Titre I : Le droit, mode particulier de régulation de la vie sociale.

Chapitre 1 : De quelques notions de base

Section 1 : régulation et réglementation

Vie sociale au sein de groupes sociaux

Les acteurs de cette vie sociale sont les individus (se différencient par les fonctions qu’ils
occupent) et les groupes.

 Droit = manière de régler les relations dans un groupe de personnes

Réguler >< réglementer

Régulation : toute manière d’agir qui permet de faire converger des comportements vers un
mode souhaité, même si éventuellement non souhaitable, d’un individu ou d’un groupe social
(=> acte de réguler, d’organiser) => ensemble des règles et institutions qui permettent la vie
en société et une relative paix sociale.

Réglementation : mode de régulation caractérisé par des règles de portée obligatoire qui
émanent d’autorités institutionnelles dotées de la compétence et de la légitimité pour énoncer
et appliquer de telle règle.

Le Droit peut-il se confondre avec la réglementation ? Celui-ci agit via les réglementation,
mais aussi via certains modes de régulation => hard law et soft law (parfois plus efficace).

Variété de régulateur (privé ou public) ainsi que de méthodes utilisées (de la plus souple à la
plus hard : ormeta mafieuse, art 10 de la loi 1994, ...).

Il faut distinguer les méthodes et les modes de régulation (nature de l’instrument utilisé pour
prescrire un comportement).

 3 classifications : mode, auteur et méthode

Section 2 : Mode de régulation

Diverses raisons qui font qu’on adopte un comportement :

Ordre de la pure contrainte technique : la technologie est importante dans notre
société=> cet ordre prend de l’importance.
Ordre purement social : volonté de se conformer à la pratique majoritaire ou ressentie
comme telle, la participation à un groupe sociale ou a un secteur économique entraîne
notre adoption plus ou moins volontaire, parfois forcée, des règles de ce groupe
Ordre moral : conformer son comportement à un modèle désigné comme supérieur
dans l’ordre du bien personnel ou sociale (peut être individuel ou collectif).
Ordre religieux : la conduite se justifie alors par la volonté d’approfondir une relation,
un commandement ou un modèle extra-humain.
Ordre juridique : à analyser.

Suivant la méthode et le mode choisi, le type de prescription ou de sanction sera différent.

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Frontière entre les différents type de normativité s’estompe (législateur se mêle de médecine).

Les différents ordres peuvent se cumuler pour permettre une meilleure effectivité de
régulation.

Section 3 : La régulation et ses auteurs.

Différent moyen de classification de régulation (=>comment le droit envisage ses auteurs).

Moyens de classification :
Individuel ou collectif
Interne ou externe
Autorégulation, co-régulation ou fait d’autorité public

§1 : Auteurs individuels ou collectifs.

Individuel : une personne ou un groupe se fixe des règles (subrogées aux règles étatiques).
Peut être individuel et non collective, voir social => autorégulation individuelle (entreprise :
respect des consommateurs).
 Autorégulation individuelle peut avoir des effets sur autrui et sur la société (on doit en
tenir compte).

Collectif : se décide au sein d’un groupe plus ou moins formalisés (classe adopte un
comportement vis-à-vis des professeurs).

Peut s’opérer dans un groupe organisé ou non (purement informel).

Dans un groupe institutionnalisé, on nomme des représentants, des législateurs qui font des
lois qui s’appliquent aux membres d’un groupe.

§2 : Régulation interne ou externe.

Définitions
Interne : émane de l’individu, de la morale ou de son/ses représentants.
Externe : n’est pas le fait de l’individu ou de son/ses représentants.

Une règle interne à un groupe peut affecter un ou plusieurs autres groupes => la loi peut
intervenir.

§3 : Autorégulation, co-régulation et réglementation étatique.

Accord européen (16 décembre 2003) reconnaît à l’autorégulation et à la co-régulation une

vraie valeur (« mieux légiférer »).

Les reconnaît comme des compléments à la régulation étatique (ou même alternative).

Définitions :

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 Co-régulation : mécanisme par lequel un acte législatif confère la réalisation des
objectifs définis par l’autorité législative aux parties concernées reconnues dans le
domaine.
Autorégulation : possibilité pour les opérateurs économiques, les partenaires sociaux,
les organisations non gouvernementales ou les associations d’adopte entre-eux et pour
eux-mêmes des lignes directrices communes au niveau européen (ex : contrôle).

Rem : texte important car :

Définis les termes co-régulation, et autorégulation (très parent dans la doctrine).
Rem : l’autorégulation peut donner aussi des moyens de contrôler l’application des règles
qu’elle crée. La co-régulation (entente entre Etat et privé) peut aussi être vu comme une sorte
de contrat.
Reconnaît la pleine valeur de ces formes de régulation et demandent à l’Etat de ne pas
légiférer où elles suffisent (doivent toujours se soumettrent à la loi => complément de
cette dernière).

Section 4 : Les méthodes de régulation : la densité normative.

Notion de norme renvoie au contenu du prescrit et à l’intensité de la contrainte => c’est cette
intensité que nous analysons.

Elle varie en fonction des modes de régulation.

Il y a 3 instruments de régulation au niveau de la densité normative :

L’habitude
Le vœu (ou la recommandation)
La norme obligatoire (sanction explicite, ou du moins suffisamment ressentie.
La répression de l’écart sera différente en fonction de la densité normative.

§1 : Les trois types de densité normative

A) L’habitude.

N’a pas de sanction explicite, mais, ne pas la respecter peut entraîner la réprobation,
l’exclusion, ... (qui peut être plus ou moins mal vécue suivant qu’on était attaché à un groupe
sociale => subjectif).
 habitude influence les comportements (pas obligatoire mais peut être ressentie comme
tel).

Une habitude qui vit longtemps peut avoir tendance à disparaître.

B) Le vœu ou la recommandation

Invitation adressée aux membres d’un groupe sociale de se comporter d’une certaine façon
(recommandation plus appuyée que le vœu).

Fait appel à la moral social (et aussi à la règle morale).

Vœu ou recommandation peut ne pas être ressentie comme obligatoire (rejette parfois toute
idée de sanction).

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C’est multiplié car les groupes sociaux de rejeter le droit comme mode d’intervention.

Influence dépend de :
Cohésion du groupe
Qualité de l’auteur
Manière plus ou moins insistante
Moyens mis en œuvre pour inciter les personnes à les respecter
Soutien qu’il peut trouver auprès de la moral du destinataire
Peur de l’intervention des pouvoirs publics par des normes juridique

C) La norme obligatoire

Mode de régulation plus direct des comportements sociaux dans la mesure ou il prescrit un
comportement et assorti le non-respect de celui-ci d’une sanction.

Obligatoire et sanctionné (comportement)

Si pas ressenti comme une contrainte, peut avoir moins d’effet qu’une recommandation

N’a pas le monopole de la normativité

Il faut distinguer les normes juridiques des autres (et les relations entre-elles)

§2 : Différente texture de Droit : hard law et soft law.

On présente souvent le Droit comme constitué de norme obligatoire (hard law). En réalité, il
est aussi constitué de recommandation, de coutume, de vœu, ... (soft law).

Soft law de plus en plus importantes ces dernières années.

Soft law : complexe de règles et de pratiques régulatrices constituée d’une part de normes
professionnelle et technique produites par les pouvoirs privés et d’autres parts de
recommandations, résolutions, déclarations, intentions, bref de formes douces d’interventions
adoptées par les pouvoirs publics.

C’est un concept nouveau.

Elles sont plus nombreuses, pourquoi ? Selon certains, les producteurs de ces normes sont
trop faibles (légitimité insuffisante). Aussi, plus positivement, pour ne pas fixer des règles
stricte, figée, alors que certains domaines sont en constant changement (soft law est produites
par des gens plus près de la réalité.
 Le droit, en plus d’interdire et d’obliger, peut recommander, suggérer une direction ou
une ligne de conduite.

Rem : frontière floue (si recommandation pas prise en compte : intervention musclée).

Chapitre 2 : Normes primaires. Analyse des éléments constitutifs

Section 1 : Considération de base

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§1 : Elément constitutif de la norme primaire

4 éléments :
Auteur
Destinataire
Objet
Sanction

§2 : Distinction entre normes primaires et secondaires

Primaire : régit spécifiquement le comportement des acteurs de la vie sociale ;

Secondaire : organise la production et la mise en œuvre des normes de régulation relative à

ces comportements.

Rem :
C’est une distinction récente
Cette distinction n’est pas uniquement utilisée dans le droit, mais c’est là qu’elle est la
plus sophistiquée

Section 2 : Normes primaires. Analyse des éléments constitutifs

§1 : L’auteur de la norme primaire (juridique ou non)

A) Norme juridique

Peut être parlement, législateur de 1804, ... (dans le cas de la loi)

Peut être un contractant (signature)

B) Norme non juridique

Identifiable (toute sorte de cas)

Non identifiable (ex : identifié = danger : Omerta mafieuse)

§2 : La prescription de la norme primaire (juridique ou non)

Comportement à adopter (ou à ne pas adopter)

Si comportement a adopter : ordre
si comportement a ne pas adopter : interdit

A) Formulation directe

Cf. cours

B) Formulation indirecte

Cf. cours

C) Formulation implicite

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Termes de la prescription ne se révèlent pas, même indirectement, un ordre ou même interdit,
mais ceux-ci sont implicites.

§3 : Les destinataires des normes primaires (juridique ou non)

A) Introduction à ces notions

Différence entre destinataires primaires et secondaires

Destinataire primaire : celui ou ceux qui doivent suivre la prescription, qu’elle soit
sous forme d’ordre ou d’interdit, sous peine de sanction.
Destinataire secondaire : celui ou ceux qui sont bénéficiaire du respect de la
prescription par les destinataire primaire.

Le destinataire secondaire jouira de prérogative différente suivant que la norme lui reconnaît
un droit subjectif, une liberté ou un intérêt. il peut agir dans trois cas : Cf. cours

Dans certains cas, les destinataires secondaires sont bénéficiaire de la norme mais ne peuvent
agir eux même, mais ils ont le droit de porter plainte et de dénoncer.

On peut agir, sauf dans certains cas.

B) Identification du destinataire primaire et secondaire

4 types de figure possible : Cf. cours

§4 : La sanction

A) Définition la sanction

Conséquence attachée au non respect de la prescription par le destinataire primaire

C’est l’originalité de la norme dure par rapport aux autres

Elle n’est pas toujours à côté de la prescription

B) Identification de la sanction

Il faut pouvoir prévoir à l’avance les sanctions encourues. Ce n’est possible que dans
l’hypothèse de sanction prévisible.
3 hypothèses :
- la sanction est prévue dans le texte (pratiquement toujours le cas). Elle peut : suivre la
prescription, être intégrée à la fin de la loi ou il faut posséder une réelle connaissance de la loi.
- la sanction n’est stipulée ni oralement, ni par écrit, mais est connue par l’expérience. Elle est
non organisée dans un groupe social car connue par le groupe.

C) Classification de la sanction selon certains critères

Prévisibilité
Savoir si la sanction du respect de la prescription de la norme primaire est ou non établie au
préalable, c'est-à-dire avant la violation de la prescription par un destinataire primaire concret.

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Il faut veiller à ce que les sanctions soient connues à l’avance.
a) Prévisibilité des peines et autres sanctions dans les normes juridiques.
Dans le Droit, c’est un élément primordial pour éviter l’arbitraire (donc, on stipule au
préalable). Ainsi, il y a non rétroactivité de la loi (fixation préalable vaut pour toute sanction
juridique).
b) Prévisibilité des sanctions dans les systèmes normatifs non juridiques.
Si il n’y a pas de prévisibilité de la sanction, c’est aussi arbitraire.
Auteur
Qui prononce la sanction ?
En Droit public, l’autorité (Juge, ...) en Droit privé, l’administration indépendante.
Non juridique, autorité public (pape, ...), ou privée (papa, ...)
Organisation
Analyse du degré d’organisation : suffisamment perfectionné>< régulation sociale quasi
inorganisée.

Organisation de la sanction dans les systèmes de régulation perfectionnés

- administration de la sanction via les normes secondaires (servent à l’implantation des
normes primaires)
- mettre en œuvre l’organisation de la sanction par la mise en œuvre des normes secondaires,
complet si 3 étapes : constater le manquement, procès pour prononcer la sanction, possibilité
de moyens de coercition afin de permettre l’exécution de la sanction si nécessaire
- règle dans les 3 étapes (système juridique) : Cf. cours

Contenu des sanctions (Cf. cours)

Classification selon contenu et nature et analyse des effets (immédiat ou dans l’avenir)

La punition et la réparation se différencient sur 3 points importants :

- Attribution du pouvoir de demander le prononcé de la sanction
- Etendue de la sanction
- But de la sanction

Punition : servir le groupe. Indemnisation : satisfaire la victime.

La punition peut prendre des formes diverses :

- Peine en droit : amende, prison,... et même mise à mort, il peut même y avoir déchéance de
certains droits, confiscation,...
- Peine dans d’autres régulations : essence multiple (fessée, excommunication, ...) peuvent
être ressenties comme plus sévères par un citoyen.

Rem : la réparation en droit :

- Obligation de réparer le dommage qu’on a cause résulte des règles de responsabilité
aquilienne et de la responsabilité contractuelle.
- Ces deux matières ont des régimes juridiques très semblables.
- Responsabilité contractuelle vise la réparation d’un dégât dû au viol d’une obligation
contractuelle.
- On compte aussi la responsabilité du fait des produits.
- Sanction assez vague.

La réparation pécuniaire ou en équivalent :

- Le plus souvent sous forme pécuniaire (compenser le mieux possible).

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- On peut réparer certains dommages en nature (remise en état si c’est possible, en effet, n’est
pas interdit par 1382 CC (réparer) ou 1147 CC (dommages et intérêts), c’est seulement une
question difficile).

L’annulation de se qui a été accompli en contradiction avec la norme primaire :

- Annulation : pour primaire et (plus souvent) pour secondaire
- Elle suppose un système de régulation sophistiqué car grande technicité => souvent en droit
interne et dans les système de régulation qui y ressemble (ex : droit canon).
- Liberté contractuelle n’exclu pas un contrôle de l’Etat (bonne mœurs, ...)

L’injonction de respecter la norme à l’avenir :

- Sanction tournée vers le futur (>< aux autres tournées vers le passé).
- Peut être cumulée à une obligation de réparer.

L’avertissement :
- Pas facile de qualifier ça de sanction, c’est plutôt une menace de sanction.

D) Recours éventuel à la coercition

Pour réaliser certaines sanctions.

Coercition : contrainte destinée à obliger la personne déjà sanctionnée à se conformer à la

sanction.

Pas toujours nécessaire :

Condamné peut se soumettre spontanément à la sanction.
Certaines sanctions s’appliquent sans le concours de la personne (sanction différée)

Etablie par des normes secondaires

Il peut y avoir contrainte sur la personne :

Direct (exercée par la force publique) : en droit pénal, peut être emmené manu militari
à la prison ; en droit privé : on peut expulser quelqu’un manu militari de sa maison,
mais on répugne à utiliser ce genre de moyen choquant et parfois inefficace).
Direct mais s’exercent sur les biens (saisies) : mode de coercition le plus fréquent
(s’applique le plus souvent pour sanction de somme d’argent), peut porter sur meuble,
immeuble, salaire (1386 CJ), se limite aux saisies (1408 et suivant CJ).
Indirect sur la personne : pour réparation en nature et cessation de paiement (Patrick
Wery (contrainte sur la substitution).

Section 3 : Les normes secondaires

Différentes catégories

§1 : Analyse des différentes catégories.

Normes secondaires servent à la production et à la mise en œuvre de normes primaires. =>

Norme d’organisation.

3 critères de classification :

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 Production de normes
Permettent à des personnes de devenir destinataire primaire ou secondaire
Organise la sanction de normes primaires ou secondaire

A) Les normes quant à la production de normes.

a) Normes secondaires attribuant un pouvoir normatif.

Peuvent donner un pouvoir normatif à une autorité étatique (compliqué avec la fédéralisation).

Peuvent donner un pouvoir normatif à une autorité administrative indépendante (conseiller

pouvoir étatique et faire respecter les règles. Catégorie propre et autonome. Echappe à la
structure administrative classique, mais leurs décisions ont un caractère contraignant. Inspiré
du modèle US. L’Etat peut en être propriétaire (ex : Belgacom).

Peuvent attribuer un pouvoir normatif à un particulier (ex : contrat, Art 1134 CC) :
cocontractant conviennent de normes qui font naître des obligations pour l’un ou les 2 (contrat
unilatéral ou synallagmatique) mais limité par la loi (bonne mœurs, ...).

Peuvent attribuer un pouvoir normatif à des fonctions au sein d’un groupe (ex : société,
FUNDP, ...).

b) Les normes secondaires sur le processus de production de normes

Stipule à quelles conditions les normes créées sont valables.

B) Les normes secondaires pour l’acquisition de la qualité de destinataire (primaire ou

secondaire) des normes primaires.

Celles-ci parlent de la mise en œuvre de normes primaires et de l’acquisition de la qualité de

destinataire primaire et secondaire (parle des conditions, ...).

C) Les normes secondaires à propos de l’organisation de la sanction des normes primaires

et secondaires.

Normes secondaires pour les différentes étapes du processus de sanction (Cf. cours)

§2 : Les éléments constitutifs de la norme secondaire.

A première vue, même chose que la norme primaire ou secondaire :

Auteur
Contenu
Destinataire
Sanction

A) L’auteur

Puisqu’elle suppose une législation organisée, il faut connaître son auteur (pour pouvoir la
classer dans la constitution, le CC, le CJ, ...).

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 B) Le contenu

Ce que prévoit la norme secondaire (donne qualité de destinataire primaire ou secondaire, ...).

Contenu vague >< prescription (=> norme primaire plus précise que norme secondaire).

C) Le (ou les) destinataire(s)

A toujours un destinataire qui doit accomplir une mission d’organisation sociale (parlement,
tribunal, ...).

Aucun intérêt de distinguer destinataire primaire ou secondaire (destinataire secondaire est le

groupe social à qui profitent les organismes établis par de telles normes.

D) La sanction

Normalement, pas de punition car pas de comportement à sanctionner

Norme secondaire crée des conditions pour produire ou mettre en œuvre des normes
secondaires=> si pas respecter :
Remise en état (efface se qui a été accompli) (ex : cassation de jugement).
Absence d’effet (condition pas réunie)
Plupart des cas : nullité (outrepasse ses droits, ...), mais dans certains cas : sanction
spécifique
Normalement, ne pas respecter les normes empêche d’acquérir la qualité rechercher
(chômeur, ...), mais si elle est reconnue (disfonctionnement, ...), on annulera pour
remettre en état.

Chapitre 3 : La spécificité du droit comme mode de régulation.

Cerner la particularité du droit comme mode de régulation. 3 étapes :

Approche classique du droit (pas sans faille)
Recherche de différence entre droit et morale
Classification

Section 1 : Thèse classique : le droit, règle de conduite définie par la sanction

§1 : La thèse

Selon Kelsen et Dabin, le droit aurait le monopole de la sanction et de la contrainte : « La

règle de droit est la norme primaire qui institue la sanction ».

En réalité (pour eux), le droit, destiné a orienté la conduite des citoyens, ne constitue que
l’antécédent d’une règle qui s’adresse aux autorités, qui les enjoint d’appliquer certaines
sanctions si conditions réunies.

2 parties à une règle de droit : hypothèse et solution

C’est la solution qui intéresse (élément essentiel de la règle selon eux).

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§2 : Critique

L’analyse des méthodes de régulation conduit à rejeter cette théorie : le droit n’a pas le
monopole de la contrainte.

Kelsen et Dabin ont mélangé essentiel et accessoire.

Actuellement, le droit s’éloigne du registre du commandement (recommandation, habitude, ...

Soft Law). Avant, ceci était réservé au droit international, maintenant, cela s’étend au droit
interne.

Les frontières du droit perdent en précision, mais gagne en extension.

Section 2 : Le droit et la morale

Ressemblances :
Parfois même prescrits
Parfois même concepts
Le droit peut avoir comme fondement la morale

Différence :
Morale (interne, conscience) >< Droit (externe : tribunaux, Police, ...)
...

Impératif :
Catégorique (respecte tout le temps)
Conditionnel (utilise que si on veut faire quelque chose)

Tableau (Cf. cours).

Section 3 : Le caractère de la règle de droit

Impératif catégorique visant le bien social, prononcé et contrôlé par des organes extérieurs
aux sujets (insuffisant pur différencier le droit des autres régulateurs sociaux).

C’est un système de régulation globale (régit l’ensemble des comportements des individus =>
possibilité d’édicter des règles ou non de comportement pour tout les aspects de la vie
sociale). Il peut renoncer à légiférer (auto-régulation ou corégulation) mais à tout moment, il
peut changer d’avis.

Expression souveraine du contrôle étatique : il a le dernier mot.

Exprimée, consacrée et reconnue par un pouvoir souverain : il est interne, indépendant de

l’adhésion d’un individu au contenu de la règle car il est une loi d’Etat. Il est le
commandement suprême et souverain (=> absence de contrôle externe, sauf en cas de traité
internationaux => on remet en cause (classification de droit du droit canon : peut édicter ses
règles mais n’est pas souverain, il est soumis au droit étatique).

L’Etat doit se soumettre lui-même au règle qu’il a exprimé (=> Etat de droit).

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L’Etat exprime et consacre la règle de droit dans le cadre d’un système complexe, organique,
en dialogue incessant avec les faits et en perpétuellement à la recherche de son équilibre => le
droit = organisme vivant qui doit à tout moment appréhender une réalité nouvelle et se doit
donc d’évoluer pour donner une réponse adéquate tout en restant cohérant avec lui-même.
 Juge est important (travail de classification) : interroge faits et normes pour juxtaposer
le plus possible normes et réalité actuel.

Le droit = tout cohérant (car organise ensemble de la vie sociale => pas de vide juridique).

Le droit a recours à des principes fondamentaux, des concepts généraux (on ne peut tout
prévoir et tout réglementer).

Le droit = système organisés autour d’un certains nombre de principe, de notion et de

procéder techniques (dont la mise en œuvre repose sur une certaine méthode). Les règles
juridiques sont issues de l’association de concepts et tout système de droit se caractérise par
une organisation de ces concepts et des relations entre eux.

Dans ces concepts, les juristes distinguent les concepts auxquels ils attachent un effet
juridique.

Les juristes construisent des catégories juridiques, c’est-à-dire d’ensembles de droits, de

choses, de personnes, ... ayant des traits communs caractéristiques et obéissant à un régime
commun
 les faits sont saisis à travers ces catégories (opération de qualification : détermination
de la nature d’un rapport de droit à l’effet de classer une catégorie juridique).

Opération délicate (car dialogue avec le réel et anticipation des conséquences de la

qualification {souhaitable ?}).

Pour aboutir à un résultat, le juriste mettra en évidence un aspect plutôt qu’un autre.

Schéma (Cf. cours).

Un concept peut renvoyer à un autre concept

L’appréhension d’un concept suppose la vérification d’autres concepts.

Le juge peut, sur base d’autres concepts, inventer une nouvelle catégorie juridique (sui
generis) => concepts s’entrecroisent, s’entrechoquent, se redéfinissent (suite à des faits ou à
des interventions du législateur).

La règle juridique n’a de sens que dans un tout que l’Etat cherche à rendre cohérent.

Le droit n’est pas une somme mathématique de règles, mais un tout organisé.

Le système peut varier d’un état à l’autre.

En résumé :
système juridique = multitude de concepts

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 chacun de ses concepts renvoie à d’autres règles juridiques (différentes selon le
concept choisi)
l’avocat de chacune des parties fera appel au concept le plus favorable à son client (car
il a en tête les conséquences du concept)
c’est le juge qui tranche entre telles ou telles classifications avancées par les avocats.

Les normes secondaires jouent de manière importante (compétence d’un organe d’exprimer
une règle de droit, d’interpréter une nouvelle règle {hiérarchie des règles}, ...).

Section 4 : « Y a-t-il pluralisme juridique ? »

Il y a pluralisme juridique : c’est un fait dans la législation internationale, notre conception du

droit n’est par exemple pas la même que celle des musulmans => chaque état a son propre
droit (même dans l’état belge, il y a plusieurs ordres juridiques).

Le droit sert à réguler les comportements sociaux => on aborde le droit en fonction de ses
idées :
Nous : le droit s’incarne dans la loi
Anglais : première source du droit = Common law
Musulmans : première source du droit = le Coran

Le droit anglais (pas UK !)

Repose sur la décision des juges => sur la jurisprudence

Le droit anglais = ratio dessidendi (la raison de décider) du juge anglais => = décision
personnelle

Mais un juge ne peut prendre d’autres décisions : règle du précédent (les juges sont tenus, si
les faits sont semblables et jugés par un autre juge de degré de juridiction semblable ou
supérieur, de prendre la même décision que lui) => cette règle se base sur la hiérarchie des
juridictions (Cf. cours).

Trois manières de sortir du précédent pour un juge anglais :

principe de distinction : démontrer que le précédent n’est pas applicable dans le cas.
L’équité : si une décision est injuste, la juridiction (avant, Roi et Ministre de la justice)
peut exceptionnellement, juger en équité (=> libéré du précédent)
La loi : n’est conçue que comme une manière d’abolir un antécédent (=> parlement
peut voter et libérer d’un jugement) => Les Anglais définissent les cas dans les quels
s’applique la loi (pas d’application générale).

Le droit coranique (fiqh = connaissance)

Le droit est d’abord une manière d’entrer dans la connaissance de Dieu, de faire le bien (=>
recommandations d’ordre moral et religieuse pour ressembler à Allah).

En 610 PCN : Mahomed commence ses prophéties => il est chassé => Egire : il s’exile dans
le mont Mohara et demande à des gens d’écrire sa vision : le Coran (114 Sourath, 6000
versets => quelques prescrits juridiques («Croyants, honorez vos contrats »)

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Ces prescrits sont sous forme de :
interdictions
recommandations
choses admissibles
ordre
choses considérées comme mal (mauvaises)

Le Coran fixe la Shar (ou Sharia)

Les sources (du fiqh) :

Coran (supérieur)
Sunna
Idjma
Oyas
Amal (inférieur)

Sunna : somme des Hadiths (récits) sur la manière dont a vécu le prophète. Un bon juriste
musulman sait différencier ceux en qui il peut avoir confiance (car transmis de manière orale).

Idjma : le consensus (accord) des savants théologiens juristes.

Oyas : raisonnement fait par un moudjahid (juge religieux) par comparaison => on étend
progressivement les prescrits du Coran, vers des situations nouvelles.

Amal : décision prise par les moudjahids et les Kaïds (juges civils) (Remarque : on ne peut
s’opposer aux sources supérieures du droit, mais on n’est pas obligés d’y faire référence).

 La loi est après le Amal, c’est la source la plus inférieure.

Adhésion au pluralisme juridique = inutile et source de confusions

Relation le droit et les autres formes de régulation sociale : internormativité

Le droit les aime car :

il est soutenu car là où il ne se prononce pas, les autres agissent : seul, il ne peut pas
tout surveiller
il est soulagé car le législateur peut choisir de ne pas intervenir
Donc :
il les protège : de nombreuses valeurs morales obligent le droit à reconnaître d’autres
systèmes de normes
il les promeut : technologie avance vite => législateur est vite dépassé => on se limite
à quelques grands principes généraux et on demande à des associations (systèmes de
normes) de fixer des codes de conduite (procédure moins lourdes, les gens connaissent
le marché, ...).
Le droit est méfiant, donc :
il contrôle : contrôle et annule s’il ne se soumet pas au droit, si ces conventions pas
légales, ...
il rejette : trois critères pour contrôler d’autres ordres normatifs

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 conformité
légitimité
effectivité
Il faut une valeur ajoutée pour au moins l’un des trois critères (tout le monde d’accord,
contenu précis, moyens de lutte). Si aucun avantage ou même un aggravation : rejeté.

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