SOMMAIRE

OBJECTIF DU COURS

INTRODUCTION
I- Définition du droit en général
II- Sources des règles de droit
III- Caractères des règles de droit
IV- Classification des règles de droit
V- Définition du droit commercial
VI- Objectif du Droit commercial

PARTIE I : LES CRITÈRES DE LA COMMERCIALITÉ

CHAPITRE I : LES SOURCES ET LE DOMAINE DE DROIT COMMERCIAL

SECTION I : LES SOURCES DU DROIT COMMERCIAL
I- Les sources classiques au Maroc
II- Les sources modernes
SECTION II : LE DOMAINE DU DROIT COMMERCIAL
I- Les actes de commerce
II- Les activités commerciales
SECTION III- LE COMMERÇANT (Personne physique ou morale)
I- Notion de la commercialité
II- La qualité du commerçant
III- Les différentes catégories du commerçant
IV- Les critères de la commercialité

Chapitre

CHAPITRE II : L’ENTREPRISE COMMERCIALE

SECTION I : L’ENTREPRISE INDIVIDUELLE
I- Définition de l’entreprise individuelle
II- Les caractéristiques de l’entreprise individuelle
III- Participants de l’entreprise individuelle
IV- Les conséquences de l’absence de la qualité juridique
propre pour l’entreprise individuelle
SECTION II :

SECTION III : LES CONDITIONS JURIDIQUES DE L’EXERCICE DU COMMERCE

I- Les conditions et limitations liées à la personne du commerçant
II- Les commerces interdits ou réglementés
SECTION IV : LES OBLIGATIONS DU COMMERÇANT
 I- L’obligation d’immatriculation (Publicité légale)
II- Les obligations fiscales
III- Les obligations comptables
IV- Les autres obligations
V- Les prérogatives des commerçants

CHAPITRE III : LES BIENS DE L’ENTREPRISE COMMERCIALE : LE FONDS DE COMMERCE

SECTIONS I : LES ELEMENTS DU FONDS DE COMMERCE
I- Les éléments corporels du fonds de commerce
II- Les éléments incorporels du fonds de commerce
III- Les éléments d'individualisation du fonds de commerce
IV- Les autorisations d'exploitation
V- Les éléments non compris dans le fonds de commerce

Chapitre IV : L’EXPLOITATION DU FONDS DE COMMERCE

SECTION I : EXPLOITATION PAR LE PROPRIETAIRE DU FONDS DE COMMERCE
I- Le crédit-bail du fonds de commerce
II- La location-gérance du fonds de commerce
SECTION II : ACHAT DE FONDS DE COMMERCE
I- Les processus liés à l’achat d’un fonds de commerce
II-
SECTION III : VENTE OU CESSION DU FONDS DE COMMERCE
I- Les conditions de la validité de la vente du fonds de commerce
II- Protection du vendeur du fonds de commerce
III- Protection de l’acquéreur du fonds de commerce
IV- Protection des créanciers du vendeur
SECTION IV : LE NANTISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE
I- Généralités et définition
II- Conditions de validité du nantissement du fonds de commerce
III- Assiette du nantissement du fonds de commerce
IV- Les conditions de forme et de publicité du nantissement du fonds
de commerce
V- Effets du nantissement du fonds de commerce
SECTION V : LA PROTECTION DU FONDS DE COMMERCE
I- La protection du bail commercial
II- La protection contre la concurrence déloyale
III- La protection contre la contrefaçon

CHAPITRE IV : LES PRINCIPAUX CONTRATS COMMERCIAUX

SECTION I : LES CONTRATS D’INTEGRATION
 COURS DE DROIT COMMERCIAL

OBJECTIF DU COURS

Ce cours de droit commercial permet à discerner les notions de base du droit

commercial et offre quelques références et des sources permettant de poursuivre
un travail de recherches d’informations pertinentes, préalables et incontournables
pour préparer au mieux une affaire économique.

INTRODUCTION

L’étude du droit commercial passe par la définition du droit en général et la branche

du droit commercial en particulier. Cette définition nous amènera à sélectionner,
pour ce cours, des matières du droit commercial en rapport avec l’entreprise et sa
dimension juridique.
Ainsi nous étudierons la notion de l’entreprise, les actes de commerce, actes
juridiques auxquels sont applicables les règles du droit commercial, les activités
commerciales, le commerçant, acteur majeur du droit commercial et ses biens
seront également développés et analysés.

I- Définition du droit en général

Le droit est l’ensemble des règles qui organisent la vie en société en définissant le
statut des personnes et en réglementant les relations entre eux, et dont le
respect est sanctionné (civilement, pénalement, administrativement, etc). Ces
règles s’organisent autour de certaines divisions fondamentales (droit privé, droit
public…).

II- Sources des règles de droit

Les règles de droit peuvent provenir de sources autres que les lois, dont
la constitution, les ordonnances, les décrets, les règlements et arrêtés (ministériels),
la coutume et les usages.
L'ensemble de ces règles de droit est appelé droit objectif.

III- Caractères des règles de droit

Les règles de droit sont considérées comme générales car elles sont
appliquées sur tout le territoire national et pour tous les faits qui s’y
produisent.
Les règles de droit sont impersonnelles car elles valent pour toutes les
personnes qui se trouvent ou se trouveront dans une décision
objectivement déterminée.

1
 Les règles de droit sont soumises à la contrainte étatique. Elles sont donc
obligatoires et sanctionnées par l’Etat.

Cette sanction peut prendre des formes variées qui peuvent parfois se cumuler.

Premier type de sanction : La contrainte

La contrainte provoquée est de deux ordres :

➢ Contrainte directe : Certaines sanctions civiles exercent cette contrainte

sur la personne elle-même.

➢ Contrainte indirecte : D’autres sanctions civiles sont exercées sur la

personne elle-même à travers une sanction contre ses biens.

Deuxième type de sanction : La réparation

La sanction qualifiée de réparatrice vise à réparer les conséquences du non-respect

de la règle de droit.

La réparation provoquée est de deux ordres :

➢ Dommages-intérêts :
Toute personne qui occasionne par son comportement un dommage à
autrui engage sa responsabilité. La réparation du préjudice subi par la
victime consiste à lui attribuer une somme d’argent ou des dommages
intérêts.

➢ La nullité des actes juridiques viciés :

Lorsqu’un acte juridique comme un contrat a été conclu sans respecter
la règle de droit applicable à la conclusion du contrat, la meilleure
manière de réparer ce non-respect de la règle de droit est d’anéantir ce
contrat par le jeu d’une action d’annulation.

Troisième type de sanction : Punitive

➢ La sanction punitive, relève principalement du droit pénal.

Cependant, le droit pénal n’est pas le seul qui propose des sanctions
punitives en cas de manquement à la règle de droit. Exceptionnellement,
le droit civil peut aussi le faire.

IV- Classification des règles de droit

Les règles de droit s’organisent autour de certaines divisions fondamentales : droit

public, Droit privé.
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 1) Le droit public

Le droit public est l’ensemble des disciplines juridiques qui régissent l'organisation de
l'Etat et les relations de l'Etat et des administrations publiques avec les particuliers et
entre ces administrations elles-mêmes.
Le droit public défend l'intérêt général avec des prérogatives liées à la puissance
publique. Il concerne les rapports entre personnes publiques mais également
personnes publiques et personnes privées.

2) Le droit privé

Le droit privé s’intéresse aux relations entre les particuliers. Il régit les
relations entre les personnes privées, qu'elles soient physiques ou morales.

Le droit privé se subdivise en de nombreuses branches :

✓ Le droit civil, est la matière fondamentale de tout le droit privé.

✓ Le droit social, réunit à la fois le droit du travail et le droit de la sécurité sociale.

✓ Le droit international privé, réglemente les situations entre des individus

ressortissants ou vivants dans des États étrangers.

✓ Le droit des affaires comprend le droit des sociétés, le droit de la concurrence,

le droit de la consommation, le droit bancaire et le droit commercial.

V- Définition du droit commercial

Le droit commercial regroupe l’ensemble des règles définissant le régime juridique

applicable aux actes de commerce et régissant l'exercice de la profession de
commerçant et son statut dans le cadre de ses activités commerciales soit à titre
individuel ou sous forme sociétaire.

Le droit commercial est un droit relatif aux opérations juridiques accomplies par les
commerçants, soit entre eux, soit avec leurs clients.

Ainsi la gestion de l’entreprise passe par une bonne maîtrise du droit commercial

VI- Objectif du Droit commercial

L’objectif principal du droit commercial est la sécurité des marchés et la

réglementation des rapports entre les différents acteurs économiques :

3
 Rapports entre professionnels, notamment lors de la conclusion d’un
contrat : contrats commerciaux, contrats de distribution, cession d’un
fonds de commerce, …

Rapports entre concurrents : la libre concurrence est un élément

important du droit commercial, car il est essentiel au bon fonctionnement
des marchés. Toute action qui tende à l’empêcher est sanctionnée.

o Rapports entre commerçant et non professionnels : pour protéger le

consommateur.

Le droit commercial est en général élaboré :

Premièrement pour donner aux professionnels du commerce les moyens

juridiques pour agir.

Deuxièmement pour éviter les comportements abusifs de certains

commerçants, tant dans la relation avec d’autres commerçants, tant
dans la relation avec des non commerçants.

Troisièmement pour « protéger » les entreprises en difficulté.

Ainsi ce cours sera plus axé sur une sélection de thèmes du droit commercial en
rapport avec l'entreprise. Il abordera la dimension juridique de l’entreprise
individuelle et des règles régissant ses rapports.

PARTIE I : LES CRITÈRES DE LA COMMERCIALITÉ

CHAPITRE I : LES SOURCES ET LE DOMAINE DU DROIT COMMERCIAL

SECTION I : LES SOURCES DU DROIT COMMERCIAL

Les sources du droit commercial sont les mêmes que celles du droit civil, à savoir : la
loi, au sens large, la jurisprudence ainsi que les coutumes et les usages commerciaux
qui sont plus développées en droit commercial qu'en droit civil. L’article 2 du code
de commerce stipule « Il est statué en matière commerciale conformément aux lois,
coutumes et usages du commerce, ou au droit civil dans la mesure où il ne contredit
pas les principes fondamentaux du droit commercial.

I- Les sources classiques au Maroc

1) Le droit musulman

Le droit musulman a toujours joué un rôle prépondérant dans la vie juridique

marocaine. Son influence se manifeste à travers un certain nombre de dispositions.
4
Le droit musulman (Fiqh) trouve sa source dans les prescriptions du Coran.

2) Le droit coutumier

Les autorités du Protectorat français, s’étaient efforcées pour accentuer le

particularisme amazigh. Ainsi, la justice berbère se rendait dans les tribunaux
coutumiers établis dans les montagnes et dans quelques plaines du pays.
L’établissement de ces tribunaux a été le résultat de deux dahirs en date du 11
septembre 1914 et du 16 mai 1930. Le décret le plus connu, le « dahir berbère », a
assuré le maintien du droit coutumier plutôt que le droit islamique.

II- Les sources modernes

Les sources du droit commercial sont spécifiques. Ce ne sont pas exactement les
mêmes que celles des autres branches du droit. On distingue les sources formelles et
les sources institutionnelles.

1) Les sources formelles (Sources directes)

a) La loi

Elle régit les actes de commerce et les commerçants. (Article I et 2 du CC). L’article
46 de la Constitution dispose que le régime des obligations civiles et commerciales
relève du domaine de la loi.
Le terme Loi doit être entendu au sens large, c'est-à-dire, la loi votée par le
Parlement : Code de Commerce (CC)

Le Code de Commerce au Maroc est le texte législatif qui régit les actes de
commerce et les commerçants. Le premier CC a été élaboré sous le Protectorat
français en 12 août 1913.
Pour s'inscrire et répondre aux exigences de la libéralisation et de la globalisation des
économies, les textes du CC de 1913 ont été soit révisés ou élaborés. Ainsi,
l’élaboration du nouveau CC (Dahir du 1er août 1996) s’est inscrite dans le cadre
d'une réforme assez vaste et profonde du droit des affaires au Maroc tout en visant
à mettre les normes nationales en conformité avec les standards internationaux.

Le droit commercial ne se suffit pas à lui-même, il ne contient pas une réglementation

complète de toute la vie commerciale et industrielle. Ainsi, en l’absence de loi, de
coutume ou d’usage propre au droit commercial, ce sont les règles du droit civil qui
vont s’appliquer.

b) Les coutumes et les usages

L'article 2 du CC précise qu'il est statué en matière commerciale conformément aux

lois et aux coutumes et usages du commerce.
Ces coutumes et usages sont des pratiques professionnelles qui ont un caractère
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habituel. Ils tirent leur origine des clauses qui étaient régulièrement insérées dans des
contrats. Ils sont des pratiques non écrites plus ou moins généralisées.

D’une part, il s’agit de pratiques répétées ou habituelles dont il faut déterminer le

contenu.
D’autre part, ces pratiques ou habitudes impliquent le sentiment qu’elles sont
obligatoires.

Ces pratiques peuvent s’étendre à toute une ville, à toute une profession.
Quand une pratique devient générale et constante, on dit qu’elle s’est transformée
en usage.
La force juridique des usages varie selon qu’il s’agisse d’usages conventionnels ou
d’usages de droit.

Les usages conventionnels (ou usages de fait)

Les usages conventionnels résultent d’une pratique à laquelle les parties au contrat
ont entendu se référer tacitement, dans la mesure où elles ont dans l’habitude de
conclure de tels contrats.
Ces usages ne s’appliquent que si aucune règle contraire n’a été formulée par les
commerçants contractants.
Ces usages ne peuvent pas s’opposer aux personnes qui n’appartiennent pas à la
même profession.

Cela entraîne deux conséquences :

➢ Les deux parties sont des commerçants :

Si les deux parties au contrat sont des commerçants et appartiennent à la même

profession, le silence du contrat équivaut à l’adoption de l’usage.

➢ Les deux parties ne sont pas des commerçants :

Si une seule des parties au contrat est commerçante, ou si les deux commerçants
n’appartiennent pas à la même profession, l’usage ne s’impose que si le contrat le
prévoit.
C’est à celui qui invoque l’usage de le prouver, par tout moyen de preuve, le moyen
le plus efficace est de demander une attestation à la Chambre de Commerce du
lieu où s’exerce l’usage.

Les usages de droit

Ces usages sont habituellement suivis dans la formation et dans l’exécution d’actes.
Du fait de leur ancienneté. Ils sont considérés par les juges comme une règle de droit
(caractère impératif).

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Exemples :

• La solidarité des codébiteurs est une obligation commerciale.

• La possibilité de mettre en demeure un débiteur par simple lettre
recommandée avec accusé de réception.

Les usages de droit ont valeur de loi. Cela emporte les conséquences suivantes :

• Dans le silence du contrat ils s’appliquent obligatoirement.

• Ils ne doivent pas être prouvés.

Pour la force juridique des usages et coutumes, l’article 475 DOC stipule que ne
saurait prévaloir contre la loi lorsqu’elle est formelle, l’article 476 DOC quant à lui
stipule que l’usage ne peut être invoqué que s’il est général ou dominant et s’il n’a
rien de contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs.

Les coutumes et les usages spéciaux et locaux priment les coutumes et usages
généraux. (Article 3 du CC).

c) La jurisprudence commerciale

La jurisprudence commerciale est constituée de l'ensemble des décisions rendues

par les juridictions compétentes sur l'ensemble des litiges relatifs aux actes de
commerce des entreprises et aux engagements pris par les commerçants.
Ces décisions relèvent d'un intérêt spécifique soit parce qu'elles énoncent une règle
générale et abstraite, comme une loi, soit parce qu'elles répètent une solution
identique sur une même question de droit.

La jurisprudence commerciale correspond ainsi aux décisions de justice rendues en

interprétant et complétant le droit commercial.

d) La doctrine

Comme les usages et la jurisprudence la doctrine contribue aussi à l'adaptation de

droit commercial aux exigences de la vie des affaires. Elle constitue une source
indirecte du droit commercial qui élabore les grandes théories commerciales
importantes.
Elle regroupe tous les écrits des auteurs de droit, des juristes qui écrivent et
commentent en donnant des avis sur des problèmes de droit qui vont inciter les juges
ou les lois. C'est la doctrine qui a favorisé par exemple l'émergence de matières
nouvelles telles que le droit bancaire, le droit de la concurrence.

e) Les conventions internationales

Les conventions internationales sont des accords conclus entre États qui imposent
des obligations entre les États impliqués. Ces sources internationales prennent
7
également une importance grandissante avec la mondialisation et le renouveau du
libre-échange.
Dans la pratique divers termes sont employés pour désigner des conventions
internationales : traité, accord, arrangement, pacte, charte, échange de lettres,
protocole.
Au point de vue juridique, toutes les conventions internationales ont la même nature
et produisent les mêmes effets.
Les conventions internationales doivent généralement être ratifiées par
des États pour obtenir une force obligatoire et ainsi devenir de véritables traités
internationaux.

Ces accords peuvent être bilatéraux ou multilatéraux.

Les traités bilatéraux

Ils réglementent une matière particulière entre deux Etats.
Exemple : la Maroc a conclu de nombreux accords bilatéraux en matière
d’exonération fiscale pour éviter la double imposition.

Les traités multilatéraux

Ils ont pour objet d’unifier le droit applicable à une certaine matière afin
d’éviter les contradictions existantes entre les législations nationales.

Par exemples :

➢ La Convention de Vienne sur la vente internationale de

marchandises (1980).
➢ La Convention de Berne concernant le transport ferroviaire international
de (9 mai 1980).
➢ La Convention de Varsovie qui régit tout transport international de
personnes, bagages ou marchandises.
➢ La Convention de Genève du 7 juin 1930 sur la lettre de change et le
billet à ordre et celle du 19 mars 1931 sur le chèque.

f) L’arbitrage et la médiation (règlement alternatif)

L’arbitrage est une source de droit entre les parties permettant d'éviter le recours aux
instances juridictionnelles étatiques (Loi n° 08 - 05 / Dahir n° 1-07-169 du 30 novembre
2007). Il reste le principal mécanisme de règlement des différends dans le domaine
des échanges commerciaux et le plus prisé pour résoudre les litiges commerciaux
internationaux d’envergure.
L’arbitrage doit impérativement avoir été convenu par écrit entre les parties sous la
forme d’une clause d’arbitrage insérée dans le contrat ou d’un compromis
d’arbitrage.
La clause et le compromis sont soumis à des règles de formes et de contenu qui
doivent être respectées sous peine de nullité. Elles sont précisées par la loi.

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La décision rendue est appelée sentence arbitrale. Cette dernière obéit à des
conditions de forme (écrit) et fonds (Motivation).

Si l’arbitrage reste la méthode la plus prisée pour résoudre les litiges commerciaux
internationaux d’envergure, la médiation gagne néanmoins en popularité.

La médiation est un processus de négociation qui repose sur une démarche

volontaire, impliquant la responsabilité de chacune des parties. Elle occupe une
place remarquable dans la loi n° 08 - 05 comme mode alternatif de règlement des
différends.
Le médiateur n'est ni juge, ni expert, ni arbitre, ni conciliateur

Pour résoudre un litige, la procédure de ces deux modes de règlements alternatifs

est facile et rapide. On s'adresse non pas à des magistrats de carrière siégeant dans
les tribunaux appartenant à l'appareil judiciaire de l'Etat, mais à des personnes de
droit privé qui sont appelées à arbitrer les parties au litige. Ces arbitres, conciliateurs
ou médiateurs, peuvent officier avec le concours des centres d'arbitrage ou sans
ces institutions.

2) Les sources institutionnelles

Les règlements professionnels sont des codes de bonne conduite qui définissent pour
la profession les modèles de comportement sur la manière d’agir, que ce soit entre
les commerçants de cette profession et d’autres professions ou avec leurs clients.
Les ordres professionnels peuvent édicter des règlements qui seront obligatoires pour
toute la profession concernée (ordre professionnel des pharmaciens).

SECTION II : LE DOMAINE DU DROIT COMMERCIAL

Le domaine du droit commercial est délimité par deux critères distincts :

Le premier est relatif à la nature des actes de commerce et des activités

Exercées ;
Le second à la forme de la société.

I- Les actes de commerce

Le législateur marocain n’a donné aucune définition de l’acte de commerce,

toutefois, il cite une liste d’activités réputées commerciales et souligne que la qualité
de commerçant s’acquiert par l’exercice habituel ou professionnel de ces activités.
(Articles 6, 7 et 8 du CC).

Il s'agit généralement d'actes réalisés par une personne ou une société dont l'activité
repose sur des opérations commerciales.

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Par conséquent, un acte de commerce est un acte juridique soumis aux dispositions
du droit commercial du fait de sa nature, de sa forme, mais aussi des personnes qui
le réalisent.
Par ailleurs un acte peut être considéré comme acte de commerce s'il répond
à deux critères cumulatifs.

• D'abord, un critère de spéculation, qui implique une finalité lucrative pour une
opération, c'est-à-dire une opération pour laquelle on produit des bénéfices.

• Ensuite, un critère de répétition de l'acte dans le temps, c'est-à-dire un acte

de commerce qui est réalisé à titre habituel.

L'acte de commerce s'oppose à l'acte civil. Toutefois, il existe un régime spécifique

pour les actes de commerce par accessoire, à savoir des actes civils qui deviennent
des actes de commerce parce qu'ils sont l'accessoire d'une activité commerciale.

Il existe donc quatre types d'actes de commerce :

L’acte de commerce par nature ;

L’acte de commerce par la forme ;
L’acte de commerce au titre de l'accessoire ;
Les actes de commerce mixtes.

1) Les actes de commerce par nature

Ces actes sont toujours de nature commerciale en raison de leurs objets quel que
soit la qualité de celui qui les réalise

2) Les actes de commerce par la forme

Il s’agit d’actes de commerce qui sont toujours commerciaux à raison de leur forme
et non par leurs objets et ce quelle que soit la personne qui les accomplisse.

Il existe deux types d’actes de commerce par la forme :

➢ Le billet à ordre lorsqu’il résulte d’une transaction commerciale (Article 9 du

code de Commerce) ;

➢ La lettre de change (Article 9 Code de commerce).

Une lettre de change est un document écrit, émis avec une facture, sur lequel le
tireur (fournisseur) donne au tiré (client) l’ordre de payer une somme d’argent
déterminée à une date déterminée. La lettre de change réalise un transfert d'une
créance.

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Ainsi, la lettre de change est un effet de commerce, un instrument de crédit. On
l'appelle aussi « traite ». De ce fait, le simple fait de signer une lettre de change est
un acte de commerce, même si elle n'est pas signée par un commerçant.

Ils sont également considérés comme actes de commerce par la forme les actes
accomplis par les sociétés commerciales, ci-dessous, dans le cadre de leur objet
social, même si leur activité n’est pas commerciale. (Article 2 de la loi n° 5 - 96 sur :
• La Société à Nom Collectif (SNC) ;
• La Société en commandite simple (SCS) ;
• La Société A Responsabilités Limitées (SARL) ;
• La Société par Action Simplifiée (SAS) ;
• La Société en commandite par actions ;
• et l’article 1 de la 7- 95 sur la Société Anonyme (SA).

3) Les actes de commerce par accessoire

Ce sont des actes qui par nature sont civil, mais qui par accessoire deviennent des
actes de commerce parce qu’ils sont accomplis par le commerçant dans le cadre
de l’exercice de sa profession commerciale ou par une société commerciale en
liaison avec son activité.

Il peut également s'agir d'un acte se rattachant à une opération commerciale

principale.
Cependant, Il n’est pas toujours évident de faire le lien entre l’activité commerciale
et l’activité contractuelle. C’est pourquoi le Code a posé la présomption selon
laquelle tous les actes effectués par un commerçant sont commerciaux par
accessoire sauf preuve contraire qui peut être apporté par tout moyen. (L’article 10
du CC)
Ce sera à celui qui entend démontrer le caractère civil d’un prêt, par exemple,
d’établir qu’il n’a pas été souscrit pour les besoins de son commerce.

On peut également citer les actes de commerce par rattachement, ce sont des
actes qui doivent leur commercialité à une déclaration de la loi ou à un effet de
cohérence.
La théorie de l’accessoire a été développée par la jurisprudence française. Pour que
la théorie puisse s’appliquer, il faut que deux conditions soient remplies :

➢ D’une part que les actes concernés soient accomplis par un commerçant,
personne physique ou personne morale, peu importe que l’autre partie ait ou
non la qualité de commerçant.

➢ D’autre part que ces actes se rattachent à l’activité commerciale principale

de leur auteur : tel l’achat d’un équipement ou d’une machine-outil par un
industriel.

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 4) Les actes mixtes

L’acte mixte désigne un acte conclu entre un commerçant et un non commerçant,

il présente donc une double nature. Chacune des parties se voit appliquée les règles
imposées par la nature de l’acte.

L’acte est civil pour le non commerçant et les règles applicables sont
ceux de droit commun.

L’acte est commercial pour le commerçant en application des règles

commerciales.

Ainsi concernant la compétence juridictionnelle :

Le commerçant ne pourra assigner la personne non commerçante que

devant le tribunal de première instance.

En revanche, le non commerçant aura le choix entre le tribunal de

commerce et le tribunal de première instance.

En matière de preuve de l’obligation, le commerçant bénéficie de la règle de liberté

de preuve, tandis que le non commerçant devra prouver l’acte par écrit.

II- Les activités commerciales

Le CC énumère les activités considérées comme commerciales (Articles 6, 7 et 8).

Cette liste n’est pas exhaustive :

• L'achat de meubles corporels ou incorporels en vue de les revendre soit en

nature soit après les avoir travaillés et mis en œuvre ou en vue de les louer ;

• La location de meubles corporels ou incorporels en vue de leur sous-location ;

• L'achat d'immeubles en vue de les revendre en l'état ou après transformation

• La recherche et l'exploitation des mines et carrières ;

• L'activité industrielle ou artisanale ;

• Le transport ;

• La banque, le crédit et les transactions financières ;

• Les opérations d'assurances à primes fixes ;

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 • Le courtage, la commission et toutes autres opérations d’entremise ;
• L'exploitation d'entrepôts et de magasins généraux ;

• L’imprimerie et l'édition quels qu'en soient la forme et le support ;

• Le bâtiment et les travaux publics ;

• Les bureaux et agences d'affaires, de voyages, d'information et de publicité ;

• La fourniture de produits et services ;

• L'organisation des spectacles publics ;

• La vente aux enchères publiques ;

• La distribution d'eau, d'électricité et de gaz ;

• Les postes et télécommunications.

• Toutes opérations portant sur les navires et les aéronefs et leurs

accessoires (Article 7 CC) ;

• Toutes opérations se rattachant à l’exploitation des navires et aéronefs et au

commerce maritime et aérien (Article 7 CC).

• Toutes activités pouvant être assimilées aux activités énumérées aux Article 6
et 7 du CC.

L'activité commerciale connaît un régime juridique qui se distingue de l'activité civile.

L'activité commerciale suppose la répétition d’actes pour les besoins de commerce.

Par conséquent un acte de commerce isolé, sans être répété, ne saurait caractériser
une activité commerciale.
Ces opérations sont soumises à des règles originales qui constituent le droit
commercial au sens strict.

SECTION III : LE COMMERÇANT (PERSONNE PHYSIQUE OU MORALE)

I- Notion de la commercialité

La commercialité est tout ce qui en relation avec le commerce et en particulier ce

qui confère la qualité de commerçant et ses obligations.

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 II- La qualité du commerçant

Le CC définit le commerçant comme « Toute personne qui, en dépit d'une

interdiction, d'une déchéance ou d’une incompatibilité, exerce habituellement une
activité commerciale, est réputée commerçant » (Article 11du CC).

En Droit français : Un commerçant est une personne physique ou morale qui exerce
des actes de commerce et en fait sa profession habituelle (Article L121-1 CC).

❑ Pour être commerçant il faut faire des actes de commerce par nature

Seule la pratique d’actes de commerce par nature donne la qualité de

commerçant.
Les actes de commerce par accessoire ne donnent pas cette qualité : ils ne sont,
eux-mêmes, commerciaux que parce qu’ils sont faits par un commerçant.

❑ Pour être commerçant il faut faire des actes de commerce

professionnellement

L’activité commerciale doit être exercée de façon répétitive et régulière. Une

personne qui réaliserait ponctuellement un acte de commerce ne serait pas
commerçante.
La répétition d’actes de commerce doit constituer un état dont l’intéressé tire les
moyens de vivre pour qu’elle donne la qualité de commerçant.
La profession peut être considérée comme l’exercice d’une activité dans un but
lucratif. Une profession est destinée à procurer des ressources.

❑ L’exercice de la profession doit être pratiqué de manière personnelle et

Indépendante

Le gérant salarié d’une entreprise n’agit pas pour son compte mais pour celui de son
employeur. Il n’a pas d’indépendance, il n’est donc pas commerçant bien qu’il fasse
des achats pour revendre avec bénéfice.

❑ L’exercice de la profession doit être pratiqué à titre principal

Pour être commerçant il ne suffit pas d’exercer une activité commerciale à titre
professionnel et de façon indépendante, il faut aussi que les activités commerciales
exercées ne soient pas une simple conséquence, un simple prolongement d’une
activité civile qui constituerait la profession principale. Ainsi l’association sportive
(dont l’activité est civile) qui vendrait des équipements avec un léger bénéfice
qu’elle utiliserait pour moderniser ou entretenir les salles ne serait pas commerçantes.
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 III- Les différentes catégories du commerçant

On distingue les commerçants de droit, les commerçants de fait et les commerçants

avec fonds de commerce de ceux sans fonds de commerce.

1) Les commerçants de droit

Sont ceux qui exercent une activité commerciale en respectant les règles légales
relatives au commerce, à savoir l’intégralité des droits et des obligations pesant sur
les commerçants à savoir :

➢ Exercice de l’activité commerciale à titre habituel et professionnel pour leur

compte ;
➢ Immatriculation au registre de commerce ;
➢ Tenue d’une comptabilité ;
➢ Paiement des impôts.

2) Les commerçants de fait

Sont ceux qui selon la loi et la jurisprudence exercent une activité commerciale à
titre professionnel ou habituel, mais ils ignorent totalement la loi commerciale.
Ils ne sont pas immatriculés au registre de commerce et ne tiennent pas de
comptabilité pour diverses raisons.

➢ L’activité commerciale est licite mais le commerçant néglige de s’inscrire

(oubli,).
➢ L’activité commerciale est illicite et il est donc impossible de s’inscrire au RC
(activités interdites comme les armes, drogue…).

Remarque :

Cette qualification prive l’intéressé des droits du commerçant mais elle fait peser sur
lui toutes ses obligations.
Ainsi quand le commerçant de fait revendiquera les droits du commerçant celui-ci
lui sera refusé.
Cependant, quand un tiers revendique des obligations à son encontre, elles se
verront prises en considération.

IV- Les critères de la commercialité

L’article 6 du CC énumère les actes caractéristiques de l’activité commerciale, dits

actes de commerce « par nature ».

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 1) La commercialité par nature

Ainsi accomplit un acte de commerce par nature :

• Celui qui achète des denrées ou des marchandises pour les revendre, soit
telles quelles, c'est le cas du plus grand nombre des commerçants, soit
transformées (Ex. : achat de tissus revendus sous forme de robes, manteaux,
costumes, etc.) ;

• Celui qui achète des denrées ou des marchandises pour en louer l'usage
(Ex. : achat de véhicule pour en faire la location) ;

• Celui qui entreprend la transformation des matières premières en objets de

consommation (Ex. : c'est le cas des industriels) ;

• Celui qui achète ou vend pour le compte d'une personne (Ex. : le

commissionnaire).

• Celui qui met en présence le vendeur et l'acheteur d'un produit (Ex. :

l'intermédiaire qui met en relation un fabricant de chaussures et le
détenteur d'un lot de cuirs) ;

• Celui qui entreprend le transport de marchandises, (transport terrestre,

maritime, fluviale ou aérien) ;

• Celui qui reçoit des dépôts de fonds des particuliers et qui prête à d'autres
personnes (Ex. : les banques) ;

• Celui qui se charge d'acheter ou de vendre des fonds de commerce ; etc.

En lisant l'article 6, 7, 8 du CC, il est possible de dégager cinq types d'activités

commerciales par nature :

❑ Les activités de distribution (Négoce)

Il s’agit d’un achat de marchandises dans le but de les revendre et de réaliser un

profit. Lorsque ces trois éléments sont réunis, quelles que soient les structures et les
méthodes de distribution, l’activité est commerciale, c’est-à-dire que le Droit
Commercial va s’appliquer.

Il faut, en conséquence de ce qui précède, que le bien soit acheté (ou échangé)
non pas en vue de son utilisation ou de sa consommation par le commerçant mais
en vue de sa revente :

➢ Peu importe l’ordre dans lequel les achats et les reventes sont conclus
La revente peut avoir lieu avant même l'achat.
16
 ➢ Peu importe aussi si le commerçant n'a pas réalisé les bénéfices
escomptés.

Critère de l'achat pour revente

Ce qui est important, c'est l'intention de revendre ses produits et d'en

tirer un bénéfice. Si un commerçant n'arrive pas à écouler son stock,
ceci ne change rien à sa qualification de commerçant.

L’objet de l’achat pour revendre

L'objet vise les biens meubles et les biens meubles incorporels.

Exemples :

Si un immeuble est rénové puis vendu, il s'agit d'une activité commerciale.

Sont exclues de la sphère de commercialité, l’activité de production intellectuelle.

et l’activité agricole.
L’agriculteur vend, mais il vend les fruits de sa terre, ce qui empêche de le classer
parmi les commerçants pour cause d’achat pour revendre.
L’agriculteur produit, mais sa production n’est pas qualifiée de commerciale.
Vendeur et producteur l’agriculteur n’accomplit pas des actes de commerce et
échappe donc au droit commercial.

Exemple :

L'agriculteur vend des produits, des œufs pondus par des poules qu'il nourrit avec
son blé. Dans ce cas, il vend des œufs mais il n'y a pas d'achat préalable, son activité
est donc civile. Par contre, sur le même exemple, s'il achète de jeunes animaux, il
les engraisse avec des aliments qu'il a achetés et revend les animaux sur les foires,
son activité est donc commerciale.

La production intellectuelle est une activité purement civile (production des auteurs,
compositeurs, artistes, écrivains, etc.). Les personnes exercent une activité civile et
ce, même si la production intellectuelle débouche sur le dépôt d'un brevet.

Lorsqu'une activité est brevetée, cela implique une certaine activité commerciale,
mais celle-ci demeure civile. Ceux qui sont chargés de commercialiser l'activité
intellectuelle sont cependant des commerçants.

❑ Les activités d’extraction

En principe, l'activité d'extraction des matières premières relève du droit civil. Il existe

17
toutefois des exceptions pour tout ce qui s'apparente à la fourniture de matières
premières.
➢ L’article 6 du CC considère l'exploitation des mines comme un acte de
commerce.

➢ L’article 7 du CC estime que la pêche maritime est commerciale si elle est

pratiquée à bord d'un navire et qu'elle a pour but la commercialisation de
produits.

❑ Les activités de fourniture

De nombreux objets sont achetés pour être ensuite fournis. Cette catégorie d'actes
de commerce permet d'englober dans la sphère des actes de commerce des
produits qui seraient normalement exclus du champ d'application comme par
exemple les matières premières.

❑ Les activités de Transformation

ère
Il s’agit de l’achat de matières 1 ou les extraire du sol, et les revendre en biens finis
ou semi-finis.
Les activités de Transformation concernent l'entreprise de manufacture. Ce terme
désigne la transformation d'une matière, que ce soit manuellement ou par
l'intermédiaire d'une machine. Mais toute manufacture ne constitue pas une activité
commerciale, il existe une manufacture artisanale.

L'activité artisanale représente par nature l'activité de transformation. Cependant,

la transformation n'est pas faite dans un but spéculatif.

L’artisan est censé tiré l’essentiel de son revenu de son propre travail, sauf dans le
cas d’une structure organisée.
Le maçon, le peintre en bâtiment, le plombier, l’électricien, le serrurier, même s’ils
ont un magasin de vente, exercent ces activités non pas dans l’intention de réaliser
un profit.

❑ Les activités de service

Les activités de service sont des activités où le commerçant offre à ses clients l’usage
temporaire de certaines choses, ou l’exécution à leur profit de certains travaux.

Ces activités de service peuvent être des activités de Transport, de location de

meubles, de spectacles publics, des activités financières ou des activités
d’intermédiaires.
Ces activités sont des activités commerciales pour lesquelles le droit commercial
s’applique.

18
 2) La commercialité par accessoire

La commercialité par accessoire englobe tous les contrats nés pour les besoins du
commerce et ceux conclus pour les besoins de ce commerce.
Exemple :
Achat de matériel, emprunt bancaire, contrat d'assurance.

Cette commercialité par accessoire permet d'intégrer dans le droit commercial

toutes les opérations qui portent sur le fonds de commerce.

En revanche les actes que le commerçant accomplit sans rapport avec l’activité
commerciale sont des actes civils (achat d’une maison, d’un véhicule pour un usage
privé).

3) La commercialité par la forme

Comme vu précédemment, certains actes tirent leur commercialité non pas de leur
objet, mais par leur forme. Ainsi, certains actes sont commerciaux, quelle que soit
l’activité de celui qui les fait, en raison de leur forme : signature d’une lettre de
change, activité exercée par certain type de société.

CHAPITRE III : LES CONDITIONS JURIDIQUES DE L’EXERCICE DU COMMERCE

Toute personne peut créer une entreprise dans le domaine de son choix. C’est une
valeur constitutionnelle. Toutefois certaines activités sont interdites et des conditions
sont imposées pour exercer certains commerces.
Ces interdictions et limitations tiennent soit aux personnes, soit au commerce
envisagé.

SECTION I : LES CONDITIONS ET LIMITATIONS LIEES A LA PERSONNE DU COMMERÇANT

Le commerçant perd sa liberté ou son indépendance à cause d’une :

Incapacité ;
Incompatibilité de la condition avec la situation juridique où il se trouve ;
Interdiction légale ;
Sanction ;
Déchéance qui frappe l’intéressé.

I- Les incapacités

La capacité juridique doit être respectée. Seul un majeur peut être commerçant,
cela signifie que le mineur, ne peut être commerçant, de même que les majeurs
incapables. Cette règle est fondée sur un souci de protection des tiers et de
l’incapable lui-même.
19
 La capacité pour exercer le commerce obéit aux règles du statut personnel
(Moudawana). On distingue :
Le mineur commerçant ;
Le majeur incapable.

1) Le mineur commerçant

a) Le mineur marocain musulman

Selon la Moudawana, l’âge de la majorité légale est fixé à dix-huit années

grégoriennes révolues (Article 209 Moudawana). Pour pouvoir exercer le commerce,
Il faut donc jouir de la capacité juridique : avoir 18 ans.

Toutefois, il existe deux dérogations :

La déclaration anticipée de majorité / Tarchid ou émancipation, (Article

218). A 16 ans, le mineur ou son représentant légal peut demander au tribunal
de déclarer sa majorité de manière anticipée.

La Loi lui autorise à exercer le commerce sous certaines conditions. Celui-ci

doit être émancipé, il doit être spécialement autorisé à exercer le commerce
par son père ou par sa mère ou par son tuteur.

L'acte d'autorisation doit être enregistré et affiché au tribunal de première

instance du domicile commercial du mineur.

Le mineur doué de discernement (+12 ans), l’article 225 Moudawana) dispose

que les actes du mineur doué de discernement sont valables s’ils lui sont
pleinement profitables et sont nuls s’ils lui sont préjudiciables.

L’article 226 de la Moudawana dispose que le mineur doué de discernement

(+12 ans) peut recevoir une partie de ses biens afin de l’administrer à titre
d’essai après autorisation du tuteur légal ou du juge. Cette autorisation doit
être inscrite au registre de commerce (Article 13 CC). Pour avertir les tiers qu’ils
traitent avec un mineur et pour le protéger puisque les tiers ne pourront lui
opposer la nullité d’un acte en se basant sur sa condition de mineur.

b) Le mineur marocain de confession hébraïque

Il obéit à la loi de son statut personnel. Il est majeur à 20 ans mais peut exercer une
activité commerciale à sa puberté si ses parents l’acceptent.

c) Le mineur étranger (Article 15 CC)

«Est réputé majeur tout étranger ayant atteint 20 ans révolus même si sa loi nationale
prévoit un âge de majorité supérieure à celui qui est édicté par la loi marocaine ».
(Ex : sa loi dit 21 ans).
20
Quand un étranger n’a pas l’âge de la majorité requis par la loi marocaine et qu’il
est réputé majeur par sa loi nationale, il ne peut exercer le commerce qu’après
autorisation du tribunal (Ex : sa loi dit majeur à 16 ans.) (Article 16 CC).

2) Le majeur incapable

Les personnes âgées de 18 ans peuvent ne pas être capables en raison de maladies
mentales, de faiblesse d’esprit. Ainsi, l’article 217 Moudawana écarte la capacité en
ce qui concerne l’aliéné mental ou de prodigalité.
Les incapables majeurs ne peuvent pas créer leur entreprise. Ils ne possèdent pas la
capacité commerciale, uniquement la capacité civile.

3) La femme mariée

La législation antérieure (Article 6 du DCC) ne permettait pas à la femme de faire le

commerce sans le consentement de son mari. Aujourd'hui, la femme mariée peut
exercer le commerce sans l'autorisation préalable de son mari (Article 17 CC). Toute
convention contraire est réputée nulle.

II- Les incompatibilités

L’incompatibilité consiste à se trouver simultanément dans deux conditions

juridiques, deux statuts, dont les règles précises ne peuvent être appliquées en même
temps. L’intéressé doit faire son choix entre les activités civiles et les activités
commerciales.

L’exercice du commerce est incompatible avec certaines professions telles que

celles :
Des membres des professions libérales ;
Des officiers ministériels et auxiliaires de justice ;
Des fonctionnaires publics (civils et militaires).

1) Les membres des professions libérales

Certaines activités sont jugées incompatibles entre elles. Le cas le plus fréquent en
est, par exemple, l’incompatibilité pour les personnes exerçant certaines professions
libérales de participer à une activité commerciale, soit pour leur propre compte, ne
soit par personne interposée. Parmi ces derniers on trouve :
• Les avocats ou experts comptables sauf s’ils l’exercent dans le cadre d’une
société commerciale ;
• Les commissaires aux comptes ;
• Les conseillers juridiques ;
• Les architectes sauf s’ils font accomplir des tâches de construction ou
promotion libérale ;

21
 • Les Médecins, …

La méconnaissance des incompatibilités entraine des sanctions pénales et

disciplinaires (Radiation du barreau pour l’avocat). Mais les actes de commerce
demeurent valables et le contrevenant est considéré comme un commerçant de
fait.

2) Les officiers ministériels et auxiliaires de justice

Notaires, Huissiers et Adoul.

3) Les fonctionnaires publics (civils et militaires)

Le commerce est considéré comme incompatible avec l’exercice de la fonction

publique (Article 16 Dahir 24 février 1958 portant statut général de la fonction
publique). Le fonctionnaire consacre l'intégralité de son activité professionnelle aux
tâches qui lui sont confiées. Il ne peut exercer à titre professionnel une activité privée
lucrative de quelque nature que ce soit.

Par conséquent :

Il n'est pas possible de cumuler une activité commerciale avec la fonction publique.
Toutefois un fonctionnaire peut être membre et diriger une société civile puisque
cette dernière n'a pas d'objet commercial.

III- Interdiction légale liées aux personnes

La capacité commerciale ne peut pas tomber sous le coup d’une interdiction.

1) Personnes condamnées à plus de 3 mois de prison

La Loi interdit à certains condamnés d’exercer le commerce. Il s’agit notamment

des personnes condamnées à des peines d’emprisonnement à plus de trois mois
pour crime ou délit. (Vol, escroquerie, abus de confiance délits fiscaux, …)

2) Les commerçants ayant subi une faillite judiciaire

Les commerçants mis en faillite ne peuvent plus exercer une activité commerciale.

Ainsi, l'exercice d'une activité commerciale est interdit à toute personne contre
laquelle a été prononcée la faillite personnelle ou l'interdiction de gérer.

La faillite personnelle entraîne l'interdiction de diriger ou de contrôler une entreprise.

Cette faillite intervient à l'occasion d'une procédure de redressement judiciaire ou
de liquidation judiciaire et entraîne un certain nombre de restrictions pour les
22
personnes concernées.

3) Les étrangers au Maroc

Les étrangers au Maroc n’ont le droit d’exercer le commerce sauf autorisation

administrative.

IV- Les déchéances (Articles 711, 712, 713, 714, 715, 716, 717, 718 de
CC)

La déchéance est une mesure privative de la liberté d’exercer une profession

commerciale qui est prononcée par le tribunal. (Pour au moins 5 ans). En vertu de
l’article 711CC « La déchéance commerciale emporte interdiction de diriger, gérer,
administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise
commerciale ou artisanale et toute société commerciale ayant une activité
économique ».

o La déchéance peut être prononcée à vie ou pour un certain temps ;

o La demande de réhabilitation se fait auprès du juge qui prononce un

jugement de réhabilitation.

o Le jugement de déchéance ou de réhabilitation est inscrit au registre de

commerce.

Cas de déchéance :

• Le dirigeant de société qui a disposé des biens de la société comme les

siens ;

• Le dirigeant de société qui a poursuivi abusivement dans un intérêt

personnel une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la
cessation de paiement de la société (Article 706 CC).

• Défaut d’honorabilité : Personnes condamnés pour des infractions en

relation avec les affaires (vol, abus de confiance, escroquerie).

• Personne condamnée à une peine d'emprisonnement de plus de 3 mois

(vol, abus de bien sociaux, escroquerie.). Il s'agit souvent d'une exclusion
temporaire ;
• Officiers ministériels déchus et non réhabilités.

23
SECTION II : LES INTERDICTIONS ET LIMITATIONS LIEES AU COMMERCE ENVISAGE

I- Les commerces interdits ou réglementés

1) Les commerces interdits

Certaines activités demeurent interdites pour des raisons de sécurité ou pour

préserver la santé publique ou la moralité. Parmi ces interdiction :

Défense nationale ;
Sécurité ;
Vente des armes et explosifs pour préserver l’ordre public;
Vente les organes humains pour préserver la moralité
Vente du corps humain (Prostitution), pour préserver la moralité
Vente de la drogue pour préserver la santé publique…)
Loterie, Jeux de hasard, casinos réservés aux entreprises ayant une
autorisation de l’Etat. (Moralité publique) ;
Un monopole de l’État (les minerais ex : phosphates, le pétrole); les individus
ne peuvent exercer le commerce dans un domaine monopolisé par l’ETAT
(Ex : Le transport ferroviaire) ;

Un autre cas d’interdiction, c’est l’interdiction d’exercer le commerce fait : aux

associations soumises au Dahir du 15 novembre 1958, aux partis politiques et aux
syndicats.

II- Les activités réglementées

Il s'agit de professions dont l'accès et l'exercice sont subordonnés « directement ou

indirectement, en vertu de dispositions législatives, réglementaires ou administratives,
à la possession de qualifications professionnelles déterminées ».

Ainsi, certaines activités requièrent un titre ou une autorisation administrative

préalable ou particulière lorsqu’Il s’agit de produits dangereux pour la santé ou une
activité dangereuse qui exige des conditions d’exploitation spécifiques.

Certaines activités nécessitent la détention d’un diplôme (pharmacie,

laboratoires d’analyses médicales, les opticiens, …).
L’autorisation délivrée a un caractère personnel.

Certains commerces nécessitent la détention d’une licence, autorisation

donnée par les pouvoirs publiques (Exemple : les agences de voyage).

Certains commerces, dont l’activité peut se révéler dangereuse pour la santé,

nécessitent la détention d’un agrément (Exemple : le transport)
L’autorisation n’a pas un caractère personnel.

Certains commerces, dont l’activité peut se révéler dangereuse pour le

24
 patrimoine du consommateur (Exemple : La banque et l’activité d’assurance).

Les activités réglementées sont soumises au contrôle. En cas de non-respect des

conditions d’exploitation, il y a retrait de l’autorisation.

III- Les activités libres

Sont celles qui ne sont ni interdites ni réglementées. À charge pour le commerçant

d’accomplir les autres démarches juridiques, notamment l’immatriculation au
registre de commerce.

CHAPITRE IV : LES OBLIGATIONS DU COMMERÇANT

L’entreprise commerciale exerce son activité dans un contexte économique et

social qui l’influence et sur lequel réciproquement elle agit. Afin de protéger
l’entreprise et les tiers qui traitent avec elle contre les risques du commerce, la Loi a
prévu des protections légales qui créent pour l’entreprise commerciale des
obligations diverses :

I- Les obligations d’immatriculation (La publicité légale);

II- Les obligations comptables ;
III- Les obligations fiscales ;
IV- Les obligations en tant qu’employé.

SECTION I : L’OBLIGATION D’IMMATRICULATION (publicité légale)

La première obligation qui pèse sur le commerçant est l’immatriculation au Registre

du Commerce (RC) qui est un service du greffe du tribunal de première instance ou
du tribunal de commerce qui regroupe certains renseignements concernant les
commerçants individuels et les sociétés.
Cette immatriculation au RC est le point de départ de l’activité commerciale. Elle
consiste aux formalités qui s’effectuent essentiellement lors de la création de
l’entreprise, mais aussi au cours de sa vie, si certains éléments initialement fournis sont
modifiés.

L’obligation d’immatriculation est la démarche juridique qui permet au commerçant

de se faire connaître par l’État et de faire connaitre aux tiers l’identité du
commerçant ainsi que son domaine d’activité. Elle est aussi destinée à fournir aux
tiers des informations sur l’entreprise.

Cette immatriculation au RC, (commerçants individuels et dénomination

commerciale), doit être effectuée au secrétariat-greffe du tribunal du lieu de
situation de l’établissement principal du commerçant ou du siège de la société.

25
 I- Règlementation des immatriculations au registre de commerce

Elles sont tenues de se faire immatriculer au registre du commerce les personnes

physiques et morales, marocaines ou étrangères, exerçant une activité commerciale
sur le territoire du Royaume.

1) Délai

L’immatriculation des personnes physiques doit être requise dans les trois mois
de l’ouverture de l’établissement commercial ou de l’acquisition du fonds de
commerce.

L’immatriculation des personnes morales doit être requise dans les trois mois
de leur création ou de leur constitution. Il en est de même des succursales et
agences marocaines ou étrangères.

2) Déclaration d’immatriculation

L’immatriculation au registre de commerce ne sera reçue par le secrétaire-greffier

que sur la production d’un certificat d’inscription au rôle d’imposition à l’impôt de la
taxe professionnelle (Patente). L’immatriculation du commerçant est requise sur
demande écrite du commerçant ou de son mandataire.

Elle doit comporter certaines mentions obligatoires :

Pour les commerçants personnes physiques, la déclaration d’immatriculation

doit comporter tous les éléments permettant d’identifier ledit commerçant
(Nom, prénom, date de naissance, nationalité, l’activité exercée, le siège de
son entreprise, l’origine du fonds de commerce et l’enseigne si l’intéressé en
possède, date du certificat négatif pour l’inscription du nom commercial.

Pour les commerçants personnes morales (de droit public ou privé) : la

déclaration d’immatriculation doit indiquer pour les sociétés commerciales :
les éléments permettant d’identifier les associés, actionnaires, la raison sociale,
l’objet de la société, l’activité exercée, le siège social, la forme juridique de la
société, le montant du capital social.

II- Les effets juridiques de l’immatriculation au RC

Les personnes physiques ou morales immatriculées au RC sont

présumées, sauf preuve contraire, avoir la qualité de commerçant.

Le numéro d’inscription au RC doit être mentionné sur tous les

documents de l’entreprise : facture, lettres, publicité… afin que les tiers
26
 le connaissant puissent obtenir du RC les renseignements qui leurs sont
utiles.

Les sociétés ont la personnalité morale à dater de leur inscription au

registre de commerce.

L’immatriculation a pour conséquence de doter la société (le

groupement économique) de la personnalité morale distincte de
l’existence des personnes physiques qui l’ont créées.

Les commerçants de droit exercent le commerce et en supportent les

charges.

Les commerçants de droit bénéficient des avantages accordés par la

loi (droit au bail…).

Les commerçants non-inscrits risquent une amende et ne bénéficient

pas de la présomption de commercialité.

III- Les sanctions sur défaut d’immatriculation

Les personnes assujetties à l’immatriculation ou leurs mandataires encourent

une amende de 1.000 à 5.000 DHS s’ils ne remettent pas la déclaration
d’immatriculation ou d’inscription à l’expiration du délai d’un mois à compter
de la mise en demeure adressée par l’administration.

La même sanction est infligée en cas d’immatriculation à titre principal dans

plusieurs registres locaux ou dans un même registre local sous plusieurs numéros
et en cas de non indication dans ses factures, lettres ou autre document
commercial destiné aux tiers, le numéro et lieu d’immatriculation au RC.

Les personnes physiques ou morales qui ne se font pas immatriculer ne

peuvent se prévaloir à l’égard des tiers. Elles sont privées de tous les
droits dont bénéficient les commerçants.
Exemples :
• De la production de leurs documents comptables en justice pour faire
preuve.
• De la réclamation de la prescription quinquennale à l’égard des non
commerçants. (Article 5 CC).
• De la revendication de leur droit ă la propriété commerciale.
• De leur qualité de commerçant.

Les personnes physiques ou morales qui ne se font pas immatriculer

restent soumises à toutes les obligations des commerçants:
Exemple :

27
 • Quand c’est dans leur intérêt, elles ne peuvent invoquer le défaut
d’immatriculation pour se soustraire aux procédures de redressement ou
de liquidation judiciaire qui sont spéciales aux commerçants.

IV- Les sanctions pour indication inexacte

Une amende de 1.000 Dhs à 5.000 Dhs et une peine d’emprisonnement

d’UN mois à UN an :

• Si l’indication inexacte en vue de l’immatriculation ou de

l’inscription au RC est donnée de mauvaise foi (Article 64 du CC).

• Si les indications fausses sont insérées dans les papiers de commerce

de mauvaise foi (Article 66 du CC).

Ces peines sont doublées en cas de récidive dans les 5 années qui suivent
le prononcé de la première condamnation (article 67 du Code de
Commerce).

V- Les inscriptions modificatives

Toute modification de l’activité professionnelle, de la situation personnelle ainsi que

demande de radiation doit être signalée.
Elles ne concernent que le changement ou la modification qui portent sur les faits
qui ont fait l’objet d’une inscription au registre du commerce (ex : vente, apport en
société ou nantissement du fonds de commerce ; déplacement du siège social,
modification du capital de la société ; changement d’adresse, nom de famille
d’activités…).

VI- La radiation

C’est la suppression d’une immatriculation au registre du commerce. Elle peut

intervenir soit en cas de cassation d’activité commerciale soit après le décès du
commerçant, soit en cas de dissolution d’une société.

SECTION II : LES OBLIGATIONS FISCALES

I- Identification fiscale

1- Se faire connaitre auprès de l’administration fiscale

Le commerçant doit se faire connaître de l’administration fiscale pour

payer les impôts directs et indirects. Au cours de la vie de l’entreprise, il
devra informer le centre des impôts de toute modification des caractères

28
 de l’entreprise qui le concerne (changement de siège social, de forme
juridique, par exemple), et de sa volonté de modifier son régime
d’imposition.

2- Identifiant fiscal

La patente (Taxe professionnelle) que le commerçant doit coller sur les murs
de son commerce.

II- Obligation de déclaration des revenus pour payer ses impôts

S’il s’agit d’une société : option pour l’IR ou l’IS (les sociétés de personnes). Pour les
sociétés de capitaux, soumises d’office à l’IS.

SECTION III : LES OBLIGATIONS COMPTABLES

Le Code de Commerce impose à tous les commerçants, personnes physiques ou

morales, de tenir une comptabilité (Article19 à 26 CC).
L’article 19 al1 CC dispose « Le commerçant tient une comptabilité conformément
aux dispositions de la loi n° 9-88 relative aux obligations comptables des
commerçants promulguée par le dahir n° 1-92-138 du joumada II 1413 / 25
décembre 1992 ».

La tenue de la comptabilité présente un intérêt pour :

• L’Etat puisque l’assiette des impôts est calculée sur le chiffre d’affaire.

• L’entreprise à qui la comptabilité permet de contrôler et de maîtriser son

fonctionnement, sa gestion et ses résultats.

• Les tiers (fournisseurs, banquiers) qui sont informés de la solvabilité de

l’entreprise.

La Loi comptable impose la tenue de certains livres comptables et des procédures

d’enregistrement et de contrôle.

I- L’objet de l’obligation comptable

L’article 1er de la loi n° 9-88 dispose que les commerçants doivent procéder à
l’enregistrement comptable des mouvements affectant les actifs et passifs de
l’entreprise.
Tout commerçant tient obligatoirement trois livres :

Le livre journal sert à enregistrer toutes les opérations effectuées par

l’entreprise au jour le jour.

29
 Le grand livre permet de classer méthodiquement dans des comptes
ouverts les écritures portées chronologiquement au livre journal.
Le livre inventaire sur lequel on reporte chaque année l’inventaire, le bilan
le compte de résultat et l’annexe.
Les documents de synthèse

A partir de ses livres comptables, l’entreprise doit établir des documents annuels à la
fin de son exercice. Ces documents comprennent le bilan, le compte de résultat et
une annexe.
Le livre journal et le livre d’inventaire doivent être tenus chronologiquement, sans
blanc, sans oubli, sans ratures ni rajouts. Ils doivent être cotés et paraphés par le
greffier du tribunal de première instance. Ces précautions permettent d’éviter des
modifications frauduleuses de comptabilité qui pourraient être faites soit pour
tromper le fisc, soit pour tromper la justice.

II- L’intérêt des livres comptables

La comptabilité est admise par le juge pour faire preuve entre commerçants à raison
des faits de commerce (Article 19 CC). Le juge peut ordonner, dans le cadre de litige
la représentation (uniquement les écritures intéressant l’affaire), ou la
communication des documents comptables (production intégrale des documents
comptables) ordonnée exceptionnellement (affaire de succession partage,
redressement ou liquidation judiciaire).

La force probante de la comptabilité n’est pas uniforme :

• La comptabilité régulièrement tenue peut faire preuve en faveur de celui qui

la tient, mais seulement entre commerçants et pour des faits de commerce
(Article19 al2 CC).
• Les documents comptables ne font pas preuve contre les non commerçants.
• Les documents comptables font preuve contre commerçant qui les tient
même s’ils sont irrégulièrement tenus (Article 20 CC).

Les livres comptables servant de preuve aux commerçants.

En cas de litige entre deux commerçants :

La preuve est libre par tous les moyens (livres comptables, factures…)

En cas de litige entre deux particuliers :

Une preuve littérale (un contrat écrit).

En cas de litige mixte entre un commerçant et un particulier (la preuve

croisée) :
• Si le commerçant est demandeur : il doit prouver ses prétentions en ramenant
la preuve littérale (un contrat écrit).
• Si le particulier est demandeur, il a la possibilité d’invoquer la preuve libre, les
livres comptables du commerçant, facture.
30
 IV- Les autres obligations

1) Ouverture d’un compte bancaire ou postal

Le commerçant devra obligatoirement utiliser un compte-chèques pour

recevoir ou effectuer certains payements.

Les règlements importants supérieurs à 10 000 Dhs doivent légalement

être payés par chèque.

2) Présentation et observation des documents comptables

Les documents comptables et les pièces justificatives doivent être conservés

pendant 10 ans. Les originaux des correspondances reçues et les copies des
correspondances envoyées doivent également être conservés pendant 10 ans car
ce sont des moyens de preuves valables en droit commercial.

IV- Les obligations d’information des organismes sociaux

Cas du commerçant employeur :

Il doit déclarer ses salariés à la Caisse Nationale de la Sécurité sociale (CNSS)

pour qu’ils puissent bénéficier du régime de protection sociale.

Payer ses cotisations sociales.

L’entreprise doit s’affilier aux différents régimes de la sécurité sociale :

✓ Régime général pour les salariés de l’entreprise ;
✓ Régime de retraite.

V- Les prérogatives des commerçants

1) Chambres de commerce

Les commerçants sont électeurs et éligibles aux chambres de commerce, d’industrie

et des services (CCIS). Ces chambres de commerce sont des organismes
professionnels où sont représentés les commerçants détaillants, les entreprises
industrielles et les entreprises de services.

Elles sont aussi un organe consultatif.

2) Le droit au bail

Un droit qui permet au commerçant locataire d’exiger le renouvellement de son

bail commercial.

31
CHAPITRE IV : L’ENTREPRISE COMMERCIALE

Section I : DÉFINITION DE L’ENTREPRISE COMMERCIALE

I- La définition économique

Parmi les définitions celle qui qualifie l’entreprise comme une « Unité économique,
combinant divers facteurs de production, produisant pour la vente des biens et des
services et distribuant des revenus en contrepartie… ».

II- Définition organisationnelle

« L'entreprise est une unité organisationnelle de production de biens et de services

jouissant d'une certaine autonomie de décision, notamment pour l'affectation de
ses ressources courantes ».

III- Définition juridique

L'entreprise « est un ensemble de moyens (un projet, un lieu de décision et de gestion

économique) ».

Dans le langage courant, on appelle aussi « entreprise » une structure qui réunit un
certain nombre de moyens destinés à l'exercice d'une activité économique
prédéterminée. Ainsi, aujourd'hui, on parle d'entreprise artisanale, agricole
commerciale, etc.

Toutefois, l’entreprise commerciale se distingue des autres :

• Par son objet : l'activité exercée par l'entreprise commerciale est

commerciale.

• L'entreprise commerciale se distingue également par son sujet : le

commerçant.

• L'activité commerciale a des clients, notamment des consommateurs.

• L'entreprise commerciale se distingue par les personnes avec lesquelles elle

exerce son activité. Elle a des partenaires qui constituent un réseau.

SECTION II : TYPES D’ENTREPRISES AU MAROC SELON LEURS STATUT JURIDIQUE

Le statut juridique de l’entreprise résulte du nombre de personnes qui participent au
projet de sa création.
Il existe deux options quant au choix de la structure juridique :
La création d'une Entreprise Individuelle :

32
 • Entreprise Individuelle classique
• Entreprise Individuelle A Responsabilité Limitée Associé Unique
(SARLAU) ;
• Devenir Auto-entrepreneur.

La création d'une société :

• SARL : Société à Responsabilité Limitée ;

• La SA : Société Anonyme ;
• La SAS : Société Anonyme Simplifiée ;
• La SNC : Société en nom collectif ;
• La SCS : Société en Commandite Simple ;
• La SCA : Société en Commandite par Actions ;
• GIE : Groupement d'intérêt économique.

Ces formes de sociétés sont toujours considérées de forme commerciale même si

leur activité n’est pas commerciale. (Article 2 de la loi n° 5 - 96 sur les sociétés).

SECTION III : L’ENTREPRISE INDIVIDUELLE

Dans le langage courant on utilise indifféremment les termes « entreprise » et « société

». Or il s’agit de deux notions différentes. L’entreprise, par opposition à la société,
n’entraine pas la création d’une personne juridique nouvelle.

I- Définition de l’entreprise individuelle

Dans le droit marocain n’existe aucune définition juridique de l’entreprise car

l’entreprise n’a pas d’existence juridique propre. L’entreprise est juridiquement
confondue avec son exploitant personne physique ou personne morale.

Comme son nom l'indique, l'entreprise individuelle est une entreprise en nom propre
qui ne dispose pas de la personnalité morale : l'entrepreneur et l'entreprise
constituent une seule et même entité sur le plan juridique, même si, sur le plan
comptable et fiscal, les activités professionnelles de l'entrepreneur sont clairement
séparées de ses activités civiles.

II- Les caractéristiques de l’entreprise individuelle

1) Personne unique/ Personne physique

La société suppose l’existence d’associés qui s’impliquent d’une manière ou

d’une autre dans la gestion de l’entreprise, alors que l’entreprise
individuelle est une entreprise dirigée par une seule personne, et qui n'a pas
de personnalité morale, bien qu'elle soit parfois inscrite au registre du
commerce (pour les commerçants et industriels).

33
 Par conséquent :
• Il n’y a pas de statuts à rédiger, étant donné qu’aucune personne
morale n’est créée.
• Il n’y a pas de notion de capital.
• Il n’y a pas d’associé.

2) Souplesse et simplicité

Le fonctionnement des sociétés requière souvent un formalisme juridique lourd. A

titre d’exemple, une société anonyme (SA) nécessite la mise en place d’organe de
gestion, la nomination d’un ou plusieurs commissaires aux comptes, le respect des
règles de fonctionnement nombreuses et contraignantes édictées par la loi, alors
que l’entreprise individuelle représente un cadre d’exercice souple, simple et
adaptable.

L’un des avantages majeurs de l’entreprise individuelle réside dans la possibilité de

bénéficier de deux dispositifs ultra-simplifiés : le régime micro-entreprise et le statut
auto-entrepreneur.

3) Responsabilité illimitée

Le dirigeant de l’entreprise individuelle dispose de très larges pouvoirs qui trouvent

leur contrepartie dans une responsabilité très étendue.

Les pouvoirs de l'entrepreneur résultent des notions de propriété et de contrat.

La propriété des moyens d'exploitation fonde la légitimité du dirigeant qui peut les
organiser librement, étendre son exploitation ou même y mettre fin.

D'un autre côté, le droit du travail fournit au dirigeant les moyens juridiques de son
exploitation : les contrats de travail légitiment le pouvoir de direction et pouvoir
disciplinaire. Cependant, ce pouvoir presque absolu de direction trouve ses limites
dans la rigueur de la responsabilité qui menace très directement cet exploitant.

4) Les participants de l’entreprise individuelle

L’entreprise individuelle évolue nécessairement au sein d’un réseau de relations

contractuelles. En effet, avec la complexité des affaires, elle ne peut plus se suffire
du seul travail de son fondateur elle est donc conduite à embaucher des salariés, à
organiser des réseaux de commercialisation et de distribution.

5) Les salariés

L'activité salariée est exercée sous la dépendance de l'entrepreneur et le lien de

subordination qui en résulte permet de distinguer des fonctions accomplies par un
professionnel indépendant (concessionnaire, agent commercial, commissionnaire
ou courtier).
34
 6) Les partenaires

Dans le contexte économique actuel, l'entreprise ne pourrait vivre sans l'apport

permanent d'un certain nombre d'auxiliaires. L'un des partenaires essentiels de
l’entreprise est évidemment l'établissement financier dont l'intervention est
nécessaire au développement de l'entreprise.

Les partenaires commerciaux qui forment les réseaux de distribution de l'entreprise,

ont pris, ces dernières décennies, une importance souvent décisive.

7) Les pouvoirs publics

Ils interviennent dans différents secteurs : droit de la concurrence, droit du travail,

droit fiscal pour essayer de faire respecter l’équilibre entre les forces en présence
indispensable au bon fonctionnement du marché.

III- Les conséquences de l’absence de la qualité juridique propre à l’Entreprise

Individuelle

La vie juridique de l’entreprise individuelle se confond avec celle de son exploitant

d’où les conséquences suivantes :

1) L’entreprise individuelle n’a pas de patrimoine propre

Les biens consacrés par l’entrepreneur à son entreprise (fonds de commerce,

marchandises, matériels ...) restent sa propriété et font partie de son patrimoine.
L’ensemble du patrimoine de l’entrepreneur garantissant l’ensemble de ses dettes,
si les dettes commerciales sont importantes, l’entrepreneur pourra être obligé de
vendre ses biens personnels (maison, voiture …) pour les payer.

Le législateur a créé la « société à responsabilité limité à associé unique » qui peut

être propriétaire de l’entreprise. Cette société permet de distinguer le patrimoine
commercial de celui de l’entrepreneur/associé unique.

2) Au point de vue fiscal c’est l’exploitant qui est imposé et non l’entreprise

On parle de « transparence fiscale ». Ce n’est pas l’entreprise qui est taxée

puisqu’elle n’a pas d’existence juridique mais c’est son exploitant qui doit déclarer
son bénéfice commercial avec les autres revenus (loyers, intérêts…).

3) L’entrepreneur ne peut pas être salarié de l’entreprise

Bien qu’il travaille dans l’entreprise et en tire un revenu, l’entreprise ne peut être
considérée comme son employeur puisqu’elle n’a pas d’existence juridique propre.
L’entrepreneur individuel n’a donc pas le statut de salarié. Il ne peut pas cotiser au
régime général de la sécurité sociale.
35
Pour obtenir le statut de salarié cadre, il peut constituer une société dans laquelle en
tant que principal responsable, il aura ce statut, mais l’entreprise individuelle
disparaîtra.

4) Les obligations légales

Le chef de l’entreprise doit obligatoirement :

• Ouvrir un compte auprès d’un établissement bancaire ;
• Tenir une comptabilité conformément aux règles en vigueur, laquelle
peut constituer un mode de preuve en cas de litige ;
• Conserver les correspondances et pièces justificatives pour une durée
de 10 ans.

PARTIE II : LES BIENS DE L’ENTREPRISE : LE FONDS DE COMMERCE

DEFINITION

Juridiquement le fonds de commerce est un bien meuble incorporel constitué par

l’ensemble de biens mobiliers affectés à l’exercice d’une ou de plusieurs activités
commerciales. (Article 79 du CC).
Exemples : une épicerie, une boulangerie, un magasin, une usine, un cinéma, une
école, un hôtel, une banque …etc.

CHAPITRE I : LES ELEMENTS CONSTITUANTS UN FONDS DE COMMERCE

Le fonds de commerce est composé d’éléments corporels, tels que le mobilier,

l'outillage, et d’éléments incorporels, tels que la clientèle (Article 80 du CC).

SECTION I : LES ELEMENTS CORPORELS DU FONDS DE COMMERCE

Il s’agit de biens meubles corporels. Il existe deux sortes d’éléments corporels : d’une
part le matériel et l’outillage, d’autre part les marchandises. Ces éléments corporels
ont un caractère facultatif. (EX. : Dans le commerce de services, il n’y a pas de
marchandises (prospectus) et dans la distribution, on peut se passer de l’outillage).

I- Le matériel et l’outillage

Il s'agit des machines, de l'équipement, des outils qui servent à l'exploitation du fonds
et qui sont la propriété du commerçant (Ex. : les machines, le mobilier de bureau, le
matériel de transport, les agencements).

Ils peuvent être indispensables (EX. : pour l'entreprise des travaux publics).
36
Ils peuvent être inexistants, (EX. : pour les commerces de distribution, où parfois, à
l'exception des marchandises à vendre, un équipement spécifique n’est pas
nécessaire.
Le matériel et l’outillage ont un caractère stable au sein de l’entreprise.

II- Les marchandises

Il s’agit d’une part des matières premières et produits semi finis servant à la
fabrication et, d’autre part, des produits mis en vente et qui sont la propriété du
commerçant.
Comme pour le matériel et l’outillage les marchandises peuvent être absolument
essentiels dans un fonds de commerce. (EX. : pour l'entreprise de transport routier).
Elles peuvent être aussi inexistantes dans un fonds de commerce. (EX. : pour les
agents de change. Elles n'ont pas de stock de marchandises).

Parfois l’entreprise utilise pour son propre usage les produits qu'elle fabrique et met
en vente. Dans ce cas, le critère de stabilité fait la différence entre le matériel et les
marchandises. Ainsi, contrairement au matériel les marchandises ont un caractère
essentiellement mouvant car elles sont destinées à la vente.

SECTION II : LES ELEMENTS INCORPORELS DU FONDS DE COMMERCE

Les éléments incorporels constituent les éléments les plus importants du fonds de commerce
et jouent souvent un rôle essentiel lors de la création ou du développement de
l’entreprise.
« Le fonds de commerce comprend obligatoirement, la clientèle et
l'achalandage ». (Article 80 du CC, al 1).
« Il comprend aussi tous autres biens nécessaires à l’exploitation du fonds tels que le
nom commercial, l'enseigne, le droit au bail, le mobilier commercial, les
marchandises, le matériel et l'outillage, les brevets d'invention, les licences, les
marques de fabrique, de commerce et de service, les dessins et modèles industriels
et, généralement, tous droits de propriété industrielle, littéraire ou artistique qui y sont
attachés ». (Article 80 du CC, al 2).

Cette énumération n’est pas limitative. De nombreux éléments peuvent être ajoutés
comme un contrat de crédit-bail, mobilier par exemple.

I- La clientèle et l'achalandage : Eléments obligatoires du fonds de commerce

« Le fonds de commerce comprend obligatoirement, la clientèle et l'achalandage ».

(Article 80 al 1 du CC).
La clientèle et l’achalandage constituent l’ensemble des personnes qui se
fournissent chez un commerçant ou qui ont recours à ses services.

37
 1) Définition de l'achalandage
Il s’agit de la clientèle de passage attirée par la commodité ou la proximité de
l'établissement mais n’effectuant que des achats occasionnels.

2) Définition de la clientèle

Elle est constituée par les clients qui s'approvisionnent régulièrement auprès d'un
fonds de commerce, d’une façon permanente et fidèle en raison de la compétence
ou du savoir-faire du commerçant.
Il ne faut pas confondre la clientèle à l’achalandage. La clientèle doit être réelle,
certaine et propre à l’exploitant.

Un fonds de commerce peut avoir une clientèle dès son ouverture.

a) Nécessité de la clientèle

La clientèle est la condition de l'existence même des relations commerciales, sans

laquelle le commerce lui-même ne peut exister. Ainsi, l’existence du fonds de
commerce dépend de l’existence de la clientèle. (L’al 1er de l’article 80 du CC).

Les commerçants qui n’ont pas de clientèle propre ne sont pas propriétaire d’un
fonds de commerce. Ainsi, celui qui exploite la clientèle d’autrui n’a pas de fonds de
commerce.

La clientèle est une condition de transmission de fonds de commerce. La vente du

fonds suppose que la clientèle passe à l’acquéreur.

b) Caractères de la clientèle

La clientèle doit réunir deux conditions :

• Être commerciale (Réelle, certaine, actuelle) ;
• Être personnelle à l'exploitant.

Réelle et certaine

La clientèle doit être une clientèle réelle, certaine, actuelle. Une clientèle potentielle
ne suffit pas à révéler l’existence d’un fonds de commerce.

Une clientèle réelle et certaine peut subsister malgré une fermeture temporaire.
Cependant, la cessation de l’exploitation fait disparaitre la clientèle et donc le fonds
de commerce.
Le fonds de commerce est constitué dès la première opération traité avec la
clientèle ; un commencement d'exploitation est donc nécessaire.
La réalité de la clientèle se mesure par la durée de l’exploitation et le chiffre
d’affaires à partir des livres comptables.

38
 Personnelle au titulaire du fonds de commerce

La clientèle doit être personnelle à l'exploitant. Ce critère d’appartenance et de

dépendance n’est toujours pas facile à prouver, dans la pratique, lorsque deux
entreprises sont en état de dépendance commerciale ou juridique,
Exemple 1 :
La propriété de la clientèle d’un restaurant exploité dans l'enceinte d’un club de
sport est attribuée, par la jurisprudence, à l’exploitant du club et non pas à
l’exploitant du restaurant car l’activité commerciale du restaurant se trouve sous la
dépendance du club.
Exemple 2 :
La propriété de la clientèle attachée au FC, exploité par un franchisé dans un centre
commercial est attribuée, par la jurisprudence, à l’exploitant de la franchise car il
assume à ses risques et périls l’exploitation du fonds de commerce.

II- Le droit au bail (propriété commerciale)

Le droit au bail est le droit dont bénéficie le locataire d'utiliser ses locaux pendant
une certaine durée. Il fait partie intégrante du fonds de commerce même s'il existe
des fonds de commerce sans droit au bail. (Article 80 al 2 du CC).
Le droit au bail confère au commerçant ou à l’artisan (Personne physique ou morale)
la propriété commerciale. En effet, la loi protège le droit au bail pour
les commerçants ou artisans et le propriétaire d'un local où est exercée une activité
commerciale ou artisanale est obligé de renouveler le bail ou de payer au locataire
une indemnité dite d'éviction.

Aussi, la valeur du droit au bail correspond à l'indemnité qui peut être demandée
par un commerçant titulaire d'un bail commercial à celui qui prend sa suite dans la
location du local. Il s'agit de la somme que le cessionnaire (acheteur d'un fonds de
commerce) paye au cédant (vendeur du fonds de commerce).

Le droit au bail présente deux intérêts essentiels :

L'emplacement occupé est souvent, en particulier dans le commerce de

détail, l'élément primordial du succès commercial, à tel point que l'on
considère généralement que la cession de bail équivaut à une cession de
fonds de commerce.
Le bail commercial constitue donc un élément de reconnaissance et de
fixation de la clientèle commerciale.

Le droit au bail peut être cédé à un autre commerçant, la cession de bail

constitue souvent une opération fructueuse de la vie commerciale pour le
vendeur qui demande à cette occasion le versement d'un « pas de porte ».

Toutefois, le droit au bail, n'est qu'un élément facultatif du fonds de commerce.

Ainsi, lorsque l'entreprise possède son immeuble d'exploitation, le fonds de
39
 commerce perd de sa valeur puisque l'immeuble constitue une masse
distincte dans le patrimoine de l'exploitant.

III- Le nom commercial

Le nom commercial désigne l’appellation sous laquelle le commerçant, (Personne

physique ou morale) exerce une activité. Lorsque l’entreprise est individuelle, le nom
commercial peut être le nom patronymique du commerçant. Mais si le nom
patronymique est hors commerce, le nom commercial a une valeur patrimoniale. Il
fait partie du fonds de commerce avec lequel il peut être cédé et transmis avec lui
ou à titre isolé.

Le nom commercial est un objet de propriété incorporelle. C’est l’appellation du

Fonds de Commerce, à ne pas confondre avec la dénomination sociale qui est
l’appellation de la société.
Celui qui use d'un nom commercial, a le droit d'en interdire l'usage à d'autres, en cas
de risque de confusion.

La protection du nom commercial se fait par un dépôt du nom commercial auprès

de l’Office Marocain de la Propriété industrielle et commerciale (OMPIC).

IV- L'enseigne commerciale

L’enseigne c’est un signe de ralliement. C’est une inscription, une forme ou une
image apposée sur un immeuble et se rapportant à l’activité qui s’y exerce. Elle
permet d’individualiser le lieu où s’exerce l’activité.
Elle peut être soit le nom commercial lui-même, soit une dénomination de fantaisie
ou un emblème.
Elle individualise non pas l'entreprise, mais son établissement géographique, sa
réglementation est identique à celle du nom commercial.

Comme le nom commercial, c'est un objet de propriété incorporelle, cessible à titre

isolée ou avec le fonds de commerce.
L'enseigne est protégée par l'action en concurrence déloyale, aux mêmes
conditions que le nom commercial.
Il arrive qu’une enseigne soit commune à une chaine de magasins pratiquant une
politique commune de distribution (dans le contrat de franchise, le commerçant
verse une redevance au titulaire de l’enseigne pour pouvoir l’utiliser).

L’enseigne commerciale est un élément facultatif du fonds de commerce. Sa

réglementation est identique à celle du nom commercial. Elle peut être protégée
par un enregistrement à l’OMPIC.

L'enseigne est protégée par l'action en concurrence déloyale, aux mêmes

conditions que le nom commercial.

40
Il est à souligner que le nom commercial individualise le commerçant, entrepreneur
individuel ou société, tandis que l'enseigne localise géographiquement
l'établissement.

V- Les droits de propriété industrielle

Ce sont des biens qui procurent à leur propriétaire un monopole d’exploitation ou

d’utilisation.
Ces biens comprennent les brevets, marques, dessins et modèles. Grace à ces
monopoles, le commerçant attire et retient la clientèle.
Ces droits deviennent des éléments du fonds de commerce mais ils peuvent en être
détachés.
La propriété industrielle fait partie d'un ensemble plus vaste nommé propriété
intellectuelle, composé des droits de propriété industrielle, des droits d'auteur et du
savoir-faire (ou know- how), qui résultent tous d'une activité intellectuelle.

Il existe deux catégories des droits de propriété industrielle :

Des droits sur des créations nouvelles ;

Des droits sur des signes distinctifs, soumis à un régime spécifique.

Le dahir n° 1-00-19 du 15 février 2000 portant promulgation de la loi n°17-97 relative

à la protection de la propriété industrielle aborde et modernise l’ensemble des
aspects de la propriété industrielle.

VI- Les brevets d’invention

Le brevet d’invention est un titre de propriété par lequel l’inventeur d’un produit ou
d’un procédé reçoit un monopole d’exploitation pendant 20 ans non
renouvelables.
L'obtention du brevet permet à son auteur d'exercer, en compensation de la
divulgation de son invention, un monopole de fabrication, d'utilisation et de
commercialisation de son invention pendant 20 ans.
Le brevet peut être vendu ou loué (fabrication sous licence).

Pour être brevetée, l’invention doit satisfaire des conditions de fond et de forme :

L’invention doit être nouvelle, (n’a pas déjà été imaginée ni disponible).
L’invention doit résulter d’une action inventive. (ne découle pas d’une
manière évidente de l’état de la technique).
L’invention doit être susceptible d’une application industrielle, par exemple,
la découverte d'un produit nouveau ou d'un nouveau procédé de
fabrication.
41
 VII- Les marques de fabrique et de service

Une marque est un signe distinctif qui indique que les produits ou services sont
produits ou fournis par une certaine personne physique ou morale.

Elle peut être une marque de fabrique, de commerce, ou de service. Elle est
protégée pour une durée de 10 ans renouvelable.

La marque de fabrique est opposée par un fabriquant aussi bien sur un produit
intermédiaire que sur un produit fini.
La marque de commerce est celle qu’un commerçant appose sur des
produits qu’il met en vente.
La marque de service est utilisée pour désigner des services qu’offre
l’entreprise.

La marque permet à une entreprise, en utilisant un signe quelconque, de se

distinguer des autres. On peut distinguer deux marques : La « marque nominale » et
la « marque figurative ou emblématique ».

La marque nominale :
Elle correspond au nom patronymique, géographique, dénomination de
fantaisie, ou encore d’une marque de distribution.

La marque figurative ou emblématique :

Il s’agit de la forme du produit, de son conditionnement (la bouteille de la
mayonnaise par exemple, un logo type dit usuellement «logo» (le crocodile de
Lacoste, etc)de la combinaison ou de la disposition des couleurs…).

La marque est un élément facultatif du fonds de commerce. Elle peut être protégée
par son enregistrement à l’OMPIC. La durée de la protection et de 10 ans, mais des
dépôts successifs permettent de conserver indéfiniment la propriété de la marque.

Le propriétaire de la marque a les mêmes droits et les mêmes obligations que le

propriétaire d’un brevet.

VIII- Les dessins et les modèles

Ce sont des créations à caractère décoratif qui donnent à l'objet un aspect extérieur
spécifique et nouveau. Les dessins et modèles sont très importants pour l'industrie des
carrosseries, des meubles, des tissus, etc..).

L'auteur du dessin ou du modèle reçoit un droit exclusif à la suite d'un dépôt auprès
OMPIC. Le dépôt de dessins et modèles s'inscrit dans un cadre juridique privilégié.
Il existe deux protections :
Droits d’auteur ;
Droits de la propriété industrielle et commerciale.
42
 IX- Les autres éléments incorporels : Les licences ou autorisations
administratives

La valeur du fonds de commerce dépend de ses éléments (corporels et incorporels)

mais aussi de sa capacité à générer du chiffre d’affaires et du bénéfice, souvent
grâce à de nouveaux éléments incorporés au fonds de commerce, en fonction de
l’évolution de la vie économique.
Aussi, exercice de nombreuses professions commerciales est subordonné à l'octroi
d'autorisations administratives qui portent des noms divers (licence, agrément,
autorisations...), tel est le cas par exemple des professions de transports, de
pharmacies.
Certaines de ces autorisations ont un caractère personnel (licence d'exploiter une
pharmacie). Elles ne sont délivrées que moyennant certaines conditions de
capacité : étant personnelles, elles ne font pas partie de l'entreprise et ne peuvent
pas être cédées.
Certaines autorisations au contraire, ne présentent aucun caractère personnel, ces
autorisations sont cessibles isolément ou simultanément aux autres éléments
d'exploitation.

SECTION III- LES ELEMENTS NON COMPRIS DANS LE FONDS DE COMMERCE

I- Les biens immeubles

Les biens immeubles ne peuvent pas faire partie du fonds de commerce (le local),
même s'ils sont la propriété de l'exploitant et constituent un élément déterminant
d'attractivité pour la clientèle. Ainsi, dès qu'un bien est qualifié d'immeuble, il ne peut
plus faire partie du fonds.

II- Les créances et les dettes

Ce sont des obligations qui ont un caractère personnel. En cas de transmission

il n’y pas de transmission des dettes ou de créances, sauf si l’acheteur ne
respecte pas certaines obligations et dans le cas de la solidarité fiscale.

III- Les contrats

Les contrats en principe ne font pas partie intégrante du fonds de commerce

et ne sont pas transmis de plein droit alors même qu’ils sont nécessaires à
l’exploitation et qu’ils font la valeur fonds de commerce. A l’exception de ceux
obligatoirement transmissibles comme les contrats de travail (code de travail),
contrat d’assurance relative au fonds de commerce se transmet avec les biens
assurés, le bail commercial.

43
 IV- Les documents comptables

Elles ne font pas partie intégrante du fonds de commerce et ne sont pas transmis
de plein droit, mais l’acheteur dispose d’un droit de consultation pendant 3 ans.

V- Le droit de terrasse

Étant donné que cette autorisation est délivrée à titre personnel, l’acheteur du
fonds doit donc demander une nouvelle autorisation.

CHAPITRE II- L’EXPLOITATION DU FONDS DE COMMERCE

Le fonds de commerce peut être exploité directement par son propriétaire ou par
un tiers en exécution d'un contrat de location-gérance.

SECTION I : EXPLOITATION PAR LE PROPRIETAIRE DU FONDS DE COMMERCE (FC)

Il y a exploitation directe du fonds de commerce lorsque le propriétaire du

FC accomplit lui-même toutes les opérations matérielles et juridiques de gestion.
Dans ce cas, le propriétaire a la qualité de commerçant.

L'exploitation directe peut également être exercée dans le cadre d'une société
commerciale. Ce sont les organes de la société (gérant, conseil d'administration,
administrateur général, etc…) qui exploitent effectivement le FC.

L'exploitation est également considérée comme directe lorsque le propriétaire la

confie à un tiers qui est lié à lui par un contrat de travail (gérant salarié) ou lorsqu'elle
est confiée à un administrateur provisoire par décision de justice.

La propriété du FC étant étroitement liée à son exploitation, elle disparaît si

la clientèle est définitivement perdue, si tous les éléments du fonds ont été détruits
ou si le commerçant disperse les éléments du fonds de manière à en rendre
impossible l'exploitation.
La propriété du FC peut résulter de sa création ou de son acquisition par
l’entrepreneur. Elle peut être aussi la conséquence d’un crédit-bail.

SECTION II : EXPLOITATION PAR UN LOCATAIRE

I- Le crédit-bail du fonds de commerce

Un fonds de commerce ou un fonds artisanal peut être loué sous la forme d’un crédit-
bail en vue de leur acquisition ultérieure par le locataire.

44
 1) En quoi consiste le crédit-bail d’un fonds de commerce ?

Le FC peut être loué en vue de son acquisition ultérieure par le locataire, sous le
régime du crédit-bail. Dans ce cas, le FC est acquis par un établissement bancaire
(appelé crédit-bailleur) et loué, en location-gérance, au locataire (encore appelé
crédit-preneur).

Le contrat de location-gérance est assorti d’une promesse de vente permettant au

locataire d’acquérir le fonds de commerce à l’expiration du contrat de crédit-bail,
pour un prix résiduel égal au prix convenu avec l’établissement bancaire, moins les
loyers déjà payés, plus les intérêts. S'y ajoutent certains frais, taxes et indemnités
prévus dans le contrat.
Le prix et les conditions d’exercice de la promesse par le locataire en fin de contrat
devront être clairement définis.

Le crédit-bail confère à l'établissement bancaire une garantie efficace car elle n'est
autre que la propriétaire du fonds de commerce.

La technique du crédit-bail permet donc au commerçant de financer

progressivement l'acquisition du fonds : une entreprise de crédit-bail achète le
fonds de commerce, et le donne ensuite en location au commerçant. Le contrat
de location est conclu pour une longue période, en fonction du prix du fonds et
de la durée de l'amortissement.
Les redevances du loyer sont constantes ou dégressive, payables d'avance ou
à terme échu (arrivé). En fin de bail, le locataire acquiert la propriété du fonds.

La technique du crédit-bail facilite aussi la transmission des entreprises : le

vendeur du fonds reçoit immédiatement le prix tandis que l'acquéreur n'a besoin
ni d'un apport initial, ni de garanties initiales.

En pratique, le recours au crédit-bail de fonds de commerce est très rare car il

comporte de nombreux inconvénients.

II- La location-gérance du fonds de commerce

La location-gérance est définie par le législateur marocain (Article 152 du

CC), comme un contrat par lequel le propriétaire ou l'exploitant d'un fonds de
commerce (personne physique ou morale) en concède totalement ou
partiellement la location à un gérant (personne physique ou morale) qui l'exploite à
ses risques et périls.

Les mots location-gérance et gérance libre sont synonymes. Ils désignent un contrat
de bail mobilier, et plus précisément l'opération par laquelle le propriétaire d'un fonds
de commerce (qu'on appelle bailleur ou loueur), donne ce fonds de commerce en
45
location à un preneur nommé gérant libre ou locataire gérant. Ce dernier a la
qualité de commerçant, est inscrit au registre du commerce, exploite le fonds sous
sa propre responsabilité à ses risques et périls moyennant le paiement d’un loyer
appelé « redevance de gérance ». Cette redevance peut être fixe ou liée au chiffre
d’affaires ou au bénéfice.

La location-gérance un mécanisme permettant au propriétaire d’un fonds de

commerce :
➢ D’avoir un revenu pendant une durée limitée ou illimitée ;
➢ De Récupérer son fonds sans payer des indemnités.

1) Conditions de la gérance libre

La gérance libre suppose la réunion des conditions suivantes :

Avoir la qualité de commerçant : Le gérant libre a la qualité de

commerçant et il est soumis à toutes les obligations qui en
découlent.

Être immatriculé au registre du commerce ;

Exploiter le fonds conformément à l’activité du gérant ;

Disposer d’une autorisation du bailleur pour conclure une

location-gérance lorsqu’il s’agit d’un bail commercial ;

Indiquer sur tous documents relatifs à son activité commerciale

ainsi que sur toutes pièces signées par lui à cet effet ou en son
nom, son numéro d’immatriculation au registre du commerce et
le siège du tribunal où il est immatriculé et sa qualité de gérant
libre du fonds.

2) Formalités légales de la gérance libre

Le contrat de location-gérance est soumis à un certain nombre de formalités :

L’immatriculation du locataire au registre de commerce en tant

que locataire-gérant, ce dernier doit effectuer toutes les
formalités nécessaires à la création de son activité ;

La publication du contrat de gérance, dans la quinzaine de sa

date, sous forme d’un extrait ou d’un avis, dans un journal
d’annonces légales et au Bulletin Officiel ;

Le bailleur est tenu, soit de se faire radier du registre de

commerce, soit de faire modifier son inscription personnelle avec
46
 la mention « mise en gérance libre ».

3) Gérance libre et gérance salariée

La location-gérance et à distinguer de la gérance salariée, dans ce dernier cas,

un salarié, lié à l'employeur par un contrat de travail, gère le fonds de commerce
pour le compte du propriétaire de ce fonds, qui est seul commerçant et supporte
seul les risques et pertes d'exploitation.

La gérance salariée se rencontre notamment dans le secteur des magasins à

succursales ; c'est une situation qui relève du droit du travail et non pas du droit
commercial.

4) Les avantages de la location-gérance

Le fonds de commerce sera mis en location lorsqu'il a été hérité par un

mineur (incapable), ou lorsqu'un commerçant est frappé d'une incapacité.

La location-gérance est un moyen de reprise des entreprises en difficultés.

o La location-gérance permet le développement de certaines entreprises qui

exploitent des réseaux de distribution et écoulent, sous contrat d'exclusivité,
les produits qu'elles fabriquent ou distribuent.

5) Les inconvénients de la location-gérance

En particulier, la location-gérance de fonds de commerce risque de favoriser la

spéculation dans l'hypothèse où son propriétaire ne désirerait pas exploiter le fonds
de commerce mais uniquement réaliser un placement.

6) Les effets de la location-gérance

Ils se produisent sur deux plans : il faut déterminer la situation des parties avant
d'examiner le sort des dettes nées de l'exploitation.

a) La situation des parties

Le propriétaire du fonds qui donne ce dernier en location-gérance perd la

qualité de commerçant. Il est tenu de toutes les obligations du droit
commun du bail : les obligations de délivrance et de garantie qui lui
interdiront à l'avenir de faire concurrence à son locataire. C'est au bailleur,
parce qu'il est propriétaire du fonds, qu'il reviendra en outre de demander
le renouvellement du bail commercial.

Le locataire-gérant, de son côté, acquiert par son contrat la qualité de

47
 commerçant, il en a toutes les obligations : il gère à ses risques et périls le
fonds de commerce dont il supporte les pertes et perçoit les bénéfices.

Le contrat de location-gérance ne peut pas être cédé par le locataire-

gérant, c'est un contrat précaire qui ne comporte pas de droit au
renouvellement ou à indemnité.

b) Le sort des dettes d'exploitation

Les dettes antérieures au contrat de location-gérance n'incombent qu'au bailleur.

Le bailleur du fonds est également solidairement responsable des dettes
contractées par le locataire-gérant pour l'exploitation du fonds tant que la
publication du contrat de la location-gérance n'a pas été faite et pendant les six
mois suivant cette publication par un avis dans un journal d'annonces légales.
A l'issue de ce délai, les dettes contractées par le gérant à l'occasion de
l'exploitation du fonds de commerce, incombe au seul locataire-gérant.

CHAPITRE III : ACHAT DE FONDS DE COMMERCE

Le fonds de commerce représente une valeur économique importante, à cet effet,

le législateur marocain a prévu toute une série d'obligations que l'acheteur et
l'acquéreur doivent respecter.
L’achat d’un fonds de commerce est une alternative (un choix) à la création
d’entreprise en partant de zéro, il permet de se lancer dans une activité déjà en
place qui fonctionne plus ou moins bien.

SECTION I : PROCESSUS LIE A L’ACHAT D’UN FONDS DE COMMERCE

1) Obligation d’information préalable du vendeur

La loi oblige le vendeur du fonds de commerce à communiquer à l’acheteur les

informations suivantes :

➢ Nom du précédent vendeur du fonds,

➢ Date et le prix de son acquisition, ainsi qu’un état des créances pesant sur le
fonds,
➢ Chiffres d’affaires et bénéfices réalisés au cours des 3 exercices comptables
précédents celui de la vente,
➢ Date et durée du bail, nom et adresse du bailleur,
➢ Récapitulatif des chiffres d’affaires mensuels réalisés entre la clôture du dernier
exercice et le mois précédent la cession.
➢ Lorsque le vendeur a créé lui-même le fonds qu’il cède, les informations
relatives au précédent vendeur sont sans objet.

L’achat du fonds de commerce doit être constaté par acte notarié ou sous seing
privé. Le montant de l’achat doit être déposé auprès d’une instance habilitée à
48
conserver les dépôts tels que les notaires.

2) Diagnostic du fonds de commerce visé

Dès lors qu’un fonds de commerce intéressant est repéré et que les discussions sont
entamées, il convient de le diagnostiquer afin de s’assurer qu’il correspond à la cible
recherchée, puis pour déceler les risques éventuels ainsi que les points forts et les
points faibles.
L’étude ne doit pas se limiter au fonds de commerce mais être élargie à la zone dans
laquelle se situe le commerce, à la concurrence, aux évolutions prévisibles, à l’état
du marché et ses perspectives…

3) Évaluation du fonds de commerce et négociation

Pour l’évaluation du fonds de commerce Il est indispensable de bien distinguer le

fonds de commerce d’une part et les éléments qui le composent d’autre part.

Comme nous l’avons vu, les éléments de fonds de commerce sont divisés en deux
en éléments corporels et incorporels et la valeur d’un fonds de commerce repose
essentiellement sur les éléments incorporels qui le composent :

a) Evaluation du fonds de commerce par les éléments incorporels

Sa clientèle tangible ;
La qualité de l’emplacement :
L’achalandage du magasin ;
Sa notoriété ;
Sans oublier les conditions juridiques et financières du contrat de bail, qui
donnent la « valeur des murs ».

Dans la pratique l’évaluation s’appuie également sur :

b) Evaluation du fonds de commerce par l’évolution des chiffres d’affaires

Cette méthode, utilisée par les experts et les tribunaux, est la plus courante. Elle
consiste à déterminer le chiffre d’affaires annuel moyen au regard des 3 derniers
exercices et à lui appliquer un pourcentage qui varie selon la nature de l’activité
(généralement compris entre 40 et 100%).

c) Evaluation du fonds de commerce par les bénéfices

Cette méthode consiste à appliquer un coefficient aux bénéfices annuels moyens

réalisés les 3 dernières années par le vendeur. Ce coefficient est la conjonction
(réunion) de l’observation du marché et du diagnostic réalisé.

d) Autres méthodes d’évaluation du fonds de commerce

49
L’évaluation peut aussi être déterminée par comparaison, en observant les prix
pratiqués sur le marché pour des fonds de commerce semblables par leur nature,
leur volume d’affaires et leur emplacement.

Elle peut également être déterminée au regard du loyer du local commercial ou

du prix au mètre-carré.

L’évaluation du fonds de commerce permet ainsi d’avoir une fourchette de prix qui
servira à négocier le prix avec le vendeur.

Malgré toutes les techniques existantes permettant d’évaluer un fonds de

commerce, le prix définitif est au final fixé par le jeu des négociations. Il dépend
également de la concurrence entre les repreneurs potentiels et de la situation du
vendeur.
En cas d’accord, les parties concluent normalement une promesse de cession de
fonds de commerce ou un protocole d’accord par écrit qui contient les points
essentiels issus des négociations.

4) Réalisation des formalités liées à la cession

Lorsque l’achat du fonds de commerce est décidé, il convient de réaliser toutes les
formalités obligatoires.

a) Le sort du bail existant en cas d’achat de fonds de commerce

Dans le cadre de l’achat d’un fonds de commerce, le bail commercial est

obligatoirement transmis à l’acquéreur (il s’agit du droit au bail) et aucune clause
du bail ne peut prévoir le contraire.
Par contre, plusieurs mesures peuvent être prévues pour encadrer la cession, comme
l’agrément préalable du bailleur ou la garantie sur les loyers en cas de cession.
Plusieurs autres clauses sont également possibles.

o Prévoir un agrément préalable du bailleur

Une clause du bail peut valablement prévoir que le bailleur puisse agréer ou
refuser au candidat l’acquisition du droit au bail (qui constitue un élément
essentiel du fonds de commerce). Le refus ne doit pas être abusif.

o Prévoir une garantie en cas de cession

Il est possible que le bail commercial stipule que le locataire signataire, s’il
décide de céder son fonds de commerce, se porte garant de la bonne
exécution du bail commercial par l’acquéreur.
Si l’acquéreur n’honore pas ses loyers, le bailleur peut ainsi se retourner contre
le cédant.

50
 b) Etapes et formalités liées à l’achat d’un fonds de commerce

La vérification de
l’absence L’établissement de L’enregistrement de
d’hypothèque sur le l’acte de vente l’acte de vente
fonds de commerce

Publication d’un
Inscription de l’acte extrait de l’acte au Deuxième publication
de vente au tribunal B.O et dans un journal de l’extrait de l’acte
d’annonces légales

Vérification de
l’absence d’opposition
à la vente du fonds de
commerce

CHAPITRE III : VENTE OU CESSION DU FONDS DE COMMERCE

Comme tout bien, le fonds de commerce peut être cédé à titre onéreux (couteux),
c'est-à-dire vendu ou encore apporté en société. Il peut aussi faire l'objet d'un
nantissement (gage, caution).
La valeur du fonds de commerce lui permet de devenir un instrument de crédit, de
sorte qu'un créancier prêtera de l'argent contre prise d'un gage portant sur le fonds
de commerce.

SECTION I : CONDITIONS DE LA VALIDITE DE LA VENTE DU FONDS DE COMMERCE

On distingue des conditions de fonds et des conditions de forme ainsi que des
conditions de publicité. Les conditions de fond sont destinées à protéger les parties,
51
les conditions de formes et de publicité se préoccupent, quant à elles, de la situation
de l'acquéreur et des tiers.

Selon les dispositions de l’article 79 du code de commerce « le fonds de commerce

est un bien meuble incorporel constitué par l’ensemble de biens mobiliers affectés à
l’exercice d’une ou plusieurs activités commerciales ». La vente de ce bien
incorporel est une opération qui revêt une grande importance et qui doit être
sécurisée.

En principe, la vente du fonds de commerce est soumise aux règles de droit

commun. Toutefois la loi a apporté un certain nombre de dérogations au droit
commun et ce d’une part pour protéger les intérêts des créanciers du vendeur pour
préserver leur gage sur le fonds de commerce, et d’autre part afin de protéger le
vendeur contre l’insolvabilité de l’acquéreur.

La vente ou cession d'un fonds de commerce peut porter, selon les cas, sur tout ou
partie des éléments : marchandises, droit au bail, etc. Toutefois l'achalandage et la
clientèle formant les éléments essentiels doivent toujours être compris dans une
vente du fonds de commerce.

I- Les conditions de fond de la vente d’un fonds de commerce

La vente du fonds de commerce est régie par les règles générales qui règlementent
les contrats, en particulier en matière de consentement, de capacité, d’objet et de
cause. Les règles de la capacité commerciale telles que édictées par le code de
commerce s’appliquent évidement dans ce contexte.

1) Capacité des parties

En raison de l'importance de l'opération, la vente du fonds de commerce

appartenant au mineur est soumise à des conditions rigoureuses.
La capacité requise est celle exigée pour passer un acte de disposition (être majeur
et ne pas être frapper d’une incapacité). S’il est mineur, il doit disposer de
l’autorisation du juge qui doit être requise par son tuteur, sauf s’il s’agit d’un mineur
émancipé, lequel pourra procéder seul à la vente de son fonds de commerce.
Le fonds du mineur ne peut être vendu par le tuteur qu'avec l'accord du juge des
tutelles.

2) Le consentement

Pour être valable, le consentement des parties, une pour vendre et l’autre pour
acheter, doit être libre, conscient et exempt de vice (Erreur, dol, tromperie,
violence). Toutefois, la jurisprudence marocaine n’applique pas ces conditions de
manière absolue, elle tient en compte le particularisme du bien vendu.

3) L’objet du contrat de vente

52
Il est composé de deux éléments essentiels : le fonds de commerce et le prix de
vente.

o Le fonds de commerce

La loi exige que soient énumérés dans l’acte de vente, les différents éléments
qui composent le fonds commerce vendu, à savoir les éléments incorporels
(voir plus haut), le matériel et les marchandises (éléments corporels).

o Le prix de vente d’un fonds de commerce

Le Prix de vente comme dans toute vente, le prix doit être déterminé ou
déterminable. Lorsque le prix n'est pas payé comptant, il faut fixer trois prix
distincts, l'un pour les éléments incorporels, l'autre pour le matériel, le dernier
pour les marchandises
Le prix doit être réel et sérieux. Un prix dérisoire dissimule généralement soit une
atteinte aux droits des créanciers soit une fraude fiscale pour éviter de payer
les droits de mutation.

Pour contrecarrer la simulation, le législateur a prévu les mesures suivantes :

➢ En premier lieu, elle permet aux créanciers du vendeur qui ont fait opposition
sur le prix de vente, de faire une surenchère de 1/6 et aux créanciers inscrits
(nantis), de faire une surenchère de 1/10.

➢ En second lieu, toute dissimulation de prix est sanctionnée par une forte
amende : « est nulle et de nul effet toute convention ayant pour but de
dissimuler une partie du prix de vente ». Dans tous les cas, le prix doit être
déposé auprès d’une instance dûment habilitée à conserver les dépôts, il
s’agit notamment des banques, des notaires et de la caisse du tribunal.

➢ En troisième lieu, l’acte de vente peut être annulé s’il est prouvé que la
convention avait pour but de dissimuler une partie du prix de vente.

4) La cause de vente d’un fonds de commerce

La cause de la vente doit être conforme à l’ordre public et aux bonnes mœurs. En
pratique aucune difficulté n’est soulevée sur ce point, car il est très rare que son
absence ou son illicéité soit soulevée en matière de vente du fonds de commerce.

II- Les conditions de forme de vente d’un fonds de commerce

Ces conditions et leurs sanctions, sont rigoureuses parce qu'il s'agit de protéger
l'acquéreur par une information aussi large et loyale que possible.

53
 1) La forme écrite de l’acte de vente

Le code de commerce (Article 81 du code de commerce) exige la forme écrite de

l’acte de vente. Cette obligation protège l’acheteur contre les éventuels vices
cachés et lui permet alors soit d’annuler la vente soit de demander la réduction du
prix de vente.

L’acte de vente peut être rédigé, soit par les parties elles-mêmes par un « acte sous
seing privé » soit par l’intermédiaire d’un professionnel du droit, un notaire, il s’agira
dans ce cas d’un « acte authentique ».
De plus, cet écrit doit être enregistré pour acquérir date certaine et pouvoir être
opposable aux tiers.

Pour produire ces effets, le contrat de vente du fonds de commerce doit contenir
obligatoirement un certain nombre de mentions, telles qu’elles sont prévues par
l’article 81 du Code de Commerce. On cite :

➢ Le nom du vendeur, la date et la nature de son acte d'acquisition, (quand et

comment il a acheté), le prix de cette acquisition qui doit spécifier
distinctement le prix des éléments incorporels, le prix du matériel et le prix des
marchandises.

➢ La liste des inscriptions des privilèges et des nantissements qui sont pris sur le
fonds de commerce.

➢ S’il y a lieu, le bail (ne pas en tenir compte s’il est propriétaire), sa date, sa
durée, le montant du loyer actuel, le nom et l’adresse du bailleur.

➢ L'origine de la propriété du fonds de commerce.

Ce dispositif a été institué au profit de l’acquéreur pour lui permettre d’agir en toute
connaissance de cause. Ainsi, l’article 82 du Code de Commerce stipule si l’une de
ces mentions ne figure pas dans l'acte de vente, l’acquéreur ('acheteur) peut
demander l'annulation du contrat si l’absence de la mention lui a porté préjudice.

Le tribunal peut déclarer la vente nulle s'il estime cette omission déterminante pour
l'acquéreur. L'acheteur à un an pour agir, à défaut il peut toujours se fonder sur un
vice du consentement (Erreur ou dol).

Par contre, en cas d’inexactitude dans les mentions, l’acquéreur a le choix entre
l’annulation de la vente et la réduction du prix de vente, si cette inexactitude des
mentions lui a porté préjudice (l’article 82 du Code de Commerce).

Dans les deux cas, l’action doit être intentée par l’acquéreur (annulation ou
réduction du prix) dans un délai maximum d’un an à partir de la date de l’acte de
vente (du contrat).

54
En parallèle, pour que l’acte de vente puisse produire ses effets en faveur du
vendeur, l’acte de vente est soumis aux formalités de dépôt et de publicité.

2) La publicité de l’acte de vente d’un fonds de commerce

a) Modalités de la publicité (Article 83 du CC)

o Dépôt d'un exemplaire de l'acte de vente au secrétariat-greffe du

tribunal

Après enregistrement auprès des services d'enregistrement et de timbres

l'acheteur doit procéder au dépôt d'un exemplaire de l'acte de vente
sous seing privé dans les 15 jours de sa date au secrétariat du tribunal
dans le ressort duquel le fonds est situé ou le principal établissement du
fonds si la vente comprend des succursales.

Un extrait de l’acte de vente doit être inscrit au registre du commerce et

publié au bulletin officiel et dans un journal d’annonces légales. Cette
double publication doit être renouvelée entre le 8e et le 15e jour après la
première insertion.
L’Article 83 du code de commerce : « une expédition de l’acte notarié
ou un exemplaire de l’acte sous seing privé doit être, dans les quinze
jours de sa date, déposé au secrétariat-greffe du tribunal dans le ressort
duquel est exploité le fonds ou le principal établissement du fonds si la
vente comprend des succursales ... ».

o Inscription de l'acte de vente d’un fonds de commerce au registre de

commerce :

L’extrait de l’acte de vente est inscrit au registre de commerce. Cet

extrait doit contenir les informations suivantes :

➢ La date de l'acte, noms, prénoms et domiciles de l'ancien et du

nouveau propriétaire ;
➢ La nature et le siège du fonds de commerce ;
➢ L’indication et siège des succursales s'il y en ;
➢ Le prix de vente stipulé ;
➢ L'indication du délai pour les oppositions ;
➢ et l'élection de domicile dans le ressort du tribunal.

o Publication de l'acte de vente d’un fonds de commerce au Bulletin

officiel et au Journal d'Annonce Légal (J.A.L) :

L'extrait de l'acte de vente du fonds de commerce inscrit au registre de

commerce est publié en entier et sans délai au Bulletin officiel et dans
un journal d’annonces légales.
Cette publication est renouvelée à la diligence (au soin) de l’acquéreur
55
 entre le huitième et le quinzième jour après la première inscription. (Dans
les quinze jours après la seconde insertion, les créanciers du vendeur
peuvent former opposition au paiement du prix).

b) Sanctions du défaut de publicité

Il faut distinguer deux cas selon que la publicité est inexistante ou qu’elle est
simplement incomplète ou irrégulière : (omission ou inexactitude).

Dans le premier cas (inexistant) la vente est inopposable aux tiers, il en résulte que
les créanciers du vendeur peuvent, si le prix de vente a été payé à l’acquéreur,
réclamer à ce dernier le montant de leurs créances à concurrence du prix de vente.
Autrement dit, l’acquéreur risque de payer une deuxième fois le prix de vente.

Dans le deuxième cas (incomplète), le tribunal apprécie si l’irrégularité de la publicité

a causé un préjudice aux créanciers du vendeur. Dans l’affirmative, le tribunal peut
obliger l’acquéreur, s’il a déjà payé le prix de vente, de désintéresser les créanciers
en payant une seconde fois le prix de vente.

c) But de la publicité de l’acte de vente d’un fonds de commerce

La publicité de l’acte de vente du fonds de commerce prévue à l’article 83 Code

de Commerce vise à permettre aux créanciers du vendeur d’être informés de la
vente du fonds commerce pour qu’ils puissent agir à temps pour faire valoir leurs
droits, en s’opposant au paiement du prix de vente ou de faire une surenchère du
sixième. On distingue à cet égard deux catégories de créanciers :

En premier lieu, les créanciers nantis c’est-à-dire ceux qui bénéficient d’un
nantissement inscrit sur le fonds de commerce, ces derniers n’ont rien à craindre
parce que du fait de l’inscription de leur gage, la vente ne peut pas se faire sans
eux.

En second lieu, les créanciers chirographaires c’est-à-dire qui n’ont pas de garantie
particulière, ils sont inconnus de l’acquéreur, ce qui fait que le commerçant peut
vendre son fonds, toucher le prix sans qu’ils puissent prétendre au paiement de leurs
dettes.
C’est principalement pour ses créanciers chirographaires que la publicité a été
organisée, elle leur permet d’une part de faire opposition sur le prix de vente, d’autre
part, ils peuvent faire une surenchère.

o Opposition sur le prix de vente par les créanciers chirographaires : (Article 84

du CC).

Dans les 15 jours qui suivent la seconde insertion au Bulletin Officiel et au J.A.L,
les créanciers chirographaires ont la possibilité de faire opposition sur le prix de
vente, c’est-à-dire s’opposer au versement du prix au vendeur. (Ex : bailleur
56
 pour les loyers échus, fournisseurs non payés…).
Cette opposition peut se faire soit par l’envoi d’une lettre recommandée avec
accusé de réception au secrétariat greffe du tribunal où l’acte de vente a été
déposé, soit par le dépôt de l’opposition au greffe contre récépissé. (Article
84 du CC).

Cette opposition doit indiquer, à peine de nullité, le montant et les causes de la

créance, elle doit contenir une élection de domicile dans le ressort du tribunal.

Tous les créanciers chirographaires du vendeur peuvent faire opposition sans tenir
compte de la nature de leurs créances (civile ou commerciale), ou de son exigibilité.
Si l’opposition est régulière, elle a pour effet de bloquer le prix de vente et
d’empêcher le vendeur de percevoir valablement le prix.

Tout paiement partiel ou total du prix avant que les créanciers opposants ne soient
désintéressés, ne leur sera pas opposable.

Le vendeur peut après l'expiration d'un délai de 10 jours après le délai fixé pour
l'opposition, se pourvoir en référé afin d'obtenir l'autorisation de toucher son prix
malgré l'opposition, à la condition de verser au secrétariat-greffe une somme
suffisante fixée par le juge des référés pour répondre éventuellement des causes de
l'opposition dans le cas où il se reconnaîtrait ou serait jugé débiteur (Article 85 du
Code de Commerce).

A partir de l'exécution de l'ordonnance de référé, l'acquéreur sera déchargé et les

effets de l'opposition seront transportés sur le secrétariat-greffe (Article 86 du Code
de Commerce).

La protection des créanciers peut présenter parfois quelques inconvénients pour le

vendeur :

En premier lieu, un prix de vente important peut-être bloqué par une créance
dérisoire, c’est pourquoi le vendeur peut demander au président du tribunal de
percevoir le prix de vente en consignant dans la caisse du tribunal, le montant des
créances déclarées. Cette procédure s’appelle «le cantonnement de l’opposition».

En second lieu, l’opposition peut être faite à la légère c’est-à-dire qu’elle ne se

fonde ni sur un titre ni sur une cause réelle, elle peut aussi être nulle en la forme (non-
respect des exigences légales). Dans ce cas, le vendeur peut demander au
président du tribunal, l’autorisation de toucher le prix malgré l’opposition. Cette
procédure s’appelle « main levée de l’opposition ».

o La surenchère (saisie) du sixième sur le prix de vente par les créanciers

Chirographaires : (Droit des créanciers du vendeur surenchère du sixième :
Article 94 du CC)

Les créanciers opposants, s’ils estiment qu’une partie du prix a été dissimulée
57
 (insuffisant), peuvent demander au tribunal de faire vendre le fonds de
commerce aux enchères publiques, en se portant eux- mêmes acquéreurs de
ce fonds et en offrant de payer le prix augmenté de 1/6 du prix de vente initial
des éléments incorporels. (La surenchère du sixième, article 123 CC).

Cette possibilité de surenchère suppose la réunion de trois conditions :

o Il faut que le prix de vente déclaré ne suffise pas à désintéresser tous les
créanciers (Article 94 CC : « … si le prix de vente est insuffisant pour
désintéresser les créanciers visés ci-dessus, former, en se conformant aux
prescriptions de l’article 123 et suivants, une surenchère du sixième du prix
principal du fonds de commerce non compris le matériel et les
marchandises ».

o La surenchère doit être faite dans les 30 jours qui suivent la 2ème insertion.

o Il doit s’agir d’une vente ordinaire. La surenchère n’est pas admise après la
vente judiciaire d’un fonds de commerce (Article 121 du CC).

SECTION II : PROTECTION DU VENDEUR DU FONDS DE COMMERCE

La principale obligation de l’acquéreur réside dans le paiement du prix. Ce prix doit
être payé au comptant ou à crédit (payement échelonné) ce dernier cas expose le
vendeur aux risques d’insolvabilité de l’acheteur.

Pour protéger le vendeur du fonds de commerce de l’insolvabilité de son acquéreur,

la loi a prévu des dispositions pour garantir le vendeur en ce qui concerne le
paiement du prix, et ce en prévoyant deux mécanismes : le privilège du vendeur et
l’action résolutoire.

Le vendeur a ainsi la possibilité de choisir ou de cumuler entre ces deux garanties

(privilège et l’action résolutoire). (Articles 91 et 92 et 99 à 103 du Code de
Commerce).

I- Première garantie : Le privilège du vendeur du fonds de commerce

(Article 91 CC)

En cas de cession d'un fonds de commerce, le vendeur dispose d'un privilège

exceptionnel lui permettant de se prémunir contre les impayés.
Autrement dit, le privilège tend à garantir le prix ou ce qui en reste dû, il s'exerce
distinctement sur les prix respectifs de la revente relatifs aux marchandises, au
matériel et aux éléments incorporels du fonds.

Le privilège du vendeur d'un fonds de commerce a lieu aux conditions suivantes :

58
 1) Première condition : L’acte de cession doit être écrit et enregistré
(Article 91 CC)

Le privilège n’a lieu que si la vente a été constatée par un acte authentique ou
sous seing privé dûment enregistré :

a) Inscription du privilège au registre de commerce

Le vendeur qui veut garantir le paiement du prix, a la possibilité de faire inscrire un

privilège au registre du commerce. Ce privilège doit être mentionné dans l’acte de
vente.

b) Inscription au greffe du tribunal de première instance

La même formalité d'inscription est remplie au secrétariat-greffe de chaque tribunal

dans le ressort duquel est située une succursale du fonds de commerce comprise
dans la vente.

Cette inscription prime toute inscription prise dans le même délai du chef de
l'acquéreur. Elle est opposable aux créanciers de l'acquéreur en redressement ou
en liquidation judiciaire, ainsi qu'à sa succession bénéficiaire.

Ces inscriptions ne sont pas soumises à la publication dans les journaux.

c) Délai d'inscription

L'inscription du privilège doit être prise, à peine de nullité, dans le délai de 15 jours à
compter de la date de l'acte de vente, à la diligence du vendeur (Article 92 CC).

Le droit de privilège confère à son titulaire deux prérogatives, un droit de préférence

et un droit de suite opposables à tous les créanciers.

o Le droit de préférence : ce droit permet au vendeur impayé de

saisir le fonds, de faire vendre le fonds de commerce aux enchères
publiques et de se faire payer en priorité sur le produit de la vente.

o Le droit de suite : en cas de reventes successives le vendeur peut

suivre le fonds de main en main, permettant ainsi de saisir le fonds
de commerce entre les mains de toute personne lorsque le fond ne
se trouve plus dans le patrimoine de l’acquéreur par exemple par
suite d’une revente.
Ce droit permet au vendeur de saisir et de faire vendre le fonds
aux enchères publiques pour se faire payer.

59
 2) Deuxième condition : Prix distincts dans l’acte pour les
éléments incorporels, le matériel et les marchandises

Si l'acte de vente indique seulement un prix global, le privilège ne garantit que les
éléments incorporels. Si le prix de vente est "sectionné" (fractionné) (éléments
incorporels, matériel, marchandises), le privilège grève tous les éléments.
Toute convention contraire, les paiements partiels autres que les paiements
comptants, s'impute d'abord sur le prix des marchandises, ensuite sur le prix du
matériel.

Etendu du privilège du vendeur d'un fonds de commerce

Ce privilège n'existe qu'en cas de cession du fonds de commerce et non sur la vente
d'éléments isolés et il ne porte que sur les éléments du fonds de commerce énumérés
dans la vente et dans l'inscription. Si ces éléments ne sont pas énumérés et à défaut
de désignation précise, il ne porte que sur le nom commercial, l'enseigne, le droit au
bail, la clientèle et l'achalandage. (Article 91 du CC).

Exemple du privilège

La créance de la CNSS est une créance privilégiée. A l'occasion de la distribution

par contribution du produit de vente du fonds de commerce, elle est payée par
priorité aux créances non privilégiées (Article 28, alinéa 2 du Dahir du 27 juillet 1972
relatif au régime de sécurité sociale).

2) Deuxième garantie : L’action résolutoire du vendeur du fonds

de commerce (Article 99 du CC)

La vente étant un contrat synallagmatique (bilatéral) le vendeur impayé peut

demander la résolution de la vente. Cette résolution a pour conséquence d’annuler
le contrat de vente avec effet rétroactif.
Mais une telle action n’est pas sans conséquence et particulièrement à l’égard des
créanciers de l’acheteur puisqu’elle fera disparaitre le gage des créanciers de
l’acquéreur.

L'action résolutoire permet au vendeur d'un fonds de commerce, en cas de non-

paiement du prix, de reprendre possession (la propriété) de son fonds après
restitution des acomptes perçus. L’exercice de cette action est lié au privilège
(Article 99 CC).

1) Conditions d'exercice de l'action résolutoire

L'action résolutoire ne peut être exercée par le vendeur du fonds de commerce

qu’en cas de défaut de paiement du prix par l'acheteur et que si les formalités de
publicité du privilège ont été accomplies.
60
Cette condition du défaut de paiement du prix, ne concerne que le non-paiement
du prix définitif et réel.

Pour aboutir elle doit remplir les conditions exigées suivantes :

a) Première condition :
L’action résolutoire doit être mentionnée et réservée
expressément dans l'inscription du privilège du vendeur.
« L’action résolutoire pour défaut de paiement du prix doit, pour
produire effet, être mentionnée et réservée expressément dans
l’inscription prévu à l’article 92…, Cette action est limitée comme
le privilège aux seuls éléments qui font partie de la
vente…». (Article 99 du code de commerce).

Il est important de préciser que si l’action résolutoire a plusieurs

titulaires l’action sera indivisible et donc aucune résolution
partielle ne sera admise.

b) Deuxième condition : Le privilège n'est pas éteint

2) Action de l'annulation de la cession

Seul le vendeur d'un fonds de commerce peut engager une action résolutoire.

Le vendeur qui exerce l’action résolutoire doit notifier au créancier nanti. (Inscrits sur
le fonds) la demande en résolution, sous peine d'irrecevabilité aux domiciles par eux
élu dans leurs inscriptions.
Le jugement qui prononce la résolution ne peut intervenir que 30 jours après cette
notification (Article 101du CC).

Cependant, s'il résulte du contrat une résolution de plein droit ou si le vendeur a

obtenu de l'acquéreur la résolution à l'amiable, il doit notifier aux créanciers inscrits,
à domicile élu, la résolution encourue ou consentie qui ne deviendra définitive que
30 jours après la notification ainsi faite (Article 102 du CC).

Si la résolution résulte d'une clause résolutoire de plein droit ou d'un accord amiable
avec l'acquéreur, le vendeur doit aussi leur notifier la résolution encourue ou
consentie qui ne devient définitive qu'un mois après cette notification.

Les créanciers ainsi avertis pourront (s’ils le veulent), éviter la résolution en

désintéressant le vendeur impayé.

Il est à noter que c’est à l’encontre de l’acquéreur que doit s’exercer l’action
résolutoire et ce même si celui-ci a vendu le fonds de commerce.

61
 L’action résolutoire comme le privilège est limitée aux seuls
éléments qui font partie de la vente.

En cas de résolution judiciaire ou amiable de la vente, le vendeur est tenu de

reprendre tous les éléments du fonds qui ont fait partie de la vente, même ceux pour
lesquels son privilège et l'action résolutoire sont éteints.

Il est comptable du prix des marchandises et du matériel existant au moment de sa

reprise de possession d'après l'estimation qui en est faite par expertise contradictoire,
amiable ou judiciaire, sous la déduction de ce qui peut lui rester dû par privilège sur
les prix respectifs des marchandises et du matériel, le surplus, s'il y en a, devant rester
le gage des créanciers inscrits et, à défaut, des créanciers chirographaires.

3) Effets de la résolution de la cession du fonds de commerce

Que la résolution soit amiable ou judiciaire, elle entraîne toujours les effets suivants :

Le vendeur doit reprendre tous les éléments du fonds de commerce qui ont
fait partie de la vente, même ceux qui ont été payés et pour lesquels son
privilège et l'action résolutoire sont éteints (Article 100 du CC).

L’action résolutoire doit aboutir à une « reprise indivisible », c’est à dire que le
vendeur sera tenu de reprendre l’ensemble des éléments du fonds. La
restitution ne portera bien sûr que sur les éléments encore compris dans le
fonds.
Aussi, l’obligation de restitution ne pourra s'étendre aux nouveaux éléments,
corporels ou incorporels.

Les éléments incorporels doivent être repris pour le prix porté au contrat, sans
qu'il y ait lieu de tenir compte de la moins-value que ces éléments ont pu subir
entre la date de la vente et celle de la résolution, mais en cas de faute de
l'acquéreur la dépréciation pourra être indemnisée.

Le vendeur doit à l'acquéreur le prix des marchandises et du matériel existant

au moment de sa reprise de possession, d'après l'estimation qui en sera faite
par expertise contradictoire, amiable ou judiciaire, sous la déduction de ce
qui pourra lui rester dû par privilège sur les prix des marchandises et du matériel
(Article 100 du CC).

Il est possible d'insérer dans l'acte de cession du fonds de commerce une

clause prévoyant que le vendeur pourra conserver, à titre d'indemnité, les
acomptes versés.

Lorsque le fonds de commerce est devenu inexploitable suite à la résiliation

judiciaire du bail ou en cas de diminution de la clientèle suite à l'expulsion du
cessionnaire pour non-paiement des loyers, le vendeur peut demander l'octroi
de dommages et intérêts.
62
 La procédure d'indemnisation éventuelle au bénéfice de l'acquéreur

Le vendeur pourra se faire indemniser en cas de diminution imputable à

l'acheteur, de la valeur des éléments incorporels du fonds. Celui-ci pourra
également réclamer des dommages-intérêts à raison du préjudice que lui
cause la résolution.

Quant à l’acheteur, celui-ci pourra demander au vendeur les intérêts des

sommes perçues en acompte sur le prix du fonds.
Aussi, l’acheteur pourra déduire des bénéfices une somme représentant la
rémunération de son travail.

SECTION III : PROTECTION DE L’ACQUEREUR DU FONDS DE COMMERCE

Après la signature du contrat de vente du fonds de commerce, le vendeur (le

cédant) est tenu, vis-à-vis de l'acquéreur, d'un certain nombre de garanties et
d'obligations d’où la protection de l’acheteur.
Il doit garantir l’acheteur contre les vices cachés et les évictions. Généralement,
l’acte de cession prévoit une clause de non-concurrence et de non-rétablissement
pour le cédant.

I- Les garanties dont l'acheteur d'un fonds de commerce peut bénéficier

1) Première garantie : Obligation de délivrance (transfert de la propriété

du fonds de commerce)

Suite à la cession de son fonds, le cédant est tenu de délivrer à l’acheteur tous les
éléments qui ont été convenus dans l’acte (par une remise des titres de propriété,
de clés ou par tout autre moyen).
En cas de retard dans la délivrance du fonds, le vendeur peut être condamné en
justice à verser des dommages et intérêts si l'acquéreur prouve l'existence d'un
préjudice.

L’acquéreur a tout intérêt à prévoir dans l'acte de cession une clause expresse
relative à la délivrance complétée par des pénalités pour sanctionner tout retard
constaté dans la délivrance du fonds.

2) Deuxième garantie : Sanction du non respect du formalisme imposé par

la loi (acte écrit et mentions obligatoires)

Le formalisme de la cession de fonds de commerce a pour principal objet de

protéger l’acquéreur en lui permettant d’avoir en amont de la cession une vision
précise sur ce qui constitue le fonds et ce qui serait susceptible de menacer son
exploitation.
L’acte de vente doit contenir des explications qui vont plus loin qu’un simple
63
récapitulatif du prix et de la chose vendue, il doit contenir plusieurs informations
nécessaires à sa validité formelle.

a) Cas d’omission d’informations

Pour protéger au mieux l'acheteur la loi prévoit que l'omission des mentions peut sur
la demande de l'acquéreur formée dans le délai d'un an entrainer la nullité de l'acte
de vente.

Remarque :

L’omission de l’une des mentions obligatoires prévues par la loi n’entraîne la nullité
de la vente que si le consentement de l’acquéreur a été vicié et s’il subit un
préjudice.
Le consentement de l’acquéreur a été vicié par une erreur sur les qualités
substantielles du fonds vendu.
Si en revanche l'acheteur connaissait la vraie valeur du fonds et qu'il y avait omission
d’une des mentions s’attachant à cette valeur, il ne peut obtenir la nullité. Le
vendeur peut alors rapporter la preuve par tout moyen que l'acheteur connaissait la
véritable valeur du fonds et qu'il ne commettait aucune erreur.

Il s'agit d'une nullité relative : seul l'acheteur peut invoquer la nullité de l'acte en cas
d’omission d’une des mentions et il peut y renoncer.
Le vendeur ne peut pas s'en prévaloir et le juge ne peut la soulever d'office, elle n'est
pas d'ordre public. On voit donc que la nullité ne vise essentiellement que la
protection de l’acheteur.
Cependant, on peut noter que ce délai est relativement court pour se rendre
compte que des données ont été oubliées. C'est un délai préfix qui ne peut être ni
suspendu ni interrompu.

En cas d'omission, l'acquéreur peut demander l'annulation mais pas une réduction
de prix.

b) Cas d’inexactitude des mentions

En cas d’inexactitude des mentions, le vendeur est tenu de la garantie à raison de

l'inexactitude des mentions.
La vente dans ce cas demeure valable mais selon l'ampleur des inexactitudes,
l'acheteur peut demander la résolution judiciaire de la vente ou la réduction du
prix voire des dommages intérêts. Il a un délai d'un an à compter de la prise de
possession du fonds. Là aussi c'est un délai préfix.

Aussi, si ces mentions sont inexactes, l'acheteur dispose d'une action en garantie,
devant être intentée dans le délai d'un an à compter de la date de sa prise de
possession, et lui permettant de demander soit l'anéantissement (annulation) de la
vente soit une réduction du prix.

64
Toutefois, avant la signature de l'acte de vente l'acquéreur du fonds de commerce
devra préalablement recueillir le maximum d'informations utiles (état des
nantissements et état des privilèges, comptabilité, etc.).

Il devra également faire réaliser par des professionnels des audits comptables,
techniques et autres afin de vérifier la conformité aux lois et règlements de
l'exploitation du fonds de commerce.

En effet, ces audits pourraient révéler des irrégularités ou des non

conformités réglementaires graves qui seraient susceptibles de remettre en question
le bien-fondé de l'acquisition envisagée.

3) Troisième garantie : Garantie contre l’éviction (Contre le fait personnel).

L'acheteur doit être garanti de tout fait du vendeur qui risquerait de l'évincer de la
jouissance du bien acquis. Il est, en effet, interdit au vendeur de se rétablir à proximité
du fonds vendu.
Cette garantie consiste à interdire au vendeur de détourner à son profit la clientèle
qu’il a cédée en exerçant une activité similaire ou concurrente à celle exercée dans
le cadre du fonds de commerce vendu.

Généralement, cette garantie fait l'objet d'une clause de non-rétablissement ou de

non-concurrence intégrée dans l'acte de cession concernant le vendeur, ses
proches et d'une manière générale toute personne liée à l'exploitation du fonds.

Si l'acquéreur est soumis à un risque d'éviction, c'est-à-dire s'il n'est pas garanti d'avoir
la possession paisible du bien vendu, il lui est fortement recommandé de solliciter
rapidement l'intervention du vendeur pour faire cesser le trouble.

Il peut, également, demander la résiliation de la vente, mais seulement si la

diminution de jouissance qu'il subit est d'une importance telle, qu'en connaissance
de cause, il n'aurait pas acheté le fonds ainsi amputé.

En général, en matière de vente de fonds de commerce, le contrat contient une

clause de non rétablissement, qui s’analyse comme une obligation de non
concurrence.
Cette clause est toujours sous-entendue dans un contrat de vente de fonds de
commerce, c’est-à-dire qu’elle joue même si elle n’a pas été expressément stipulée.
Cependant, cette interdiction ne doit pas être absolue sinon, elle serait contraire au
principe de la liberté du commerce et de l’industrie. Elle doit être limitée dans le
temps et dans l’espace et concerner l’activité exercée par le fonds (Ne peut être
appliquée que si c’est la même activité).

4) Quatrième garantie : Garantie contre les vices cachés

Le texte est général : il s'applique à la vente de toutes marchandises et de tous

objets.
65
Cette garantie ne joue que si les vices cachés :
➢ ont une existence antérieure à la vente ;
➢ ne sont pas apparents ;
➢ rendent inexploitables ou difficilement exploitables le fonds.

Citons, par exemple, le défaut d'existence d'un bail commercial, l'absence

d'autorisation administrative pour exploiter ou l'absence de clientèle.

Les défauts cachés visés par la loi sont tels que l'acheteur n'aurait pas acheté le
fonds de commerce ou aurait payé un moindre prix, s'il les avait connus.

L'acheteur, en ce cas, dispose d'une option :

➢ Soit il garde le fonds mais se fait restituer une partie du prix d'acquisition au
moyen d'une action en justice, dite action estimatoire ;
➢ Soit il restitue le fonds en contrepartie de la restitution du prix au moyen d'une
action en justice, dite action rédhibitoire.

Distinction entre action rédhibitoire et action estimatoire

o Dans l'action rédhibitoire : il y a rendu de la chose contre la restitution du prix

en tant que suite à la nullité de la vente.

« Rédhibitoire» est l'adjectif qualifiant un défaut de qualité qui rend la chose

impropre à son usage normal. Le mot qualifie l'action judiciaire qui tend à la
résolution de la convention sur le fondement de la garantie des vices cachés.

o Dans l'action estimatoire : l'acquéreur garde la chose et le vendeur lui restitue

une partie du prix de vente.

Ces actions doivent être engagées dans un bref délai (apprécié, au cas par cas,
par les juges du fond) à compter de la découverte du vice (le plus souvent au
moment de la prise de possession du fonds).

Elles sont introduites par assignation devant le tribunal de commerce du lieu du

domicile du vendeur ou auprès du tribunal désigné par la clause attributive de
juridiction contenue dans l'acte de cession du fonds.

Limites de l'action rédhibitoire :

L'action rédhibitoire est toutefois impossible dans deux situations :

➢ La perte de la chose qui rend bien évidemment la restitution inopérante.

➢ L’impossibilité de restituer la chose en nature (chose consommable par le
temps ou l'usage).
Toutefois, on peut toujours obtenir réparation du préjudice, mais sur un autre
fondement juridique.
66
SECTION III : L’APPORT EN SOCIETE D’UN FONDS DE COMMERCE

L’apport d’un fonds de commerce en société est semblable à une vente du fonds
de commerce, se sont deux opérations de même nature. La différence réside dans
le mode de payement.
La vente suppose le paiement du prix, tandis que l’apport est organisé par
l’attribution des parts sociales ou des actions et non une somme d’argent au profit
de l’apporteur.

L’absence de versement d’un prix entraine, en cas d’apport, quelques modifications

dans la situation des créanciers. L’apport de fonds en société risque éventuellement
de nuire aux créanciers chirographaires du fonds.

I- La publicité légale

Cette opération sera soumise aux mêmes règles que la vente du fonds de
commerce. Cela signifie que l’acte qui constate l’apport (les statuts de la société),
pour protéger les autres associés, devra contenir les mentions exigées pour la vente
du fonds de commerce, être inscrit au registre de commerce et être publié dans un
journal d’annonces légales et au bulletin officiel, avec renouvellement entre le 8ème
et le 15ème jour de la première insertion.

Dans les 15 jours après la seconde insertion, tout créancier de l’associé fera
connaitre par une déclaration au secrétariat greffe du tribunal qui a reçu l’acte, la
somme qui lui est due.
Cette déclaration met la société en demeure soit de prendre à sa charge ce passif,
soit de renoncer à l’apport envisagé.

La publicité de l'apport est analogue, mais la protection des créanciers non-inscrits

nécessite, puisqu'il n'y a pas versement d'un prix, l'observation d'une procédure
spéciale : une déclaration des créances au greffe du tribunal de première instance,
dans les dix jours de la publication. Les associés ont alors une option.

II- L'option des associés

Les associés peuvent accepter ou refuser la reprise du passif déclaré. Si ces

déclarations révèlent des charges trop lourdes grevant le fonds apporté, les associés
peuvent, dans la quinzaine suivante, et en produisant leurs titres, demander la nullité
de la société s'il s'agit d'une société en formation, ou la nullité de l’apport dans le cas
contraire. A défaut d'opposition, la société est tenue des dettes du fonds en qualité
de caution solidaire avec l'apporteur, débiteur principal.

67
SECTION IV : PROTECTION DES CREANCIERS DU VENDEUR

La publicité de la vente du fonds de commerce prévue à l’article 83 du code de

commerce vise à prévenir les créanciers du vendeur et à leur permettre de faire
opposition au paiement du prix et éventuellement surenchère du sixième.

Ils doivent être avertis de la vente ou de l'apport en société. Leur protection est
assurée par une publicité légale. Cette publicité est réalisée par une insertion dans
un journal d'annonces légales.

I- Les oppositions

En cas de vente, les créanciers du vendeur peuvent, même si leur créance n'est pas
encore exigible, dans les dix jours suivants la première publication, faire opposition
au payement du prix en bloquant les sommes entre les mains de l'acheteur ou de
l'intermédiaire.

Dans les 15 jours qui suivent la 2ème insertion, les créanciers ont la possibilité de faire
opposition au paiement du prix (Ex : bailleur pour les loyers échus, fournisseurs non
payés…) par dépôt de l’opposition auprès du secrétariat greffe du tribunal qui a
reçu l’acte de vente.
Pendant les délais d’opposition et après une opposition, le prix ne peut être
valablement versé au vendeur.
Le droit de surenchère : si les créanciers estiment que le prix de vente est insuffisant,
ils peuvent demander au tribunal la vente aux enchères publiques, en offrant de
payer le prix augmenté de 1/6 du prix de vente initial.

II- En cas d'apport en société

Les créanciers doivent déclarer leur créance au greffe du tribunal de première

instance. A défaut, ils perdent tout recours contre la société ; s'ils le font, la société
est, avec l'apporteur du fonds, solidairement tenue de les payer.

CHAPITRE IV : LE NANTISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE

SECTION I : GENERALITES ET DEFINITION

Les nécessités du commerce font que le fonds de commerce, étant un bien meuble
incorporel, devienne un instrument important de crédit commercial et faire l'objet
d'un gage, d'où la naissance de cette technique juridique du nantissement.

Le nantissement du fonds de commerce est une sureté réelle constituée sur le fonds
sans dépossession du débiteur. Elle permet au propriétaire du fonds de le donner en
garantie de ses dettes. Cette technique est assez pratiquée par les établissements
financiers.
Le nantissement du fonds présente quelque ressemblance avec l'hypothèque
68
immobilière, le commerçant demeure à la tête de son fonds, mais il affecte sa valeur
économique au remboursement du créancier nanti.

SECTION II : CONDITIONS DE VALIDITE DU NANTISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE

Pour que le nantissement du fonds de commerce soit valable, deux formalités

doivent être accomplies :

➢ Le nantissement doit être constaté par un acte écrit, notarié ou sous seing
privé.

➢ Il doit être inscrit au greffe du tribunal de commerce dans la quinzaine de

l'acte constitutif,

➢ Le nantissement doit être dûment enregistré.

➢ Un extrait de l’acte doit être inscrit au registre de commerce dans les 15 jours
de sa date à la diligence du créancier gagiste (banque).

➢ L’inscription n’est pas soumise à publication dans les journaux.

SECTION III : ASSIETTE DU NANTISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE

Seuls certains éléments du fonds de commerce peuvent être donnés en gage aux
créanciers. Ainsi font obligatoirement partie du nantissement les principaux éléments
incorporels dont le droit au bail, le nom et l'enseigne commerciale, enfin la clientèle.
Peuvent également en faire partie, si les signataires du contrat le souhaitent, le
matériel, l'outillage, enfin les droits de propriété industrielle.

Le nantissement peut porter sur tous les éléments du fonds de commerce à

l’exclusion des marchandises qui ne peuvent jamais faire partie du nantissement.
Parce que l'on ne peut obliger le commerçant à aliéner son stock qui est
indispensable à la survie de son entreprise. Le législateur a voulu laisser au moins une
valeur libre pour les créanciers chirographaires.

A défaut de désignation expresse et précise et en l’absence d’énumération des

biens composant le fonds de commerce, le nantissement porte sur le nom
commercial, l’enseigne, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage. De même, les
succursales doivent être expressément désignées.

SECTION IV : Les conditions de forme et de publicité du nantissement du fonds

de commerce

Les conditions de forme concernent :

69
 1) La rédaction d'un acte authentique ou sous seing privé enregistré ;

2) Une inscription, prise dans la quinzaine, de l'acte au registre du

commerce et dans un registre spécial tenu au secrétariat greffe du
tribunal de première instance dans le ressort duquel le fonds est exploité.
Cette inscription qui se périme par 10 ans, est renouvelable.

SECTION V : EFFETS DU NANTISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE

Le commerçant reste à la tête de son exploitation. Le créancier nanti dispose, quant

à lui, d'un droit de préférence et d'un droit de suite ainsi d'ailleurs de quelques
garanties annexes.

Le nantissement permet de maintenir la garantie sur tous les éléments du fonds, sauf
les marchandises, après l'imputation de la partie du prix payable comptant.

I- Droit de suite

Le créancier nanti du fonds de commerce a le droit de suite qui lui permet d’exercer
son droit de préférence même si le fonds a été vendu a un tiers acquéreur.

Il peut le faire saisir et le faire vendre judiciairement pour se payer sur le prix.

II- Le droit de préférence

En cas de non payement de l'échéance, le créancier qui a une place privilégiée

pour recouvrir sa créance peut procéder à la vente forcée du fonds de commerce.
Son droit de préférence lui permet d'être payé avant les créanciers chirographaires
et avant les créanciers bénéficiaires d'un nantissement postérieurs.

En revanche, le privilège du vendeur lui est préférable, tout comme le privilège du

trésor public et celui des frais de justice.

III- Les autres garanties

Elles sont identiques à celles dont bénéficie le vendeur du fonds de commerce, donc
le créancier nanti devra être informé de l'action en résiliation du bail et, de même,
des déplacements du fonds de commerce, ainsi que de sa transformation
éventuelle.

Le rang des créanciers gagistes entre eux est déterminé par la date de leur
inscription au registre de commerce.

70
CHAPITRE V : LA PROTECTION DU FONDS DE COMMERCE

La valeur du fonds de commerce dépend de son exploitation, du développement

de son activité et de sa clientèle qui en constitue un élément essentiel. Pour cette
raison, le fonds de commerce est protégé contre les diverses atteintes qui seraient
interdites ou déloyales et qui risquent nuire sa bonne exploitation. Notamment contre
la concurrence déloyale au moyen des lois sur la concurrence et sur les droits des
propriétés industrielles, littéraires et artistiques.

Il existe trois risques majeurs :

La rupture du bail (dispersion de la clientèle.)

La concurrence déloyale (détournement de clientèle).
La contrefaçon (détournement de clientèle).

SECTION I : LA PROTECTION DU BAIL COMMERCIAL

L’élément essentiel qui sert à rallier la clientèle consiste dans le droit au bail qui est le
seul garant de la stabilité du fonds de commerce.
En raison de l’importance de cet élément, le commerçant bénéficie d’un certain
nombre de mesures protectrices. Il dispose d’un droit au renouvellement.

Il peut utiliser le local pour des activités différentes de celles prévues dans le contrat
initial (déspécialisation) et le loyer ne peut pas être révisé librement par le bailleur.

Pour rappel le bail commercial est un contrat de location utilisé pour la location de
locaux où sera exploité un fonds commercial, industriel ou artisanal
(boutique, magasin, restaurant, salon de coiffure, atelier, boulangerie, épicerie,
etc.). Un bail commercial peut être également conclu pour un bail commercial
terrain nu.

I- Les règles propres aux baux commerciaux

Le commerçant a besoin pour fidéliser une clientèle de disposer du local commercial

pendant une longue période. Le législateur a prévu un certain nombre de règles qui
vont permettre au commerçant de bénéficier d’un droit au renouvellement de son
bail commercial.

Ces règles sont applicables aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un
fonds de commerce est exploité, que ce fonds appartienne soit à un commerçant
ou à un industriel immatriculé au registre du commerce, soit à un chef d'entreprise
immatriculée au répertoire des métiers.

Le contrat de bail commercial est un contrat par lequel l’une des parties le
propriétaire d’un immeuble ou bailleur s’engage à assurer à l’autre partie la
jouissance des lieux moyennant un prix ou loyer. Il convient donc d’étudier la forme
71
et la durée du bail, l’objet du bail, la cession du bail et la sous-location.

Certaines activités professionnelles (telles que les professions libérales) n’entrent pas
en elle-même dans le champ d’application du bail commercial et doivent en
principe être soumises à d’autres types de baux (tel que le bail professionnel ou le
bail rural). Cependant, il est souvent laissé aux parties la possibilité de se soumettre
volontairement à un bail commercial. Il est également possible de conclure un bail
mixte qui sert à la fois de lieu d’habitation et de lieu d’exercice professionnel au
locataire.

1) La forme et la durée du bail commercial

a) La forme du contrat du bail commercial

Le contrat du bail peut être écrit ou verbal, si le contrat est constaté par un écrit, il
est généralement établi pour une durée déterminée.
Le contrat est verbal non seulement quand il n’est pas constaté par un écrit mais
aussi si un écrit existe mais ne fixe pas la durée du contrat.

b) La durée du bail commercial

Le bail commercial présente une spécificité par rapport au bail civil au niveau de la
fin du contrat.
La durée normale du bail commercial est de 9 ans. Mais la durée est parfois
supérieure : c’est le cas des baux signés dans les galeries commerçantes des
hypermarchés par exemple.
Si le propriétaire peut résilier le bail au bout des 9 ans, le locataire lui peut résilier son
bail indifféremment au bout de 3 ans, 6 ans, ou 9 ans. D’où l’appellation « bail 3 6 9 ».
Le bail commercial 3/6/9 est le type de bail le plus répandu en France pour la
location de locaux commerciaux. Ce bail offre de nombreux avantages pour le
locataire, qui se voit quasi propriétaire de son emplacement et protégé par des
loyers plafonnés.
Toutefois, la loi pose comme condition pour que le commerçant puisse se prévaloir
des dispositions légales relatives à la propriété commerciale qu’il justifie d’une
exploitation pendant deux années successives d’un fonds de commerce dans les
locaux qui lui sont loués.

Lorsque le contrat de bail est établi par écrit, la durée minimum est de deux années
; quand ce contrat est oral, la loi précise que sa durée minimum est de quatre ans.

2) L’objet du contrat de bail (destination des lieux)

Le contrat de location doit être relatif à un local utilisé pour une activité
commerciale, industrielle ou artisanale. Cette notion a été élargie à d’autres
activités comme pour l’enseignement privé.

Le locataire doit au terme de la loi utiliser le local loué conformément à sa

72
destination. Cette dernière doit être commerciale ou professionnelle.
Le locataire ne peut exercer dans le local commercial que l’activité ou les activités
autorisées par le bail.

o Un bail spécifié : exemple un commerce de détail.

o Bail tout commerce.

Le contrat de location peut dans certains cas restreindre les activités pouvant être
exercées dans le local au moyen d’une clause de spécialisation.
Cette clause est de nature à permettre au propriétaire de l’immeuble d’en contrôler
l’utilisation, le non-respect par le locataire de la clause de spécialisation entraîne en
principe la résolution du contrat.

Le contrat de location peut aussi contenir une clause d’exclusivité.

La clause d’exclusivité est une clause par laquelle le propriétaire des murs attribue
au locataire l’exclusivité pour l’exercice d’une activité donnée.
Par cette clause, le bailleur s’interdit de louer un autre local dans l’immeuble pour
l’exercice de la même activité, cette clause a une valeur obligatoire pour le bailleur
qui s’expose à une action en dommage - intérêt et en annulation du bail s’il ne le
respecte pas.

Le locataire peut cependant y adjoindre une activité connexe ou complémentaire.

Il peut aussi changer totalement de commerce.
Pour modifier l’activité autorisée, il faut réaliser une procédure de «déspécialisation»
compte tenu de la conjoncture économique et aux nécessités de l'organisation
rationnelle de la distribution, lorsque les nouvelles activités sont compatibles avec la
destination, les caractères et la situation de l'immeuble ou de l'ensemble immobilier.

3) La cession et sous-location du bail

o La cession du bail commercial

La cession (céder) du bail commercial est définie comme étant l’acte par lequel le
titulaire d’un bail ou locataire ne transmet dans tous ses droits et obligations à un
tiers ou cessionnaire qui prendra sa place dans le contrat.

La cession du bail commercial est permise par la loi qui pose la règle au terme de
laquelle toutes les clauses insérées dans le contrat de location ayant pour but
d’interdire au locataire de céder son bail à l’acquéreur de son fonds de commerce
ou de son entreprise sont nulles.

Le propriétaire du fonds de commerce dispose de la liberté totale de céder son bail

avec le fonds de commerce. Cette cession doit cependant être signifiée au
propriétaire du local loué.
Le propriétaire ne peut s’opposer à la cession du bail par le locataire à un autre
73
locataire s’il s’agit d’exploiter le même fonds de commerce.
Si la cession ne concerne que le droit au bail, sans être liée au fonds de commerce,
le propriétaire peut s’y opposer.

o La sous-location

La sous-location est définie comme étant le fait par le locataire de louer le local dont
il est locataire à une tierce personne et de recevoir de son sous locataire un loyer
alors qu’il continue à payer le loyer à son propriétaire.
La sous-location qu’elle soit totale ou partielle est interdite sauf stipulation contraire
dans le contrat de location ou accord du propriétaire (une clause du bail peut
l’autoriser).

Dans le cas où le contrat autoriserait le locataire à sous-louer tout ou partie du local,

le propriétaire doit en cas de sous-location être appelé à concourir (collaborer) à
l’acte conformément aux dispositions de la loi.

Le locataire qui veut sous-louer doit faire connaître au propriétaire son intention, ce
dernier doit dans les 15 jours informer le locataire de sa volonté de concourir à l’acte
de sous-location. Si le propriétaire ne répond pas dans le délai ou s’il refuse de
participer, il est passé outre son refus si la sous-location est autorisée par le contrat.
Le propriétaire peut dans le cas ou le loyer de la sous-location dépasse le loyer
principal demander une augmentation du loyer.

4) Le prix du bail

Le montant du loyer ainsi que la périodicité des versements sont négociés

librement entre le locataire et le propriétaire. Mais en pratique le prix dépend
souvent de différents critères plus ou moins subjectifs.

A titre d’exemples :

la qualité de l’emplacement du local.

le potentiel du local (possibilité d’agrandissement ou de réaménagement).
Etat du local (travaux de rénovation à prévoir ou non).
la possibilité de sous-louer ou de mettre en gérance le commerce.
le montant des charges locatives ou charges d’entretien ou encore
chauffage.

Mais les critères essentiels reste la loi de l’offre et de la demande et le pouvoir de

négociation des parties.

Lors de la conclusion d’un bail, le bailleur peut exiger au locataire de lui verser
un «Pas de Porte » au début du bail c'est-à-dire une somme d’argent qui est une
sorte de droit d'entrée exigé pour obtenir la mise à disposition des locaux.

Le montant du loyer fait l’objet d’une révision triennale (tous les 3 ans), plafonnée à
74
10% du loyer. Les modalités sont définies dans le contrat de bail.

o Le changement de l’objet du bail avec l’accord du propriétaire pourrait

causer une augmentation du loyer.
o Cas de baisse de loyer (le locataire).

5) Le dépôt de garantie et l’état des lieux

Le montant du dépôt de garantie est fixé librement par les parties, mais excède
rarement 2 mois de loyer.
Selon la loi, un état des lieux d’entrée et de sortie contradictoires doivent être
réalisés. En l’absence, c’est le locataire qui sera favorisé.

a) La répartition des charges entre le propriétaire et le locataire

En principe la répartition précise des charges entre le propriétaire et le locataire est

indiquée dans le contrat de bail.

b) Le locataire prend normalement en charge :

✓ L’eau, le gaz et l’électricité,

✓ Les charges de copropriété (parfois),
✓ La taxe foncière et la taxe d’enlèvement des ordures ménagères, (parfois).

c) Le propriétaire prend obligatoirement en charge :

✓ Les travaux touchant au bâti (murs, toit…) ;

✓ Les travaux de mise aux normes ou de vétusté ;
✓ La répartition du coût des travaux d’amélioration ou d’aménagement
éventuels se négocie librement entre le propriétaire et le locataire.

II- Le droit au renouvellement du bail commercial « propriété

commerciale»

Le droit au renouvellement du bail est un avantage majeur offert au locataire par la

loi. Il est défini comme étant le droit pour le locataire d’obtenir le renouvellement du
bail commercial à l’expiration du contrat ou à défaut une indemnité d’éviction
compensant le préjudice.
Ce droit ne peut être invoqué que par le propriétaire du fonds exploité dans les lieux,
à condition qu'il y ait eut exploitation effective de ce fonds au cours des trois années
précédant l'expiration du bail.

Le bailleur doit faire connaître sa décision sur le renouvellement du bail par acte
extrajudiciaire (lettre recommandée), dans les six mois précédant l'expiration du bail.
Le propriétaire peut refuser le renouvellement du bail en échappant au payement
de l'indemnité dans les cas suivants :

75
 III_ Cas de non renouvellement du bail commercial

o Les causes légitimes

Il s’agit soit de l'inexécution d'une obligation, soit de la cessation sans

raison sérieuse et légitime de l'exploitation du fonds de commerce.
Le non respect des clauses du contrat de bail par le locataire ;
L’insalubrité du local :

o Démolition totalement ou partiellement pour cause

d'insalubrité et reconstruction d’un immeuble où il y a des
locaux commerciaux, le locataire a le droit de reprendre
un local sans payer le « pas de porte », mais le loyer sera
augmenté.

o Le local ne peut être occupé sans danger en raison de

son état.

o Démolition sans reconstruction.

Dans ces cas le locataire qui veut obtenir le paiement de l'indemnité d'éviction doit
saisir le tribunal. Cette indemnité est égale au préjudice causé par le non-
renouvellement.
Parmi les préjudices :
frais de déménagement,
diminution de la valeur du fonds
Si le refus de renouvellement emporte disparition du fonds, la valeur
marchande du fonds augmentée des frais de déménagement et de
réinstallation et des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même
valeur.

Le propriétaire peut toutefois se repentir, dans les quinze jours suivant la date où le
jugement est passé en force de chose jugée, en consentant au renouvellement du
bail et en supportant les frais du procès.

Le propriétaire récupère son local pour y exercer lui-même un commerce ou

bien ses enfants. (dans les six mois qui suivent le non renouvellement du
contrat)

o Conséquence de la rupture abusive du bail commercial

Le propriétaire sera condamné par le juge à payer au commerçant locataire des

dommages et intérêts appelés Indemnité d’éviction. Dans la plupart des cas,
l’indemnité correspond à la valeur du fonds de commerce.
Toutefois, lorsque la valeur du droit au bail est supérieure à la valeur du fonds de
commerce, en raison par exemple d’une situation exceptionnelle, c’est la valeur du

76
droit au bail qui sera retenue.

Le locataire n’est pas tenu de quitter les lieux tant que l’indemnité n’est pas versée.

SECTION II : LA PROTECTION CONTRE LA CONCURRENCE DELOYALE

Une action de concurrence déloyale peut prendre plusieurs formes, et se définit

selon des contextes variés. Cependant, nous pouvons généraliser une concurrence
déloyale comme le fait d’avoir des pratiques abusives dans un marché en ayant des
actions qui nuisent directement les concurrents.
La rivalité entre des acteurs du même marché peut exister sans qu’une concurrence
déloyale soit effective, c’est tout à fait possible !
Parmi les exemples de concurrence déloyale qui impliquent le droit à la propriété
intellectuelle et industrielle, nous pouvons citer la confusion de marque et le
parasitisme économique.
En théorie, dans un système économique de type libéral, la concurrence ne devrait
subir aucune entrave. Encore faudrait-il qu’il s’agisse d’une concurrence fondée sur
des motifs économiques réels tels que : meilleur rapport qualité /prix, meilleur accueil,
meilleur service. C’est le consommateur qui en appliquant cette équation, oblige les
entreprises à proposer des produits ou des services présentant le meilleur rapport
qualité prix. C’est le principe de la concurrence libre et loyale.

Lorsque des procédés anormaux sont employés pour prendre à un commerçant sa

clientèle, il y a concurrence illicite ou déloyale.

La concurrence est illicite lorsqu’elle a été faite par erreur, sans volonté de
créer le dommage.

La concurrence est déloyale lorsqu’il y a eu intention de nuire.

Cas de concurrence déloyale :

o Le dénigrement : consiste pour un commerçant déloyal à diffuser des

informations (communication, publicité…) de nature à salir la réputation
commerciale du concurrent.

o Il y a dénigrement même lorsque l’information est vraie.

o On se base sur la mauvaise foi du commerçant dénigrant.

À ne pas confondre la concurrence déloyale avec la diffamation : salir la réputation

d’une personne. C’est une atteinte à l’honneur et à la réputation des personnes
physiques.
Dans les deux cas concurrence déloyale doit donner lieu à réparation du préjudice
subi.

77
 I- La prévention

La prévention est de nature conventionnelle, elle consiste en la signature de clauses

de non-concurrence.
De telles clauses peuvent exister dans un contrat. Ainsi dans le contrat de vente d’un
fonds de commerce : le vendeur s’engage à ne pas se réinstaller à proximité de son
ancien fonds pendant un certain temps. De même dans le contrat de travail d’un
salarié.

Ces clauses sont valables si elles respectent plusieurs conditions :

➢ Le bénéficiaire de la clause doit y avoir intérêt : par exemple justifier d’un risque
de détournement de clientèle.

➢ L’interdiction doit être limitée quant à son objet : l’interdiction ne peut porter
que sur une activité professionnelle précise.

➢ L’interdiction doit être limitée dans le temps : l’interdiction ne peut pas durer
indéfiniment.

➢ L’interdiction doit être limitée dans l’espace : l’interdiction s’applique à une

zone déterminée, liée à la zone d’influence du fonds que l’on veut protéger
ainsi pour un commerce de détail, la clientèle est en général locale et donc
l’interdiction de s’établir ne peut porter que sur un espace très limitée, le
quartier, par exemple.

II- L’action en concurrence déloyale

Le commerçant qui s’estime victime d’un détournement abusif de clientèle peut

exercer une action en justice à l’encontre de son concurrent fautif afin de faire
cesser le préjudice qu’il subit et d’obtenir réparation.

Pour faire valoir ses droits, l’entreprise lésée doit prouver soit:

o La faute de celui qu’elle accuse de concurrence déloyale, c’est-à-dire la

pratique anormale mise en œuvre pour détourner la clientèle. Les principales
pratiques consistent :

soit à créer la confusion entre les deux entreprises en cause, celle qui veut
prendre la clientèle de l’autre imitant son enseigne, la présentation de ses
produits, prenant un nom commercial proche de l’autre.

la confusion c’est une pratique qui consiste dans l’utilisation (modifiée) des
signes distinctifs d’une entreprise pour écouler ses marchandises.
On crée la confusion dans la tête du client en lui faisant croire qu’il s’agit du

78
 produit de la marque d’origine. Le commerçant déloyal profite d’une façon
indue de la réputation de l’entreprise.

soit à dénigrer (le dénigrement) l’autre dans sa publicité, ou dans ses notices
techniques qui sont distribuées aux clients ;

soit à désorganiser l’entreprise comme dans le cas de :

o Débauchage : consiste à proposer à un salarié qui est lié par un contrat

de travail de l’embaucher (débaucher). Exemple : pour une personne
connue de la clientèle d’une entreprise, à la détourner de cette
entreprise pour se l’approprier (ancien cadre qui s’établit à proximité de
son ancien employeur, vendeur d’un fonds qui en ouvre un de même
nature assez près de l’ancien ;

o L’espionnage industriel ;

o Détournement des commandes…

• soit recours à des pratiques anticoncurrentielles

o Le dumping : L’État injecte de l’argent dans l’entreprise pour l’aider à affronter

la concurrence (étrangère). Les prix sont artificiels.

o La vente à perte.

o Les ventes liées (microsoft).

o La vente forcée.

o La position dominante : fusion entre entreprises pour avoir une position de

monopole sur un marché (les concentrations).

o Les ententes prohibées

➢ Le dommage qu’elle a subi

Il s’agit d’une perte de chiffre d’affaires et des conséquences : par exemple atteinte
à la réputation, etc.

➢ Le lien de cause à effet entre la faute et le dommage (le lien de

causalité).

Il faut prouver que la perte de la clientèle est bien due à l’acte de concurrence
déloyale. La preuve étant difficile à apporter, le plus souvent, les tribunaux sont peu
exigeants en ce qui concerne ce lien de causalité.

79
 III- Les sanctions

Lorsque la concurrence déloyale est prouvée, la réparation consiste en :

➢ Versement de dommages intérêts ;
➢ Publication dans la presse de la décision du tribunal ;
➢ Cessation de pratiques défectueuses ordonnée par le tribunal.

SECTION III : LA PROTECTION CONTRE LA CONTREFAÇON

La contrefaçon est l’action de fabriquer des produits qui imitent les caractéristiques
d’objets (œuvre littéraire, artistique, industrielle) issus d’une marque qui suscite un
certain engouement, au préjudice de son auteur, de son inventeur.
Contrairement à la confusion de marque, le contrefacteur se fait passer pour la
marque en usurpant volontaire les points qui en font son identité.
Si brevets, marques, dessins et modèles font l’objet de contrefaçons, c’est toutefois
la marque qui est la plus touchée. L’industrie du luxe est plus particulièrement
concernée par la contrefaçon ainsi que le domaine de l’électronique, notamment
pour les accessoires des appareils mobiles ou encore pour les consoles de jeux vidéo
et les jouets.

I- Les moyens de protection de la marque

La protection des droits de propriété industrielle s’exerce par l’action en contrefaçon

du propriétaire contre celui qui a utilisé indûment le brevet, la marque, le dessin ou
le modèle déposé.
Pour rappel on appelle marque tout signe distinctif qui permet d’identifier un produit
ou un service. Le dépôt de la marque est la condition de sa protection. Celle-ci peut
s’étendre au territoire national ou à des pays étrangers.

1) La protection nationale

L’enregistrement d’une marque à l’administration chargée de la protection de la

propriété industrielle emporte interdiction pour les tiers de déposer la même marque
ou d’utiliser sans autorisation cette marque au Maroc.
La protection concerne non seulement la contrefaçon, mais aussi l’utilisation illicite.
L’utilisation illicite se caractérise par le risque de confusion avec une autre marque.
(Ressemblance graphique ou phonétique par exemple).

2) La protection internationale

L’enregistrement de la marque au Maroc ne protège cette marque qu’au Maroc. Si

l’entreprise souhaite faire protéger ses droits dans d’autres pays, elle doit accomplir
des formalités dans chaque pays étranger.

80
 II- Les sanctions

Une marque déposée peut faire l’objet d’une contrefaçon ou d’une imitation
abusive, car de nature à introduire la confusion dans l’esprit du client. Dans les deux
cas, le propriétaire de la marque supporte le préjudice et l’imitateur, le
contrefacteur, encourent des sanctions.

1) Les différentes sanctions consistent en :

➢ Interdiction de l’usage de la marque : le contrefacteur doit cesser de l’utiliser

immédiatement sous peine d’astreinte par jour de retard ;
➢ Dommages intérêts ;
➢ Confiscation ou destruction des objets marqués ;
Publication du jugement dans les journaux.

CHAPITRE VI : LES PRINCIPAUX CONTRATS COMMERCIAUX

Les activités de l'entreprise présentent une très grande diversité qui varie selon leur
structure (Epiceries, grande surface, restaurant, hôtel, grande entreprise, petite
entreprise). Cependant toutes ces activités économiques ont en commun des
moyens juridiques mis en œuvre pour les accomplir et un cadre juridique dans lequel
elles s'exécutent.

Les moyens juridiques sont pour l'essentiel des contrats d'affaires. Pour opérer, tout
commerçant physique ou moral, et à travers lui l'entreprise qui dirige, doit conclure
en amont et en aval, avec ses fournisseurs, ses intermédiaires et ses clients, une
multitude de contrats.

SECTION I : LE CONTRAT DE VENTE

En droit commercial, une vente est réalisée dans le cadre d'un contrat de vente, oral
ou écrit. Le contrat de vente n’est pas expressément défini par le code de
commerce. Toutefois, généralement un contrat est considéré comme commercial
lorsqu’il est établi pour régler un acte de commerce et/ou lorsqu’il est accompli par
un commerçant, pour les besoins de son activité.

Un contrat commercial peut également concerner un acte dit «mixte», c’est-à-dire

qui a un caractère commercial pour une des parties et un caractère civil pour
l’autre. C’est notamment le cas lorsqu’un contrat est conclu entre un professionnel
et un particulier.

Les contrats commerciaux sont d'une très grande diversité. Il y a des contrats
classiques qui existent depuis le droit romain (exemple : la vente), et des contrats
modernes (exemple : contrat de franchising, contrat de leasing, contrat de
sponsoring…).
81
 I- Définition de la vente commerciale

Une vente commerciale est un contrat par lequel une ou plusieurs personnes
(appelées vendeurs), dans le cadre de leurs activités commerciales, s'engagent à
livrer et à transférer la propriété d'un bien ou d’un service à une ou plusieurs autres
personnes (appelées acheteurs) qui s'engagent à en payer le prix.
Par la qualité des parties au contrat de vente ainsi que par l'objet du contrat,
la notion de vente commerciale vise les contrats de vente de
marchandises entre commerçants, personnes physiques ou personnes morales, y
compris les contrats de fourniture de marchandises destinées à des activités de
fabrication ou de production.

Au Maroc, outre l'acte uniforme relatif au droit commercial la vente commerciale

est régie par de nombreuses règles issues du dahir des obligations et des contrats
(L’article 487 du D.O.C), de la Convention de Vienne relative à la vente
internationale de marchandises, ainsi que par les usages et pratiques commerciales.
Il arrive aussi, fréquemment, que les parties insèrent dans leur contrat de vente
des clauses contractuelles.

II- Condition de validité d’un contrat commercial

La formation du contrat commercial est soumise aux mêmes obligations que tout
contrat : les parties doivent avoir la capacité de contracter et doivent exprimer un
consentement exempt de vice et le contenu du contrat doit être licite et certain. A
défaut, ce dernier pourra être annulé.

1) Le consentement des parties

La condition fondamentale d’existence d’un contrat de vente est la présence

d’un accord des volontés émanant des parties. Cet accord des volontés se forme
par la rencontre entre une offre de contracter, et son acceptation. (Par exemple, un
restaurateur fait une offre, avec la carte qu’il affiche à l’entrée de son restaurant. Un
client, en passant commande, accepte son offre de contracter. Le contrat est ainsi
conclu).
L’offre et l’acceptation peuvent être expresses, ou même tacites.
L’offre ou l’acceptation est dite Expresse (explicite) lorsque l’offre ou l’acceptation
est exprimée sous forme écrite ou verbale.
L’offre ou l’acceptation est dite tacite lorsque c’est l’attitude, le comportement de
la personne qui l’exprime.

Exemple du contrat de restauration, l’offre est écrite, sous la forme de la carte, et

l’acceptation est verbale, lors de la passation de la commande).
Exemple : Un chauffeur de taxi, par le seul fait d’être en attente d’un client
l’acceptation est également tacite lorsque le client monte dans le taxi.
82
Le contrat de vente peut être immédiat dès l’échange du consentement,
«L’acheteur acquiert de plein droit la propriété de la chose vendue, dès que le
contrat est parfait par le consentement des parties. »(Article 491 DOC).
Il peut être à terme et retardé par certaines limites : des limites naturelles concernant
les choses de nature et les choses futures, et des limites conventionnelles (lorsque les
parties se mettent d’accord sur une date de délivrance).
Pour les contrats qui se forment à distance (conclus par voie postale, par téléphone,
par internet) le législateur a mis en place différentes règles pour les encadrer afin de
protéger le consommateur.

Le consentement doit être libre et éclairé, c’est-à-dire exempt de vice. En effet, si

l’une des parties n’a pas donné son consentement en pleine connaissance de
cause, ou si elle a subi une pression, son consentement est vicié.
Il existe trois vices du consentement : l’erreur, le dol et la violence.
L’article 39 du DOC déclare : «Est annulable le consentement donné par erreur,
surpris par dol ou extorqué par violence».

Ces exigences relatives à la qualité du consentement ont donné lieu à un dispositif

de protection connu sous le nom de la «théorie des vices du consentement» (Articles
39 à 56 DOC).

L’erreur correspond à une représentation fausse ou inexacte de la réalité que

se fait l’une des parties. (Articles 40 à 44 et 55, 56 COD).
L'erreur, vice du consentement, est celle qui porte sur la personne ou la
substance. Ainsi, l'erreur sur les qualités substantielles peut emporter la nullité
du contrat s'il est démontré que «si l’acheteur avait connu la vérité, il n'aurait
pas contracté».
L’erreur permet l’annulation du contrat si elle porte sur un élément essentiel
de ce contrat.
Exemple : Votre société a passé un contrat avec un autre professionnel. Or
vous vous rendez compte que votre consentement a été vicié du fait d'une
erreur sur la substance ou sur la personne. Vous adressez donc une lettre à
votre contractant afin de lui notifier votre volonté d'annuler le contrat pour
erreur.
L’erreur peut porter sur la nature du contrat (Exemple : une personne pensait
conclure un contrat de location, alors que l’autre pensait vendre le bien). Ou
encore sur son objet (Exemple : une personne pensait acquérir un immeuble
alors que l’autre vendait des parts sociales). Ce type d’erreur est souvent
sanctionné par la nullité absolue du contrat.

Il n’est pas nécessaire que l’erreur soit commune aux deux parties, l’erreur
d’une partie suffit.
La convention contractée par erreur n'est pas nulle de plein droit. Elle donne
seulement lieu à une action en nullité.

Le dol vice du consentement correspond à une tromperie ou à une

83
 manœuvre frauduleuse de la part d’une partie, pour décider l’autre partie à
contracter. (Article 52 et 53 du DOC).
Aux termes de l’article 52 du DOC «Le dol ne se présume pas, il doit être
prouvé».
La jurisprudence française assimile aux manœuvres dolosives, le mensonge
et la réticence dolosive (frauduleuse).
Exemples : Vous avez acheté une voiture qui avait un faible kilométrage, mais
après vérification chez un garagiste, il s’avère que le vendeur avait trafiqué le
compteur.

La victime doit intenter une action en nullité relative dans l’année de la

découverte du dol. L’auteur du dol peut être condamné à payer des
dommages-intérêts, car le dol est considéré comme un délit civil.

• La violence vice du consentement consiste en une contrainte physique

(menace de mort…) ou morale (menace de divulguer une information…) ou
d’ordre pécuniaire (menace de priver une personne de sa profession, de son
logement…) sur la volonté d’une personne, pour l’obliger à donner son
consentement. (L’article 46 du DOC).

2) La capacité à contracter des parties

Pour qu’un contrat soit valable, les parties doivent avoir la capacité juridique : les
mineurs non émancipés et les majeurs incapables ne peuvent pas contracter.

3) Un objet certain et licite

L’objet du contrat doit exister, un contrat sans objet est nul. (Exemple : les parties
contractent en ignorant que la chose vient d’être détruite).

L’objet du contrat doit être déterminé, (Exemple : voiture modèle BX39).

L’objet du contrat doit être déterminable quantifiable, mesurable (Exemple : vente
au prix du marché à la date de la livraison).

L’objet du contrat doit et être dans le commerce et licite c’est-à-dire conforme aux
lois. (les organes humains et drogue sont illicites).

L’article 57 du DOC énonce que seuls «les choses, les faits et les droits incorporels qui
sont dans le commerce peuvent...former objet d’obligation..... ».

L’objet peut être futur. (Exemple : vente d’un immeuble à construire).

4) La ou les causes du contrat

La cause est le pourquoi du contrat, le motif qui conduit chaque partie à contracter.
Elle doit être certaine et licite, c’est-à-dire conforme aux lois. (Article 6 et 64 du DOC).

84
 5) Le prix dans le contrat de vente

Il s’agit d’un des éléments essentiels du contrat de vente. Il représente le montant

monétaire versé en échange d’un bien ou d’un service.

Pour être valable, le prix au contrat doit être déterminé ou déterminable. A défaut,
le contrat de vente encourt la nullité absolue.

Le prix doit être réel. (Pas fictif) (Pas d’échange, pas de donation), sérieux, il ne peut
être simulé ni dérisoire.

Le principe, le prix est généralement fixé librement par les parties. En général, c’est
le vendeur qui le fixe. Parfois c’est l’acheteur seul qui le détermine cas de la vente
aux enchères.

Le prix peut être fixé par référence aux prix du jour, au prix légal. Il peut être fixé par
un tiers (un mandataire choisi par les parties).

L’Etat peut intervenir pour fixer le prix de certaines marchandises, soit par la
technique normal, soit par la technique du prix minimal ou maximal (par exemple
pour : essences, médicaments, électricité, gaz…).
Aussi, la loi impose une information et une transparence sur le prix de vente dans les
contrats conclus entre professionnels et consommateurs (affichage et publicité des
prix).
Dans certains types de contrats, le juge peut réviser des prix qui lui paraissent
disproportionnés
Le prix peut prendre des dénominations variables suivant le type de contrat. On parle
de prix dans la vente, d’honoraires dans certains contrats de louage d’ouvrage,
de loyer dans le bail, de salaire dans le contrat de travail, de primes dans le contrat
d’assurance ou encore d’intérêts dans le prêt.

Remarque : L'offre d'une caution ou autre sûreté ne peut tenir lieu de paiement du
prix (Article 504 du DOC).

III-La nullité des contrats de vente

Lorsque les conditions de validité ne sont pas respectées, le contrat peut être annulé
par un juge. Le contrat est alors considéré comme n’ayant jamais existé, et chaque
partie doit restituer ce qu’elle a reçu.

Mais il faut distinguer nullité absolue et nullité relative.

La nullité absolue protège l’ordre public et les bonnes mœurs. (Objet ou cause illicite,
non-respect des formes solennelles d’un contrat…).

La nullité relative protège l’intérêt particulier de certaines personnes : (incapables,

victimes d’un vice du consentement…).

85
Que la nullité soit absolue ou relative, les effets sont identiques.

I- Les conditions de forme du contrat de vente

Il n’y a pas de conditions de forme pour la vente commerciale car c’est un contrat
consensuel qui est valable du seul fait de l’échange de volonté. L’article 230 du DOC
stipule «Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont et
ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou dans les cas prévus
par la loi».
Les exigences de forme qu’on rencontre n’apparaissent que comme des exceptions
à ce principe.
Exemples : Un écrit est obligatoire pour la validité du contrat de vente d’un bien
immobilier ou de location gérance ou de nantissement d’un fonds de commerce et
cession de brevets).

Mais dans la majorité des cas l’écrit est exigé, non pour la validité du contrat mais
pour une question de preuve.

Le formalise se traduit le plus souvent par un écrit (sous-seing privé ou notarié) ou par
la remise de la chose (Contrat réel : exemple le contrat de prêt).
La vente entre particuliers (vente civile) est un contrat formel. Il faut un contrat
écrit.

II- Les caractéristiques du contrat de vente

1- Un contrat consensuel

Le contrat de vente est soumis au principe du consensualisme.

Le consentement est formé par la réunion de :
L’offre : qui doit être générale et impersonnelle ou faite à une personne
indéterminée,
L’acceptation : qui peut être expresse ou tacite.

L’écrit n’est pas obligatoire, sauf pour certains contrats comme le cas de la vente
d’immeubles. Toutefois, depuis la promulgation de la loi n° 6/99, un écrit est exigé
pour des raisons fiscales. Il s’agit de la facture.

En matière de vente internationale, l’offre s’appuie sur un document écrit : la facture

pro forma. Elle est considérée comme un devis qui reprendrait tous les éléments
d’une facture commerciale permettant à l’acheteur de prendre connaissance des
spécificités de l’offre. Cette facture engage la responsabilité et fixe les obligations
du vendeur.

2- Un contrat synallagmatique

Le contrat fait naitre des obligations réciproques à la charge des deux parties dès sa
86
conclusion qui sont à la fois débitrice et créancière.

Remarque : à ne pas confondre le contrat unilatéral avec l’acte unilatéral. Le

contrat unilatéral résulte bien de la volonté des parties, mais il n’engendre
d’obligations juridiques qu’à la charge de l’une des parties. (Exemple : Le contrat de
prêt. Le créancier (ici le prêteur) n’a aucune obligation juridique envers le débiteur
(L’emprunteur) qui est tenu de rembourser le prêt, d’honorer sa dette.

3- Un contrat à titre onéreux

Il existe une contrepartie évaluable en argent au transfert de propriété à la

délivrance de la chose, ce qui le différencie de la donation ou du prêt.

4- Un contrat commutatif

Le contrat commutatif est un contrat à titre onéreux par lequel les parties s’engagent
réciproquement à fournir à l’autre partie une contrepartie déterminée et
équivalente (le contrat de vente et le contrat de louage).
Les avantages réciproques des parties sont susceptibles d’être évalués dès la
conclusion du contrat.

5- Un contrat à exécution instantanée

Les obligations des parties s’exécutent en une seule fois. Il cesse de produire effet
dès l’exécution des prestations.

6- Un contrat Non «intuitu personae»

Le contrat n’est pas conclu en considération de la personne des parties.

III- Les effets du contrat de vente

L'effet principal du contrat de vente est le transfert de la propriété du bien vendu et

des risques correspondants du patrimoine du vendeur au patrimoine de l'acheteur.

1- Transfert de la propriété et des risques

Pour rappel, aux termes de l’article 478 du DOC, la vente est parfaite entre les parties,
dès qu’il y a consentement des parties :
✓ L’un pour vendre ;
✓ L’autre pour acheter.
Et qu’ils sont d’accord :
✓ Sur la chose ;
✓ Sur le prix ;
✓ Et sur les autres clauses du contrat.

Le principe l’acheteur devient immédiatement propriétaire de l'objet du contrat dès

87
qu’on est convenu de la chose et du prix, même s’il n’y a encore eu ni livraison, ni
paiement. Toutefois, dans la pratique il y a un certain nombre d'exceptions à ce
principe.
Ainsi, si ce principe s’applique facilement dans le cas où l’objet de la vente est un
corps certain (sauf accord contraire des parties, ou bien le transfert est subordonné
à l'exécution d'une condition ou d'un terme), il est moins applicable pour une «chose
de genre». Il n’interviendra que lorsque cette dernière sera individualisée. (par
exemple 50 kg de pommes, 100 moutons, 1000 barils de pétrole, 10 000 kWh
d'électricité ou encore 100 m3 de gaz).

Pour rappel :
Une marchandise est qualifiée de corps certain dès lors que les parties auront
procédé à son individualisation. Autrement dit, c’est aux parties de procéder à la
détermination de la marchandise, objet du contrat. (une voiture, un réfrigérateur, un
bijou, etc.).

Une chose de genre est une chose non individualisée qui se pèse, se mesure ou se
compte. Elle se détermine uniquement par ses caractéristiques et sa quantité.
(Exemple d’une quantité de riz ou de blé).

Les risques (pertes et détériorations) liés à cet objet sont transférés en même temps
que la propriété (Article 491 du DOC). Le nouveau propriétaire (l’acheteur) devant
immédiatement les assumer.
o Les impôts, contributions, et autres charges qui pèsent sur la chose vendue,
o Les frais de conservation.
Toutefois, l’article 494 du DOC prévoit que si la vente est faite «à la mesure, au
compte, à l’essai, sur dégustation ou sur simple dégustation» tant que la chose
vendue n’a pas été «comptée, mesurée, jaugée, essayée, dégustée, examinée ou
agréée par l’acheteur ou par son représentant», c’est le vendeur qui supporte seul
les risques liées à la chose, même si la chose est déjà entre les mains de l’acheteur,
jusqu’à l’individualisation du bien.

Aussi, en pratique, il arrive que l'objet du contrat de vente soit remis entre les mains
de l'acheteur bien que ce dernier n'ait pas totalement réglé le prix, (exemple des
biens en livraison, remise des clés). Ou encore, il est fréquent que l'objet du contrat
de vente soit transféré entre les mains de l'acheteur que postérieurement à la
conclusion du contrat.
En tout état de cause, si le bien objet du contrat venait à être détruit avant la livraison
du produit il faudra savoir si ledit bien est un corps certain ou bien une chose de
genre non individualisée. Dans le premier cas le vendeur n’aura pas l’obligation de
s’exécuter. Par contre, dans le second cas le vendeur devra supporter entièrement
la destruction du bien.
En vertu des dispositions de l’article 496 DOC, la chose vendue voyage aux risques
du vendeur jusqu'à réception par l’acheteur, ce qui revient à dire que le vendeur
supporte le risque du transport.

Il est souvent inséré dans les contrats de vente, où le bien n'est pas délivré en même
88
temps que le droit de propriété, une clause de réserve de propriété.

• La clause de réserve de propriété : Elle permet au vendeur de conserver le

droit de propriété sur la chose vendue jusqu'au complet paiement, (exemple :
en cas de paiement fractionné).

Dans la procédure de redressement judiciaire, le propriétaire peut revendiquer

un bien vendu dans le délai de trois mois de la date du jugement d’ouverture
si la chose revendiquée est encore dans les locaux de l’acquéreur.
Cette clause doit être écrite et être établie au plus tard au moment de la
livraison.

Si le bien vendu est détruit ou abimé, en principe, le dommage subi par la chose
vendue est à la charge de l’acquéreur. Mais cette règle et inadaptée et les parties
peuvent convenir d’insérer dans le contrat une clause de dissociation :

• La clause de dissociation : Le transfert de risque se fera après le transfert de la

propriété quand la livraison du bien a lieu après la signature du contrat sur une
chose future. Le vendeur assume toujours le risque alors que le transfert de
propriété est déjà intervenu.

Le principe de l’effet relatif du contrat signifie que le contrat ne peut engendrer

d’obligation qu’au profit ou à la charge des parties contractantes. «Les obligations
n’engagent que ceux qui ont été partie à l’acte : elles ne nuisent point au tiers et
elles ne leur profitent que dans les cas exprimés par la loi», (L’article 228 du DOC).
Toutefois, ce principe connaît quelques exceptions :
Exemples :

▪ L’acquéreur d’un fonds de commerce n’est pas tenu des dettes du cédant,
même relatives à l’exploitation du fonds.

▪ Le contrat de bail : si le propriétaire décède ou vend l’appartement, le contrat

est opposable aux héritiers ou à l’acheteur.

▪ Le contrat de travail : l’acquéreur d’un fonds de commerce ou d’une

entreprise est tenu de respecter tous les contrats de travail passés par son
prédécesseur.

▪ Le contrat d’assurance, si la chose est transférée, l’assurance continue de

plein droit.

2) Les obligations réciproques des parties

a) Les obligations générales du vendeur

La vente est un contrat synallagmatique mais qui met à la charge du vendeur plus
d’obligations qu’à la charge de l’acheteur.
89
Le vendeur a deux obligations principales :

Le vendeur est tenu d'une obligation de délivrance conforme

(articles 499 à 531)

Le vendeur est tenu de délivrer la chose objet du contrat entre les mains de
l'acheteur et selon les modalités incluses au contrat tant en ce qui concerne le
respect de :
➢ La quantité : Les usages déterminent valablement la valeur des unités
employées (tonne, baril, …) ;
➢ La qualité : elle doit être loyale, sauf si le contrat est plus précis. Tel est le cas
des ventes sur échantillon, des ventes subordonnées à l’agréage ou à l’essai
par l’acheteur.
➢ Le temps de livraison convenu.
L’article 512 DOC stipule que « La chose doit être délivrée dans l'état où elle se
trouvait au moment de la vente ». Le vendeur ne peut donc changer ou modifier la
chose vendue.

La délivrance doit porter aussi sur les accessoires de la chose vendue y compris les
éléments nécessaires à son utilisation (mode d'emploi, manuels d’utilisation et de
maintenance d’une machine, les documents administratifs). (Article 516 DOC).

Le vendeur est tenu d'une obligation de mise à disposition de la

chose

En ce qui concerne le lieu de délivrance, l’article 502 du DOC prévoit que la

délivrance doit s’effectuer au leu où la chose vendue se trouvait au moment du
contrat, sauf convention contraire des parties.

Pour la date de délivrance, le principe est posé par l’article 504 du DOC, « La
délivrance doit se faire aussitôt après la conclusion du contrat, (sauf les délais exigés
par la nature de la chose vendue ou par l'usage). Toutefois, il faut distinguer selon la
modalité de la vente :

Il existe différentes modalités de la vente :

• La vente en disponible : elle est suivie d’une livraison immédiate, les usages ne
permettent qu’un bref délai.

• La vente à livrer : la délivrance est différée jusqu’au moment où la chose

vendue parvint à l’acheteur.

• La vente à l’essai : sous condition de restitution

Pour le comment délivrer la chose vendue, la délivrance s’effectue par le

délaissement de la chose vendue et sa prise de possession par l’acheteur. L’article
500 du DOC détermine plusieurs modalités.

90
Exemples :

La mise à disposition d'un immeuble s'effectue par la remise de la clé ou du titre de

propriété à l'acheteur.
La mise à disposition d'un bien meuble, l'acheteur doit aller chercher la chose au
lieu où elle se trouve (en général chez le vendeur).

En cas de manquement au respect des règles de livraison de la chose vendue, le

vendeur commet une faute et cela peut entraîner la résolution du contrat,
l'exécution forcée ou encore le versement de dommages intérêts.

Le vendeur est tenu d'une obligation de garantie de la chose (Article

532 à 575)

La garantie que le vendeur doit à l’acheteur comprend deux objectifs distincts :

Le premier est de garantir la jouissance paisible de la chose (que l'on appelle aussi
la garantie d'éviction). Cette éviction se trouve quand l’acheteur est troublé dans
la possession de la chose par un tiers exerçant sur cette chose un droit antérieur à
la vente.
Il y a éviction (Article 532 du DOC) :
o Lorsque l'acquéreur est privé en tout ou en partie de la possession
de la chose ;
o Lorsqu'il ne réussit pas à en obtenir la possession contre un tiers
détenteur ;
o Lorsqu'il est obligé de faire un sacrifice pour la délivrer.

Aux termes de l’article 538 du DOC, l'acheteur qui a souffert l'éviction

totale de la chose sans qu'il y ait eu, de sa part, reconnaissance du droit
de l'évinçant, a le droit de se faire restituer :
o Le prix qu'il a déboursé et les loyaux coûts du contrat ;
o Les dépens judiciaires qu'il a faits sur la demande en garantie ;
o Les dommages qui sont la suite directe de l'éviction. Article 539 :
L'acheteur a le droit de se faire restituer la totalité

Les parties peuvent convenir que le vendeur ne sera soumis à aucune

garantie. Cette clause n'a cependant pour effet que d'affranchir le
vendeur des dommages-intérêts, mais ne peut le libérer de l'obligation
de restituer, en tout ou en partie, le prix qu'il a reçu, si l'éviction
s'accomplit. (Article 544 du DOC).

Le second est de garantir l'absence de défaut de la chose vendue (appelé aussi

garantie des vices cachés)

Le vendeur garantit les vices de la chose qui en diminuent sensiblement la valeur, ou

la rendent impropre à l'usage auquel elle est destinée d'après sa nature ou d'après
le contrat. Les défauts qui diminuent légèrement la valeur ou la jouissance, et ceux
91
tolérés par l'usage, ne donnent pas ouverture à garantie. (Article 549 du DOC).

Cette garantie est fondée sur un mécanisme simple, si les défauts non apparents
de la chose vendue la rende impropre à son usage l’acheteur peut :

o Soit rendre la chose au vendeur et se faire restituer le prix au

moyen de l’action rédhibitoire.
o Soit conserver la chose vendue et se faire restituer une partie du
prix versé au moyen de l’action estimatoire.

La garantie est due de plein droit, même quand elle n'aurait pas été
stipulée dans le contrat. La bonne foi du vendeur ne l'exonère pas de
cette obligation.

Pour les délais d’exercice de l’action, selon la loi « Toute action résultant
des vices rédhibitoires, ou du défaut des qualités promises, doit être
intentée, à peine de déchéance :

o Pour les choses immobilières, dans les 365 jours après la délivrance ;

o Pour les choses mobilières et les animaux, dans les 30 jours après la
délivrance, pourvu qu'il ait été donné au vendeur l'avis dont il est
parlé à l'article 553.

Ces délais peuvent être prolongés ou réduits d'un commun accord par
les parties.

Remarque :

o L’action en garantie des vices cachés est transmise en cas de

revente, au sous-acquéreur qui peut agir, à son choix, contre son
vendeur ou le vendeur initial.

o Les clauses limitatives de garantie sont nulles, sauf si la vente est

conclue entre 2 professionnels de même spécialité.

Les obligations particulières du vendeur professionnel

De nombreuses obligations «accessoires» pèsent sur le vendeur: de sécurité, de

renseignement et de conseil.

o Obligation de sécurité

Le vendeur est responsable du dommage que la chose peut causer à son acquéreur
ou à un tiers (si les conditions d’utilisations ont été normales).
Cette garantie se distingue de la garantie des vices cachés dans le sens où elle n'est
pas soumise aux strictes conditions d'application de cette dernière. Il s'agit d'une
92
obligation de résultats, par conséquent, il n'est pas nécessaire de prouver une
quelconque faute de la part du vendeur. Le produit vendu ne doit pas être
dangereux même s'il est conforme à sa destination. Le vendeur peut aussi être
responsable du fait des produits défectueux qu'il a vendu. Il s'agit d'un régime global
de responsabilité (délictuelle et contractuelle) qui profite à toute personne ayant
subi un dommage de la part d'un produit défectueux.

Pour mettre en œuvre cette responsabilité, le demandeur doit prouver trois faits :
l'existence du dommage, le défaut du produit et le lien de causalité entre eux.
L'obligation de sécurité n'est pas spécifique au contrat de vente.

o Obligation d’information et de conseil

Le vendeur professionnel doit donner tous les renseignements sur les caractéristiques
essentielles du produit et sur son utilisation et conseiller utilement le client par rapport
à ses besoins (Exemple en matière informatique). Le statut de vendeur professionnel
est donc plus risqué qu’autrefois, il est désormais assimilé à un vendeur qui sait tout
de ses produits (ou qui «aurait dû tout savoir»).

Cette information doit figurer sur les documents précontractuels. On la retrouve

surtout dans le domaine des assurances, des banques, des concessionnaires
automobiles, etc.

Cette obligation incombant au vendeur n'est pas spécifique au contrat de vente,

mais inhérent au droit commun des contrats.

o Obligation de vendre

Le refus de vente est interdit, mais il faut distinguer s’il se produit :

➢ Entre consommateurs : il est passible d’une amende.

Le refus de vente peut être légitime :
o Quand il est conforme à la loi (Exemple : certains produits
pharmaceutiques qui ne peuvent être vendus sans ordonnances.
o Quand les produits sont indisponibles (rupture de stock).

➢ Entre professionnels :
Le refus de vente n’est pas interdit. Toutefois, lorsqu’une entreprise
considère que ce refus pour lui porter préjudice, elle peut demander
réparation devant la justice, dans le cadre des pratiques
discriminatoires. Elle peut aussi considérer que ce refus est
anticoncurrentiel et il peut alors faire l’objet de la procédure et des
sanctions applicables dans ce cas.

93
 b) Obligations de l'acheteur

Dans le cadre d’un contrat de vente, l’acheteur aussi est soumis à des obligations. Il
s’agit de l’obligation de payer le prix ainsi que l’obligation de retirer le bien.

Obligation du paiement du prix (Articles 576 à 584)

Il s’agit d’une condition nécessaire pour le perfectionnement du contrat de vente.

o Le prix et ses composantes :

L’acquéreur doit se libérer du prix convenu dans le contrat de vente et
ses accessoires entre les mains du vendeur lui-même ou à la personne
qu’il a mandatée.
Le prix peut également comporter d’autres composantes telles que les
frais de transport, les droits de douanes…

En principe, une fois le paiement effectué, l'acheteur est libéré de son

obligation. Toutefois, il se peut que la complexité de l'opération ou son
échelonnement dans le temps engendre des frais supplémentaires.
Exemple, lorsque la vente a donné lieu à l'établissement d'actes
notariés ou que des intérêts sont dus en raison du retard de paiement.

Les frais du paiement sont à la charge de l’acheteur (Article 577 du

DOC).

o Les modalités de paiement :

Le législateur prévoit que le paiement du prix est fait soit au siège de
l'activité du vendeur, soit au lieu de la livraison si le prix est payable
comptant ou si la livraison est effectuée contre remise de documents.
Aux termes de l’article 577 du DOC « L’acheteur est tenu de payer le prix
à la date et de la manière établie au contrat ; à défaut de convention,
la vente est censée faite au comptant, et l'acheteur doit payer au
moment même de la délivrance). Ainsi, sauf clause contraire dans le
contrat, la délivrance et paiement doivent se faire simultanément.
Toutefois, les parties peuvent prévoir que l'acheteur ne sera tenu de
payer le prix qu'après avoir examiné la marchandise et s'est assuré de sa
conformité.
L'examen préalable des marchandises constitue une protection pour
l'acheteur.
Aux termes de l’article 577 du DOC alinéa 1, « l'acheteur doit « payer au
moment même de la délivrance ». Ceci permet au vendeur de
bénéficier d’une double garantie en cas de non-paiement du prix lui
permettant d’obliger l’acquéreur de payer immédiatement, sinon il a
des actions auxquelles il peut recourir :

o L’action en paiement renforcée par le droit de rétention que le

vendeur utilisera comme garantie du paiement.
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 o L’action en revendication qui va remettre la partie dans
situation initiale

Obligation du retirement

L’obligation de retirement est le complément de l’obligation de délivrance et ses

modalités correspondent aux modalités de cette dernière.
Le retirement de la chose vendue se fait au moment de la conclusion du
contrat, sauf si les parties en décident autrement. L’acquéreur doit retirer la
chose vendue dans le lieu et la date fixés par le contrat de vente.
A défaut de retirement dans les délais, le vendeur peut mettre en demeure
l’acheteur. Il pourra aussi demander :
o L’exécution forcée ;
o Ou la résolution de la vente.

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