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Fiche 4 Le Pouvoir Reglementaire 2012 2013
Fiche 4 Le Pouvoir Reglementaire 2012 2013
mme que ce passage ntait pas prvu, il est lgal et pourra ultrieurement tre modifi
ou abrog que par un autre dcret en conseil des ministres (CE 23 mars 1994, Comit
dentreprise de la Rgie nationale des usines Renault et autres, et CE 27 avril 1994,
Allamigeon et Pageaux), sauf si ce dcret prvoit lui-mme que certaines de ses
dispositions pourront tre modifies par dcret simple (CE 9 septembre 1996, Ministre
de la dfense c/ M.Collas et autres).
La consquence est importante. En effet, cela signifie quen raison de la pratique le prsident
est matre de la dtermination de sa comptence. Il peut en effet, attraire un rglement
loccasion dun passage inutile en CM tout en rservant la possibilit de maintenir ou de
dlguer la comptence pour sa modification postrieure.
Il sagit aussi bien du pouvoir rglementaire dexcution des lois que du pouvoir
rglementaire autonome. Les dcrets non dlibrs en CM nont pas tre signs par le
Prsident. Cependant, si ce dernier signe un tel dcret, cela na pas pour effet de le rendre
illgal, ds lors que le Premier ministre la sign (CE, Sieur Sicard, 27 avril 1962).
Il contresigne tous les actes du Prsident de la Rpublique autres que ceux dont la liste figure
larticle 19 (ce qui inclut les actes dlibrs en Conseil des ministres).
Larticle 22 de la Constitution impose le contreseing des dcrets du Premier ministre par les
ministres chargs de leur excution. Remarquons quici le contreseing ne correspond pas un
transfert de responsabilit politique, mais permet simplement une certaine coordination entre
les membres du gouvernement.
Linterprtation de la notion de ministre charg de lexcution a t prcise par le
Conseil dEtat dans larrt Sicard prcit : il sagit des ministres qui ont comptence pour
signer ou contresigner les mesures rglementaires ou individuelles que comportent
ncessairement lexcution du dcret .
Le non-respect de larticle 22 entrane lannulation de lacte (arrt Sicard prcit).
La comptence du premier ministre ne se limite pas la seule excution des lois. Il est
galement reconnu comme comptent pour dicter sur lensemble du territoire national les
mesures de polices ncessaires la sauvegarde de lordre public ;
Ainsi en est-il de la rglementation relative au port du casque et de la ceinture de scurit
(Document 2 : CE, 4 juin 1975, Bouvet de la Maisonneuve).
Des garanties dindpendance des membres qui bnficient dune inamovibilit de fait
ou de droit et, en principe, dun mandat non renouvelable.
En outre, la sanction doit tre susceptible dun recours de pleine juridiction. Ce recours sera
en principe exerc devant le Conseil dEtat, qui veillera au respect des principes qui
prcdent. Notons que le lgislateur peut prvoir la comptence du juge judiciaire pour
exercer ce contrle (Conseil Constitutionnel, 23 janvier 1987, Conseil de la concurrence).
De surcrot, la Cour de cassation, puis le Conseil dEtat, ont considr que les autorits
administratives prsentent, lorsquelles infligent des sanctions, le caractre de juridictions au
sens de larticle 61 de la Convention europenne des droits de lhomme. Il en rsulte leur
soumission aux exigences de cet article.
Sagissant de leur pouvoir rglementaire
La difficult tient aux termes de lart 21 de la Constitution : le PM exerce, sous rserve de
lart 13 le pouvoir rglementaire. Ce pouvoir peut-il tre dlgu ?
Le Conseil
Constitutionnel rpond par laffirmative, ds lors que cette dlgation :
-
jurisprudence Doublet, ainsi larrt du 8 juillet 1992, Ville de Chevreuve voque une gravit
telle que lautorit ne pouvait sabstenir sans mconnatre son obligation .
En matire dexcution des lois lobligation dexercer na pas une porte absolue, en effet le
juge administratif a dgag une telle obligation mais uniquement en cas de dpassement dun
dlai raisonnable dans la ncessaire excution des lois. Ainsi, larrt association France nature
environnement prvoit une telle obligation sauf ce que lexercice du pouvoir rglementaire
ne contrevienne un engagement internationale (ici invocabilit prventive de lobjectif dune
directive). La dtermination du dlai raisonnable est variable il dpendra de la difficult et des
circonstances. La jurisprudence semble nanmoins fixer un dlai de 4 mois. Le juge peut alors
en raison de ses pouvoirs issus de la loi de 195 prononcer une injonction de rglementer.
Les hypothses nonces montrent une certaine variabilit de lobligation, ici il serait faux de
parler dune simple facult en revanche lobligation est ncessairement encadre.
2) Lexercice du pouvoir de modifier la rglementation est diffrent, il repose sur le principe
de mutabilit des actes administratifs qui laisse un large choix ladministration. Ainsi, la
jurisprudence Vannier du 2 janvier 1961, nonce la possibilit dabroger un acte avant son
terme, voire mme avant son entre en vigueur. Cette facult rsulte du principe selon lequel
nul na de droit acquis la rglementation mme si le juge amnage ce principe en raison
des risques datteinte aux droits acquis des administrs en cas de retrait des rglements.
Par consquent, lexercice du pouvoir rglementaire driv ne repose que sur lexigence
dadaptation de la rglementation tel est particulirement le cas lorsque est en cause la lgalit
dun acte. Comme on a pu le voir le retrait dun tel acte est exceptionnel, en revanche la
jurisprudence est trs exigeante en matire dabrogation. De plus, selon un principe gnral du
droit dgag en 1989, lautorit comptente saisie dune demande tendant labrogation
dun rglement illgal, est tenu dy dfrer (CE Ass. 3 fvrier 1989, Compagnie Alitalia),
peu importe que le rglement ait t illgal ds son origine, ou quil le soit devenu par la suite
en raison dun changement dans des circonstances de fait ou de droit.
Cette jurisprudence ne sapplique quaux rglements illgaux, ce qui explique que la
jurisprudence Despujol (CE Sect. 10 janvier 1930) ait t transpose aux actes non
rglementaires illgaux non crateurs de droits comme nous lavons constat. Surtout la
possibilit de prononcer une injonction sur demande du requrant permet de concrtiser une
telle obligation lorsque lannulation concerne le refus dabroger (CE, GISTI, 7 fvrier 2003).
Il existe nanmoins un cas particulier lorsqu en ralit le pouvoir rglementaire driv
sassimile au pouvoir rglementaire initial, ainsi le Conseil d'Etat a-t-il consacr une
obligation dans un dlai raisonnable de modifier les dispositions rglementaires inadaptes
un changement de rglementation sans pour autant consacr ici une obligation dabrogation.
Ici lexercice sera conditionn par le mme dlai raisonnable dexcution de la loi (CE Ass,
28 juin 2002, Villemain).
3) Une obligation renforce en matire de pouvoir rglementaire driv.
Une premire spcificit ici, la jurisprudence Alitalia ne prvoit que lobligation dabroger le
juge refusant de fixer le contenu de la rglementation adopter. Si bien que les requrants qui
obtiennent labrogation ne sont pas toujours satisfaits, bien souvent en effet le but est dlargir
le domaine du rglement et non de le faire disparatre. Ici la contestation du refus dexercer
est moins intressante sur le plan contentieux que la demande dabrogation dun rglement
illgal. En effet, dans ce second cas les dbats rvlent le contenu adopter (au moins en
partie) ce qui rduit le cas chant la marge dapprciation du pouvoir rglementaire.
En l'espce, toutefois, le juge a estim que le dcret qui renvoyait un arrt tait
suffisamment prcis pour s'appliquer mme en l'absence d'arrt.
Document 5
LE
DCLASSEMENT
PRVENTIF
PAR
LE
CONSEIL
CONSTITUTIONNEL
On a pu croire que, pour encore simplifier les choses, le Conseil constitutionnel s'autorisait
procder un tri des dispositions qui, dans une loi, ont un caractre rglementaire et, sans les
dclarer contraires la Constitution, prcise cette nature, autorisant par l mme le
Gouvernement les modifier par voie rglementaire sans avoir recours, au pralable, la
procdure de l'
article 37, alina 2, de la Constitution
(Cons. const. 21 avr. 2005:
no 2005-512 DC 23), rapprochant ainsi l'intervention du lgislateur dans le domaine
rglementaire de celle du lgislateur organique dans le domaine lgislatif ordinaire
Il semble en fait qu'il n'en soit rien. Invit procder de la sorte lors d'une saisine
parlementaire, il a rappel que la Constitution n'a pas pour autant entendu frapper
d'inconstitutionnalit une disposition de nature rglementaire contenue dans une loi et que par
suite, les requrants ne sauraient se prvaloir de ce que le lgislateur est intervenu dans le
domaine rglementaire pour soutenir que la disposition critique serait contraire la
Constitution ou pour demander que soit dclar son caractre rglementaire (Cons. const. 15
mars 2012: no 2012-649 DC 10). La solution de 2005 doit donc tre considre comme un
cas d'espce.
Ce changement d'optique trouve certainement son fondement dans l'apparition de la question
prioritaire de constitutionnalit. En effet, selon les commentaires autoriss, S'il faisait le
choix de se prononcer sur la nature rglementaire d'une disposition qui lui est dfre dans le
cadre de l'article 61 de la Constitution, le Conseil constitutionnel s'exposerait la possibilit
d'tre saisi de la disposition dclare comme ayant le caractre rglementaire mais non encore
modifie par dcret l'occasion d'une question prioritaire de constitutionnalit. Ce risque
semble pourtant particulirement tnu ds lors que le Conseil constitutionnel peut, dans le
cadre de l'article 61-1 de la Constitution, soulever d'office la question de sa vritable nature
juridique et conclure que, s'agissant d'une disposition de nature rglementaire, il n'y a pas lieu
d'en connatre (Cons. const. 22 juill. 2011, Claude C.: no 2011-152 QPC).
litiges o il subsiste, puisque dsormais les recours pour excs de pouvoir ne sont plus
dispenss du ministre d'un avocat devant les cours administratives d'appel (art. 10 du dcret
du 24 juin 2003 qui laisse nanmoins la dispense subsister pour les recours des
fonctionnaires et agents publics). Le ministre obligatoire d'un avocat est une mesure qui
peut dissuader certains justiciables de former appel et qui, une fois encore, est de nature
porter atteinte au principe d'galit devant la justice, l'occasion de la restriction du double
degr de juridiction, mme si le Conseil d'Etat ne le pense pas (CE 21 dcembre 2001,
Hofmann, Lebon p. 652et CE 17 dcembre 2003, M., prc.).
Compatibilit avec la Constitution et la Conv. EDH de l'obligation de constituer avocat devant
les juridictions administrative
s
notamment :.... c) se dfendre lui-mme... , ces stipulations ne visent que la matire pnale.
En admettant mme qu'elles s'appliquent l'amende encourue en cas d'atteinte l'intgrit du
domaine public, elles ne sont pas mconnues par le dcret du 4 mai 2000 relatif la partie
rglementaire du code de justice administrative pour le double motif que l'article R. 431-3 du
code de justice administrative, qui lui est annex, apporte devant le tribunal administratif une
exception la reprsentation par un avocat en matire de contravention de grande voirie et
qu'il n'est en rien drog aux dispositions de l'article L. 774-8 du code selon lesquelles les
recours contre les jugements des tribunaux administratifs rendus dans cette mme matire
peut avoir lieu sans l'intervention d'un avocat
Dsormais, ce mecanisme nest plus possible en raison de la rvision du 23 juillet 2008 qui
prvot que les ordonnances ne peuvent ratifies que de manire explicite.
Caducit
Valeur lgislative
Valeur rglementaire
L'essentiel
L'interprtation administrative dont l'importance n'est plus dmontrer est
traditionnellement tudie travers le prisme contentieux de la circulaire. Cette
dformation inductive entrane une mconnaissance de ce phnomne en le rduisant
un simple problme de contrle juridictionnel et en l'enfermant dans une zone de nondroit. L'analyse partir de la thorie gnrale de l'interprtation juridique permet au
contraire de l'apprhender dans sa dimension rgulatrice et normative. Elle permet alors
une nouvelle lecture de la notion jurisprudentielle de circulaire imprative, ainsi qu'une
prise en compte de la place occupe par l'interprte administratif dans l'espace juridique.
(17).
Cette vision contentieuse de l'interprtation est contestable. De manire gnrale, on
peut discuter du rle du contrle juridictionnel d'un acte comme facteur de normativit.
Comme le souligne Denys de Bchillon, une norme indiscutable peut parfaitement
n'tre l'objet d'aucun contrle juridictionnel ; cela fut assez longtemps le cas des lois ; il
n'est pas besoin d'y insister (18). De manire plus particulire, dnier
l'interprtation administrative tout caractre normatif va l'encontre du sens
volontariste de l'interprtation et mconnat son importance dans les rapports entre
l'administration et les agents ou les usagers.
Les volutions rcentes du contrle juridictionnel des circulaires consacres par l'arrt
me
M Duvignres de 2002 (19) ne change pas grand-chose l'analyse contentieuse de
l'interprtation administrative. Certes, en substituant la thorie rglementaire la
nouvelle thorie de la circulaire imprative, le juge a dplac le curseur de la recevabilit
sans faire disparatre la notion de circulaire rglementaire qui est dsormais un lment
d'apprciation de la lgalit de la circulaire et non plus un facteur de dtermination de la
recevabilit du recours (20). Le recours pourra tre recevable l'gard non seulement
des circulaires qui crent des droits ou des obligations, mais aussi l'gard de celles
qui tendent imposer une interprtation du droit applicable en vue de l'diction de
dcisions (21). La catgorie des circulaires interprtatives a clat puisque certaines
peuvent tre impratives.
Une partie de l'interprtation est donc susceptible d'annulation en particulier si elle
mconnat le sens et la porte des textes qu'elle interprte ou si elle ritre une rgle
juridique contraire une norme suprieure.
Mais cette remise en ordre ne fait que confirmer l'analyse contentieuse de l'interprtation
: si cette dernire peut tre imprative, donc normative au sens contentieux, elle peut
demeurer a-normative si elle est n'est pas imprative ; elle relve alors d'une catgorie
contentieuse naissante, les circulaires indicatives, nouvelle version plus rduite des
circulaires interprtatives. Par ailleurs, le juge ajoute ses catgories contentieuses
traditionnelles - acte faisant grief, dcision, acte rglementaire - une nouvelle notion, la
circulaire caractre impratif, qui ne peut s'entendre que dans un sens procdural.
Le prisme de la thorie contentieuse de la circulaire s'est donc toujours avr trs
restrictif pour analyser l'interprtation administrative. Il mconnat la spcificit d'un
phnomne essentiel dans l'activit administrative en le rduisant un problme de
contrle juridictionnel et en mconnaissant sa fonction propre. Mme s'il est toujours
possible de dpasser la conception contentieuse de la circulaire administrative au profit
d'une analyse matrielle intgrant l'tude fonctionnelle de ces actes (22), il semble
prfrable d'adopter une logique plus dductive qui permette de saisir et d'apprhender
ce phnomne interprtatif en lui-mme. Si cette mthode replace la logique
contentieuse en aval et non comme un pralable, elle permet aussi certainement de
rsoudre certains problmes poss au juge. En effet, si l'analyse inductive a invers le
champ conceptuel de l'interprtation - le point de dpart est contentieux -, elle n'a pas
rsolu paradoxalement toutes les questions contentieuses poses propos des
circulaires. Ce paradoxe rsulte certainement d'une mconnaissance de la fonction
d'interprtation par l'administration.
L'interprtation administrative doit tre analyse partir de la thorie gnrale de
l'interprtation juridique (23). De ce point de vue, il apparat que, comme toute
interprtation, sa fonction juridique, c'est--dire sa contribution au systme juridique,
est double. Elle assure d'abord une fonction rgulatrice entre diffrents acteurs :
interface entre l'autorit administrative et les agents ou les usagers, intermdiaire
ncessaire entre le texte et ses destinataires, elle apparat comme un rouage
incontournable en assurant la diffusion et donc la continuit de l'action administrative.
Plus encore, elle assure une fonction proprement normative : l'interprte administratif ne
se contente pas d'indiquer le sens d'un texte, il en dtermine la signification et la porte
: c'est donc bien un acte de volont.
La fonction rgulatrice
Grard Timsit faisait de l' Institution Notre-Dame-du-Kreisker, la mre de la rgulation
(24). Certes, l'auteur tablissait cette filiation pour montrer que le clbre arrt tait
l'origine de la conscration d'un pouvoir de rgulation administrative qui prenait place
ct de la rglementation et de l'interprtation. Mais si l'on veut bien dfinir la
rgulation au sens premier de fait consistant maintenir en quilibre, () assurer le
fonctionnement correct d'un systme complexe (25), il apparat bien que
l'interprtation administrative elle-mme joue ce rle en s'interposant entre le texte et
son application, entre le droit et les faits ; elle assure alors un rle essentiel de diffusion
de la rgle en l'adaptant l'examen particulier d'une situation. C'est en somme une
nouvelle figure, l'interprte administratif, qui assure cet quilibre. La place de cet acteur
aujourd'hui incontournable doit tre revalorise car si l'administration apparat bien
comme un interprte authentique au sens kelsenien du terme, reste savoir si elle est
un interprte lgitime.
L'administration, un interprte authentique
1. Si l'on considre, l'instar de Kelsen, que l'interprtation est un processus
intellectuel qui accompagne ncessairement le processus d'application du droit dans sa
progression d'un degr suprieur un degr infrieur (26), l'administration prend
place incontestablement ct des innombrables interprtes du droit (27).
L'importance de ce pouvoir place cependant l'administration dans une situation
particulire faisant d'elle un interprte hors catgorie. Plusieurs raisons expliquent cette
particularit.
D'abord, l'administration est l'origine d'une vritable doctrine administrative,
constitue de l'ensemble de tous les supports de l'interprtation administrative
(circulaires, mais aussi directives, notes et instructions) dont on connat la place dans le
fonctionnement des services administratifs : l'entre en vigueur des textes, mme ceux
qui n'appellent pas de mesures d'application, reste sans effet s'ils n'ont pas t explicits
par une circulaire, s'ils ne sont pas passs au crible de l'interprtation. Cette ralit pose
d'ailleurs question au regard de la hirarchie des normes qui se trouve parfois renverse,
comme le montre l'exemple de la doctrine fiscale (28).
Par ailleurs, l'interprtation administrative joue un rle singulier qui va bien au-del de la
description ou de l'explication d'un texte juridique. Comme le souligne Genevive Koubi,
l'interprtation est une diffraction (29), elle amplifie ou dforme le texte pour mieux
l'adapter et donc l'appliquer. Ce rle d'interface qui caractrise le mieux l'interprtation
administrative est multiple. L'interprtation est d'abord une interface normative dans la
mesure o elle correspond cette volont d'adaptation et de flexibilit du droit. Jouant
un rle indispensable par l'attnuation de l'unilatralit, elle est un intermdiaire
ncessaire permettant la conciliation de la rgle juridique avec des intrts parfois
contradictoires. Permettant l'adaptation au cas par cas d'une rglementation au premier
abord trop rigide, elle facilite une application sereine et donc effective du droit (30). Le
langage de l'interprte est ici primordial car il opre une explicitation des donnes d'un
texte la lumire d'autres textes ou de situations concrtes : certains outils linguistiques
sont donc privilgis dans les circulaires interprtatives (31).
L'interprtation est galement une interface sociale entre diffrents acteurs. Produit de
l'administration, elle a une vocation lgitimante et politique qui vise expliquer, voire
amplifier et anticiper une rforme comme le montrent la circulaire du Premier ministre
du 26 aot 2003 relative la matrise de l'inflation normative et l'amlioration de la
refus d'un ministre de prendre une circulaire, que l'administration n'tait jamais tenue
de prendre une circulaire pour interprter l'tat du droit existant (46). Cet arrt
souligne bien la libert de l'interprte et accorde l'administration un pouvoir
discrtionnaire pour apprcier si une norme a besoin d'tre claircie, ou pour dterminer
la forme et le contenu de l'interprtation.
Admettre que l'administration puisse tre un interprte authentique - en tant qu'organe
d'application du droit - conduit des difficults qui heurtent la comprhension de l'ordre
juridique comme le relvent certains auteurs pour qui seul le juge a qualit pour
authentifier une interprtation (47). L'introduction du paramtre de la lgitimit s'avre
ds lors ncessaire.
L'administration, un interprte lgitime ?
1 - Jacques Chevallier a montr que la distinction entre interprtes authentiques et
interprtes non authentiques se situait avant tout au niveau de la thorie du droit : elle
vise dterminer le statut de l'interprte ainsi que sa marge de manoeuvre dans
l'opration d'application du droit (48). Elle demeure toutefois impuissante dvoiler
les enjeux et clairer les processus inhrents au jeu de l'interprtation (49). Il
plaide pour un clairage sociologique de l'interprtation qui puisse notamment prendre
en compte et expliquer les relations et les stratgies entre les diffrents interprtes
authentiques.
C'est dans ce contexte qu'apparat la distinction entre interprtes lgitimes et interprtes
non lgitimes : la distinction kelsenienne de l'interprtation authentique et de
l'interprtation non authentique ne rend pas compte des mcanismes d'autorisation,
dont dpend l'accs au statut d'interprte lgitime, et des liens qui unissent les
interprtes autoriss (50).
Le juge apparat comme l'interprte par excellence car son pouvoir d'interprtation est
strictement encadr par les contraintes de l'organisation judiciaire : les ventuelles
divergences interprtatives sont gommes par l'effet de l'organisation pyramidale de la
justice au profit d'une interprtation uniforme aux mains de la plus Haute Juridiction. Par
ailleurs, l'interprtation juridictionnelle a autorit car elle accde au rang de
jurisprudence qui s'imposera aux diffrents organes d'application du droit.
Par rapport cet interprte lgitime, l'administration, en tant qu'acteur de
l'interprtation est forcment subordonne. En effet, c'est bien l'interprte lgitime qui
dtient en dernire instance la vrit de l'interprtation puisque le juge peut l'imposer en
la substituant celle de l'administration : il peut l'annuler ou l'orienter avec la force de
chose juge. Comme le souligne justement M. Chevallier : le pouvoir d'interprtation
administrative est donc prcaire et subordonn, les interprtations donnes par les
services et les agents ayant besoin d'tre authentifies par un interprte lgitime du
droit (51). Consacr, l'interprte administratif ne se substitue pas pour autant au
juge, interprte officiel du droit.
2 - Si l'interprte administratif ne peut donc tre qualifi de lgitime au regard du
monopole du juge fond sur la rgle du dernier mot, une tendance se manifeste
cependant ces dernires annes d' une volont administrative de rcupration du
pouvoir de dire le droit (52). Cette tendance s'opre par l'interprtation qui est faite
par l'administration elle-mme de la jurisprudence (53). Dans certains cas, les
circulaires interprtatives se bornent faire rfrence cette dernire : elles s'appuient
sur des dcisions de justice pour expliciter un texte (54). Dans d'autres cas,
l'interprtation va plus loin puisqu'il s'agit de tirer les consquences d'un arrt en
interprtant le sens donner de cet arrt qui lui-mme interprte un texte. L'interprte
se cache alors derrire une interprtation textuelle pour oprer une vritable relecture de
l'interprtation juridictionnelle de ce texte. Il y a alors un va-et-vient continu entre
La fonction normative
L'analyse contentieuse de l'interprtation administrative tend, travers la thorie de la
circulaire administrative, occulter la ralit normative de l'interprtation. La
subordination de la normativit la recevabilit du recours pour excs de pouvoir ainsi
que la place dominante du pouvoir rglementaire dans l'expression normative de
l'administration expliquent que l'interprtation soit relgue dans une zone de non-droit.
L'arrt Notre-Dame-du-Kreisker opre d'ailleurs le lien entre recevabilit du recours et
caractre rglementaire de la circulaire : l'interprtation ne modifiant pas
l'ordonnancement juridique, elle est ce titre insusceptible de recours, elle est donc anormative.
Pour autant, la fonction normative de l'interprtation ne peut se rduire l'analyse du
contrle juridictionnel des circulaires. Les thories volontaristes de l'interprtation
montrent qu'au-del du positionnement du juge, l'interprtation administrative peut
toucher l'administr de manire directe en crant son gard une vritable obligation
juridique laquelle il doit se plier. Plus encore, la spcificit mme de l'interprtation
administrative montre que sa porte normative peut intervenir ex post en lui imposant
un changement de doctrine qui s'impose lui : l'interprtation n'est pas seulement
source d'obligations juridiques, elle peut tre aussi source d'inscurit juridique.
L'interprtation administrative, source d'obligations juridiques
1 - Si l'on dfinit la norme comme la signification d'un acte par lequel une conduite est
ou prescrite ou permise et en particulier habilite (62), il faut reconnatre alors que
l'obligation juridique ou l'impratif, regroupant au sens large devoir et pouvoir (63), est
au coeur de cette notion : (...) l'arrire-pense du discours normatif juridique, c'est
l'obligation, le fait qu'une norme aboutit le plus souvent interdire, rduire le champ
du possible l'alternative du licite et de l'illicite, du permis et de l'interdit (64). Cette
dfinition de la norme par rapport la notion d'imprativit transparat galement dans
les crits de Duguit pour qui la rgle de droit se conoit comme un rglement de
l'activit individuelle, la dtermination des actes que l'homme est oblig de faire ou de
ne pas faire (65).
L'acception du phnomne normatif par rapport l'obligation juridique permet ainsi
d'affirmer que l'interprtation administrative est normative au moins l'gard des
agents. Le pouvoir d'interprtation n'est en effet qu'une forme du pouvoir d'instruction
qui s'impose l'agent travers l'obligation d'obissance hirarchique. Or l'obissance
hirarchique est bien une obligation juridique mentionne dans les statuts de la fonction
publique (66) et sanctionne par l'engagement ventuel d'une procdure disciplinaire
(67). L'obligation d'obissance hirarchique explique que l'interprtation s'impose
l'agent, elle est bien normative.
Cette normativit est matriellement interne (68), elle s'applique aux agents mais aussi
et plus largement ceux qui sont inscrits dans une relation hirarchique avec
l'administration, comme les usagers qui s'impose, selon les mots de Carr de Malberg
emprunts du droit allemand, un rapport spcial de subordination (69). La rpression
disciplinaire de l'usager prouve d'ailleurs que ce dernier est soumis aux mmes types
d'obligations hirarchiques que les agents (70).
Cette thorie de la sphre normative interne a t utilise par Hauriou pour voquer le
rgime juridique des instructions ministrielles qui n'taient l'poque susceptibles de
recours que de la part des fonctionnaires : elles ne produisent (...) d'effet de droit et
n'ont valeur de rgle de droit qu' l'intrieur de l'administration, mais l'intrieur de
l'administration, elles ont cette valeur (71). Elle a t exploite plus largement pour
caractriser les mesures d'ordre intrieur dans leur ensemble (72), elle reste trs
utilise dans le contentieux communautaire des actes internes (73) ou dans la thorie
allemande des circulaires administratives fonde sur la dichotomie entre effet externe et
effet interne
(74).
circulaire lors des diffrentes actions permises par la loi sur la juridiction administrative
(VwGO), comme l'action en annulation ou l'action tendant l'obtention d'une prestation
(106).
Plus loquent encore, la nouvelle loi nerlandaise sur la procdure administrative,
codifiant la jurisprudence sur ce point, dispose que les directives et circulaires
administratives contraires une rgle de droit ne peuvent tre invoques par un
particulier moins que leur application ne lse aucun droit des tiers : dans ce cas, le
principe de confiance lgitime oblige l'administration appliquer ces instructions mmes
si elles sont illgales (107).
Cet exemple nerlandais pourrait inspirer une rforme lgislative en France. Cette
dernire pourrait intervenir en deux temps. Il s'agirait d'abord d'obliger l'administration
se lier la doctrine qu'elle s'est fixe par la voie de l'interprtation ou de l'orientation
tout en maintenant certaines drogations, elle doit alors justifier de raisons valables pour
s'en carter (motifs d'intrt gnral, circonstances particulires, illgalit...). Il s'agirait
ensuite de gnraliser l'invocabilit de l'interprtation administrative vhicule par les
circulaires et instructions.
Faut-il maintenir ici la rserve de la non-contrarit aux lois et rglements comme le
er
dispose l'article 1 du dcret de 1983 ? Le principe de lgalit commande le maintien de
cette rserve. Le problme est que le juge administratif l'a interprt trs strictement,
er
paralysant ainsi l'effet de l'article 1 : ce dernier est cart quand l'instruction est
directement contraire l'une de ces normes mais aussi quand elle ajoute simplement
ces normes (108).
La reprise telle quelle de cette rserve est donc risque : si le juge administratif
maintient une interprtation stricte, le mcanisme risque d'tre vid de sa substance. Il
faut alors trouver une formule qui incite le juge en avoir une interprtation ouverte. Le
principe de lgalit peut en effet tre interprt de manire plus ou moins souple (109)
: il peut s'entendre comme un principe de stricte conformit - c'est le sens donn par le
juge administratif - ou comme un principe de non-incompatibilit - c'est plutt le sens
donn par le juge judiciaire.
Comment pousser le juge administratif interprter la rserve de non-contrarit aux
lois et rglements comme une rserve de non-incompatibilit et non de conformit ? Une
voie intressante serait peut-tre de libeller le mcanisme d'invocabilit ainsi : les
circulaires et instructions sont invocables sous rserve qu'elles ne soient pas
manifestement contraires aux lois et rglements. Le contrle du manifeste est
familier au juge administratif : il lui permet d'avancer dans son contrle tout en
respectant certaines exigences. L'illgalit manifeste pourrait ainsi tre rserve aux
circulaires qui violent directement les lois et rglements ; si elles ajoutent simplement
ces normes, elles pourraient tre considres comme compatibles et donc invocables.
L'invocabilit demeure pour l'instant un mcanisme largement dfaillant en droit
franais. Ce constat n'est que la traduction d'une mconnaissance de la place aujourd'hui
acquise par l'interprtation administrative, activit de rgulation normative essentielle.
Une rhabilitation s'impose donc. Elle suppose certainement une redfinition des
fonctions de l'administration aujourd'hui. Elle suppose galement une rflexion plus
gnrale sur la manire d'aborder le droit administratif, encore trs marqu par des
proccupations contentieuses. L'interprtation administrative ouvre donc un chantier.
Celui-ci est immense.
Mots cls :
ACTE ADMINISTRATIF * Circulaire * Circulaire imprative * Interprtation administrative
(16) Flexible Droit, pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, 10 d. 2001, p. 25
(17) Trait de droit constitutionnel, t. II, Albert Fontemoing 1928, p. 359.
(18) Le contrat comme norme de droit public positif, RFDA 1992, p. 25
(19) CE 18 dc. 2002, RFDA 2003, p. 280, concl. P. Fombeur , p. 510, note Petit ;
AJDA 2003, p. 487, chron. F. Donnat et D. Casas ; JCP 2003, n 5, note J. Moreau ;
e
Petites affiches 23 juin 2003, note P. Combeau ; GAJA, 14 d., 2003, n 118 ; V. aussi :
J.-B. Auby, Le juge et les interprtations administratives, Dr. adm. mars 2003, p. 2 ; J.
Moreau, Sur l'interprtation du mot interprtation, propos des circulaires
rglementaires et des circulaires interprtatives, JCP d. A 2003, n 5, 1064 p..
(20) Sur cet aspect, V. les analyses de G. Koubi, Distinguer l'impratif du rglementaire
au sein des circulaires interprtatives, prc., p. 499 et s.
(21) Concl. P. Fombeur prc.
(22) C'est le sens des analyses de G. Koubi, Les circulaires administratives, op. cit.
(23) Pour une analyse diffrente, V. G. Koubi, Distinguer l'impratif..., prc. ; l'auteur
souligne en particulier que le maintien d'une distanciation entre interprtation juridique
et interprtation administrative est (...) essentiel pour la stabilit du systme juridique et
la cohrence du droit (...) , p. 507, note 36.
(24) G. Timsit, in Etat, Loi, Administration, Mlanges Ep. Spiliotopoulos, Bruylant
Bruxelles, 1998, p. 441.
(25) Dfinition du Nouveau Petit Robert.
(26) Thorie pure du droit, Dalloz, 1962, p. 453.
(27) Pour une analyse de ces acteurs, J. Chevallier, Les interprtes du droit , in P.
Amselek (dir.), Interprtation et droit, Bruylant Bruxelles, 1995, p. 115.
e
35, p. 2529.
(34) Circulaire du 18 mai 2004 dite Circulaire Fillon relative la mise en oeuvre de la loi
n 2004-228 du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de lacit, le port de
signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les coles, collges et
lyces publics, JO 22 mai 2004, p. 9033 ; pour un commentaire, O. Dord, Lacit
l'cole : l'obscure clart de la circulaire Fillon du 18 mai 2004, AJDA 2004, p. 1523 .
(35) H. Kelsen, Thorie pure du droit, prc., p. 454.
(36) M. Troper, Une thorie raliste de l'interprtation , in La thorie du droit, le
droit, l'Etat, PUF, 2001, p. 80 ; V. galement : M. Troper, La Philosophie du droit, Que
sais-je, n 857, PUF, 2003, p. 100 s. ; v Interprtation, in D. Alland et S. Rials,
Dictionnaire de la culture juridique, Quadrige Lamy PUF, 2003.
(37) M. Troper, Rplique Otto Pfersmann, RFD const. 2002, p. 342.
(38)Ibid. Pour O. Pfersmann, au contraire, l'une des difficults essentielles de la thorie
raliste de l'interprtation serait de renvoyer au statut d'organe le seul critre de la
normativit , Contre le no-ralisme juridique. Pour un dbat sur l'interprtation, RFD
const. 2002, p. 323.
(39) Pour D. de Bchillon, la juridicit d'une norme suppose l'existence d'une
habilitation de son auteur exercer un pouvoir normatif , Qu'est-ce qu'une rgle de
droit ?, O. Jacob 1997, p. 252.
(40) Pour une application de la thorie des comptences l'administration, V. F.-P.
Bnoit, Le droit administratif franais, Dalloz, 1968, p. 470.
(41) Sur ce rattachement du pouvoir d'instruction la thorie des comptences
implicites, V. P. Combeau, thse prc. p. 239 s.
(42) CE, 30 juin 1950, Lebon p. 413 ; D. 1951, p. 593, note F. Marion ; Dr. soc. 1951, p.
246, concl. J. Delvolv ; S. 1951, III, p. 85, note J.-M. Auby.
(43) R. Chapus, Droit administratif gnral, T. 1, prc., n 545.
(44) M. Troper, Rplique O. Pfersmann, RFD const. 2002, p. 341.
(45) V. E. Pchillon et M. Herzog-Evans, Droit pnitentiaire : la rcriture de la loi par
voie de circulaires, Petites affiches 20 mars 2001, p. 8 et 21 mars 2001, p. 8 : propos
de la circulaire du 31 octobre 2000, relative la procdure disciplinaire des dtenus qui
applique aux dtenus l'article 24 de la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des
citoyens dans leurs relations avec les administrations.
(46) CE, 14 mars 2003, Louis le Guidec, AJDA 2003, p. 1446, note G. Koubi
affiches 5 nov. 2003, p. 7, note B. Seiller.
; Petites
(61) CE, 29 nov. 2002, Syndicat national des enseignants du second degr et autres (1
e
espce), Union nationale des syndicats autonomes (2 espce), JCP d. A 2002, Savoir,
1295, p. 329, note G. Koubi et G. J. Guglielmi ; AJDA 2002, p. 1512, note A. Viola .
(62) H. Kelsen, Thorie pure du droit, prc. 7.
(63) Pour cette dfinition large : R. Capitant, L'impratif juridique, Dalloz, 1928, p. 63 s.
(64) D. de Bchillon, Qu'est-ce qu'une rgle de droit ?, prc., p. 175 ; pour l'auteur,
cette obligation se forme dans l'esprit de chacun partir du moment o apparat le
sentiment que le respect de cette rgle est essentiel au maintien de la solidarit sociale.
e
(72) V. notamment les analyses de M. Waline, Trait de droit administratif, Sirey, 9 d.,
1963, p. 510.
(73) V. par ex., CJCE, 9 oct. 1990, Rpublique franaise c/ Commission, AJDA 1991, p.
57, note P. Le Mire .
(74) V. notamment, H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Verlag CH Beck Mnchen,
e
14 d., 2002, 24, p. 15; pour l'auteur, les circulaires (Verwaltungsvorschriften)
dploient leurs effets juridiques dans le domaine administratif intrieur (Innenwirkung) ;
en tant que rgles internes, elles s'imposent aux autorits administratives subordonnes
et aux agents mais pas aux citoyens pour qui elles ne crent pas d'obligations.
(75) Distinguer l'impratif..., prc., p. 519.
(76) V. ici H. Kelsen, Thorie pure du droit, prc., p. 460.
(77) V. M. Troper, La thorie du droit, le droit, l'Etat, PUF Lviathan , 2001.
(78) A. Coctre-Zilgien, La nature juridique des mesures d'ordre intrieur en droit
administratif franais, RISA 1958, p. 493-494. Pour M. Mockle, qu'elle soit comprise
dans un sens classique ou dans un sens plus tendu, l'interprtation administrative est
un procd proprement normatif , Recherche sur les pratiques pararglementaires,
LGDJ, 1984, p. 228.
(79) D. Mockle, Recherches sur les pratiques administratives pararglementaires, LGDJ,
1984, p. 228.
(80) V. les remarques de O. Dord, art. prc. : les signes ostensibles par destination
s'opposent aux signes ostensibles par nature en ce qu'ils sont ports en dehors de toute
signification religieuse et qui deviennent des signes confessionnels par le comportement
de l'lve. Pour ces signes, la circulaire prvoit qu'il revient l'administration, et non
plus au juge, d'identifier l'existence du caractre ostensible.
(81) Kant fut l'origine de cette distinction : Mtaphysique des moeurs, Introduction, T.
I, GF-Flammarion, 1994, p. 172 et s. ; thorie reprise par R. Capitant, Introduction
l'tude de l'illicite, l'impratif juridique, Dalloz 1928, et D. de Bchillon, Qu'est-ce qu'une
rgle de droit ?, O. Jacob, 1997.
(82) Sur ce phnomne, V. notamment, J-B. Auby, Prescription juridique et production
juridique, RD publ. 1988, p. 673.
(83) V. notamment, G. Timsit, Archipel de la norme, PUF, 1997, p. 162, galement, P.
Combeau, thse prc., p. 129.
(84) Prc.
(85) V. ici les remarques de G. Koubi, Distinguer l'impratif..., prc., p. 521. L'auteur
prcise galement que l'interprtation administrative ne peut rvler une obligation de
type conditionnel que si elle est convenablement diffuse et publie, ce qui n'est pas le
cas des circulaires.
(86) V. concl. P. Fombeur prc. sur CE, Sect., 18 dc. 2002, M
2003, p. 274 .
me
Duvignres, RFDA
(87) Sur cet aspect, P. Combeau, Une avance dans le contrle juridictionnel des
me
circulaires ?, note sous CE 18 dc. 2002, M Duvignres, Petites affiches 23 juin 2003,
p. 22 s., prc.
(88) V. J. Moreau, Sur l'interprtation du mot interprtation , propos des
circulaires..., prc. ; G. Koubi, Distinguer l'impratif..., prc., p. 501 ; l'auteur affirme
d'ailleurs clairement que la notion de disposition imprative est donc bien d'ordre
procdural , prc. p. 522.
(89) Qu'est-ce qu'une rgle de droit ?, prc. p. 175.
(90) Sur ce principe, V. en particulier : J.-P. Puissochet, Vous avez dit confiance
lgitime ? (le principe de la confiance lgitime en droit communautaire) , dans L'Etat de
droit. Mlanges en l'honneur de Guy Braibant, Dalloz, 1996, p. 581 et s. ; E.
Prevedourou, Le principe de la confiance lgitime en droit public franais, d. Sakkoulas,
Athnes 1998 ; J.-M. Woehrling, La France peut-elle se passer du principe de confiance
lgitime ? , Gouverner, administrer, juger, Liber Amicorum Jean Waline, Dalloz, 2002,
p. 749.
(91) Sur ce point, O. Pfersmann, Regard externe sur la protection de la confiance
lgitime en droit constitutionnel allemand, RFDA 2000, p. 236 et s.
(92) CJCE, 5 juin 1973, Commission c/ Conseil, aff. 81/72, Rec. p. 575 ; ce principe a
t ultrieurement qualifi de principe fondamental de la Communaut (CJCE 5 mai
1981, Drbeck, aff. 112/80, Rec. p. 1095, p. 1019).
(93) J.-P. Puissochet, art. prc., p. 585.
(94) V. CJCE, 30 janv. 1994, Louwage c/ Commission, aff. 148/73 propos d'une
directive interne.
(95) Contrairement au droit allemand o il a une valeur constitutionnelle car constitutif
du principe de l'Etat de droit ou au droit communautaire o il est un vritable principe
gnral du droit, le principe de la confiance lgitime comme celui de la scurit juridique
duquel il s'inspire, n'a aucune valeur de principe pour l'instant malgr la position du
Tribunal administratif de Strasbourg qui l'invoque expressment pour reconnatre une
responsabilit administrative du fait d'un changement brusque de rglementation (TA
Strasbourg, 8 dc. 1994, Freymuth, AJDA 1995, p. 555, concl. J. Pommier ; JCP 1995,
II, n 22474, concl. ; RFDA 1995, p. 963, note M. Heers ; 9 avr. 1997, Caisse
rgionale de Crdit agricole mutuel d'Alsace, Rev. Europe fvr. 1998, n 45).
(96) P. Bern, La protection du contribuable contre les changements de doctrine
administrative, RSF 1971, p. 751 et s. ; galement : S. Austry, La garantie contre les
changements de doctrine, RJF 1996, p. 478 ; E. Mignon, Doctrine administrative :
jurisprudence rcente, questions en suspens, RJF 2000, p. 487.
er
(107) Cit par J.-M. Woehrling, La France peut-elle se passer du principe de confiance
lgitime ?, prc., p. 759.
(108) P. Combeau, Un oubli dans la rforme : l'invocabilit des circulaires et instructions
administratives, prc., p. 499. Cette position est d'autant plus restrictive que le juge
judiciaire, de son ct, a une interprtation plus souple de cette rserve : il accepte
l'invocabilit de la circulaire qui ajoute aux lois et rglements.
(109) V. l'tude de C. Eisenmann, Le droit administratif et le principe de lgalit, EDCE,
1957, p. 25.