Répertoire de droit des sociétés

   Table des matières

   Bibliographie
   Généralités (1 - 3)
   Chapitre 1 - Particularisme des sociétés entre époux (4 - 41)
o   Section 1 - Édulcoration du particularisme de fond (5 - 33)
   Art. 1 - Prohibition prétorienne (6 - 13)
   § 1 - Fondements de la prohibition (7 - 10)
   § 2 - Sanction de la prohibition (11)
   § 3 - Portée de la prohibition (12 - 13)
   Art. 2 - Avènement du principe de légalité (14 - 17)
   § 1 - Circonstances de la validation législative (14 - 16)
   § 2 - Intervention législative (17)
   Art. 3 - Affinement du principe de légalité (18 - 23)
   § 1 - Par les lois du 13 juillet 1965 et du 24 juillet 1966 (18 - 19)
   § 2 - Par les lois du 10 juillet 1982 et du 23 décembre 1985 (20 - 23)
   Art. 4 - Contenu du principe de légalité (24 - 33)
   § 1 - Conditions de validité déterminées par le droit commun des sociétés (25)
   § 2 - Subordination aux règles de la forme sociale (26 - 33)
o   Section 2 - Maintien du particularisme de forme (34 - 41)
   Art. 1 - Fondement du formalisme (35 - 36)
   Art. 2 - Domaine du formalisme (37 - 38)
   Art. 3 - Portée du formalisme (39)
   Art. 4 - Sanction du défaut de formalisme (40 - 41)
   Chapitre 2 - Apparition des sociétés entre époux (42 - 155)
o   Section 1 - Par apport ou acquisition de droits sociaux (43 - 113)
   Art. 1 - Apports et acquisitions soumis au régime primaire impératif (44 - 59)
   § 1 - Apport de l'industrie des époux (44 - 46)
   § 2 - Apports ou acquisitions de droits sociaux au moyen de numéraire (47 - 49)
   § 3 - Apports ou acquisitions de droits sociaux au moyen de meubles détenus
individuellement (50 - 53)
   § 4 - Apports ou acquisitions de droits sociaux au moyen de gains et salaires (54 -
55)
   § 5 - Apports ou acquisitions de droits sociaux relevant de l'article 215 (56 - 57)
   § 6 - Apports ou acquisitions de droits sociaux au moyen de biens propres (58 -
59)
   Art. 2 - Apports et acquisitions soumis aux règles du régime matrimonial (60 - 113)
   § 1 - Apports ou acquisitions de droits sociaux au moyen de biens communs (60 -
105)
   § 2 - Apports ou acquisitions de droits sociaux au moyen de biens personnels (106
- 113)
o   Section 2 - Par partage de la qualité d'associé (114 - 155)
   Art. 1 - Revendication de la qualité d'associé selon l'article 1832-2 du code civil (115 - 148)
   § 1 - Conditions de la revendication (116 - 127)
   § 2 - Domaine de la revendication (128 - 132)
   § 3 - Acceptation de la revendication (133 - 145)
   § 4 - Renonciation à la revendication de la qualité d'associé (146 - 148)
   Art. 2 - Revendication de la qualité d'associé selon l'article 220-1 du code civil (149 - 151)
   Art. 3 - Conventions conjugales relatives au partage de la qualité d'associé (152 - 154)
   Art. 4 - Cession de droits sociaux entre époux (155)
   Chapitre 3 - Fonctionnement d'une société entre époux (156 - 213)
o   Section 1 - Attribution de la qualité d'associé aux époux (157 - 169)
   Art. 1 - Dans les sociétés dont les droits sociaux ne sont pas négociables (158 - 165)
   Art. 2 - Dans les sociétés dont les droits sociaux sont négociables (166 - 169)
o   Section 2 - Gestion des droits sociaux par les époux (170 - 185)
   Art. 1 - Gestion des droits sociaux propriété exclusive des époux (171 - 176)
   Art. 2 - Gestion des droits sociaux propriété commune des époux (177 - 185)
   § 1 - Gestion des droits sociaux négociables (178 - 180)
   § 2 - Gestion des droits sociaux non négociables (181 - 185)
o   Section 3 - Droits et obligations des époux associés (186 - 213)
   Art. 1 - Droits des époux associés (186 - 192)
   § 1 - Droits patrimoniaux (186 - 188)
    § 2 - Droits extrapatrimoniaux (189 - 192)
   Art. 2 - Obligations des époux associés (193 - 204)
   Art. 3 - Situation des époux dirigeants (205 - 213)
   § 1 - Accès des époux aux fonctions de dirigeants (205 - 208)
   § 2 - Sort des rémunérations dues aux époux dirigeants (209 - 213)
   Chapitre 4 - Disparition des sociétés entre époux (214 - 237)
o   Section 1 - Transmission, par les époux, des droits sociaux (215 - 235)
   Art. 1 - Transmission des droits sociaux entre les époux (215 - 231)
   § 1 - Transmission à titre onéreux des droits sociaux (216 - 219)
   § 2 - Transmission à titre gratuit des droits sociaux (220 - 221)
   § 3 - Attribution préférentielle des droits sociaux (222 - 228)
   § 4 - Clauses de prélèvement ou de préciput (229 - 231)
   Art. 2 - Transmission des droits sociaux à un tiers (232 - 235)
o   Section 2 - Liquidation de la société entre époux (236 - 237)
   Index alphabétique
   Actualisation

Société entre époux

Catherine-Thérèse BARREAU
Professeur à la faculté de droit et de science politique de l'Université de Rennes I

avril 2005 (actualisation : juin 2016)

Table des matières

Généralités, 1 - 3

Chapitre 1 - Particularisme des sociétés entre époux, 4 - 41

Section 1 - Édulcoration du particularisme de fond, 5 - 33
Art. 1 - Prohibition prétorienne, 6 - 13
§ 1 - Fondements de la prohibition, 7 - 10
§ 2 - Sanction de la prohibition, 11
§ 3 - Portée de la prohibition, 12 - 13
Art. 2 - Avènement du principe de légalité, 14 - 17
§ 1 - Circonstances de la validation législative, 14 - 16
§ 2 - Intervention législative, 17
Art. 3 - Affinement du principe de légalité, 18 - 23
§ 1 - Par les lois du 13 juillet 1965 et du 24 juillet 1966, 18 - 19
§ 2 - Par les lois du 10 juillet 1982 et du 23 décembre 1985, 20 - 23
Art. 4 - Contenu du principe de légalité, 24 - 33
§ 1 - Conditions de validité déterminées par le droit commun des sociétés, 25
§ 2 - Subordination aux règles de la forme sociale, 26 - 33
Section 2 - Maintien du particularisme de forme, 34 - 41
Art. 1 - Fondement du formalisme, 35 - 36
Art. 2 - Domaine du formalisme, 37 - 38
Art. 3 - Portée du formalisme, 39
Art. 4 - Sanction du défaut de formalisme, 40 - 41

Chapitre 2 - Apparition des sociétés entre époux, 42 - 155

Section 1 - Par apport ou acquisition de droits sociaux, 43 - 113
Art. 1 - Apports et acquisitions soumis au régime primaire impératif, 44 - 59
 § 1 - Apport de l'industrie des époux, 44 - 46
§ 2 - Apports ou acquisitions de droits sociaux au moyen de numéraire, 47 - 49
§ 3 - Apports ou acquisitions de droits sociaux au moyen de meubles détenus
individuellement, 50 - 53
§ 4 - Apports ou acquisitions de droits sociaux au moyen de gains et salaires, 54 - 55
§ 5 - Apports ou acquisitions de droits sociaux relevant de l'article 215, 56 - 57
§ 6 - Apports ou acquisitions de droits sociaux au moyen de biens propres, 58 - 59
Art. 2 - Apports et acquisitions soumis aux règles du régime matrimonial, 60 - 113
§ 1 - Apports ou acquisitions de droits sociaux au moyen de biens communs, 60 - 105
§ 2 - Apports ou acquisitions de droits sociaux au moyen de biens personnels, 106 - 113
Section 2 - Par partage de la qualité d'associé, 114 - 155
Art. 1 - Revendication de la qualité d'associé selon l'article 1832-2 du code civil, 115 - 148
§ 1 - Conditions de la revendication, 116 - 127
§ 2 - Domaine de la revendication, 128 - 132
§ 3 - Acceptation de la revendication, 133 - 145
§ 4 - Renonciation à la revendication de la qualité d'associé, 146 - 148
Art. 2 - Revendication de la qualité d'associé selon l'article 220-1 du code civil, 149 - 151
Art. 3 - Conventions conjugales relatives au partage de la qualité d'associé, 152 - 154
Art. 4 - Cession de droits sociaux entre époux, 155

Chapitre 3 - Fonctionnement d'une société entre époux, 156 - 213

Section 1 - Attribution de la qualité d'associé aux époux, 157 - 169
Art. 1 - Dans les sociétés dont les droits sociaux ne sont pas négociables, 158 - 165
Art. 2 - Dans les sociétés dont les droits sociaux sont négociables, 166 - 169
Section 2 - Gestion des droits sociaux par les époux, 170 - 185
Art. 1 - Gestion des droits sociaux propriété exclusive des époux, 171 - 176
Art. 2 - Gestion des droits sociaux propriété commune des époux, 177 - 185
§ 1 - Gestion des droits sociaux négociables, 178 - 180
§ 2 - Gestion des droits sociaux non négociables, 181 - 185
Section 3 - Droits et obligations des époux associés, 186 - 213
Art. 1 - Droits des époux associés, 186 - 192
§ 1 - Droits patrimoniaux, 186 - 188
§ 2 - Droits extrapatrimoniaux, 189 - 192
Art. 2 - Obligations des époux associés, 193 - 204
Art. 3 - Situation des époux dirigeants, 205 - 213
§ 1 - Accès des époux aux fonctions de dirigeants, 205 - 208
§ 2 - Sort des rémunérations dues aux époux dirigeants, 209 - 213

Chapitre 4 - Disparition des sociétés entre époux, 214 - 237

Section 1 - Transmission, par les époux, des droits sociaux, 215 - 235
Art. 1 - Transmission des droits sociaux entre les époux, 215 - 231
§ 1 - Transmission à titre onéreux des droits sociaux, 216 - 219
§ 2 - Transmission à titre gratuit des droits sociaux, 220 - 221
§ 3 - Attribution préférentielle des droits sociaux, 222 - 228
§ 4 - Clauses de prélèvement ou de préciput, 229 - 231
Art. 2 - Transmission des droits sociaux à un tiers, 232 - 235
Section 2 - Liquidation de la société entre époux, 236 - 237

Bibliographie

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9e éd., 2003, Précis Dalloz. - J. MESTRE (sous la direction de), Lamy Sociétés commerciales, éd.
2004. - M. PÉDAMON, Droit commercial, 2e éd., 2000, Précis Dalloz. - Y. REINHARD et J.-
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JCP, éd. Cl, 1983. II. 13932 ; Une société très spécifique : l'EURL, JCP, éd. N, 1985, doctr. 355. -
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actions au regard du droit patrimonial de la famille, thèse dactyl., Poitiers, 1978. - P. RÉMY, Des
présomptions légales dans les régimes matrimoniaux, thèse dactyl., Poitiers, 1971.
Généralités

1. Les sociétés entre époux forment une catégorie particulière de sociétés au sein des sociétés
dites de famille (V. Famille [Société de]). Par cette expression, on désigne toute société dans
laquelle deux époux sont associés ensemble, seuls ou avec des tiers. Cette situation particulière
rend nécessaire l'articulation des règles du droit des régimes matrimoniaux et du droit des
sociétés. Évoquer la question des sociétés entre époux, c'est en effet nécessairement étudier les
conditions d'accès à la qualité d'associé d'un époux. Si le fait que deux époux soient associés au
sein d'une même société soulève des difficultés spécifiques, les problèmes classiques posés par
l'entrée en société d'une personne mariée ne doivent pas être négligés. D'une part, les époux qui
deviennent ensemble associés doivent en effet respecter les mêmes règles que l'époux qui entre
seul en société, même si la circonstance de l'association conjointe entraîne un allégement du
formalisme légal. D'autre part, toute société entre époux apporte une importante perturbation au
paysage juridique : si les époux sont mariés sous le régime de la séparation de biens, elle crée une
« pseudo-communauté », si les époux sont communs en biens, elle suppose la mise en œuvre de
règles de gestion différentes de celles normalement issues du régime matrimonial.

2. Après avoir autorisé tardivement les sociétés entre époux, le législateur est intervenu à de
nombreuses reprises pour accorder à l'évolution précipitée des pratiques leur régime juridique.
L'article 1841 ancien du code civil devenu, à la faveur de la loi n o 78-9 du 4 janvier 1978
(D. 1978.69, rect. 260), l'article 1832-1 du code civil, ne pose en réalité aucune condition
particulière à l'association de deux époux au sein d'une même société. Le particularisme des
sociétés entre époux (V. infra, no 4 et s.) étant désormais très réduit, l'apparition d'une société
entre époux soulève des difficultés identiques à celles liées à l'entrée en société d'une personne
mariée (V. infra, no 42 et s.). Il en est de même du fonctionnement (V. infra, no 156 et s.) ou de la
disparition (V. infra, no 214 et s.) de la société entre époux. Dès lors, on peut s'interroger sur la
nécessité de maintenir l'article 1832-1 dans le code civil. Seul l'article 1832-2, qui prévoit une
obligation d'avertissement du conjoint en cas d'emploi de biens communs pour un apport en
société ou une acquisition de parts sociales non négociables suivie de la revendication, par ce
conjoint, de la qualité d'associé, a une utilité spécifique quoique discutable (V infra, no 64 et s.).

3. Concubins et personnes pacsées. - On notera que ces articles ne concernent que les seuls
époux, aucune disposition du droit des sociétés n'envisageant spécifiquement la situation des
concubins ou des personnes pacsées (C. civ., art. 515-1 et s.). La loi no 99-944 du 15 novembre
1999 (JO 16 nov.) a défini le concubinage, à l'article 515-8 du code civil, comme une union de fait
caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux
personnes, de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple. Le concubinage ne produit
pas de conséquences importantes sur le plan patrimonial : un concubin qui entre en société au
moyen de ses biens personnels doit à tous égards être traité comme un célibataire. Il en irait
différemment s'il utilisait des biens indivis entre les concubins : les règles de l'indivision ordinaire
trouveraient alors à s'appliquer. Il en va différemment du Pacs qui, par nature, produit
d'importants effets patrimoniaux. Tous les biens dont les partenaires deviennent propriétaires à
titre onéreux postérieurement à la conclusion du pacte sont présumés indivis par moitié si l'acte
d'acquisition ou de souscription n'en dispose autrement (C. civ., art. 515-5, al. 2). Deviennent
également indivis pour moitié les biens acquis antérieurement dont l'appartenance au patrimoine
propre de l'un des partenaires n'est pas établie. Ces dispositions peuvent trouver à s'appliquer en
droit des sociétés et soulever des difficultés (D. VELARDOCCHIO, Le Pacs et le droit des sociétés :
une liaison dangereuse, Rev. Lamy sociétés commerciales, avr. 2000, n o 123). L'article 515-4
prévoit par ailleurs que les partenaires sont solidairement tenus à l'égard des tiers des dettes
contractées par l'un d'eux pour les besoins de la vie courante et pour les dépenses relatives au
logement. Hormis l'hypothèse dans laquelle l'un des partenaires souscrirait ou achèterait des parts
sociales en vue d'assurer le logement commun, cette disposition ne devrait pas trouver à
s'appliquer en droit des sociétés.
Chapitre 1 - Particularisme des sociétés entre époux

4. Aux termes de l'article 1832-1, alinéa 1 er, du code civil, « même s'ils n'emploient que des biens
de communauté pour les apports à une société ou pour l'acquisition de parts sociales, deux époux
seuls ou avec d'autres personnes peuvent être associés dans une même société et participer
ensemble ou non à la gestion sociale. Les avantages et libéralités résultant d'un contrat de société
entre époux ne peuvent être annulés parce qu'ils constitueraient des donations déguisées, lorsque
les conditions en ont été réglées par un acte authentique ». Ce texte établit un régime de liberté
totale de constitution d'une société entre époux puisqu'il neutralise les conditions de fond autrefois
posées. Il ne laisse subsister qu'une règle de forme facultative, à la portée très limitée.
Section 1 - Édulcoration du particularisme de fond

5. L'histoire des sociétés entre époux est celle d'une opposition nette entre la jurisprudence (plutôt
hostile) et la doctrine (plutôt favorable). Longtemps marquée par l'absence de textes, elle se
caractérise ensuite par la multiplication des interventions du législateur. Cette évolution va de la
prohibition absolue à une permission totale.
Art. 1 - Prohibition prétorienne

6. Bien qu'aucun texte ne prohibât les sociétés entre époux et qu'il n'y eût dans le code civil
aucune disposition générale conduisant à leur interdiction, une jurisprudence constante du
XIXe siècle et de la première moitié du XXe siècle se prononça pour la nullité de ces sociétés
(G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité élémentaire de droit commercial, t. 1, vol. 2, 18e éd., par
M. GERMAIN, 2002, LGDJ, no 1056-42). Le premier arrêt de la Cour de cassation ayant eu à
connaître d'une société entre époux ne traita pas du problème de sa validité (Cass. civ. 23 nov.
1812, S. 1812, chron. 230). Bien avant cette époque, il semble que de telles sociétés aient été
reconnues valables dans le droit romain et dans l'ancien Droit. Ce n'est qu'ultérieurement que
s'opéra le revirement de jurisprudence et d'une partie de la doctrine alors que les textes restaient
muets sur la question (Cass. req. 12 juill. 1887, S. 1887.1.384).
§ 1 - Fondements de la prohibition

7. Le principal fondement était l'immutabilité des conventions matrimoniales. L'article 1395 ancien
du code civil interdisait aux époux de modifier directement ou indirectement leur contrat de
mariage ou les dispositions du régime légal si celles-ci leur étaient applicables. Dans l'hypothèse
d'un régime communautaire, l'établissement d'une société entre époux entraînait un changement
des règles de gestion et des règles de composition des différentes masses de biens (Cass. crim.
9 août 1851, DP 1852.1.160, S. 1852.1.281 ; Cass. req. 8 déc. 1891, DP 1892.1.117,
S. 1892.1.293 ; 27 juin 1893, DP 1893.1.488 ; 23 avr. 1902, DP 1902.1.309, S. 1904.1.506 ;
Cass. civ. 5 mai 1902, DP 1903.1.207, S. 1905.1.41, note J. Hémard ; Cass. req. 15 févr. 1937,
DP 1938.1.13, note P. Cordonnier, S. 1937.1.169, note H. Rousseau, JCP 1937. II. 186). Dans
l'hypothèse d'un régime séparatiste, il permettait aux époux d'établir un patrimoine commun
(Cass. req. 7 févr. 1860, S. 1860.1.414 ; Cass. civ. 7 mars 1888, DP 1888.1.349, S. 1888.1.305,
note J. Lacointa ; Cass. req. 11 avr. 1906, Journ. sociétés 1906.504 ; 19 mai 1908, DP
1908.1.359, Journ. sociétés 1909.107).

8. Mais un tel groupement était aussi incompatible avec la règle de la puissance maritale. La
société reposait sur le principe de l'égalité des participants. Or, la femme était placée dans un état
de subordination juridique à l'égard du mari. Les juges refusaient qu'en tant qu'associée elle devînt
son égale, et si elle ne pouvait l'être, la société n'était pas valable (Cass. req. 12 juill. 1887, préc. ;
Cass. civ. 7 mars 1888, préc. ; Cass. req. 27 juin 1893, préc. ; Cass. civ. 5 mai 1902, préc. ;
23 janv. 1912, DP 1912.1.481, note A. Bouvier-Bangillon, Journ. sociétés 1912.426, Rev. sociétés
1912.150 ; 24 févr. 1913, Gaz. sociétés 1913.70 ; Cass. req. 15 févr. 1937, préc.).

9. D'autres arguments furent parfois invoqués par la doctrine, tel celui de la révocabilité des
donations entre époux. Or, cette révocabilité (C. civ., art. 1096) pouvait être mise en échec par un
apport avantageant l'un des conjoints : l'autre ne pouvait plus révoquer cette libéralité puisque,
seul, il ne pouvait modifier l'acte de société. À propos des seules sociétés commerciales, il était
aussi fait état de l'article 5 ancien du code de commerce qui ne réputait la femme mariée
« marchande publique » que lorsqu'elle exerçait un commerce séparé de celui de son mari et non
pas lorsqu'elle ne faisait que détailler les marchandises du commerce de celui-ci. En conséquence,
elle ne pouvait, avec son mari, faire partie d'une société commerciale de personnes conférant la
qualité de commerçant à chacun de ses membres, car elle n'exerçait pas une profession séparée
(Cass. civ. 27 janv. 1875, DP 1875.1.297 et sur renvoi CA Dijon, 22 déc. 1875, S. 1876.2.79 ;
Cass. civ. 10 mai 1882, S. 1882.1.352, DP 1883.1.112 ; 23 janv. 1912, préc. ; 14 déc. 1938, JCP
1939. I. 1234, Gaz. Pal. 1939.1.392).

10. En outre, les sociétés entre époux se heurtaient au défaut de capacité de la femme mariée, qui
lui interdisait de faire partie d'une société sans l'accord de son mari puisqu'elle ne pouvait pas
s'obliger par contrat. La loi du 13 juillet 1907 sur les biens réservés n'améliora pas le statut de la
femme (DP 1907.4.149). Lorsqu'elle apportait de tels biens en société, elle devait obtenir le
consentement de son conjoint (E. THALLER, Traité général théorique et pratique de droit
commercial, 1908-1911, Rousseau, no 405 bis).
§ 2 - Sanction de la prohibition

11. La prohibition était assortie de la nullité absolue et d'ordre public de la société entre époux (CA
Nancy, 9 févr. 1901, DP 1902.2.140, S. 1905.2.30, Journ. sociétés 1901.403, Rev. sociétés
1901.232 ; 25 mai 1919, Journ. sociétés 1920.41 ; Cass. req. 6 févr. 1888, DP 1888.1.401, note
Labbé). Cette interdiction atteignait aussi bien les sociétés antérieures au mariage que celles
auxquelles les époux adhéraient en cours d'union ; les sociétés constituées entre les seuls époux
que celles qui comportaient des tiers ; les sociétés dans lesquelles un époux était entré à la suite
d'un héritage que celles dans lesquelles les époux étaient volontairement entrés. Mais la Cour de
cassation saisissait toutes les occasions de l'écarter (Cass. civ. 2 mars 1932, S. 1933.1.121, note
Lagarde ; adde : CROIZAT, Exploitation d'un fonds de commerce commun par deux époux, Rev.
sociétés 1928.161 et s. ; MAZEAUD, Liquidation des sociétés entre époux, Rev. crit. législ. et
jurispr. 1928.291).
§ 3 - Portée de la prohibition
12. Cette solution faisait l'objet de critiques. Puisque ni le code civil, ni le code de commerce ne
mentionnaient les sociétés entre époux, en vertu du principe de la liberté contractuelle,
l'association du ménage aurait dû être autorisée. On créait une incapacité sans texte (C. LYON-
CAEN et L. RENAULT, Traité de droit commercial, 5 e éd., 1926, LGDJ, no 78 ; J. HAMEL,
G. LAGARDE et A. JAUFFRET, Droit commercial, t. I, vol. 2, 2e éd., par G. LAGARDE, 1980, Dalloz,
no 445 ; G. GUÉRIN, Vers la validité des sociétés entre époux, D. 1950, chron. 25 ; contra :
J. ESCARRA, E. ESCARRA et J. RAULT, Traité théorique et pratique de droit commercial, t. 1, 1955,
Sirey, no 92).

13. Deux tempéraments furent donc admis. La jurisprudence ne prononçait pas la nullité si les
droits sociaux souscrits par les époux étaient en réalité exercés par le seul mari (Cass. req. 13  nov.
1860, S. 1861.1.883 ; 12 mai 1874, S. 1874.1.427 ; 6 févr. 1888, préc. ; J. HÉMARD, Théorie et
pratique des nullités de sociétés et des sociétés de fait, 2 e éd., 1926, Sirey, no 87). Elle épargnait
également les sociétés par actions en faisant prévaloir l'idée de placement en valeurs mobilières
sur celle d'association (Cass. crim. 9 août 1851, préc. ; Cass. req. 7 févr. 1860, préc. ; Cass. civ.
5 mai 1902, préc. ; 23 janv. 1912, préc. ; 24 févr. 1913, S. 1916.1.81, note Wahl ; 3 juill. 1917,
S. 1921.1.201, note Naquet ; Cass. crim. 25 janv. 1950, D. 1950.212 ; V. sur ce point, C. LYON-
CAEN et L. RENAULT, op. cit., t. 1, no 70 ; C. HOUPIN et H. BOSVIEUX, Traité général théorique et
pratique des sociétés civiles et commerciales et des associations, t. 1, 7e éd., 1935, Adm. Journal
des notaires et des avocats, n o 70 ; J. HÉMARD, op. cit., no 82). La prohibition s'appliquait donc
aux sociétés civiles, aux sociétés en nom collectif, aux sociétés en commandite simple et aux
SARL.
Art. 2 - Avènement du principe de légalité
§ 1 - Circonstances de la validation législative

14. En dépit de la loi du 18 février 1938 (DP 1939.4.1) et de celle du 22 septembre 1942 (DA
1942.167) (H. SOLUS, Mari et femme selon la loi du 22 septembre 1942, RTD civ. 1943.81 ;
P. VOIRIN, Commentaire de la loi du 22 septembre 1942, DC 1943.50, n o 4), qui supprimaient l'un
des obstacles à la validité des sociétés entre époux (l'autorité maritale), les juges maintinrent leur
position (CA Lyon, 3 mai 1948, JCP 1948. II. 4508, note D. Bastian, D. 1949.46, note G. Cohendy ;
T. civ. Strasbourg, 25 mai 1951, JCP 1951. II. 6494, note A. Weil ; T. com. Seine, 8 août 1952,
JCP 1953. II. 7867, note D. Bastian ; CA Paris, 7 déc. 1954, JCP 1955. II. 8526, note H. Solus,
D. 1955.353, note G. Ripert, Gaz. Pal. 1954.2.409, concl. Dupin, Rev. sociétés 1954.374, note
Dalsace, Journ. sociétés 1955.29, note Hémard ; CA Colmar, 17 juin 1955, JCP 1955. II. 8959,
note D. Bastian, D. 1955.639, Gaz. Pal. 1955.2.216).

15. La loi du 18 février 1938 restituait à la femme mariée sa pleine capacité civile. Mais elle laissait
en l'état l'article 4 du code de commerce (art. 5 anc.) : la femme avait toujours besoin de
l'autorisation de son mari pour acquérir la qualité de commerçante ; et la femme mariée était
toujours dépourvue de pouvoirs sur les biens communs. La loi du 22 septembre 1942 remplaça le
système de l'autorisation maritale par celui de l'opposition. Désormais, la femme mariée pouvait
exercer une profession séparée de celle de son mari, et notamment celle de marchande publique, à
moins que son mari ne s'y opposât (C. civ., art. 223, al. 1er, anc.). Par conséquent, le mari pouvait
s'opposer à ce que sa femme devînt associée en nom collectif ou commanditée, ou bien encore, à
ce qu'elle fît un apport en industrie (H. BLAISE, L'apport en société, thèse, Rennes, 1955, p. 154 ;
A. COLOMER, L'entrée en société d'une personne mariée, Defrénois 1977.1273, n o 1). En
revanche, la femme entrait librement dans une société civile, dans une société par actions en tant
qu'actionnaire ou commanditaire, et dans une SARL.
16. À l'égard des sociétés entre époux proprement dites, une légère évolution se manifesta  :
certaines juridictions ne prononcèrent plus la nullité qu'en présence d'une fraude commise dans le
but de porter atteinte au statut matrimonial des époux (T. civ. Strasbourg, 25 mai 1951, préc. ;
T. com. Seine, 8 août 1952, préc. ; CA Paris, 7 déc. 1954, préc.). D'autres autorisèrent la
couverture du vice par le départ d'un époux de la société (CA Lyon, 3 mai 1948, préc.), ou la
dissolution du mariage par divorce (T. civ. Limoges, 17 févr. 1949, JCP 1949. II. 4951, Journ.
sociétés 1949.198) ou décès (T. civ. Strasbourg, 25 mai 1951, préc.). Cet infléchissement ne fut
pas toujours apprécié par la doctrine (G. RIPERT, note préc. sous CA Paris, 7 déc. 1954, préc. ;
A. CHARRON, Les sociétés entre époux et l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 7  décembre 1954,
Gaz. Pal. 1955.1, doctr. 23).
§ 2 - Intervention législative

17. Le législateur se prononça par une ordonnance en date du 19 décembre 1958 (Ord. no 58-
1258, JO 20 déc., JCP 1958. III. 23785 ; V. M. VASSEUR, Le problème des sociétés entre époux
après l'ordonnance du 19 décembre 1958, RTD com. 1959.835 ; J. HÉMARD, Le nouveau régime
des sociétés entre époux, D. 1959, chron. 27 ; J. R., À propos des sociétés entre époux, JCP 1959.
I. 1481 ; MASSIN, L'ordonnance du 19 décembre 1958 autorisant les époux à être associés, Rec.
gén. lois 1959.81 ; A. MOREAU, La validité des sociétés dans lesquelles se trouvent ou se
rencontrent deux époux parmi leurs membres, Journ. not. 1959.117 ; R. CHAUVEAU, Les sociétés
entre époux, Gaz. Pal. 1959.1, doctr. 17 ; R. VANARD, Les sociétés entre époux, Defrénois
1959.41 ; P. JULIEN, Les contrats entre époux, 1962, LGDJ). Incomplet, l'article 1841 du code civil
qui en résulta se contentait de poser le principe de la légalité des sociétés entre époux, brisant
ainsi la résistance des juges, dans les termes suivants : « deux époux peuvent être simultanément
au nombre des associés et participer ensemble ou séparément à la gestion : ils ne peuvent être
ensemble indéfiniment et solidairement responsables dans une société commerciale… ». Des
lacunes allaient imposer rapidement un affinement de la règle.
Art. 3 - Affinement du principe de légalité
§ 1 - Par les lois du 13 juillet 1965 et du 24 juillet 1966

18. L'article 1841 ancien était silencieux sur le point de savoir si deux époux pouvaient établir
entre eux seuls une société. Le problème se posa en jurisprudence (CA Alger, 2  janv. 1962,
D. 1962. somm. 99). La loi no 66-538 du 24 juillet 1966 autorisa la création d'une telle société,
faisant fi des critiques émises par la majorité des auteurs (D. 1966.293). Ceux-ci faisaient valoir
qu'en régime de communauté, la société entre époux permettait de transférer l'administration du
patrimoine commun ordinaire à la femme ou celle des biens réservés au mari, du moins pour ceux
qui avaient été mis à la disposition de la société. L'assouplissement de la règle de l'immutabilité
des conventions matrimoniales (par L. no 65-570 du 13 juill. 1965, D. 1965.233, rect. 334 ;
C. civ., art. 1396 nouv.) et l'organisation de la mutabilité contrôlée des régimes matrimoniaux
(C. civ., art. 1397) ne paraissaient pas autoriser le législateur à ouvrir aux époux la possibilité de
créer entre eux seuls des sociétés dans des conditions aussi laxistes. La technique sociétaire
permet d'aboutir à un résultat parfois voisin de celui de l'article 1397 du code civil. Les époux qui
douteraient de la conformité de leur changement de régime matrimonial au regard de l'intérêt de la
famille peuvent constituer, sans contrôle, une société. Mais la solution légale est pragmatique :
refuser aux ménages d'être seuls participants dans un groupement revient à leur imposer d'avoir
recours à un associé fictif.

19. Accessoirement, la loi du 13 juillet 1965 facilita l'entrée d'une femme mariée dans une société
en supprimant le droit d'opposition du mari à l'exercice d'une profession par son épouse. Chaque
époux pouvait désormais acquérir la qualité d'associé sans opposition possible de l'autre, et ce
faisant, devenir commerçant. Pour les besoins de leur profession, les époux pouvaient aliéner et
obliger leurs biens personnels en pleine propriété (C. civ., art. 223 anc. et C. com., art. 4 anc.). La
seule restriction subsistante tenait au maintien en l'état de l'article 4 du code de commerce.
§ 2 - Par les lois du 10 juillet 1982 et du 23 décembre 1985

20. Ce texte a été bilatéralisé par la loi du 10 juillet 1982 (L. no 82-596 relative aux conjoints
d'artisans et de commerçants travaillant dans l'entreprise familiale, D. 1982.323) qui lui a donné
une rédaction parfaitement égalitaire. Le conjoint d'un commerçant n'est, désormais, lui-même
réputé commerçant que s'il exerce une activité commerciale séparée de celle de son époux
(C. com., art. L. 121-3). Mais surtout, cette loi a modifié l'article 1832-1 du code civil en mettant
fin aux derniers doutes des praticiens. La question était de savoir si une société à laquelle n'étaient
faits que des apports de biens communs et dont les époux étaient les seuls associés était
valablement constituée. Il fallait pour cela que la qualité d'associé soit reconnue aux deux époux.

21. La doctrine et la jurisprudence s'opposaient en se répartissant en deux courants (A.  COLOMER,

Les régimes matrimoniaux et le droit commercial, t. 2 : Les sociétés commerciales et les régimes
matrimoniaux, 1984, Defrénois, no 577). Certains contestaient qu'une société puisse être valable si
elle n'avait reçu que des biens communs ordinaires en apport puisque l'article 1421 ancien du code
civil conférait au seul mari le pouvoir d'administrer ces biens communs. Dans ce cas, le mari
pouvait à n'importe quel moment prendre en charge l'exercice des droits sociaux attachés à la
totalité des parts sociales formant le capital social. La société, devenant irrégulière, ne pouvait plus
fonctionner (J. BARDOUL, Droit des sociétés et régime de communauté entre époux, Rev. sociétés
1976.609). En revanche, comme il existait deux catégories de biens communs, les biens communs
ordinaires et les biens communs réservés, certains pensaient que dès lors que la femme faisait
apport d'un bien réservé et le mari d'un bien ordinaire, la société était valable. Chaque époux
devenait associé à concurrence de la valeur de son apport respectif (J. DERRUPPÉ, Régime de
communauté et droit des sociétés, JCP 1971. I. 2403, no 30). Toutefois, la définition légale et
l'interprétation jurisprudentielle de la notion de biens réservés étaient si restrictives que peu de
femmes pouvaient s'en prévaloir. La chancellerie se rallia quant à elle à une position favorable aux
époux. « Les associés devaient être comptés pour deux et non pour un seul, même s'ils étaient
communs en biens » (Rép. min., JOAN 31 mai 1969, p. 1508), et une intervention législative
clôtura cette discussion.

22. La nouvelle rédaction de l'article 1832-1 du code civil prévoit que les époux peuvent seuls ou
avec d'autres être associés dans une même société même s'ils n'emploient que des biens de
communauté (D. RANDOUX, Le conjoint du chef d'une entreprise artisanale ou commerciale :
collaborateur, salarié ou associé ?, JCP, éd. Cl, 1983. II. 13932, no 27 ; J. BARDOUL, Les conjoints
associés : commentaire des articles 12 et suivants de la loi n o 82-596 du 10 juillet 1982 relative
aux conjoints d'artisan et de commerçant travaillant dans l'entreprise familiale, Rev. sociétés
1983.5, no 3 ; V. Rép. com., Vo Conjoint de commerçant ou d'artisan). L'instauration de pouvoirs
concurrents de gestion au profit des époux communs en biens (C. civ., art. 1421, réd. L. no 85-
1372 du 23 déc. 1985 relative à l'égalité des époux dans les régimes matrimoniaux et des parents
dans la gestion des biens des enfants mineurs, D. 1986.72, rect. 215) confirma également que
chaque époux peut acquérir à titre personnel la qualité d'associé au moyen d'un apport de biens
communs, sans qu'on puisse douter qu'il y ait deux apports et par suite, deux associés.
Actualisation
22. Le conjoint doit opter pour un statut. - La loi PME du 2 août 2005 a cherché à améliorer le
statut du conjoint du chef d'une entreprise artisanale, commerciale ou libérale qui y exerce de
manière régulière une activité professionnelle. Le conjoint a désormais l'obligation d'opter pour un
statut de conjoint collaborateur, salarié, associé. Le chef d'entreprise mentionne le statut choisi
auprès des organismes habilités à enregistrer l'immatriculation de l'entreprise. La définition du
conjoint collaborateur, les modalités de choix et les autres conditions d'application sont fixées par
décret en Conseil d'État (C. com., art. L. 121-4, nouv., réd. L. no 2005-882 du 2 août 2005 en
faveur des petites et moyennes entreprises, JO 3 août 2005, art. 12).

23. Cette loi a d'ailleurs levé un dernier obstacle en autorisant les époux à être ensemble associés
indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales (C. civ., art. 1832-1 nouv.). Cette
interdiction était très difficile à fonder. Le principe de l'immutabilité du régime matrimonial
n'expliquait pas qu'une société en nom collectif, devenue société entre époux après le mariage de
deux des associés, était considérée comme régulière (J. HÉMARD, F. TERRÉ et P. MABILAT,
Sociétés commerciales, t. I, 1972, Dalloz, no 525 ; A. COLOMER, op. cit., t. 2 : Les sociétés
commerciales et les régimes matrimoniaux, n o 524). L'article 4 du code de commerce n'a pas non
plus une grande portée puisque la jurisprudence considère souvent que les époux qui ont exploité
un fonds de commerce en commun doivent être poursuivis en paiement du passif dans le cadre des
procédures de « faillite » (A. COLOMER, Les régimes matrimoniaux et le droit commercial, t. 1 : Le
fonds de commerce et les régimes matrimoniaux, 1977, Defrénois, n o 445 et 457). Dès lors, le
véritable fondement de cette règle devait être recherché dans le souci du législateur de protéger la
femme contre les agissements du mari (A. COLOMER, op. cit., t. 2 : Les sociétés commerciales et
les régimes matrimoniaux, no 526 ; M. VASSEUR, article préc., RTD com. 1959.843 et 844 ;
GRAVILLOU, Les sociétés entre époux, thèse dactyl., Montpellier, 1967, p. 32 et s.). Cette
prohibition avait déjà été abolie par le législateur en matière de société civile professionnelle
(L. no 66-879 du 29 nov. 1966, art. 16, D. 1966.422).
Art. 4 - Contenu du principe de légalité

24. En droit positif, les sociétés entre époux sont valables dès lors qu'elles sont instituées dans le
double respect des prescriptions matrimoniales relatives aux apports en société ou aux acquisitions
de droits sociaux et des dispositions applicables en vertu du droit commun des sociétés à la forme
sociale choisie par les conjoints. Malgré l'emploi, par la loi du 10 juillet 1982, de l'expression
« parts sociales » dans l'article 1832-1, il ne fait aucun doute que ce texte est applicable à toutes
les sociétés, y compris aux sociétés par actions. Des travaux parlementaires de cette loi, il ressort
en effet que lorsque les sociétés par actions étaient exclues du champ d'application d'une
disposition, celle-ci était déclarée seulement applicable aux sociétés « dont les parts sociales ne
sont pas négociables » (V. C. civ., art. 1832-2 ; Mémento pratique Francis Lefebvre Sociétés
commerciales, 2004, no 458).
§ 1 - Conditions de validité déterminées par le droit commun des sociétés

25. Même s'il ne lui est fait qu'un apport de biens communs, la société entre époux n'est pas une
société unipersonnelle. Elle comprend deux associés ayant chacun effectué un apport constitué de
biens communs, ayant chacun l'affectio societatis (CA Paris 3 juill. 1991, Rev. sociétés 1991.825,
obs. Y. Guyon), et désirant participer au partage des bénéfices ou profiter de l'économie qui
résultera de l'activité de la société. Corrélativement, les conjoints doivent l'un et l'autre contribuer
aux éventuelles pertes (C. civ., art. 1832). De même, la société instituée par un seul des époux ne
doit pas être fictive et masquer une véritable société entre époux. Le conjoint non officiellement
associé mais qui se serait comporté comme tel en dirigeant la société doit être sanctionné.
Réciproquement, l'association conjugale ne doit pas déguiser une société fictive. Il n'est pas
possible que les époux fassent semblant de constituer une société qui dissimulerait la gestion
personnelle de l'un d'eux (CA Paris, 9 juin 1971, D. 1972.232, concl. J. Cabannes). Cette société
entre époux fictive est nulle à l'égard des époux et des tiers. Elle peut aussi être frauduleuse. La
convention, contraire à l'ordre public, ne peut produire aucun effet (Cass. 3 e civ. 8 janv. 1975,
Rev. sociétés 1976.301, note I. Balensi ; 22 juin 1976, D. 1977.619, note P. Diener).
Actualisation
25. Apport en numéraire et qualité d'associé des époux communs en biens. - Ayant retenu qu'il
résultait des statuts de la SCI que M. et Mme X…-Y…, mariés sous le régime de la communauté
légale, avaient fait ensemble un apport en numéraire et reçu en contrepartie 50 parts, la cour
d'appel …a, sans dénaturer les statuts, exactement décidé que M. et Mme X…-Y…avaient chacun la
qualité d'associé (Com. 15 mai 2012, no 11-13.240  , D. 2012. Actu. 1402, obs. Lienhard   ;
D. 2012. 1856, Barabé-Bouchard ; AJ fam. 2012. 415, note Hilt   ; Rev. sociétés 2013. 38, note
Naudin   ; Dr. sociétés 2012, no 135, note Mortier ; Bull. Joly 2012. 718, note Lécuyer).
§ 2 - Subordination aux règles de la forme sociale

26. Les époux ne peuvent adopter comme structure d'organisation de l'entreprise que les formes
sociales autorisées au cas particulier. Ils doivent se plier aux prohibitions ordinaires qui empêchent
les fondateurs de sociétés d'exercer telle activité au sein de telle forme sociale.

27. La première condition à observer est le nombre d'associés requis par la forme sociale choisie.
Deux époux ne peuvent instituer entre eux seuls une société d'un type déterminé que si celle-ci ne
requiert pas, pour être légalement établie, un nombre d'associés supérieur à deux (C. com.,
art. L. 225-1 pour les sociétés anonymes, et art. L. 226-1 pour les sociétés en commandite par
actions).

28. Les époux peuvent établir entre eux seuls une société à responsabilité limitée (SARL) ou
participer à la création d'une telle société avec des tiers. Leur entrée dans la société ne pourra
toutefois pas avoir pour effet de porter le nombre total des associés à un nombre supérieur à cent
(C. com., art. L. 223-3). Les époux peuvent aussi décider de créer une EURL (Entreprise
unipersonnelle à responsabilité limitée) (C. com., art. L. 223-1). Il ne s'agira pas d'une société
entre époux puisque l'un d'eux seulement aura la qualité d'associé. Mais l'autre, en qualité de
conjoint d'associé unique d'EURL, aura la possibilité de bénéficier de la protection sociale attachée
à la qualité de conjoint collaborateur (CSS, art. L. 615-19 et L. 742-6). De la même façon, les
époux peuvent décider de créer une société par actions simplifiée unipersonnelle dont seul l'un
d'eux sera associé. L'autre ne bénéficie pas alors de protection sociale spécifique.

29. Les époux peuvent désormais choisir la forme de société en nom collectif ou de société en
commandite simple. Ils peuvent être l'un et l'autre commandités ou l'un commandité et l'autre
commanditaire, ou l'un et l'autre commanditaires avec un tiers commandité.

30. L'article 41-1, alinéa 3, de la loi d'orientation agricole n o 80-502 du 4 juillet 1980
(D. 1980.250, rect. 331) dispose qu'un Groupement agricole d'exploitation en commun (GAEC) ne
peut être constitué de deux époux qui en seraient les seuls associés. Antérieurement, le Conseil
d'État, pour sa part, avait estimé que les groupements agricoles d'exploitation en commun régis
par la loi no 62-917 du 8 août 1962 (D. 1962.70) étaient valables entre époux puisque la
responsabilité des membres de cette structure était limitée à deux fois la fraction du capital
souscrit (CE, sect., 17 févr. 1978, Épx Beurienne, JCP 1978. II. 18974, Rev. sociétés 1978.774,
note J.-R. Bonneau ; A. D'HAUTEVILLE, Les GAEC : une évolution surprenante, RD rur. 1980.15,
no 46 ; PERRET, Structures familiales et formules d'association dans l'exploitation agricole,
Mélanges J. Vincent, 1981, Dalloz, p. 283 ; M. JEANTIN, obs. RTD com. 1992.204  ). En
revanche, la licéité des GAEC constitués uniquement de deux concubins est admise, car aucune
disposition de la loi no 62-917 du 8 août 1962 n'interdit une telle constitution (CE 25 nov. 1992,
Hendes et autre, req. no 109641  , Dr. sociétés févr. 1993, n o 28, RD rur. 1993, no 209, p. 3,
D. 1993, IR 1  , adde : RD rur. 1992.55).

31. La société en participation, régie par les articles 1871 et suivants du code civil est une société
civile ou commerciale qui n'est pas immatriculée et ne jouit donc pas de la personnalité morale
(C. civ., art. 1871-1). Elle peut être occulte ou ostensible. Les époux peuvent désormais en être
membres dans tous les cas (A. COLOMER, op. cit., t. 2 : Les sociétés commerciales et les régimes
matrimoniaux, no 537 ; Y. CHARTIER, La société dans le code civil après la loi du 4 janvier 1978,
JCP 1978. I. 2917, no 369). Mais cette société ne peut porter atteinte à l'immutabilité des
conventions matrimoniales.

32. La société créée de fait résulte du comportement économique de deux ou de plusieurs

personnes qui, sans avoir expressément manifesté la volonté d'être associées et de créer une
société d'un type déterminé, n'en ont pas moins eu l'attitude de véritables associés
(F. DEKEUWER-DÉFOSSEZ, Illusions et dangers du statut des sociétés créées de fait, D. 1982,
chron. 83). La société créée de fait a trouvé un terrain d'élection dans les rapports des concubins,
mais les tribunaux ont eu parfois recours à cette technique dans les rapports des époux,
spécialement des époux séparés de biens (Cass. 1 re civ. 3 juill. 1917, DP. 1917.1.127,
S. 1921.1.201, note E. Naquet ; 2 mars 1959, Bull. civ. I, n o 125 ; 14 déc. 1960, Bull. civ. I,
no 547 ; 16 oct. 1961, Bull. civ. I, n o 365, RTD com. 1962.442, obs. R. Rodière ; Cass. com.
23 juin 1969, RTD com. 1969.1094, obs. R. Houin ; CE 10 juill. 1974, Dr. fisc. 1974.1.1040 ; Cass.
com. 16 déc. 1975, Rev. sociétés 1976.502, note J. Honorat, D. 1978.292, note H. Temple ; Cass.
1re civ. 17 févr. 1976, Bull. civ. I, no 71 ; Cass. com. 28 nov. 1978, Bull. civ. IV, no 283 ; CA
Nancy, 5 oct. 1989, JCP, éd. E, 1990. II. 15784, no 2, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain), parfois
pour des époux communs en biens (Cass. 1 re civ. 19 avr. 1961, Bull. civ. I, no 216), en dépit de
l'article 4 du code de commerce si la société a un objet commercial (B. MAUBRU, Les sociétés
créées de fait entre époux, in Les activités et les biens de l'entreprise, Mélanges offerts à
J. Derruppé, 1991, GLN-Joly - Litec, p. 275 et s., no 3 ; La poursuite conjointe en règlement
judiciaire ou en liquidation de biens de deux époux exploitant un commerce en commun, JCP, éd.
CI, 1975. II. 11784 ; La fin d'une jurisprudence : le nouvel article 4 du code de commerce, JCP
1983. I. 3109 ; J. BEAUCHARD, Les difficultés d'application du nouvel article 4 du code de
commerce, D. 1984, chron. 147).

33. L'existence d'une société créée de fait ne peut être reconnue en cas de défaut d' affectio
societatis (Cass. 1re civ. 17 févr. 1976, préc.). D'une coopération patrimoniale, on ne peut non plus
conclure à l'absence de tout rapport extrapatrimonial, de toute relation affective dans le travail
accompli en commun. Quant à la volonté de partager les bénéfices à charge de contribuer aux
pertes, elle est aussi souvent factice. Il est de l'essence même du régime de communauté que
l'ensemble des revenus perçus par les époux forme des acquêts. Réciproquement, la participation
aux dépenses communes n'est pas la contribution aux pertes de l'article 1832 (Cass. civ. 23 juin
1978, JCP, éd. CI, 1978. I. 16959, no 2, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain). La jurisprudence
administrative incline désormais vers une plus grande sévérité (CE 22 oct. 1984, req. no 36530 
et 44593, Dr. fisc. 1985, n o 4, comm. 84 ; 21 mars 1986, req. no 42922  , ibid. 1986, no 51,
comm. 2350 ; 24 juill. 1987, req. no 47135  , ibid. 1988.566, RTD com. 1988.517, n o 1, obs.
R. Blancher). En revanche, la Cour de cassation paraît disposée à admettre facilement
l'engagement de la responsabilité des époux envers les tiers en qualité d'associés de fait (Cass.
1re civ. 4 nov. 1987, Bull. civ. I, no 283, Rev. sociétés 1988.525, note Y. G., Gaz. Pal. 1988.2.631,
note J. Massip ; Cass. com. 15 nov. 1993, Bull. Joly 1994.86, note A. Cuisance), y compris sur le
fondement de l'apparence d'une société créée de fait (Cass. com. 3 nov. 1988, Bull. civ. IV,
no 289, Rev. sociétés 1990.242, note J. Prieur  ). Un arrêt s'inscrit particulièrement dans la ligne
qui consiste à reconnaître facilement la société de fait entre époux (Cass. com. 27 févr. 1996, Rev.
sociétés 1996.549, note J.-F. Barbièri  ). En l'espèce, les époux, tous deux praticiens, avaient
tenu un seul registre de recettes sans distinguer les recettes de l'un ou de l'autre, effectué une
seule déclaration fiscale, et confondu leur patrimoine.
Section 2 - Maintien du particularisme de forme

34. La validité de la société entre époux n'est pas subordonnée à l'exigence d'un acte authentique.
Les statuts sous seing privé établissent valablement la société. L'article 1832-1 soulève toutefois
une difficulté particulière d'interprétation depuis l'abrogation du deuxième alinéa de l'article 1099
du code civil.
Art. 1 - Fondement du formalisme

35. Les époux peuvent se consentir des donations soit avant leur union dans leur contrat de
mariage, soit au cours de celle-ci par un acte spécial. Elles doivent être ostensiblement conclues.
Mais la technique de la société peut être détournée de sa finalité légale par des époux soucieux
d'échapper aux règles normales des donations entre époux, notamment à la révocabilité (C.  civ.,
art. 1099) qui, depuis la loi n o 2004-439 du 26 mai 2004, opère dans les conditions prévues aux
articles 953 à 958. De multiples possibilités de donations déguisées ou indirectes leur sont
ouvertes : apport non libéré de l'un des époux, clause répartissant inégalement les bénéfices entre
époux, répartition du boni de liquidation non proportionnelle aux mises sociales respectives des
conjoints (M. VASSEUR, article préc., RTD com. 1959.835, no 16).

36. Si les donations indirectes ont toujours été valables (C. civ., art. 1099, al. 1er) et seulement
soumises à réduction lorsqu'elles dépassent la quotité disponible, les donations déguisées ou par
personnes interposées ont été frappées de nullité (C. civ., art. 1099, al. 2 anc.) jusqu'à la loi du
26 mai 2004 précitée qui a abrogé le deuxième alinéa de l'article 1099 à compter du 1 er janvier
2005. Les juges du fond appréciaient si l'acte de société comportait une donation indirecte ou une
donation déguisée (A. RAISON, Les donations entre époux, 1975, Librairie du journal des notaires
et des avocats, no 3). Cette distinction n'a plus lieu d'être puisque les donations déguisées au
1er janvier 2005 cessent d'être frappées de nullité lorsqu'elles sont consenties entre époux. Dès
lors, la disposition de l'article 1832-1, déjà peu utilisée en pratique, n'a plus aucune utilité puisque
la rédaction par acte authentique des statuts ne visait qu'à protéger les époux et les tiers des
risques d'annulation de la société à raison de la nullité de la donation déguisée qu'elle renfermait.
La disparition du risque rend définitivement inutile le dispositif de précaution. Les donations
déguisées, contenues dans un acte de société ou tout autre acte, consenties entre époux seront
soumises au même régime que les donations déguisées consenties entre d'autres personnes. Elles
seront valables lorsqu'elles réuniront les conditions de forme requises pour la constitution des actes
dont elles empruntent l'apparence, les règles auxquelles elles sont assujetties quant au fond étant
propres aux actes à titre gratuit (Rép. civ., Vo Donation ; Dalloz Action Droit patrimonial de la
famille, 2001/2002, no 2820 à 2869).
Art. 2 - Domaine du formalisme

37. L'article 1832-1, alinéa 2, du code civil, invite les époux à recourir au ministère d'un notaire,
officier public, sans le leur imposer (Comp. C. civ., art. 854). La règle est générale et concerne
toutes les sociétés, y compris les sociétés par actions. La portée reconnue à l'acte authentique
paraît disproportionnée eu égard au contenu légal de l'intervention du notaire qui n'est pas chargé
de contrôler les statuts ni leurs clauses spéciales (M. VASSEUR, article préc., RTD com. 1959.835,
no 17). Le recours au notaire paraît superflu quand deux époux adhèrent à une société déjà
constituée. Dans une telle hypothèse, le risque que l'opération masque une donation déguisée est
limité puisque les époux entrent dans une société organisée par les associés qui l'ont créée. Certes,
l'acte d'achat peut être fait au nom des deux époux alors que le prix en est payé par un seul, mais
les règles du régime matrimonial de rétablissement de l'équilibre des masses corrigeront la
situation (C. civ., art. 1099-1).

38. L'application de l'article 1832-1 aux modifications statutaires a été discutée jusqu'en 1978
(J. HAMEL, G. LAGARDE et A. JAUFFRET, op. cit., no 734 ; M. VASSEUR, article préc., RTD com.
1959.835, no 26). Mais depuis lors, le texte envisage les avantages et libéralités « résultant du
contrat de société ». Il paraît certain que les modifications statutaires constatées par acte
authentique bénéficient du deuxième alinéa de l'article 1832-1 (A. COLOMER, op. cit., t. 2 : Les
sociétés commerciales et les régimes matrimoniaux, n o 655). Le texte peut même être invoqué à
l'occasion de la souscription d'une personne mariée à l'augmentation du capital social d'une société
à laquelle seul jusqu'alors le conjoint appartenait. En revanche, la transformation d'une société
entre époux instituée par acte sous seing privé, même si elle intervenait par acte authentique, ne
bénéficierait pas des dispositions de l'alinéa 2 de l'article 1832-1 (A. COLOMER, op. cit., t. 2 : Les
sociétés commerciales et les régimes matrimoniaux, n o 661 ; M. VASSEUR, loc. cit., no 21). On
peut cependant faire remarquer que les avantages ne résultent plus du contrat initial passé sous la
forme d'acte sous seing privé, mais du contrat modifié, qui est passé en la forme authentique.
Art. 3 - Portée du formalisme

39. On considère que l'opération cesse d'être une donation déguisée mais peut être traitée comme
une donation. L'acte de société était à l'abri de la nullité avant même l'abrogation de l'article 1099,
alinéa 2, mais pas de tout rapport, réduction ou révocabilité (M. VASSEUR, article préc., RTD com.
1959.835, no 18 ; A. COLOMER, op. cit., t. 2 : Les sociétés commerciales et les régimes
matrimoniaux, no 553 ; G. RIPERT et R. ROBLOT, op. cit., vol. 2, 18e éd., par M. GERMAIN, 2002,
LGDJ, no 1056-43). L'effet de l'acte notarié est de soumettre la donation déguisée au régime de la
donation indirecte. La protection accordée était donc limitée à une impossibilité d'intenter l'action
en nullité absolue destinée à sanctionner une telle donation. Selon la doctrine, l'article 1832-1,
alinéa 2, posait une présomption irréfragable d'absence de déguisement lorsque le contrat revêtait
la forme authentique (A. COLOMER, op. cit., t. 2 : Les sociétés commerciales et les régimes
matrimoniaux, no 554). Ce qui ne signifie pas, a contrario, que le contrat de société établi par acte
sous seing privé était présumé renfermer des donations déguisées (J. R., L'ordonnance du
19 décembre 1958 sur la licéité des sociétés entre époux, JCP 1959. I. 1469 ; M. VASSEUR, article
préc., RTD com. 1959.835, no 20). Les avantages et libéralités résultant du contrat de société
passé par acte sous seing privé entre deux époux sont assujettis aux règles habituelles du droit
des libéralités (J. HÉMARD, Le nouveau régime des sociétés entre époux, D. 1959, chron. 27). Quel
sens donner à l'article 1832-1 après le 1 er janvier 2005 ? Il semble qu'il interdise à toute personne
d'agir en nullité de la donation déguisée et donc de la société elle-même. Mais au lieu de jouer à
l'encontre d'un cas de nullité absolue fondé sur un texte spécial, la protection joue contre le risque
de droit commun de nullité d'une donation déguisée, risque qui frappe encore les statuts établis
sous seing privé.
Art. 4 - Sanction du défaut de formalisme

40. Les actes sous seing privé constatant des statuts de sociétés entre époux sont toutefois
consolidés. Puisque les donations déguisées entre époux ne sont plus nulles de plein droit,
l'annulation de l'acte de société établi sous seing privé ne peut plus être recherchée pour cause
illicite. La sanction du déguisement était une nullité absolue, car son fondement était la protection
de la liberté d'esprit du disposant. Cette nullité était encourue alors même que la quotité disponible
n'avait pas été dépassée. Les juges avaient l'obligation de prononcer la nullité lorsque les
conditions en étaient réunies. Désormais, la nullité ne sera encourue qu'en cas de fraude
démontrée, les juges du fond ayant un pouvoir souverain d'appréciation pour déterminer si un acte
ayant les apparences d'un acte à titre onéreux constitue en réalité une donation déguisée. Cette
donation déguisée sera valable jusqu'à concurrence de la quotité disponible car, selon la
jurisprudence, l'annulation totale des donations déguisées n'est prévue par aucune disposition
spéciale de la loi. Dès lors, même si par suite d'un concert entre le donateur et le donataire, elle
tend à porter atteinte à la réserve des héritiers, le droit de ceux-ci est seulement de demander la
réduction de cette donation (Cass. req. 1er juin 1932, DP 1932.1.169, note Savatier).

41. L'absence de jurisprudence sur ce point est révélatrice (V. toutefois Cass. 1re civ. 17 mars
1987, JCP, éd. N, 1988. II. 9, note M. Dagot, l'attribution à l'épouse sans contrepartie de la moitié
des parts sociales d'une SCI constituée en vue d'une acquisition immobilière constitue une
donation déguisée). La réglementation des sociétés contribue indirectement à limiter les risques de
déguisement, notamment la vérification des apports en nature. En outre, l'annulation de la
donation n'emporte pas nécessairement annulation de la société elle-même. La nullité est une
sanction exceptionnelle dans le droit moderne des sociétés. Aux termes de l'article 1844-10 du
code civil, la nullité de la société ne peut résulter que de la violation des dispositions des articles
1832, 1832-1, alinéa 1 er, et 1833, ou de l'une des clauses de nullité des contrats en général. La
doctrine et la jurisprudence considéraient que la nullité de la donation n'emportait celle des actes
qui avaient accompagné la libéralité que si ces actes étaient liés à la donation par la commune
intention des parties et n'avaient eu pour objet que de réaliser la fraude aux droits des héritiers
réservataires du conjoint donateur (M. VASSEUR, article préc., RTD com. 1959.835, no 20).
Chapitre 2 - Apparition des sociétés entre époux

42. Une société entre époux peut apparaître parce que les époux ont décidé d'en devenir l'un et
l'autre associés en faisant chacun un apport ou en achetant chacun une fraction des droits sociaux
(V. infra, no 43 et s). Mais une société à laquelle n'appartient que l'un des époux peut devenir une
société entre époux après revendication, par l'autre, de la qualité d'associé ; encadrée ou pas par
le code civil, cette revendication conduit à un partage de la qualité d'associé (V.  infra, no 114
et s.).
Section 1 - Par apport ou acquisition de droits sociaux

43. Lorsque les époux font des apports ou acquièrent des droits sociaux, les règles applicables
dépendent principalement de leur régime matrimonial. Ces règles s'appliquent à peu près de la
même manière si un seul des époux réalise l'opération ou si les deux la font ensemble. Certains de
ces apports ou acquisitions sont soumis à des dispositions identiques quel que soit le régime
matrimonial des époux : ceux qui relèvent du régime primaire impératif (C. civ., art. 212 et s.).
Art. 1 - Apports et acquisitions soumis au régime primaire impératif
§ 1 - Apport de l'industrie des époux

44. Aux termes de l'article 223 du code civil, chaque époux peut librement exercer une profession
(A. COLOMER, Droit civil. Régimes matrimoniaux, 12 e éd., 2004, Litec, no 160 et s. ; F. TERRÉ et
P. SIMLER, Les régimes matrimoniaux, 3e éd., 2001, Précis Dalloz, no 108 et s.). L'apport en
industrie (C. civ., art. 1843-2) suppose que l'apporteur promette de consacrer tout ou partie de
son activité aux affaires sociales en mettant à la disposition de la société son expérience, ses
connaissances techniques ou professionnelles, ou sa notoriété (V. PROVOST, L'apport en industrie
dans une société, Petites affiches 12 avr. 1985, no 44, p. 15). L'apport en industrie peut faire
acquérir la qualité de commerçant. Une telle décision relève de la compétence exclusive des époux
et leur contrat de mariage ne saurait les priver de ce droit puisque l'article 223 est une disposition
d'ordre public (A. BÉNABENT, La liberté individuelle et le mariage, RTD civ. 1973.440).

45. La part d'industrie constitue un produit du travail de l'apporteur (Cass. req. 3 nov. 1941, Gaz.
Pal. 1942.1.81, Rev. sociétés 1942.112, Defrénois 1942, art. 26010). Si les époux sont communs
en biens, la communauté s'enrichit des parts d'industrie (REDAUD, Les parts sociales sous le
régime de la communauté, thèse, Paris, 1929, p. 14 et 15 ; NAST, note sous CA Paris, 20 nov.
1923, DP 1924.2.124 ; PLANIOL et RIPERT, par NAST, Traité de droit civil français, t. 8, 1re éd.,
no 407). Si les époux sont mariés sous un régime séparatiste, les parts d'industrie sont la seule
propriété de chaque époux apporteur.

46. Un tel apport est interdit dans les sociétés où la responsabilité des associés est limitée au
montant de l'apport : les SA (C. com., art. L. 225-3), les SAS (C. com., art. L. 227-1renvoyant
implicitement à l'article L. 225-3). Dans les SARL, il a d'abord existé une dérogation (L. 24 juill.
1966, art. 38 réd. issue L. 10 juill.1982, préc.). Lorsque l'objet de la société portait sur
l'exploitation d'un fonds de commerce ou d'une entreprise artisanale apporté à la société ou créé
par elle à partir d'éléments corporels ou incorporels qui lui avaient été apportés en nature,
l'apporteur en nature ou son conjoint pouvait apporter son industrie lorsque son activité principale
était liée à la réalisation de l'objet social (J. GUYÉNOT, Commentaires de la loi no 82-596 du
10 juillet 1982, lois adjuvantes, décrets d'application, ALD 1982, p. 89 et s. ; J. BARDOUL, article
préc., Rev. sociétés 1983.5, no 15 ; V. PROVOST, article préc., Petites affiches 12 avr. 1985, no 44,
p. 17 ; D. RANDOUX, article préc., JCP, éd. Cl, 1983. II. 13932, no 30 ; J. GUYÉNOT, La condition
juridique du conjoint de l'artisan et du commerçant exerçant en qualité d'associé une activité
d'entraide dans l'entreprise familiale, Gaz. Pal. 1985.2, doctr. 620, n o 22). En dépit du faible
succès de cette disposition, le législateur a complètement libéralisé l'apport en industrie dans les
SARL et EURL par la loi du 15 mai 2001 (L. no 2001-420, Nouvelles régulations économiques, JO
16 mai) : désormais, c'est aux statuts seuls qu'il appartient de déterminer les modalités de
souscription de parts sociales en industrie dans une SARL (J.-P. DOM, Les dispositions relatives à la
libération du capital des SARL et des sociétés à capital variable : article 124 de la loi n o 2001-420
du 15 mai 2001, Bull. Joly 2001.758 ; F.-X. LUCAS, Dr. sociétés, août-sept. 2001, hors série,
p. 19 ; P. LE CANNU, Les apports à une SARL et la libération du capital des sociétés à capital
variable, Rev. sociétés 2001.633   ; J. MONNET, Dr. sociétés 2002.66 ; C. CHAMPAUD et
D. DANET, obs. RTD com. 2002.108  ). L'apport en industrie est courant dans les sociétés civiles
professionnelles (Y. GUYON, Droit des affaires, t. 1 : Droit commercial et général, 12 e éd., 2003,
Economica, no 108) et dans les GAEC (L. no 62-917 du 8 août 1962, art. 2 et 3). Il est autorisé
dans les sociétés en commandite simple au profit des seuls commandités (C. com., art. L. 222-1,
al. 2 a contrario), et dans les sociétés en nom collectif.
§ 2 - Apports ou acquisitions de droits sociaux au moyen de numéraire

47. L'apport en numéraire est considéré comme l'apport le plus simple à réaliser au plan du droit
des sociétés et sous l'angle du droit des régimes matrimoniaux. L'apport de deniers constitue un
placement ; s'il est immédiatement et intégralement libéré, il suffit que l'apporteur ait le pouvoir
d'administration. En revanche, si la libération n'est pas immédiate, l'apporteur doit avoir le pouvoir
de s'obliger.

48. Si l'apport doit être libéré au moyen d'un chèque ou d'un virement, les époux peuvent
invoquer la présomption de pouvoirs de l'article 221 du code civil. Selon ce texte, « chacun des
époux peut se faire ouvrir, sans le consentement de l'autre, tout compte de dépôt et tout compte
de titres, en son nom personnel ». L'époux déposant est réputé, à l'égard du dépositaire, avoir la
libre disposition des fonds et des titres en dépôt. Les fondateurs et les futurs associés de la société
ne peuvent pas être protégés par l'article 221 qui bénéficie exclusivement au banquier de
l'apporteur. En revanche, il n'est pas exigé que l'époux apporteur soit le titulaire exclusif du
compte. Quel que soit le mode de libération de l'apport choisi (retrait d'espèces, tirage de chèques,
de traites ou de billets à ordre ou de virements au profit de la société), le dépositaire est protégé
et ne peut refuser d'exécuter les ordres de l'apporteur.

49. L'article 221 est également applicable à certains apports de titres de société puisqu'il vise à la
fois les « comptes de dépôt » et les « comptes de titres ». Il est applicable aux valeurs mobilières
au porteur (A. COLOMER, Les régimes matrimoniaux, op. cit., no 223) et aux valeurs nominatives
quoiqu'on ait pu en discuter (C. AUBRY et C. RAU, par A. PONSARD, Les régimes matrimoniaux,
t. VIII, 7e éd., 1973, Litec, no 44 ; J. PATARIN et G. MORIN, La réforme des régimes
matrimoniaux, 4e éd., 1977, Defrénois, no 5 ; G. MARTY et P. RAYNAUD, par P. JESTAZ, Les
régimes matrimoniaux, 2e éd., 1985, Sirey, no 61). L'apport en société de ces titres se réalise par
un simple virement du compte de l'apporteur au compte de la société bénéficiaire. Il est définitif
dans les rapports de l'apporteur et de la société par le seul effet du contrat d'apport.
§ 3 - Apports ou acquisitions de droits sociaux au moyen de meubles détenus
individuellement

50. L'article 222 du code civil dispose : « Si l'un des époux se présente seul pour faire un acte
d'administration, de jouissance ou de disposition sur un bien meuble qu'il détient individuellement,
il est réputé, à l'égard des tiers de bonne foi, avoir le pouvoir de faire seul cet acte… » (G. CORNU,
Les régimes matrimoniaux, 9e éd., 1997, Thémis droit privé, PUF, p. 94 et s. ; A. COLOMER, op.
cit., no 256 et s. ; G. MARTY et P. RAYNAUD, par P. JESTAZ, op. cit., no 59 ; P. SIMLER, Le conflit
des présomptions en régime de communauté, RTD civ. 1970.478 ; P. RÉMY, Des présomptions
légales dans les régimes matrimoniaux, thèse dactyl., Poitiers, 1971). Cette règle est applicable à
un apport en société si l'acte a pour objet certains actifs mobiliers, qui doivent être détenus
individuellement par l'époux apporteur.

51. L'article 222 renforce l'autonomie de l'époux qui désire apporter en société aussi bien des
meubles corporels que des meubles incorporels, à moins que la nature du meuble fasse présumer
la propriété de l'autre conjoint conformément à l'article 1404 du code civil. En ce qui concerne les
meubles dont l'aliénation est soumise à publicité, on enseigne que leur immatriculation n'a qu'un
caractère administratif et « qu'en tant que meubles corporels, [ils] tombent sous le coup de l'article
222 » (A. COLOMER, Les régimes matrimoniaux, op. cit., no 266 ; J. PATARIN et G. MORIN, op.
cit., no 31). Toutefois, l'article 1424 du code civil soumet l'aliénation de ces biens aux règles de la
cogestion en régime de communauté. La combinaison de cette disposition avec la présomption de
communauté prévue à l'article 1402 du code civil incite à exclure du domaine de l'article 222 de
tels biens.

52. Un apport en société a souvent pour objet des meubles incorporels : un fonds de commerce,
des droits sociaux, des brevets, des marques… De tels actifs mobiliers font partie de la catégorie
des biens auxquels s'applique l'article 222 puisqu'ils sont susceptibles d'une détention individuelle.
Toutefois, un apport en propriété ayant pour objet un fonds de commerce, une exploitation, des
titres non négociables, n'est pas une opération courante puisqu'il est soumis à cogestion en régime
de communauté et ne peut en conséquence relever du domaine de l'article 222 du code civil. En
revanche, l'apport en jouissance de ces biens peut être couvert par cette présomption, car la
cogestion ne s'applique qu'à des actes d'aliénation, de constitution de droits réels, ou à la
conclusion de certains baux.

53. Bénéficient de la présomption de l'article 222 les personnes qui participent à l'institution de la
société : les coassociés, les professionnels qui rédigent les statuts et aident les associés à
accomplir les formalités constitutives tout en percevant pour ce faire des honoraires (A. GOBIN, Le
notaire est-il un tiers de bonne foi au regard de l'article 222 du code civil ?, JCP, éd. N, 1977.
I. 71 ; J.-F. PILLEBOUT, Quelques aspects de la condition juridique de la femme mariée, JCP 1975.
I. 2685, no 8 ; A. COLOMER, À propos de la loi du 10 juillet 1982 sur le statut des conjoints
d'artisans et de commerçants travaillant dans l'entreprise familiale, Defrénois 1983.347). Ils
doivent être de bonne foi, laquelle est présumée. La mauvaise foi des coassociés doit être prouvée
par le conjoint de l'apporteur (A. COLOMER, Les régimes matrimoniaux, op. cit., no 275 ; C. AUBRY
et C. RAU, par A. PONSARD, op. cit., no 49 ; J. PATARIN et G. MORIN, op. cit., no 37 ; contra :
F. DEKEUWER-DÉFOSSEZ, Mariage et sociétés, Études dédiées à R. Roblot, 1984, LGDJ, p. 275).
§ 4 - Apports ou acquisitions de droits sociaux au moyen de gains et salaires

54. Les époux disposent du pouvoir exclusif de percevoir leurs gains et salaires et d'en disposer
(C. civ., art. 223). L'apport en société de gains et salaires ne soulève aucune difficulté. Toutefois,
l'acquittement préalable des charges du mariage à proportion des facultés contributives de chaque
époux est une réserve qui ne supporte aucune exception (C. civ., art. 214).

55. Constituent des revenus professionnels des époux tous les gains et salaires perçus à titre de
rémunération d'une prestation de travail, quelle que soit l'appellation qui leur est donnée : salaires,
soldes, traitements, honoraires, gages…, mais aussi les primes, commissions et indemnités de
toutes sortes et spécialement les indemnités de rupture de contrat de travail (A.  MAZEAUD, Les
indemnités de rupture de contrat de travail en régime de communauté entre époux, D. 1986,
chron. 235), ou encore, les bénéfices d'exploitation d'une entreprise commerciale ou agricole
(R. SAVATIER, La nouvelle communauté conjugale en droit français, 1970, Dalloz, n o 6), ou ceux
provenant de l'exploitation, par un époux, d'une clientèle civile ou d'un office ministériel. Les
redevances de brevets d'invention ou d'autres droits de propriété industrielle ainsi que les droits
d'auteur en tant que profits pécuniaires des œuvres sont aussi des produits de l'industrie des
époux (P. SERLOOTEN, Les biens réservés, 1973, LGDJ, no 163 et s. ; D. MARTIN, L'entreprise
agricole dans les régimes matrimoniaux, 1974, LGDJ, p. 224 et s. ; A. COLOMER, Les régimes
matrimoniaux et le droit commercial, t. 1 : Le fonds de commerce et les régimes matrimoniaux,
1977, Defrénois, no 355 et s.).
§ 5 - Apports ou acquisitions de droits sociaux relevant de l'article 215

56. En vertu de l'article 215, alinéa 3, du code civil, les époux ne peuvent l'un sans l'autre disposer
des droits par lesquels est assuré le logement de la famille, ni des meubles dont il est garni.
L'apport à une société de ces droits et biens ne peut être fait que d'un commun accord des époux.
Lorsque l'apport ne porte que sur la jouissance de l'immeuble, si la famille ne peut plus y loger, le
conjoint doit donc donner son consentement.

57. Celui des deux époux qui n'a pas donné son consentement peut en demander l'annulation.
L'article 215 lui impose d'agir dans le délai d'un an, qui court du jour où le conjoint a eu
connaissance de l'acte sans qu'il puisse cependant intenter l'action en nullité lorsque la dissolution
du régime a été prononcée depuis un an au moins.
§ 6 - Apports ou acquisitions de droits sociaux au moyen de biens propres
58. La loi no 65-570 du 13 juillet 1965 (D. 1965.233, rect. 334) a restitué aux époux leurs pleins
pouvoirs d'administration de leurs biens personnels (G. MORIN, L'indépendance des époux dans la
gestion de leurs biens personnels, Defrénois 1969.1045). La loi n o 85-1372 du 23 décembre 1985
(D. 1986.72, rect. 215) a confirmé ce pouvoir des époux de disposer, par voie d'apport, de leurs
biens propres, en faisant de cette règle une disposition d'ordre public. Selon l'article 225 du code
civil, chaque époux « administre, oblige et aliène seul ses biens propres ».
Actualisation
58. Application de l'article 1434 du code civil relatif à l'emploi et au remploi de biens propres. - Si
l'article 1406 du code civil ne vise que les créances et indemnités, la subrogation réelle permet,
d'une manière plus générale, lorsqu'un bien propre se trouve remplacé par un autre bien,
d'attribuer à ce dernier le caractère de propre et qu'il est donc indifférent qu'au moment de
l'opération, il n'ait pas été fait la déclaration prévue à l'article 1434 du code civil. La cour d'appel a
décidé, à bon droit, que les actions acquises par le mari en contrepartie de l'apport à une société
du fonds de commerce lui appartenant en propre constituaient des biens propres (Civ. 1re, 27 mai
2010, no 09-11.894  ).

59. Il existe cependant des limites à la possibilité pour un époux d'apporter en société ses biens
propres ou d'utiliser ses fonds propres pour acquérir des droits sociaux. La première tient à la
nature même du bien employé pour faire l'apport. L'article 215, alinéa 3, du code civil, par
exemple, peut trouver à s'appliquer. La deuxième limite peut résulter de la mise en œuvre d'une
mesure judiciaire d'interdiction demandée par le conjoint de l'apporteur sur le fondement des
articles 220-1 ou 1429 du code civil. L'article 220-1 permet au juge d'interdire pour une durée
maximale de trois ans l'apport qui met en péril les intérêts de la famille. L'article 1429 prive le
conjoint de la jouissance ou de l'administration de ses biens propres lorsqu'il est hors d'état de
manifester sa volonté ou met en danger l'intérêt de la famille en laissant dépérir ses biens ou en
dissipant ou détournant les revenus que ceux-ci lui procurent. Dans ce cas, l'époux dessaisi ne
peut plus apporter que la nue-propriété de ses biens propres.
Art. 2 - Apports et acquisitions soumis aux règles du régime matrimonial
§ 1 - Apports ou acquisitions de droits sociaux au moyen de biens communs

60. Avant tout apport de biens communs ou toute acquisition de droits sociaux au moyen de fonds
dépendant de la communauté, l'article 1832-2 du code civil impose à l'époux qui agit d'avertir son
conjoint. Cette obligation préalable accomplie, l'apport ou l'acquisition peut être réalisé dans le
respect des règles de pouvoirs reconnus aux époux.
Actualisation
60. Apport avec des biens de la communauté. Recel. - Il résulte de l'article 1477 du code civil que,
lorsque le recel de communauté porte sur une somme d'argent ayant été utilisée pour libérer le
capital social d'une société civile immobilière, le receleur doit restituer la valeur des parts de cette
société, laquelle est évaluée au jour de l'aliénation de l'immeuble dont la société était propriétaire
(Civ. 1re, 7 oct. 2015, no 14-18.124  , Rev. sociétés 2016. 240, note S. Pla-Busiris  ).

61. Le texte ne visant que l'emploi de biens communs, le partenaire d'un Pacs peut employer des
biens indivis pour faire un apport en société ou acquérir des parts sociales non négociables sans
avoir à avertir son partenaire, tout comme un époux séparé de biens, même utilisant des biens
indivis pour entrer en société, échappe à cette obligation.
A. - Obligation d'avertissement
1° - Domaine de l'obligation d'avertissement
a. - Emploi de biens communs

62. La première condition du déclenchement de l'obligation d'avertissement est l'emploi de biens

communs pour la réalisation de l'apport ou l'acquisition des droits sociaux (Cass. 1 re civ. 11 juin
1996, Bull. civ. I, no 251, Bull. Joly 1996.1034, note J. Derruppé, JCP. 1996. I. 3962, obs.
P. Simler, Defrénois 1996.1440, obs. G. Champenois ; Cass. com. 18 nov. 1997, Bull. Joly
1998.221, note Derruppé, JCP 1998. I. 135, obs. P. Simler [revendication au cours d'une
procédure de divorce]). L'apport peut être fait en propriété ou en jouissance. Lorsque l'apport a
pour objet un bien soumis à cogestion, l'avertissement du conjoint est néanmoins exigé
(B. MAUBRU, Le droit nouveau des sociétés à responsabilité limitée, 1984, Inafon-Cridon
Bordeaux-Toulouse, no 38 ; A. COLOMER, Le statut des conjoints d'artisans et de commerçants
travaillant dans l'entreprise familiale, Defrénois 1982.1473, n o 114 ; J. DERRUPPÉ, Les droits
sociaux acquis avec des biens communs selon la loi du 10 juillet 1982, Defrénois 1983.521, n o 3 ;
D. MARTIN, La coopération conjugale dans l'entreprise familiale, D. 1982, chron. 293, spéc.
p. 295). L'époux ne peut s'y soustraire qu'en rapportant la preuve du caractère propre des biens
ou deniers employés selon les prescriptions de l'article 1402 du code civil. Selon la Cour de
cassation, la présomption posée par cet article dispense de rechercher si les parts sociales ont
effectivement été acquises avec des biens communs, les tiers ayant la charge de la preuve du
caractère propre des deniers employés pour l'acquisition (Cass. 1 re civ. 11 juin 1996, préc.). Il ne
suffit pas qu'il se prévale des dispositions de l'article 1421, alinéa 2, qui lui permettent d'accomplir,
seul, les actes nécessaires à l'exercice de sa profession séparée (M. DE GAUDEMARIS, De
l'importance du contrat de mariage depuis la loi du 23 décembre 1985, pour les époux exerçant
une profession indépendante, D. 1987, chron. 224). L'avertissement est aussi obligatoire pour tous
les apports ou acquisitions ayant pour objet des biens communs relevant de l'une des règles du
régime primaire impératif (V. supra, no 44 et s.).

63. En revanche, faute « d'emploi de biens communs », les acquisitions à titre gratuit de droits
sociaux non négociables n'entrent pas dans le champ d'application de l'alinéa 1er de l'article 1832-2
du code civil (A. COLOMER, article préc., Defrénois 1982.1473, n o 112), ni la transformation d'une
société dont les titres étaient négociables, en une société dont les parts sociales ne le sont pas. La
Cour de cassation a par ailleurs jugé qu'est sans application l'article 1832-2 du code civil pour
l'acquisition par un mari seul, marié sous le régime de la communauté réduite aux acquêts, de
parts sociales pour le prix de 1 franc. La décision semble fondée sur la considération que cette
somme purement symbolique ne constitue pas une valeur patrimoniale dont il y aurait lieu de
déterminer le caractère propre ou commun. Consécutivement, la Cour décide également que le
cautionnement souscrit par l'époux seul n'engage que ses biens propres et ses revenus et pas les
biens communs (Cass. 1re civ. 17 janv. 1995, D. 1995.401, note D.R. Martin  , Dr. sociétés
1995.90, obs. critiques T. Bonneau, Bull. Joly 1995.655, note A. Couret, RTD civ. 1995.914, note
P.-Y. Gautier ; F. DEKEUWER-DÉFOSSEZ, L'acquisition de droits sociaux pour un prix symbolique,
Dr. et patrimoine juin 1995.35).
b. - Caractères de la société concernée

64. L'obligation d'avertissement ne s'impose que si la société concernée est de celle dont « les
parts ne sont pas négociables » (D. MARTIN, Le conjoint de l'artisan ou du commerçant, 1984,
Sirey, no 172). Le critère s'applique à l'ensemble des droits sociaux émis par la société et non au
caractère provisoire de certains de ses droits (par ex., promesses d'actions non négociables). Sont
donc exclues du domaine de l'obligation d'avertissement les SA, les SAS (alors même que l'on peut
y stipuler l'incessibilité, pour 10 ans, des actions, V. C. com., art. L. 227-13) et les sociétés en
commandite par actions. Les titres négociables sont ceux qui sont transmissibles par virement de
compte à compte ; les actions le sont, mais pas les parts sociales. Ces dernières sont cédées
suivant le régime de la cession de créance édicté par l'article 1690 du code civil ou par dépôt au
siège social de l'original de l'acte de cession contre remise par le gérant d'une attestation de ce
dépôt (C. com., art. L. 221-14). Relèvent de cette catégorie les sociétés en nom collectif, les
sociétés en commandite simple, les SARL et l'ensemble des sociétés civiles ainsi que les sociétés en
participation.

65. Lorsque l'article 1832-1 du code civil faisait interdiction aux époux d'être associés ensemble
dans une société s'ils devaient être tenus indéfiniment et solidairement responsables des dettes
sociales, certains auteurs tiraient argument, dans certains cas, de l'impossibilité de revendication
pour exclure l'avertissement. Outre les apports ou acquisitions faits à des sociétés en nom collectif,
cette position conduisait à exclure les apports faits en qualité de commandité par un époux
commun en biens, les apports effectués au profit de sociétés dans lesquelles l'obtention de la
qualité d'associé est subordonnée à la possession d'un titre ou d'un diplôme professionnel
(D. MARTIN, op. cit., no 174 ; D. RANDOUX, article préc., JCP, éd. Cl, 1983. II. 13932, no 11 ;
V. Rép. com., Vo Conjoint de commerçant ou d'artisan). Néanmoins, l'avertissement a un caractère
essentiellement informatif (B. MAUBRU, op. cit., no 46). C'est pourquoi il paraît préférable de
maintenir l'obligation même lorsque la revendication ne peut être exercée par le conjoint. Le
domaine de l'obligation d'avertissement s'étend, depuis 1985, aux sociétés en nom collectif et aux
sociétés en commandite simple, ainsi qu'aux sociétés civiles instituant un régime de responsabilité
solidaire de leurs membres dans leurs statuts. En ce qui concerne les sociétés civiles
professionnelles et les SARL dont l'accès est réservé aux personnes titulaires d'un diplôme, ou les
sociétés d'exercice libéral, l'avertissement est obligatoire même si la revendication reste impossible
lorsque le conjoint ne satisfait pas aux conditions particulières exigées des associés.
c. - Cas particuliers

66. Une opposition peut apparaître entre l'article 222 et l'article 1832-2 du code civil. Il faut
supposer qu'un époux se présente seul pour effectuer un apport en société au moyen de biens
meubles qu'il détient individuellement (B. MAUBRU, Entreprises familiales et sociétés, Defrénois
1984.65, no 10 et 40 ; A. COLOMER, À propos de la loi du 10 juillet 1982 sur le statut des conjoints
d'artisans et de commerçants travaillant dans l'entreprise familiale, Defrénois 1983.347, n o 1 ;
F. DEKEUWER-DÉFOSSEZ, op. cit., p. 275 ; D. MARTIN, op. cit., no 180 ; J. DERRUPPÉ, op. cit.,
no 56). Il peut normalement invoquer à son profit les dispositions de l'article 222. Mais si cet
apporteur utilise des biens communs pour entrer dans la société, l'apport n'est valable que si son
conjoint en a été au préalable informé et si cela est justifié. L'article 222, disposition d'ordre public,
peut-il être écarté par l'article 1832-2, alinéa 1 er ?

67. Certains ont hésité (A. COLOMER, Le statut des conjoints d'artisans et de commerçants
travaillant dans l'entreprise familiale, Defrénois 1982.1473, n o 115 ; M. DE GAUDEMARIS, article
préc. D. 1987, chron. 224). Mais on est obligé de constater que l'article 1832-2 du code civil
introduit une règle particulière qui affecte le statut des biens communs et qui ne peut être effacée
par des présomptions de pouvoirs. Cela conduit à imposer à un époux, qui se présente seul pour
faire un apport en société, soit qu'il établisse le caractère propre des biens employés, soit qu'il
avertisse son conjoint. Il semblerait que l'une des conditions de l'article 222 fasse défaut lorsque
son application est envisagée dans des circonstances qui imposent sa confrontation avec l'article
1832-2 : les tiers ne seraient pas de bonne foi (F. DEKEUWER-DÉFOSSEZ, op. cit., p. 275 ;
B. MAUBRU, op. cit., no 43 ; A. COLOMER, article préc., Defrénois 1983.347, no 2).

68. L'actuelle rédaction de l'article 1832 du code civil résulte de la loi n o 85-697 du 11 juillet 1985
(D. 1985.393) relative à l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée et à l'exploitation
agricole à responsabilité limitée. Les parts de ces sociétés ne sont pas négociables (J. MESTRE et
G. FLORÈS, L'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, Rev. sociétés 1986.15 ; J.-J. PRÉA,
L'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée et l'exploitation agricole à responsabilité limitée,
JCP, éd. N, 1985, doctr. 310 ; B. MAUBRU, Abus de droit et fictivité des sociétés [à l'épreuve de
l'EURL], JCP, éd. N, 1986, doctr. 435 ; D. RANDOUX, Une société très spécifique : l'EURL, JCP, éd.
N, 1985, doctr. 335). En conséquence, lorsqu'un époux désire créer, au moyen de biens communs,
une EURL ou une EARL dont il sera le seul membre, il doit notifier son projet d'apport à son
conjoint à peine de nullité de l'apport et par suite, en l'espèce, de nullité de la société. Le conjoint
dûment averti peut ensuite revendiquer la qualité d'associé à concurrence de la moitié des parts
sociales souscrites par cet époux.
2° - Modalités de l'obligation d'avertissement
a. - Mise en œuvre de l'obligation

69. Bien qu'il doive être justifié dans l'acte d'apport ou d'acquisition de l'accomplissement, par
l'apporteur, de son devoir d'information, l'avertissement peut être donné de manière informelle
lorsque les époux s'entendent. Il suffit de faire intervenir le conjoint à l'acte même. Il y reconnaîtra
avoir été averti du projet de société et indiquera sa position quant à la mise en œuvre par lui de la
faculté de revendication de la qualité d'associé (D. MARTIN, op. cit., no 178 ; J. DERRUPPÉ, op.
cit., no 58). Cette solution est bien entendu retenue dans l'hypothèse d'une société entre époux,
l'avertissement n'étant pas alors écarté. Le conjoint de l'apporteur peut notamment renoncer à
revendiquer la qualité d'associé (CA Paris, 16 oct. 1990, Rev. sociétés 1991.139, obs. Y. Guyon,
RTD com. 1991.392, obs. C. Champaud   ; sur pourvoi Cass. com. 12 janv. 1993, Bull. Joly
1993.364, note J. Derruppé, Rev. sociétés 1994.55, obs. J. Honorat   ; V. infra, no 148).

70. Dans d'autres situations, l'apporteur ou l'acquéreur, afin de se ménager une preuve certaine,
doit adresser à son conjoint une lettre recommandée avec demande d'accusé de réception, voire
lui faire délivrer par exploit d'huissier l'avertissement. La lettre simple ne saurait suffire si le
conjoint refuse de reconnaître, par écrit séparé, avoir été informé du projet. La lettre, simple ou
recommandée, semble devoir être rédigée, aux termes de l'article 1832-2, par l'époux lui-même,
mais rien ne s'oppose à ce qu'elle soit adressée par le professionnel chargé de la constitution de la
société, « sauf à faire contresigner la lettre de notification par l'apporteur » (E. ROTY, La loi
relative aux conjoints d'artisans et de commerçants travaillant dans l'entreprise familiale, JCP, éd.
N, 1982. I. 263). Cette lettre doit être adressée au domicile commun des époux si toutefois le
conjoint y a sa résidence. Dans le cas contraire (C. civ., art. 108), l'avertissement doit lui être
envoyé au lieu choisi pour sa résidence personnelle. Si le recours à la lettre recommandée s'est
avéré nécessaire, sa délivrance au conjoint doit être effective. Le coût de la lettre recommandée
avec demande d'accusé de réception, ou de l'exploit d'huissier doit être supporté par l'époux et non
être compté parmi les frais généraux de constitution de la société à partager entre tous les
associés. Selon la jurisprudence, la preuve par témoins de l'avertissement du conjoint ne peut
résulter d'une attestation de l'expert-comptable, dactylographiée, et par voie de conséquence non
conforme aux prescriptions de l'article 202 du nouveau code de procédure civile, et qui émane du
rédacteur de l'acte de cession, ayant intérêt à voir écarter les conséquences d'une irrégularité
susceptible d'engager sa responsabilité (CA Versailles, 14 oct. 1999, Dalloz affaires 2000.39, obs.
M. Boizard).

71. En cas d'absence, d'aliénation, ou de maladie, etc., du conjoint se posent de graves problèmes
que la loi ne résout pas. Il semble cependant suffisant, dans la plupart des hypothèses, de faire
état dans l'acte des démarches entreprises pour avertir le conjoint et de l'impasse à laquelle elles
ont abouti. Bien entendu, cet exposé doit s'accompagner de documents justificatifs.
72. Lorsque l'opération concerne une société déjà existante, l'information peut être sommaire dans
la mesure où la société a fait l'objet d'une publication légale accessible au conjoint. L'information
doit, en revanche, être détaillée lorsqu'il s'agit d'une société en création. Les indications suivantes
doivent figurer dans la lettre : description précise des biens communs qui font l'objet de l'apport
ou, pour les fonds communs, indication de l'intitulé du compte sur lequel la somme sera prélevée,
voire de la date à laquelle elle sera prélevée ; indication des caractéristiques de la société
concernée (forme, objet, siège social, montant du capital social, apports, répartition des parts
sociales, avantages particuliers, noms, prénoms, adresses personnelles, professions des
associés…) ; exposé de l'article 1832-2, alinéa 3, rappelant au conjoint le droit qui lui est conféré
de devenir associé soit immédiatement, soit en cours de vie sociale. Afin de lui permettre de
mettre en œuvre cette faculté, la date, l'heure et le lieu de la signature des statuts lui seront
précisés, mais il devra, pour y participer, notifier au préalable sa décision d'entrer dans la société.

73. L'avertissement doit être adressé à l'avance sous peine de faute ou de fraude aux droits du
conjoint. Un délai de huit jours minimum est sans doute suffisant, mais un temps de réflexion de
quinze jours paraît idéal. On a parfois suggéré un délai d'un mois (G. MORIN, Formules
d'application de la loi no 82-596 du 10 juillet 1982 relative aux conjoints d'artisans et de
commerçants travaillant dans l'entreprise familiale, Defrénois 1983.1269, note 4).
b. - Sanction du défaut d'avertissement

74. La violation des dispositions de l'article 1832-2 est sanctionnée par renvoi à l'article 1427 du
code civil (B. MAUBRU, op. cit., no 44 et 53). L'action en nullité est dirigée contre le conjoint fautif
dans les deux ans qui suivent le moment où l'époux demandeur a eu connaissance de l'apport ou
de l'acquisition, sans pouvoir être intentée plus de deux ans après la dissolution de la
communauté. Mais l'article 1832-2, alinéa 4, précise que les dispositions de cet article ne sont
applicables que jusqu'à la dissolution de la communauté. Pour résoudre cette contrariété, la
solution à retenir doit, tout à la fois, être favorable au conjoint victime de la faute de l'époux
apporteur, et ne pas préjudicier inutilement à la société. Lorsque la communauté est dissoute, le
sort des droits sociaux est réglé entre les époux au titre de la liquidation du régime. On peut donc
affirmer que l'action en nullité ne peut pas être intentée après la dissolution du régime. Le conjoint
conservera cependant indéfiniment le droit d'invoquer la nullité comme moyen de défense contre la
demande d'exécution de l'acte irrégulier.

75. Lorsque l'annulation est acquise au profit du conjoint, la société perd rétroactivement le
bénéfice de l'apport qui lui avait été fait. Elle perd aussi un associé si l'époux n'a utilisé que des
biens communs. Cela peut éventuellement conduire à la disparition de la société elle-même.
L'intérêt de la société est alors d'obtenir du conjoint qu'il ratifie l'acte nul. Cette ratification est
prévue par l'article 1427, mais pas par l'article 1832-2. Est-elle admissible ? (contra : B. MAUBRU,
op. cit., no 44 ; in favorem : J. DERRUPPÉ, op. cit., no 60 ; G. MORIN, article préc., formule 1, note
1 ; D. MARTIN, op. cit., no 177). Elle pourrait être tacite et résulter de la revendication de la
qualité d'associé notifiée par le conjoint à la société. La ratification pourrait être expresse, dans
l'acte lui-même ou par note séparée dans laquelle le conjoint affirmerait avoir pris connaissance
des modalités de l'apport ou de l'acquisition et de la faculté qui lui est reconnue d'entrer dans la
société, mais qu'il renoncerait à exercer. Il a été jugé que la preuve de la ratification postérieure
d'une cession litigieuse par le conjoint ne saurait notamment résulter des attestations de deux
salariées de la société, ne disposant pas de toute l'indépendance nécessaire, ni de la domiciliation
de l'intéressée à l'adresse de la société pour les besoins d'une unique correspondance personnelle
(CA Versailles, 14 oct. 1999, préc.).
76. L'époux associé doit restituer les parts sociales qui lui avaient été attribuées en rémunération
de l'apport annulé. En effet, la nullité de l'apport d'un bien commun réalisé par un époux sans en
avoir averti son conjoint est rétroactive (Cass. 1 re civ. 16 juill. 1998, Dalloz affaires 1998.1707, Dr.
sociétés 1998.120, obs. T. Bonneau). Selon la Cour de cassation, l'article 1427 du code civil
n'établit, pour la nullité qu'il édicte, aucune restriction au principe selon lequel la nullité a pour
effet de remettre les choses dans l'état où elles se trouvaient avant la conclusion de l'acte annulé.
Cette restitution entraîne une diminution de l'actif social. Or, dans certaines sociétés, le capital
social ne peut être inférieur à un montant légalement fixé. La situation doit être régularisée (mais
plus dans les SARL, car le montant du capital social y est désormais librement déterminé par les
statuts, C. com., art. L 223-2 réd. issue L. no 2003-721 du 1er août 2003).

77. Si l'apport des biens communs est une condition essentielle de l'engagement des autres
associés, l'annulation de la société peut alors être demandée par ceux-ci à raison de l'erreur qu'ils
ont commise ou du dol dont ils ont été victimes. La perte de l'apport peut aussi être retenue
comme une cause de dissolution de la société pour extinction de l'objet, en application de l'article
1844-7-2o du code civil (B. MAUBRU, op. cit., no 50). Si l'époux a fait apport de biens propres et de
biens communs, seul l'apport de ces derniers devait être communiqué au conjoint. L'apport sera
annulé, mais l'époux demeurera associé à concurrence des biens propres qu'il a également
transférés à la société. Il ne perd donc pas la qualité d'associé.

78. Lorsque l'annulation de l'apport rend l'époux étranger à la société et lui enlève toute qualité
pour participer à la vie sociale tant pour l'avenir que pour le passé, les décisions collectives prises
deviennent irrégulières (B. MAUBRU, op. cit., no 51 et s.). On peut considérer que seules les
décisions qui n'ont pu être prises qu'en tenant compte de parts sociales annulées, ou de la
personne de leur titulaire s'il s'agit de décisions extraordinaires, sont entachées de nullité. Cette
solution doit être écartée pour les sociétés en nom collectif puisque l'article L.  221-6 du code de
commerce indique que « les décisions qui excèdent les pouvoirs reconnus aux gérants sont prises à
l'unanimité des associés… ». Toutes les décisions prises en présence de l'époux sont donc nulles. À
moins que les statuts de la société ne prévoient que certaines décisions puissent être adoptées à
une majorité qu'ils fixent, auquel cas les décisions adoptées à cette majorité et sans qu'il soit tenu
compte des parts sociales de l'associé commun en biens évincé peuvent être maintenues
(C. BARREAU, L'apport en société d'une valeur de communauté, thèse dactyl., Rennes, 1988,
no 316).

79. Ces conséquences sont particulièrement à redouter lorsque la société en question est une
société unipersonnelle. Comme la société est rétroactivement considérée comme n'ayant jamais
reçu d'apport et n'ayant jamais eu d'associé, elle est inexistante. Les sociétés ne peuvent, sauf
exceptions, être créées ab initio par une seule personne. Dès lors que la société à la constitution de
laquelle l'époux fautif a participé ne comportait que deux associés, l'annulation de l'apport met en
cause sa régularité. La société alors ne comprend plus qu'un seul associé et, dans la mesure où
l'annulation de l'apport opère rétroactivement, l'article 1844-5 du code civil qui envisage la réunion
des parts sociales en une seule main n'est pas applicable. Par application de l'article 1844-7-3 o du
code civil, la société prend fin par l'annulation du contrat de société qui résulte de la nullité de
l'apport accompli par l'un des deux fondateurs associés (B. MAUBRU, op. cit., no 51 ; J. DERRUPPÉ,
op. cit., no 65). Il y a en la circonstance une violation de l'article 1832 aux termes duquel une
société ne peut être créée par une seule personne que dans les cas prévus par la loi.

80. En revanche, si une SARL ou une EARL a été créée par deux associés dont l'un n'a pas obéi
aux prescriptions de l'article 1832-2 du code civil, la validité de la société devenue unipersonnelle
ne soulèvera aucune difficulté puisque ces sociétés peuvent valablement être créées par une seule
personne. La souscription du capital social devra cependant être régularisée par la modification de
l'article des statuts qui en détermine librement le montant. Il est toutefois possible que le second
associé demande la nullité de cette société en arguant de son défaut de consentement. Il n'a pas
voulu créer une société dont il serait seul associé puisqu'il avait trouvé, en la personne de l'époux
dont l'apport a été annulé, un coassocié.

81. La responsabilité de l'apporteur peut être engagée par ses cocontractants ou par des tiers,
victimes de l'annulation de la société ou tout au moins du vice de nullité qui l'infectait. Les
coapporteurs de l'époux fautif ne sauraient lui demander des dommages-intérêts pour ce
dépassement objectif de pouvoirs. La jurisprudence est acquise sur ce point (Cass. 1 re civ. 24 mars
1981, JCP 1982. II. 19746, note R. Le Guidec ; 28 mars 1984, JCP 1985. II. 20430, note
M. Henry). C'est une conséquence du caractère rétroactif de la nullité. Même dans les rapports de
l'époux agissant et des coassociés, l'annulation de cet acte n'en laisse rien subsister, ni aucune
obligation de garantie, ni aucune clause pénale ou clause de dédit. Ce n'est que dans l'hypothèse
où l'apporteur aurait commis un dol, en affirmant mensongèrement le caractère propre des valeurs
mises en société par exemple, que ses coassociés pourraient obtenir réparation du préjudice subi
(Cass. 1re civ. 27 juin 1978, Defrénois 1979.1021, 2e esp., obs. A. Colomer ; 27 juin 1978, ibid.
1020, 1re esp. ; 11 janv. 1983, Bull. civ. I, no 14 ; 24 mars 1981, Defrénois 1982.1653, obs.
G. Champenois, RTD civ. 1981.854, obs. G. Durry).

82. Mais les coassociés de l'époux peuvent trouver dans le droit des sociétés des fondements pour
une action plus efficace. Une distinction doit être opérée selon que l'annulation de l'apport a
entraîné ou pas l'annulation de la société. Il semble qu'existe un principe général d'engagement de
la responsabilité de celui ou de ceux auxquels l'annulation de la société ou d'actes postérieurs est
imputable (par ex. C. com., art. L. 223-10). Le droit d'intenter cette action appartient à tous ceux
qui ont pu subir un préjudice du fait de l'annulation de la société. Les sommes obtenues à titre de
dommages-intérêts leur échoient à titre personnel. La responsabilité de l'époux défendeur sera
atténuée lorsque les demandeurs auront eux-mêmes commis une faute. Cette action se prescrit
par trois ans.

83. Lorsque la société subsiste en dépit de l'annulation de l'apport, on peut faire jouer l'article
1840 du code civil, aux termes duquel les fondateurs et les premiers membres des organes de
gestion, de direction ou d'administration sont solidairement responsables du préjudice causé soit
par le défaut d'une mention obligatoire dans les statuts, soit par l'omission ou l'accomplissement
irrégulier d'une formalité prescrite pour la constitution de cette société (V. C. com., art. L. 210-7).
Cette action en responsabilité se prescrit par dix ans à compter de l'immatriculation de la société.
B. - Pouvoirs des époux

84. Depuis 1985, la communauté légale est gouvernée par le principe de la gestion concurrente,
auquel il est dérogé tantôt par des dispositions qui renforcent l'indépendance professionnelle des
époux, tantôt par des règles de cogestion qui limitent cette indépendance.
1° - Pouvoirs concurrents des époux

85. « Chacun des époux a le pouvoir d'administrer seul les biens communs et d'en disposer, sauf à
répondre des fautes qu'il aurait commises dans sa gestion. Les actes accomplis sans fraude par un
conjoint sont opposables à l'autre » (C. civ., art. 1421, al. 1er). Chaque époux peut apporter en
société un bien commun en se fondant sur cette disposition générale, ou acquérir des droits
sociaux, dès lors qu'une règle spéciale ne la supplante pas (C. civ., art. 222, 223, 1423 ou 1425).
Parmi les apports en numéraire, seul l'apport des revenus de biens communs suppose la mise en
œuvre de cette disposition. Si les fonds proviennent d'une aliénation de biens communs, l'époux
apporteur a pu avoir besoin du consentement de son conjoint pour aliéner le bien et percevoir les
fonds provenant de cette aliénation, mais une fois ceux-ci perçus, il en fait ce qu'il veut. En ce qui
concerne les apports en nature, en propriété, en usufruit ou en jouissance (C.  civ., art. 1843-3,
al. 2 et 3), selon leur objet, l'époux apporteur peut user de son pouvoir de gestion concurrente ou
devra se soumettre aux exigences de la cogestion.
Actualisation
85. Un époux n'avait pas qualité à agir en remboursement du compte courant d'associé dont son
mari était le seul titulaire, peu important que la somme provenant d'un tel remboursement dût
figurer à l'actif de la communauté (Civ. 1re, 9 févr. 2011, no 09-68.659  ).

86. Une distinction majeure doit être établie selon que l'époux a décidé de faire apport des biens
communs en pleine propriété à une société dotée de la personnalité morale ou à un groupement
dépourvu de cet attribut (H. BLAISE, op. cit., no 85). Lorsque la société doit avoir la personnalité
morale, l'apport en nature réalise une aliénation aussi complète que celle résultant d'une vente ou
d'un échange. Lorsque la société est dépourvue de la personnalité morale, les associés ont le choix
entre trois formules (C. civ., art. 1872) : conserver chacun la propriété de leurs apports et en
donner la jouissance à la société ; transférer la propriété de leurs apports au gérant ; placer leurs
apports en indivision. Dans le premier cas, la communauté ne perd pas ses droits sur le bien mis
ainsi à la disposition de la société en participation (Y. GUYON, op. cit., no 517 ; A. COLOMER, Les
sociétés commerciales et les régimes matrimoniaux, op. cit., no 46 ; H. BLAISE, thèse préc.,
no 103, p. 189). Dans la seconde hypothèse, le gérant devient propriétaire des apports effectués,
et l'opération revêt le caractère d'une mutation à titre onéreux (H. BLAISE, thèse préc., no 103,
p. 190 ; M. GERMAIN, Traité de droit commercial, op. cit., t. 1, vol. 1, no 1249 ; J. ESCARRA,
E. ESCARRA et J. RAULT, op. cit., no 486). Du point de vue des rapports entre associés, les biens
sont placés en indivision (Y. CHARTIER, La société dans le code civil après la loi du 4 janvier 1978,
JCP 1978. I. 2917, no 385). Dans la dernière hypothèse, les apports deviennent la copropriété des
participants tant à l'égard des tiers que dans leurs rapports mutuels. Il y a transfert partiel de
propriété. L'époux peut l'opérer en vertu de son pouvoir concurrent de gestion de la communauté
si le bien est de ceux qu'il peut aliéner seul. Dans le cas contraire, il devra se soumettre aux
exigences de la cogestion.

87. En apportant un bien ou en achetant des droits sociaux, un époux peut commettre une faute
dont il doit répondre. Le conjoint peut intenter une action en responsabilité civile et demander des
dommages-intérêts en réparation du préjudice subi. La contestation de l'apport n'est ni une
condition de recevabilité, ni une condition de fond de cette action en responsabilité. L'acte est
valable dans les rapports des associés et de l'époux. Le conjoint doit prouver qu'il atteste de la
négligence ou de l'inaptitude de celui-ci. Le juge doit apprécier s'il y a faute ou pas en se plaçant
au jour de l'apport ou de l'achat, et en tenant compte des éléments d'appréciation dont disposait
l'époux à cette date.

88. L'apport ou l'acquisition peut aussi masquer une fraude, en cas de soustraction d'un bien
commun au contrôle légitime du conjoint de celui qui agit (F. CHEVALLIER-DUMAS, La fraude dans
les régimes matrimoniaux, RTD civ. 1979.40, n o 3 ; J. VIDAL, Essai d'une théorie générale de la
fraude en droit français, 1957, LGDJ). Les actes accomplis sans fraude par un conjoint sont
opposables à l'autre. En conséquence, les actes frauduleux lui sont inopposables (CA Paris, 13 févr.
1965, D. 1966. somm. 45 ; Cass. 1re civ. 16 janv. 1967, JCP 1967. IV. 29 ; CA Paris, 9 juin 1971,
D. 1972.232, concl. Cabannes). La preuve de la fraude peut être rapportée par tous moyens ;
écrits, témoignages, présomption… L'acte doit avoir été fait au seul avantage du fraudeur, ou d'un
tiers (le ou les coassociés). La preuve de leur complicité doit être rapportée par l'époux demandeur
s'il désire obtenir la réintégration des biens apportés dans le patrimoine commun et, le cas
échéant, l'annulation même de la société (CA Besançon, 16 mai 1990, JCP 1991. II. 21756, note
A. Tisserand, Dr. sociétés juin 1991, n o 229, note J. Richard ; sur pourvoi Cass. com. 28 janv.
1992, Bull. Joly 1992.419, JCP 1993. II. 21994, note A. Tisserand, JCP, éd. E, 1992. I. 145, no 4,
Dr. sociétés avr. 1992, no 75, obs. T. Bonneau).
Actualisation
88. En cas d'apport frauduleux d'un bien commun par un époux, la sanction est l'inopposabilité et
non la nullité. Si l'action engagée sur le fondement de l'article 1427 du code civil est prescrite, elle
ne se confond pas avec l'action fondée sur la fraude dont le conjoint est victime, qui se prescrit par
trente ans (Civ. 1re, 23 mars 2011, no 09-66.512  , Bull. Joly 2011. 464, note S. Gaudemet et
A. Gaudemet ; Rev. sociétés 2011. 488, note Naudin  ).

89. Le conjoint de l'apporteur pourra intenter l'action en inopposabilité pendant le mariage

(G. MARTY et P. RAYNAUD, par P. JESTAZ, op. cit., no 250). L'époux victime peut agir également
après la dissolution du régime pendant un délai de trente ans, car l'article 2253 du code civil
indique que la prescription ne court point entre époux (CA Paris, 9 juill. 1982, D. 1983, IR 346,
obs. D. Martin, Journ. not. 1983.46, note A. Raison).
2° - Apports « professionnels »

90. L'article 1421, alinéa 2, du code civil exclut du régime de la gestion concurrente les actes
nécessaires à la profession séparée de chaque époux (A. COLOMER, Les régimes matrimoniaux, op.
cit., no 520 et s.). Pour bénéficier de cette indépendance de gestion renforcée, l'époux doit prouver
d'une part, qu'il exerce une profession séparée de celle de son conjoint, d'autre part, que l'apport
ou l'acquisition est nécessaire à l'exercice de sa profession.

91. Les époux peuvent exercer des professions semblables et cependant séparées parce
qu'exercées individuellement (DEPREZ, La profession séparée de la femme mariée, Rapport au
56e congrès des notaires de France, Vichy 1958, n o 1565). Lorsque les époux collaborent à
l'exploitation de l'entreprise commune, commerciale, artisanale, libérale ou agricole, l'un peut-il
faire un apport en société de biens provenant de cette exploitation en invoquant l'article 1421,
alinéa 2 ? Si les époux participent ensemble à la direction de cette entreprise, leurs professions ne
sont pas séparées. Les époux peuvent aussi participer ensemble à l'exploitation d'un fonds alors
que l'un d'eux en est titulaire et que l'autre lui apporte sa collaboration à titre de salarié. Les
professions sont en l'occurrence séparées. Lorsqu'un époux exerce une profession à laquelle l'autre
participe en qualité d'assistant, de collaborateur régulier ou occasionnel, l'époux titulaire de
l'exploitation, agriculteur, commerçant, professionnel libéral, doit de même exercer un droit
d'initiative et un pouvoir de gestion exclusif en ce qui concerne les actes d'administration ou de
disposition nécessaires à sa profession. Il peut alors envisager d'apporter seul, en toute
indépendance, les biens qui lui servent à l'exercer.

92. L'article 1421, alinéa 2, ne fait pas allusion à l'existence d'une catégorie spéciale de biens,
mais à l'existence d'un pouvoir exclusif des époux quant à l'accomplissement des actes nécessaires
à l'exercice d'une profession séparée. La seule considération doit être celle du caractère nécessaire
de l'apport envisagé. Ceci ne facilite pas pour autant l'analyse : très souvent, la tentation sera
grande de décider du caractère nécessaire de l'apport en fonction du caractère professionnel du
bien. L'article 1421, alinéa 2, doit être applicable si l'époux envisage d'exercer au sein de la société
sa profession ou si l'apport en société se rattache aux conditions d'exercice de sa profession.
3° - Cogestion

93. Les dispositions des articles 1424, 1425 du code civil et L. 121-5 du code de commerce sont
parfois applicables aux apports en société, du moins si la société bénéficiaire est dotée de la
personnalité morale ou si, étant destiné à une société non dotée de la personnalité morale, l'apport
produit néanmoins un effet translatif (V. supra, no 86 ; A. COLOMER, Les sociétés commerciales et
les régimes matrimoniaux, op. cit., no 46 ; Cass. 1re civ. 2 déc. 1975, JCP 1976. II. 18390, note
Y. Chartier, Journ. not. 1977.1397, obs. J. Viatte).

94. Les articles 1424 du code civil et L. 121-5 du code de commerce interdisent aux époux
certaines aliénations à titre onéreux et certaines constitutions de droits réels. Rapportée aux
apports en société, l'aliénation est un apport en propriété, et la constitution de droits réels
s'identifie à l'apport en usufruit. L'apporteur peut décider de ne faire à la société qu'un apport en
jouissance qui le place dans une situation analogue à celle d'un bailleur. Or, les baux qui
constituent de simples actes d'administration peuvent être passés par les époux en vertu de leur
pouvoir concurrent de gestion de la communauté (C. civ., art. 1425). Mais l'opposabilité du bail au
conjoint est limitée à neuf ans (C. civ., art. 595). Certains baux ne peuvent toutefois être
valablement passés que par les deux époux. Il faut en conclure que lorsqu'un époux peut passer
seul sur un bien un contrat de location, il peut aussi l'apporter seul en jouissance. En revanche,
lorsque le bien mis à la disposition de la société ne peut être donné à bail par cet époux sans que
son conjoint intervienne, l'apport en jouissance n'est valable que si ce dernier y consent
(A. COLOMER, Les sociétés commerciales et les régimes matrimoniaux, op. cit., no 44).
Actualisation
94 s. La chambre civile rappelle que selon l'article 1424 du code civil une épouse ne pouvait céder
sans l'accord de son mari les parts sociales d'une société civile, qui ne sont pas des droits sociaux
négociables (Civ. 1re, 9 nov. 2011, no 10-12.123  , D. 2011. Actu. 2868   ; D. 2012. 483, note
Barabé-Bouchard   ; Rev. sociétés 2012. 223, note Naudin  ). – Mais, les actions d'une société
anonyme constituent, en principe, des titres négociables que chaque époux a le pouvoir d'aliéner
seul, sauf à répondre, le cas échéant, d'une fraude dans l'exercice de ce pouvoir (Civ. 1re, 27 mai
2010, no 09-11.894  ).

95. Les apports soumis à cogestion par l'article 1424 du code civil doivent avoir pour objet  : les
immeubles, fonds de commerce et exploitations dépendant de la communauté, les droits sociaux
non négociables et les meubles corporels dont l'aliénation est soumise à publicité (A.  COLOMER,
Les régimes matrimoniaux, op. cit., no 445 et s. ; G. MARTY et P. RAYNAUD, par P. JESTAZ, op.
cit., no 240). Cela vise les navires, bateaux, aéronefs, mais pas les véhicules automobiles, ni les
films, ni les licences de transports. Les droits non négociables visés par l'article 1424 sont ceux qui
ne sont pas transmissibles selon les modes simplifiés du droit commercial. Les parts sociales
émises par les sociétés civiles, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple et
les SARL, et les promesses d'actions des SA répondent à cette définition. Les actions relèvent en
revanche de la catégorie des droits sociaux négociables (V. supra, no 64).

96. L'article 1424 vise les biens incorporels, tels les fonds de commerce et exploitations. La
cogestion doit être appliquée sans hésitation à l'apport qui embrasse la totalité des éléments de
l'universalité que tout fonds de commerce constitue, alors que l'époux retrouve la plénitude de ses
pouvoirs de disposition lorsque l'apport ne concerne que certains éléments détachés du fonds de
commerce (A. COLOMER, Les sociétés commerciales et les régimes matrimoniaux, op. cit., no 32).
Élément essentiel du fonds (Cass. req. 15 févr. 1937, préc. supra, no 7), la clientèle commande les
solutions de la matière. Ainsi, l'apport d'une « branche » entière d'un fonds de commerce relève de
l'article 1424 si cette branche bénéficie d'une clientèle propre (A. COLOMER, Les sociétés
commerciales et les régimes matrimoniaux, op. cit., no 35 ; J. DERRUPPÉ, Fonds de commerce et
clientèle, Mélanges A. Jauffret, 1974, Faculté de droit et de science politique d'Aix-Marseille,
p. 231 ; adde : Cass. ass. plén. 24 oct. 1970, JCP 1970. II. 16489 ; CA Besançon, 8 mars 1949,
JCP 1949. II. 5284, note A. Weil, D. 1949.518, note G. Ripert). Mais, même limité à la seule
clientèle ou aux biens qui servent de support à la clientèle, l'apport est soumis à l'exigence du
consentement conjoint des époux si indirectement il emporte transfert d'un fonds de commerce à
la société (TGI Villefranche-sur-Saône, 9 oct. 1970, JCP 1971. II. 16741 ; T. com. Mulhouse,
16 mars 1951, JCP 1952. II. 6737, note A. Weil ; CA Paris, 24 oct. 1934, Defrénois 1935,
art. 24144). L'apport d'un établissement secondaire ou d'une succursale en relation avec le public
est soumis à la cogestion dans les mêmes conditions (A. COLOMER, Les régimes matrimoniaux, op.
cit., no 451 et s.).

97. L'exploitation est constituée par « le faisceau des droits et des biens dont l'exercice et la mise
en valeur constituent la base de l'exercice d'une activité professionnelle déterminée  » (J. PATARIN
et G. MORIN, op. cit., t. I, no 183 ; C. AUBRY et C. RAU, par A. PONSARD, op. cit., t. VIII, no 211 ;
A. COLOMER, Les régimes matrimoniaux, op. cit., no 456). Cette définition s'applique aux
exploitations agricoles, aux entreprises artisanales, et aux biens et droits qui servent à l'exercice
d'une profession libérale. Elle peut aussi s'appliquer aux offices ministériels si on ne les exclut pas
de la communauté en dépit de l'article 1404 du code civil (G. MARTY et P. RAYNAUD, par
P. JESTAZ, op. cit., no 240 ; C. AUBRY et C. RAU, par A. PONSARD, op. cit., t. VIII, no 166 ;
J. PATARIN et G. MORIN, op. cit., t. I, no 105 et 151). Si on leur applique la distinction du titre et
de la finance, on peut hésiter sur l'application de l'article 1424 (M.-C. LAMBERT-PIÉRI, L'avenir de
la distinction du titre et de la finance dans la communauté légale, D. 1982, chron. 65 ;
G. PAISANT, Peut-on abandonner la distinction du titre et de la finance en régime de
communauté ?, JCP, éd. N, 1984. I. 19).

98. Selon l'article 1425, les époux ne peuvent donner à bail, l'un sans l'autre, un fonds rural ou un
immeuble à usage commercial, industriel ou artisanal dépendant de la communauté ; cet l'article
1425 ne s'applique pas uniquement lorsque le contrat relève du statut des baux commerciaux ou
du régime du bail rural.

99. Selon l'article L. 121-5 du code de commerce (reprenant les dispositions de l'article 2 de la loi
du 10 juill. 1982 préc.), un artisan ou un commerçant dont le conjoint participe à son activité
professionnelle ne peut, sans le consentement exprès de celui-ci, aliéner ou grever de droits réels
certains éléments du fonds de commerce ou de l'entreprise artisanale dépendant de la
communauté. La règle ne vaut que si l'entreprise artisanale ou le fonds de commerce sont
communs. Son aliénation in globo ou l'établissement sur cette entreprise in globo de droits réels
entrent dans le domaine de l'article 1424 du code civil. L'apport en propriété ou l'apport en usufruit
des éléments dépendant de l'entreprise artisanale ou commerciale ne requièrent le consentement
du conjoint que s'ils sont nécessaires à son exploitation soit par leur nature, soit par leur
importance (A. COLOMER, Les sociétés commerciales et les régimes matrimoniaux, op. cit., no 38 ;
D. MARTIN, op. cit., no 259). Il faut noter que ce texte interdit aux commerçants ou aux artisans
de donner seuls à bail le fonds de commerce ou l'entreprise artisanale. Dans cette hypothèse,
l'apport en jouissance du fonds est soumis au même régime que son apport en propriété  : l'acte
n'est valable que si les deux époux y ont consenti (V. supra, no 96). Le conjoint salarié ou le
collaborateur mentionné au registre du commerce et des sociétés doivent donner leur
consentement à un tel apport, mais aussi le conjoint coexploitant qui participerait à égalité avec
l'époux apporteur à la gestion de l'entreprise, de même que l'assistant occasionnel ou le conjoint
qui ne travaillerait qu'à temps partiel (J. DERRUPPÉ, op. cit., no 6 ; D. MARTIN, op. cit., no 260 ;
F. DEKEUWER-DÉFOSSEZ, op. cit., p. 274).

100. Les articles 1424 et 1425 du code civil disposent que « les époux ne peuvent, l'un sans
l'autre, aliéner ou grever de droits réels… ». Si cette rédaction signifie que les époux doivent être
coapporteurs, parties à l'acte, voire physiquement présents, et si l'accès à la société est réservé
aux personnes titulaires d'un diplôme ou nommées par une autorité administrative, l'époux peut
être amené à renoncer à apporter à la société ces biens communs. Les conjoints de fonctionnaires
ou officiers ministériels qui exploitent un fonds de commerce ne pourraient pas l'apporter à une
société en nom collectif. Rien ne semble s'opposer à ce que l'un des époux ne donne son
consentement que pour assurer la validité d'un acte dont l'autre a pris l'initiative et entend
supporter l'intégralité de la charge (A. COLOMER, Les régimes matrimoniaux, op. cit., no 463 et
465). En cela, les articles 1424 et 1425 auraient la même signification que l'article 215, alinéa 3,
du même code (Cass. 1re civ. 13 avr. 1983, Defrénois 1983.1339, obs. G. Champenois). Le
consentement du conjoint doit porter sur le principe de la disposition des droits et sur les modalités
de leur cession (Cass. 1 re civ. 16 juill. 1985, JCP 1985. IV. 333, Defrénois 1985.1470, obs.
G. Champenois). Mais dès lors qu'il est exprès et rapporté par écrit, il peut être préalable et donné
par acte distinct, à condition qu'il soit spécial (CA Lyon, 5 nov. 1980, D. 1982, IR 238, obs.
D. Martin).

101. L'article L. 121-5 du code de commerce exige que le conjoint collaborateur donne son
consentement exprès à certains apports (D. MARTIN, op. cit., no 262). Ce consentement doit être
donné « à l'acte » et non pas dans l'acte. À condition d'être spécial, le consentement exigé du
conjoint qui collabore à l'entreprise peut être donné par anticipation. Pour le surplus, les règles
établies ci-dessus sont applicables.

102. La sanction de la violation des articles 1424 et 1425 du code civil ou de l'article L.  121-5 du
code de commerce étant une action en nullité relative, la confirmation, par le conjoint, de l'apport
nul est possible (J. DERRUPPÉ, op. cit., no 14). En outre, l'époux apporteur peut se porter for,t
dans l'acte constitutif de la société, de la ratification de l'aliénation des éléments par son conjoint.
Mais il est certainement plus simple que le conjoint consente au moment même de l'apport, par
mandataire interposé éventuellement. Ce mandat étant celui de consentir à l'apport et non d'en
partager la responsabilité. En revanche, les coassociés ne pourraient se retrancher derrière la
présomption de pouvoirs de l'article 222 du code civil (V. supra, no 50 et s.).

103. Dans tous les cas, seuls le conjoint ou ses héritiers (sur le fondement de l'article 1427)
peuvent demander la nullité. Ils doivent agir dans le délai de deux ans. Ce délai court à compter du
jour où le conjoint a eu connaissance de l'acte, sans pouvoir être intenté plus de deux ans après la
dissolution de la communauté. La nullité peut être opposée comme moyen de défense par le
conjoint après l'expiration du délai (Cass. 1 re civ. 8 déc. 1981, Defrénois 1982.427, obs.
G. Champenois). Toutefois, une telle hypothèse ne se rencontrera que si la société bénéficiaire de
l'apport n'est pas de celles dans lesquelles les apports en nature doivent faire l'objet d'une
libération intégrale et immédiate (sur les conséquences de la nullité en cas de perte d'un apport et
de perte d'un associé, sur le sort de la société, V. supra, no 77 et s.).
4° - Situations particulières

104. L'article 1426 du code civil permet de retirer purement et simplement à un époux la gestion
des biens communs lorsque ses actes antérieurs attestent de son inaptitude ou de sa fraude. Étant
déchu du droit de gérer les biens communs, le conjoint dessaisi ne peut plus faire aucun apport en
société de biens communs ni procéder à aucune acquisition de droits sociaux. Indirectement,
l'article 1426 permet au demandeur d'élargir ses pouvoirs : il pourra faire les actes
d'administration et de disposition qui relèvent normalement du pouvoir exclusif de l'époux dessaisi
exerçant une profession séparée. L'article 1426 est également applicable lorsque l'époux est d'une
manière durable hors d'état de manifester sa volonté, « quelle qu'en soit la cause » (sur les
circonstances concrètes pouvant justifier le recours à l'article 1426 en matière d'apport en société
et les modalités de publicité légale à respecter, V. A. COLOMER, Les sociétés commerciales et les
régimes matrimoniaux, op. cit., no 30 ; C. BARREAU, thèse préc., no 215 et s.).

105. Lorsque, par son comportement, un époux porte gravement atteinte aux intérêts familiaux,
une mesure urgente doit pouvoir pallier le danger couru par la communauté. L'article 220-1 du
code civil répond à cette préoccupation (A. COLOMER, Les sociétés commerciales et les régimes
matrimoniaux, op. cit., no 17). Il suppose que l'apport ou l'acquisition mette en péril les intérêts de
la famille et révèle un manquement grave de l'époux à ses devoirs matrimoniaux (A. COLOMER,
Les régimes matrimoniaux, op. cit., no 40 et 141 ; G. MARTY et P. RAYNAUD, par P. JESTAZ, op.
cit., no 244 et s. ; C. BARREAU, thèse préc., no 221). Les mesures de l'article 220-1 du code civil
sont conditionnées par l'urgence. Le juge peut notamment prendre les mesures énoncées, à titre
indicatif et non limitatif, par les alinéas 2 et 3. L'interdiction peut être levée à l'initiative des époux
ou de l'un d'eux lorsque la cause qui l'avait motivée aura disparu. Elle peut aussi être rapportée si
une autre instance fondée notamment sur l'article 1426 du code civil la rend inutile en supprimant
les pouvoirs de l'époux sanctionné. Provisoire, la mesure ne doit pas préjuger au fond. Temporaire,
la durée des mesures doit être fixée par le juge sans excéder trois ans. L'acte passé en violation de
l'ordonnance du juge n'est d'ailleurs pas nul mais annulable. Le juge ne doit prononcer la nullité
que si l'accomplissement de l'apport a réellement porté atteinte aux intérêts de la famille.
L'ordonnance doit parfois être publiée (C. civ., art. 220-1, al. 2). Pour plus d'efficacité, le conjoint
de l'époux apporteur peut signifier l'ordonnance aux personnes avec lesquelles celui-ci était en
pourparlers, qui seront regardées comme étant de mauvaise foi.
§ 2 - Apports ou acquisitions de droits sociaux au moyen de biens personnels

106. Lorsque les époux sont mariés sous un régime séparatiste, soit celui de la séparation de
biens, soit celui de la participation aux acquêts qui fonctionne de la même façon (C. civ.,
art. 1569), chacun d'eux conserve l'administration, la jouissance et la libre disposition de ses biens
personnels (C. civ., art. 1536, al. 1er, et 1569). Par conséquent, chacun apporte librement ses
biens personnels ou utilise ses fonds pour entrer dans une société. Aucune limite autre que celle
résultant de la forme sociale ne peut leur être opposée. D'ailleurs, l'article 255 du code civil,
disposition du statut impératif de base, renforce à cet égard le pouvoir des époux, tout comme les
présomptions de pouvoirs des articles 222 et 221 du code civil (V. supra, no 48 et 50).

107. Quelques dispositions peuvent, le cas échéant, restreindre la liberté des époux. Le logement
familial et les meubles meublants le garnissant sont protégés sous tous les régimes (C. civ.,
art. 215) ; l'autorisation ou l'habilitation judiciaire des articles 217 et 219 du code civil comme les
mesures d'urgence de l'article 220-1 peuvent être ordonnées par le juge compétent. Les règles du
mandat permettent par ailleurs de faire jouer avec souplesse les règles normales de gestion des
biens personnels des époux (C. civ., art. 218). On peut imaginer qu'un époux fasse un apport en
société en son nom personnel et souscrive, en vertu de la procuration qui lui a été remise, une
autre fraction de droits sociaux au nom et pour le compte de son conjoint. La société en question
sera une société entre époux, chacun d'eux devant être considéré comme ayant volontairement
acquis la qualité d'associé.
108. Dans le cadre du régime de participation aux acquêts, l'article 1577 du code civil permet la
remise en cause des apports qui auraient été accomplis en fraude des droits du conjoint. Il va de
soi que, pour éviter un tel risque, les coassociés peuvent exiger l'accord du conjoint à l'apport,
accord qui pourrait devenir une décision d'entrer à titre personnel dans la société s'il s'avérait que
ce bien a été acquis dans des conditions telles qu'il ne paraît pas certain qu'il soit la propriété
exclusive de l'apporteur.

109. Le choix d'un régime séparatiste n'excluant pas les acquisitions indivises par les époux,
l'apport des biens indivis ou la souscription de droits sociaux au moyen de fonds indivis est soumis
aux règles adéquates du code civil selon que les époux ont ou non signé une convention
d'indivision.

110. Partenaire d'un Pacs. - Les règles de l'indivision sont également applicables aux partenaires
d'un Pacs qui souhaitent créer ensemble une société. Cette hypothèse dans laquelle ils font l'un et
l'autre un apport constitué de biens indivis soulève quelques difficultés. En cas d'apports de biens
indivis, chacun des indivisaires acquiert la qualité d'associé certes, mais les droits sociaux qui
rémunèrent cet apport de biens indivis sont eux-mêmes indivis. En conséquence de quoi, les
partenaires d'un Pacs ne pourront pas exercer chacun les droits attachés aux parts sociales et aux
actions souscrites ; ils devront désigner un mandataire commun pour l'exercice des droits extra-
patrimoniaux et patrimoniaux attachés aux droits sociaux. Peut-on envisager d'identifier les parts
sociales attribuées à chacun et d'ouvrir un compte individuel pour l'inscription des actions ? Cela
semble difficile. La seule solution est d'écarter la présomption d'indivision lors de la souscription
des droits sociaux, comme l'autorise l'article 515-5, alinéa 2, du code civil, mais il faudra répéter
cette mention expresse à chaque nouvelle souscription du capital social. Si les deux partenaires
entrent ensemble dans la société, il paraît raisonnable de leur attribuer à chacun la moitié des
droits sociaux souscrits (puisque les biens achetés postérieurement à la conclusion du Pacs sont
présumés par la loi indivis par moitié). Il ne pourrait en aller différemment que si l'un d'eux
apportait, outre une fraction de biens indivis, des biens sur lesquels il pourrait établir la preuve de
sa propriété personnelle.
Actualisation
110. Dispositions spécifiques pour les partenaires pacsés. - La loi du 23 juin 2006 modifie le
régime des biens des partenaires d'un PACS (C. civ., art. 515-5 s., réd. L. no 2006-728 du 23 juin
2006 portant réforme des successions et des libéralités, JO 24 juin). Sauf dispositions contraires de
la convention visée au deuxième alinéa de l'article 515-3, chacun des partenaires conserve
l'administration, la jouissance et la libre disposition de ses biens personnels. Chacun d'eux reste
seul tenu des dettes personnelles nées avant ou pendant le pacte (art. 515-5). Mais, la loi prévoit
une option pour le régime de l'indivision. (art. 515-5-1). L'option n'est pas possible pour certains
biens énumérés par l'article 515-5-2 qui restent la propriété exclusive de chaque partenaire. À
défaut de dispositions contraires dans la convention, chaque partenaire est gérant de l'indivision et
peut exercer les pouvoirs reconnus par les articles 1873-6 à 1873-8. Pour l'administration des
biens indivis, les partenaires peuvent conclure une convention relative à l'exercice de leurs droits
indivis dans les conditions énoncées aux articles 1873-1 à 1873-15. À peine d'inopposabilité, cette
convention est, à l'occasion de chaque acte d'acquisition d'un bien soumis à publicité foncière,
publiée à la conservation des hypothèques (art. 515-5-3 nouv.).

111. Si les partenaires d'un Pacs n'apportent que des biens personnels, la qualité d'associé leur
appartient personnellement et les droits sociaux ne tombent pas dans l'indivision si l'acte d'apport
contient une mention expresse écartant la présomption légale. Si un partenaire se présente seul
pour faire un apport en nature ou un apport en numéraire et s'il n'écarte pas la présomption
d'indivision, les droits sociaux souscrits seront présumés indivis et devront être gérés
conformément à ce statut même si lui seul obtient la qualité d'associé.
112. La qualité d'associé doit également être reconnue exclusivement au partenaire d'un Pacs qui
fait un apport en industrie. Il peut le faire seul, sans l'accord de son partenaire et sans même que
celui-ci, à la différence d'un époux, puisse s'y opposer en invoquant par exemple l'article 220-1 du
code civil.

113. À de nombreux égards, la situation des partenaires d'un Pacs est inférieure à celle des
époux ; notamment, ils ne bénéficient pas des présomptions de pouvoirs tirées des articles 221 et
222 du code civil (V. supra, no 48 et s.). Bien qu'il ne soit pas prévu de règles spécifiques
concernant l'emploi de leurs gains et salaires, ils en ont la libe disposition jusqu'à leur
investissement. Lorsque les gains et salaires sont utilisés pour une acquisition à titre onéreux
postérieure à la conclusion du Pacs, le bien acquis (les droits sociaux par exemple) tombe dans
l'indivision s'il n'en est disposé autrement par l'acte d'acquisition. Cela peut soulever une vraie
difficulté quand la société dans laquelle un partenaire souhaite entrer est de celles qui imposent
des conditions particulières de capacité à leurs membres ou si la société en cours de création doit
être une société unipersonnelle (EURL, EARL, SASU) : la présomption d'indivision doit être
systématiquement écartée (D. VELARDOCCHIO, article préc., Rev. Lamy sociétés commerciales,
avr. 2000, no 123 ; C.-T. BARREAU, La société par actions simplifiée entre conjoints, in Aspects
organisationnels du droit des affaires, Mélanges en l'honneur de J. Paillusseau, 2003, Dalloz).
Section 2 - Par partage de la qualité d'associé

114. Le partage de la qualité d'associé entre les époux est une technique récente qui permet
l'apparition d'une société entre époux soit à la suite de la revendication de la qualité d'associé
formulée par l'un d'eux selon les règles précises de l'article 1832-2 du code civil, soit
exceptionnellement à la suite d'une décision de justice, soit à la suite d'une convention entre les
époux, si les droits sociaux sont communs. Lorsque les droits sociaux sont propres, les époux
peuvent se « partager » la qualité d'associé en procédant à une cession de droits sociaux.
Art. 1 - Revendication de la qualité d'associé selon l'article 1832-2 du code civil

115. L'article 1832-2, alinéa 3, dispose : « La qualité d'associé est […] reconnue, pour la moitié
des parts souscrites ou acquises, au conjoint qui a notifié son intention d'être associé… ».
§ 1 - Conditions de la revendication
A. - Conditions d'ouverture de la revendication

116. Des alinéas 3 et 4 de l'article 1832-2 combinés, il résulte que deux conditions doivent être
réunies pour que la faculté de revendication soit ouverte : l'une tient à la société bénéficiaire ;
l'autre à l'objet de l'apport. En revanche, l'avertissement du conjoint (V. supra, no 60 et s.) ne
constitue pas une troisième condition. La revendication demeure possible même en cas
d'inexécution de cette obligation.
1° - Caractères de la société

117. La première condition a trait aux caractères de la société bénéficiaire de l'apport.

L'application de l'article 1832-2, alinéa 3, du code civil est écartée dans toutes les sociétés dont les
titres sont négociables : SA, SAS, sociétés en commandite par actions, sociétés civiles de
placement immobilier. Entrent dans le champ ouvert à la revendication les sociétés civiles, les
sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les SARL et les sociétés en
participation (V. supra, no 64 et s.). L'exercice de la faculté de revendication est possible dans les
EURL puisqu'il s'agit de SARL à associé unique (J.-J. PRÉA, L'entreprise unipersonnelle à
responsabilité limitée et l'exploitation agricole à responsabilité limitée, JCP, éd. N, 1985,
doctr. 309 ; B. MAUBRU, Abus de droit et fictivité des sociétés [à l'épreuve de l'EURL], JCP, éd. N,
1986, doctr. 435 ; J. MESTRE et G. FLORÈS, L'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée,
Rev. sociétés 1986.15).
2° - Emploi de biens communs

118. L'époux apporteur doit avoir acquis la qualité d'associé en employant des biens communs. Le
vocable « biens communs » doit être entendu largement. Sont concernés tant les emplois de biens
que les emplois de numéraire pour l'apport ou l'acquisition. S'agissant d'un apport, il peut avoir été
fait en propriété ou en jouissance. La revendication du conjoint ne peut cependant être formulée
que dans la due proportion de l'apport de biens de communauté ou de l'emploi de fonds communs
pour réaliser l'acquisition. Si l'époux associé a utilisé à la fois des biens communs et des biens
propres, pour éviter toute complication lors de la mise en œuvre du partage de la qualité d'associé,
une ventilation nette des droits sociaux correspondant aux uns et aux autres doit être faite dans
les statuts. Le conjoint ne peut exercer sa revendication que sur la moitié des droits sociaux ayant
rémunéré l'emploi des biens communs. Si l'époux apporteur a fait apport de son industrie en sus
de biens communs, l'industrie d'un époux n'étant pas un bien commun, la revendication ne peut
porter sur les parts d'industrie. De même, lorsque les parts sociales ont été souscrites au moyen
de biens propres, sans déclaration d'emploi ou de remploi, elles tombent en communauté, mais
comme elles n'ont pas été acquises au moyen de biens communs, la revendication doit être exclue.
L'article 1433 du code civil ouvre un droit à récompense à l'époux propriétaire puisque la
communauté a tiré profit du patrimoine propre (B. MAUBRU, op. cit., no 58). L'époux associé peut
résister à la revendication en établissant le caractère propre des biens employés aux fins de
l'apport ou de l'acquisition (C. civ., art. 1402).

119. Lorsque des époux séparés de biens changent de régime matrimonial pour adopter un régime
de communauté universelle, les parts sociales qu'ils possédaient deviennent communes. Mais elles
n'ont pas été souscrites au moyen de biens communs et n'ouvrent donc pas au conjoint la
possibilité de devenir titulaire de la moitié d'entre elles.

120. En cas de transformation d'une société dont les titres sont négociables en une société dont
les titres ne le sont pas, l'article 1832-2 ne peut s'appliquer. Certes, en raison du jeu de la
subrogation réelle, l'époux titulaire d'actions devient titulaire de parts sociales qui sont communes,
mais la transformation n'entraîne pas création d'une entité nouvelle (C. civ., art. 1844-3 ; contre la
revendication, V. A. COLOMER, Les sociétés commerciales et les régimes matrimoniaux, op. cit.,
no 627 ; pour la revendication, V. B. MAUBRU, op. cit., no 57).

121. Par voie de conséquence de ce qui précède, lorsqu'une acquisition ou un apport est fait par
un époux agissant en qualité de représentant de l'autre, l'époux représenté doit être considéré
comme associé. L'époux représentant, non associé, peut alors revendiquer la qualité d'associé. En
revanche, lorsque l'époux apporteur ou acquéreur a bénéficié d'un transfert de pouvoirs sur le
fondement de l'article 1426 du code civil, il doit être considéré comme associé et l'autre peut,
après restitution de ses pouvoirs, revendiquer pour moitié la qualité d'associé. Dans l'hypothèse où
l'apport aurait été fait par l'époux bénéficiant du transfert de pouvoirs dans le cadre de l'exercice
de la profession séparée de l'autre, il serait possible d'envisager un transfert total de la qualité
d'associé à l'époux rétabli dans ses pouvoirs, l'autre étant libre de redevenir associé pour moitié
par voie de revendication. La revendication de la qualité d'associé par le partenaire d'un Pacs,
même en cas de souscription de parts sociales au moyen de biens indivis, ne saurait être fondée
sur l'article 1832-2, alinéa 2.
B. - Conditions de validité de la revendication
1° - Forme et contenu de la notification

122. Dans le silence de l'article 1832-2 du code civil, il semble que le projet doit être notifié par
acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception (raisonnement
analogique, V. Décr. no 67-236 du 23 mars 1967, art. 29, et Décr. no 78-704 du 3 juill. 1978,
art. 49, al. 1er). Cependant, la forme de la notification ne s'impose pas et le conjoint peut utiliser
tout autre moyen pour faire connaître sa volonté, à condition de pouvoir en rapporter la preuve
(B. MAUBRU, op. cit., no 59 et s. ; D. MARTIN, op. cit., no 181 ; J. DERRUPPÉ, op. cit., no 64).

123. La notification doit être adressée « à la société ». Or, la revendication peut être formulée lors
de l'apport, lors de l'acquisition ou en cours de vie sociale. Dans les deux dernières hypothèses, la
notification est adressée au gérant, représentant légal de la société, ou à l'ensemble des associés.
Lors de la souscription du contrat d'apport, le conjoint peut difficilement adresser sa notification à
la société. N'étant pas immatriculée au registre du commerce et des sociétés, elle n'a pas
d'existence légale. Le conjoint doit communiquer son intention à l'ensemble des fondateurs et aux
futurs associés ainsi qu'aux professionnels chargés de la constitution de la société. Cela suppose
qu'il ait eu connaissance de leur identité et de leurs coordonnées (V. supra, no 72). Mais la
revendication pourrait aussi être adressée à un mandataire commun désigné pour la recevoir au
nom de la société en formation. Toute précision utile doit lui être donnée par la lettre
d'avertissement.

124. Après réception de cette notification, il paraît opportun que ce mandataire ou le gérant
pressenti ou désigné « dénonce » celle-ci à l'époux associé pour que ce dernier puisse faire valoir
ses observations à la société et prendre toute mesure de nature à sauvegarder ses droits. Pourquoi
ne pas envisager, lors de la signature des statuts, l'insertion d'une clause statutaire imposant cette
dénonciation ? (B. MAUBRU, op. cit., no 62).

125. Quant au contenu de la notification, il ne suffit pas qu'elle fasse connaître l'intention du
conjoint de revendiquer un partage de la qualité d'associé. Elle doit aussi préciser que la
communauté de biens unissant les époux n'est pas dissoute, et le conjoint doit produire
l'avertissement reçu du rapporteur ou de l'acquéreur. À défaut, il pourra rappeler aux coassociés le
consentement qu'en application des articles 1424 et 1425 du code civil, il a dû donner. En dehors
de ces hypothèses, il peut avancer tout argument propre à convaincre les coassociés du caractère
commun des apports ou des fonds employés pour l'acquisition.
2° - Délai de revendication

126. Le point de départ du délai imparti est la date de la réception de la lettre d'information ou la
date à laquelle le conjoint a connaissance de l'opération. Le délai expire avec la dissolution de la
communauté. Toute revendication formulée avant ce moment devrait normalement être considérée
comme valable ; toute revendication postérieure n'aurait pas à être examinée. Mais la date de
dissolution de la communauté dépend en réalité de la cause de la disparition du régime (C. civ.,
art. 1441). Il peut s'agir du décès de l'époux associé, du divorce, de la séparation de corps, de la
séparation de biens judiciaire ou du changement de régime matrimonial des époux. Or, un effet
rétroactif peut être attaché à certains de ces événements.

127. En ce qui concerne la séparation de biens judiciaire, le jugement qui la prononce remonte,
quant à ses effets, au jour de la demande, même à l'égard des tiers. Une revendication notifiée
postérieurement à la demande introduite par l'un des époux ne devrait pas pouvoir aboutir. Les
coassociés peuvent légitimement refuser de l'examiner. En matière de divorce, les effets se
produisent différemment dans les rapports des époux avec les tiers et dans les rapports mutuels
des époux. Le jugement de divorce est en effet opposable aux tiers à partir du jour où les
formalités de mention en marge, prescrites par les règles de l'état civil, sont accomplies, alors que
dans les rapports des ex-conjoints les effets du divorce remontent au jour de l'assignation. Comme
on constate que la revendication de la qualité d'associé par le conjoint aboutit à un partage des
droits sociaux entre les époux au cours du régime, on peut en conclure que la revendication pose
exclusivement un problème de rapports mutuels des époux. Entre eux, le sort des droits sociaux
sera fixé suite au divorce et à la liquidation consécutive de la communauté au jour de l'assignation.
Dès lors qu'une instance en divorce est ouverte, toute revendication non acceptée devrait être
suspendue. La Cour de cassation a toutefois jugé que le conjoint pouvait revendiquer la qualité
d'associé tant qu'aucun jugement passé en force de chose jugée n'était intervenu (Cass. com.
18 nov. 1997, Dalloz affaires 1998.83, Bull. Joly 1998.221, note J. Derruppé, Petites affiches
1er juill. 1998, p. 28, note D. Ponsot).
§ 2 - Domaine de la revendication

128. Le conjoint qui revendique la qualité d'associé bénéficie de la présomption de communauté

qui résulte de l'article 1402 du code civil. Il appartient au tiers qui conteste d'apporter la preuve de
caractère propre des deniers employés pour la souscription des droits sociaux ou leur acquisition
(Cass. 1re civ. 11 juin 1996, préc. supra, no 62).

129. Certaines sociétés exigent de leurs membres qu'ils remplissent des conditions spéciales de
capacité à raison de la nature de leur activité. Ainsi, les sociétés civiles professionnelles ne sont
accessibles qu'aux personnes justifiant de la qualification et des titres requis pour l'exercice de la
profession « sociale ». Également, aux termes de l'article L. 575 du code de la santé publique, les
associés d'une SARL exploitant une officine de pharmacie doivent être titulaires du diplôme de
pharmacien. S'il ne le possède pas, le conjoint de l'un des associés communs en biens ne saurait
être admis à revendiquer la qualité d'associé. Lorsque la capacité à exercer la profession commune
n'est exigée que d'un certain nombre d'associés, la revendication doit sans doute être considérée
comme possible. Ainsi, dans le cas d'une SARL exploitant un laboratoire d'analyses de biologie
médicale, les associés qui n'ont pas la qualité de directeur ou de directeur adjoint ne doivent pas
détenir plus du quart du capital social en vertu de l'article L. 576 du code de la santé publique. On
peut donc admettre que la revendication d'un conjoint soit recevable à concurrence de ce
« plafond ». Mais l'article 1832-2 du code civil indiquant que le conjoint a la possibilité de
revendiquer la qualité d'associé pour la moitié des parts souscrites par l'époux apporteur, on peut
se demander s'il est possible de tolérer une revendication qui porterait sur un quantum de parts
sociales différent (D. RANDOUX, article préc., JCP, éd. Cl, 1983. II. 13932, no 41, note 37 ;
D. MARTIN, op. cit., no 174 ; J. DERRUPPÉ, Les droits sociaux acquis avec des biens communs
selon la loi du 10 juillet 1982, Defrénois 1983.521, no 9).

130. Dans les sociétés de capitaux d'exercice libéral, la revendication du conjoint sera le plus
souvent paralysée parce que l'acquisition du titre d'associé se rattache à la possession d'une
qualification professionnelle en relation directe avec l'objet social. Le titre d'associé ne peut alors
être conféré qu'à ceux qui sont titulaires d'un diplôme déterminé ou qui ont obtenu un agrément
des autorités.

131. En toute hypothèse, le conjoint doit satisfaire à toutes les conditions (incapacités,
incompatibilités, interdictions ou déchéances) qui furent exigées de l'associé initial. Il doit être apte
à l'attribution du titre comme il aurait dû l'être s'il avait lui-même pris l'initiative de l'entrée dans la
société. Concernant les sociétés en commandite, le partage des droits sociaux porte sur les droits
sociaux de commandité ou de commanditaire souscrits par l'apporteur. Il ne peut y avoir
attribution de droits sociaux de commanditaire au conjoint, si l'époux apporteur était devenu
associé commandité.

132. On peut se demander si la faculté de revendication peut être refusée au conjoint lorsque
l'époux associé exerce au sein de la société une profession séparée et que la détention des parts
sociales lui est, pour ce faire, nécessaire ? On pourrait envisager de se fonder sur les dispositions
des articles 223 et 1421, alinéa 2, du code civil pour faire échec au droit de revendication prévu à
l'article 1832-2 dudit code. Mais la faculté de revendication est pour le conjoint une prérogative
d'ordre public, spéciale, à laquelle on ne peut faire échec par ces textes généraux.
§ 3 - Acceptation de la revendication
A. - Acceptation lors de l'apport ou de l'acquisition

133. L'article 1832-2, alinéa 3, du code civil dispose : « lorsque [le conjoint] notifie son intention
lors de l'apport ou de l'acquisition, l'acceptation ou l'agrément des associés vaut pour les deux  ».
Le conjoint n'a pas à solliciter une acceptation « personnelle » des futurs coassociés de son époux.
Ceux-ci sont obligés d'agréer les deux époux ou de renoncer à l'apport ou à l'acquisition. S'ils
acceptent l'apport ou l'acquisition, les coassociés devront tolérer, à parts égales, la présence des
deux époux (J. DERRUPPÉ, op. cit., no 5, p. 526 ; A. COLOMER, Les sociétés commerciales et les
régimes matrimoniaux, op. cit., no 630).

134. Si l'époux qui souscrit les parts est dispensé d'agrément, le conjoint qui notifie son intention
de devenir associé l'est aussi. On ne peut exiger du conjoint qu'il sollicite une approbation
personnelle des associés même si sa personnalité n'a pas été prise en considération au moment où
est intervenu l'événement justifiant la dispense. Dans le silence de la loi et du pacte social, le
conjoint entre directement dans la société. Les associés ont pour seule ressource de prévoir dans
les statuts des clauses d'agrément sélectives et de soumettre par celles-ci, au contrôle des
associés, les opérations qui ne profitent pas exclusivement à un associé, un ascendant ou un
descendant. Ainsi dans une SARL, il faudrait introduire une clause d'agrément pour les cessions
consenties à un associé, un descendant ou un ascendant dont le conjoint notifie à la société son
intention d'être personnellement associé. Mais l'article 1832-2, alinéa 3, du code civil est une
disposition d'ordre public et on peut douter de sa licéité. Dans les sociétés civiles, la clause devra
concerner les cessions faites à des ascendants et descendants dont les conjoints revendiquent la
qualité d'associé (C. civ., art. 1861, al. 2) car, a contrario, en ce qui concerne les associés, les
cessions dont ils bénéficient sont soumises à agrément sauf clause contraire. Il suffit de veiller à ce
que les statuts de la société ne comportent pas une telle clause (B. MAUBRU, op. cit., no 16).
B. - Acceptation en cours de vie sociale

135. Le législateur a prévu que les clauses d'agrément rédigées afin de répondre à la
revendication déférée par le conjoint d'un associé lui seraient opposables. L'époux associé ne peut
pas prendre part au vote lors de cette délibération et les parts sociales dont il est titulaire sont
exclues du calcul du quorum et de la majorité. Cette clause constitue le seul moyen efficace de
protection des associés ; ils doivent donc prendre la précaution de l'insérer dans les statuts de la
société dès sa constitution. Dans le silence de la loi, ils pourraient aussi l'introduire en cours de vie
sociale.

136. Excepté l'exclusion de l'époux apporteur du vote sur l'agrément, les associés ont une grande
liberté pour aménager les modalités statutaires de l'agrément. Il semble toutefois que certains
impératifs doivent implicitement être respectés. En indiquant qu'il y a « délibération sur
l'agrément », le texte semble interdire aux statuts d'accorder le pouvoir d'agrément au gérant.
L'organisation de la procédure de consultation des associés doit être déterminée par les statuts. Ils
devront, par exemple, imposer au gérant des délais afin qu'il organise cette consultation par voie
écrite si, par ailleurs, ils l'autorisent, ou par la tenue d'une assemblée. En matière de SARL, il est
possible de s'inspirer de ce qui est prévu en matière d'agrément du cessionnaire de parts sociales
et d'imposer à la société un délai maximal de trois mois à compter de la notification pour faire
connaître sa décision au conjoint.

137. En ce qui concerne les conditions de quorum et de majorité, on a parfois pensé que la liberté
des associés cessait au-delà « des exigences maximales permises par le droit des sociétés en
matière de transmission ou de cession des parts sociales entre époux » (D. MARTIN, op. cit.,
no 186). Les associés pourraient convenir de dispositions plus favorables dans cette clause spéciale
d'agrément que dans les clauses habituelles, tant au plan de l'étude de la demande qu'au plan de
son admission, mais ils ne pourraient pas se montrer plus exigeants que la loi ne le permet dans
des hypothèses comparables. On peut, au contraire, penser qu'en se taisant, le législateur a laissé
leur pleine et entière liberté aux associés. Il pourra donc être prévu que le conjoint ne sera agréé
que s'il obtient le consentement unanime des associés, ou leur accord majoritaire sans qu'il n'y ait
ni plancher ni plafond aux seuils de majorité ou de quorum retenus. Mais il peut aussi être
mentionné que seules certaines revendications seront soumises à agrément (F. DEKEUWER-
DÉFOSSEZ, op. cit., p. 282).

138. Lorsque l'agrément n'est pas obtenu par le conjoint, il n'en résulte pour la société aucune
obligation de rachat des parts sociales (B. MAUBRU, op. cit., no 67). Le conjoint peut renouveler
ultérieurement sa demande : des précisions doivent être données par les statuts pour que le
conjoint n'abuse pas de cette faculté (D. MARTIN, op. cit., no 187).

139. Si le gérant ne convoque pas les associés afin qu'il soit délibéré sur l'agrément, le conjoint
peut bénéficier d'un agrément de substitution si les statuts l'ont prévu. Mais si les statuts sont
muets sur ce point, le conjoint doit d'abord mettre la société en demeure de statuer sur
l'agrément. Puis, si elle n'obtempère pas, il peut agir en justice, en s'inspirant par exemple de
l'article 57 de la loi du 24 juillet 1966.

140. Étant formellement exclu du vote, l'associé unique de l'EURL ou de l'EARL doit accepter
l'intrusion de son conjoint puisque la clause d'agrément qu'il aurait éventuellement insérée dans
les statuts est paralysée (B. MAUBRU, Abus de droit et fictivité des sociétés [à l'épreuve de
l'EURL], JCP, éd. N, 1986, doctr. 435, no 12, note 24). L'associé unique ne dispose d'aucun moyen
direct de faire échec à cette revendication (J.-J. PRÉA, article préc., JCP, éd. N, 1985, doctr. 309,
no 26 ; D. RANDOUX, Une société très spécifique : l'EURL, JCP, éd. N, 1985, doctr. 335, no 32).
L'époux associé unique peut, éventuellement, recourir à un « subterfuge » qui lui permet de parer
à la revendication du conjoint mais qui n'est pas sans danger. Pour cela, il lui suffit de céder une
part, ou mieux, quelques parts à un tiers qui devient associé et qui statuera sur l'agrément.

141. Le législateur n'a pas précisé si la revendication pouvait être exercée par un conjoint qui
jouissait déjà de la qualité d'associé. La procédure de revendication serait alors utilisée pour
provoquer, dans la mesure des biens communs utilisés, une répartition égalitaire de la qualité
d'associé, ou comme une technique d'accroissement de la participation d'un époux au détriment de
celle de son conjoint. Une telle revendication peut en certaines circonstances paraître injuste si l'un
des conjoints a fait apport de son industrie ou utilisé des biens propres et l'autre des biens
communs. Tel n'est pas l'objet de l'article 1832-2 (D. MARTIN, op. cit., no 290), mais la loi ne
permet pas d'interdire une telle revendication (B. MAUBRU, op. cit., no 70). En outre, la clause
spéciale d'agrément paraît paralysée lorsque les cessions de parts sont libres entre associés. Si les
statuts ne soumettent pas la cession de parts entre associés à agrément, cela signifie que la
répartition des parts entre associés est indifférente. Dans le cas contraire, l'agrément spécial est de
nature à compléter utilement la clause d'agrément des cessions de parts entre associés.

142. Des problèmes peuvent se poser quant au quantum de parts revendiquées. Contrairement à
ce que l'article 1832-2 du code civil prétend, ce n'est pas sur la moitié des parts souscrites que
porte la revendication, c'est sur la moitié des parts encore communes au jour où la revendication
est formulée. Il faut tenir compte des aliénations intervenues entre-temps. Lorsqu'un époux a
souscrit un nombre impair de parts sociales, il va exister un « rompu » à la suite de l'exercice de la
revendication. Or, le quantum de la moitié des parts sociales semble impératif puisque le
fondement de ce texte est l'égalité des époux. Sur ce « rompu » doivent s'exercer les droits des
époux selon une parfaite égalité. Le « rompu » sera indivis entre eux. Ils devront désigner un
mandataire pour voter au titre de cette part sociale et se mettre d'accord sur le sens du vote ainsi
émis. Les époux peuvent aussi s'accorder pour passer une convention d'indivision qui, pour les cinq
ans à venir, réglera le problème de vote au titre de cette part. Pour éviter cette difficulté, il suffit
de prévoir l'attribution d'un nombre pair de parts sociales aux époux communs en biens.
C. - Acceptation de la revendication dans les sociétés constituées avant 1982

143. Les sociétés constituées avant 1982 peuvent être confrontées à la question de la
revendication, car la loi du 10 juillet 1982 a été déclarée d'application immédiate. Le législateur a
prévu, dans son article 20, que la revendication de la qualité d'associé par le conjoint est soumise
à la clause qui régissait la transmission des parts d'un associé à son conjoint à la date d'entrée en
vigueur de ladite loi. Ce texte est en réalité délicat à interpréter, car le terme « transmission » est
imprécis ; tantôt il est opposé à la cession, tantôt il l'englobe. La revendication de la qualité
d'associé conduit à un transfert partiel du titre d'associé et à une sorte de partage des droits
sociaux. L'opération est donc proche d'une mutation successorale ou d'une attribution consécutive
à la liquidation et au partage de la communauté. L'agrément applicable à la revendication de la
qualité d'associé est celui qui joue lors de ces opérations et non celui auquel est soumis l'époux
cessionnaire de droits sociaux non négociables ayant appartenu à son conjoint (B. MAUBRU,
L'agrément du conjoint de l'associé, Defrénois 1985.801, n o 22). Le conjoint sera soumis à
agrément si, dans la société, il est prévu que le conjoint survivant ou attributaire des parts l'est.

144. Dans la SARL, le conjoint sera soumis à agrément si figure, dans les statuts, une clause
conforme à celle prévue par l'article L. 223-13, alinéa 2, du code de commerce. Dans les sociétés
civiles (C. civ., art. 1870, al. 3), les statuts doivent préciser si la société doit continuer avec le
conjoint survivant. Cette règle est étendue aux opérations de liquidation de la communauté. Le
conjoint qui revendique la qualité d'associé au titre des parts sociales souscrites avant l'entrée en
vigueur de la loi du 10 juillet 1982, est soumis à agrément s'il n'y a pas de clause statutaire
dispensant d'agrément le conjoint survivant ou attributaire de parts sociales.

145. Les associés peuvent introduire une clause d'agrément afin que les revendications conjugales
ne soient plus libres, le cas échéant. Cela semble conforme aux principes généraux de notre droit
(F. DEKEUWER-DÉFOSSEZ, op. cit., p. 282). Peuvent-ils cependant soumettre les revendications
émises au titre des droits sociaux souscrits avant l'entrée en vigueur de la loi n o 82-596 du
10 juillet 1982 à une clause spéciale d'agrément définie à l'article 1832-2 du code civil, ou doivent-
ils se contenter d'introduire dans les statuts une clause d'agrément du type de celles qu'ils auraient
pu adopter avant cette date pour les transmissions de parts entre conjoints ? (contra :
l'introduction d'une clause spéciale : B. MAUBRU, op. cit., no 25 ; J. BARDOUL, article préc., Rev.
sociétés 1983.12).
§ 4 - Renonciation à la revendication de la qualité d'associé

146. Il semble que les praticiens aient trouvé une parade dans la renonciation du conjoint à
revendiquer la qualité d'associé. C'est le seul moyen de permettre à un époux commun de biens ne
disposant pas de biens propres de pouvoir constituer une SARL ou une EARL à associé unique. Il
faut que l'époux qui désire être seul associé obtienne de son conjoint une renonciation au droit de
revendiquer la qualité d'associé pour la moitié des parts souscrites. En effet, on peut toujours
renoncer à un droit acquis, même s'il est né d'une disposition d'ordre public.

147. Le droit du conjoint est acquis lorsqu'il a reçu l'avertissement, et bien qu'il puisse
normalement s'exercer jusqu'à la dissolution de la communauté, il peut déjà faire l'objet d'une
renonciation. La renonciation est en effet un acte par lequel une personne abandonne un droit qui
lui appartient. Elle est un acte volontaire qui ne se présume pas et doit résulter d'une volonté
certaine. La renonciation du conjoint ne saurait être tacite et s'induire de sa participation à l'acte
de société si celle-ci est imposée par le droit des régimes. Même s'il n'émet aucune revendication à
ce moment, sauf à avoir renoncé expressément, il conserve le droit d'entrer ultérieurement dans la
société. Mais, en donnant son consentement à l'apport ou à l'acquisition ou en intervenant à l'acte
pour reconnaître qu'il a été averti au sens de l'article 1832-2, le conjoint peut renoncer à
revendiquer la qualité d'associé. Une telle renonciation produit un effet définitif (V. Rép. civ.,
Vo Renonciation ; Rép. com., Vo Conjoint de commerçant ou d'artisan ; G. MORIN, article préc.,
Defrénois 1983.1269, formules 17 et 4) : elle prive, sans résurgence possible, le conjoint de la
faculté de revendication de la qualité d'associé.

148. La jurisprudence a admis la validité du procédé (Cass. com. 12 janv. 1993, Defrénois
1993.508, obs. P. Le Cannu, Bull. Joly 1993.364, obs. J. Derruppé, Rev. sociétés 1994.56, obs.
J. Honorat   ; CA Paris, 16 oct. 1990, ibid. 1991.90 et 201, note B. Maubru, RTD com. 1991.392,
obs. C. Champaud  , D. 1991, IR 4  ). Cependant, il ne faut pas se départir d'une certaine
méfiance à l'encontre de la renonciation. La sécurité qu'elle offre est partiellement illusoire. La
renonciation n'a d'effet que pour les parts détenues par l'associé au moment où elle est émise. Elle
doit être réitérée à chaque nouvelle souscription ou acquisition, car elle ne saurait être donnée par
anticipation (B. MAUBRU, op. cit., no 18).
Art. 2 - Revendication de la qualité d'associé selon l'article 220-1 du code civil

149. Par son comportement au sein du groupement, l'époux associé peut manquer à ses devoirs
d'époux et mettre ainsi les intérêts familiaux en péril. Les droits sociaux peuvent alors être l'objet
des mesures restrictives de pouvoirs permises par l'article 220-1 du code civil. L'ordonnance
rendue par le président du tribunal de grande instance de Digne le 1 er juillet 1972 illustre une telle
hypothèse (TGI Digne, 1er juill. 1972, D. 1973.259, note C.-I. Foulon-Piganiol, JCP 1973.
II. 17443, note D. Mayer, Defrénois 1973.515, obs. J. Massip, Journ. not. 1973, art. 5127, obs.
J. Viatte, RTD civ. 1974.391, obs. R. Nerson).

150. Dans le cadre d'une séparation de corps en cours d'organisation, une femme, mariée sous le
régime de la communauté, avait demandé l'immatriculation à son nom de 35 des 71 actions
communes, immatriculées au nom du mari, pour contrôler la gestion de la société par le mari en
exerçant elle-même les droits y attachés. Le mari fit valoir que la demande de sa femme tendait à
bouleverser l'administration d'une SA. Le président du tribunal lui répondit que la demande de sa
femme ne tendait pas à modifier l'administration d'une société mais à répartir entre deux époux
l'exercice des droits afférents aux actions de cette société qui constituent des biens de
communauté.

151. Le recours à l'article 220-1 paraît délicat à imaginer dans l'hypothèse où l'époux associé
serait entré dans une société dont les droits sociaux ne sont pas négociables. La décision du juge
porterait atteinte à l'intuitus personae de la société. Il semble que la recevabilité de la demande de
l'époux soit conditionnée par la présence dans les statuts d'une clause d'agrément opposable au
conjoint en cas de revendication de la qualité d'associé selon la procédure de l'article 1832-2 du
code civil. En utilisant l'article 220-1, le conjoint revendique l'immatriculation des titres de la
société à son nom. Il en irait différemment s'il demandait seulement que lui soit confié l'exercice
des prérogatives attachées aux droits sociaux souscrits par son conjoint. Il obtiendrait alors un
simple pouvoir de représentation du conjoint. Le juge peut répondre favorablement à sa demande
si les statuts de la société autorisent la représentation d'un associé par son conjoint (J. DERRUPPÉ,
Régime de communauté et droit des sociétés, JCP 1971. I. 2403, no 42). Le juge aux affaires
familiales peut également prendre des mesures de protection des intérêts patrimoniaux de la
communauté tout en respectant l'intuitus personae de la société (versement direct des dividendes
attachés aux droits sociaux versés au conjoint demandeur).
Art. 3 - Conventions conjugales relatives au partage de la qualité d'associé

152. En autorisant la revendication, par un conjoint commun en biens, de la qualité d'associé, le

législateur a permis qu'un partage de la qualité d'associé puisse s'opérer contre la volonté de l'un
des époux. Ne peut-on leur autoriser la même opération lorsqu'ils sont tous deux d'accord pour
l'effectuer ? Cette opération d'un grand intérêt pratique (J. DERRUPPÉ, Les droits sociaux acquis
avec des biens communs selon la loi du 10 juillet 1982, Defrénois 1983.521, n o 10) n'est autorisée
par aucun texte, mais la doctrine la juge permise (B. MAUBRU, op. cit., no 28). L'accord des époux
permet de modifier l'attribution de la qualité d'associé dans la proportion exacte que les époux
souhaitent. Éventuellement, le transfert peut être intégral si l'apporteur veut se retirer de la vie
sociale sans céder ses droits. Cette convention peut être réitérée à plusieurs reprises au cours de
la vie matrimoniale. Les époux peuvent revenir à l'attribution initiale ou en adopter une nouvelle.

153. Ce partage mérite d'être étudié au regard du principe de l'immutabilité des régimes
matrimoniaux (C. civ., art. 1396). L'incidence de la convention ici envisagée s'exerce sur la seule
gestion de biens communs. Légalement, les époux ont des pouvoirs concurrents d'administration
de l'ensemble de la communauté ; conventionnellement, ils les aménagent sur les droits sociaux.
L'opération est donc licite. Elle ne constitue pas une mutation patrimoniale, car les époux
demeurent copropriétaires des droits sociaux. La convention ne peut donc être contestée au motif
qu'elle constituerait un partage anticipé de la communauté.

154. Le transfert décidé par les époux doit être notifié à la société sans que cette notification soit
assujettie à une forme spéciale. Dans les sociétés dont les droits sociaux ne sont pas négociables,
les statuts peuvent prévoir que l'opération devra être agréée. Il faudra pour cela une clause
spéciale rédigée sur le modèle de l'article 1832-2 du code civil et non une clause ordinaire
d'agrément applicable aux cessions ou aux transmissions de parts sociales entre époux
(B. MAUBRU, op. cit., no 73). Le nombre de droits sociaux concernés devra être indiqué dans la
notification. La répartition des droits sociaux figurant généralement dans les statuts, cette
substitution d'un époux à l'autre va entraîner une modification des statuts (C. com., art. L. 223-13
et C. civ., art. 1835). Dans les SA, l'article L. 228-23 du code de commerce interdit les clauses
d'agrément pour les cessions d'actions à un conjoint. Dès lors, il peut être librement procédé à la
transmission du titre d'associé entre les époux. En cas de conflit entre les époux, le droit
matrimonial fournira seul la réponse (C. civ., art. 220-1 ou 1426). Dans les SAS, l'insertion d'une
clause d'agrément sur le modèle de celles autorisées par l'article 1832-2 du code civil paraît
possible compte tenu du très fort intuitus personae qui caractérise ces sociétés (C.-T. BARREAU, La
société par actions simplifiée entre conjoints, in Aspects organisationnels du droit des affaires,
Mélanges en l'honneur de J. Paillusseau, 2003, Dalloz, no 45 et s.).
Art. 4 - Cession de droits sociaux entre époux

155. En cours de vie sociale et en cours de régime matrimonial, les époux peuvent conclure un
acte de cession des droits sociaux qui conférera à celui qui n'était pas associé la qualité d'associé,
ou opérera une nouvelle répartition des droits sociaux s'ils étaient tous deux déjà associés. Les
époux peuvent aussi se consentir une donation de droits sociaux propres en respectant les règles
particulières d'une telle opération. Cependant, une société entre époux ne peut apparaître
consécutivement à une cession de droits sociaux entre époux que s'il s'agit d'une cession de droits
sociaux propres ou personnels d'un époux à l'autre (V. infra, no 216 et s.).
Chapitre 3 - Fonctionnement d'une société entre époux

156. 156. Le fonctionnement d'une société entre époux impose une délicate conciliation des règles
du droit des sociétés et de celles du droit des régimes. La qualité d'associé est attribuée à chaque
époux qui en jouit individuellement (V. infra, no 157 et s.) ; la gestion des droits sociaux dépend
de leur nature au regard du régime matrimonial (V. infra, no 170 et s.) ; les droits et obligations
des époux associés sont influencés par cette double considération (V. infra, no 186 et s.).
Section 1 - Attribution de la qualité d'associé aux époux

157. S'agissant d'époux séparés de biens, ou d'époux communs en biens faisant un apport de
biens propres ou achetant des droits sociaux au moyen de fonds propres, il est clair que la qualité
d'associé ne peut revenir qu'à celui des époux qui a accompli l'acte. Ce n'est qu'à l'occasion de
l'entrée en société d'un époux au moyen de biens communs que l'attribution de la qualité d'associé
a pu soulever une difficulté, désormais résolue expressément par le législateur en ce qui concerne
« les sociétés dont les droits sociaux ne sont pas négociables » (C. civ., art. 1832-2 in fine), par
analogie en ce qui concerne les autres sociétés.
Art. 1 - Dans les sociétés dont les droits sociaux ne sont pas négociables

158. Selon l'article 1832-2, alinéa 2, du code civil, « la qualité d'associé est reconnue à celui des
époux qui fait l'apport ou réalise l'acquisition ». La règle vaut pour les droits sociaux non
négociables et jusqu'à la dissolution de la communauté (V. supra, no 126). À la lumière de l'alinéa
1er, sont visées les hypothèses d'emploi de biens communs et non le cas de l'apport en industrie
effectué par un époux commun en biens, ou celui de l'apport de biens propres. Mais on ne doute
pas que la qualité d'associé doit être attribuée dans de tels cas exclusivement à l'apporteur, par
application des règles du droit des sociétés qui relie le titre d'associé à l'apport. En conséquence de
quoi est fictive et donc nulle la société à laquelle un mari a apporté des biens propres à son épouse
(CA Paris, 1er déc. 1992, Bull. Joly 1993.323, note B. Saintourens).

159. La règle s'applique d'ailleurs au-delà de la dissolution de la communauté. Lorsqu'un seul des
époux est associé, il demande généralement l'attribution à son profit des droits sociaux non
négociables dont il est titulaire (M. DE GAUDEMARIS, Régime matrimonial légal et entreprise :
contribution à l'étude du choix législatif d'un régime matrimonial légal au regard des intérêts des
époux notamment entrepreneurs, thèse, Grenoble II, 1986, no 583) : soit parce que son conjoint
n'a pas voulu se plier à la règle du partage en nature, soit parce que ses coassociés ont refusé de
l'agréer, soit parce qu'à raison des règles particulières de capacité exigées par la société, l'accès de
celle-ci est définitivement interdit à son conjoint, soit parce que la détention des droits sociaux lui
est indispensable pour continuer à exercer sa profession. Lorsque les deux époux sont associés, ils
peuvent conserver l'un et l'autre la qualité d'associé malgré la dissolution du régime, ou, en cas de
mésentente, les droits sociaux seront attribués à l'un d'eux. À moins que la société ne comporte
pas d'autre associé qu'eux et que les droits sociaux représentent l'essentiel de la fortune
conjugale : la société sera alors dissoute et liquidée.
Actualisation
159. Entrée en communauté de parts sociales acquises durant le mariage. - Le souscripteur des
parts sociales acquises pendant la durée du mariage ayant seul la qualité d'associé, une cour
d'appel en déduit exactement que ces parts ne sont entrées en communauté que pour leur valeur
patrimoniale et qu'elles ne peuvent qu'être attribuées au titulaire des droits sociaux lors du partage
(Civ. 1re, 4 juill. 2012, no 11-13.384  , Rev. sociétés 2012. 717, note Dauriac  ).

160. La mise en œuvre de ce mécanisme n'est correcte que si l'apport de biens communs n'est pas
rémunéré par l'octroi de parts indivises mais par l'attribution à chaque époux d'une quote-part de
parts sociales. À supposer que les parts sociales soient indivises entre les deux époux, chacun
d'eux aurait la qualité d'associé mais serait privé de l'exercice des prérogatives sociales. Ils
devraient désigner un mandataire commun pour exercer les droits sociaux (V. supra, no 142).
Cette solution doit être écartée, car les époux communs en biens ne sont pas des indivisaires au
sens des articles 815 et suivants du code civil. Chaque époux jouit d'un pouvoir égal et concurrent,
indépendant et réciproque d'administrer la communauté. S'il entre dans une société, il reçoit
personnellement la qualité d'associé pour une fraction correspondant à l'apport ou à l'acquisition
qu'il effectue. Chaque époux compte pour un associé et occupe dans le groupement une place
absolument identique à celle de n'importe quel autre associé. Lorsque des votes appellent un calcul
d'une majorité par tête, les époux comptent pour deux (A. COLOMER, À propos de la loi du
10 juillet 1982 sur le statut des conjoints d'artisans et de commerçants travaillant dans l'entreprise
familiale, Defrénois 1983.347, no 4 ; Les sociétés commerciales et les régimes matrimoniaux,
no 643). Si l'un des époux confère à l'autre pouvoir de le représenter, celui-ci vote en son nom et
au nom et pour le compte de son conjoint.

161. Les époux doivent-ils pour autant être considérés comme associés à parts égales ?
L'instauration d'une procédure de revendication de la qualité d'associé à concurrence de la moitié
des parts sociales (V. supra, no 114 et s.) apporte une réponse lorsque la société devient une
société entre époux par ce mécanisme de partage de la titularité des droits sociaux. Mais lorsque
les deux époux entrent simultanément dans la même société, deux situations doivent être
distinguées.

162. Les époux ont pu devenir associés en faisant chacun un apport ou une acquisition. Chacun
des époux aura la qualité d'associé à concurrence des parts représentant l'apport qu'il a
personnellement effectué. Si ces apports sont de valeur inégale, le nombre de parts attribué
nominalement à chaque époux sera différent (J. DERRUPPÉ, op. cit., no 8). Cette répartition
inégalitaire des parts sociales perdurera tant qu'aucun d'eux ne fera connaître son intention de
revendiquer la qualité d'associé sur la moitié des parts sociales souscrites par son conjoint. Elle
disparaîtra si l'un et l'autre émettent une revendication notifiée et acceptée par leurs coassociés.
Ils seront par la suite associés à égalité, sous réserve de l'agrément des autres membres de la
société (B. MAUBRU, op. cit., no 35). Si les époux apportent leur industrie, celle-ci est
respectivement évaluée compte tenu de l'intérêt qu'elle offre pour la société. Les parts d'industrie
sont attribuées à chacun en fonction de la valeur accordée à l'apport de ses connaissances. Cette
situation inégalitaire se prolongera indéfiniment.
163. Si les époux sont entrés dans la société en utilisant un seul bien commun, on peut penser
qu'une répartition par moitié de la titularité des droits sociaux s'impose. À la dissolution de la
communauté, ils ont vocation à recevoir chacun la moitié des parts sociales et ils ont des droits
égaux sur la propriété et la gestion du bien apporté. Mais les associés d'une société marquée par
l'intuitus personae peuvent désirer qu'un certain équilibre soit maintenu entre les participations
respectives des associés. Le législateur n'a pas imposé un partage nécessaire et obligatoire de la
qualité d'associé à part égale. Cela permet de tenir compte de l'intuitus personae de la société et
de laisser les époux organiser la gestion des titres sociaux en décidant de leur titularité sans porter
atteinte à leur propriété. Les époux disposent à cet égard d'une marge de manœuvre fort
appréciable. À défaut de précision et de manifestation de volonté différente de la part des époux, il
faut présumer que les époux entendent être associés chacun pour moitié (V. Rép. com.,
Vo Conjoint de commerçant ou d'artisan ; B. MAUBRU, op. cit., no 35 ; D. MARTIN, op. cit.,
no 287). Mais une répartition d'un tiers/deux tiers, un quart/trois quarts ou selon toute autre
quotité est possible. La procédure prévue à l'article 1832-2, alinéa 3, permettra aux époux de
provoquer une répartition égalitaire des droits sociaux sous réserve de l'agrément de leurs
coassociés (contra : D. MARTIN, op. cit., no 290). Toutefois, les parts doivent être attribuées
nominativement à chaque époux, car il faut nécessairement, pour assurer un bon fonctionnement
de la société, faire apparaître qui a la qualité d'associé et dans quelle proportion chacun exerce les
prérogatives sociales.

164. Lorsque les articles 225, 1424 ou 1425 du code civil sont applicables, les deux époux
interviennent lors de la conclusion de l'acte d'apport (V. supra, no 93 et s.). Cette participation
conjointe à l'acte conduit à reconnaître la qualité d'associé aux deux époux, car ils doivent être
présumés avoir agi comme coauteurs de l'apport. Mais il se peut que l'un seulement veuille
apporter le bien et devenir associé, et que l'autre donne son consentement exprès à la réalisation
de l'opération en précisant que son intervention est limitée à la validation des pouvoirs de son
conjoint.

165. L'article L. 121-5 du code de commerce (V. supra, no 99) exige seulement que le conjoint
donne son consentement exprès à l'acte envisagé par l'autre. À l'évidence, la qualité d'associé doit
être reconnue à l'époux entrepreneur qui apporte les éléments de son entreprise. Lui seul est
associé puisque son conjoint n'intervient que pour valider l'opération en confirmant ses pouvoirs.
Mais les époux peuvent, à cette occasion, désirer entrer tous deux dans la société. La titularité des
droits sociaux sera répartie entre eux à égalité, ou selon toute autre proportion qui leur
conviendra.
Art. 2 - Dans les sociétés dont les droits sociaux sont négociables

166. Il n'existe pas, en matière de souscription de droits sociaux négociables, de disposition

analogue à celle de l'article 1832-2, alinéa 2, du code civil. Dans de telles sociétés, la personnalité
de l'époux actionnaire est nécessairement indifférente puisque les clauses d'agrément pour les
transmissions entre époux sont interdites (C. com., art. L. 228-23 ; V. G. PAISANT, Peut-on
abandonner la distinction du titre et de la finance en régime de communauté ?, préc., no 48 ;
A. COLOMER, Les sociétés commerciales et les régimes matrimoniaux, op. cit., no 149 et 162 ;
M. DE GAUDEMARIS, thèse préc., no 585 ; J. DERRUPPÉ, La nécessaire distinction de la qualité
d'associé et des droits sociaux [À propos des droits sociaux acquis avec des biens communs], JCP,
éd. N, 1984, doctr. 251, no 16). Toutefois, il n'y a pas de raison d'adopter en la matière une
interprétation a contrario de l'article 1832-2 (J. DERRUPPÉ, Les droits sociaux acquis avec des
biens communs selon la loi du 10 juillet 1982, Defrénois 1983.521, no 12). Il convient d'opter pour
une interprétation analogique : l'exercice des prérogatives et, par suite, la titularité des droits
sociaux doivent être reconnus à celui des époux qui a réalisé l'apport ou l'acquisition (D.  MARTIN,
op. cit., no 298 ; J. DERRUPPÉ, op. cit., no 13).

167. Les droits sociaux négociables peuvent avoir été souscrits par un époux au moyen d'un
apport ou d'une acquisition qui constituait un acte de disposition nécessaire à l'exercice de sa
profession séparée. Lorsque les époux seront en désaccord et que le conjoint de l'apporteur
émettra la prétention de devenir actionnaire et de gérer concurremment les droits sociaux
négociables, l'époux primitivement associé aura-t-il le pouvoir de s'opposer à cette demande ? Le
droit des sociétés ne lui est, semble-t-il, d'aucun secours, car les transmissions de titres entre
époux sont libres. La solution ne peut être cherchée que dans le droit des régimes matrimoniaux.
La solution finale du désaccord des époux ne peut dépendre que du juge. Le conjoint non associé
peut établir que la titularité des droits sociaux est sans rapport avec l'activité professionnelle
séparée de son conjoint et réclamer un partage de la qualité d'associé. Il peut invoquer l'article
1426 et démontrer que la gestion des actions par son conjoint témoigne de son inaptitude ou de sa
fraude pour obtenir un transfert de pouvoirs.

168. L'époux auteur de l'acte bénéficie de la qualité d'actionnaire. Il demeure seul titulaire des
actions si son conjoint n'invoque pas son pouvoir concurrent de gestion pour administrer les
actions en cause et pour se faire reconnaître la qualité d'actionnaire sur l'ensemble des titres. Les
époux se trouvent alors placés dans une situation d'indivision peu confortable. Il est sans doute
préférable qu'ils opèrent une véritable répartition des actions entre eux, de préférence paritaire.
Chacun exercera pour son compte les droits attachés aux actions inscrites à son nom. Si les époux
entrent en société au moyen d'un seul bien commun sans indiquer leurs intentions quant à la
détermination de la proportion dans laquelle chacun exercera les droits sociaux, ils sont présumés
vouloir être associés pour moitié. Si les époux décident de se répartir différemment les actions, ils
peuvent devenir titulaires, chacun, du nombre d'actions sur lequel ils se sont accordés.

169. Partenaires d'un Pacs. - Ces règles ne peuvent pas s'appliquer aux partenaires d'un Pacs. Ils
ne bénéficient pas de la même liberté que les époux, car les clauses d'agrément leur sont
opposables aussi bien dans une société dont les parts ne sont pas négociables que dans une
société dont les droits sociaux sont négociables. Lors de la souscription des droits sociaux ou de
leur acquisition, les coassociés des partenaires doivent accepter les deux partenaires pour que
chacun d'eux puisse devenir associé. En cas de refus, l'un seulement peut devenir associé, sous
réserve que soit écartée la présomption d'indivision. Ensuite, la répartition des droits sociaux
initialement décidée ne peut être remise en question par la seule volonté des partenaires du Pacs si
l'un seulement est entré dans la société, car l'entrée de l'autre (la présomption d'indivision ayant
été écartée) ne pourra se faire que sous la forme d'une cession soumise à agrément. Si les
partenaires sont entrés l'un et l'autre dans la société et que la présomption a également été
écartée, toute modification de la répartition des droits sociaux entre eux doit également être
traitée comme une cession soumise à agrément statutaire. Enfin, si l'un et l'autre sont entrés dans
la société comme associés, les droits sociaux étant indivis, les règles du code civil fixent
définitivement la répartition des droits sociaux : ils sont indivis par moitié (C. civ., art. 515-5,
al. 2).
Section 2 - Gestion des droits sociaux par les époux

170. Deux éléments influent la gestion des droits sociaux dans l'hypothèse d'une société entre
époux : la nature des droits sociaux au regard du régime matrimonial (propriété exclusive ou
propriété commune des époux), et les caractères des droits sociaux (négociables ou non
négociables).
Art. 1 - Gestion des droits sociaux propriété exclusive des époux

171. Lorsque les époux ont souscrit des droits sociaux au moyen de biens dépendant de leur
patrimoine propre, chacun d'eux devient propriétaire de droits sociaux propres. Il en est ainsi
lorsque la part ou l'action a été acquise avant le mariage (C. civ., art. 1405, al. 1er). Forment aussi
des biens propres les droits sociaux dont les époux acquièrent la propriété par succession ou
libéralité. Il ne peut en aller autrement qu'en présence d'une volonté contraire clairement exprimée
par le disposant (C. civ., art. 1405, al. 2).

172. Lorsque le processus de création de la société et celui de la célébration de l'union se

chevauchent ou que les époux sont en instance de divorce au moment où la société se crée, la
détermination du sort des droits sociaux soulève de délicats problèmes. Il semble que les droits
sociaux soient propres si la société a été immatriculée avant le mariage ou, à l'inverse, si le
mariage est dissous avant que la société n'ait acquis la personnalité juridique (Cass. 1 re civ. 3 déc.
1985, Bull. civ. I, no 328, JCP, éd. N, 1986. II. 246, obs. P. Simler).

173. Les parts sociales et les actions peuvent également être qualifiées de biens propres par le jeu
de la subrogation. Sont propres les droits sociaux attribués en contrepartie de l'apport d'un bien
propre. La règle joue automatiquement sans qu'il soit nécessaire de procéder à une déclaration de
remploi (Cass. civ. 18 déc. 1935, S. 1937.1.57, note P. Durand, DP 1936.1.129, note M. Fréjaville,
Journ. sociétés 1937.476, note Charron) parce que le lien unissant le bien propre apporté aux
droits sociaux rémunérant l'opération est évident (Cass. 1 re civ. 21 nov. 1978, Defrénois 1979.954,
obs. G. Champenois). Selon la doctrine contemporaine, l'article 1434 n'exige une double
déclaration que lorsqu'il est fait usage de choses fongibles : c'est le cas si des droits sociaux sont
acquis au moyen de deniers propres ou si des apports de numéraire propre sont effectués. Les
droits sociaux nouveaux revenant à un époux après transformation ou scission ou fusion de société
sont également propres par subrogation si les anciennes parts ou actions étaient elles-mêmes
propres (Cass. 1re civ. 27 mai 1968, JCP 1968. II. 15662, note R. Savatier).

174. En vertu de l'article 1406, alinéa 1 er, du code civil, ont la nature de propres, sans que la
communauté n'ait en principe droit à récompense, les plus-values afférentes à des parts et actions
propres. De même, le droit préférentiel de souscription à des actions émises par la société à
l'occasion de l'augmentation de son capital, est propre, et les parts et actions distribuées alors
également, si les parts ou actions initialement détenues par l'époux avaient ce caractère. Seront
propres pour la même raison les titres nouveaux remis en cas d'augmentation du capital à titre
gratuit par incorporation de réserves (P. KAYSER, Les augmentations de capital des sociétés et le
caractère des nouveaux droits sociaux dans le régime de la communauté d'acquêts, JCP 1949.
I. 800 ; A. COLOMER, Réserves des sociétés et régimes matrimoniaux communautaires, Defrénois
1980.1009). La solution est identique en ce qui concerne les droits sociaux remis lors d'une
augmentation de capital à titre onéreux, mais une récompense sera due à la communauté si elle a
avancé les fonds pour réaliser l'acquisition.

175. Si les époux sont séparés de biens ou mariés sous le régime de participation aux acquêts, les
droits sociaux qui leur sont attribués sont leur propriété personnelle (C. civ., art. 1536 et 1569).

176. Dès lors que les droits sociaux, négociables ou pas, sont la propriété exclusive des époux,
chacun d'eux en a l'administration, la jouissance et la libre disposition. Les seules restrictions
envisageables sont issues du régime primaire impératif (C. civ., art. 215 ou 220-1 ; V. supra, no 48
et s.). Les pouvoirs des époux sont confirmés par les présomptions de pouvoirs des articles 221 et
suivants du code civil.
Art. 2 - Gestion des droits sociaux propriété commune des époux

177. La détermination du sort, en régime de communauté, des droits sociaux souscrits au moyen
de biens communs est une des questions les plus anciennement débattues du droit des régimes
matrimoniaux. La solution est aisée pour les droits sociaux négociables ; elle l'est moins pour les
droits sociaux non négociables.
§ 1 - Gestion des droits sociaux négociables

178. En ce qui concerne les actions, on n'a jamais douté qu'il s'agit de biens de communauté dès
lors qu'elles sont acquises ou souscrites au moyen de biens communs. Elles sont en principe
soumises au pouvoir concurrent de gestion des biens communs (C. civ., art. 1421, al. 1er). Lorsque
la société ne comporte qu'un seul époux au nombre de ses associés, le pouvoir concurrent de
gestion des époux ne doit pas conduire à une immixtion du conjoint non associé dans le
fonctionnement des affaires sociales. Il doit au préalable acquérir la qualité d'associé. En effet, si
les actions de la société sont nominatives, les registres sont tenus par la société émettrice qui
connaît l'identité de ses actionnaires et n'admet à participer à l'assemblée que ceux qui font la
preuve de leur identité, laquelle coïncide avec celle du titulaire du compte. Si les actions de la
société sont au porteur, pour participer à l'assemblée, le titulaire devra justifier de sa qualité et
donc produire un certificat de l'intermédiaire habilité teneur du compte et justifiant l'indisponibilité
des actions inscrites en compte jusqu'à la date de l'assemblée (Décr. 23 mars 1967, art. 136). En
dépit du caractère commun des actions, seul le conjoint au nom duquel elles sont inscrites peut les
administrer et en disposer, en recourant pour ce faire à la présomption de pouvoir de l'article 221
(V. supra, no 48 et s.). Quel que soit l'acte envisagé, détachement de coupons, achat de nouveaux
titres, vente…, la société ou l'intermédiaire est à l'abri de toute espèce de responsabilité. Le
conjoint ne dispose que des voies judiciaires du droit commun pour faire valoir ses droits sur les
titres déposés. À l'égard des tiers, les époux semblent pouvoir invoquer l'article 222 du code civil.
Même s'ils sont l'un et l'autre associés, on peut considérer qu'ils détiennent individuellement les
actions immatriculées au nom de chacun d'eux. De bonne foi, le tiers sera à l'abri de tout recours.

179. Partenaires d'un Pacs. - Si la stipulation d'une clause d'agrément opposable au conjoint
commun en biens n'est pas possible (C. com., art. L. 228-23), la stipulation d'une clause
d'agrément opposable au partenaire d'un Pacs paraît légale. Dès lors, dans une société par actions
fermée, telle une SA avec clause d'agrément ou une SAS, seul le partenaire associé peut participer
à la vie sociale. Le partenaire non associé pourrait alors être tenu pour un croupier jusqu'à ce qu'il
exige la transformation du compte d'actions en compte indivis. La nouvelle rédaction de l'article
L. 228-23 du code de commerce qui permet de soumettre à agrément les cessions d'actions entre
associés paraît aller dans ce sens. Toutefois, dans les sociétés cotées, les statuts ne contiennent
pas en principe de clause d'agrément. Dès lors, si la présomption d'indivision n'a pas été écartée
dans l'acte d'acquisition de chaque titre, le compte titres du partenaire souscripteur d'un Pacs est
un compte indivis qui doit mentionner l'identité des deux partenaires. Les coïndivisaires devront
signer l'un et l'autre les ordres de vente sur ce portefeuille sous peine d'inopposabilité de la vente
au partenaire qui n'aura pas consenti.

180. S'il existe des éléments conférant à l'action un caractère personnel (SA ayant pour objet
l'exercice d'une profession réglementée, où la détention du capital et la qualité d'actionnaire sont
liées à la possession de titres ou de diplômes ; SAS, en raison du fort intuitus personae qui
caractérise une telle société), l'action doit être traitée comme une part sociale.
§ 2 - Gestion des droits sociaux non négociables

181. Pendant longtemps, la jurisprudence a considéré que les droits sociaux non négociables
devaient être soumis à la distinction du titre et de la finance. Selon cette théorie, seule la valeur
pécuniaire ou l'émolument des parts sociales tombe en communauté. Le titre constitue un propre
de l'époux. La Cour de cassation a admis cette solution pour les parts de sociétés en nom collectif
et de sociétés en commandite simple depuis le XIX e siècle (J. DERRUPPÉ, Régime de communauté
et droit des sociétés, JCP 1971. I. 2403, no 9 et s. ; Cass. com. 23 déc. 1957, JCP 1958.
II. 10516), et pour la SARL depuis l'arrêt Caby (Cass. com. 19 mars 1957, JCP 1958. II. 10517,
note D. Bastian ; Cass. 1re civ. 22 déc. 1969, JCP 1970. II. 16473, note J. Patarin). L'adoption de
cette dissociation était principalement fondée sur le système des récompenses qui n'offrait à la
communauté que le remboursement du prix d'acquisition des parts sociales ou de la valeur des
biens utilisés pour l'apport. Or, la valeur des parts sociales au jour de la dissolution de la
communauté pouvait être largement supérieure à cette somme. À raison de la dépréciation de la
monnaie, cette situation était inéquitable. Dès lors, considérer la « finance » des droits sociaux non
négociables comme un acquêt de communauté permettait d'échapper à cette règle de calcul tout
en préservant l'intuitus personae de la société tant en cours de vie sociale ou matrimoniale qu'à
l'expiration de celles-ci. Certains pourtant pensaient que la part sociale devait être considérée pour
le tout comme un bien commun (HOUPIN, Des droits de la femme après la dissolution de la
communauté sur la part de son mari dans une société de personnes, Journ. sociétés 1929,
art. 36125). D'autres, après 1965, estimaient que la part sociale devait être qualifiée de bien
propre pour le tout, à charge éventuellement de récompense (C. AUBRY et C. RAU, par
A. PONSARD, op. cit., no 167 ; G. MARTY et P. RAYNAUD, Les régimes matrimoniaux, 2 e éd., par
P. RAYNAUD, 1985, Sirey, no 189 ter ; G. PAISANT, Peut-on abandonner la distinction du titre et
de la finance en régime de communauté ?, JCP, éd. N, 1984, doctr. 19).
Actualisation
181. Les parts de l'époux associé d'une EURL n'ont pas la nature juridique d'un bien commun. Il
n'engage pas sa responsabilité envers la communauté en raison des prétendues fautes commises
dans la gestion de la société dès lors que celle ci ne constituait pas un bien commun (Civ.  1re,
19 avr. 2005, Bull. Joly 2005. 1408, note B. Saintourens ; Dr. sociétés nov. 2005, no 196, p. 33,
note Monnet).

182. Une partie de la doctrine devait penser que la loi du 10 juillet 1982 et celle du 23 décembre
1985 mettaient un point final à la discussion. Selon elle, le principal défaut de la distinction du titre
et de la finance est d'opposer les droits sociaux à leur valeur patrimoniale puisqu'elle oblige à
dissocier au sein des prérogatives d'associé les droits de gestion et les droits pécuniaires. Les
premiers rattachés au titre sont propres à l'époux associé, les seconds relèvent de la finance et
sont communs. Or, les droits des associés ne se répartissent pas aussi facilement en deux
catégories distinctes. Le droit de vote, privilège de l'associé, a une incidence directe sur
l'intéressement patrimonial de celui-ci. Les prérogatives de gestion et les droits pécuniaires sont
liés à la qualité d'associé et appartiennent au seul époux associé. La qualité d'associé ne constitue
pas à proprement parler un bien, mais une prérogative nécessairement personnelle à l'époux qui
s'est présenté comme apporteur et qui a été accepté comme tel par ses coassociés. Il est donc
proposé de généraliser la distinction du titre et de la finance et de l'appliquer au titre d'associé et
au bien patrimonial. Les droits sociaux acquis au moyen de biens communs sont communs en
nature ; la qualité d'associé, extrapatrimoniale, est personnelle à l'associé (J. DERRUPPÉ, Les droits
sociaux acquis avec des biens communs selon la loi du 10 juillet 1982, Defrénois 1983.521, n o 10 ;
La nécessaire distinction de la qualité d'associé et des droits sociaux, JCP, éd. N, 1984, doctr.  251,
no 10 ; A. COLOMER, Les sociétés commerciales et les régimes matrimoniaux, op. cit., no 181
et s.).

183. Mais la Cour de cassation reste fidèle en général à la distinction du titre et de la finance
(Cass. 1re civ. 8 déc. 1987, JCP 1989. II. 21336, note P. Simler). Elle l'a appliquée à des parts
sociales, à propos du droit antérieur (Cass. 1 re civ. 12 nov. 1987, D. 1987, IR 235 ; CA Rouen,
27 nov. 1986, Bull. Joly 1987.459, Gaz. Pal. 1987.1.335, note A. P. S.), et semble-t-il, à propos du
droit nouveau (Cass. 1re civ. 9 juill. 1991, Defrénois 1992.236, note X. Savatier, JCP, éd. N, 1992.
II. 378, note P. Simler ; J.-P. MABRU, Le sort des droits sociaux à la liquidation d'un régime de
communauté, Dr. et patrimoine 1993, suppl. au n o 6). Il en résulte que l'époux associé est seul
autorisé à intervenir dans les affaires sociales. Il exerce normalement les prérogatives
fonctionnelles et pécuniaires attachées aux parts sociales. Le conjoint ne peut assister aux
assemblées ou exercer les prérogatives attachées aux droits sociaux que si l'époux associé lui
donne mandat pour ce faire. La distinction du titre et de la finance semble toutefois impossible à
concilier avec la faculté de revendication de l'article 1832-2, qui n'est pas une mutation (V.  supra,
no 143). Au plan de la gestion de la communauté, les parts sociales sont des propres en nature à
l'époux qui jouit de pouvoirs exclusifs de gestion. Mais la finance est commune ainsi que tous les
produits pécuniaires des parts. On doit considérer qu'à cette finance, les règles de la cogestion
sont applicables (C. civ., art. 1424). Mais les autres règles de gestion de la communauté le sont-
elles, notamment celle de l'article 1421, alinéa 2 ?

184. À la dissolution de la communauté, le choix opéré par la Cour de cassation a les plus grandes
incidences. Les parts sociales doivent être incluses dans les opérations de liquidation. Elles peuvent
être partagées en nature. Ce partage en nature ne peut être exigé par l'un ou l'autre des époux ni
par leurs héritiers (contra : CA Lyon, 6 mars 1975, Rev. sociétés 1975.256, note J.-P. Sortais). Il
faut tenir compte des caractéristiques particulières des droits sociaux non négociables et
notamment de l'intuitus personae de la société. Par conséquent, le partage aura lieu en valeur
chaque fois que le pacte social s'opposera à la transmission du titre d'associé. Le conjoint, en
matière de société de personnes, se heurtera à une clause d'agrément qui fera obstacle au partage
en nature. Souvent l'époux associé désirera le rester pour le tout. Il pourra éventuellement
demander l'attribution préférentielle des parts sociales (P. SIMLER, note sous Cass. 1re civ. 8 déc.
1987, préc.). Si les parts avaient été considérées comme communes en nature pendant la période
de l'indivision post-communautaire, l'époux associé n'aurait pu en disposer seul (J.  DERRUPPÉ, op.
cit., no 47). Comme seule la finance est entrée dans la communauté, il peut disposer seul des
droits sociaux non négociables avant le partage (Cass. 1 re civ. 9 juill. 1991, préc.). Pour cette
raison encore, l'application de la distinction du titre et de la finance est contestable. La
jurisprudence considère toutefois que l'époux qui n'a pas la qualité d'associé participe néanmoins
aux bénéfices répartis au cours de l'indivision communautaire : les fruits et revenus perçus par
l'autre en qualité d'associé accroissent à l'indivision (Cass. 1 re civ. 10 févr. 1998, Dalloz affaires
1998.769, note M. B., Defrénois 1998.119, note J. Honorat).
Actualisation
184. Droits sociaux non négociables. Dissolution de la communauté. Époux. Distinction du titre et
de la finance. - A la dissolution de la communauté matrimoniale, la qualité d'associé attachée à des
parts sociales non négociables dépendant de celle-ci ne tombe pas dans l'indivision post-
communautaire, qui n'en recueille que leur valeur. Par conséquent, le conjoint associé peut
transmettre son titre sans recueillir l'accord de ses coïndivisaires (Civ. 1re, 12 juin 2014, no 13-
16.309  , Rev. sociétés 2014. 734, note Naudin  ).
185. Cette distinction pourrait-elle être appliquée en matière de Pacs ? L'indivision est une règle
malcommode pour la gestion des droits sociaux. Si les deux partenaires sont associés, ils doivent
cogérer selon la règle d'unanimité les droits sociaux. Si chaque associé indivisaire doit être
convoqué aux assemblées, ils doivent désigner un mandataire commun pour les représenter
(C. civ., art. 1844) et exercer le droit de vote aux assemblées. L'encaissement des dividendes,
l'exercice des droits de souscription et d'attribution d'actions ou parts sociales nouvelles, les
cessions de titres doivent être décidés d'un commun accord (D. VELARDOCCHIO, article préc., Rev.
Lamy sociétés commerciales, avr. 2000, n o 123). Si un seul des partenaires est associé sans que la
présomption d'indivision ait été écartée, l'application de la distinction du titre et de la finance
permettrait d'assurer un bon fonctionnement de la société en particulier si, pour des raisons
spéciales de capacité ou de défaut d'agrément, la qualité d'associé ne peut pas être reconnue aux
deux partenaires.
Section 3 - Droits et obligations des époux associés
Art. 1 - Droits des époux associés
§ 1 - Droits patrimoniaux

186. Si les droits sociaux sont communs même seulement en valeur, les droits patrimoniaux de
l'associé simple, c'est-à-dire le droit aux dividendes, les droits aux réserves distribuées, ou bien
encore, le droit au boni de liquidation, constituent des fruits ou des produits provenant d'un bien
lui-même commun. Ils ne peuvent qu'enrichir la communauté. Toutes les sommes qui seront
attribuées à l'associé au titre de sa participation au capital de la société doivent être traitées
comme des sommes communes, la créance étant elle-même commune. En revanche, si les parts
sociales sont des biens propres, les fruits et les revenus qui y sont attachés sont les fruits et les
revenus de biens propres. La communauté n'a droit qu'aux fruits perçus et non consommés. Les
recherches concernant les fruits frauduleusement dépensés ne peuvent s'exercer au-delà d'un délai
de cinq ans (C. civ., art. 1403). Les fruits et revenus de biens propres sont cependant considérés
comme des biens communs de source : les dividendes perçus par un époux au titre de parts
sociales propres sont donc communs dès l'origine.
Actualisation
186. Droit patrimoniaux. Dividendes. Perception. - En dépit du pouvoir de gestion concurrente qui
autorise chaque époux à recevoir le paiement des créances communes, seul l'époux qui a la qualité
d'associé peut percevoir les dividendes. La cour d'appel qui n'a pas recherché si l'épouse avait
donné son accord pour que ces dividendes soient versés entre les mains de son conjoint n'a pas
donné de base légale à sa décision (Civ. 1re, 5 nov. 2014, no 13-25.820  , Rev. sociétés 2015.
190, note Naudin  ).

187. Lorsqu'un conjoint a apporté son industrie, les bénéfices distribués doivent être considérés
comme des produits de son travail. Ils peuvent constituer des biens communs mais doivent être
assujettis au régime des gains et salaires tel qu'il résulte des articles 223 et 1414 du code civil.

188. La constitution de réserves, lorsque les époux sont mariés sous un régime communautaire et
que les droits sociaux ont le caractère de biens propres, peut soulever une difficulté particulière.
Depuis longtemps, les auteurs soulignent que l'on peut envisager qu'un époux fasse procéder à des
constitutions systématiques et éventuellement abusives de réserves pour éviter que les revenus
produits par les droits sociaux propres ne tombent en communauté (J.-F. PILLEBOUT, Quelques
aspects de la condition juridique de la femme mariée, JCP 1975. I. 2685). Dans un tel cas, le
recours aux articles 1403 et 1429 du code civil sera très utile s'il s'avère que ces agissements
constituent soit un détournement de revenus, soit un défaut frauduleux de perception. En
revanche, si les réserves sont constituées dans des conditions régulières, elles s'incorporent au
capital social et aucune récompense n'est due à la communauté lors de la dissolution.
Actualisation
188. En ce sens que les parts nouvelles de SARL attribuées gratuitement en conséquence de
l'incorporation de réserves à un associé pour lequel elles sont des biens propres ont elles-même la
nature de biens propres ; la communauté ne peut prétendre à une récompense du fait de
l'augmentation du capital social, aucun prélèvement sur des fonds communs n'ayant été opéré à
cette occasion : Civ. 1re, 12 déc. 2006, no 04-20.663  , Bull. Joly 2007. 363, note Revet ; Rev.
sociétés 2007. 326, note Randoux  (comp. Les fruits et revenus de biens propres ont le
caractère de biens communs ; donne droit à récompense au profit de la communauté l'emploi des
revenus d'un bien propre à son amélioration : Civ. 1re, 20 févr. 2007, no 05-18.066  ,
D. 2007. 1578, note Nicod  ).
§ 2 - Droits extrapatrimoniaux

189. Les droits extrapatrimoniaux, dont jouissent à égalité et dans les mêmes conditions l'associé
en capital et l'associé en industrie, dépendent de la forme sociale à laquelle ils participent. Les
droits principaux des associés sont le droit à l'information et le droit à l'intervention dans la vie
sociale.

190. Agissant en personne à l'exclusion de tout mandat conféré à son conjoint, l'époux ayant la
qualité d'associé peut exercer le droit d'information permanente. Au besoin, il peut se faire assister
par un expert ; celui-ci pourrait être son conjoint s'il est régulièrement inscrit (V. C. com.,
art. L. 221-7, L. 223-26, L. 225-100 et Décr. 23 mars 1967, art. 13, 33 et 142).

191. Bien informés, les associés peuvent ensuite participer aux assemblées ou, le cas échéant,
être consultés par correspondance, voire prendre une décision constatée dans un acte (C. civ.,
art. 1853 ; C. com., art. L. 221-6, L. 223-28 et L. 225-98). Aucune disposition statutaire ou
conventionnelle ne saurait les en empêcher. Le législateur peut en revanche les en priver à raison
de l'inexécution de leurs obligations, et l'ordonnance n o 2004-604 du 24 juin 2004 (JO 26 juin) a
modifié le droit des sociétés pour permettre l'émission d'actions de préférence assorties ou non du
droit de vote (C. com., art. L. 228-11). Dans les SA, l'actionnaire peut voter par correspondance
(C. com., art. L. 225-107). Dans ce cas, l'un des époux peut, à l'insu de l'associé, voter à sa place
en imitant sa signature. La société ne dispose d'aucun moyen de contrôle de l'authenticité du
vote ; l'article 222 la protège de toute annulation ou de l'engagement de sa responsabilité. Dans
les rapports entre époux, le conjoint non associé engage sa responsabilité vis-à-vis de l'autre si ce
vote lui a porté préjudice.

192. Le droit de participer aux assemblées emporte celui de voter. Même si les deux époux sont
associés, l'un ne peut voter pour l'autre sans mandat exprès. Le nombre de voix dont dispose
chaque époux est d'ailleurs proportionnel au nombre de droits sociaux qui lui ont été attribués.
Art. 2 - Obligations des époux associés

193. Si les époux sont mariés sous un régime séparatiste, les obligations inhérentes à leur qualité
d'associé ne peuvent être poursuivies que sur leurs biens personnels qu'ils ont chacun engagés
(C. civ., art. 1536, al. 2). Les dispositions de l'article 220 du code civil ne sont pas applicables et,
sauf engagement solidaire souscrit à l'égard de l'un des créanciers du groupement ou solidarité
résultant du groupement lui-même, chacun n'est responsable des dettes sociales que dans la
mesure de sa participation personnelle. Il en va différemment si les époux sont communs en biens.
La communauté est exposée aux risques de l'apport ou de l'acquisition de droits sociaux  : les
règles habituelles d'engagement des biens communs et de composition du passif sont en effet
applicables. Toutefois, lorsque les droits sociaux sont propres, la communauté ne supporte qu'à
titre provisoire la mise en œuvre de la responsabilité des époux. Elle a droit à une récompense
acquittée par le patrimoine propre des époux.
194. Par exemple, si les époux n'ont pas exécuté dans les délais leur obligation de libérer leur
apport ou s'ils n'ont pas garanti à la société la jouissance paisible de l'apport, la communauté
répond des dommages-intérêts tout comme le patrimoine propre des époux (C.  civ., art. 225 et
1428). Il est possible en effet de ne libérer que de moitié les actions souscrites en numéraire
(C. com., art. L. 225-3), et du cinquième les parts sociales d'une SARL également souscrites en
numéraire (C. com., art. L. 223-7). Les apports en nature doivent dans toutes les sociétés être
immédiatement et intégralement libérés. L'article 1413 du code civil dispose que le paiement des
dettes dont chaque époux est tenu peut être poursuivi sur les biens communs. La seule réserve
concerne la fraude de l'époux débiteur et la mauvaise foi du créancier. L'article 1414 du code civil
limite cependant le droit de poursuite des créanciers en leur interdisant de saisir les gains et
salaires du conjoint. Ceux-ci ne peuvent être saisis par les créanciers de son conjoint que si
l'obligation a été contractée pour l'entretien du ménage ou l'éducation des enfants, conformément
à l'article 220. Lorsque les gains et salaires du conjoint de l'apporteur sont versés à un compte
courant ou de dépôt, ils ne peuvent être saisis que dans les conditions définies par décret (Décr.
no 87-637 du 5 août 1987, D. 1987.355 ; C. LAPOYADE-DESCHAMPS, Un texte insaisissable
[commentaire du décret no 87-637 du 5 août 1987 pris pour l'application de l'article 1414 du code
civil], D. 1989, chron. 154 ; FAGET, Premières réflexions sur le décret n o 87-637 du 5 août 1987
pris pour l'application de l'article 1414 du code civil, Rev. huissiers 1988.60 ; A. DEKEUWER, Le
sort des gains et salaires du conjoint non débiteur en cas de saisie d'un compte bancaire, ALD
1988.193).

195. Lorsque les époux sont tous deux entrés dans la société, leurs gains et salaires et leurs biens
propres sont engagés ainsi que l'intégralité des biens communs. La dette entre en communauté du
chef de chacun des époux et non de leur chef commun. Elle est conjointe et non solidaire, sauf si la
loi ou les statuts en disposent autrement. Dans le premier cas, le créancier ne peut poursuivre les
gains et salaires et les biens propres de chaque époux que dans la mesure de l'apport qu'il a
effectué. Si la répartition des droits sociaux est inégalitaire, les époux ne sont pas engagés dans la
même proportion. Chacun délivre son apport et assume les obligations corrélatives dans cette
mesure. Le créancier poursuit, cependant, pour la dette de chaque époux, l'ensemble de la
communauté. Dans le second cas, le créancier peut poursuivre la dette, pour sa totalité, sur les
biens communs sans exclusive, gains et salaires compris, et sur les biens propres de chaque époux
associé.

196. Si les époux ont adopté, par leur contrat de mariage, la clause d'administration conjointe,
l'apport ou l'acquisition de droits sociaux a dû être fait sous la signature conjointe des époux. De
plein droit, il emporte solidarité des obligations (C. civ., art. 1503). Cela semble suggérer que la
dette est commune, sous le double rapport de l'obligation et de la contribution, et qu'en outre, la
fortune personnelle de chaque conjoint est soumise aux poursuites des créanciers (A.  COLOMER,
Les régimes matrimoniaux, op. cit., no 1116).

197. Les fondateurs de sociétés assument certaines obligations communes quel que soit le type de
société bénéficiaire de l'apport. Mais chaque forme sociale entraîne pour ses fondateurs des
obligations particulières (C. com., art. L. 210-6, L. 210-7 et L. 210-8 ; C. civ., art. 1840). Les
fondateurs de société sont ainsi tenus d'une responsabilité solidaire et indéfinie à raison des actes
qu'ils ont passés pour le compte de la société en formation et qui n'ont pas été repris par celle-ci
conformément aux prescriptions de l'article 1843 du code civil et de l'article L. 210-6 du code de
commerce. Dans les SARL, les associés sont solidairement responsables pendant cinq ans, à
l'égard des tiers, de la valeur attribuée aux apports en nature (C. com., art. L. 223-9). Cette
disposition ne reçoit application que lorsqu'il n'y a pas eu de commissaire aux apports désigné par
les associés, ou lorsque la valeur retenue pour l'estimation des apports en nature dans les statuts
est différente de celle que celui-ci a proposée.

198. Lorsqu'un époux entend créer une SARL ou une EARL unipersonnelle, il acquiert
automatiquement la qualité de fondateur puisqu'il est seul à pouvoir établir et signer les différents
actes institutifs nécessaires. Mais cet associé unique peut éventuellement désigner un mandataire
chargé d'accomplir les formalités de constitution. Si ce mandataire devait être son conjoint,
l'engagement des biens du ménage serait total (J. MESTRE et G. FLORES, article préc., Rev.
sociétés 1986.15, no 17). À supposer que l'époux ou les époux veuillent instituer une société de
capitaux, ils n'en passeront pas moins par une étape intermédiaire d'engagement solidaire et
parfois indéfini avec les fondateurs avant de pouvoir bénéficier de la responsabilité limitée
inhérente à une telle société. Les époux doivent avoir conscience d'assumer un risque qui s'étend
au-delà de l'apport (H. CORVEST, L'engagement solidaire des fondateurs et associés de sociétés de
capitaux, Petites affiches 15 avr. 1985, no 45, p. 8).

199. Les associés en nom et les associés de sociétés civiles supportent les pertes sur tout leur
patrimoine, avec ou sans solidarité entre eux (C. com., art. L. 221-1, L. 222-1 et L. 226-1 ; C. civ.,
art. 1857). En conséquence, l'épouse commune en biens n'est tenue au passif social d'une SCI que
si elle a la qualité d'associée (Cass. 3 e civ. 20 févr. 2002, JCP, éd. E, 2002.814, note T. Bonneau,
Bull. Joly 2002.721, note F.-X. Lucas, Petites affiches 18 juin 2003, p. 14, note B. Dondero). Les
associés de SARL uni ou pluripersonnelles, les associés de EARL uni ou pluripersonnelles, les
actionnaires de SA ou de la SAS ou les commanditaires (C. com., art. L. 222-1, L. 223-1, L. 225-1,
L. 227-1 et L. 226-1) ne contribuent aux pertes sociales que dans la mesure de leur apport. À
moins qu'ils n'aient cautionné ou garanti les activités de l'entité sur leurs biens personnels, leur
patrimoine est à l'abri des poursuites des créanciers sociaux.

200. Lorsque la responsabilité des associés est limitée, la communauté qui a consenti l'apport perd
le bien apporté. Dans les autres sociétés, les époux doivent contribuer aux pertes, c'est-à-dire
fournir à la société et tirer de la communauté ou de leur patrimoine propre les valeurs nécessaires
au règlement de la dette. La communauté cesse d'être obligée lorsque la dette a été
frauduleusement souscrite et que les créanciers sont de mauvaise foi (C. civ., art. 1413). Une dette
considérée comme commune est en même temps inéluctablement une dette née du chef d'un
époux ; pour cette raison, ses biens propres seront obligés. Tout comme les biens communs, ils
seront poursuivis par les créanciers sociaux ou les coassociés qui auront déjà acquitté la dette et
supporté la part de l'époux. En revanche, si les époux sont mariés sous un régime séparatiste,
chacun ne répondra sur ses biens que des dettes nées de son chef.

201. Lorsque les droits sociaux sont communs, on peut difficilement considérer que les
engagements qui découlent de leur souscription ont été contractés dans l'intérêt personnel de l'un
des époux. Si l'on accepte que la communauté s'enrichisse des produits de la participation de
l'époux, on doit admettre qu'elle s'appauvrit dans la mesure de la contribution aux pertes sociales
qui lui est imposée à raison de cette participation (C. AUBRY et C. RAU, par A. PONSARD, op. cit.,
t. VIII, no 193 ; G. MARTY et P. RAYNAUD, par P. RAYNAUD, op. cit., no 292-294). Mais une partie
de la doctrine considère qu'il existe un principe général de dédommagement de la communauté
pour toutes les dettes qu'elle a dû supporter et qui n'étaient pas engagées dans l'intérêt du
ménage. Il semble qu'en réalité, une distinction doive être opérée. L'époux doit être réputé agir
dans l'intérêt de la communauté. Ses dettes contractuelles sont alors à la charge définitive de la
communauté. Mais le conjoint peut revendiquer une récompense pour le compte de la
communauté, à condition de détruire cette présomption (A. COLOMER, Les régimes matrimoniaux,
op. cit., no 850 et s.).

202. Il est fréquent que les associés, notamment dirigeants d'une société, soient sollicités par les
banquiers ou les fournisseurs pour s'obliger, comme garant, à payer les dettes sociales en cas de
défaillance de la société, soit en qualité de caution personnelle, soit en qualité de caution réelle. Le
cautionnement personnel de l'époux ne présente un intérêt que si l'époux est associé dans une
société dans laquelle sa responsabilité est limitée au montant de son apport (P. SIMLER,
Patrimoine professionnel, patrimoine privé et cautionnement, JCP, éd. N, 1987, doctr. 199). Si les
époux sont mariés sous un régime séparatiste, leur engagement relève du droit commun de la
garantie envisagée et chaque époux oblige ses biens par cet acte. Si les époux sont communs en
biens, il faut avoir égard à l'article 1415 du code civil selon lequel « chacun des époux ne peut
engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que
ceux-ci n'aient été contractés avec le consentement exprès de l'autre conjoint qui, dans ce cas,
n'engage pas ses biens propres ». En principe, les biens communs, hormis les revenus de l'époux
caution, sont donc à l'abri des poursuites du créancier garanti. Face à ce texte, les créanciers
avertis demandent non seulement l'intervention du conjoint, mais son engagement en qualité de
cofidéjusseur. Dans ce cas, l'intégralité du patrimoine des époux répond de la dette (J. DEVÈZE,
L'article 1415 du code civil et le cautionnement réel [à propos de trois arrêts, Cass. 1 re civ.
1, 15 mai 2002], Bull. Joly 2002.871).
Actualisation
202. Inapplication de l'article 1415 du code civil au nantissement de titres dématérialisés. - Une
sûreté réelle consentie pour garantir la dette d'un tiers n'impliquant aucun engagement personnel
à satisfaire à l'obligation d'autrui et n'étant dès lors pas un cautionnement, lequel ne se présume
pas, la cour d'appel a exactement retenu que l'article 1415 du code civil n'est pas applicable au
nantissement (Cass., ch. mixte, 2 déc. 2005, D. 2006. AJ 61, note Avena-Robardet  , V. contra
Civ. 1re, 11 avr. 1995, Bull. civ. I, no 165 ; RTD civ. 1997. 726, obs. Vareille ; 25 janv. 2000, JCP
2000. I. 257, no 5). – Dans le même sens : l'article 1415 du C. civ. est inapplicable à un associé
d'une SNC responsable des dettes sociales qui n'a pas été condamné en qualité de caution
(Com. 17 janv. 2006, Rev. sociétés 2006. 540, note Legeais  ).

203. Lorsque l'époux caution divorce et laisse son ex-conjoint gérer seul l'entreprise sociétaire, il
désire généralement rompre son engagement. La perte de la caution peut avoir des conséquences
dramatiques pour l'affaire. Mais le divorce n'est pas considéré en tant que tel comme une cause
d'extinction du cautionnement (Cass. com. 24 juin 1969, JCP 1970. II. 16221 ; 28 févr. 1977, Gaz.
Pal. 1977.1, somm. 190, D. 1977, IR 235, JCP 1977. IV. 110 ; 11 juin 1976, D. 1976, IR 257). Si
l'époux donne sa caution réelle aux dettes sociales, le consentement du conjoint est encore requis
si le bien objet de la garantie est soumis aux règles de cogestion (C. civ., art. 1424 ; V. supra,
no 93 et s.). Si le conjoint refuse de donner son consentement à l'hypothèque, l'époux dirigeant n'a
d'autre recours que celui de l'article 217 du code civil. Le sort de cette demande paraît aléatoire. Le
véritable critère d'appréciation du danger couru par la communauté est la situation financière de la
société ; or, le juge n'en aura pas nécessairement connaissance. Il ne peut pourtant donner son
autorisation que si l'opposition manifestée par le conjoint n'est pas justifiée par l'intérêt de la
famille. Le plus souvent, le conjoint refusera son consentement parce que le risque de réalisation
du gage du créancier est trop élevé. Le juge ne pourra alors donner satisfaction au conjoint
demandeur.

204. Il arrive que la caution soit le conjoint de l'époux associé. Ce cautionnement relève du droit
commun. Selon la jurisprudence, la circonstance que la caution soit l'époux commun en biens de la
gérante de la société débitrice principale, possédant la moitié du capital de celle-ci, ne caractérise
pas à elle seule l'intérêt personnel qui permet de tenir pour régulier un acte de cautionnement pour
une somme déterminée, dont la mention manuscrite ne satisfait pas à l'article 1326 du code civil
(Cass. 1re civ. 9 déc. 1992, Bull. civ. I, n o 306, D. 1993, somm. 311, obs. L. Aynès  , RJ com.
1994.104, note R. Kiminou, Dr. sociétés 1993, no 68, note T. Bonneau).
Art. 3 - Situation des époux dirigeants
§ 1 - Accès des époux aux fonctions de dirigeants

205. Pour devenir membre du conseil d'administration ou du conseil de surveillance d'une SA, il
faut être propriétaire d'un nombre déterminé d'actions de la société (C. com., art. L. 225-25 et
L. 225-72). L'accès aux fonctions de dirigeant social sera facilité pour le conjoint qui n'a pas
souscrit d'actions s'il peut devenir membre du directoire, dont les membres peuvent être choisis en
dehors des actionnaires. S'ils sont actionnaires, ils n'ont pas l'obligation de détenir un nombre
minimum d'actions de la société. Les conditions d'accès aux fonctions de dirigeant s'apprécient
pour chaque époux (M. GERMAIN, op. cit., no 1639 et s. ; J. HAMEL, G. LAGARDE et A. JAUFFRET,
op. cit., t. I, no 638 et s.). Un actionnaire marié sous le régime de la communauté peut, pour
accéder à un poste de dirigeant, utiliser des actions propres ou des actions communes
(A. COLOMER, Les sociétés commerciales et les régimes matrimoniaux, op. cit., no 297 et s.). Mais
la preuve, par l'autre époux, que l'époux administrateur ou membre du conseil de surveillance est
en réalité sans pouvoir sur ces actions présentées peut entraîner, avec leur récupération, la
révocation de plein droit de l'époux administrateur ou membre du conseil de surveillance.

206. Les textes n'envisagent aucune incompatibilité entre les fonctions d'administrateur, de
directeur ou de membre du conseil de surveillance et l'état d'époux, notamment commun en biens.
Les époux peuvent appartenir simultanément au même organe, ou l'un des époux peut appartenir
au directoire cependant que l'autre est membre du conseil de surveillance. Dans la structure
classique, l'un des époux peut être désigné comme président de la SA, alors que l'autre prend le
titre de directeur général. Le législateur a limité le nombre de mandats dont peut être titulaire un
administrateur, un membre du conseil de surveillance, un membre du directoire ou un président,
mais ne s'est pas intéressé aux implications de la conjugalité. Les membres d'un ménage peuvent
donc cumuler autant de mandats qu'ils le désirent, dès lors que chacun respecte les limites légales
(C. com., art. L. 225-21 et L. 225-77). Ils bénéficient des exceptions ordinairement prévues. Le
ménage peut donc diriger un nombre important de sociétés, mais celui des époux qui a été désigné
à un poste de dirigeant doit exercer ses fonctions et assumer personnellement les responsabilités y
attachées. Les époux, pas plus que les autres dirigeants, ne peuvent se donner mandat pour
l'exercice de leurs missions d'administration ou de direction de la société.

207. Lorsque les deux époux sont entrés dans une société en commandite simple, la situation peut
s'avérer délicate si l'un d'eux est associé en qualité de commandité et l'autre en qualité de
commanditaire. A priori, en adoptant une telle solution, les époux semblent mettre une partie du
patrimoine conjugal à l'abri des poursuites des créanciers de la société. Le commanditaire est
responsable, à hauteur de son apport, seulement des dettes sociales. Normalement, la gestion de
la société incombe au commandité même si les statuts ou un acte postérieur peuvent désigner un
gérant qui n'est pas associé. Le commanditaire est frappé d'une défense d'immixtion dans la
gestion de la société, qui lui interdit tout acte de gestion externe. Dans le fonctionnement interne
de la société, il dispose toutefois des mêmes pouvoirs que l'associé en nom. La superposition des
rapports conjugaux et sociaux risquent de rendre très difficile le respect de cette disposition.
Notamment, en certaines hypothèses extrêmes, il pourra être difficile de concilier l'obligation de
secours mutuel des époux (C. civ., art. 212) et cette défense d'immixtion. La sanction de
l'intervention du conjoint à l'égard des tiers n'est pas très sévère, puisque, s'il devient
normalement tenu solidairement des dettes sociales, le juge peut limiter sa responsabilité aux
engagements résultant de l'acte de gestion qu'il a accompli.

208. Dans la SARL, il ne paraît pas opportun que les époux soient désignés comme gérants si la
dimension de la société ne l'exige pas. L'un d'eux peut opter pour la conclusion d'un contrat de
travail avec la société, ce qui lui assurera un statut fiscal et social plus avantageux que celui de
gérant, notamment si les époux contrôlent la société (M. COZIAN, Les mille et une tricheries des
faux gérants minoritaires de SARL, Gaz. Pal. 1986.1, doctr. 140 ; G. LYON-CAEN, Le droit
« social » des dirigeants d'entreprises, Études dédiées à A. Weil, 1983, Dalloz-Litec, p. 405).
L'époux qui n'aura pas la qualité de gérant de droit devra s'abstenir de tout acte de gestion
susceptible de lui faire acquérir la qualité de gérant de fait. Il serait alors responsable dans les
mêmes conditions que le premier. Lorsque deux époux disposent d'une participation confortable au
sein d'une SARL, la situation du gérant est stable tant qu'ils s'entendent. Nommé par une décision
des associés représentant plus de la moitié des parts sociales, le gérant est révoqué par une
décision prise dans les mêmes conditions (C. com., art. L. 223-18 et L. 223-29, réd. issue Ord.
no 2004-724 du 24 mars 2004).
§ 2 - Sort des rémunérations dues aux époux dirigeants

209. Les administrateurs de SA touchent des rémunérations sous forme de jetons de présence
(C. com., art. L. 225-45) ou des rémunérations exceptionnelles pour des missions ou des mandats
qui leur sont confiés par le conseil d'administration (C. com., art. L. 225-46). Mais ils ne peuvent
toucher aucune autre rémunération à l'exception de celles-ci s'ils ne sont pas titulaires d'un contrat
de travail (C. com., art. L. 225-44). Si l'un des époux est président du conseil d'administration, il
touchera en sus des jetons de présence une rémunération spéciale. L'époux directeur général y a
également droit. Les sociétés peuvent également attribuer à leurs présidents et directeurs
généraux qui partent en retraite, une pension en rémunération des services rendus par le passé.
Le président ès qualités et les administrateurs sont révocables ad nutum. Ils n'ont donc droit à
aucune indemnité en cas de révocation, à moins qu'elle ne soit entachée d'abus. Le directeur
général et le directeur général délégué sont révocables à tout moment par le conseil
d'administration. Si leur révocation est décidée sans juste motif, elle peut donner lieu à des
dommages-intérêts, sauf si le directeur général assume les fonctions de président du conseil
d'administration (C. com., art. L. 225-55, mod. L. no 2001-420 du 15 mai 2001).

210. Les membres du directoire touchent également des rémunérations spéciales dont le montant
et le mode sont fixés dans l'acte du conseil de surveillance les nommant. Ils ont droit à une
indemnité lorsqu'ils sont révoqués sans juste motif. En revanche, les membres du conseil de
surveillance ne peuvent, comme les administrateurs, percevoir aucune rémunération autre que les
jetons de présence ou les sommes qui leur sont exceptionnellement allouées pour les missions et
les mandats qui leur sont confiés (C. com., art. L. 225-83). Le président et le vice-président du
conseil de surveillance ont également droit à des rémunérations spéciales. Les membres du conseil
de surveillance peuvent maintenant être titulaires d'un contrat de travail (C. com., art. L. 225-85).

211. Les rémunérations attribuées aux gérants de SARL sont décidées par les associés. Celles-ci
peuvent être fixes ou proportionnelles au chiffre d'affaires ou aux bénéfices. Le gérant peut
également percevoir une indemnité spéciale lorsqu'il part à la retraite, ou une pension de retraite.
Le gérant révoqué sans juste motif a droit à des dommages-intérêts, sauf clause contraire
(M. GERMAIN, op. cit., no 1312 ; Y. GUYON, op. cit., no 492). Dans les sociétés en nom collectif,
les sociétés en commandite, les sociétés civiles, les gérants peuvent avoir droit à une rémunération
sur décision des associés. Si le gérant de la société civile est révoqué sans juste motif, il a droit à
des dommages-intérêts (C. civ., art. 1851).

212. Si les époux sont mariés sous un régime séparatiste, ces sommes leur appartiennent en
propre, sous réserve de leur obligation de contribuer aux charges du mariage (C. civ., art. 214). En
régime de communauté, l'ensemble de ces rémunérations, traitements, indemnités spéciales,
pensions de retraite… tournent au profit de la communauté. La seule exception concernerait
éventuellement la fraction des dommages-intérêts qui serait allouée au dirigeant révoqué en
compensation d'un préjudice qui lui serait strictement personnel. Leur nature de « gains et
salaires » semble moins évidente. Si on leur refuse cette qualification, l'époux qui les aura perçus
ne pourra invoquer à son profit le libre pouvoir d'administration, jouissance et disposition reconnu
à tout conjoint par l'article 223 du code civil sur ses gains et salaires. Mais si l'époux dirigeant
exerce une activité « professionnelle », ces sommes doivent être traitées comme des gains et
salaires. Les sommes perçues par le dirigeant au titre d'un contrat de travail suivent a fortiori le
régime de l'article 223 du code civil.

213. Si les deux époux exercent leur activité professionnelle dans la société, les professions sont-
elles séparées au sens de l'article 1421, alinéa 2, du code civil, en particulier si l'un des époux est
dirigeant et si l'autre est salarié ? Si le contrat de travail est réel et effectif, il produit ses effets
normaux entre les contractants : c'est-à-dire l'époux salarié et la société (J. SAVATIER, note sous
Cass. soc. 29 avr. 1970, Dr. soc. 1970.521). L'époux dirigeant et l'époux salarié exercent alors des
professions distinctes et ils ont chacun le pouvoir exclusif d'accomplir les actes d'administration et
de disposition nécessaires à l'exercice de leurs activités professionnelles respectives. Un créancier
de la société ne saurait s'appuyer sur la seule existence du contrat de travail pour prétendre que
l'époux salarié doit répondre des actes de la société comme l'époux dirigeant qui les a accomplis.
Les dettes contractées, en tant que dirigeant, par l'époux n'entrent dans la communauté que de
son chef même si l'autre est salarié de la société.
Chapitre 4 - Disparition des sociétés entre époux

214. La disparition de la société entre époux peut être une conséquence de la perte par l'un des
époux ou les deux de la qualité d'associé à la suite de la transmission, à titre gratuit ou onéreux,
des droits sociaux. La société entre époux peut également cesser d'exister à la suite d'une décision
de dissolution.
Section 1 - Transmission, par les époux, des droits sociaux
Art. 1 - Transmission des droits sociaux entre les époux

215. Elle peut constituer une opération de liquidation du régime matrimonial à la suite de la
dissolution du mariage par le décès ou le divorce de l'un des époux, ou être consécutive à un
changement de régime matrimonial (C. civ., art. 1397), voire faire suite à une séparation de corps
des époux. Si les droits sociaux présentent le caractère de biens propres ou personnels des époux,
rien n'empêche les époux de demeurer associés à due concurrence des droits sociaux souscrits
initialement par chacun d'eux. Les actions ou les parts sociales sont « reprises » en nature par
chaque époux. Mais l'un des époux peut également se porter acquéreur des droits appartenant à
l'autre. Si les droits sociaux présentent la nature de biens communs, ils peuvent être partagés à
égalité entre les époux qui demeureront associés, sans difficulté s'il s'agit d'actions, avec plus de
réticence s'il s'agit de parts sociales qui ne seraient communes qu'en valeur.
§ 1 - Transmission à titre onéreux des droits sociaux
216. Longtemps, l'obstacle principal à cette cession a été tiré de la prohibition de la vente entre
époux posé par l'article 1595 du code civil (J. BARDOUL, Les clauses d'agrément et les cessions
d'actions entre actionnaires, D. 1973, chron. 137 ; J. TAUZIN et B. DEBRAY, Les ventes entre
époux et la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, Gaz. Pal. 1976.1, doctr. 88). La
réforme réalisée par la loi du 23 décembre 1985 a abrogé ce texte (M. DAGOT, La vente entre
époux, JCP 1987. I. 3272 ; J. PICARD, La vente entre époux. Les temps modernes ou la grande
illusion, JCP, éd. N, 1988. I. 79). Une distinction essentielle doit être faite.

217. Soit les droits sociaux constituent des biens propres en régime de communauté de l'époux
vendeur qui les cède à l'autre qui les acquiert au moyen de fonds propres, soit ils constituent des
biens personnels en régime de séparation de biens, et l'opération paraît tout à fait possible au
regard du principe de l'immutabilité des régimes matrimoniaux. Elle demeure toutefois révocable si
elle constitue une donation indirecte, et nulle si elle dissimule une donation déguisée ou une
liquidation anticipée de la communauté (P. MALAURIE et L. AYNÈS, Les régimes matrimoniaux,
2004, Defrénois, no 105).

218. Soit les actions ou les parts sociales ont le statut de biens communs, et il ne peut y avoir de
transfert d'un patrimoine à l'autre, car la communauté n'a pas la personnalité juridique. D'une
part, la doctrine considère que la vente d'un bien commun à un époux sans déclaration de remploi
est irréalisable, car le bien sortirait de la communauté pour aussitôt y retourner (J. PICARD, article
préc., no 9 ; M. DAGOT, article préc., no 26). D'autre part, des réponses ministérielles semblent
considérer que le notaire doit purement et simplement refuser de passer l'acte lorsque la vente a
pour effet de transférer un bien commun à un patrimoine propre ou un bien propre à la
communauté (Rép. min., JOAN 5 janv. 1987, JCP, éd. N, 1987. prat. 22, Journ. not. 1987.401,
Defrénois 1987.416 ; Rép. min. no 16898, JOAN 13 avr. 1987, JCP, éd. N, 1987. prat. 239,
Defrénois 1987.1424). La doctrine ne partage pas toujours cette opinion et considère que, dans la
mesure où l'article 1595 a été purement et simplement abrogé, rien ne justifie que l'on fasse peser
sur les ventes entre époux une présomption de fraude. Il faut donc valider les cessions de parts ou
d'actions communes à un époux ou les ventes de ces mêmes biens ayant la nature de propres à la
communauté (F. TERRÉ et P. SIMLER, op. cit., no 6 ; P. MALAURIE et L. AYNÈS, op. cit., no 105). Il
suffit d'appliquer à ces opérations le droit commun : cela implique d'exiger l'accomplissement de
formalités de remploi lorsqu'elles s'avèrent nécessaires. Mais ces solutions valent-elles pour des
droits sociaux communs en valeur ?

219. En tout état de cause, le conjoint acquéreur devra être agréé si les statuts l'exigent. Dans
une SA, aucune clause de ce genre ne peut être stipulée (C. com., art. L. 228-23). Dans une SARL,
l'article L. 223-13 pose un principe de libre transmission des parts entre les époux, auquel les
statuts peuvent déroger. Dans les sociétés civiles, l'article 1861, alinéa 1 er, du code civil pose le
principe de l'agrément du conjoint cessionnaire des parts (P. BÉZARD, Les sociétés civiles, 1979,
Litec, p. 458, no 1270). Mais l'alinéa 2 prévoit que les statuts peuvent dispenser d'agrément les
cessions consenties à un associé ou au conjoint de l'un d'eux. L'article 1861, alinéa 4, impose, pour
que la cession des parts sociales entre époux soit valable, que la transmission résulte d'un acte
notarié ou d'un acte sous seing privé ayant acquis date certaine autrement que par le décès du
cédant, c'est-à-dire par l'enregistrement ou la transcription de sa substance dans un acte dressé
par un officier public (C. civ., art. 1328). Dans les sociétés en nom collectif, l'article L. 221-13 du
code de commerce exige impérativement le consentement de tous les associés pour les cessions de
parts. Dans les sociétés en commandite simple, les parts sociales ne peuvent en principe être
cédées qu'avec le consentement de tous les associés (C. com., art. L. 222-8). Mais les statuts
peuvent prévoir que les parts des associés commanditaires seront librement cessibles entre
associés ou qu'un associé commandité pourra céder une partie de ses parts à un commanditaire
avec le consentement de tous les commandités et de la majorité en nombre et en capital des
commanditaires.
§ 2 - Transmission à titre gratuit des droits sociaux

220. La transmission, à titre gratuit, des droits sociaux entre les époux peut prendre la forme
d'une donation soumise aux règles particulières du code civil afférentes à de tels actes et aux
règles correspondantes du droit des sociétés, lesquelles sont les mêmes qu'en cas de transmission
à titre onéreux. Au regard du droit des libéralités, la donation de droits sociaux entre époux est
révocable pendant toute la durée du régime matrimonial. Elle est rapportable et réductible le cas
échéant, et si les époux ont déguisé la donation sous une apparente cession, l'acte est nul, l'article
1832-1, alinéa 2, du code civil ne s'appliquant pas aux cessions de droits sociaux.

221. En cas de violation du droit des sociétés consécutive à la donation, la révocabilité permet aux
époux de rétablir une situation conforme à la légalité. Par exemple, si la donation a eu pour effet
que le donataire est demeuré seul associé d'une société qui ne peut être unipersonnelle, la
révocation de la donation dans le délai d'un an (C. civ., art. 1844-5) permet de régulariser la
situation (A. COLOMER, Les sociétés commerciales et les régimes matrimoniaux, op. cit., no 667 ;
A. CATHELINEAU, Le sort des droits sociaux après le décès d'un associé, thèse dactyl., Bordeaux,
1992).
§ 3 - Attribution préférentielle des droits sociaux

222. Aux termes de l'article 832, alinéa 3, du code civil, le conjoint survivant ou tout héritier
copropriétaire peut demander l'attribution préférentielle par voie de partage, à charge de soulte s'il
y a lieu des parts sociales correspondant à une entreprise (A.  BRETON, À propos de la loi n o 82-
596 du 10 juillet 1982. Le dernier avatar de l'article 832 du code civil, Mélanges P.  Raynaud, 1985,
Dalloz-Sirey, p. 67 ; M. DAGOT, Retouches 1982 au droit de l'attribution préférentielle, JCP, éd. N,
1983, doctr. 245). Les articles 1476 (communauté) et 1542 (séparation des biens) autorisent le
recours à l'attribution préférentielle en cas de dissolution par divorce, séparation de corps ou de
biens du régime matrimonial, mais en précisant que, dans ce cas, elle n'est jamais de droit et qu'il
peut toujours être décidé que la soulte sera en totalité payable comptant.
Actualisation
222. Attribution préférentielle de parts sociales d'une SCI propriétaire du logement familial. - La
demande d'attribution des parts communes ne peut être accueillie sans rechercher si l'attribution
préférentielle emporte dévolution exclusivement à l'un des époux de la pleine propriété du seul
local, et de ses accessoires, qui servait d'habitation aux époux (Civ. 1re, 24 oct. 2012, no 11-
20.075  , Rev. sociétés 2013. 167, note Naudin  ).

223. Dans l'hypothèse où les deux époux sont associés, l'attribution préférentielle sera réservée à
celui qui aura effectivement participé à la mise en valeur de l'entreprise exploitée par la société.
Lorsque la dissolution de la communauté a lieu après le décès du conjoint associé, le conjoint
survivant peut évincer de la société à laquelle il appartient déjà les héritiers du prémourant.

224. Le demandeur à l'attribution préférentielle doit être copropriétaire du bien à partager. Il faut
donc que les droits sociaux figurent dans la communauté (F. DEKEUWER-DÉFOSSEZ, op. cit.,
p. 286) ou soient la propriété indivise d'époux séparés de biens si la demande est formulée à
l'occasion d'une dissolution du régime opérée du vivant des époux. Mais cette condition est-elle
remplie si les parts sociales ne figurent qu'en valeur dans la communauté  ? Si la demande est
présentée après le décès de l'un des époux et alors que les droits sociaux ne constituent pas des
biens communs ou des biens indivis des époux, le conjoint survivant devra avoir été désigné
comme héritier. La deuxième condition est que le conjoint ait participé à l'exploitation de
l'entreprise. En troisième lieu, il faut que la société exploite une entreprise commerciale,
industrielle ou artisanale dont l'importance n'exclut pas un caractère familial (A. COLOMER, Les
sociétés commerciales et les régimes matrimoniaux, op. cit., no 476 ; D. MARTIN, op. cit., no 22).

225. Seules les parts sociales sont concernées (J.-J. NEUER, Le droit préférentiel d'attribution de la
loi du 10 juillet 1982, Vie jud. 16-22 avr. 1984, p. 6), à l'exclusion des actions (D. MARTIN, op.
cit., no 28 ; M. DAGOT, op. cit., no 7).

226. L'attribution préférentielle joue sans préjudice de l'application des dispositions légales ou des
clauses statutaires sur la continuation d'une société avec le conjoint survivant ou un ou plusieurs
héritiers (C. civ., art. 832 ; V. B. MAUBRU, L'agrément du conjoint de l'associé, Defrénois
1985.801, no 31 et s.).

227. Dans les SARL, la demande du conjoint peut être soumise à agrément si les statuts le
prévoient (C. com., art. L. 223-13). Si le conjoint est déjà associé, la clause d'agrément ne peut lui
être opposée (Cass. com. 28 oct. 1974, D. 1975.209, note Y. Guyon, Rev. sociétés 1975.251, note
D. Randoux, JCP 1975. II. 18204, note N. Bernard ; contra : B. MAUBRU, op. cit., no 35). Dans une
société en nom collectif, sauf disposition contraire, le conjoint doit être agréé à l'unanimité des
associés. Cet agrément peut être écarté (C. com., art. L. 221-15). Cette règle s'applique, sauf
clause contraire des statuts, même si le conjoint avait déjà la qualité d'associé (CA Rouen, 27 nov.
1986, préc. supra, no 183). Dans une société en commandite simple, l'article L. 222-10 du code de
commerce prévoit que le conjoint doit être agréé à l'unanimité des associés (Cass. 1 re civ. 12 nov.
1987, préc. supra, no 183), qu'il soit ou pas déjà associé, sauf clause contraire.

228. Dans les sociétés civiles, même si le conjoint a déjà la qualité d'associé, il est, sauf clause
contraire, soumis à agrément (C. civ., art. 1861). Si la liquidation du régime est consécutive au
décès de l'un des époux, le conjoint est dispensé d'agrément si les statuts prévoient par exemple
que la société continuera avec le conjoint survivant. Dans les sociétés civiles professionnelles, à
condition d'avoir été agréé par les associés survivants, le conjoint, qui répond aux conditions de
capacité posées par la profession, peut demander une attribution préférentielle des parts à charge
de soulte s'il y a lieu (L. no 66-879 du 29 nov. 1966, art. 24, al. 2 ; V. A. LAMBOLEY, La société
civile professionnelle, un nouveau statut de la profession libérale, 1974, Librairies techniques,
no 328 et s. ; V. Sociétés civiles professionnelles). S'il est déjà associé, il n'est soumis à agrément
que si le pacte social l'exige (L. 29 nov. 1966, art. 19). Dans les GAEC, les GFA et dans les sociétés
civiles d'exploitation agricole, existent des règles spécifiques (C. rur., art. L. 323-1 et s. et L. 322-1
et s.). Le conjoint doit toujours être agréé, à l'unanimité, sauf clause contraire (J.-F. PILLEBOUT,
Sociétés d'exploitation agricole, 1986, Litec, n o 326 et s. ; Mémento pratique Fr. Lefebvre Sociétés
civiles, 2004, no 8810).
§ 4 - Clauses de prélèvement ou de préciput

229. L'article 1511 du code civil permet aux époux de stipuler dans leur contrat de mariage que
l'un ou l'autre aura la faculté de prélever certains biens communs, à charge d'en tenir compte à la
communauté d'après la valeur qu'ils auront au jour du partage, s'il n'en a été autrement convenu.
Cette clause peut jouer, selon la volonté exprimée par les époux, soit en cas de dissolution par
décès de la communauté, soit dans tous les cas de dissolution. Par ce mécanisme, un seul des
époux restera associé, l'autre étant dûment indemnisé (R. BROCHARD, Conditions de validité et
portée de la clause commerciale, JCP, éd. N, 1986, prat. 205).
230. L'article 1515 du code civil prévoit qu'il peut être convenu, dans le contrat de mariage, que le
survivant des époux, ou l'un d'eux s'il survit, sera autorisé à prélever, avant tout partage, certains
biens en nature ou une quotité d'une espèce déterminée de biens. Très utile en pratique, cette
clause ne trouve cependant à s'appliquer qu'en cas de dissolution par décès de la communauté, à
un moment où la société n'est déjà plus une société entre époux.

231. En cas de divergence entre le contrat de mariage ou le testament d'une part, et le pacte
social d'autre part, ce sont les statuts qui doivent l'emporter, car il convient de faire prévaloir ici la
notion d'intuitus personae qui caractérise les sociétés de personnes.
Art. 2 - Transmission des droits sociaux à un tiers

232. Les époux peuvent transmettre intégralement les droits sociaux immatriculés au nom de l'un
ou l'ensemble des droits sociaux leur appartenant, à un ou plusieurs tiers. Cette transmission peut
avoir lieu à titre onéreux ou à titre gratuit.

233. Dans un régime séparatiste, chaque époux conserve la libre disposition de ses biens ; il peut
donc librement céder les parts ou actions qui constituent des biens personnels (C. civ., art. 225,
1536 et 1569). Seul le cas particulier de la cession de droits sociaux entraînant indirectement la
disposition du logement familial peut soulever une difficulté. La jurisprudence (Cass. 1 re civ. 4 oct.
1983, JCP 1984. II. 20188, 2e esp., note Y. Chartier, Defrénois 1983.1595, obs. G. Champenois)
considère que l'article 215, alinéa 3, joue pleinement lorsque la société propriétaire du logement
familial est fictive et que le titulaire de ce bien est en réalité un des époux (Cass. 1 re civ. 11 mars
1986, Bull. civ. I, no 62, Defrénois 1986.1259, obs. G. Champenois).

234. Si les droits sociaux constituent en régime de communauté des biens propres, les articles 225
et 1428 du code civil confèrent à chaque époux associé et propriétaire le pouvoir d'en disposer. Si
les droits sociaux constituent des biens communs, les époux ne peuvent en disposer à titre gratuit
et entre vifs l'un sans l'autre, qu'il s'agisse d'actions ou de parts sociales (C. civ., art. 1422). En
revanche, les époux peuvent disposer, l'un sans l'autre, à titre onéreux, des actions communes.
Cette indépendance dans la disposition des actions communes disparaît toutefois si, dans leur
contrat de mariage, les époux ont adopté une clause d'administration conjointe (C. civ., art. 1503).
Dans ce cas, les droits sociaux négociables sont assujettis au même régime juridique que les droits
sociaux non négociables dans le régime légal (V. supra, no 181 et s.). Leur disposition ne peut
intervenir que du consentement commun des époux, car cet acte relève du domaine de la
cogestion des époux (C. civ., art. 1424). Mais cette règle peut-elle s'appliquer à des droits sociaux
qui ne sont communs qu'en valeur ?

235. Dans la plupart des hypothèses, que la transmission ait lieu à titre onéreux ou à titre gratuit,
le tiers devra être agréé, soit dans les conditions établies par la loi, soit dans celles fixées par les
statuts. Lorsque la société n'est constituée que des seuls époux, cette condition se fond dans
l'exigence du consentement des deux époux (A. COLOMER, Les sociétés commerciales et les
régimes matrimoniaux, op. cit., no 665).
Section 2 - Liquidation de la société entre époux

236. Quelle que soit la raison pour laquelle la société est dissoute (décès d'un époux associé, ou
décision des associés qui restent mariés, ou décision des époux consécutive le cas échéant à leur
divorce), elle doit ensuite être liquidée. Si les biens apportés par les époux se retrouvent en nature
et qu'aucune attribution conventionnelle de ces biens n'a été prévue par les associés, les époux
pourront, sur simple demande de leur part, en obtenir la restitution (C. civ., art. 1844-9, al. 3).
Cette reprise s'effectue à charge pour les époux de verser une soulte à leurs coassociés si la valeur
attribuée à ces biens excède le montant de leurs droits dans le capital social et le boni de
liquidation. Les biens qui font retour aux époux reprennent leur place initiale dans le patrimoine
propre des époux ou dans la communauté. Les associés peuvent convenir, soit dans les statuts,
soit par une décision ou un acte distinct, que certains biens seront attribués à certains d'entre eux.
Si les époux en bénéficient, il semble que ces biens doivent suivre le sort des droits sociaux et
figurer à l'actif du patrimoine personnel des époux si tel était le cas des droits sociaux, ou à l'actif
de la communauté ou de l'indivision dans une autre hypothèse.

237. Les sommes attribuées aux époux au titre du remboursement du capital ou de la répartition
du boni de liquidation doivent être intégrées à la communauté si les droits sociaux étaient
communs, ou au patrimoine propre dans le cas contraire, car il ne s'agit pas de fruits et revenus de
biens propres, mais de produits soumis au même régime que le capital (A. COLOMER, Les sociétés
commerciales et les régimes matrimoniaux, op. cit., no 459 ; B. MERCADAL, Les sociétés de
personnes ou par intérêt et le droit de la famille, thèse dactyl., Paris, 1961, p. 266 ; REDAUD, Les
parts sociales sous le régime de communauté, thèse, Paris, 1929, n o 132).
Index alphabétique

Acceptation de la revendication   133 s.
clause d'agrément   135 s. V. ce mot
en cours de vie sociale   135
lors de l'apport   133
sociétés constituées avant 1982   143 s.
V. Revendication de la qualité d'associé

Acquisition de droits sociaux   43 s.

prix symbolique   63

Acte authentique   35
effet   39

Acte d'administration   94

Action   64, 95
bien commun   178
clause d'agrément   179
de préférence   191
promesse d'   64, 95
SAS   180

Administrateur   206

Aéronef   95

Affectio societatis   25
société crée de fait   33

Agrément  (administratif)   130

Agriculture   30
Aliénation 
interdiction   94

Apport   43 s.
bien commun   20 s., 60 s., 84 s.
bien indivis   107
bien personnel   106
bien propre   58
consentement du conjoint   101
fonds de commerce   96 s.
immeuble   56
en industrie   44, 118
inopposabilité   88
interdiction   59
en jouissance   94
libération   35, 47, 193
logement familial   56
meuble   56
nue-propriété   59
nullité   74 s.
en numéraire   47
personnes pacsées   110 s.
professionnel   90
qualité d'associé   158
régime matrimonial   60 s.
régime primaire impératif   43 s.
responsabilité civile   87
salaire   54, 113
translatif de propriété ou non   86

Assemblée   183, 191

Associé  (qualité d')   115 s.

V. Qualité d'associé

Attribution préférentielle des parts sociales   222 s.

Attribution de la qualité d'associé   157 s.

droit de vote   160
droits sociaux négociables   166 s.
droits sociaux non négociables   158 s.
part sociale indivise   160
répartition égalitaire ou non   161 s.

Augmentation de capital   174

Avantages   4, 38

Avertissement du conjoint   60 s.
bien commun, emploi   62
cas particuliers   66
défaut   74
délai   72
modalités   69
négociabilité des droits sociaux   63 s.
 obligation   62 s.
preuve   70
sanction   74 s.
société concernée   64

Bail   94
commercial   98
rural   98

Bateau   95

Bénéfice 
d'exploitation   55
répartition   35

Bien commun   4, 60 s., 118 s.

action   178
affectio societatis   25
apport   60 s.
avertissement   62. V. ce mot
cogestion   93
consentement du conjoint   101
droits sociaux, aménagement   153
information   66
ordinaire   21
pouvoirs   84 s.
pouvoirs des époux   84 s.
preuve   62
réservé   21
revendication de la qualité d'associé   118 s.
validité   4, 20 s.

Bien indivis   3

Bien meuble   56

Bien personnel 
apport   106 s.
cession   216 s.
indivision   109
mandat de souscription   107
partenaires d'un Pacs   110
régime impératif de base   106

Bien professionnel   90

Bien propre   171
apport   58
cession   216 s.
fruit et revenu   186
fusion ou scission   173
notion   171
plus-value   174
subrogation   173
transformation   173
Billet à ordre   48

Boni de liquidation   35, 186

Bonne foi   53, 66, 178

Brevet   52

Capacité 
femme mariée   10, 15
revendication de la qualité d'associé   129

Capital social 
SARL   76

Cautionnement   63, 202 s.

Cession de droits sociaux   155

bien propre ou personnel   216 s.

Chèque   48

Clause d'administration conjointe   196

Clause d'agrément 
agrément de substitution   139
attribution préférentielle   227
bien commun   178
cession d'actions   179
clause spéciale   154
interdiction   166
modalités statutaires   136
partenaire d'un Pacs   169, 179
revendication de la qualité d'associé   135, 151
société unipersonnelle   140
sociétés constituées avant 1982   143 s.
transmission de droits sociaux   219

Clause de préciput   229

Clause de prélèvement   229

Clientèle 
apport   96
civile   55

Cogestion  (des biens communs)   93 s.

aliénation   51
bail rural   68
consentemeznt du conjoint   101, 203
fonds de commerce   95
immeuble   95
succursale   96
universalité   96
Commanditaire   131
immixtion dans la gestion   207

Commandité   46, 65, 207

revendication de la qualité d'associé   131

Commandite par actions   24, 117

Commandite simple 
avertissement   64
parts sociales non négociables   95
revendication   117
unanimité   78
validité   29

Communauté 
biens communs   60 s., 118 s. V. ce mot
engagement   193
universelle   119
V. Régime matrimonial

Complicité   88

Compte bancaire   48

Concubin   3
GAEC   30
société créée de fait   32

Conjoint 
collaborateur   22

Conseil d'administration   205

Conseil de surveillance   205

Consentement du conjoint   96, 101

Constitution   42 s.

Contrat de mariage   62

Contribution aux pertes   25, 33, 200

Convention conjugale   152 s.
immutabilité   7, 18, 153
indivision   142
partage de la qualité d'associé   152 s.
validité   153

Décision collective 
assemblée   183, 191
nullité   78
Diplôme   130

Directeur   206

Directeur général   206

Directoire   210

Dirigeant 
contrat de travail   212
époux   205 s.
rémunération   209 s.

Dissolution   77

Distinction du titre et de la finance  (Principe de)   181

Dividende   186

Divorce   16, 172
époux caution   203

Dol   77

Donation entre époux 

conditions   35
déguisée   4, 35 s., 217
indirecte   35, 39, 217
quotité disponible   40
rapport   39
réduction   39
révocabilité   9, 39, 220

Droit réel 
aliénation   99
constitution   94

Droit de vote   160, 182

Droits extra-patrimoniaux   189 s.

Droits patrimoniaux   186 s.

Droits sociaux 
acquisition   43 s.
aménagement   153
cession   155
gestion   170 s.
négociables   64, 166, 178 s.
non négociables   64, 95, 116, 158 s.
transmission   215 s.

Droits sociaux non négociables 

attribution de la qualité d'associé   158 s.
avertissement du conjoint   63 s.
 cogestion   95
revendication   116
sociétés concernées   64

Égalité des époux   8, 22

Entreprise artisanale   99

Entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée  (EURL)

agrément   140
apport en industrie   46
notification   68
renonciation   146
validité   28

Époux associés   186 s.
dirigeants   205 s.
droits patrimoniaux et extra-patrimoniaux   186 s.
égalité des   8
obligations   193 s.
pouvoirs   85 s.
responsabilité indéfinie et solidaire   23

Erreur   77

Exploitation   96s

Exploitation agricole à responsabilité limitée  (EARL)

agrément   140
constitution   196
renonciation   146
unipersonnelle   80, 113
validité   68

Femme mariée   10 s., 15

Film   95

Fonctionnaire   100

Fondateur   48
responsabilité   197

Fonds de commerce   52, 95 s.

Formalisme   34 s.

Forme sociale   26 s.

Fraude   16, 25
apport d'un bien commun   88

Fusion   173

Gérant   208
Gestion des droits sociaux   170 s.
propriété commune   177
propriété exclusive   171

Groupement agricole d'exploitation en commun  (GAEC)   30, 46

Honoraire   55

Hypothèque   203

Immeuble   56, 95

Incompatibilité, interdiction, déchéance   131

Indemnité   55
révocation   209

Indivision   86
apports de biens indivis   107
concubin   3
convention   142
partenaire d'un Pacs   110 s., 185

Information (droit d')   190

Information du conjoint   66

Interdiction   6 s.

Intérêt familial   149

Intuitus personae   149, 181

Jeton de présence   209

Laboratoire d'analyses de biologie médicale   129

Légalité   14 s.

Libéralité   4, 38, 171

Liberté de constitution   4

Licence de transports   95

Liquidation   236 s.
boni   35
part sociale   184

Logement familial   56, 107

Mandat   107

Marque   52

Meuble   50 s.
 corporel   51
incorporel   52, 96
meublant   107

Navire   95

Négociabilité des droits sociaux   24, 178 s.

avertissement   63 s.
revendication   117 s.

Nullité 
absolue   11
acte nul, ratification   75
avertissement, défaut   74 s.
consentement du conjoint, défaut   101
dol   77
donation déguisée   36, 39 s.
erreur   77
fraude   40
immeuble, apport   58
responsabilité   81
rétroactivité   76
société   11 s.
société fictive   25

Objet social   130

Obligation des époux   193 s.

Office ministériel   97

PACS   3, 110 s.
V. Personnes pacsées

Part sociale   64, 95, 181 s.

attribution préférentielle   222 s.
liquidation   184
V. Droits sociaux non négociables

Partage   222

Partage de la qualité d'associé   114 s.

convention conjugale   152 s.
répartition égalitaire ou non   161 s.

Participation aux acquêts   106, 108

Particularisme   4 s.

Personnes pacsées   3 s.
apport   111 s.
clause d'agrément   169, 179
indivision   110, 185
revendication de la qualité d'associé   121
Pharmacie   129

Plus-value   174

Pouvoirs des époux communs en biens   84 s.

apport professionnel   90
cogestion   93 s.
concurrent   85
dessaisissement   104
exclusif   92
inopposabilité   88
intérêt familial   105
présomption du régime impératif   48, 50
responsabilité civile   87
séparé   90 s.

Président   206

Présomption de pouvoirs du régime impératif   48, 50

Preuve   62

Prohibition prétorienne   6 s.

Propriétés intellectuelles   55

Qualité d'associé 
acceptation   133 s.
apport   158
attribution   157 s.
prérogative   182
renonciation   146 s.
revendication   115 s.

Quotité disponible   40

Régime matrimonial   1, 60 s.

changement   119
communauté   60 s.
communauté universelle   119
liquidation   215
pseudo-communauté   1
séparation des biens   1, 106

Régime primaire impératif   43 s.

apports   44 s.
présomption   48, 50

Rémunération   209

Renonciation à revendiquer la qualité d'associé   69, 146 s.

effet définitif   147
effet limité   148
validité   69, 146
Réserves 
constitution   188
droit aux   186
incorporation   174

Responsabilité civile 
apport d'un bien commun   87
nullité   81 s.

Responsabilité solidaire et indéfinie   23, 195 s.

Revendication de la qualité d'associé   115 s.

acceptation   133 s. V. ce mot
agrément administratif   130
bien commun, emploi   118
capacité   129
clause d'agrément   151
commandité ou commanditaire   131
condition   116 s.
convention entre époux   152 s.
délai   126 s.
domaine   128 s.
droits sociaux non négociables   117 s.
époux représentant   121
mutation, non   143, 183
notification   122 s.
par un conjoint associé   141
part d'industrie   118
partenaire d'un Pacs   121
prérogative d'ordre public   132
qualification professionnelle   130
quantum   129, 142
renonciation   69, 146
selon l'art. 220-1 c. civ   149
séparation de corps   149
transformation de société   120

Révocabilité ad nutum   209

Rompu   142

Salaire 
apport   54
époux dirigeant   212

Scission   173

Séparation des biens   1, 106

apport de biens indivis   107
bien propre   175
engagement   193

Société anonyme  (SA)   24

action   95
avertissement, non   64
 clause d'agrément   154

Société civile   117
pertes   199

Société civile de placement immobilier  (SCPI)   17

Société civile professionnelle  (SCP)   46, 65, 228

Société créée de fait   32

Société d'exercice libéral  (SEL)   130

Société de famille   1

Société fictive   25

Société en nom collectif 

avertissement   64
parts sociales non négociables   95
revendication   117
solidarité   199
unanimité   78
validité   29

Société par actions simplifiée  (SAS)

avertissement, non   64
clause d'agrément   179
intuitus personae   180
revendication, non   117
SASU   28, 113

Société en participation 
apport   86
revendication   117
validité   31

Société à responsabilité limitée  (SARL)

agrément du cessionnaire   136
apport en industrie   46
avertissement   65
capital social   76
gérant   208
officine de pharmacie   129
part sociale non négociable   95
revendication   117
unipersonnelle   80, 198
validité   28

Société unipersonnelle   25, 79, 140

Solidarité   195 s.

Statuts 
modification   38
 sous seing privé   34

Subrogation   173

Succession   171

Succursale   97

Tiers   67, 232

Transformation   63, 120, 173

Transmission des droits sociaux 

attribution préférentielle   222
clause d'agrément   218 s.
clause de prélèvement   229 s.
à titre gratuit   220
à titre onéreux   216
à un tiers   232

Valeur mobilière   178 s.
négociable   63
placement e   13, 47
au porteur   49

Validité   14 s.
conditions   24 s.

Vente entre époux   216

Virement   48

Vote   160, 182, 191

Actualisation
Bibliographie
MALECKI, Conjoints, pacsés : que reste-t-il de leurs différences en droit des sociétés après la loi
no 2006-728 du 23 juin 2006 ?, JCP E, no 2409, p. 16 ; Le PACS et le droit des sociétés, Bull. Joly
2009. 726. – TAUDIN, Apport et régime matrimonial, Bull. Joly 2009. 1163. – DASSY et MIGEON
CROS, Est-il opportun d'étendre l'article 215 du code civil aux partenaires ?, LPA 19 mai 2010,
p. 4.
22. Le conjoint doit opter pour un statut. - La loi PME du 2 août 2005 a cherché à améliorer le
statut du conjoint du chef d'une entreprise artisanale, commerciale ou libérale qui y exerce de
manière régulière une activité professionnelle. Le conjoint a désormais l'obligation d'opter pour un
statut de conjoint collaborateur, salarié, associé. Le chef d'entreprise mentionne le statut choisi
auprès des organismes habilités à enregistrer l'immatriculation de l'entreprise. La définition du
conjoint collaborateur, les modalités de choix et les autres conditions d'application sont fixées par
décret en Conseil d'État (C. com., art. L. 121-4, nouv., réd. L. no 2005-882 du 2 août 2005 en
faveur des petites et moyennes entreprises, JO 3 août 2005, art. 12).

25. Apport en numéraire et qualité d'associé des époux communs en biens. - Ayant retenu qu'il
résultait des statuts de la SCI que M. et Mme X…-Y…, mariés sous le régime de la communauté
légale, avaient fait ensemble un apport en numéraire et reçu en contrepartie 50 parts, la cour
d'appel …a, sans dénaturer les statuts, exactement décidé que M. et Mme X…-Y…avaient chacun la
qualité d'associé (Com. 15 mai 2012, no 11-13.240  , D. 2012. Actu. 1402, obs. Lienhard   ;
D. 2012. 1856, Barabé-Bouchard ; AJ fam. 2012. 415, note Hilt   ; Rev. sociétés 2013. 38, note
Naudin   ; Dr. sociétés 2012, no 135, note Mortier ; Bull. Joly 2012. 718, note Lécuyer).

58. Application de l'article 1434 du code civil relatif à l'emploi et au remploi de biens propres. - Si
l'article 1406 du code civil ne vise que les créances et indemnités, la subrogation réelle permet,
d'une manière plus générale, lorsqu'un bien propre se trouve remplacé par un autre bien,
d'attribuer à ce dernier le caractère de propre et qu'il est donc indifférent qu'au moment de
l'opération, il n'ait pas été fait la déclaration prévue à l'article 1434 du code civil. La cour d'appel a
décidé, à bon droit, que les actions acquises par le mari en contrepartie de l'apport à une société
du fonds de commerce lui appartenant en propre constituaient des biens propres (Civ. 1re, 27 mai
2010, no 09-11.894  ).

60. Apport avec des biens de la communauté. Recel. - Il résulte de l'article 1477 du code civil que,
lorsque le recel de communauté porte sur une somme d'argent ayant été utilisée pour libérer le
capital social d'une société civile immobilière, le receleur doit restituer la valeur des parts de cette
société, laquelle est évaluée au jour de l'aliénation de l'immeuble dont la société était propriétaire
(Civ. 1re, 7 oct. 2015, no 14-18.124  , Rev. sociétés 2016. 240, note S. Pla-Busiris  ).

85. Un époux n'avait pas qualité à agir en remboursement du compte courant d'associé dont son
mari était le seul titulaire, peu important que la somme provenant d'un tel remboursement dût
figurer à l'actif de la communauté (Civ. 1re, 9 févr. 2011, no 09-68.659  ).

88. En cas d'apport frauduleux d'un bien commun par un époux, la sanction est l'inopposabilité et
non la nullité. Si l'action engagée sur le fondement de l'article 1427 du code civil est prescrite, elle
ne se confond pas avec l'action fondée sur la fraude dont le conjoint est victime, qui se prescrit par
trente ans (Civ. 1re, 23 mars 2011, no 09-66.512  , Bull. Joly 2011. 464, note S. Gaudemet et
A. Gaudemet ; Rev. sociétés 2011. 488, note Naudin  ).

94 s. La chambre civile rappelle que selon l'article 1424 du code civil une épouse ne pouvait céder
sans l'accord de son mari les parts sociales d'une société civile, qui ne sont pas des droits sociaux
négociables (Civ. 1re, 9 nov. 2011, no 10-12.123  , D. 2011. Actu. 2868   ; D. 2012. 483, note
Barabé-Bouchard   ; Rev. sociétés 2012. 223, note Naudin  ). – Mais, les actions d'une société
anonyme constituent, en principe, des titres négociables que chaque époux a le pouvoir d'aliéner
seul, sauf à répondre, le cas échéant, d'une fraude dans l'exercice de ce pouvoir (Civ. 1re, 27 mai
2010, no 09-11.894  ).

110. Dispositions spécifiques pour les partenaires pacsés. - La loi du 23 juin 2006 modifie le
régime des biens des partenaires d'un PACS (C. civ., art. 515-5 s., réd. L. no 2006-728 du 23 juin
2006 portant réforme des successions et des libéralités, JO 24 juin). Sauf dispositions contraires de
la convention visée au deuxième alinéa de l'article 515-3, chacun des partenaires conserve
l'administration, la jouissance et la libre disposition de ses biens personnels. Chacun d'eux reste
seul tenu des dettes personnelles nées avant ou pendant le pacte (art. 515-5). Mais, la loi prévoit
une option pour le régime de l'indivision. (art. 515-5-1). L'option n'est pas possible pour certains
biens énumérés par l'article 515-5-2 qui restent la propriété exclusive de chaque partenaire. À
défaut de dispositions contraires dans la convention, chaque partenaire est gérant de l'indivision et
peut exercer les pouvoirs reconnus par les articles 1873-6 à 1873-8. Pour l'administration des
biens indivis, les partenaires peuvent conclure une convention relative à l'exercice de leurs droits
indivis dans les conditions énoncées aux articles 1873-1 à 1873-15. À peine d'inopposabilité, cette
convention est, à l'occasion de chaque acte d'acquisition d'un bien soumis à publicité foncière,
publiée à la conservation des hypothèques (art. 515-5-3 nouv.).

159. Entrée en communauté de parts sociales acquises durant le mariage. - Le souscripteur des
parts sociales acquises pendant la durée du mariage ayant seul la qualité d'associé, une cour
d'appel en déduit exactement que ces parts ne sont entrées en communauté que pour leur valeur
patrimoniale et qu'elles ne peuvent qu'être attribuées au titulaire des droits sociaux lors du partage
(Civ. 1re, 4 juill. 2012, no 11-13.384  , Rev. sociétés 2012. 717, note Dauriac  ).

181. Les parts de l'époux associé d'une EURL n'ont pas la nature juridique d'un bien commun. Il
n'engage pas sa responsabilité envers la communauté en raison des prétendues fautes commises
dans la gestion de la société dès lors que celle ci ne constituait pas un bien commun (Civ.  1re,
19 avr. 2005, Bull. Joly 2005. 1408, note B. Saintourens ; Dr. sociétés nov. 2005, no 196, p. 33,
note Monnet).

184. Droits sociaux non négociables. Dissolution de la communauté. Époux. Distinction du titre et
de la finance. - A la dissolution de la communauté matrimoniale, la qualité d'associé attachée à des
parts sociales non négociables dépendant de celle-ci ne tombe pas dans l'indivision post-
communautaire, qui n'en recueille que leur valeur. Par conséquent, le conjoint associé peut
transmettre son titre sans recueillir l'accord de ses coïndivisaires (Civ. 1re, 12 juin 2014, no 13-
16.309  , Rev. sociétés 2014. 734, note Naudin  ).

186. Droit patrimoniaux. Dividendes. Perception. - En dépit du pouvoir de gestion concurrente qui
autorise chaque époux à recevoir le paiement des créances communes, seul l'époux qui a la qualité
d'associé peut percevoir les dividendes. La cour d'appel qui n'a pas recherché si l'épouse avait
donné son accord pour que ces dividendes soient versés entre les mains de son conjoint n'a pas
donné de base légale à sa décision (Civ. 1re, 5 nov. 2014, no 13-25.820  , Rev. sociétés 2015.
190, note Naudin  ).

188. En ce sens que les parts nouvelles de SARL attribuées gratuitement en conséquence de
l'incorporation de réserves à un associé pour lequel elles sont des biens propres ont elles-même la
nature de biens propres ; la communauté ne peut prétendre à une récompense du fait de
l'augmentation du capital social, aucun prélèvement sur des fonds communs n'ayant été opéré à
cette occasion : Civ. 1re, 12 déc. 2006, no 04-20.663  , Bull. Joly 2007. 363, note Revet ; Rev.
sociétés 2007. 326, note Randoux  (comp. Les fruits et revenus de biens propres ont le
caractère de biens communs ; donne droit à récompense au profit de la communauté l'emploi des
revenus d'un bien propre à son amélioration : Civ. 1re, 20 févr. 2007, no 05-18.066  ,
D. 2007. 1578, note Nicod  ).

202. Inapplication de l'article 1415 du code civil au nantissement de titres dématérialisés. - Une
sûreté réelle consentie pour garantir la dette d'un tiers n'impliquant aucun engagement personnel
à satisfaire à l'obligation d'autrui et n'étant dès lors pas un cautionnement, lequel ne se présume
pas, la cour d'appel a exactement retenu que l'article 1415 du code civil n'est pas applicable au
nantissement (Cass., ch. mixte, 2 déc. 2005, D. 2006. AJ 61, note Avena-Robardet  , V. contra
Civ. 1re, 11 avr. 1995, Bull. civ. I, no 165 ; RTD civ. 1997. 726, obs. Vareille ; 25 janv. 2000, JCP
2000. I. 257, no 5). – Dans le même sens : l'article 1415 du C. civ. est inapplicable à un associé
d'une SNC responsable des dettes sociales qui n'a pas été condamné en qualité de caution
(Com. 17 janv. 2006, Rev. sociétés 2006. 540, note Legeais  ).

222. Attribution préférentielle de parts sociales d'une SCI propriétaire du logement familial. - La
demande d'attribution des parts communes ne peut être accueillie sans rechercher si l'attribution
préférentielle emporte dévolution exclusivement à l'un des époux de la pleine propriété du seul
local, et de ses accessoires, qui servait d'habitation aux époux (Civ. 1re, 24 oct. 2012, no 11-
20.075  , Rev. sociétés 2013. 167, note Naudin  ).

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