GESTION JURIDIQUE FISCALE ET SOCIALE

UE 211

Série 1

L’entreprise et les contrats

Le droit pénal

Olivier DE WULF

Webconférence n°2
Année 2021/2022

22/11/2021
 1ère Partie

Contrats spéciaux
Le contrat d’entreprise

Le contrat de franchise

19h30 – 20h30

Olivier DE WULF

Webconférence n°2
Année 2021/2022

22/11/2021
 VRAI ou FAUX
Trouvez l’affirmation qui est exacte

Question n°1: Le « contrat d’entreprise »….

A. Relève, pour son régime, du Code de commerce ?

Faux : le contrat d’entreprise est régit par le Code

civil (C. civ., art. 1779 s.).

B. Permet la création d’une société ?

Faux : le contrat d’entreprise se distingue du contrat
de société (C. Civ. art 1832).

C. Constitue la catégorie générique des contrats de service ?

Vrai : Pour la doctrine, le contrat d’entreprise est un

contrat par lequel une personne (l’entrepreneur)
s’engage, de manière indépendante et moyennant
rémunération, à accomplir un travail au profit d’une
VRAI = C autre (le maître de l’ouvrage), sans la représenter.

La catégorie est très hétérogène et le contrat

d'entreprise est le plus répandu des contrats
spéciaux, à l'exception bien évidemment du contrat 3
de vente.
 VRAI ou FAUX

Question n°2 : Ce qui distingue le « contrat d’entreprise » du contrat de travail,

c’est que….

A. Le contrat d’entreprise vise à la seule la fabrication d’un objet matériel alors que
le contrat de travail conduit le travailleur à fournir à son patron sa force de travail
ou son apport intellectuel ?
Faux : Le contrat peut porter sur tout travail, qu’il soit
matériel ou intellectuel (profession libérale).

B. Le contrat de travail suppose lui l’existence d’une lien de subordination entre

l’employeur et le travailleur ?
Vrai : C’est la subordination juridique qui permet de
distinguer les 2 contrats. Si un agent répond aux
ordre, instructions et contrôle d’un cocontractant, le
VRAI = B contrat est qualifié de contrat de travail. Cette
distinction alimente le plus gros du contentieux.

4
 VRAI ou FAUX

Question n°3: Ce qui distingue le « contrat d’entreprise » du contrat de vente,

c’est que….

A. Pour le premier, il n’y a pas de transfert du propriété sur le bien conçu, à l’inverse
du second ?
Faux : Dans les deux cas, il peut y avoir transfert de
propriété d’une chose.

B. Le premier conduit à la réalisation d’un travail « personnalisé » au profit du co-

contractant de l’entrepreneur ?
Vrai : Pour un contrat d’entreprise, la chose livrée est
conforme aux spécifications du client. Ainsi, elle a
demandé une mise au point et une confection non
standardisée.

Ex : distinction entre le prêt-à-porter (contrat de

VRAI = B vente) et les vêtements sur mesure (contrat
d’entreprise).

Bref, si le produit a été fabriqué pour un client

déterminé selon les spécifications que celui-ci a
5
demandées, on sera face à un contrat d’entreprise.
 VRAI ou FAUX

Question n°4: Le « contrat d’entreprise » s’éteint….

A. Par l’exécution complète de ses obligations par l’entrepreneur et le paiement

intégral du prix par son client co-contractant ?

B. Par les causes normales d'extinction applicables à tout contrat comme la nullité
ou la résolution du contrat ?

C. Par le décès de l’entrepreneur ?

Vrai : La solution est justifiée par le très fort intuitu
personae du contrat d’entreprise (art. 1795 du Code
civil). .

VRAI = A, B et C

6
 VRAI ou FAUX
Question n°5: Dans le cadre du « contrat d’entreprise », l’entrepreneur a comme
obligation….

A. De réaliser lui-même l’ouvrage objet de contrat, sans quoi sa responsabilité

contractuelle peut être engagée pour inexécution ?

B. De réaliser l’ouvrage objet de contrat, sans quoi sa responsabilité contractuelle peut

être engagée pour inexécution, ou bien le faire réaliser par un autre ?
Vrai : S’agissant de l’« obligations de faire », qui est de l’essence du contrat d’entreprise, l’article 1237 du Code civil prévoit que
« l’obligation de faire ne peut être acquittée par un tiers contre le gré du créancier, lorsque ce dernier a intérêt qu’elle soit
remplie par le débiteur lui-même ».

Dans le cadre du contrat d’entreprise, par principe, il n’est donc pas possible de se faire substituer dans la réalisation de la
prestation (intuitu personæ très fort dans l’obligation de faire, capacités personnelles de l’obligé). Cependant, le co-contractant
peut autoriser l’entrepreneur à déléguer l’exécution de sa prestation : on parle alors de contrat de sous-traitance.

C. De conserver la chose qu’il réalise (ou qu’il répare) jusqu’à son transfert (ou sa
restitution) au co-contractant ?

D. De livrer la chose à la date convenue par les parties lors de la conclusion du contrat ?

VRAI = B, C et D
7
 VRAI ou FAUX
Question n°6: Dans le cadre d'un contrat de vente, le vendeur doit garantie à son
acheteur contre les « vices cachés », à savoir les défauts qui n’auraient pas été
décelés au moment de la vente et qui rendraient le bien inutilisable ou diminuerait
très fortement son usage (C. civ., art. 1641). En matière de «contrat d’entreprise »….

A. Il existe également une obligation de garantie des vices cachés (GVC) ;

B. Il n’existe pas d’obligation de GVC, contrairement au droit de la vente.

C. Il n’existe pas d’obligation de GVC, contrairement au droit de la vente, sauf en

matière immobilière.
Vrai : Cette absence de GVC va déterminer tout un contentieux quant à la qualification du
contrat. Le client qui subit un VC essaiera de prouver qu’il s’agit d’un contrat de vente alors que
l’entrepreneur essaiera de démontrer que c’est un contrat d’entreprise pour échapper à la GVC.

L’absence de GVC ne vaut, en pratique, que pour les choses corporelles mobilières. En effet,
en matière immobilière, l’art. 1792 du Code civil prévoit que le constructeur d’un immeuble est
responsable de plein de droit des dommages causés au maître de l’ouvrage, donc responsable
des VC (garanties biennale, décennale…).
VRAI = C Bref, en matière mobilière, si l’entrepreneur a fourni la matière en même temps que son travail,
il n’a pas à garantir contre les VC de la chose fournie. Ici, les règles de la vente ne s’appliquent
pas même s’il y a transfert de propriété des matériaux fournis, a fortiori lorsque l’entrepreneur
ne fournit pas la matière donc lorsque la matière fournie par le client contient déjà des vices. 8
 Webconférence n°2

CONTRATS SPÉCIAUX

CONTRAT D’ENTREPRISE

Le cas de la sous-traitance
 LE CONTRAT D’ENTREPRISE
La sous-traitance (loi n°75-1334 du 31 décembre 1975)

• Le contrat de sous-traitance est un (sous) contrat d’entreprise.

• Initialement envisagée pour le BTP et la sous-traitance industrielle, la loi du

31 décembre 1975 a vu son domaine d’application s’étendre.

• Aujourd'hui, elle s’applique dès lors que la qualification du contrat principal

est un contrat d’entreprise et qu’un acte de sous-traitance peut être retenu.

• De plus, la loi du 31 décembre 1975 est une loi d’ordre public.

• Son article 15 précise, en effet, que « sont nuls et de nul effet, quelle qu’en
soit la forme, les clauses, stipulations ou arrangements qui auraient pour
effet de faire échec à ses dispositions ».

• Le sous-traitant ne peut donc renoncer aux droits que lui confère la loi de
1975
10
 LE CONTRAT D’ENTREPRISE
La sous-traitance (loi n°75-1334 du 31 décembre 1975)

11
 LE CONTRAT D’ENTREPRISE
La sous-traitance (loi n°75-1334 du 31 décembre 1975)

• La loi du 31 décembre 1975 impose à l’entrepreneur principal de présenter

son sous-traitant à l’acceptation et ses conditions de paiement à
l’agréement du maître d’ouvrage (art. 3).

• Cette acceptation et cet agrément ne créent toutefois pas de relations

contractuelles entre le maître d’ouvrage et le sous-traitant.
Paiement en
Agrément du principe du maître

• Ainsi, l’entrepreneur principal doit communiquer au maître d’ouvrage non sous traitant d’œuvre, seul co-
contractant

seulement :
 l’identité du sous-traitant et la nature des travaux qui vont lui être
confiés,
 mais également les conditions de paiement applicables au sous-
traité.

• Sur ces deux éléments, le maître d’ouvrage doit manifester son

accord pour que le sous-traitant soit considéré comme ayant été bien
agréé.

• Si le maître d’ouvrage refuse d’accepter le sous-traitant et d’agréer

les conditions de paiement, l’entrepreneur principal est tout de même
tenu envers le sous-traitant mais ne pourra invoquer le contrat de sous-
traitance à l’encontre du maître d’ouvrage. 12
 LE CONTRAT D’ENTREPRISE
La sous-traitance (loi n°75-1334 du 31 décembre 1975)

• L’action directe (en cas d’acceptation/agrément) : Si l’entrepreneur principal, maître

d’œuvre, se montre défaillant dans le règlement du prix dû au sous-traitant, celui-ci peut
s’adresser directement au maître de l’ouvrage pour lui demander de le régler à
concurrence des sommes qu’il reste lui-même devoir à l’entrepreneur (art. 6).

• Avant de pouvoir s’adresser au maître

d’ouvrage, le sous-traitant doit essayer de
recouvrer sa créance auprès du son co-
contractant direct, à savoir l’entrepreneur
principal, en lui adressant une mise en
demeure ou bien en déclarant à son passif,
si cet entrepreneur est en RJ ou LJ (Civ.
3ème 15 sept. 2016 n°15-22.592).

• A noter que le maître d’ouvrage ne peut engager aucun recours en responsabilité

contractuelle à l’encontre du sous-traitant : il peut engager la responsabilité quasi-
délictuelle des sous-traitants, « dans le cas où la responsabilité du ou des cocontractants
[à savoir l’entrepreneur principal] ne pourrait pas être utilement recherchée » (CE, 7 déc.
2015, n°380419, Commune de Bihorel ; Cass. AP, 12 juillet 1991, Besse, n°90-13.602). 13
 LE CONTRAT D’ENTREPRISE
La sous-traitance (loi n°75-1334 du 31 décembre 1975)

L’ABSENCE DE DÉCLARATION DU SOUS-TRAITANT PAR L’ENTREPRENEUR PRINCIPAL

AU PENAL

• Le défaut de déclaration d’un sous-traitant par l’entrepreneur principal, maître d’œuvre, constitue une infraction
pénale passible d’une amende de 7.500€ pour les personnes physiques ou 32.000€ pour les personnes morales (CT,
art L8271-1-1).

AU CIVIL

• La sanction pesant sur l’entrepreneur principal est également la nullité du contrat de sous-traitance.

• Si l’entrepreneur principal est en cessation de paiements par exemple, le sous-traitant « occulte » car non déclaré
peut obtenir le règlement de ses prestations en recherchant la responsabilité délictuelle du maître d’ouvrage afin
d’obtenir réparation intégrale de son préjudice consistant en le paiement des travaux effectués qui ne lui ont pas été
réglés.

• Cette responsabilité du maître de l’ouvrage sera exceptionnellement caractérisée si ce dernier, informé de l’existence
d’un sous-traitant, n’exige pas la régularisation de la situation de celui-ci par l’entrepreneur principal (CE, 23
novembre 1984, n°44686) mais, à l’inverse, ce maître de l’ouvrage ne peut être mise en cause s’il ignorait
l’intervention du sous-traitant (CE, 15 nov. 2012, n°354255).

• En effet, l’article 14-1 de la loi de 1975 permet de rechercher la responsabilité du maître d’ouvrage lorsque celui-ci ne
s’assure pas que les dispositions protectrices du sous-traitant édictées par la loi de 1975 sont respectées sur son
chantier et en particulier que l’entreprise principale satisfait bien à ses obligations : Dès lors que la sous-traitance
est connue, le maître d’ouvrage doit mettre en demeure le titulaire de présenter son sous-traitant.

• Aussi, le sous-traitant a tout intérêt à se manifester auprès du maitre d’ouvrage et de s’assurer que ce dernier
14
a bien connaissance de son intervention et de sa qualité de sous-traitant.
THEME I – LES CONTRATS
SPÉCIAUX (suite)

CAS PRATIQUE N°1

Le contrat d’entreprise
 CAS PRATIQUE

 Alain, Claire et Gaétan sont trois anciens camarades de promotion, diplômés

d’une école d’expertise informatique.

 Ils souhaitent mettre en commun leurs moyens financiers et leurs

connaissances dans l’installation et la gestion des systèmes informatiques
pour pouvoir proposer aux particuliers et aux entreprises différents services
tels que la mise en place de réseaux Wi-Fi professionnels, la gestion du
stockage et de la sauvegarde des informations, les opérations de
maintenance et d’assistance, l’installation de systèmes de gestion de caméras
de surveillance…

 En 2015, avec l’assistance de leur avocat, les trois camarades ont créé la
S.A.R.L. « WIDE-NETWORKS » (SSII) dont le siège social est à
COURBEVOIE.

 Le gérant de la société est Alain.

 CAS PRATIQUE

 En septembre 2018, la S.A.R.L. passe avec la filiale niçoise de VINCI, la S.A.

« VINCI CONSTRUCTIONS SERVICES » un important contrat portant sur
l’écriture et la mise au point, par WIDE-NETWORKS, d’un logiciel dédié
destiné à la gestion des stocks de matériaux de BTP de « VINCI
CONSTRUCTIONS SERVICES » à NICE pour 18 millions d’euros ainsi que
l’installation du réseau informatique requis (serveurs et postes) pour les 50
salariés de la filiale.

 WIDE-NETWORKS s’engage à effectuer les travaux dans un délai de 6 mois à

compter de la remise par le client du cahier des charges et de la totalité des
informations nécessaires en décembre 2018.

Travail à faire :

1/ Quelle est la nature du contrat qui lie les deux sociétés ?

Justifiez votre réponse.

 CAS PRATIQUE
Rappel des règles applicables

• Le contrat d’entreprise – dénomination moderne du « contrat de louage d’ouvrage » –

est une convention par laquelle un entrepreneur (maître d’œuvre) s’engage contre
rémunération à réaliser, soit personnellement soit par l’intermédiaire de préposés, au
bénéfice d’un donneur d’ordre (maître d’ouvrage), un travail, et ce, de manière
indépendante et sans le représenter.

• Il se caractérise donc par la réalisation d’une activité matérielle ou purement

intellectuelle, qui doit constituer l’objet principal du contrat.

• L’entrepreneur exécute le travail en son nom, à titre personnel et en toute

indépendance, sans être sous un lien de subordination juridique. Il ne représente pas
son client, le maître d’ouvrage.

Application au cas d’espèce

• Dans le cas présent, le contrat est bien un contrat d’entreprise. Il porte sur l’écriture et
la mise au point d’un logiciel, ainsi que l’installation matérielle d’un réseau
informatique. Ce contrat est conclu entre la SARL (l’entrepreneur), qui réalise cette
activité à titre personnel et en toute indépendance, et la SA (le maître d’ouvrage).
 CAS PRATIQUE - Suite
 Début 2019, la S.A.R.L. WIDE-NETWORKS s’apperçoit de la difficulté a
mener seule sa mission dès lors qu’outre les trois fondateurs, elle n’emploie
que cinq salariés.

 Le 2 février 2019, WIDE-NETWORKS decide alors de sous-traiter une

partie importante du contrat – à savoir celle relative à l’installation du reseau
dans les locaux de la filiale de NICE – à un partenaire allemand de
STUTTGART, la société “DEUTSCHE TECHNIKS” Gmbh et conclu pour ce
faire un contrat de sous-traitance soumis au droit allemand.

 Une clause de ce contrat prévoit l’exclusion de tout droit de paiement direct

du sous traitant contre le maître d’ouvrage.

 Concomitamment, WIDE-NETWORKS oublie de présenter à l’agrément son

sous-traitant allemand. Ce dernier adresse toutefois une lettre RAR à la
S.A. VINCI CONSTRUCTIONS SERVICES pour se présenter, laquelle ne
répond pas.
 CAS PRATIQUE
 En date du 23 juillet 2019, une procédure de RJ est ouverture à l’encontre
de la S.A.R.L. WIDE-NETWORKS.

 Le 1er septembre 2019, DEUTSCHE TECHNIKS Gmbh présente une

demande en paiement contre le maître d'ouvrage, la S.A. VINCI
CONSTRUCTIONS SERVICES, laquelle répond en date du 5 octobre que
le droit allemand ne confère au sous-traitant aucune action directe lui
permettant d'obtenir, auprès du maître de l'ouvrage, le paiement de tout ou
partie des créances qu'il détenait à l'encontre de l'entreprise principale.

Travail à faire :

2/ Que pensez-vous de l’argument de la S.A. ? Justifiez votre réponse.

 CAS PRATIQUE

Principes juridiques

• La loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 qui définit la sous-traitance comme

«l'opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa
responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l'exécution de tout ou
partie du contrat d'entreprise ou d'une partie du marché public conclu avec le maître
de l'ouvrage. »

• Cette loi n’est applicable que s’il existe un contrat d’entreprise comme contrat
principal, passé entre le maître de l’ouvrage et l’entreprise principale.

• Le contrat de sous-traitance est lui-même un contrat d’entreprise par lequel est

effectué un travail spécifique, destiné à un chantier déterminé, selon des
prescriptions particulières, ne répondant pas à des caractéristiques déterminées à
l’avance.

• Les dispositions de cette loi sont d’ordre public et ne sauraient se voir contredire
par des stipulations contractuelles contraires.
 CAS PRATIQUE
Principes juridiques

• Dans une affaire tranchée par la Cour de Cassation (Civ. 3ème 30 janv. 2008, n°06-14641, «Sté
Unillin c./Sté Diw »), une société de droit belge, maître de l’ouvrage, avait confié à une société de
droit allemand, la conception, la livraison, le montage et la mise en service de machines et
d’équipements pour une unité de fabrication de panneaux de fibres, située en France. La maître
d’œuvre avait alors sous-traité certains lots à d’autres entreprises allemandes sur la base de
contrats de droit allemand.

• La JP rappelle que les règles de droit, protectrices du sous-traitant sont applicables, même en
présence d’un contrat de sous-traitance soumis à loi du pays de l’entrepreneur principal, pour la
réalisation de travaux de construction en France.

• La loi d’ordre public de 1975 est une loi de police qui tend par son article 15 à protéger les
sous traitants contre les risques d'impayés, opposable à un maître d’ouvrage, dès lors qu’il
s’agit de travaux réalisés sur un immeuble en France.

• L’article 15 de la loi de 1975 est sans échappatoire (« Sont nuls et de nul effet, quelle qu’en soit la
forme, les clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire échec aux
dispositions de la ( … ) loi »).
 CAS PRATIQUE
Application au cas d’espèce,

• Conformément à la jurisprudence, le caractère d’ordre public de la loi de 1975

conduit à écarter la clause du contrat de droit allemand liant la S.A.R.L. et son
sous-traitant de STUTTGART, clause dans laquelle la possibilité toute action
directe du sous-traitant contre le maître d’ouvrage, en cas de défaillance de
l’entrepreneur principal (en RJ), est par principe exclue.

• Dans ces conditions, DEUTSCHE TECHNIKS Gmbh ne peut être privée du droit
d’exercer une action directe, dès lors qu’elle satisfait bien aux conditions posée
pour ce faire.
 Focus sur le caractère d’ordre public de la
loi de 1975

• La loi d’ordre public de 1975 est une loi

de police qui tend par son article 15 à
protéger les sous traitants contre les
risques d'impayés, opposable à un
maître d’ouvrage, dès lors qu’il s’agit de
travaux réalisés sur un immeuble en
France.

• L’article 15 de la loi de 1975 est sans

échappatoire (« Sont nuls et de nul effet,
quelle qu’en soit la forme, les clauses,
stipulations et arrangements qui auraient
pour effet de faire échec aux dispositions
de la ( … ) loi »).
 CAS PRATIQUE - Suite
 La S.A. VINCI CONSTRUCTIONS SERVICES précise également qu’elle n’a
jamais agréé la société DEUTSCHE TECHNIKS.

 Toute demande de paiement fomulée par le sous-traitant serait donc

irrecevable.

Travail à faire :

3/ Que pensez-vous de la situation de DEUTSCHE TECHNIKS Gmbh ?

Justifiez votre réponse.
 CAS PRATIQUE
Principes juridiques

• L’entrepreneur, maître d’oeuvre, c’est-à-dire celui qui recourt à la sous-traitance doit :

 Faire accepter chaque sous-traitant par le maître d’ouvrage
 Faire agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître
d’ouvrage
 Communiquer les contrats de sous-traitance au maître d’ouvrage, si celui-ci en fait la
demande.

• Le sous-traitant qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agrées par le maître
d’ouvrage bénéficie d’une action directe contre le maître d’ouvrage si l’entrepreneur ne paie pas.

• Le défaut de déclaration d’un sous-traitant constitue une infraction pénale passible d’une amende
pour l’entreprise principale de 32.000€ pour les personnes morales (CT, art L8271-1-1 ; CP, art
131-38) et, sur le terrain civil, la sanction pesant sur cette dernière est la nullité du contrat de sous-
traitance.

• Le sous-traitant « occulte » peut néanmoins obtenir le règlement de ses prestations demeurées

impayées en recherchant la responsabilité délictuelle du maître de l’ouvrage.

• La responsabilité du maître de l’ouvrage sera caractérisée si ce dernier, informé de l’existence d’un

sous-traitant, n’exige pas la régularisation de la situation de celui-ci.
 CAS PRATIQUE
Application au cas d’espèce

• Au cas présent, la situation est un peu délicate.

• En effet, le paiement direct du sous-traitant par le maître de l'ouvrage, la S.A. VINCI

CONSTRUCTIONS SERVICES, pour la part du marché dont il assure l'exécution,
est subordonné à la double condition que, sur la demande de l'entrepreneur
principal, le sous-traitant ait été accepté par le maître de l'ouvrage et que les
conditions de paiement du contrat de sous-traitance aient été agréées par lui.

• Or, la société DEUTSCHE TECHNIKS Gmbh ne peut justifier avoir été acceptée et
ses conditions de paiement agréées, ceci de par la négligence de la S.A.R.L.
 CAS PRATIQUE
Application au cas d’espèce

• A cet égard, si le défaut de déclaration d’un sous-traitant constitue une infraction pénale
passible d’une amende pour l’entreprise principale de 32.000€ pour les personnes morales,
cette sanction sera d’une portée limitée s’agissant de la S.A.R.L. WIDE-NETWORKS, en RJ.

• De même, la nullité du contrat de sous-traitance, serait d’une efficacité là encore limitée pour un
maître d’œuvre en RJ.

• Cela étant, la société DEUTSCHE TECHNIKS Gmbh s’est manifestée auprès du maître
d’ouvrage et s’est s’assurée que ce dernier a bien eu connaissance de son intervention et de sa
qualité de sous-traitant.

• Or, la S.A. « VINCI CONSTRUCTIONS SERVICES », informée de l’existence d’un sous-traitant,

n’a rien fait pour exiger – auprès de WIDE-NETWORKS – la régularisation de la situation de
celui-ci.

• Aussi, DEUTSCHE TECHNIKS Gmbh pourrait chercher le règlement de ses prestations en

recherchant la responsabilité délictuelle du maître de l’ouvrage aux fins d’obtenir réparation
intégrale de son préjudice consistant en le paiement des travaux effectués qui ne lui ont pas été
réglés. Elle devra, toutefois, justifier de l’absence de récupération partielle ou totale de la
créance à la procédure collective frappant l’entrepreneur principal.
 Webconférence n°2

CONTRATS SPÉCIAUX

CONTRAT DE FRANCHISAGE
 VRAI ou FAUX
Trouvez le (ou les) affirmation(s) qui est (sont) exacte(s)

Question n°1: Le contrat de « franchise »….

A. Est né de la pratique des affaires et il n’est pas l’un des contrats du Code civil.
Vrai : Il n’existe aucune définition légale du contrat de franchise en droit français, que ce soit dans le Code
civil ou d’ailleurs. Il n’est pas l’un des contrats spéciaux du Code civil.

B. Est né de la pratique des affaires et son régime ne relève pas du Code civil.
Faux : Comme tout contrat, celui de franchise doit respecter les conditions de validité posées par le droit
commun des obligations.

Par ailleurs, les stipulations qu’il comporte doivent être conformes aux exigences particulières posées par le
droit commercial, notamment d’exclusivité ou de quasi-exclusivité (Code com, art L. 330-1 à L. 330-3)

C. Est considéré comme un contrat intuitu personae par la jurisprudence.

Vrai : La franchise est un contrat du droit commercial (conclu intuitu personae, en considération de la
personne de l’une ou l’autre des parties, compte-tenu des qualités du franchisé) liant deux personnes
juridiquement indépendantes : le franchiseur, détenteur de droits incorporels lui appartenant (nom
commercial, marques, licences), et le franchisé à qui il transmet son savoir-faire et fournit une assistance
commerciale et/ou technique. Le franchiseur est rémunéré au moyen d'un droit d'entrée, puis de redevances
calculées sur le chiffre d'affaires réalisé par le franchisé, ou de marges sur les produits.

VRAI = A et C 30
 VRAI ou FAUX
Trouvez le (ou les) affirmation(s) qui est (sont) exacte(s)

Question n°2: Le franchiseur…

A. Doit fournir une documentation précontractuelle appelée le dossier

d'information précontractuel (DIP).
Vrai : le DIP permet de connaître, à titre indicatif, la rentabilité attendue de l’entreprise.

B. Doit concéder l’usage de sa marque.

C. Doit fournir une assistance technique et commerciale au franchisé au cours de

l’exécution du contrat (formation, publicité, gestion…).

D. Doit transmettre un savoir-faire (technologie, mode de fonctionnement etc.).

Vrai : Ce savoir- faire doit être (i) secret (non connu ou facilement accessible), (ii) substantiel
(être utile pour le franchisé), (iii) identifié (décrit de façon assez détaillée) et (iv) doit avoir été
expérimenté par le franchiseur.

VRAI = A, B, C et D

31
 VRAI ou FAUX
Trouvez le (ou les) affirmation(s) qui est (sont) exacte(s)

Question n°3: L’absence de transmission d’un savoir-faire secret, substantiel,

résultant de l’expérience du franchiseur et testé par celui-ci….

A. Est sanctionnée par une réduction des redevances versées mensuellement par
le franchisé.

B. Est sanctionnée par la résolution du contrat de franchise.

C. Est sanctionnée par la nullité du contrat de franchise.

Vrai : Le savoir-faire est l’élément essentiel du contrat de franchise. En début de contrat, le savoir
faire est généralement contenu dans un document, la "bible" ou manuel opératoire, remis au
franchisé et qui précise l'originalité du système franchisé et les modalités de sa mise en œuvre. Par
la suite, le savoir faire est transmis au cours de stages de formation et d'actualisation des
connaissances.

L’absence ou l’insuffisance de transmission de savoir-faire est source de contentieux : Les tribunaux

sanctionnent par la nullité les contrats de franchise dont la cause (C. civ. art. 1131 anc.) serait
constituée par un savoir-faire dépourvu de toute originalité et qui ne se distinguerait pas des règles
de l'art que le franchisé peut apprendre par ses propres moyens.

VRAI = C 32
 VRAI ou FAUX
Trouvez le (ou les) affirmation(s) qui est (sont) exacte(s)

Question n°4: Le contrat de franchise encourt le risque de requalification en

contrat de travail…

A. Si le franchiseur intervient dans la fixation des horaires du point de vente

franchisé.

B. Si le franchiseur impose au franchisé le respect des normes d’exploitation du

concept commercial, contrôle le respect de ces normes et de l’image de la
marque par le franchisé et sanctionne le non-respect de ces normes.

C. Si le franchiseur intervient dans l'embauche de salariés du franchisé.

D. Si le franchiseur intervient dans la fixation des prix de revente du franchisé.

Note bene : Le franchisé est un commerçant indépendant. A ce titre, il assure la

direction de son entreprise et assume seul les risques liés à l'exploitation de son
entreprise. Pour autant, le contrat de franchise implique que le franchiseur puisse
imposer au franchisé le respect de normes d’exploitation du concept commercial donné
en franchise.

En présence d’indices concordants permettant de caractériser l’existence d’un lien de

subordination juridique, il existe un risque de voir le contrat de franchise requalifié en 33
VRAI = A, C, et D contrat de travail
 FRANCHISE
INTRODUCTION

 Il n’existe aucune définition légale du contrat de franchise en droit français.

 La franchise est un contrat du droit commercial (conclu intuitu personae, en considération de la personne de
l’une ou l’autre des parties, compte-tenu des qualités du franchisé) liant deux personnes juridiquement
indépendantes : le franchiseur, détenteur de droits incorporels lui appartenant (nom commercial, marques,
licences), et le franchisé à qui il transmet son savoir-faire et fournit une assistance commerciale et/ou
technique.

 Le franchiseur est rémunéré au moyen d'un droit d'entrée, puis de redevances calculées sur le chiffre
d'affaires réalisé par le franchisé, ou de marges sur les produits.

 Comme tout contrat, celui de franchise doit respecter les conditions de validité posées par le droit commun
des obligations.

 Par ailleurs, les stipulations qu’il comporte doivent être conformes aux exigences particulières posées par le
droit commercial, notamment d’exclusivité ou de quasi-exclusivité (Code com, art L.330-1 à L330-3)

34
 Les obligations des parties au contrat de
franchise

Le franchiseur Le franchisé

 Doit fournir une documentation  Apporte des moyens techniques (local) et

précontractuelle appelée le dossier financiers
d'information précontractuel (DIP)
permettant de connaître, à titre indicatif, la  Respecte les règles de gestions et les
rentabilité attendue de l’entreprise. méthodes commerciales du franchiseur

 Doit concéder l’usage de sa marque  Paye un droit d’entrée et une redevance

annuelle au franchiseur (% annuel du CA)
 Doit transmettre un savoir-faire
(technologie, mode de fonctionnement etc.)
secret (non connu ou facilement
accessible), substantiel (être utile pour le
franchisé), identifié (décrit de façon assez
détaillée) et doit avoir été expérimenté par
le franchiseur.

 Fournir une assistance technique et

commerciale au franchisé au cours de
l’exécution du contrat (formation, publicité, 35

gestion…)
 La transmission du savoir-faire

 Le savoir-faire est l’élément essentiel du contrat de franchise.

 Il est défini par le règlement UE n°330/2010 du 20 avril 2010 relatif aux

restrictions verticales comme « un ensemble secret, substantiel et identifié
d’information pratiques non brevetées, résultant de l’expérience du
[franchiseur] et testées par celui-ci ».

 En début de contrat, le savoir faire est généralement contenu dans un

document, la "bible" ou manuel opératoire, remis au franchisé et qui précise
l'originalité du système franchisé et les modalités de sa mise en œuvre.

 Par la suite, le savoir faire est transmis au cours de stages de formation et

d'actualisation des connaissances.

 L’absence ou l’insuffisance de transmission de savoir-faire est source

de contentieux : Les tribunaux sanctionnent par la nullité les contrats de
franchise dont la cause (C. civ. art. 1131 anc.) serait constituée par un savoir-
faire dépourvu de toute originalité et qui ne se distinguerait pas des règles de
l'art que le franchisé peut apprendre par ses propres moyens. 36
 La transmission du savoir-faire

 Selon la JP, les juges du fond doivent procéder à une appréciation in concreto de ce
savoir-faire aux fins de vérifier qu’il réponde bien aux caractéristiques précitées.
Les critères utilisés par les juges ont notamment traits à la rentabilité de l’activité du
franchiseur, à l’existence d’une bible du savoir-faire et à l’organisation de formations
prodiguées aux franchisés du réseau (Com., 7 mars 2018, n°16-25.654).

 Cette analyse conduit la JP à des solutions assez différentes selon les affaires.

 Dans une affaire récente (CA Rouen, 29 mars 2018, n°16/02758), s’appuyant sur ses
difficultés et celles de plusieurs de ses confrères, un franchisé estimait avoir été trompé
sur la rentabilité d’un jeune concept. La cour juge toutefois qu’il aurait dû mieux se
renseigner avant de s’engager. Pour les magistrats, le créateur du réseau détient un
savoir-faire «suffisamment substantiel ». Il a d’ailleurs délivré au franchisé les 5 jours de
formation initiale prévus. Idem pour l’assistance, puisqu’il a envoyé l’animatrice de réseau
le visiter, laquelle a constaté qu’il « manquait de motivation » et « n’appliquait pas bien »
la méthode maison. Pour les juges, le franchiseur n’a pas failli à ses obligations.

 Certaines JP requalifient le contrat de franchise en un « contrat d'entreprise » pour éviter

au franchiseur de devoir restituer l’ensemble des sommes par lui perçues depuis la
signature du contrat de franchise (droit d’entré, redevances, etc.), dans la mesure où ce
dernier a fourni une certaine aide lors de la création de l’agence du franchisé (CA Colmar,
ch. 1ère A, 19 juillet 2011, Juris-Data n°2011-016256).
37
 Requalification du contrat de franchise en
contrat de travail

• Le franchisé est un commerçant indépendant. A ce titre, il assure la direction de

son entreprise et assume seul les risques liés à l'exploitation de son entreprise.

• Pour autant, le contrat de franchise implique que le franchiseur puisse imposer au

franchisé le respect de normes d’exploitation du concept commercial, contrôler le
respect de ces normes et de l’image de la marque par le franchisé et sanctionner
le non-respect de ces normes.

• En présence d’indices concordants permettant de caractériser l’existence d’un

lien de subordination juridique, il existe un risque de voir le contrat de franchise
requalifié en contrat de travail

• La jurisprudence retient notamment :

 la fixation des prix de revente par le franchiseur ;
 la fixation des horaires du point de vente franchisé par le franchiseur ;
 l'intervention du franchiseur pour l'embauche de salariés du franchisé et plus
généralement l’exercice du pouvoir de direction des salariés ;
38
THÈME I – LES CONTRATS
SPÉCIAUX (suite)

CAS PRATIQUE N° 2

Le contrat de franchise
 CAS PRATIQUE
 Sous la marque « SUN THERAPY », la société SOLARIS – crée en 2012 –
envisage l’exploitation sur le territoire du CALVADOS (14) d’un concept,
«révolutionnaire » selon ses dires, associant centre de bronzage et institut
de beauté, avec la vente de cosmétiques et autres parfums.

 Entre 2016 et 2018, SOLARIS a conclu des contrats de franchise avec des
entrepreneurs implantés sur le département et leur promet « une rentabilité
élevée » pour un « faible investissement » et un « retour en moins d’un an »
de la mise initiale.

 En août 2017, un contrat est ainsi conclu avec Mme SONIA (droits d’entrée
de 20.000€ et redevances atteignant à l’année 8% du CA).

 Récemment licenciée, cette dernière a opté pour une reconversion

professionnelle et a décidé de miser l’ensemble de ses indemnités dans
cette aventure entrepreneuriale en recrutant deux salariées après avoir
trouvé un local pour sa future activité.
 CAS PRATIQUE
 Dès l’hiver 2017, les résultats obtenus, très inférieurs aux prévisions transmises par le
franchiseur, ont conduit rapidement à la mise en RJ de Mme SONIA.

 Dans ce réseau, Mme SONIA découvre que « personne ne gagne les 3.000 à 3.500 €
mensuels annoncés » par le franchiseur. Les problèmes de rentabilité sont nombreux.

 Entre 2017 à juin 2019, les cinq autres franchisés du département seront dans le rouge.

 Déçus de leurs résultats d’exploitation, plusieurs franchisés, dont Mme SONIA, souhaitent
agir en justice contre la société SOLARIS.

 Mme SONIA estime en ce qui la concerne qu’elle n’a rien appris du franchiseur et, en
conséquence, s’interroge sur la réalité du savoir-faire et de l’assistance fournie. Le manuel
du savoir-faire (ou « bible ») se bornerait à fournir des informations générales et publiques.

 Elle pointe « l’inutilité » des conseils de l’animatrice de réseau et estime avoir été trompée
sur toute la ligne, sans avoir eu aucun avantage en termes de concurrence.

Travail à faire :

1/ Elle vous consulte. Que lui répondez-vous ? Argumentez vos réponses.

 CAS PRATIQUE
Principes juridiques

• Le contrat de franchise est un contrat par lequel la tête de réseau, le

franchiseur, transfère à un affilié, le franchisé, un savoir-faire éprouvé, en
contrepartie du paiement de redevances.

• Le savoir-faire transmis doit être secret, substantiel, testé/expérimenté et

identifié.

• Les franchisés peuvent obtenir la nullité de leur contrat pour défaut de cause,
du fait de l’absence des éléments essentiels du contrat de franchise résultant
de l’inexistence des marques ou de l’absence de transmission d’un savoir-
faire substantiel et secret (par écrit dans une « bible », oralement à
l’occasion de formations…).

• Depuis la réforme du droit des contrats de 2016, le nouvel article 1169 du

Code civil énonce le principe selon lequel un contrat à titre onéreux est nul
lorsque, au moment de sa formation, la contrepartie convenue au profit de
celui qui s’engage est illusoire ou dérisoire.
 CAS PRATIQUE
Application au cas d’espèce,

• La jurisprudence adopte une approche assez flexible de la notion de

savoir-faire et retient assez rarement l’absence du savoir-faire transmis.

• Le fait qu’il s’agisse d’un trop jeune concept, peu éprouvé, n’est pas
toujours retenu pour juger un savoir-faire peu substantiel (CA Rouen, 29
mars 2018, n°16/02758) ; En revanche, la JP peut estimer qu’il n’y a pas
eu de transmission de savoir-faire spécifique lorsque le manuel du savoir-
faire se borne à fournir des informations générales et publiques et qu’en
outre aucun concept particulier et aucune méthode de travail propre à
l’activité considérée n'ont été développés par le prétendu franchiseur (CA
Colmar, ch. 1ère A, 19 juillet 2011, Juris-Data n°2011-016256).

• Dans ces conditions, il convient d’attirer l’attention de Mme SONIA sur

l’aléa d’une action en justice visant à obtenir l’annulation du contrat de
franchise, les juges du fonds appréciant souverainement si un savoir-faire
“substantiel” et éprouvé a été transmis à la franchisée.
 CAS PRATIQUE - Suite
 Par ailleurs, Mme SONIA souligne que les immixtions à répétitions des
« inspecteurs » de SOLARIS ont précipité la faillite de son affaire.

 Elle ne supportait pas que le franchiseur fixe les horaires de son centre « SUN
THERAPY », ni qu’il réglemente l’usage du logo associé à la marque refusant à Mme
SONIA la création d’un site web « personnalisé » et crée par son neveu.

 Elle n’a pas d’avantage apprécié que SOLARIS lui adresse quotidiennement des
instructions sur la gestion des stocks et le management des deux salariées de Mme
SONIA, tout en l’incitant à recruter plus, notamment pour le volet d’activité institut de
beauté.

Travail à faire :

2/ Que pensez-vous de la situation ? Argumentez vos réponses.

 CAS PRATIQUE
Principes juridiques

• Le franchiseur a la possibilité d'encadrer l'usage de son savoir-faire et de sa marque de

manière stricte. Ainsi, il doit pouvoir imposer au franchisé le respect de normes
d’exploitation du concept commercial, contrôler le respect de ces normes et de l’image de la
marque par le franchisé et sanctionner le non-respect de ces normes.

• En revanche, le modèle de la franchise doit s'appuyer sur une relation franchiseur/franchisé

dépourvue de tout lien de subordination, lien propre au salariat.

• Aussi, pour éviter tout requalification en contrat de travail, les stipulations du contrat de
franchise (mais également la réalité de la relation) doivent respecter l'indépendance du
franchisé en ce qui concerne l'organisation de son travail ou encore la gestion/recrutement
de son personnel. En particulier, le franchiseur ne doit pas fixer les conditions de
l'organisation quotidienne du travail du franchisé.

• A cet égard, la Cour de cassation a ainsi jugé que le contrat de franchise dénoncé imposait
au gérant de la société franchisée « des obligations détaillées et applicables de bout en bout
dans les relations avec les clients, renforcées ensuite par des instructions tout aussi
détaillées, que, transformé en simple agent d’exécution, l’intéressé ne disposait d’aucune
autonomie » (Cass. soc. 18 janvier 2012, n°10-16342).
 CAS PRATIQUE

Principes juridiques

• Si le rapport entre franchisé et franchiseur implique un rapport de force

pouvant induire un lien de subordination implicite (CT, art. L. 8221-6 II), la
justice peut requalifier le contrat de franchise en contrat de travail.

• L’ex-franchisé sera alors en droit dans ce cas de percevoir le salaire minimal

de la convention collective multiplié par le nombre d’années de contrat avec
rappel des heures supplémentaires et congés payés, ainsi que des
indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (lorsque le
contrat de franchise est rompu).

• Le franchisé peut en outre obtenir un remboursement du droit d'entrée.

• Il existe également un risque pénal qui est celui lié au délit de travail
dissimulé qui peut être constitué dans cette hypothèse.
 CAS PRATIQUE
Application au cas d’espèce

• Le franchiseur SOLARIS est bien contractuellement en droit de surveiller ses franchisés afin
de s’assurer qu’ils appliquent bien le concept. Il peut refuser l’usage de sa marque et
encadrer la création d’un site web par Mme SONIA qui ne serait pas conforme à la ligne
éditoriale ou à la chartre graphique de SOLARIS.

• Cependant, des contraintes trop importantes pesant sur un franchisé telle que Mme SONIA
comme une absence de marges de manœuvre pour la fixation des horaires du point de
vente ou encore l'intervention du franchiseur pour l'embauche de salariés du franchisé – et
plus généralement l’exercice du pouvoir de direction des salariés –, constituent des indices
permettant de caractériser l’existence d’un lien de subordination.

• La requalification du contrat de franchise permettrait à Mme SONIA de bénéficier de

l'application des règles du droit du travail bien plus protectrices (rémunération, congés
payés, paiement des heures supplémentaires, indemnités de licenciement en cas de rupture
du contrat,…).

• Si la requalification d'un contrat de franchise n’est pas fréquente en jurisprudence, ce

fondement pour une action en justice semble en tout état de cause à privilégier par rapport
au fondement précédent basé sur une absence de transmission du savoir-faire de
SOLARIS.
 2ème Partie

Droit pénal général

20h30 – 21h30

Olivier DE WULF

Webconférence n°2
Année 2021/2022

22/11/2021
 INTRODUCTION

 Le droit pénal englobe les règles applicables à toutes les infractions et

comporte l'étude des peines.

 C'est la branche du droit qui a pour objet l'étude de la répression par l'État des
comportements de nature à créer un trouble intolérable pour l'ordre social.

On distingue :

 Le droit pénal général : l'étude de la structure de l'infraction en soi et des conditions

générales pour qu'une personne puisse être considérée comme responsable d'une
infraction.

 Le droit pénal spécial : consiste en l'examen détaillé de chacune des infractions que
connaît le droit français, prises individuellement (vol, abus de confiance, meurtre etc.)

 La procédure pénale : détermine les règles qui président à la constatation des

infractions, à l'administration de la preuve, de l'imputabilité de celle-ci aux auteurs
présumés et à la fixation des peines infligés à ces derniers.
. 49
 Webconférence n°2

LE DROIT PÉNAL GÉNÉRAL

Introduction
 INTRODUCTION
Rappel de la distinction responsabilité civile – pénale

51
 INTRODUCTION
Rappel sur l’organisation des juridictions pénales

52
 LES INFRACTIONS – LEUR CLASSIFICATION
Intérêt de la distinction eu égard aux peines, à la juridiction compétente
et à la procédure suivie (instruction)

L’article 111-1 du Code Pénal dispose que « Les infractions pénales sont classées,
suivant leur gravité, en crimes, délits et contraventions ».

Art. 131-12 et
131-13
du CP

Art. 131-3 et
131-4 du CP

Art. 131-1 du CP

53
 LA CLASSIFICATION DES INFRACTIONS
Intérêt de la distinction eu égard à la prescription de l’action publique et
de l’exécution de la peine
Le délai de prescription de l’action publique est le temps au-delà duquel l'auteur d'une infraction ne peut
plus être poursuivi. Son étendue varie selon le type d'infraction et l'âge de la victime au moment des faits.
Son point de départ est en principe le jour d'infraction, mais il existe des exceptions (ex. abus de confiance).

Le délai de prescription de la peine est le délai au-delà duquel il n'est plus possible de mettre une
condamnation pénale à exécution. Le point de départ de ce délai est la date à laquelle la décision de
condamnation est devenue définitive

Délai de prescription en fonction de l'infraction

(cas général, pour les majeurs)

Infraction De l’action publique De l’exécution de la peine

(art. 7 du CPP) (art. 133-2 & s. du CP)

Contravention 1 an 3 ans

Délit 6 ans, en général 6 ans, en général

Crime • 20 ans, en général. • 20 ans, en général.

• 30 ans pour certains crimes graves • 30 ans pour certains crimes
(exemples : terrorisme, traite des graves (exemples :
êtres humains). terrorisme, crime de guerre).

Crime contre Imprescriptible Imprescriptible

l'humanité
54
 LES INFRACTIONS – LEUR CLASSIFICATION
Intérêt de la distinction eu égard à la tentative et à la complicité

« Est auteur de l'infraction la personne qui :

Tentative 1° Commet les faits incriminés ;
2° Tente de commettre un crime ou, dans les cas prévus par la
Art. 121-4 du CP loi, un délit ».

Ainsi, la tentative (i) n’est jamais incriminée en matière

contraventionnelle et l’est (ii) seulement occasionnellement en
matière délictuelle.

« Est complice d'un crime ou d'un délit la personne qui

Complicité sciemment, par aide ou assistance, en a facilité la préparation
ou la consommation.
Art. 121-7 et R. 610-2
du CP Est également complice la personne qui par don, promesse,
menace, ordre, abus d'autorité ou de pouvoir aura provoqué à
une infraction ou donné des instructions pour la commettre ».

Ainsi, la complicité n’est pas toujours incriminée en matière

contraventionnelle.
55
 LES GRANDS PRINCIPES DU DROIT PÉNAL
Consacrés par les textes européens, le Conseil constitutionnels et le Code pénal

I. Le principe de légalité des délits et des peines (C. pén., art. 111-2 et 111-3)

Selon l’article 111-2, les infractions et les peines ne peuvent être prévues que par un texte pénal
précis et clair : « La loi détermine les crimes et délits et fixe les peines applicables à leurs auteurs ».

Négativement, on ne peut être condamné pénalement pour une infraction non prévue par les textes.

« Nul ne peut être puni pour un crime ou pour un délit dont les éléments ne sont pas définis par la
loi, ou pour une contravention dont les éléments ne sont pas définis par le règlement.

Nul ne peut être puni d'une peine qui n'est pas prévue par la loi, si l'infraction est un crime ou un
délit, ou par le règlement, si l'infraction est une contravention ».

II. L’interprétation stricte de la norme pénale (C. pén., art. 111-4)

La loi pénale est d'interprétation stricte. Le juge pénal ne peut interpréter largement une loi pénale
que dans un sens favorable au prévenu.

III. La non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère (C. pén., art. 112-1)

Il signifie que l’on ne peut pas appliquer une loi nouvelle à des faits commis avant l’entrée en vigueur
de cette loi, sauf exceptions.
56
 LES GRANDS PRINCIPES DU DROIT PÉNAL
Focus sur la non-rétroactivité de la loi pénale

Pour les lois pénales de fond

Principe : non-rétroactivité de la loi pénale (C. pén., art. 112-1 s.)

• Corollaire du principe de légalité criminelle, ayant lui-même valeur constitutionnelle,

le principe de non-rétroactivité de la loi pénale est posé par l'article 112-1 du code
pénal en ces termes : « Sont seuls punissables les faits constitutifs d'une infraction à
la date à laquelle ils ont été commis. Peuvent seules être prononcées les peines
légalement applicables à la même date ».

• Ainsi donc la loi pénale nouvelle n'a-t-elle vocation à régir que les situations qui
surgissent postérieurement à son entrée en vigueur.

• À titre d'exemple, il n'est pas possible de poursuivre et condamner un individu ayant

filmé et/ou diffusé l'enregistrement d'une agression physique à l'aide d'un téléphone
portable avant l'entrée en vigueur de la loi n° 2007-297 du 5 mars 2007 (V. C. pén.,
art. 222-33-3, incrimination du « happy slapping », enregistrement et diffusion
d'images de violences). 57
 LES GRANDS PRINCIPES DU DROIT PÉNAL
La non-rétroactivité de la loi pénale

Pour les lois pénales de fond (suite)

Exception : rétroactivité de la loi pénale plus douce ou rétroactivité in mitius

• Aussitôt après avoir énoncé le principe, l'article 112-1 précise toutefois que les dispositions
nouvelles s'appliquent aux infractions commises avant leur entrée en vigueur et n'ayant pas donné
lieu à une condamnation passée en force de chose jugée lorsqu'elles sont moins sévères que les
dispositions anciennes.

• Ce principe, à valeur constitutionnelle, est sous-tendu par celui de la nécessité des peines : le
législateur a en effet implicitement estimé, en adoucissant la loi, que l'ancienne n'était plus
nécessaire

Pour les lois pénales de forme

• Les lois pénales de forme sont celles qui définissent l’exécution des peines ou le déroulement de
la procédure, avec la compétence des juridictions, les voies de recours, les délais, la prescription...

• Il y a application immédiate de la loi nouvelle, sauf exceptions : ainsi, les recours obéissent aux
lois en vigueur au jour où ils sont formés. Une loi postérieure modifiant leur forme n'aura aucun
effet sur les recours déjà formés. L'application immédiate se restreint ici aux recours entamés
postérieurement à la promulgation de la loi (art. 112-3 CP).
58
THEME II – LE DROIT PÉNAL
GÉNÉRAL

CAS PRATIQUE N°1

 CAS PRATIQUE
 Axel est un coureur cycliste professionnel.

 En juin 2007, lors d’une course en Lorraine, et à la suite d’une

dénonciation, une perquisition judiciaire dans l’hôtel où logeait son équipe
permet aux policiers de découvrir dans ses bagages des médicaments
considérés comme dopants.

 Des analyses sont opérées, mais les tests pour Axel sont négatifs, ce qui
n’est pas le cas de certains de ses collègues.

 Une enquête est diligentée, qui est encore en cours.

 Axel se fait du souci ; il suit l’actualité et a appris que depuis le 3 août

2008, l’article L. 232-9 du Code du sport a été enrichi d’une infraction
nouvelle : la détention de produits dopants, punie d’un an
d’emprisonnement et de 3 750 € d’amende.

Il s’en inquiète auprès de vous, risque-t-il des sanctions pénales ?

 CAS PRATIQUE

Question de droit :

Une loi créant une nouvelle infraction peut-elle s’appliquer à des faits antérieurs à sa
date d’application ?

Règle de droit applicable :

• En vertu de l’article 111-3 du Code pénal, « Nul ne peut être puni pour un crime ou
pour un délit dont les éléments ne sont pas définis par la loi, ou pour une
contravention dont les éléments ne sont pas définis par le règlement ».

• L’article 112-1 du Code pénal dispose que « sont seuls punissables les faits
constitutifs d'une infraction à la date à laquelle ils ont été commis (…) toutefois, les
dispositions nouvelles s'appliquent aux infractions commises avant leur entrée en
vigueur et n'ayant pas donné lieu à une condamnation passée en force de chose
jugée lorsqu'elles sont moins sévères que les dispositions anciennes ».

• Ainsi, la loi pénale n’est pas rétroactive, sauf si elle est plus douce.
 CAS PRATIQUE

Application au cas

• Vous pouvez rassurer Axel, au moment de la perquisition, la

détention des produits dopants n’était pas punie par la loi.

• En conséquence, la loi du 3 août 2008 ne peut pas lui être

appliquée en vertu du principe de non rétroactivité de la loi pénale.
 Webconférence n°2

LE DROIT PÉNAL GÉNÉRAL

Les éléments constitutifs de l’infraction pénale

 LES TROIS ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS D’UNE
INFRACTION

Un fait ne constitue une infraction pénale que si, prévu et réprimé par la loi pénale (élément légal), il
a été accompli matériellement ou tout au moins son exécution a été commencée (élément matériel),
par une personne douée d’une volonté libre et consciente (élément moral).

• Violation de la loi pénale (pas d’infraction et

Elément légal de peine sans texte)

Elément • Fait matériel : soit un acte positif (acte de

commission), soit un acte négatif (acte
matériel d'omission).

• Volonté de l’auteur : faute intentionnelle ou

Elément moral non intentionnelle,
contraventions.
sauf pour les

64
 ÉLÉMENT INTENTIONNEL
Art. 121-3 du Code pénal

Infraction intentionnelle Infraction non-intentionnelle

Requiert chez son auteur une intention
coupable : l’agent a voulu le résultat
illicite de son acte.
Ex. dans le vol, le faute consiste à
désirer s’approprier la chose d’autrui
Faute d'imprudence ou de Mise en danger délibérée
négligence d’autrui
La mise en danger de la vie
Il existe une gradation selon le d’autrui est punie d’un an
lien de causalité. d’emprisonnement et de 15.000
euros d’amende. Si les risques
Ex. l’homicide constitue une auxquels a été exposée la
infraction alors même qu’elle personne se réalisent, on entre
serait due à une négligence. dans le champ de l’homicide
involontaire ou de l’atteinte
involontaire à l’intégrité physique.
Dans ce cas, le manquement
délibéré à l’obligation de prudence
de sécurité constitue une
circonstance aggravante de
l’homicide involontaire (Art. 223-1
du code pénal).

• A noter que les crimes sont toujours des infractions intentionnelles.

• Les délits sont également des infractions intentionnelles, sauf provision contraire de la loi.
• Les contraventions sont des infractions non-intentionnelles et résultent, par principe, d’une
faute d’imprudence ou d’une négligence. 65
 L’ÉLÉMENT MATÉRIEL
La tentative de crime ou délit
 Par principe, la pensée criminelle ne peut être poursuivie et seuls des agissements
extérieurs peuvent constituer une tentative (commencement d'exécution). A noter qu’un
acte préparatoire (ex. achat d’une arme) peut être lui incriminé au titre d’une infraction
autonome, d’un acte de complicité ou bien d’une circonstance aggravante.

 Selon l’article 121-4 du code pénal, « Est auteur de l'infraction la personne qui (…) tente
de commettre un crime ou, dans les cas prévus par la loi, un délit ».

 Selon l’article 121-5 du code pénal, « la tentative est constituée dès lors que, manifestée
par un commencement d'exécution, elle n'a pas été suspendue ou n'a manqué son effet
qu'en raison de circonstances indépendantes de la volonté de son auteur. »

 Conditions pour que la tentative soit constituée :

 Un commencement d'exécution : la simple intention de commettre une infraction ne

saurait être poursuivie ; les simples manifestations verbales ou écrites aussi.

 Absence de désistement volontaire (empêchement « extérieur ») : l'agent même s'il

a franchi le seuil du commencement d'exécution échappera à toute sanction s'il s’est
volontairement désisté.
66

 L'intention de commettre l'infraction tentée.

THEME II – LE DROIT PÉNAL
GÉNÉRAL

CAS PRATIQUE N° 2
 CAS PRATIQUE
 Michel est un voleur à la tire de petite envergure, qui a déjà purgé plusieurs peines
de prison.

 Malgré son envie de « raccrocher » pour mener une vie plus normale, il n’arrive pas
à trouver d’emploi stable et se retrouve invariablement endetté.

 Car Michel aime parier sur les courses de chevaux mais il n’est guère chanceux.

 Le 18 mai, acculé par ses dettes, il décide de braquer une banque.

 Il a en effet repéré une petite agence du Crédit Viticole, qui ne semble pas bénéficier
d’un système de protection important.

 Le 21 mai, après différents repérages, il passe à l’action : il attend l’heure de

fermeture de la banque, lorsque le dernier client sort, pour se précipiter dans
l’agence en braquant l’unique guichetier avec un pistolet factice.

 L’article 311-8, al. 1er du Code pénal précise que : « Le vol est puni de vingt ans de
réclusion criminelle et de 150 000 euros d'amende lorsqu'il est commis soit avec
usage ou menace d'une arme, soit par une personne porteuse d'une arme soumise
à autorisation ou dont le port est prohibé. »
 CAS PRATIQUE

 Malheureusement, le bas qui lui masquait le visage se déchire.

 N’étant pas très aguerri dans ce type d’activité, Michel se « dégonfle »

immédiatement et s’enfuit sur le champ de la banque, sans emporter
d’argent.

 Deux mois plus tard, arrêté pour un petit larcin, il est reconnu d’après un
portrait-robot, comme le braqueur de la succursale du Crédit Viticole.

 D’après vous, Michel peut-il être accusé d’avoir braqué cette banque
alors qu’il est parti de son propre chef et sans argent ?
 CAS PRATIQUE

Question de droit :

La tentative de braquage de Michel est-elle punissable au regard de la loi ?

Règle de droit applicable :

• L’article 121-4 du Code pénal dispose qu’est « auteur de l'infraction la personne qui
: 1° Commet les faits incriminés [ou] 2° Tente de commettre un crime ou, dans les
cas prévus par la loi, un délit ».

• Quant à l’article 121-5, il précise que « La tentative est constituée dès lors que,
manifestée par un commencement d'exécution, elle n'a été suspendue ou n'a
manqué son effet qu'en raison de circonstances indépendantes de la volonté de
son auteur ».

• En conséquence, la tentative de commission d’un délit ou d’un crime est punissable

au même titre que la commission elle-même, dès lors que cette tentative résulte
d’un commencement d’exécution révélateur de l’intention de commettre le crime ou
le délit, et que l’échec de la tentative est uniquement dû à des circonstances
extérieures à la volonté de son auteur.
 CAS PRATIQUE

Application au cas

• Au cas présent, Michel avait bien l’intention de commettre un

crime, il y a bien eu commencement de braquage et la tentative a
avorté parce que le bas qui masquait son visage s’est déchiré,
c’est-à-dire que la tentative a échoué uniquement en raison de
circonstances indépendantes de la volonté de l’auteur du
braquage.

• La tentative de braquage doit donc être assimilée au braquage lui-

même, et M. Michel sera donc jugé en conséquence : il encourt les
peines prévues pour l’infraction consommée.
 Webconférence n°2

LE DROIT PÉNAL GÉNÉRAL

Mise en œuvre de la responsabilité pénale d’une

personne morale
 LA RESPONSABILITÉ PÉNALE
DES DIRIGEANTS ET PERSONNES MORALES

 LE DIRIGEANT : Le chef d’entreprise est responsable de ses actes personnels, mais il est
également responsable des infractions effectuées dans son entreprise. Dans certains cas, la
jurisprudence et la loi ont créé un mécanisme d’imputation au dirigeant des infractions à la
réglementation de l’activité de leur entreprise commises par les salariés (non-respect des règles de
sécurité, infractions au Code du travail, infractions fiscales ou douanières, infractions
environnementales…).

• Il se libère de ses responsabilités lorsqu’il délègue son autorité à une personne. Les conditions
de la délégation de pouvoirs efficace exigent, tout d’abord, que la transmission des prérogatives
soit (i) certaine, explicite, spéciale, nécessaire (ou utile) et antérieure aux faits. Ensuite, (ii) le
délégataire doit être « une personne pourvue de la compétence, de l’autorité et des moyens
73
nécessaires » à la délégation (Crim., 11 mars 1993, Bull. crim., n° 112) et (iii) doit avoir accepté
l’opération.
 LA RESPONSABILITÉ PÉNALE
DES DIRIGEANTS ET PERSONNES MORALES

74
 LA RESPONSABILITÉ PÉNALE
DES DIRIGEANTS ET PERSONNES MORALES

 LA PERSONNE MORALE (C. Pén. 121-2)

• « Les personnes morales, à l'exclusion de l'État, sont responsables

pénalement… des infractions commises pour leur compte, par leur
organes ou représentant ; Toutefois les collectivités territoriales et leurs
groupements ne sont responsables pénalement que des infractions
commises dans l'exercice d'activités susceptibles de faire l'objet de service
public. La responsabilité pénale des personnes morales n'exclut pas celle
des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes faits. »

• Le Code pénal permet un cumul des poursuites à l'égard de la ou les

personnes physiques (mandataire social, délégataire, sub-délégataire…)
ayant commis l'infraction et de la personne morale responsable.

• Les sanctions sont bien sûr adaptées : dissolution de la société, interdiction

de faire appel public à l'épargne, d'exercer certaines activités. Le plafond
maximum des amendes est 5 fois supérieur à celui applicable aux personnes 75

physiques (art. 131-37).

THEME II – LE DROIT PÉNAL
GÉNÉRAL

CAS PRATIQUE N°3

 CAS PRATIQUE

 Dominique est directeur du développement d’une société qu’il a créée.

 Il intervient dans la gestion de la société car le gérant est très souvent

absent.

 Un salarié fait signer des contrats de travaux, assortis de dossiers de

crédit, auprès de personnes âgées dont les facultés personnelles sont
altérées.

 Dominique est poursuivi ainsi que la société pour délit d’abus de faiblesse
car il avait les pouvoirs de mettre fin aux engagements litigieux.

a). La responsabilité pénale de la société peut-elle être valablement

engagée ?

b). La personne physique ayant agi pour le compte de la société est-elle

responsable pénalement si la société est reconnue coupable ?
 CAS PRATIQUE

a). La responsabilité pénale de la société peut-elle être valablement engagée ?

Question de droit :

Quelles sont les conditions de mise en œuvre de la responsabilité pénale d’une personne morale ?

Règle de droit applicable :

• L’article 223-15-2 du code pénal énonce « qu’est puni de trois ans d'emprisonnement et de 375
000 euros d'amende l'abus frauduleux de l'état d'ignorance ou de la situation de faiblesse soit
d'un mineur, soit d'une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie,
à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est
apparente ou connue de son auteur, soit d'une personne en état de sujétion psychologique ou
physique résultant de l'exercice de pressions graves ou réitérées ou de techniques propres à
altérer son jugement, pour conduire ce mineur ou cette personne à un acte ou à une abstention
qui lui sont gravement préjudiciables ».

• En vertu de l’article 121-2 al. 1 du Code pénal, la responsabilité des personnes morales, à
l’exclusion de l’État est engagée lorsqu’une infraction est commise, pour leur compte, par leurs
organes ou représentants.

• Les organes peuvent donner délégation de leurs pouvoirs à leurs préposés à condition que les
préposés détiennent la compétence, l’autorité et les moyens nécessaires.
 CAS PRATIQUE

Application au cas

• En l’espèce, Dominique en tant que directeur du développement

avait la compétence et le pouvoir de mettre fin à l’abus de
faiblesse.

• La Cour de cassation, chambre criminelle, dans un arrêt du 7

février 2006 (pourvoi n°05-80.083), a considéré que Dominique
avait reçu une délégation de pouvoirs des organes de la société et
qu’à ce titre, la responsabilité pénale de la société était engagée.
 CAS PRATIQUE

b). La personne physique ayant agi pour le compte de la société est-elle

responsable pénalement si la société est reconnue coupable ?

Question de droit :

La responsabilité pénale de la personne physique ayant agi pour le compte d’une

personne morale peut-elle être engagée si la société est reconnue coupable ?

Règle de droit applicable :

L’article 121-2 al. 3 du Code pénal précise que la responsabilité pénale de la personne
morale n’exclut pas celle des personnes physiques, auteurs ou complices des mêmes
faits.

Application au cas

En l’espèce, Dominique a bien été condamné comme co-auteurs de l’abus de

faiblesse.