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La priode prcontractuelle

En raison de la force obligatoire attache toute convention lgalement forme, les parties peuvent souhaiter taler dans le temps le processus de formation du contrat et ainsi favoriser la ngociation avant dtre irrvocablement tenues par leffet contraignant du contrat. Cet espace de temps prcdant la formation dfinitive du contrat semble devoir recevoir la qualification de priode prcontractuelle. La notion de priode renvoie lide de temps, de dure, celle-ci pouvant tre dtermine ou indtermine. Cette dfinition semble insuffisante en vue dexpliquer lemploi de la notion en droit priv. Ainsi on retrouvera la notion en droit du travail avec la priode dessai ou encore en droit des procdures collectives avec la priode suspecte . Il apparat ainsi que la priode renvoie plus spcialement une ide de dure laquelle la loi assigne une finalit, un but. Tantt, il sagira de laisser aux parties la facult de mettre un terme au contrat de travail, tantt de vrifier lensemble des actes conclus antrieurement louverture dune procdure collective. Ces deux traits semblent se retrouver en matire prcontractuelle. Le prfixe renvoie lide dantriorit, de prcdent. On se situerait alors simplement dans un laps de temps antrieur la formation du contrat. Lemploi de la notion de priode permet de prciser cette affirmation. On se situerait dans une dure ayant pour objectif la conclusion du contrat dfinitif. Ce second caractre permet, selon le Pr. Mazeaud, denglober non seulement lensemble des faits et actes qui prcdent laccord de volonts, tels que loffre, lacceptation ou encore les simples pourparlers mais galement les diffrents contrats qui anticipent plus ou moins prcisment la conclusion du contrat dfinitif . La dfinition retenue dtermine ainsi un champ dtude ne connaissant comme limite que la seule formation du contrat. Cela impose dexclure immdiatement de nos dveloppements llment dclencheur de cette formation. Ainsi, nous ne traiterons ni de

lacceptation pure et simple, ni de la leve de loption du bnficiaire, pas plus que de la ritration de la promesse synallagmatique en la forme authentique. A linverse, il sagira de traiter de ce que lon pourrait qualifier de processus classique de formation ce qui renvoie alors aux pourparlers, aux ngociations pouvant donner naissance diffrents types doffres, des contre-propositions etc. Ce processus classique pouvant tre complt par lamnagement conventionnel de cette priode, cela implique que nous traitions des avantcontrats. La facult reconnue aux parties damnager cette priode antrieure la conclusion du contrat dfinitif met en lumire un certain vide juridique sur le sujet. En effet, excepte lhypothse de la promesse synallagmatique de vente, il semblerait que le lgislateur ait t dpass par la pratique et quil incombe, finalement, aux seuls juges du fond de rguler cette priode. Ils recourront alors aux principes gnraux rgissant le droit des obligations et auront pour mission de sassurer quil existe un certain quilibre entre des intrts antagonistes. Si la libert contractuelle permet aux parties de librement refuser de contracter, la scurit juridique permet de sanctionner une rupture abusive ou encore une dfaillance dans lexcution du contrat prparatoire. Cest dans cet quilibre dlicat entre libert et scurit que rside lintrt thorique du sujet. Le constat dun tel vide juridique rvle un intrt pratique, en ce que seule ltude de la jurisprudence semble -mme de nous indiquer ltat de cet quilibre. Il apparait surtout ncessaire de remarquer que cet quilibre, recherch entre la libert contractuelle et la scurit juridique, doit tre trouv aux fins de permettre la ralisation de lobjectif de la priode prcontractuelle, la formation du contrat dfinitif. Ds lors, traiter de la priode prcontractuelle, conduit sinterroger plus spcialement sur lefficacit de celle-ci au regard de la finalit qui lui est assigne, de son objectif : la conclusion du contrat. Cette efficacit ne doit pas tre value que dun point de vue quantitatif, au seul regard de la conclusion du contrat. Elle doit galement sapprcier qualitativement travers la recherche dun juste quilibre entre les intrts antagonistes des futures parties. La priode

prcontractuelle ne sera, en ralit, efficace que si elle favorise la conclusion du contrat dfinitif tout en posant un juste quilibre entre le principe de la libert contractuelle et celui de la scurit juridique. Or, il convient de remarquer que bien souvent la libert prime la scurit. En effet, si le dnouement classique de la priode prcontractuelle rside dans la conclusion du contrat, il apparait que le dfaut de conclusion du contrat semble considr par les juges du fond comme lexercice dune libert, celle de ne pas contracter. Cette libert dicte alors le rejet de la conclusion force du contrat. Seul un refus abusif ou fautif semble pouvoir justifier lengagement de la responsabilit civile de la future partie dfaillante. Si la libert de ne pas contracter semble assure et ne donner lieu qu la seule condamnation au versement de dommages-intrts, on remarquera que cette libert permet galement aux parties dorganiser la priode prcontractuelle. Ainsi, par la voie dun avant-contrat les futures parties peuvent organiser la priode prcontractuelle et confrer une certaine consistance leur engagement, au cours des ngociations. Cette facult dorganiser cette priode implique de la part des parties au contrat prparatoire une renonciation partielle leur libert contractuelle, soit quelle affecte la libert de choix du cocontractant, soit quelle affecte directement la libert de ne pas contracter. Pour autant, le rejet de toute excution force offre finalement la possibilit aux parties de procder au rachat de leur libert. Ainsi, la libert contractuelle dont jouissent les parties aux fins dorganiser la priode prcontractuelle (I) semble se retrouver au stade de son dnouement, au dtriment de la scurit juridique (II). On en vient alors juger que lefficacit de la priode prcontractuelle semble assez fragile.

I Lorganisation de la priode contractuelle.

Le Code civil demeure silencieux quant lorganisation de la priode prcontractuelle. Son rgime juridique est purement empirique, fruit de la rencontre de la pratique avec lintervention du juge. Lon peut dire sans crainte que son organisation est abandonne

la libert contractuelle (A). Cependant, cette libert contractuelle est facteur de troubles, dincertitudes. Pour sen prmunir, les parties vont chercher amnager cette priode afin de scuriser leurs ngociations. Lorganisation de la priode prcontractuelle est donc rendue possible par une restriction de la libert contractuelle (B).

A Lorganisation abandonne la libert contractuelle.

Lanalyse du droit prcontractuel impose un constat. Comme lexprime fort justement le professeur D. Mazeaud, alors que la doctrine proclame, pour sen fliciter ou sen lamenter, le dclin ou la disparition de lautonomie de la volont et de son corollaire, la libert contractuelle, il apparat que ces principes restent, quoiquon en dise, pourvus dune vitalit certaine en matire prcontractuelle (Mystre et paradoxes de la priode prcontractuelle, tudes in Mlanges Ghestin, p. 637).

Les ngociateurs disposent en cela dune grande libert ; aucun formalisme nest exig et une souplesse certaine caractrise les modalits douverture des ngociations. Dans lesprit des parties, la conclusion du contrat dfinitif est un horizon plus ou moins lointain. Ainsi, peut-il ny avoir quinvitation entrer en pourparlers. Il sagit dune proposition qui vise seulement instaurer une ngociation do natra peut-tre un contrat. Nous sommes ici dans une phase exploratoire, o la conclusion du contrat demeure une simple ventualit. Il en va de mme lorsquune partie procde des appels doffres. Dans cette situation, le ngociateur envisage la conclusion dun contrat dtermin (vente, bail), mais laisse ses correspondants le soin de prciser les contours de lopration envisage.

Face ces deux propositions, loffre apparat comme un degr suprieur dans le processus de ngociation du contrat. Elle est en effet la proposition ferme de conclure un contrat dtermin, des conditions dtermines. Il suffit que la partie qui elle est adresse

laccepte pour quil y ait conclusion du contrat. Mais l encore, lauteur de loffre jouit dune certaine libert, car son offre peut tre assortie de rserves, expresses ou tacites. Elles peuvent tre dfinies comme une restriction apporte par le proposant sa volont de contracter. Elles peuvent porter soit sur la dcision mme de contracter, soit sur les conditions initialement proposes. Le proposant peut galement la moduler dans le temps, puisquil peut mettre une offre dure dtermine, ce qui entranera la caducit de son offre pass le dlai prvu.

Cependant, la libert contractuelle nest que relative. A la lecture de la jurisprudence, on saperoit que celle-ci tempre, moralise cette libert. Tout en sauvegardant le principe de la libert de la conduite et de la rupture de la ngociation, elle impose le respect dune certaine thique prcontractuelle qui se traduit par une exigence de ngocier de bonne foi.

Lillustration la plus topique de cette volont jurisprudentielle de moraliser la priode contractuelle sincarne dans la dcision rendue par la troisime Chambre civile, le 20 mai 2009 (RTD civ. 2009, 524). Il semble falloir retenir de cet arrt la formulation dun principe selon lequel toute offre ne contenant pas un dlai dacceptation dtermin est rpute contenir un dlai raisonnable dacceptation. Si cette dcision manque de clart quant la sanction de la violation de ce dlai raisonnable, il parat raisonnable de penser que tout offrant ne respectant pas un dlai raisonnable avant de se rtracter verra sa responsabilit dlictuelle engage.

La place accorde la libert contractuelle peut se montrer difficilement conciliable avec les exigences des parties. Un impratif de scurit, de prvisibilit va lemporter, poussant les parties restreindre leur libert contractuelle afin de favoriser lorganisation de la priode contractuelle.

B Lorganisation permise par une restriction de la libert contractuelle.

Comme le rappelle la cour dappel de Riom dans un arrt du 10 juin 1992 (RTD Civ., 1993, 343), la libert est le principe dans le domaine des relations prcontractuelles, y compris la libert de rompre tout moment des pourparlers . Les consquences dune telle libert peuvent tre dsastreuses pour la partie qui subira la rupture des ngociations. Les parties peuvent donc scuriser les ngociations par le biais de contrats prparatoires. Fruits de la pratique, ils ont pour avantage de rpondre aux attentes des ngociateurs puisquils sadaptent aisment avec leur volont plus ou moins lointaine de conclure le contrat.

Dans un pacte de prfrence, la conclusion du contrat dfinitif nest encore quune perspective lointaine. Cest une promesse par laquelle le promettant sengage proposer la conclusion dun contrat de nature dtermine portant sur un bien dsign, pour le cas o il se dciderait un jour conclure un tel contrat. Dans une promesse unilatrale, la perspective de conclure le contrat est davantage marque puisque le promettant sengage conclure avec un autre un contrat dont les conditions sont dores et dj dfinies, ds lors que le bnficiaire de la promesse lve son option.

Dans ces deux avant-contrats, seul le promettant voit sa libert restreinte. Le bnficiaire du pacte ou de la promesse ne supporte aucune limitation de libert puisquil reste libre ou non daccepter loffre qui lui est faite. Les parties ont toutefois la possibilit dinsrer dans ce type de contrat une indemnit dimmobilisation qui permettra dinciter le bnficiaire contracter, ou en tout en cas indemniser le promettant du fait de lindisponibilit temporaire de son bien. En effet, en vertu de cette clause, le bnficiaire de la promesse sengage payer une certaine somme sil ne donne pas suite la promesse.

Enfin, lorsque les parties ont la volont commune de conclure le contrat dfinitif, mais que sa ralisation est conditionne laccomplissement dune formalit supplmentaire, elles peuvent conclure une promesse synallagmatique de vente. Puisquen vertu de larticle 1589 du Code civil, la promesse de vente vaut vente, lorsquil y a consentement rciproque des

deux parties sur la chose et sur le prix , la promesse synallagmatique ne se diffrenciera de la conclusion du contrat dfinitif que par la ralisation de cette formalit contractualise par les parties. Ce contrat est particulirement intressant en cas de vente dun bien immobilier. A partir de la conclusion dune promesse synallagmatique portant sur un bien immobilier, la jurisprudence considre que la ritration des volonts devant le notaire sanalyse en une simple modalit dexcution du contrat. Par consquent, le contrat est considr comme form ds lchange des consentements, et chaque partie peut en demander lexcution force devant les tribunaux (Cass. civ 3me , 14 janvier 1987, D. 1988, 80). Il y a vritablement contrainte totale de la libert contractuelle puisque les parties ne peuvent revenir sur leur engagement, moins quelles ne dcident driger lchange de volont devant le notaire comme une condition de validit du contrat dfinitif le consentement devra alors tre ritr devant le notaire-.

Les parties la ngociation disposent dun vritable panel de mcanismes pour venir organiser la priode prcontractuelle. Ces diffrents procds sont-ils nanmoins suffisamment efficaces pour offrir une vritable scurit aux ngociateurs ? Si lorganisation est possible, il semble cependant quelle ne prsage en rien le dnouement de la priode prcontractuelle.

II/ Le dnouement de la priode prcontractuelle

Le dnouement idal de la priode prcontractuelle est la conclusion du contrat dfinitif. Les parties semploient pendant cette priode mettre tout en uvre pour y parvenir. Elles nhsitent pas sengager, renoncer une partie de leur libert pour esprer parvenir la conclusion du contrat dfinitif.

Cependant, force est de constater que la libert contractuelle triomphera toujours. En effet, la jurisprudence refuse darracher le consentement des parties au contrat dfinitif. Ainsi, la conclusion de ce contrat sera toujours laisse la volont des parties. Nanmoins, la priode prcontractuelle va imposer aux prcontractants de faire face aux engagements quils ont pris et aux esprances quils ont pu faire natre. Cela se traduira par lengagement de leur responsabilit tant contractuelle que dlictuelle. En consquence, nous verrons que la conclusion du contrat dfinitif sera toujours laisse la libert des parties (A) qui en cas dchec fautif engageront leur responsabilit (B).

A- La conclusion du contrat dfinitif laisse la volont des parties

Que le contrat soit projet ou prpar, selon quil sagisse respectivement dun pacte de prfrence ou dune promesse unilatrale de vente, il semble bien que la conclusion du contrat dfinitif soit laisse non pas la volont des parties mais plutt la volont exclusive du promettant, trs souvent au mpris du principe de lirrvocabilit unilatrale du contrat du moins, lorsquon envisage les sanctions en cas de violation de la promesse unilatrale.

En effet, par leffet mme de la promesse unilatrale, le promettant donne un consentement irrvocable au contrat projet. Il existe donc son gard une vritable obligation car il sest dj fermement engag. Par consquent, en cas de violation de sa promesse, sa responsabilit doit pouvoir tre pleinement engage. La jurisprudence ne semble pas tirer les consquences de leffet obligatoire de cet avant-contrat, si tant est que larticle 1134 du Code civil ait vocation sappliquer et refuse dadmettre lexcution force en cas de leve doption postrieure la rtractation du promettant aux motifs que son obligation est une simple obligation de faire et que cette leve doption postrieure la rtractation exclut

toute rencontre de volonts (Cass civ. 3me, 15 dc. 1993, pourvoi n 91-10199, D. 1994, p. 507, note F. Bnac-Schmidt). La prdominance de la seule volont du promettant pourrait compromettre lobjectif souhait ici qui est la conclusion du contrat dfinitif. Le propos bien qualarmiste, mrite tout de mme dtre nuanc au regard de la solution nouvelle consacre en cas de violation dun pacte de prfrence. En effet, il faut rappeler que le pacte de prfrence fait natre la charge du dbiteur une obligation de ne pas faire, la volont ferme de contracter nayant pas encore t fixe. Le promettant sengage proposer la conclusion du contrat au bnficiaire qui manifeste dores et dj son acceptation. En cas de violation du pacte par son auteur, outre la mise en uvre de la responsabilit du promettant se traduisant par lallocation de dommages et intrts, il est dsormais possible dannuler le contrat conclu avec le tiers sil connaissait lexistence du pacte et lintention du bnficiaire de sen prvaloir. En effet, alors que la substitution du bnficiaire dans les droits du tiers ntait pas accepte par la jurisprudence (Cass civ. 3e, 30 avril 1997, Bull. civ. III n 96 ; D. 1997, p. 475, note D. Mazeaud), un arrt rcent a remis en cause cette solution traditionnelle. Dans une espce rendue le 26 mai 2006 (Cass. ch. Mixte, 26 mai 2006, n 0319376, D. 2006, p. 1861), la Cour de cassation rompt de manire nette avec la jurisprudence de 1997 qui nonait clairement dans un arrt de principe que lobligation de faire ou de ne pas faire se rsolvait en dommages et intrts en cas dinexcution de la part du dbiteur. Larrt de 2006 permet la substitution qui est trs nettement diffrente des dommages et intrts. En quelque sorte, la Cour reconnat implicitement lexcution force alors que le pacte de prfrence ne confre quun droit de priorit. Dans cette hypothse, le bnficiaire de la promesse unilatrale ne se trouve-t-il pas dans une position moins confortable par rapport celle du bnficiaire du pacte de prfrence alors mme que le promettant est dores et dj engag ? Lengagement ferme voulu dans la promesse unilatrale de vente semble tre trait avec beaucoup moins dgard que celui projet dans le pacte de prfrence Cest un paradoxe l de la priode prcontractuelle.

B L'indemnisation du prjudice prcontractuel

Sil apparat que la libert contractuelle a toujours le dernier mot et que les promettants peuvent toujours se rtracter, ils devront tout de mme assumer leurs engagements. Lexcution force du contrat est rserve au cas de promesse synallagmatique ou de promesse unilatrale exclusion toutefois lorsque le promettant a rtract son consentement avant que le bnficiaire de la promesse unilatrale de vente ait lev loption (Cass. civ. 3me, 11 mai 2011). En dehors de ces deux cas, le prjudice prcontractuel ne pourra tre rpar que par lallocation de dommages et intrts.

A la diffrence des avant-contrats, les pourparlers ne sont gnralement pas formaliss dans une relation contractuelle. Nanmoins, cette priode nest pas hors du droit. Elle est place sous le seau de la libert et de la bonne foi. Ainsi, les ngociateurs ont la libert de mettre un terme aux pourparlers. Le fait mme de rompre les pourparlers ne sera jamais constitutif dune faute. Ce seront les circonstances qui encadrent la rupture qui rendront celleci fautive. Les tribunaux exigeront toujours une faute dune certaine gravit pour engager la responsabilit de lauteur de la rupture. Par exemple, la faute consistera prendre linitiative de la ngociation sans intention srieuse de contracter, seule fin de dissuader le partenaire de ngocier avec autrui ou pour obtenir la rvlation de certains secrets, maintenir sans motif rel et srieux le cocontractant potentiel dans une incertitude prolonge, entamer des pourparlers sans faire tat de la ncessit de recourir un prt et les poursuivre en gardant le silence sur la non-obtention de ce prt, conduire des pourparlers sur la base dun prix trs exagr alors quon en mne paralllement dautres pour la mme chose un prix nettement infrieur, prolonger une ngociation dont on sait quelle ne peut aboutir, ou encore rompre sans raison lgitime, brutalement et unilatralement des pourparlers avancs. Il apparat donc quon ne va pas sanctionner la rupture. Cest la mauvaise foi ou la fraude qui seront sanctionnes.

Cette faute, si elle a caus un prjudice, pourra permettre dengager la responsabilit dlictuelle de lauteur de la rupture. Celui-ci devra alors indemniser, en valeur, le prjudice quil a fait natre. En matire davant-contrats, un mme schma peut se retrouver. Lexcution force ntant jamais ordonne sauf hypothses prcites-, la violation dune obligation contractuelle permettra dengager la responsabilit du promettant qui na pas honor ses engagements. La faute sera beaucoup plus aisment identifiable que prcdemment. Il suffira que le promettant nexcute pas lune de ses obligations contractuelles pour que cela soit constitutif dune faute. Dans lensemble de ces hypothses, deux conceptions du prjudice sont envisageables. Lune, la plus restrictive, est tourne vers le pass et consiste prendre en compte toutes les dpenses (en temps ou en argent) ralises par la victime pendant la priode prcontractuelle en vue de la ralisation du contrat dfinitif. Lautre, plus extensive, est tourne vers lavenir et prend en compte la perte du gain espr. Cette dernire consisterait compenser labsence de formation et dexcution du contrat dfinitif. Or, la priode contractuelle ninclut pas la formation du contrat dfinitif, except pour certaines promesses synallagmatiques dans lesquelles le consentement a t donn pour le contrat dfinitif. En consquence, le prjudice rparable devra galement sarrter aux portes du contrat dfinitif. Il ne pourra porter que sur les dpenses qui ont t occasionnes en vue de conclure le contrat dfinitif. La Cour de cassation va en ce sens. Ainsi, la troisime Chambre civile de la Coure de cassation a, dans un arrt du 28 Juin 2006, refus lindemnisation au motif que la faute commise dans lexercice du droit de rupture unilatrale des pourparlers contractuels ne peut tre la cause dun prjudice consistant dans la perte de chance de raliser des gains que permettaient desprer la conclusion du contrat . Cette position a t confirme par la mme Chambre, le 7 Janvier 2009. Lefficacit de la priode prcontractuelle nest pas totale. Les juges se refusent darracher le consentement de lune des parties. Cependant, lorsque la priode

prcontractuelle avait rendu invitable la conclusion du contrat et que son chec rsulte dune faute de lun des pr-contractants, lautre pourra obtenir systmatiquement une indemnisation de son prjudice prcontractuel. Ainsi, un quilibre a pu tre trouv entre la libert contractuelle et la scurit juridique. La primaut de lune a engendr le monnayage de lautre.

RTD civ. : Revue trimestrielle de droit civil.