
dan. tes tes.
Paris, 1887-1903, t. 3. P ~3: Sur l'emploi de la clause pénaler<<«<«Mt
taments, cons. R. CAtLUMat. Oft~tttM « <Mtw<o~ <<< tes-
<<tOMM<<t< theee t.y<m. i~oï, p. 60; p. 8a.
reproduit au D~<T«de G*ATŒM,
ïo. Concile de Nicee de 325, can. 17, ~'indication ,<
D. X~VÏÏ. c. a et C. XIV. q. 4, c. 8 (7). des conciles suivants
ayant renouvelé la prohibition est donnée par F. X. Fmnc. C<M~M*« «<
*<ftMt<*«t Ztn«wM«. Tubinzen. ~876, p. '.(.
n. Bonenos. M. G. M., Ca~<«~~ Mg'MM F~Meo" t. Enfavem- 'Mr. p. 54
o«wMHo otttMtM <H«f<<t«<tOt est <t<< tMttf~ <t<t~
de
l'extension s'y trouvent invoquéeade. decretatetdeMon !dontt'une
(ep. 4, c. 3) est reprod'ute au D~< de GttATnttt. C. XIV. q. 4. c. 8 (7)
MmttB, P. L., t. 54, <- 6! JA~É*. n* 40~ (M oct. 443)
Aix-la-Chapelle (M). Tombait expressément sotM le coup
de la prohibition l'M~MM, et par là il fallait entendre
tout ce qui, d'une manièle quelconque, s'ajoutait au ca-
pital (~).
On aperçoit facilement tout le parti que pouvait tirer
de l'emploi de la clause pénale celui qui cherchait, dans
Il
un contrat de prêt, à faire échec à la prohibition.
n'avait qu'à détourner la clause pénale de sa fonction
normale, ce qui arrivait si, au lieu de chercher à assurer
à l'échéance, par la menace de la peine, le rembourse-
ment des deniers prêtés, il ne poursuivait que la com-
mise de la peine, de telle sorte que celle-ci venant à se
produire, il se trouvât obtenir une somme supérieure à
celle représentant le capital engagé.
Sous le couveït de cette équivoque (~), nous voyons
la pratique de la clause pénale, adjointe à un contrat de
prêt, se maintenir postérieurement à la prohibition.
Cependant les rapports étroits qui unissaient la ~M<t
et l'KSM~a n'avaient pas été sans attirer l'attention des
théologiens et des canonistes, habiles à démasquer toutes
les opérations usuraires. (~). Ils en arrivèrent à poser

tt. HE~ELE LECLERC~. Histoire des coMCtkï. t. 3, 2, Paris, !9to, pp. to:7
et sq. tMMMMt'C. XtV. q. 3..
<~M<~CMM<f)«'MW«tcct~<
!3. C. XIV. q. 3. c. 3
<M<t<t nsegesi capitu-
c. 2: la toi divine veut -M< ~tMMOMWt~M ~«<t<M
A

~WWt n° !9 (BORETtUS, t. t, P 4!0) a~t'Mt rcquiritur quam

~Mf at~t~.
<(/tMf<t est M<M

~<Mf. AzoN. ~M~M<t. Lyon, t:64. fa !o2 V ~M<~ t'M~o

MttM)<t<< sorti accidit, est tMMM.; Or<t. de saint Louis de décembre
t/ïMfftS <tM<fMt tM~t
m)
(f~)'<MM du 7'~Mf des Chartes, t. 2. n" 2083. !<)2)
gtttttM ~M<C~M«< M«~ ï<~<~t »
humour par le théologien t, t~ t
Rotx..
14 L'équivoqueest mise en lumière avecqui
At.
de Courçon, ao titre de MMfa de la ~MMWta lui est attribuée et«M <<t~M
in tali COM<f<tC<M <M<tMt/<<MWt i!!< /0<MWt de ~0<-M t~
?M'M M/X~tCt- vocant
L<' ~<tt<<' de MtMM de
<M<MtM CMM tM<"M$ est MÏ-tM (Georges LEFÈVM.

rt/M<rw!<<' L'
Robert <<< CoMf<-oM Lille, t90t, p. 6:, pubtié dans rMraM~- et <M<Mo'~ de
t. 10, mémoire n" 30).
!3. Ils avaient en particulier sous tes yeux tes engagements que tes credi-
M«yaMOM<<tMt. et dont les
<of<ï BoMOM<<M faiMient souscrire aux scholares
terme* nous été rapportés par Bernard DE PAVtE.SM~MMdfc~<a~MM. titre
De MtMnt, S 9 (Ed. Laspeyres, Ratisbonne, 1861. p. ~7) "M~. «< si, ad
<VOJt<W«M MMM<<tMt pecunia Ï0<«~ non /t~n<, M~< pro
MM~M/tt MMfCtt MM-
twt<tt WM«<M HOtHtM<'o<'K<M. et MC 'M ~'<Mt< nundinis MM<<Mnt.. ainsi que les
clauses que tes marchandsitaliens inséraient dans tes contrats de prêt qu Us
passaient avec les prélats se tr~vant à la Curie romaine, et dont les termes
dans leurs ouvrages la question de la validité de la clause
pénale insérée dans un contrat de prêt. Dans l'impossi-
bilité de l'interdire de façon générale (~), ils se conten-
tèrent de la proscrire toutes les fois qu'elle serait « in /~M-
~w usurarum a~os~ Et pour eux, elle revêtait ce
caractère lorsque le prêteur souhaitait, non pas que la
menace de la poena incitât l'emprunteur à restituer au
terme nxé le capital prêté, mais, au contraire, que l'em-
prunteur se trouvât à ce moment dans l'impossibilité de
rembourser, de telle sorte qu'il fût possible à lui, créan-
cier, d'obtenir, par le jeu de la clause pénale, quelque
chose ultra sortem. Telle est la solution que donnent en
termes équivalents Bernard de Pavie (17) à la fin du xii~.
Robert de Courçon (~) et Raymond de Penafort (19) au
début du xni~ siècle.
Mais il s'agissait là d'un critère 'purement subjectif,
impliquant des investigations dans le domaine de la
conscience, et, par conséquent, ressortissant plutôt au
forum conscientiae qu'au forum externum, et plus fait
contenter les théologiens que les canonistes. Aussi
pour
voyons-nous ces derniers se mettre à la recherche d'un

nous sont connus par l'entremise de Robert DE CoURCON, o~. n< p. 6:

<
COMM~ tibi M~MMt M~M <«< nundinas illas, et "'St <MM restituas Wt~ t<«
<:<-M<K<M, ÏO~MS tM ~M<MK CC
n~ < de
16 Ils se heurtaient au droit romain, et à certains textes du D~cM<
GttATlEX. entre autres D. XXIU. c. 6 (~tMM~MWt).
t7. Summa <~cf<<~t«M. titre De tMMns.
237)
9 9 (Ed. I<a<peyres, p. ·
St vero exigatur ~MM eOMWM/MMM~ tW /~M<<MM MÏMfafMWt aMMtt~, MM«M
COMMM<tOM<t!~ <t<< Mt. M<
in eh~~M <M«rafMMt. Si vero <t~p<MM<Mf poena
M~« ~O~M«t; X<~<M<0 die solvatur, ea eo<MMHMa, non polo tMMfatMWt si <~g<t<<tf,
MMM~ M .M~<~ cf«<t<om«t~ s~M. ar. Di. XXIII. Q<M~tMOt (c. 6) in ·
18 SMMMtM. titre De usura (o~. cil., p. 6:)..DtCttfMM <wo<<<<~ ~o«!<
statui «MO WM<<0 M< fat causa C<MVM<tOMM et excitationis, « tO<MM<<MM
si /M''« hoc <iM<,
« '«0
<t<H<~ esse M~S~t~ <t<<
nos esset usura, ~«<<t.- '~M crodit slll in ~«~fM
!<a<Mt< <~Ht ~OfMttt t<Mf non M«M~t< ad 'MM«t suum ratinera
~MM~M. Si vero <M«M<<t< t~Mt 06«M<M ultra Mf~tW et <MM: <<W«M Ctt~t<a«
~Mt< ~0<MM<, est <M«MW<M. · général <<M
<tMH<Mcn«
!9. S«MHM ~M<of~t (publiée dans le Catalogue nM,i:7 de
des BtMto<~w<s~M<~s des <<tW«tMM<s. jt.
i, 1849. d'après le De
la Bibliothèque de ~aon). où se trouvent dénoncées sous le titre *M
ctfM ~<twtt«*<M< MM« M~MMW<t<<t un certain aombfe de pratiqnes usatmires,
entre autres cette de ta clause péaaie (p. 6~a) 7«wt tt~ftot ~c~
<tO<Mt<M ~M< ~M<<Mt,
MtM~ CtMtt i. ~tMt 'MH tt«M~'<, $e<tM<~ Ct<t<M,
sed M< M<Mt<Mf <Mt~K<M
critère objectif. Raymond de Penafort, celui-là même
qui avait parlé en théologien dans sa Summa ~<M<o~M,
traite la question en canoniste dans sa Summa de casi-
bus (~). Nous le voyons proposer pas moins de deux cri-
tères objectifs, sous la forme de deux présomptions qu'il
avait été chercher dans les lois romaines. Est présumé
avoir adjoint une peine in /~M~t usurarum, d'une part
celui qui a coutume de pratiquer l'usure, d'autre part
celui qui a stipulé une poena sous la forme de prestations
s'échelonnant dans le temps « pér singulos menses vel
annos » ("). Mais ni l'une ni l'autre de ces deux présomp-
tions n'était de nature à donner pleine satisfaction. La
Grande Glose se prononça contre la première en la décla-
rant inapplicable au contrat de prêt ("). Quant à la
seconde, les usuriers avertis avaient le moyen de la ré-
duire à néant, en stipulant toujours une somme globale
à titre de peine.
C'est alors qu'après plusieurs tâtonnements les cano-
nistes demandèrent la solution du problème à une théo-
rie des plus juridiques qu'ils avaient eux-mêmes lente-
ment élaborée au commencement du xin<* siècle avec
des matériaux empruntés au droit romain, à la théorie
connue sous le nom de doctrine de l'interesse, sur laquelle
il convient de nous arrêter quelques instants avant d'ex-
poser les transformations profondes qu'allait subir la
notion de clause pénale de la part des canonistes, suivis

la codification des
20. Raymond de PENAFOM prit une part importante à postérieure
Décrétais sous Grégoire IX. Sa Summa doit être de peu à cette
'.odincation qui eut lieu en 1234.
2i. Summa, lib. ÏLtit 7, De MX«ns et <<MMt<,
pignoribus, 4 (Ed. Paris, 1720,
P. 209): Si <tW«M <? ~M ~Wt ~MMt COM!M<~ MM MSMMftMS,

~M !M)ttMM (D., 22, ï. De <M«nS. Ï3.

tMMfa, si~f
') Est etiam~M.
~<tMM<Kt<<~ quod tM /tat«<<M! usurarum <t<<;<'Mf<< ~0<MMt. arg.

singulos <t«tM<S tWt annos <<tM<Mf committi. arg.

de «Ï'~M.

C. <oJ.
~0~
~W~. ad
~Mc Cf. Geoffroy DE TttANt (mort en 1243), Summa super rubricis <<fe~<<t
f
lium, De usuris, n" 22 (Ed. Venise, tsoz. 87 V); INNOCENT IV, Com. in
<~y~. (peu après 124:), 0< ~Mtt, sur c. ït«MM nos (x, 5,37,9), V" ~oewa
f
(Ed. Lyon, t~S, 393 ~)
22. Ad. te~. <<WM<t (D., t2, t. De M&. < ïï). V c<MMhtt tMMt ~M<
~t<< <tt«M <OC<M<t~MMC <<t<htM<tO tM<t~M CM<MtC~&tM, M<Mt M OUt~t <t<«/
usuris, <. qui MMtMM, § /MM (D., <2, t, MMtM, ~3.
plus tard dans cette voie par les civilistes eux-
mêmes.

Les légistes de l'école de Bologne, en particulier Azon,

dans leur commentaire des lois romaines, concernant les
dommages et intérêts dus au cas d'inexécution des obli-
gations (interesse, id quod tM~<~), avaient été amenés
à étendre ie champ d'application de l'antithèse qu'une
loi célèbre du Digeste, la loi Socium qui, établit, à propos
du contrat de société, entre les usurae d'une part et l'tM-
~ssc de l'autre ("). Ils enseignèrent que dans le cas de
société et dans d'autres cas non prévus par cette loi
(mandat, gestion d'affaires), le débiteur, à condition
qu'il fût en demeure (in mora) pouvait être condamné à
technique
payer au créancier non pas des usurae, au sens période
du mot, c'est-à-dire un tant pour cent pour une
de temps déterminé, mais des dommages et intérêts (in-
teresse), dont le montant, à faire fixer par le juge, devait
être égal à l'intérêt que le créancier aurait eu à ce que le
débiteur ne fût pas en demeure (~).
Les canonistes utilisèrent habilement les résultats
acquis par les légistes, pour dresser en face de la notion
d'usura, telle que l'Église, nous l'avons vu, l'avait défi-
nie « ~<~cM~«<'sorti accidit », la notion d'interesse,c'est-
à-dire de dommages et intérêts. L'interesse, affirmèrent-
ils, avec force, n'a rien de commun avec l'MSMM, parce
l'tM~MM au cas
que si « en fait le prêteur qui réclame ûxé. touche,
de non-remboursement des deniers au terme
si sa réclamation est jugée fondée, une somme d'argent

23. PoMPOMua, 13
ttt <0 MC<<
<«<t'M<<'oe"<
~4.A~, S~ Il
M MCM«« <M<n /<M~«. f~t'Mo
«""
D, Mw~. a"
~i~
qui viendra s'ajouter au capital, « en droit on ne peut
dire qu'il a reçu quelque chose <~M sof~w, car ce qu'il

~<T~ SaMM~. D.,

'"O" <t'"< «""
Labco ait,
«t PM"<M
qmsi
f
(Ed. I<yon. ï564. to '03, ro.)
perçoit en vertu de l'interesse ne constitue pas, juridi-
quement parlant, un gain, mais bien plutôt la réparation
d'un dommage.
Ces idées nouvelles furent principalement (*) expo-
sées par Jean d'Allemagne (/oA<wfMS Teutonicus) dans
son ~~<tM<<M decrelum devenu la glose ordinaire du
Décret de Gratien, écrit avant 1215. Après avoir posé le
principe que seules les M~M~M proscrites par l'Église, sont
celles qui servent à réaliser un gain (~TMw), et que, par
suite, ne tombent pas sous le coup de la prohibition les
usurae qui ne tendent qu'à éviter un dommage (dam-
MMw), il amrme que toutes les fois que le débiteur sera
en demeure de payer (in mora so~M~t), on pourra exiger
de lui des usurae, mais alors « non tanquam usurae, sed
tanquam tM<~SM par application de la fameuse loi
Socium qui, dont il généralise la décision ("). Le principe
énoncé par Jean d'Allemagne est reproduit par les cano-
nistes qui le suivent, en particulier par Vincent d'Es-
pagne (Vincentius T~t~MMs) (~) et par Raymond de Pe-
23. Xous laissons de côté,pour p!tM de clarté, l'argumentation <:u contem
porain de Jean d'Allemagne, Laurent d'Espagne (Laureutius W~aMM~),
qui quoique différente, arrive à dc~ conclusions identiques. 1/opinion de
Laurent, qui nous a été transmise à la fois par la glose ordinaire des D<'ef<'
<< couvre de Bernard DE PARME à laquelle celui ci travailla jusqu'à
l'époque de sa mort survenue en 1263 d'après von ScnuLTE, CMcAteA<<; <<ff
Ow<M<M MK<< f.<«<fa<Mf des t<tMOM<ï<:A<-M R~ V"t. 2, p. i!et par
Mus le sigle
HotTïBN
I<au. sur X, }, 19. De <MMft~, c. 8 (cc~M<-<<M<), <<< /<<«<o f
-us dans sa SwwMM, titre De M~M~. n" 8 (Ed. I<yon. t568. 374) et dan~
se« c<MtttH<M<anain V Decretalium libros sur X, 5, 19, D< <M«ns, c. t6 (salu-
tn«y) n" 4 (Ed. Venise, ts8t, t. 4, t" :8, v"), ne parait pas avoir été connue
des canonistes allant de I<aurent jusqu'à Bernard de Parme.
:6. Gtoae ordinaire du D~<-<, sous C. XIV, q. 4, c. 7 (8) (~«MMM Mn~t).
V'* <<<< t'M< ~Mf hic ~M0<< ~fO<)t&«!MtMf ï«f<Mf< MM~fM causa
tM MtOfOt M/WM~
<WCn t<t~<<MM<t, non a«<«M vitandi <<aHtMt. Si qwis ergo est
ab <0 ~OM<tM< ~<t <M«f<M, mon <«M~MMt MÏMf«< sed «M~tMttt tM«t<'MC M<

pro so., MttWttt (D., 17, PfO socio, 60, ~t.), et <MMC ~<'<MM<Mf <MMM~ ;M
~tCtt O~CtO. non jure <Mh<Mm. Licite <MtWt ~0<<!< ~Mt! agne Ot~ <MC ut reddatur
«M<«ttMM. ut M<~ <~ /M<
~<'n<~<< (X, 3, 2. De /M<< c. 2) et 12. q. 2. si
tWM de <~tM (D~f<<. C. XII, q. 2. c. 33 et 40), ubi agt<«t <~ tM«fMK..
27. Ma. latin3 967 de la Bib. Nat. a)
titre De tMt<n< des D~~<~M (X, 5, t9, De <MMns, c. 10)
f
190 r", sur le canon Co~MX du
Non <<<t<«~ tan-
~MWt tMWM sed «M~MMt interesse, tit pro socio <. MCttMtt qui in eo. P«MM<Mf
~Ktt O~tO. Licite <'MMt pO/M~ agi <~ hoc M< ~<M~[Mt] ~'S indempnis, ut
XII, q. 2, K fM ckricis »; p) f'* !9ov". sur le canon N<tMpM<<t (c. t9) du même
titre De <M«n!, Vu ~tCt~MW. < t /a~s usurae noM M<&'M<Mf MMtfc <<Mt~<Mw
tMMfa sed /aM~M<t<tt $M<<M~, pro socio ÏOCtMMt qui in <0
Aafort (*), dont l'activité, à tous deux, se place peu
(*). Or, Raymond de Penafort est celui-là
après 1234 canoniste
même qui, allons le voir, est le premier
nous
qui ait aperçu le rapport qui peut exister entre la
clause
pénale et l'tM~sM.

Raymond de Penafort, à l'endroit de s~ Summa, où

il examine la façon dont il convient d'apprécier
les ~o~MC
conventionales du point de vue de l'MSM~ ("), pose la
question suivante « !7~WM <tM<~t tale.; (sc«. po<M~
conventionaks) exigere quantum ad t~~M~ ~M~.
etiam «~M Pour la première fois un rapprochement
était établi par les canonistes entre la poena ?t l't~~
le montant de la poena peut-il dépasser
ce'ui de l'inte-
~~? Malheureusement, lorsqu'on se reporte aux deux
endroits de sa Summa auxquels Raymond de Pe-
autres
nafort renvoie son lecteur, on ne laisse pas que d'être
déçu de pas y découvrir la solution promise.
assez ne la lacune,
Des canonistes postérieurs songèrent à combler
l'un, comme Innocent IV ("), se contentant de donner
opinion personnelle, l'autre, comme l'annotateur de
son ("),
la SMt~M de Raymond, Guillaume de Rennes 1

t8. Sw~HM. Mb. Iï. tit. 7, D, <M«fM « ~M<

'<~C< (Bd FMi*. ïyM.

~? d~
p. :zoo).. commentent en effet dans

~S~ in~tM q.e dans la

~o~
tales qui, appartenant à Gt~iTe IX, n'ont pu êtte
codification dénmitive..

31. C<~~<.~«. (P~ c..M~

sur te
4 (Ed. Paria, '~o.P
~«i~ d'ap~
30. Sw'MWM. D< 'M<n<, 14
'M. (X,
t. a.
S;
~c<fM
X~S~~S~S
p. 93), De ««~
Cf«~<M ~M~ M
Ly<M, ~78. f353 V)
¢rh~r
Pendant longtemps les a~otatio~ à la 8~~ de Raymond f~nt
licite tofa Qocaa

Scriptores ord.
t~8 par von
~Parb. 'SS!'°S~
attribuées à jean DB prumma (mort en 13'14). JIaI8 eI1eslOAt

8cu~nrs, op. cit., t. 2, p. 413

laS~~ 1?sYawnds de
certainement

~9.t '.P (A ajouter l'esœllente diseerta-

Paris, (720).
tion de ~OET qui prEcEde l'éditiœ dede Guillaume de llJaC1'Œ& ayant été
Un cettein nombre des umotatiODl
s'efforçant, en plus, de déduire le propre sentiment de
l'auteur. Pouf Guillaume de Rennes, il résulte de l'en-
semble des développements de Raymond en matière
d'MSM~, que celui-ci avait dû décider « quod quantum ad
interesse <<M<WM KcM~ AM;MSfM<M~o<'M<M exigi M. Mais il se
refuse à le suivre dans cette voie. « Ego autem credo, pour-
suit-il immédiatement, quod ubi st~ /MM~ poena est
~OSt<< potest exigi tota, quia publiee interest ~<tC~
servari et creditores a debitoribus non defraudari (~).
Toutefois, dans une autre annotation à la Summa de
Raymond, il se montre moins absolu. Il propose une dis-
tinction correspondant aux deux fonctions dinérentes
que la clause pénale peut être appelée à remplir. Tantôt
le poena est promise loco interesse, entendez par là que les
parties ont entendu expressément la considérer comme
une évaluation conventionnelle de dommages et
inté-
rêts, alors elle ne peut être réclamée que dans les limites
de l'<M~s& Tantôt, au contraire, elle a été apposée
pro co~MW~CM, c'est-à-dire en vue de punir la défail-
lance du débiteur; dans ce cas, elle peut être exigée pour
le tout, à moins toutefois qu'elle n'ait été insérée in /~M-
dém usurorum (~). Mais cette réserve, ainsi faite, posait
à nouveau la question si délicate de savoir quand une
peine devait être considérée comme ayant été in /MM-
<~Mt «surarum apposita, question à laquelle les deux cri-
tères objectifs proposés par Raymond de Penafort
n'avaient donné, nous l'ayons vu, qu'une réponse bien
peu satisfaisante (*).
Les canonistes songèrent alors à utiliser comme cri-
reproduites par Vincent DE Ba~uvAM dm* M* S~CM~tw <<o<:<n<M~, le tra-
vmU de GuiUaame DE REMna pandt être tntèriear à ~4, date à laquelle
fut terminé le S~<c«/M<tt ~M<ona&! de Vincent qui semble bien avoir été écrit
apré&teS~c«J'MM<iot<M«<e*ce9entV3aaŒOi.TZ,<et<t.a,p.4i4.n.3)
33. anr S«oM<M J!<y<Kt<MJt, De tMxnt, 4, v* ~«''M~MM M*.
t*tin 3249 de
f
la Bib. Nat., 101 V; Ed. de tLotBe, t6o3, p. 23*.
34. Sur 5t«ttoxt R<yMM<M<K, Mb. 111, tit. 32, D, ~o<-MM. V
M<tï/ac«M<
f
Ms: latin 3249 de la Bib. Nat., 162 r< Ed. de Rome, 1603, p. 372. Cf. la
glose ordinaire dee D<'<y~M (~-ntard DB PAMtE), a<< c. 4 (<<<~c<'). De ar-
tt<~ (I, 43). v" ~o<M«t.
3:. Voir SM~, p. 7.
 également objectif, une distinction que la Grande
tère,. pénale. Il faut
Glose avait établie en matière de clause
distinguer suivant que la poena, pour employer ses propres
expressions, est adjointe à un fait (/~). à un corps cer-
(s~)
P~
à somme d'argent (quantitati). Dans
tain ou une
deux premiers cas, le danger de fraude se trouvant
les besoin d'être li-
écarté, le montant de la poena n'a pas
adjointe à une
mité. Au contraire, quand la poena est

peut pas
C'est
mier
dépasser
modus usurarum
Hostiensis
adopté le
le

(")
nouveau
)(")..
quantitas, la fraude devant être
taux
qui, à
légal

notre
critère
des intérêts (legitimus

connaissance,
(-). et cela
a le pre-
le conduise
rapprocher, jusqu'à les confondre ensemble, les deux
à En effet, s'agissait-il
notions de poena et d'int-resse.
adjointe à somme d'argent (quantitas),
d'une poena une
pouvait plus, comme en droit romain, parler d'une
on ne usurarum,
limitation de la poena au modus
puisque MM~tCO, toute usura, quel
qu'en fût le taux,
dans ce cas,
était prohibée. Mais rien n'empêchait que,
on ne fît application de la théorie de l'~<~ en
exemple la poena
déci-
dant que, dans le contrat de prêt, par
tomberait pas sous le coup de la prohibition de 1'usura
ne
fois qu'elle serait la représentation de 11~-
toutes les raison
c'est-à-dire des dommages et intérêts dus en prêtes.
deniers
du non-remboursement, au termenxé.des praésumendum
C'est ce qu'affirme Hostiensis «~
ergo
COM<M ~«~«~ ~<~ mutuo

SE~
36. Ad kg. T3

ultra.

~=.
Sa Summa
entre 1250
le droit canon

L~ ,~M~
fo 375 va)
16

(avant
~X~
6

<~ ~r<rs
1244),
~5~
(lvl.ts~v9,

l'occuptrent
(von SCUMTE, oQ. Cil., t. 2, p.aliqxo
12.5).
1 ibidem Pops"ia"US), D·, 19, 1, De act.

t.2, p.
et i2ti d'apr~ von 8cBt1LTB,op.,ei'Parisatorsqu'i1
126. SesC()fflftUfllontl
y enseignait
jusqu'à sa mort survenue en 1271
CII'U ultra swtcrn, n° 9
Ut tarnen scias ¢oerwrn qwantitati
secus si ~< a¢¢ositafn
facto <o~Mf..
(el. Lyon. IsÓ8.
QraesxmQtionerr
quae loco interesse succedit ("), tirant de cette affirmation
la conclusion logique, suivant laquelle la ~M doit être
principe soumise aux règles mêmes, qui régissent
en
spécinquement l'interesse .< Cum loco interesse succedat
(~o<'M). ergo <'o~~ jure /«Mgt debet (~). Le concept
réparateur de clause pénale venait ainsi de faire son
apparition sur la scène juridique.
Adopté par les successeurs d'Hostiensis (~), le nou-
enfermé dans son
veau principe ne resta pas toujours
cadre étroit du début. En effet, appliqué exclusivement
Hostiensis où la poena se trouve insérée dans
par au cas
contrat ayant pour objet une somme d'argent (quan-
un elle est adjointe
<t<<M), il fut ensuite étendu aux cas où
à un corps certain (species) ou à un fait (/<M<«w). C'est
Ridolphis,
cette généralisation que constate Laurent de
des derniers canonistes de l'époque médiévale (**).
un
Il est un point toutefois sur lequel les canonistes
furent en désaccord. C'est relativement à la question
de savoir si la peine pouvait être réduit- par
le
juge.
Hostiensis (~), se fondant sur ce que la nature de la
peine est de tenir lieu des dommages et intérêts qui pour-
raient être réclamés par le créancier en cas d'inexécution
ré-
de l'obligation, était d'avis que la peine pouvait être
duite par le juge lorsqu'elle dépassait le double de la
valeur de la chose ayant fait l'objet de l'obligation,
limite qu'avait assignée à l'interesse la fameuse loi unique

~h~
.P~ N~
39. S~.M. D<- M~fM, <«« (f t79 f)
40. 5<Mtt<M D<' MM«M<M.
Nous nous ~.teroMd.
<MM M< ~M«M
citer AMB~ D-Aan.
(yonscmn~.
i3.7
sans fotiotation Bib. C~
~P~D' (dite

Ut t. art. 4 (EdTvcnhe..479.
P~~T~ (Nicolas DE Tc.Man.. mort en .4)3).
ad. c. 4 (<~c<t). X. D< <t~<fM (!. 43.. (Ed. I<yon..5M. 170 r ).
a'.4 t
42.
nwllo
potes
lautent DE

ff8Otlo
RIDOLI'IIIS

1'"i'
(mort vers :4so,
(Tract. .iv.
et
s.
d'après von 8aroLTE. 01'.
Scd kodis
t. 7, fo 28
Qocna adjccta in jrawdc~ asxrarw~. Et
si
ro)

~°'
qwod la

~0<M«t< «t~MM et tMM<M<tt t«<~M<.

43. 5«< ·
D, MM«M<M. < ~M sit ~<«'M (<" 79 f)
au Code de Justinien, 7, 47, De
$<'M<<'M<tM quae ~o eo
quod tM<<'f<'S< ~fO/<~MM<M~ (~).
Panormitanus refusait, au contraire, au juge la faculté
r <

de réduire la peine, celle-ci devant être considérée comme

dommages-intérêts, des-
une évaluation forfaitaire des
tinée à décharger le créancier du fardeau de la preuve
de l' interesse (~).

En la personne de Charles Dumoulin, à la fois cano-

niste et légiste, s'opéra la fusion du droit canonique et
du droit civil relativement à la nature de la clause pé-
nale. Le concept réparateur que le grand jurisconsulte.
du xvle siècle adopte, en sa qualité de canoniste, dans
Tractatus contractuum usurarum et redituum ("), il le
son
défend également, en sa qualité de légiste, dans son
Tractatus de ~o quod <M~< faisant ainsi passer dans le
droit civil les résultats acquis en la matière par le droit
canonique. Nous rencontrons en effet dans ce second ou-
vrage une formule analogue à celle

subrogantur. Tgt~ ~'MS M~MM~t t~t~t

que nous avons
couverte chez Hostiensis « Poenae loco ~'«s quod interest
»
Au xvin* siècle, Pothier exprimera la même idée en
(~).<dé-

écrivant dans son Traité des obligations « La peine est

compensatrice des dommages et intérêts que le créancier
souffre de l'inexécution de l'obligation principale (~).
Et le Code civil français l'a consacrée à son tour en affir-
mant dans l'article 1229, al. i, que «la clause pénale est
la compensation des dommages et intérêts que le créan-
fo«Mt«« ra~e~ tiso <<«
44. CoM. Auguste DUMM, Les oWpt<M
Code civil. HM«Mf<- de ~tM~OM <<<
&<«<«
"M. C. J. 7. 47. M"<?~
0~~ ~'M-
pro <0 t«<~ interest ~0/<f<Mt«tf <f<m<0tf< ;tth<<t<W< <*

FfA<«~Ctt<~<<.Parb.t9'3.t.PP9S~'Mt.
45. Co<tt. in <<~«.. c. 4 (<<~t<*). X. D< ~tt<fM (1, 43) n" '4
,c.,T~~
(Ed. ï<yon.
t586, f" ï70 f)..
46. N" <: Mt /iM< (0~. OttMt.. PMit. t68t, t. 9. P. M).
469).
47. N" 136 (0~. o<«<t., Paris, 1681. t. 3. p.
48. Part. II. chap. v. art. t (Ed. PMit-OfMoM, 1763. t. t. n" 34~. p. 4'7
cier souffre de l'inexécution de l'obligation principale »

Toutefois le Code civil français n'a pas cru devoir

suivre Dumoulin n
et Pothier 0,
qui enseignaient l'un
péine, lorsqu'elle
et l'autre, à la suite d'Hostiensis, que la le juge. Dans
était excessive, pouvait être réduite par
l'article 1152, il a préféré, prenant à son compte, sans
s'en douter, l'opinion qu'avait défendue Panormitanus,
reconnaître à la clause pénale un caractère forfaitaire
enlevant nécessairement au juge le pouvoir de modifier
le chiffre de la peine (~).
t. 3, p. 4~)
~~c~r~'c: en
49 7~f< de
<'o t~M<. n" H9 (0~
50. T~aitE des o6ligations,
ibid.,
Paris
t. l, n° 343, p..p2.
cette signalant que
le nouveau Code suisse des Obliga-
le Code Civil allemand (art. 343, al. i ) etl'autre
que le juge peut diminuer la

S~'SS-SESE-=-
tions (art. 163, al. 2) admettent l'un et
peinc, s'Ula trouve excessive, et décidentdommages
peut, de son côté, obtenir de plus amples
al. 2, C. titi. ail.; art. 161, al. 2, Code suisse des
créancier
par réciprocité que les'il
et intérêt¡;, prouve
Oblig.).