HISTOIRE DES SOURCES DU DROIT

Oumar TRAORE
Docteur en droit public (UTS)

L’histoire du droit, en tant que discipline académique, est relativement ancienne

comparativement aux autres sciences du droit. Son existence est immanente à
l’existence même du droit dont l’origine se situe dans l’adage ubi societas ibi jus.
Elle s’est développée à partir de la Renaissance, notamment avec Jacques Cujas et
Étienne Pasquier, et s’est institutionnalisée au cours des années 1880 et 1890.
Il y a dès lors une histoire de l’histoire du droit. L’histoire du droit s’intéresse aux
normes et institutions qui ne sont plus positives, plus en vigueur, parfois depuis
longtemps.
 C’est dans les écrits de Frédéric Charles de Savigny
(1779-1861) que cette pensée juridique trouve son
expression.
Les thèses de Savigny furent relayées par ses disciples
(Jacob GRIMM, (1785-1863), Georges Putcha (1798-
1840), Georges Beseler (1809-1888).

L’école du droit historique entend réagir à la fois contre le rationalisme

universaliste de l’école du droit naturel du XVIIIe siècle et contre le légalisme
positiviste du mouvement de la codification qui, selon l’exemple français, prétend
réduire le droit à la loi.
Enraciné au plus profond de la conscience populaire dont l’origine est
immémoriale, le droit connait un développement, non pas mécanique et
instrumental, mais organique et coutumier.

En 1847, Putcha écrit : « Le droit repose, quant à son ultime fondement

historique, sur la conviction commune du peuple ».

Beseler poursuit : « Le droit n’est pas le produit du hasard ou de

l’arbitraire des hommes, ni de la législation ou des abstractions des
philosophes, il s’est développé directement dans la vie des peuples comme
la coutume et la langue ».
 Savigny, en 1815, a divisé la pensée juridique en
deux : l’école historique et l’école anhistorique.

Pour l’école historique, « il n’est

aucune existence humaine qui soit
L’école anhistorique pleinement singulière et parfaitement
renseigne que chaque siècle isolée ».
est le maitre de son destin
qu’il crée en toute liberté. « Chaque époque d’un peuple est la
continuation et le développement des
Le passé n’aurait d’utilité époques passées ».
qu’au titre de réservoirs
« Chaque époque ne crée pas pour
d’exemples politiques et elle et en toute liberté son univers
moraux. propre, mais elle ne le fait qu’en
relation indissoluble avec la totalité
du passé ».
 Dès lors, l’histoire n’est plus seulement un recueil d’exemples, mais la seule
voie qui mène à la véritable connaissance de notre propre situation.

C’est par elle que les législations sont façonnées. Selon Montesquieu, « il
faut éclairer les lois par l’histoire ».

Selon Putcha, « la législation n’est possible qu’à l’intérieur de l’Etat, mais l’Etat
lui-même est fondé sur le droit ».

Selon Savigny, « comme pour la langue, il n’y a pour le droit aucun moment
d’arrêt total. Le droit grandi ainsi avec le peuple, il se développe avec lui et finit
par disparaitre lorsque le peuple vient à perdre ses particularités profondes ».

L’école historique du droit postule que les générations ne font pas le droit, tabula
rasa.
 L’HERITAGE DE L’ANTIQUITE

La Droit mésopotamien : le Code d’Hammourabi (-1750)

Ce code a été trouvé sur une grande stèle gravée en 1902 sur un site de fouille et il contient
un prologue et de nombreux articles de droit pénal, droit rural, droit de la famille.

Exemple : Si quelqu’un apparu à un procès pour un faux témoignage cet Homme est passible
d’une peine capitale.

Exemple : droit de la famille, si X a une épouse et s’en va, elle part avec un autre. Ils ont des
enfants. X revient alors la femme doit retourner avec X et les enfants suivront chacun leur père.

Il y a des sanctions pénales en cas de faux témoignage, ou en cas de découpage d’arbre,

règles concernant des enfants nés d’une femme abandonnée par son mari.
 La Bible, témoin du Droit hébraïque primitif (-1200 avant J.C)

Dans la Bible, on trouve le Décalogue (= les 10 commandements) et aussi le code de

Deutéronome, il est reconnu par les chrétiens et par les juifs. On y trouve des règles de
droit pénal « Tu ne tueras point », « tu ne connaitras point d’adultère », etc…
Il s'agit de préceptes de droit.

On trouvera plus tard cette conception, dans le droit musulman. Les interdits du coran présentent un aspect à
la fois législatif et religieux ou si l’on veut, un aspect juridique et séculier.

La nature de la loi est le contenu du droit.

La loi des douze tables c’est un texte promulgué en -450 avant J.C qui correspond théoriquement à la 300e
année de la création de Rome et ce texte intervient 60 ans après la mise en place de la République Romaine
dans le cadre de la cité de Rome.

=> Rome a été créé en -750 avant J.C. Au départ la cité Romaine est régit par un système monarchique, son
premier Roi a en théorie été ROMULUS et ensuite les Romes ont été dirigés par des rois d’origines étrusques
venus du territoire de l’Asiome.
La loi des douze tables est un texte symbolique de la civilisation de la société romaine et qui va considérer
que les romains sont les inventeurs du droit comme les Grecs, les inventeurs de la philosophie.

En théorie ce droit est resté en vigueur pendant 1 millénaire dans le monde romain sous l’œuvre de
l’empereur d’Orient Justinien qui promulgue le Corpus juris civilis (= corps entier de la civilisation).

La IIe table : « Des jugements et des vols ».

Répression des vols

Exemple : « Si quelqu’un commet un vol de nuit et qu’il soit tué, celui qui l’aura tué ne suivra aucune peine ».

« Si le vol est fait de jour et si le voleur est prit en flagrant délit, il sera fustigé et donner en esclave a celui
qu’il-aura volé ». ————————————- ——————— ——————-

« Si le voleur est un esclave, il est fustigé et jeté de la roche Tarpéienne ».

« Si le voleur n’a pas atteint l’âge de puberté (14 ans), qu’il soit battu de berge à volonté et qu’on dédommage
la partie civile. »
Le mot « loi » apparait en latin dans le titre de « la loi des Douze Tables », LEX (=loi) LEGIS, (=
écrite) ce qu’il faut dire c’est que l’idée selon laquelle Rome serait la patrie de la loi écrite peut être
relativisée car la loi écrite n’a pas occupée tout l’espace normative du point de vue quantitatif
parce que pendant, 5 siècles, il y a relativement peu de lois véritables, 800 loi en 5 siècle.

C’est sous l’Empire que les lois deviennent vraiment nombreuses.

Pendant toute l’époque républicaine, la loi c’est un acte particulièrement fort et solennel et elle est
principalement réservée a des questions relativement politiques relevant du droit public.

Finalement dans toute l’histoire de la République, il n’y a eu que 24 lois se rattachant au droit civil,
cela veut dire qu’a cote de la loi il y a de nombreuses autres normes juridiques qui sont écrites.

Il faut comprendre tout de suite que Rome n’a pas toujours été un empire.

Elle fut d’abord une monarchie de -753 à -509 ; Une République de -509 à -27 ; un empire de -27 à
+476.
La variété originelle des normes écrites sous la République, concurremment avec les lois Stricto
sensu
Ces normes juridiques sont soit écrites, soit non écrites et relèvent alors du concept de coutume.
En réalité, au départ, l’essentiel du droit privé est de nature coutumière puisque au-delà des
principes majeurs posés par la loi des douze tables, les relations juridique dans le détails sont
régit par la coutume.
Les romains ont une terminologie pour designer la coutume, qui évolue avec la complexification
du droit.
Au départ, le terme utilisé est MOS : c’est un usage et aussi une manière de se comporter qui
donnera le mot « mœurs » avec l’idée que dans les mœurs il y a des idées coutumières.

Vers la fin de la République un autre mot est utilisé pour designer la coutume : Consuetudo, il va être reprit
par le latin pour designer les coutumes médiévales.

La coutume est définie vers la fin de la République, par Cicéron: « la coutume c'est un droit qu’un long
espace de temps a laissé obligatoire par la volonté de tous et sans l’intervention de la loi ».
Les juristes de l’époque de la République reconnaissent a la coutume, une importance juridique
comparable a celle de la loi car une coutume peut faire tomber la loi en désuétude.

Puisque les juristes romains en plus de la coutume reconnaissaient qu’en dehors de la coutume, il existait
des catégories de normes écrites en plus de la loi au sens stricte.
A l’époque de la République, Il y a 4 sources de droit écrit, en plus de la loi. Ces sources sont définies
par Gaius :
« Les plébiscites », « c’est ce que la plèbe prescrit et établie » et sous le nom de peuple on comprend tous
les citoyens : les plébéiens et praticiens, et la plèbe désigne les citoyens non patriciens.

Le SENATUS CONSULTE, c'est ce que le Sénat prescrit et établi.

Les édits des magistrats du peuple romains: il y en avait plusieurs types :

Les édits des prêteurs urbains, ce sont les normes promulguées dans les cités des provinces romaines.
Les édits des EDILES CURULES ce sont des magistrats inférieurs des cités romaines qui ont a la fois des
attributions municipales : approvisionnement de la cite en grains et eau potable et organisations des jeux
publics et les activités juridictionnelles (juge pour affaires pénales).
Ces édits peuvent promulguer des édits pour la cité.
Toutefois selon Gaius : « la loi est ce que le peuple prescrit et établi », et cette loi est désignée sous un
terme plus long que la loi, c’est la Lex rogata (= loi officiellement demandée et votée par le peuple) ».

Pour le vote de cette loi, il y a 3 étapes :

L'initiative, seul peuvent prendre l’initiative de loi des magistrats publics appelés « Consuls », qui sont
les plus hauts personnages politiques de la République. Ils sont élus pour un mandat d’un an. Ces
consuls se sont substitués au Roi après l’abrogation de la monarchie (= proclamation de la République).
Exemple : Consuls les plus connus « Jules César » (-59 avant J.C).

Ils constituent un haut personnage politique de la République romaine. Dès qu’ils ont écrit un projet de
loi, il est affiché sur le forum.

Le vote de la loi, appartient à l’Assemblé des Comices. C’est le nom donné a l’Assemblée Politique du
peuple romain.

Cette assemblée comprend l’ensemble des citoyens romains notamment:

Les citoyens Plébéiens (roturiers). La grande majorité, artisans ou commerçant.
Les citoyens Patriciens (aristocrates). Les patriciens sont les membres d’une cinquantaine de familles
particulièrement anciennes et riches. Ils se prétendaient descendre directement de Romulus. Lier à un
pater, ils deviennent les patrices au IIIe siècle. Sous la République, ils détiennent les magistratures
(préteurs ou consuls et commandants de l’armée romaine).
La confirmation de la loi. Le vote des Comices n’est pas suffisant en soi pour rendre
la loi exécutoire. Il faut que cette loi soit confrontée par une institution appelée « Le
Sénat Romain ».

C’est le Senat qui va rendre la loi exécutoire en lui transmettant son autorité. Le
Senat va revêtir la loi de son Autoritas par le biais d’un acte juridique : Le Sénatus
consulte.

Cette décision du Sénat est un pouvoir discrétionnaire : il a le dernier mot et peu

refuser de rendre exécutoire une loi approuvée par les Comices sans se justifier.
Sous l’Empire, les Empereurs vont exercer dans les faits, certains pouvoirs législatifs par le biais des Sénatus
consultes.

Le terme Sénatus consulte désigne deux réalités différentes :

Sénatus consultes qui investissent la loi de l’autorité suprême du Sénat.

Sénatus consultes ordinaire qui sont des simples avis du Sénats, en dehors du vote de la loi et apparu dans les 2
derniers siècles de la République, ils ne sont pas des lois véritables car il sont dépourvus de sanction.

Avec la mise en place de l’Empire, l'Empereur va pouvoir présider le Sénat et il peut proposer le sujet
d’un Sénatus consulte en prononçant un discours « le discours du prince » ou l’Oratio principis.

Apres le discours, Sénatus consulte lui-même est la mise en forme juridique et technique de la volonté de
l’Empereur.

L’autorité personnelle de l’Empereur impose a tous d’appliquer scrupuleusement le Sénatus consulte,

même si en théorie, il ne prévoit pas des sanctions pénales.
Avec le temps, l’évolution se poursuit et le Sénat ne prend même plus la peine de rédiger un véritable
Senatus consulte, et désormais le « discours du prince » tient lieu de Senatus consulte.

Ces Senatus-consultes devenus inutiles vont tomber en désuétude au IIIe siècle.

Finalement ils ont surtout été utilisés de manière transitoire par les Empereurs pour préparer l'acceptation
d'un véritable pouvoir législatif.

Par la suite, il sera reconnu à l’empereur le droit d’édicter.

A l’époque républicaine, tout les magistrats publics ont le droit de promulguer des édits applicables pour la
durée de leur mandat correspondant a une année.

Ces édits sont des prescriptions d'ordre général valables sur tout le territoire de la République mais qui ne
concernent que certaines catégories de personnes.
Les Empereurs vont utiliser cette prérogative, mais vont la débarrasser de ses limites traditionnelles. Ils
vont pouvoir promulguer des édits a n'importe quel moment de leur règne et sur n'importe quel domaine.

En théorie, les édits impériaux s'imposent à tous sans contestation possible.

En pratique, les Empereurs font preuve de prudence et ménagent la transition politique en respectant
quelques formes républicaines, en particulier, les édits n’ordonnent pas, mais « l’empereur est d’avis que »?
Le transfert à l'Empereur du pouvoir suprême intervient au IIe siècle. Ce pouvoir, en théorie,
était détenu par le peuple sous la République.

Ce pouvoir suprême était l'imperium. Le transfert se fait dans la deuxième moitié du IIe siècle.
L'Empereur est investi de l'Imperium désormais, et qu'a ce titre il peut librement élaborer des
normes juridiques appelées les Constitutions Impériales.

Le mot Constitution devient alors un terme juridique qui désigne au départ toutes les
décisions impériales permanentes prises par l'empereur.
Ces Constitutions sont élaborés par le conseil de l'Empereur et parfois en présence de l'Empereur. Ces
Constitutions impériales ne donne lieu a aucun vote. Gaïus a dit qu’ « on n’a jamais douter que les
Constitutions impériales aient forme de loi parce que l’Empereur se voit conférer le pouvoir impérial par
la loi ».
Il y avait trois types de Constitutions impériales :

Les édits, Il s’agit d’une Constitution impériales a portée générale et impersonnelle qui constitue une
véritable norme législative. Ils s’appliquent à tous dans l’ensemble de l’Empire et peut avoir une portée
limitée a certaines provinces ou certaines catégories de personnes.

Les rescrits, expression de la volonté de l‘Empereur pour des questions d’importance moindre. C’est la
réponse apportée par l’Empereur a une question juridique inédite qui n’a pas encore été résolue, qui a
été soumise a son conseil par un conseil de l’empire ou un simple citoyen. La réponse est faite sur la
lettre contenant la question qui est réutilisé.
Au début de l’Empire on voit apparaitre un enseignement public du droit qui se fait selon 2 axes :
Un axe théorique lié à la rhétorique c’est-à-dire la beauté de l’argumentaire et la logique.
Un axe plus technique des règles juridiques liées au contenu des règles juridique.
Cet enseignement est donné par 2 catégories de personnes différentes :
Pour ce qui relève de la théorie : par les Rhéteurs, ce sont les professeurs d'éloquence proche des
philosophes et personne politiques, que des jurisconsultes. Ils forment les futurs avocats à l’art de la
plaidoirie.
Le côté pratique est enseigné par certains jurisconsultes qui acceptent que les gens assistent aux
Consultations juridiques qu’ils donnent aux particuliers.
Le besoin de théoriser le droit, de l’enseigner n’est pas suffisant, car les praticiens, les avocats ont aussi
besoin de disposer de recueils de textes qui donnent une version fiable des règles juridiques, et ont
besoin de recueils de textes qui ne sont pas encombrer par toutes les lois tombées en désuétude.
Au départ, la loi romaine est très peu développée, plus on avance dans le droit plus il y a de textes.
Plus on avance dans le temps et plus il y a de textes.
Au départ, les recueils de texte sont des textes résultants de l’initiative privée et ils
font prendre le nom de CODEX qui donne le mot français ≪ Code ≫.
Qu’est-ce que sont ces codes ?
C’est un terme générique qui n’est pas spécifique au droit et le code désigne tout
écrit rédigé sous la forme d’un « livre » ( = ensemble de feuille parchemin ou
papyrus, cousu ensemble relie par des petites blanches en bois). Ces livres sont
une innovation apparue dans le premier siècle de l’Empire dans un souci de
rationalisation administrative ou il y a de plus en plus d’écrits.
Le codex permet une consultation très aisée en tournant simplement les pages.
Avant il n’y avait pas de livre, les écrits étaient sur des rouleaux d’environ 10
mètres de long appelés « Volumem » compose de feuille de papyrus collés les
unes aux autres.
Les premiers Codes
Le code GREGORIEN, le code HERMOGENIEN et le Code THEODOSIE.
a. Les compilations privées : Code Grégorien, Code
Hermogénien
Dès l’époque de Gaius, certains jurisconsultes publient et commentent certaines juridictions
impériales rendues à leur époque. Mais il s’agit de premier code qui est une œuvre privée donc
sans valeur officielle.
Les premiers codes remontent au IIIe siècle, ils datent de la fin du IIIe et sont dus à 2
Jurisconsultes :
Grégorien, dont son code est achever vers 271, et il n’a rien a voir avec la reforme Gregorienne et
avec le champs Gregorien du Moyen Age car n’est pas du au juriste mais a l’ecclésiastique :
Edouard le Grand.
Hermogénien, c’est le code qui prolonge dans le temps du précédent code, pour la période 287 a
305.
Ces 2 codes sont des recueils de rescrits impériaux (= questions posées a l’empereur) classes
méthodiquement. Il donne le résumé de chaque rescrit, le nom de l’empereur, la date avec
précision.
L’ensemble de ces 2 codes couvre l’activité normative impériale de 196 a 305 (tout le IIIe siècle).
Ils ont été partiellement reconstitués au XVIe siècle par des extraits et citations par Jacques Cujas.
(1522- 1590).