Droit Banque Islamique

Aspects de Droit Bancaire et du Droit des Assurance Tunisien 2017
Introduction
Les auteurs de droit dans leur grande majorité définissent le droit bancaire comme étant
l’ensemble des règles juridiques applicables aux opérations de banque et aux
établissements de crédit. Cette définition classique mais exhaustive dans sa teneur
met en relief les éléments essentiels qui composent le droit bancaire à savoir :
 Les règles juridiques qui représentent les sources de droit bancaire
 Les opérations de banque sur lesquelles portent ces règles juridiques
 Les établissements de crédit soumis à ces règles
La présentation détaillée de ces éléments permet d’édifier sur la consistance et la portée

du droit bancaire dont ci-après les plus marquantes.
 Le droit bancaire n’est pas un droit autonome : A la différence de la plupart des
matières juridiques régies par des dispositions spéciales qui leur sont spécifiques et le droit
commun qui leur sert de fondement, le droit bancaire est soumis à des règles de
différentes natures et portées. La diversité des sources s’explique par la complexité des
activités bancaires et financières qui touchent plusieurs domaines et pratiquement tous
les secteurs. En effet , l’établissement bancaire et l’établissement financier
interviennent dans le domaine des activités financières et économiques à travers le crédit
et le placement, celui des relations socioprofessionnelles à travers la bancarisation et la
gestion des comptes financiers, celui des affaires et des biens à travers la gestion des actifs
et du patrimoine .Par ricochet , les règles juridiques applicables à ces différents
domaines et à ces différentes activités sont applicables à l’activité bancaire à côté
naturellement de la réglementation propre à l’exercice de l’activité ( loi sur les
établissements de crédit ).
 Le droit bancaire s’appuie sur des règles professionnelles : Comme toute autre activité
professionnelle , la banque est régie par des règles sacro-saintes telles que la loyauté, le
respect du secret professionnel, la gestion des avoirs de la clientèle en bon père de famille,
la transparence .Ces règles de bonne conduite trouvent pratiquement leur consécration dans
chaque acte lié à l’ opération de banque et la relation bancaire .
Racem GASSARA
1
 Le droit bancaire s’appuie sur le relationnel : La relation avec le client est la pierre
angulaire de l’activité bancaire qui table sur la fidélisation de la clientèle à travers la qualité
des services et la satisfaction aux besoins . L’importance de l’élément relationnel dans
l’activité bancaire se justifie par le fait que la banque est un partenaire financier qui gère les
avoirs du public et apporte des concours à l’économie en puisant dans les dépôts de la
clientèle .Cette mission très sensible et délicate implique la confiance mutuelle et la sécurité
et à ce titre, la loi a mis en place des mécanismes appropriés.
En conséquence, l’originalité de la réglementation bancaire réside dans sa diversité et son
caractère épars. Elle puise son origine dans plusieurs textes de lois et s’appuie sur des
dispositions de différentes natures et portées.
Le texte de base est la loi la loi n° 2016 - 48 en date du 11 juillet 2016 relative aux Banques
et Etablissements Financiers. A côté de cette loi, l’activité bancaire est soumise, à des
sources spécifiques, au droit commun et à la législation commerciale
I - La loi la loi n° 2016 - 48 en date du 11 juillet 2016 relative aux Banques et

Etablissements Financiers:
Depuis sa parution en 1967, la réglementation bancaire a connu plusieurs
modifications. La dernière en date remonte à la loi n° 2016 - 48 en date du 11 juillet 2016
relative aux Banques et Etablissements Financiers qui a été au fait une refonte totale de la
législation en la matière à travers l’abrogation de la réglementation antérieure et la mise en
place d’une nouvelle réglementation.
Le but de cette refonte est l’actualisation de cette législation en fonction de l’évolution du
contexte et de la législation en vigueur d’autres domaines, son adaptation à
l’environnement économique et sa mise au niveau des standards et des normes
internationales.
Le 2 mai 2006 et en vertu de la loi n°2006-18, de nouvelles dispositions ont été ajoutées
essentiellement dans les domaines du contrôle interne et de l’amélioration de la qualité des
services.
Outre les dispositions relatives aux opérations de banque et ceux qui les accomplissent à
titre professionnel, la loi du 10 juillet 2001 relative aux établissements de crédit prévoit de
dispositions se rapportant :
Racem GASSARA
1
• au contrôle et à la gouvernance dans les établissements de crédit

• à la protection des déposants
• à la qualité des services
• à la médiation bancaire
• aux conditions d’exercice de l’activité bancaire et aux obligations du banquier.
A– Dispositions relatives aux opérations de banque et ceux qui les accomplissent à

titre professionnel
La loi 2001-65 introduit pour la première fois en droit tunisien la notion d’établissement de
crédit. Selon l’article 2 de la loi, l’établissement de crédit est celui qui accomplit à titre
professionnel des opérations de banque. Le caractère professionnel de son activité consiste
à accomplir ces opérations de manière habituelle et contre rémunération.
1-Les opérations de banque

Au sens de l’article susvisé, les opérations de banque sont :
• La collecte des dépôts
• L’octroi du crédit
• La mise à disposition et la gestion des moyens de payement
• L’intermédiation en matière de change
• Le conseil et l’assistance dans le domaine financier
• L’ingénierie financière
• La gestion d’actifs et de patrimoine
• Les prises de participation
L’établissement de crédit est le seul, sur la place financière, habilité à accomplir à titre
professionnel les opérations précitées. Toute autre personne s’adonnant à titre habituel à
des opérations de banque s’expose à des sanctions civiles et pénales. Mais il n’est pas
obligé de les accomplir toute. Il peut se passer de certaines opérations, notamment, celles
qui ne sont pas liées à l’intermédiation financière telles que l’ingénierie financière et la
gestion de patrimoine. Il peut limiter son activité aux opérations de base qui sont l’octroi
de crédit et la collecte des dépôts,
Mais il ne peut pas se passer de l’opération de prêt qui est la raison d’être de
Racem GASSARA
1
l’établissement de crédit.
La loi interdit à l’établissement de crédit de s’adonner directement et à titre habituel à des
opérations qui ne relèvent pas du domaine bancaire telles que la bourse, l’assurance ou
l’immobilier. Il ne peut s’y adonner qu’exceptionnellement, de façon limitée dans le
temps, ou indirectement à travers des filiales et des participations.
Ainsi, il est permis à la banque de procéder ponctuellement à la vente d’un fonds de
commerce lui appartenant, à l’acquisition, dans le cadre d’une opération de recouvrement,
d’un immeuble et sa revente au prix du marché. Il lui est également permis de créer des
filiales spécialisées dans des activités non bancaires telles que la bourse et l’assurance .
2- Catégories d’établissements de crédit :

Les établissements de crédit sont de deux catégories : la banque universelle et
l’établissement financier.
a) La banque universelle
Une banque universelle dite aussi « banque à tout faire » est celle qui est habilitée à
accomplir toutes les opérations de banque sans distinction ni restriction. Avant la
promulgation de la loi du 10 juillet 2001, les banques au moment de leur constitution devait
choisir entre le statut de banque de dépôt (banque commerciale) ou de banque de
développement (banque d’investissement). L’agrément qui leur était délivré diffère selon le
statut choisi. Suivant le type d’agrément sollicité elles ne pouvaient accomplir que les
activités qui leur étaient autorisées dans l’agrément et qui sont
- Pour le cas des banques de dépôt:
• la collecte des dépôts,
• l’octroi de crédit à court terme
• et sous certaines conditions l’octroi du crédit à moyen terme et la gestion des
crédits à long terme en vertu de conventions de rétrocession
- Pour le cas des banques de développement :

• l’octroi de crédit à moyen et long terme et participation dans les projets
d’investissement.
Racem GASSARA
1
En vertu de la nouvelle législation, cette distinction entre banques de dépôt et banques de

développement a été supprimée. Les banques sont désormais en mesure d’accomplir tous
genres d’opérations bancaires, d’intervenir dans tous les domaines et d’opérer sur tous les
marchés.
Sur le plan réglementaire, la vocation universelle s’est manifestée par l’institution de
l’agrément unique alors que sous l’empire de la législation antérieure, l’agrément était
spécifique soit à des activités bancaires commerciales soit à des activités bancaires
d’investissement.
Au niveau des attributions, la banque universelle est habilitée à accomplir toutes les
opérations de banque.
b) l’établissement financier
A côté de la banque universelle, l’établissement financier fait partie de la catégorie des
établissements de crédit. Mais à la différence de la banque, l’établissement n’est pas
autorisé à collecter les dépôts. Hormis cette restriction, il peut accomplir toute autre
opération de banque. «les établissements de crédit comprennent les banques et les
établissements financiers. Seules, les banques sont habilitées à recevoir du public des
dépôts».
Dans la pratique, il existe plusieurs types d’établissements financiers .Les plus connus sont:
• les compagnies de leasing qui sont spécialisées dans le crédit –bail
• les sociétés de factoring qui accordent des avances sur facture et prennent en
charge le suivi et le recouvrement des créances professionnelles.
• les banques d’affaires qui assurent principalement la gestion des actifs ,
l’ingénierie financière et l’assistance aux entreprises .
B – Dispositions relatives à la qualité des services

La loi a prévu trois mesures rentrant dans le cadre de l’amélioration de la qualité des
services bancaires et financiers. Il s’agit de l’obligation d’assurer des services bancaires
de base, de conférer à l’organisation les attributs de la qualité et d’établir une convention
écrite de gestion du compte.
Racem GASSARA
1
1- Assurer des services bancaires de base :

Les services bancaires de base sont ceux que l’établissement doit obligatoirement
dispenser. Ces services sont définis en vertu du décret 2006-1880 du 10 juillet 2006.
Selon ce décret, les services de base sont :
• la gestion et la clôture du compte
• la délivrance d’un relevé d’identité bancaire (RIB) et son inscription sur tout relevé
bancaire
• l’envoi d’un relevé des opérations effectuées sur le compte à l’adresse déclarée à la
banque
• la domiciliation des effets de commerce et des virements bancaires
• la réalisation des opérations d’encaissement de chèques et de virements bancaires et
postaux
• la réalisation des payements sous forme de virements, prélèvements ou sous tout
autre forme
• la réalisation des opérations de dépôt et de retrait de fonds en espèces
• la délivrance d’une carte bancaire
On peut constater à travers cette énumération que les services bancaires de base
concernent la plupart des opérations de fonctionnement de compte depuis son ouverture
jusqu’à sa clôture et s’étendent, à l’envoi du relevé mensuel et la délivrance de la carte
bancaire. Elle ne comprend pas les ouvertures de comptes qui sont facultatives pour
l’ensemble des comptes à l’exception du compte de chèques à propos duquel l’article
410 du code de commerce dispose que « l’établissement bancaire doit ouvrir le compte
à tout client qui le lui demande ».
S’agissant de la délivrance des moyens, cette opération de banque représente un service
obligatoire permettant au client de disposer de ses fonds et avoirs et de réaliser des
transactions financières. La seule exception concerne le chéquier dont la délivrance est
strictement interdite pour les clients qui sont interdits de chéquiers et facultative dans les
autres cas (article 410 du code de commerce).
2 - Conférer à l’organisation les attributs de la qualité :

A cet effet, la loi prescrit les mesures suivantes :
Racem GASSARA
1
 Fixer par écrit les délais d’exécution des opérations

Les opérations bancaires courantes au profit de la clientèle sont de trois catégories :
• Les opérations de caisse (payements, retraits, transferts, virements….)
• Les opérations de crédit
• Les réclamations et demandes de renseignements
En ce qui concerne les délais d’exécution des opérations de caisse, la Banque Centrale en
vertu de sa circulaire 91-22 du 17 décembre 1991 portant réglementation des conditions de
banque fixe des date- valeur applicables aux différentes opérations de débit et de crédit
Pour ce qui concerne les opérations de crédit, la circulaire de la BCT n° 2006-12 du 19
octobre 2006 sur la qualité des services bancaires prévoit des délais maximums de réponse
variant entre 5 et 20 jours selon la nature de la demande. Quant aux réclamations des
clients, la banque dispose d’un délai de 15 jours pour y répondre. Passé ce délai, le client
pourra saisir le médiateur.
 Délivrer une décharge et répondre par écrit à toute demande reçue du client
La loi dispose que la banque doit délivrer une décharge et répondre par écrit à toute
demande provenant du client. Ces dispositions ont été expressément reprises dans le
cadre de la circulaire susvisée de la Banque Centrale de Tunisie.
C- Conditions d’exercice de l’activité bancaire et obligations du banquier

A côté des dispositions sus-spécifiées, la loi sur les établissements de crédit prévoit des
dispositions relatives aux conditions d’exercice de l’activité bancaire et des dispositions se
rapportant aux obligations du banquier.
En ce qui concerne les conditions d’exercice de l’activité, la loi impose à l’établissement
de se doter d’un capital minimum et lui prescrit l’adoption de la forme d’une société
anonyme. En outre, il doit lui être délivré un agrément par le Ministre des finances sur avis
de la Banque Centrale de Tunisie.
Pour ce qui concerne les obligations, le banquier doit se conformer aux normes de
gestion prudentielle et aux règles de gouvernance instituées. Il doit se conformer aux
Racem GASSARA
1
obligations déontologiques et notamment le respect du devoir de discrétion ( respect du

secret bancaire). En dehors de la loi sur les établissements de crédit, le banquier est soumis
à d’autres obligations prévues dans des textes spécifiques tels que la réglementation des
changes, la loi sur la protection des données personnelles et la législation sur les
activités d’investissement. Le non-respect à ces obligations l’expose à des sanctions de la
part de la Banque Centrale qui est habilitée à exercer toute sorte de contrôle sur
l’établissement de crédit.
II– Les circulaires de la Banque Centrale de Tunisie :

La banque centrale de Tunisie est l’autorité de tutelle des banques et établissements
financiers. A côté de l’émission de la monnaie, en sa qualité d’Institut d’Emission, la
Banque Centrale de Tunisie a trois missions essentielles.
Une mission de régulation qui consiste à intervenir sur le marché monétaire pour
assurer son équilibre et son bon fonctionnement. .Dans le cadre de cette mission la
Banque Centrale procède à des ponctions et des injections de fonds en fonction de la
situation du marché et de la politique économique de l’Etat. Elle peut réviser les
conditions du crédit et les taux directeurs selon les besoins et les contraintes.
Une mission de supervision qui consiste à contrôler l’activité des établissements de crédit
et les sanctionner en cas de contravention à la loi.
Une mission d’encadrement qui consiste à fournir des instructions et à réglementer les
activités bancaires et financières.
Le pouvoir réglementaire de la Banque Centrale qui correspond à la mission
d’encadrement comprend les circulaires , les notes et les instructions générales et
particulières .. Les circulaires de la Banque centrale sont de 3 catégories :
• circulaires à caractère réglementaire
• circulaires à caractère organisationnel
• circulaires à caractère interprétatif
1-Les Circulaires à caractère réglementaire :

A ce titre, la Banque centrale intervient sur délégation du législateur pour fixer des normes
et
Racem GASSARA
1
instituer des procédures. Les circulaires édictées à ce titre constituent un prolongement de

la loi et par voie de conséquence ont la même valeur que la loi et constituent une source
de droit bancaire. Les établissements de crédit sont tenus de s’y conformer et le juge en
tient compte dans le cadre de l’application de la loi.
Parmi les domaines dans lesquels la Banque Centrale est habilitée à intervenir, en
application de la loi, nous citerons les domaines suivants :
- En matière de monnaie et de politique monétaire ( art.33 de la loi 58-90 portant statut de
la Banque Centrale de Tunisie)
-En matière de change ( article 3 du code de la législation des changes et du commerce
extérieur)
- En matière de gestion prudentielle ( article 23 de la loi du 10 juillet 2001)
Dans certains domaines spécifiques, la Banque Centrale est chargée d’édicter des
règlements d’application ( fixation des modalités de détermination du TEG relatif
aux crédits bancaires en application de la loi du 16 juillet 1999 ) .
2- Circulaires à caractère organisationnel :

Par ailleurs et en vertu de son pouvoir de supervision et de contrôle des activités bancaires
et financières, la Banque Centrale est autorisée à fournir des instructions aux banques et
établissements financiers dans le cadre de l’organisation de leurs activités et du
fonctionnement de services. Les établissements de crédit sont tenus de s’y conformer
car il s’agit de circulaires à caractère organisationnel rentrant dans le cadre de la
supervision du secteur et de l’encadrement des activités bancaires et financières.
3- Circulaires à caractère interprétatif :

La Banque Centrale peut également diffuser des circulaires interprétatives pour la
facilitation de l’application de la loi ( loi sur les chèques ).Ces circulaires n’ont pas la
force d’une loi et ne constituent pas une source du droit bancaire .Le banquier doit en tenir
compte pour éviter les risques d’erreurs au niveau de l’application et de l’interprétation
mais sur le plan juridique, les tribunaux n’en tiennent pas compte.
III - Lois spéciales
Racem GASSARA
1
L’activité bancaire et financière est régie par des lois spéciales relatives à certaines
opérations bancaires dont il convient de citer :
1- La loi du 15 juillet 1999 relative aux taux d’intérêts :

Selon cette loi amendée par la loi du 4 août 2008, le taux d’intérêt applicable au moment de
l’octroi du prêt ne doit pas dépasser le cinquième du taux effectif moyen pratiqué au
cours du semestre précédent par les établissements de crédit pour des crédits de même
nature . Ce taux comprend les intérêts, les commissions et tout autre élément rentrant dans
le cadre de la rémunération de l’établissement du crédit. Il est qualifié de taux effectif global
(TEG) .
Le taux effectif moyen est déterminé semestriellement par la Banque Centrale de Tunisie et
donne lieu à la publication d’un arrêté du Ministre des Finances. La détermination du
taux effectif moyen s’effectue à partir des taux effectifs pratiqués par les banques et les
établissements financiers. Ces derniers doivent, tous les semestres, communiquer les taux
qu’ils appliquent aux crédits accordés à leurs clients. Ils doivent, en outre, mentionner
dans tout écrit constatant un acte de prêt le taux effectif global qui lui est appliqué.
Les modalités de calcul du taux effectif global et ses composantes sont fixées par le décret
du 21 juillet 2000 et précisées par circulaire de la Banque Centrale du 17 mars 2000.
Lexique spécifique :
♦ Notion de TEG :En vertu de l’article 2 de la loi du 15 juillet 1999, le taux effectif
global comprend à côté des intérêts, les commissions et les frais et toute rémunération au
titre du prêt.
♦ Notion de TEM :Les banques sont appelées à communiquer à la Banque Centrale de
Tunisie, à l’expiration de chaque semestre, les taux effectifs globaux qu’elles appliquent
aux différents types de prêts pour le semestre considéré . La moyenne arithmétique de ces
taux forme le TEM pour le semestre à venir et fait l’objet d un arrêté du ministre des
finances publié au Journal Officiel de la République Tunisienne ( JORT ).
♦ Notion de seuil de taux excessif Le TEM majoré du 1/5ème représente le taux du

seuil excessif.
En cas de dépassement du seuil, le prêteur s’exposera à une peine d’emprisonnement de 6
Racem GASSARA
1
mois et une amende de 3 mille à 10 mille dinars à côté de sa condamnation à la restitution

à l’emprunteur de l’excédent perçu majoré de l’intérêt légal.
2-La loi du 11 mai 2000 relative au titre de crédit :
Le titre de crédit est l’acte qui fait constater le montant du crédit accordé et les échéances
de remboursement. Sa validité est subordonnée à l’existence d’un certain nombre de
mentions obligatoires et l’insertion de l’échéancier dans le titre. Le titre de crédit est à la
fois un outil de mobilisation du crédit et un support de créance.
En tant qu’outil de mobilisation du crédit, il remplace les effets financiers. Ainsi, le client
au lieu de souscrire des effets représentant les échéances de payement, s il signera un
seul document mettant en relief les détails du crédit et les conditions de son
remboursement. Sous cet angle la loi du 11 mai 2000 présente l’avantage d’alléger la
gestion des portefeuilles de crédit et à en faciliter le suivi.
En tant que support de créance, le titre de crédit permet à la banque de s’en prévaloir pour
exiger le payement des sommes dues et à devoir. A noter à ce propose qu’à l’instar des
effets, le non payement d’une échéance entraîne l’exigibilité de tout le crédit y compris la
partie du crédit non encore échue. La faculté de déchéance du terme est explicitement
indiquée dans la loi.
3-La loi du 6 février 2001 relative au nantissement d’équipements professionnels :

En application des dispositions de cette loi, la constitution au profit d’une banque d’un
nantissement sur des équipements et des matériels professionnels en couverture d’un crédit
destiné à leur acquisition, lui procure un privilège spécial. En vertu de ce privilège, le
produit de liquidation des équipements et matériels financés, en cas de procédure
judiciaire de recouvrement, est remis au banquier prêteur après règlement de la créance
des salariés alors qu’en vertu de la procédure courante, la créance des salariés, des
organismes sociaux et celle l’Etat sont payables en premier lieu.
IV – Les dispositions de droit commun

Ces dispositions sont qualifiées de droit commun car elles sont de portée générale et
s’appliquent à tous les sujets de droit (personnes physiques et personnes morales). Elles sont
édictées dans le cadre du code des obligations et des contrats qui est la plus vielle
Racem GASSARA
1
législation en vigueur dont la date de promulgation remonte à 1907 et sont applicables au

domaine des contrats et des responsabilités civiles dès lors où il n’existe pas de
dispositions particulières.
Les dispositions du code des obligations et des contrats applicables aux banques et
établissements financiers concernent essentiellement le domaine des contrats et des
responsabilités civiles et s’étendent aux principes généraux de droit .
1-Domaine des contrats :

Dans le domaine des contrats, le code prévoit les conditions fondamentales de
formation des obligations contractuelles et les règles de leur exécution .
En ce qui concerne la validité des contrats, le législateur prescrit la réunion d’un certain
nombre de conditions sans lesquelles le contrat est nul et non avenu.
Les contrats qui remplissent l’ensemble des conditions requises doivent être exécutés par les
contractants. En cas de manquement de l’une des parties à ses engagements
contractuels, l’autre partie peut l’y contraindre par la voie judiciaire et demander la
réparation du préjudice.
2-Domaine des responsabilités civiles et contractuelles:

La responsabilité civile et contractuelle se déclenche en cas de manquement à une
obligation légale ou à un engagement contractuel ayant occasionné un préjudice à autrui.
Elle est civile lorsque la faute consiste en la violation d’une disposition légale (violation
du secret professionnel). Elle est contractuelle en cas de non respect des clauses du contrat
(inexécution ou exécution tardive du marché).
La commission de la faute et l’inexécution, la mauvaise exécution ou l’exécution tardive du
contrat donne droit à la victime de réclamer des dommages et intérêts en compensation de la
perte subie et du gain manqué.
V-Application de la législation commerciale

A côté du code des obligations et des contrats , l’activité bancaire est soumise aux
dispositions de la législation commerciale.
Les dispositions du code de commerce sont applicables aux commerçants , aux
Racem GASSARA
1
opérations et aux actes de commerce . Elles s’appliquent aux établissements de crédit

dans la mesure où ils ont la qualité de commerçant. En outre, le code de commerce
prévoit des dispositions relatives à des opérations bancaires .
1-L’établissement de crédit est une entreprise commerciale :

L’attribution de cette qualité découle essentiellement de la forme juridique que doit revêtir
l’établissement de crédit. En vertu de sa forme l’établissement de crédit doit
obligatoirement avoir la forme de société anonyme. Suivant l’article 7 du code des
sociétés commerciales, la société anonyme est commerciale par sa forme.
En conséquence de cette qualité, l’établissement de crédit est soumis aux obligations
prescrites à tout commerçant qui sont essentiellement l’immatriculation au Registre de
commerce et la tenue d’une comptabilité régulière.
2-Les opérations de banque réglementées dans le code de commerce :

Outre les principes et les règles applicables aux opérations et actes de commerce, le code
de commerce comprend des dispositions spécifiques à certaines opérations bancaires :
• les dépôts bancaires à savoir :
- les dépôts de fonds (articles 670 et suivant du code de commerce)
- le virement en banque (articles 678 et suivant du code de commerce)
• les opérations de crédit à savoir :
- les ouvertures de crédit ( articles 705 & 706 du code de commerce)
- les avances sur titre ( articles 707et suivants du code de commerce )
- nantissement sur titres (,articles 710et suivants du code de commerce)
- crédit documentaire (articles 720et suivants du code de commerce)
- L’escompte commercial ( articles 743 et suivants du code de commerce )
• Les chèques ( articles 346 et suivants du code de commerce)
• la location de coffre-fort (articles 698 et suivant du code de commerce)
• le contrat de compte courant ( articles 728 et suivants du code de commerce)
VI. Les obligations déontologiques fondamentales du banquier

A côté des obligations qui lui sont prescrites dans le cadre de l’exercice de ses activités, le
Racem GASSARA
1
banquier est soumis à des obligations essentielles et spécifiques qui sont le respect du
secret professionnel, l’obligation d’information et le devoir de non ingérence.
Ces obligations se justifient en raison des caractéristiques des relations bancaires et de la
nature de la profession qui implique pour le banquier la discrétion, la diligence, et la
loyauté.
I- Le secret bancaire
Cette obligation n’est pas spécifique au banquier . Elle est impartie à tout professionnel qui
dans le cadre de ses activités se voit confier des informations secrètes. La divulgation de
ces informations constitue au sens de l’article 254 du code pénal un délit exposant la
personne qui l’aurait commis à des sanctions corporelles ( 6 mois d’emprisonnement ) et
des sanctions pécuniaires ( amende ) . En outre, l’auteur du délit s’expose à des
responsabilités civiles consistant à réparer le préjudice occasionné à la personne au
détriment de laquelle la faute a été commise.
Qualifiée aussi d’obligation de confidentialité et de devoir de discrétion, l’obligation de
respect du secret bancaire est un des soubassement de l’activité du banquier en raison
de la multitude des informations qu’il reçoit et qui lui parviennent sur le client, sa situation
professionnelle et financière, son patrimoine et bien d’autres informations personnelles et
sensibles dont la communication au public peut nuire à la personne et à son entourage .
D’autre part, la relation bancaire basée sur la confiance et la loyauté . Le banquier est
en même temps un bailleur de fonds et un partenaire financier qui apporte à son client le
soutien dont il a besoin et lui prodigue l’assistance et le conseil nécessaire . Ce serait trahir
la confiance du client que de divulguer les informations qui lui sont communiquées par ce
dernier et celles recueillies dans le cadre des relations professionnelles .
La sacralisation du secret bancaire s’est traduite par l’insertion d’une disposition spécifique
dans la réglementation bancaire rappelant l’obligation et les sanctions applicables en cas de
commission du délit de divulgation du secret bancaire .
A – Personnes concernées
Suivant l’article 30 de la loi du 10 juillet 2001 sur les Etablissements de crédit « Il est
interdit aux membres du conseil d’administration, aux dirigeants , mandataires, contrôleurs
Racem GASSARA
1
et salariés, de divulguer les secrets à eux communiqués ou dont ils ont pris connaissance du
fait même de leur profession , sauf dans les cas permis par la loi et sous les sanctions
prévues par l’article 254 code pénal » .
La particularité de ces dispositions par rapport à celles qui figurent dans l’article 254 du
code pénal est d’avoir cité les personnes qui sont tenues du respect du secret professionnel à
savoir :
- les administrateurs (membres du conseil d’administration ou de surveillance
- les dirigeants ( PDG, Directeurs généraux ou membres du Directoire )
- leurs mandataires ( les cadres disposant de pouvoirs spéciaux et les sous
traitants)
- leurs contrôleurs (particulièrement les commissaires aux comptes )
- les salariés ( indépendamment de leur position )
L’autre particularité des dispositions de l’article 30 de la loi sur les Etablissements de
crédit, en comparaison avec celles qui sont prévues dans le code pénal, est l’extension du
domaine du secret bancaire à toute information portée à la connaissance de ces personnes et
non seulement celles qui sont communiquées dans le cadre des relations bancaires. Et ce,
à la différence de l’article 254 du code pénal aux termes duquel le secret professionnel
concerne uniquement les informations communiquées par le client.
Hormis ces particularités, les dispositions de la réglementation bancaire et celles du code
pénal au sujet de l’obligation de respect du secret professionnel sont analogues en ce qui
concerne les caractères de l’information couverte par le secret professionnel et les
exceptions.
B - Les caractères de l’information couverte par le secret professionnel

Le domaine du secret professionnel concerne toute information ayant un caractère
confidentiel, non susceptible de communication à autrui ou de divulgation au public .
L’information couverte par le secret professionnel doit revêtir la forme d’une information à
caractère professionnel.
1-Le caractère confidentiel de l’information couverte par le secret professionnel

Le but de l’obligation de respect du secret professionnel est de préserver l’information
Racem GASSARA
1
confidentielle dont la divulgation est de nature à nuire aux personnes sur lesquelles elle est
détenue . Celle-ci doit rester confidentielle c’est à dire qu’elle ne doit pas faire l’objet de
communication au autrui ou de divulgation au public . Une information confidentielle est
une information personnelle qui n’est ni publiée ni susceptible de publication .
En revanche, les informations qui sont déjà portées à la connaissance du public soit en
vertu d’une obligation légale soit par la volonté de la personne concernée , ne sont pas
protégées par le secret professionnel .
2-Le caractère professionnel de l’information couverte par le secret professionnel :

Généralement, les informations protégées par l’obligation de confidentialité sont les
informations professionnelles en l’occurrence celles qui sont communiquées au
professionnel dans le cadre de son activité professionnelle ( secret médical, secret de
l’enquête…) . Les informations reçues qui n’ont aucune relation avec l’activité
professionnelle, ne sont pas incluses dans le domaine du secret professionnel . Ainsi, le fait
pour un médecin de divulguer une information confidentielle sur la situation matrimoniale
du passion ( par exemple la séparation de corps ) ne constitue pas une violation du
secret professionnel car cette information ne rentre pas dans le cadre de son activité et le
médecin n’en est pas « dépositaire du fait de la profession qu’il exerce » .
Pour le cas du banquier, la situation est bien différente car toute information communiquée
à la banque présente un intérêt professionnel et a un impact sur les relations bancaires . Le
patrimoine du débiteur , la situation de son activité, sa situation financière et même le
mode de gestion sont des informations utiles et exploitables dans le cadre des activités
professionnelles . Il serait donc sans fondement d’en exclure certaines quels que soient
leur nature et son portée .
C -Les exceptions à l’obligation du secret professionnel :

Le devoir du secret professionnel n’est pas opposable à certaines personnes dont les
intérêts sont étroitement liés à ceux du client ou qui ont une mission se rapportant à la
gestion de ses affaires ( mandataires, tuteurs , administrateurs judiciaires ou co-titulaires
d’un compte joint ). Néanmoins, les associés quelle que soit l’étendue de leurs intérêts dans
la société ne peuvent accéder à l’information secrète s’ils n’ont le pouvoir de la représenter
Racem GASSARA
1
vis à vis de la banque . Il en est de même du conjoint et des proches quelle que soient les
relations parentales et intimes qu’ils peuvent avoir le client .
Les héritiers ne sont autorisés à accéder à la situation du compte et des engagements
que s’ils justifient leur qualité d’héritiers en vertu d’un acte officiel ( acte de notoriété après
décès délivré par l’autorité judiciaire ) .
Par ailleurs , l’établissement de crédit est délié de l’obligation de respect du secret
professionnel et doit communiquer l’information à l’autorité judiciaire et administrative
lorsque la loi l’y oblige .
Globalement, les exceptions à l’obligation du secret professionnel se présentent comme
suit:
4- Vis-à-vis des représentants et des ayants droit :

•En cas d’autorisation du client concerné soit pour une opération ponctuelle soit pour
l’ensemble des opérations entreprises dans le cadre des relations bancaires
•En cas de désignation d’un mandataire
•En cas de représentation légale en vertu de la tutelle ou d’une décision de justice
•En cas d’existence d’un compte joint, le secret professionnel n’est pas opposable au co-
titulaire du compte pour tout ce qui a trait au fonctionnement du compte et aux
engagements de l’autre partie sur le compte joint
5- Vis-à-vis des autorités de tutelle et de l’administration :

•En cas de contrôle exercé par la Banque Centrale dans le cadre de son pouvoir de
contrôle prévu dans l’article 32 de la loi sur les Etablissements de crédit . Ce contrôle
s’effectue « pièce par pièce et sur place » . Dans ce même cadre, les banques ont
l’obligation de fournir à la Banque Centrale tout document, tout renseignement et tout
justificatif permettant l’exécution de ces contrôles
•En cas de redressement fiscal ou de réclamation par l’administration fiscale de
renseignements sur les comptes de la clientèle ou de documents les concernant.
•Vis-à-vis de la commission tunisienne des analyses financières ( CTAF) dans le cadre de
la loi anti-blanchiment
•En cas d’une affaire en instruction ou d’enquête policière objet d’une commission
Racem GASSARA
1
rogatoire délivrée par le procureur de la République

•En cas de réquisition émanant des autorités judiciaires compétentes
•En cas de saisie –arrêt impliquant pour la banque l’obligation de déclarer au tribunal la
situation du compte
II- L’ obligation d’information

Parce que la banque est à la fois mandataire de son client et son partenaire financier et parce
qu’elle est chargée de la gestion du compte à travers l’exécution des opérations de caisse, le
suivi du recouvrement des instruments de payement et l’application des conditions de
banque, la plupart des auteurs ont insisté sur l’obligation d’information prescrite au
banquier. Le respect de cette obligation se justifie non seulement en raison de l’existence
d’un mandat mais aussi dans le but de permettre au client de disposer d’une connaissance
suffisante et précise des opérations enregistrées et de la situation du compte .
Cette obligation puise son fondement légal dans l’existence d’un mandat et dans les
usages de la profession bancaire. Elle est explicitement prévue pour le cas de l’envoi des
relevés de compte , des tarifs appliquées et des ouvertures de crédit .
A – Fondement légal de l’obligation d’information ( le mandat ) :

Les auteurs de droit expliquent l’obligation d’information par le fait que la banque est le
mandataire de son client . Aux termes des articles 1136 du code des obligations et des
contrats, le « mandataire doit rendre compte au mandant de sa gestion » . En matière de
relation bancaire, le banquier est mandataire de son client dans le seul domaine des
opérations de caisse . Sur la base du mandat, il est dans l’obligation d’informer le titulaire
du compte de toute opération enregistrée dans le compte et de tout ce qui a trait à son
évolution et à son fonctionnement. Mais en dehors des opérations de caisse où le banquier
agit en tant que mandataire de son client, l’obligation d’information ne lui est pas
opposable . Ainsi, la banque n’est pas tenue d’informer le client du sort de la demande de
crédit qu’il a présenté car dans ce domaine, celui du crédit, la banque n’agit pas en tant que
mandataire .
Dans le domaine de l’assistance et du conseil, la banque qui fournit le conseil n’agit pas
dans le cadre du mandat puisqu’elle n’est pas chargée d’accomplir des opérations pour le
Racem GASSARA
1
compte du client mais lui dispense un service qui rentre dans le cadre de ses activités
courantes . L’inadéquation du conseil prodigué dans ce domaine ne lui fait pas assumer de
responsabilités sauf dans les cas où elle aura garanti les résultats et dans les cas de fautes
lourdes et de dol de sa part . Mais en tout état de cause et quelle que soit l’étendue de la
responsabilité de la banque dans ce domaine , le conseil fourni ne rentre pas dans le cadre
de l’obligation d’information . En revanche, lorsque l’objet de la relation est la gestion de
patrimoine ou d’actif pour le compte du client, la banque agissant en tant que mandataire,
est soumise à l’obligation d’information .
L’obligation d’information ne se limite pas à la communication des données devant être
portées à la connaissance du client . Elle s’étend à l’exactitude de l’information
communiquée . Ainsi une fausse information communiquée au client , l’ayant induit en
erreur, est susceptible d’exposer la banque à des responsabilités civiles si par le fait de cette
information, le client , agissant de bonne foi, a pris des engagements à l’égard d’autrui (
émission d’un chèque sur la base du solde communiquée ) .
L’omission d’information constitue certes une faute de la part de la banque mais il est
difficilement envisageable dans la pratique que cette faute génère des responsabilités civiles.
le titulaire du compte qui a émis un chèque sans provision ne peut pas reprocher à la
banque le fait qu’il n’a pas reçu le relevé du compte puisqu’il lui incombe de s’assurer de
l’existence de la provision préalablement à l’émission du chèque . Le fait que le non
respect de l’obligation d’information n’est pas assortie de sanctions ni générateur de
responsabilités civiles à l’encontre de la banque, celle-ci s’est réduite dans la pratique à un
service que la banque doit dispenser aussi correctement que requis dans un intérêt purement
commercial. Si bien que dans les banques , l’information de la clientèle sur la situation du
compte en vertu de l’envoi périodique de relevés de compte est perçue dans le cadre de
l’amélioration de la qualité des services et de la fidélisation de la clientèle .
B – Les dispositions spécifiques édictées dans le cadre de l’obligation d’information

Outre les implications du mandat et les usages, l’obligation d’information à l’égard du
banquier fait l’objet de dispositions particulières en ce qui concerne l’envoi de relevés de
compte , la publication des tarifs et la notification des ouvertures de crédit .
Racem GASSARA
1
1 - Envoi mensuel des relevés de compte :

Cette obligation est prévue dans le code de commerce tant en ce qui concerne le compte de
dépôt de fonds qu’en ce qui concerne le compte courant . En ce qui concerne le compte
de dépôt de fonds, l’article 674 du code de commerce dispose que « tout compte doit
donner lieu au moins une fois par an et plus fréquemment si l’usage ou la convention le
veut , d’une copie du compte depuis le dernier arrêté » . Et pour ce qui concerne le compte
courant, l’article 731 du code commerce tel que modifié par la loi 2000-61 du 20 juin
2000 dispose ce qui suit « Sauf stipulations contraires, un extrait mensuel du compte est
adressé une fois par mois » .
La périodicité d’envoi du relevé de compte a été ramenée à un mois pour toutes les
catégories de comptes ( compte de dépôt et compte courant) et ce, en vertu de l’article 4 de
la circulaire BCT du 19 octobre 2006 relative à la qualité des services bancaires .
2-Publication des tarifs :

L’obligation de publication des tarifs bancaires est prévue dans la circulaire BCT 2001-
14 du 28 juillet 2001 qui prescrit aux établissements de crédit de mettre à la disposition du
public des dépliants indiquant les conditions débitrices et créditrices appliquées par
l’Etablissement et de les afficher dans toutes les succursales et agences .
3-Notification de la décision de crédit et de réponse par écrit aux demandes de

financement :
Dans le cadre de l’amélioration de la qualité des services bancaires, la loi sur les
établissements de crédit telle que amendée par la loi n°2006-19 du 2 mai 2006, prévoit
dans son article 31( bis)l’obligation pour les banques de répondre par écrit aux demandes
de financement . En cas d’acceptation , la réponse se traduit par la notification de l’accord
de principe .
III- Le devoir de non ingérence

A côté de l’obligation de confidentialité et de l’obligation d’information, le banquier est
soumis à un devoir de non ingérence qui revêt la même importance .
En effet, même en sa double qualité de bailleur de fonds et de partenaire financier, le
Racem GASSARA
1
banquier n’a pas le droit de s’immiscer dans les affaires de son client . Il ne peut pas lui
imposer une organisation, une restructuration ou une stratégie . Il ne peut pas non plus lui
imposer des formes de financement ni à plus forte raison l’obliger à effectuer des
opérations financières . Il a juste le droit de lui fournir le conseil quand il le juge utile et de
lui suggérer des solutions en fonction de sa situation financière et économique .
Dans la pratique, l’interdiction est contournée par les conditions contractuelles et des
pratiques détournées. La banque peut exiger des mesures avant la mise en place du crédit
(renforcement des fonds propres, restructuration de l’activité…. ) . De même et dans le
cadre de la surveillance du crédit, la banque se réserve le droit d’effectuer toute sorte de
contrôles et de vérifications pour s’assurer de la conformité de l’utilisation du crédit et de
l’évolution de l’activité.
Aperçu général sur la réforme du droit bancaire

Champ d’application de la loi n°2016-48 du 11 juillet 2016 relative aux banques et
établissements financiers abroge et remplace la loi n°2001-65 du 10 juillet 2001 relative aux
établissements de crédit.
Les banques et les établissements financiers demeurent soumis également aux dispositions
du Code des Sociétés Commerciales. Les banques et les établissements financiers non
résidents demeurent soumis également aux dispositions du code de prestations de services
financiers aux non résidents. Les sociétés de leasing demeurent soumises aux dispositions
de la loi n°1994- 89 du 26 Juillet 1994 relative aux sociétés de leasing.
La nouvelle loi s’apparente à un code bien que les textes qui organisent le secteur bancaire
et financier, demeurent toujours éparpillés.
Les objectifs de cette loi sont annoncés dans son article 1er. Il s’agit de l’organisation des
conditions d’exercice des opérations bancaires et le contrôle des banques et des
établissements financiers dans le but de préserver leur stabilité financière et de protéger les
déposants et les usagers des services bancaires. L’impératif de s’aligner sur la loi récente
relative à la Banque Centrale (Loi n°2016-35 du 25-04-2016, portant statuts de la Banque
Centrale de Tunisie).
Cette loi s’inscrit, en outre, dans le cadre des réformes structurelles préconisées par le FMI.
Racem GASSARA
1
Titre I : Les activités et les acteurs

1/ Les activités
Les opérations bancaires sont :
• La réception des dépôts du public
• L’octroi de crédits
• Le leasing • Le factoring
• La finance islamique : - Mourabaha, - Ijaraa, - Moutharaba, - Moucharaka, - Isstissnaa, -
Salam , - Wadaii istithmariya, (C’est la grande nouveauté par rapport à la loi de 2001, même
si certaines banques de la place (Al Baraka et Zitouna) pratiquaient déjà les opérations de
finance islamique dont le régime juridique n’était pas défini par le législateur. L’article 11
de la nouvelle loi a prévu dans un délai de 2 mois une circulaire de la BCT pour définir les
opérations de finances islamiques et déterminer leur mode et leurs conditions d’exercice. La
loi nouvelle a, cependant, pris le soin de définir dans ses articles 12 à 15 les opérations de
mourabaha , ijaraa ,Isstissnaa, ; Salam et Wadaii istithmariya, , en gardant le silence sur les
contrats de Moutharaba, et de Moucharaka, .
• La mise à la disposition de la clientèle et la gestion des moyens de paiement
Les opérations bancaires connexes sont :
• L’assistance, la gestion financière et l’ingénierie financière
• La constitution, le développent et la restructuration des entreprises
• La gestion de patrimoine et des actifs Les banques et les établissements financiers ne
peuvent exercer les services d’assurance, de micro-finance et d’investissement qu’à travers
des filiales (article 4). La nouvelle loi a réduit de 30% à 20% le taux maximum de
participation des banques dans le capital d’autres sociétés. Cependant, ce seuil n’est pas
applicable aux participations des banques dans le capital de sociétés qui exercent leurs
activités dans le secteur des services bancaires, d’intermédiation en bourse ou d’assurance.
Le plafond de 20% n’est pas non plus applicable aux participations des banques ou des
établissements financiers dans le capital de leurs filiales dans le cadre d’une assistance
logistique lorsque cette assistance revêt un caractère exclusif. La nouvelle loi confirme le
monopole en prévoyant que l’exercice à titre habituel des opérations bancaires est réservé
aux banques et aux établissements financiers.
Racem GASSARA
1
2/ Les acteurs
La nouvelle configuration des acteurs :
Loi n°2001-65 Loi n°2016-48

Etablissements de crédit Banques Etablissements financiers
Banques Etablissements financiers Factoring
- Leasing
- Banques d’affaires
- Etablissements de
paiement
Factoring Leasing Banques
d’affaires
Système de fenêtre (L’exercice des
opérations de la finance islamique par
les banques et les institutions
financières est subordonné à l’accord
de la BCT.) Finance islamique
Autorisation BCT
Les conditions d’accès à la profession pour l’exercice des opérations bancaires : Selon
l’article 24, l’agrément est nécessaire non seulement pour l’exercice des opérations
bancaires, mais, également pour les changements de catégorie (d’établissement financier à
banque par exemple) ou d’activité (du factoring au leasing ou à l’exercice d’une activité de
banque d’affaires ou d’établissement de paiement).
Le changement significatif de la structure financière est également soumis à agrément.
Racem GASSARA
1
L’agrément qui sous l’empire de la loi ancienne revêtait un caractère discrétionnaire et était
accordé par arrêté du ministre des Finances, sur rapport de la BCT (article 8 de la loi 2001-
65), est désormais de la compétence d’une commission des agréments présidée par le
Gouverneur de la BCT. (Articles 25, 26).
La composition de cette commission reflète une nouvelle politique législative marquée par
l’objectivité à travers la désignation de quatre membres indépendants désignés par le conseil
d’administration de la BCT parmi les experts intègres ayant une compétence éprouvée dans
le domaine bancaire, financier et économique. Le fonctionnement de cette commission est
entouré de certaines garanties. C’est ainsi qu’une obligation de motivation lui est imposée
en cas de refus d’agrément. La loi nouvelle consacre la mise en place d’une étape
d’agrément provisoire. En vertu de son article 30, cet agrément provisoire peut être délivré
au requérant, en attendant la réalisation des conditions requises pour l’obtention de
l’agrément définitif.
Concernant la forme de la société exigée, il s’agit toujours d’une société anonyme, mais la loi nouvelle a
augmenté le montant du capital minimum requis comme suit :
Catégorie Capital minimum

Loi n°2001-65 Loi n°2016-48
Banques 25 millions de dinars 50 millions dinars
Banques d’affaires et établissements de Banques d’affaires : 10 millions dinars
factoring 3 millions dinars
Etablissements de
factoring : 10
millions dinars
Etablissements de paiement 5 millions dinars
Autres Etablissements financiers 10 millions dinars 25 millions dinars
La nouvelle loi a crée aussi un registre des banques et des établissements financiers agréés.
Il s’agit d’une nouveauté tendant à instaurer une grande transparence en la matière. L’article
33 exige la tenue par la BCT d’un registre des banques et des établissements financiers
agréés. Ce registre qui doit être publié sur le site web de la BCT contient l’ensemble des
informations relatives aux établissements agréés (catégorie de l’établissement, siège social,
Racem GASSARA
1
liste des actionnaires, dirigeants sociaux etc…). Les banques et les établissements financiers
sont appelés à fournir à la BCT les informations et documents nécessaires pour
l’actualisation de ce registre. En outre, la loi n°2016-48 consacre les notions d’actionnaire
de référence et d’actionnaire principal. La notion d’actionnaire de référence existait déjà
dans la loi 2006-19 modifiant et complétant la loi 2001-65 (article 40). Selon l’article 27 de
la loi de 2016, l’agrément est soumis à l’appréciation de la qualité des actionnaires directs et
indirects et notamment de l’actionnaire de référence. De même, l’article 35 de la loi
nouvelle soumet à certaines conditions la cession totale ou partielle par l’actionnaire de
référence de ses actions. L’actionnaire de référence est défini dans l’article 102 comme étant
un ou plusieurs actionnaires liés par un pacte déclaré, détenant directement ou indirectement
une fraction du capital leur conférant la majorité des droits de vote ou le contrôle de la
banque ou de l’établissement financier. Quant à l’actionnaire principal qui est défini comme
étant celui qui détient au moins 10% du capital social (article 102 in fine), sa qualité est
également prise en considération tant lors de l’agrément que lorsque la situation financière
de la société appelle un soutien financier. Le gouverneur de la BCT peut lui enjoindre de
fournir un tel soutien, même si le manquement à cette obligation ne semble pas se traduire le
cas échéant par une exécution forcée sur son patrimoine.
Titre II : La gouvernance
La loi nouvelle prescrit aux banques et aux établissements financiers de se doter d’un
système de bonne gouvernance assurant leur stabilité et la protection des déposants, des
créanciers et des actionnaires. Les instruments juridiques mis en œuvre pour asseoir une
bonne gouvernance (Certaines règles relatives à la bonne gouvernance des établissements de
crédit sont actuellement régies par les dispositions de la circulaire BCT n° 2011-06. Les
établissements de paiement sont exclus de l’application des dispositions relatives à la
gouvernance des établissements financiers (article 20).) sont axés sur :
1/ Les organes d'administration

La nouvelle loi instaure un comité des nominations et rémunérations et ce en plus du comité
d’audit et du comité des risques. Le cumul des fonctions de membre du comité de l’audit
interne et du comité des risques est interdit. L’article 47 prescrit la nomination de deux
Racem GASSARA
1
administrateurs indépendants ou de deux membres indépendants du conseil de surveillance.

Il impose, en outre, la désignation d’un administrateur représentant les petits porteurs au
sens de la loi régissant le marché financier pour les banques et les établissements financiers
dont les titres sont côtés à la Bourse de Tunis. Le conseil d’administration est dans
l’obligation de désigner un responsable de l’audit interne sur proposition du Directeur
Général ou du directoire. A l’instar de ce qui est prévu ailleurs dans les banques islamiques,
l’article 54 de la loi nouvelle consacre le comité de supervision charaïque appelé à se
prononcer sur la conformité des opérations financières pratiquées par la banque ou
l’établissement financier à la chariâa. La référence à la chariâa a suscité au sein de
l’Assemblée des Représentants du Peuple des débats passionnés lors de l’élaboration de la
loi. Il est également prévu un contrôle de cette conformité par un auditeur spécialisé. Les
membres de la commission doivent être de nationalité tunisienne et remplir les conditions de
compétence et d’intégrité requises. La loi de 2016 maintien le contrôle de la BCT sur la
composition des organes d’administration et de gestion des banques et des établissements
financiers en prévoyant une obligation d’information pour toute nomination d’un président
ou d’un membre du conseil d’administration ou du conseil de surveillance, d’un directeur
général, d’un directeur général adjoint, d’un président ou d’un membre du directoire. La
BCT dispose d’un délai d’un mois pour s’opposer le cas échéant à la désignation dont elle
est informée. La loi nouvelle a, cependant, exigé que le véto de la BCT soit motivé et que
cette motivation soit basée sur les critères fixés par le législateur luimême dans l’article 56
de la même loi (intégrité, compétence, absence d’interdiction ou d’incompatibilité) (Sous
l’empire de la loi ancienne, le silence de la BCT pendant un mois valait acceptation (article
9 in fine) ; mais aucune obligation de motivation du refus n’était prévue par le texte.) . La
réforme met ainsi fin au pouvoir discrétionnaire dont les autorités financières étaient dotées
en la matière.
2/ Les organes de gestion

L’article 46 impose pour les banques la séparation des fonctions de directeur général et de
président du conseil d’administration. Pour les établissements financiers en revanche, on
peut déroger exceptionnellement à cette règle avec l’autorisation de la BCT si la nature de
l’entreprise et le volume de ses activités le justifie. L’article 46 interdit aux directeurs
Racem GASSARA
1
généraux et aux directeurs généraux adjoints des banques et des établissements financiers
d’être membres du conseil d’administration. Cette interdiction n’exclut pas à notre avis leur
participation aux travaux du conseil sans droit de vote.
Titre III : Le contrôle

1/ Le contrôle interne
Un dispositif de contrôle interne, de gestion des risques, de conformité aux exigences
réglementaires et de lutte anti-blanchiment est prévu.
2/ Le contrôle externe
Les critères pour la nomination des CAC sont prévus dans l’article 95. La nomination du
CAC nécessite l’accord préalable de la BCT. Même en cas de démission du CAC, il faut
informer la BCT et lui fournir les motifs de sa démission. Il s’agit là d’une nouveauté qui
semble s’expliquer par le fait que la démission du commissaire aux comptes peut être
motivée par des considérations graves qui appellent de la part des autorités financières des
investigations particulières.
L’article 92 déroge au droit commun en matière de commissariat aux comptes6 en limitant à
un seul renouvellement le mandat de 3 ans pour les personnes physiques, comme pour les
personnes morales, fixe les mandats des CAC à 6 ans et le nombre des banques ou
établissements financiers contrôlés à deux au maximum.
La sécurité financière semble commander plus de rigueur que ce qui est normalement admis
dans les autres secteurs, même si le même commissaire aux comptes peut reprendre ses
fonctions dans la même banque ou le même établissement financier trois années après la
cessation de son mandat initial.
3/ Le contrôle de la BCT
C’est un contrôle très étendu qui traduit le caractère fort réglementé de la profession.
• Toute opération d’achat directe ou indirecte des actions et/ou droits de vote d’une banque
ou d’une institution financière via concert est soumise à un accord exprès de la BCT.
• Une autorisation préalable est requise pour tout nouveau produit, commission, tarification
ou service et toute modification des conditions de service, de la politique de rémunération
Racem GASSARA
1
interne, des administrateurs et dirigeants.

• Sont soumises à un cahier de charge fixé par la BCT, toute ouverture ou fermeture de toute
agence ou succursale ou commercialisation à travers des canaux digitaux (article 84).
• Une autorisation pour l’exercice des activités de finance islamique et un contrôle sur la
conformité de l’activité et des produits aux nomes internationales de finance islamique, sont
désormais exigés par le nouveau dispositif.
4/ Le contrôle de l’association professionnelle des banques et des établissements

financiers (APBEF)
} Une Instance de médiation bancaire créée par l’APBEF est prévue par l’article 187. En
outre, les banques et les établissements financiers peuvent créer leur propre structure de
médiation bancaire.
} L’APBEF doit établir un code déontologique qui s’impose à tous les intervenants du
secteur.
Titre IV : Les banques et établissements financiers en difficulté

C’est la partie la plus volumineuse de la nouvelle loi bancaire. Elle comporte plus que 60
articles.
L’apport majeur de la nouvelle loi bancaire est d’instaurer un régime spécial pour le
redressement des banques et des établissements financiers qui passent par des difficultés
économiques, même si la loi ancienne comportait elle aussi des dispositions dérogatoires au
droit commun en la matière ; mais le droit commun lui-même a connu une refonte récente
par la loi n° 36/2016 en date du 29 avril 2016.
1/ Le redressement
La BCT intervient pour soumettre la banque ou l’institution financière à un plan de
redressement. Elle peut appeler l’actionnaire de référence à apporter son soutien à la banque
ou l’institution financière en difficulté.
2/ Le sauvetage
La banque ou l’institution financière nécessitant un plan de sauvetage est celle dont la
Racem GASSARA
1
situation financière menace sa pérennité et expose les actionnaires et les créanciers aux
pertes, ou celle dont les mesures nécessaires pour le redressement de sa situation financière
difficile sont devenues non réalisables.
Le plan de sauvetage est établi et suivi par la commission de sauvetage.
3/ La liquidation
En cas de cessation de paiement et impossibilité de redressement, la commission de
sauvetage décide le transfert du dossier de la banque ou l'institution financière en difficulté
devant le tribunal de 1ère instance pour liquidation.
Le jugement de liquidation engendre la désignation d’un liquidateur et le retrait de
l’agrément de la banque ou l’institution financière en question.
Un classement des créanciers par ordre de priorité et de privilège, est prévu lors de la
distribution du produit de la liquidation.
La loi crée aussi le « fonds de garanties des dépôts bancaires » sous forme d’établissement
public doté de la personnalité juridique et de l’autonomie financière et administrative pour
la protection et l’indemnisation des déposants dans les limites d’un plafond fixé par décret.
Le fonds dont le capital est fixé à 5 millions de dinars, détenu par l’Etat et la BCT, est en
outre appelé à contribuer à la sécurité financière en apportant son soutien aux banques en
difficultés.
On sait que de grands débats ont eu lieu à l’ARP lors de l’institution de ce fonds qui a au
moins le mérite d’exister malgré le caractère apparemment modeste de ses ressources par
rapport aux risques qu’il est appelé à couvrir. Ceci explique les exclusions nombreuses que
la loi a prévu en la matière (dépôts de l’Etat et des entreprises publiques, dépôts de la BCT,
des banques et des établissements financiers, des actionnaires détenant plus de 5% du
capital, des investisseurs institutionnels etc…).
Titre IV : Dispositions transitoires

Des délais ont été accordés aux banque et institutions financières pour se conformer aux
dispositions de cette nouvelle loi:
} Une année pour se conformer à la condition du capital social.
} Six mois pour se conformer aux dispositions relatives aux règles de gouvernance.
Racem GASSARA
1
} Trois ans pour se conformer aux dispositions relatives à la prise de participation.
TITRE V – ACTIVITE BANCAIRE ISLAMIQUE

Les principaux contrats des banques islamiques
Nous nous proposons dans cette partie de présenter les principaux contrats des banques
islamiques, tels qu’ils peuvent se pratiquer en Tunisie ‘Actuellement deux banques
islamiques sont établies en Tunisie : Al Baraka, qui est une banque non-résidente et Banque
Zitouna).
Il faudra tout d’abord s’entendre sur le concept de « banque islamique » et sa distinction
avec le concept de « banque conventionnelle ». Certains seraient amenés à critiquer l’usage
de ce qualificatif d’islamique qui pourrait caractériser un genre spécifique de banques, et
conduire, par un raisonnement a contrario, à considérer les banques conventionnelles
comme des banques non-islamiques ; ce qui sera compris, dans un pays musulman, comme
une sorte d’excommunications de ces banques.
Il faut dire que nous employons l’expression banque islamique par commodité de langage et
sans parti pris sur la non-conformité de la pratique des banques conventionnelles au droit
musulman (chariaa). Pour ce qui nous concerne, une banque est dite islamique lorsqu’elle
accomplit des activités financières sans recourir à l’intérêt. (Nous laissons de côté le
problème de la validité de l’intérêt en droit musulman car les avis sont partagés.
Pour s’en tenir au débat actuel sur la scène publique tunisienne, il y a, semble-t-il, des prises
de positions opposées. Certains muftis de la République rejoignant la position classique
des fiqaha qui interdisent toute sorte d’intérêt. En revanche, certains juristes contemporains
soutiennent que ce qui serait interdit, dans le texte coranique, c’est l’usure, c’est-à-dire le
caractère excessif des intérêts et non le principe de l’intérêt).
Pour éviter toute polémique faudra-il, peut-être, utiliser une expression plus neutre et plus
descriptive de la caractéristique de ces banques : plutôt que de parler de banque islamique,
on peut employer l’expression de banque sans intérêt ou banque participative (En Europe,
l’emploi de l’expression banque islamique ne semble pas choquer l’opinion publique. Le
législateur marocain s’apprête à légiférer en la matière en utilisant l’expression « banques
participatives ». Un projet de loi (n°103-12) consacré aux établissements de crédit et
organismes assimilés contient dans un titre troisième un cadre juridique aux banques
Racem GASSARA
1
participatives. Le projet de loi est consultable sur le lien suivant :

http://www.finances.gov.ma/Docs/2014/CA/projet%20loi%20bancaire%20fr.pdf)
Au-delà de cet aspect terminologique, la question se pose de savoir comment une banque
islamique peut s’incorporer dans un système de droit positif, c’est-à-dire dans un Etat qui ne
reconnaît de juridique que le droit posé par lui.
Trois questions nous paraissent retenir l’attention d’un juriste lorsqu’il analyse l’insertion
d’une banque islamique dans un Etat de droit positif.
Tout d’abord, il faut se poser la question de la régulation de l’activité de ces banques. Par
exemple, la création d’une banque islamique correspond-elle à la définition d’une banque au
sens de la loi relative aux établissements de crédit ? D’une manière plus spécifique, on peut
se demander si la loi relative aux établissements de crédit et ses textes d’application ,
peuvent s’appliquer à une banque islamique. Est-ce qu’il faut faire des aménagements
légaux et réglementaires pour tenir compte de la spécificité de ce genre de banque,
notamment pour établir, d’une part, une égalité d’accès au marché entre les banques
islamiques et les banques conventionnelles et, d’autre part, pour permettre une sécurisation
de leur fonctionnement ?
Ensuite, il faudra se poser la question des aspects contractuels dans les rapports entre la
banque et ses clients. Nous réfléchirons à la question dans la seule hypothèse du droit
interne. Le contrat de banque nous le comprenons ici dans un sens large. Il désigne à la fois
le contrat par lequel une banque se procure des ressources monétaires auprès de sa clientèle
et le contrat par lequel elle fait bénéficier ses clients des ressources dont elle a la libre
disposition. Comment un contrat de banque islamique peut être conclu et exécuté dans les
rapports entre contractants ? Est-ce qu’un contrat de banque islamique est un contrat nommé
et par voie de conséquence soumis à un moule juridique connu par le droit positif ? Ou est-
ce qu’il est un contrat innommé qui n’a de valeur juridique que s’il ne porte pas atteinte à
l’ordre public (entendu au sens général) ? Dans un tel cas, comment le juge (ou l’arbitre)
peut et doit valider et interpréter un contrat de banque islamique inconnu du droit positif ?
Enfin, il est utile de se pencher sur la question de la fiscalité des opérations de banque
islamique, qu’il s’agisse de l’impôt direct (impôt sur les sociétés puisque l’on suppose
qu’une banque islamique doit être constituée sous forme de société anonyme) ou des impôts
indirects (notamment la TVA et les droits d’enregistrement). La fiscalité de ces banques est-
Racem GASSARA
1
elle neutre par rapport à la fiscalité des banques conventionnelles ? Comment être certain
que la concurrence entre les deux catégories de banque ne soit pas faussée par les règles de
droit fiscal ?
Dans l’absolu, deux solutions peuvent exister :
- un système juridique où toutes les banques doivent être des banques islamiques.
Dans une telle hypothèse, la législation d’un Etat est par définition adaptée à ce mode
d’exercice des activités bancaires.
- Un système juridique où coexistent des banques conventionnelles et des banques
islamiques (La dualité peut s’observer sur une échelle micro-économique. En effet, une
banque peut avoir deux métiers parallèles, en quelque sorte deux guichets. Il s’ajoutera dans
ce cas, des difficultés de l’organisation d’un cloisonnement des activités. Les banques
conventionnelles peuvent aussi créer des filiales pour s’adonner à des activités
de mourabaha ou ijara.). Dans cette hypothèse, les choses se compliquent lorsque le droit
positif n’est adapté qu’à un certain mode d’exercice, c’est-à-dire dans le cas où il n’y a pas
de dualité de règles les une dédiées aux banques conventionnelles, les autres aux banques
islamiques. Il arrive, en effet, qu’à un moment donné, surtout le moment des premières
expériences d’implantation des banques islamiques, la législation d’un Etat ne s’intéresse
qu’à l’exercice conventionnel de l’activité. Cela ne veut pas dire pour autant que cette
législation s’oppose à l’exercice non-conventionnel de l’activité. Plutôt elle s’en
désintéresse, ou mieux elle l’ignore comme un phénomène juridique spécifique. La banque
islamique existera comme un phénomène économique et social qui ne vit certainement pas
dans un vide juridique, car sa régulation, au sens général, se fera par le droit commun (On
pose par définition, le principe de la complétude juridique du droit positif. Il y aura
certainement un besoin d’adaptation, mais pas un problème de lacune au sens technique du
terme) et par l’autorégulation (FADI ACHI& ELISABETH FORGET, La gouvernance des
comités de charia, Revue de droit bancaire et financier n°2, mars 2011, étude 14. Les
comités de charia ont été créés au début des expériences des banques islamiques par
décision propre de la banque. Ainsi en Tunisie, la BEST-BANK (devenue AL BARKA)
établie en Tunisie comme banque islamique off shore avait comme un contrôleur charaïque,
en la personne de Cheikh Mokhtar Sellami, alors Mufti de la République. Son rôle était
d’attester de la conformité des modèles des contrats de la banque aux règles de la charia.
Racem GASSARA
1
Récemment, le législateur est intervenu par des textes spéciaux pour donner un cadre
juridique à l’institution de ces comités. L’article 27 de la loi n°2013 du 30 juillet 2013,
relative aux sukuk islamiques (voir infra) prévoit qu’ « un comité de contrôle charaïque est
nommé par la partie émettrice et se charge de décréter à propos de toutes les questions
charaïques relatives à l’opération d’émission des sukuk, de la fatwa et de l’audit
charaïque. » « Le ministère chargé des finances procède à la désignation d’un comité de
contrôle charaïque qui se charge de l’étude des questions charaïques, de la fatwa et de
l’audit charaïque des opérations de sukuk émis ou garantis par l’Etat ou émis par les
collectivités locales (article 28). » « Les décisions du comité de contrôle charaïque ont un
effet obligatoire (article 29). » La loi n° 2013-48 du 9 décembre 2013, relative aux fonds
d’investissement islamiques impose à chaque fonds de disposer d’un comité de contrôle
charaïque chargé de l’émission des fatwas et du contrôle pour s’assurer de la conformité des
transactions du fonds avec les normes charaïques. Les décisions dudit comité sont
exécutoires (article 3). » Cette loi encadre plus étroitement le fonctionnement du comité.)
Le droit positif tunisien consacre le principe de la liberté contractuelle. Ce principe est posé
à l’article 62 du Code des obligations et des contrats qui dispose que « sont dans le
commerce toutes les choses au sujet desquelles la loi ne défend pas expressément de
contracter ». Il faudra donc une loi spéciale pour interdire une obligation contractuelle. Forts
de ce principe, les acteurs économiques peuvent conclure tout contrat qu’ils jugent utile à
leur activité.
Lorsqu’un contrat reçoit une régulation particulière, législative (L’article 65 de la
Constitution de 2014 réserve à la Loi la matière des obligations civiles et commerciales. Les
règlements de toutes sortes ne peuvent fixer des règles aux obligations qu’en vertu d’une
délégation de la loi ou pour l’appliquer.), il est dit contrat nommé. Dans ce cas, la loi
détermine son régime juridique tant de point de vue de sa formation que de point de vue de
ses effets. Les dispositions légales régissant les conditions de formation d’un contrat sont
nécessairement impératives, car elles conditionnent la naissance même d’une obligation. Par
contre, les dispositions légales régissant ses effets peuvent, selon le cas, être impératives ou
supplétives de volonté. Il peut exister des difficultés à déterminer le caractère impératif
d’une règle de droit.
Lorsqu’un contrat ne reçoit pas une régulation particulière, il est dit contrat innommé(La
Racem GASSARA
1
distinction ‘’contrats nommés’’ et ‘’contrats innommés’’ trouve consécration dans l’article

1107 du Code civil français promulguée par la loi du 17 février 1804. Elle n’a pas été
reprise dans le Code des obligations et des contrats, mais elle est enseignée par la doctrine.)
Dans ce cas, le contrat est valable et produit les effets recherchés par les parties en vertu des
principes de la liberté contractuelle et de la force obligatoire du contrat.( Article 242) du
Code des obligations et des contrats. Se posent certes des difficultés pour déterminer le
contenu d’un tel contrat, mais le législateur a donné des directives pour combler les lacunes
éventuelles du contrat. Outre la recherche de la volonté commune des parties (Article 515
du Code des obligations et des contrats.), le juge peut déterminer un contenu objectif au
contrat. Il est en effet dit à l’article 243 du Code des obligations et des contrats que « tout
engagement doit être exécuté de bonne foi, et oblige, non seulement à ce qui y est exprimé,
mais encore à toutes les suites que la loi, l’usage ou l’équité donnent à l’obligation d’après
sa nature ».
Les frontières entre la catégorie des contrats nommés et celle des contrats innommés n’est
jamais stable, car le droit positif évolue dans le temps (Voir MATHIAS LATINA, Le contrat,
généralités, Répertoire Dalloz civil, décembre 2013 (mise à jour : mars 2014), n°235.
L’auteure ajoute que « l'originalité du contrat innommé peut n'être que partielle. La doctrine
distingue en effet, parmi les contrats innommés, les contrats mixtes ou complexes, qui
empruntent les traits d'un ou plusieurs contrats nommés distincts, des contratssui
generis totalement originaux, et par conséquent insusceptibles d'être rattachés à des contrats
nommés existants. »). Un contrat nommé peut disparaître de l’ordre positif ; généralement,
cette disparition ne s’accompagne pas seulement d’une dérégulation mais plus
fondamentalement d’une interdiction du contrat. Si le législateur abroge un corps de règles
anciennes qui régissent un contrat nommé, ce n’est pas tant pour revenir à un système de
liberté contractuelle, mais pour instituer, d’une manière impérative, une interdiction de
recourir à ce contrat. Notre Code des obligations et des contrats, ancien de plus de cent ans
(, a connu un tel phénomène (La loi n°58-1 du 28 janvier 1958 a abrogé la vente à réméré ‫بيع‬

‫الثنيا‬ , la vente à livrer avec avance de prix ‫السلم‬ ‫بيع‬. Le Code des droits réels a interdit la vente
de superficie abrogeant ainsi implicitementl’article 573 du Code des obligations et des
contrats. Voir, JULES ROUSSIER, L'application du chra’ au Maghrib en 1959, Die Welt des
Islams, New Series, Vol. 6, Issue 1/2 (1959), pp. 25-55.).
Racem GASSARA
1
Inversement, un contrat innommé peut devenir un contrat nommé. On dira qu’il est reçu par
le législateur. L’intervention du législateur est généralement motivée par des considérations
de politique sociale et économique. La liberté contractuelle totale cède alors la place à la
régulation. Notre droit positif a connu ce genre de phénomène (Par exemple, le contrat de
cession de jouissance d’immeuble à temps partagé (Loi n°2008-33 du 13 mai 2008), le
contrat de franchise (Loi n° 2009-69 du 12 août 2009, relative au commerce de distribution.
L’article 15 de cette loi renvoie à un décret d’application pour fixer les clauses minimales
du contrat de franchise. Il s’agit du décret n°2010-1501 du 21 juin 2001 portant fixation des
clauses minimales obligatoires des contrats de franchise ainsi que les données minimales du
document d’information l’accompagnant).). Le législateur peut s’arrêter à mi-chemin où
tout en reconnaissant l’existence pratique d’un contrat, il ne le réglemente pas dans tous ses
aspects (Par exemple, le contrat de leasing régi par loi 94-89 du 26 juillet 1994 relative au
leasing. A noter que la loi n°94-90 du 26 juillet 1994 prévoit des dispositions fiscales
relatives au leasing ; Le contrat de vente avec facilité des paiements à destination des
consommateurs régi par la loi n°98-38 du 2 juin 1998 relative à la vente avec facilités de
paiement.).
Tout chercheur qui veut étudier comment les contrats de banque islamique s’insèrent dans
un Etat à droit positif ne s’écarte pas de sa démarche générale dans l’étude de tout contrat.
Le premier travail est d’identifier le contrat, le qualifier pour savoir s’il est de la catégorie
des contrats nommés ou de la catégorie des contrats innommés. Si le contrat est rangé dans
la catégorie des contrats nommés, son insertion dans le système positif sera certainement
facilitée, car il y a lieu de lui appliquer les règles du droit positif qu’elles émanent de la loi
formelle ou de la jurisprudence. Si en revanche le contrat est innommé, la difficulté sera
plus sérieuse, car se posera la question de la médiation de l’article 243 du Code des
obligations et des contrats qui renvoie, quant à son exécution, à l’usage à l’équité et à la
nature des choses, c’est-à-dire à la raison.
La difficulté, dans le cas qui nous intéresse, provient du fait que les contrats de banque
islamique ne sont pas établis par rapport aux seuls référentiels du droit positif mais aussi du
droit musulman qui pose ses propres contraintes, ses propres exigences et limites à la liberté
contractuelle.
Si l’on veut modéliser les difficultés de ce dédoublement des référentiels normatifs on peut
Racem GASSARA
1
les ramener à une cause première : le droit musulman n’est pas un droit positif, il n’est pas
également en Tunisie, contrairement à la législation de certains Etats arabes, une source
accessoire du droit positif. Certes le droit musulman a pu être, pour certaines disciplines par
une partie de la jurisprudence (En particulier en matière de statut personnel. MONIA BEN
JÉMIA, Le juge tunisien et légitimation de l’ordre juridique positif par la charia, in La Charia
aujourd’hui, usages de la référence au droit islamique, (sous-dir. Baudouin Dupret, La
Découverte Recherches 2012, p. 153.), même en droit des obligations (La discussion
doctrinale sur les sources de droit en Tunisie est très fournie lorsqu’il s’agit d’apprécier le
rapport du droit positif avec droit musulman. Les auteurs favorables à la thèse que le droit
musulman constitue une source de droit avancent l’argument des articles 1 et 38 de la
Constitution de 1959 (repris respectivement à l’article 1 et 74 de la Constitution de 2014).
En matière des obligations et des contrats, on ajoute que le Code des obligations et des
contrats peut être interprété, en cas d’ambiguïté, par référence aux règles
du fiqh principalement celui du rite hanafite. En effet, le Code des obligations et des
contrats serait une synthèse des règles de droit musulman et du droit occidental. De
même en cas de lacune et par application de l’article 535 du Code des obligations et des
contrats, il peut être fait appel aux principes généraux de droit, cette expression désignerait
alors les principes de droit musulman.
‫القان‬ ‫البحث‬ ‫"وحدة‬ ‫محاضرات‬ ‫مجموعة‬ ،‫القضاء‬ ‫فقه‬ ‫أمام‬ ‫اإلسالمي‬ ‫الفقه‬ ‫ومكانة‬ ‫المصادر‬ ‫إشكالية‬ ،‫الملولي‬ ‫الدين‬ ‫صالح‬
‫الن‬ ‫مركز‬ ‫نشر‬ ،‫الدين‬ ‫شرف‬ ‫كمال‬ ‫محمد‬ ‫األستاذ‬ ‫إشراف‬ ‫تحت‬ 2009-1959 ،‫القضاء‬ ‫فقه‬ ‫من‬ ‫عاما‬ ‫"خمسون‬ ،"‫ونالمدني‬
‫بعدها‬ ‫وما‬ 88 .‫ص‬ ،2010 ‫شرالجامعي‬.
Contra ALI MEZGHANI, Les rapports du Code statut personnel avec le droit musulman,
R.T.D. 1975, II, p. 46. L’auteur estime que le colonialisme est essentiellement économique.
L’Etat colonial a imposé l’application du droit économique occidental et a laissé perpétuer
le droit musulman classique pour régir le statut personnel.) , une source matérielle du droit
positif (Les juristes distinguent le droit musulman comme source matérielle et le droit
musulman comme source formelle. Si dans la majorité des cas, le droit musulman est
entendu par la jurisprudence comme une source matérielle, certains jugements l’appliquent
immédiatement comme source formelle, c’est-à-dire sans la médiation d’une loi positive.),
mais le phénomène de codification a créé une sorte de frontière entre le droit positif et le
droit musulman. Que faire si une norme de droit positif est contredite par une norme de droit
Racem GASSARA
1
musulman ? Que faire en cas de lacune ? Doit-on la combler par référence au droit
musulman ? Comment le faire alors que l’article 243 du Code des obligations et des contrats
ne renvoie pour combler les lacunes d’un contrat qu’à la loi (entendu droit positif), l’usage
et à la nature des choses (Les articles 532 et 533 du Code des obligations et des contrats ne
laissent pas expressément une place au droit musulman.) ? Doit-on pour le faire, encore
qu’il faille une clause expresse, considérer que le droit musulman s’incorpore au contrat ?
Pouvons-nous le faire alors que le droit musulman ne renvoie pas à un système unitaire mais
à des principes appliqués différemment selon les rites Lorsque l’idée de codification du droit
musulman a fait jour dans les pays sous domination coloniale. On a cherché à faire
l’économie des divergences entre les rites. Ainsi, « lorsque le législateur tunisien a
réglementé les sociétés commerciales, il a repris dans le code des obligations et des contrats
la distinction fondamentale du droit musulman entre société et quasi-société, de même qu’il
a retenu toutes les formes de société abstraction faite des divergences qui opposent les
jurisconsultes musulmans. » SLAHEDDINE MELLOULI & SAMI FRIKHA, Les sociétés
commerciales, La Maison du livre 2013, p. 12. Un juriste algérien du début du
20e siècle,ABOUBAKER !ABDESSELAM BEN CHOAÏB, avait écrit un article sur la
problématique de la ‘’Codification du droit musulman’’ (et ce à l’occasion de la publication
de la première partie du projet de codification du droit musulman en Algérie). Il cite le
passage suivant de la Balance deCHÂRÂNI traduit par PERRON : « A aucune époque de
l’islamisme, les grands ulémas au hauts légistes n’ont inculpé le changement de rite au point
de vue de l’application. La raison est que tous les rites sont fondés sur les mêmes bases et
que l’application des données légales, sous les deux formes, est dans l’orthodoxie et la
vérité. » Revue du monde musulman, 1909, numéros 7-8, p. 454. ?
On saisira la portée de cette discussion à la lumière de l’étude des principaux contrats des
banques islamiques. On peut tenter un exercice juridique : ramener le contrat à une norme
de droit positif et exclusivement à cette norme (L’inverse est impossible en droit. On ne
peut pas ramener le contrat de banque islamique à une norme de droit musulman à
l’exclusion des normes étatiques.).
Les expressions ‘’banque’’ et ‘’établissement de crédit’’ et ‘’établissement financier’’ sont
des expressions juridiquement protégées (Article 14 de la même loi 2001-65 du 10 juillet
2001 relative aux établissements de crédit.). Leur emploi par une entreprise n’est possible
Racem GASSARA
1
que si elle exerce l’activité bancaire telle que définie par la loi et d’une manière
conforme. Le droit tunisien n’emploie guère l’expression de banque islamique et encore
moins banque conventionnelle. Il ne reconnaît que les concepts établissement de crédit,
banque et établissement financier. Selon l’article 2 de la loi n°2001-65 du 10 juillet 2001,
relative aux établissements de crédit, « est considérée comme établissement de crédit, toute
personne morale qui exerce, à titre professionnel, les opérations bancaires.
Les opérations bancaires comprennent :

- la réception des dépôts du public quelles qu'en soient la durée et la forme,
- l'octroi de crédits sous toutes leurs formes,
- l'exercice, à titre d'intermédiaire, des opérations de change,
- la mise à la disposition de la clientèle et la gestion des moyens de paiement.
L'établissement de crédit peut aussi effectuer les opérations liées à son activité telles que le
conseil et l'assistance en matière de gestion de patrimoine, de gestion financière,
d'ingénierie financière et d'une manière générale tous les services destinés à faciliter la
création, le développement et la restructuration des entreprises. L'établissement de crédit
peut, sous certaines conditions, prendre des participations au capital d'entreprises existantes
ou en création. » La loi distingue ainsi les activités principales de banque, les activités
connexes et les activités extra-bancaires (. Pour les besoins de l’analyse qui nous intéresse,
nous nous arrêtons, au niveau des opérations de « réception de dépôt » et celle d’ « octroi de
crédit ».
Selon l’article 3 de la loi de 2001, « sont considérés comme dépôts reçus du public au sens
de la loi, les fonds que toute personne recueille d'un tiers à titre de dépôt ou autrement avec
le droit d'en disposer pour les besoins de l'exercice de son activité professionnelle, mais à
charge pour elle de lesrestituer à leurs titulaires. » La réception des fonds implique une
remise de monnaie. L’opération au terme de laquelle les fonds sont remis à la banque ne se
limite pas au dépôt. Les fonds peuvent être reçus par la banque autrement qu’à titre de
dépôt. Comme toute banque conventionnelle, la banque islamique reçoit certainement des
fonds du public à titre de dépôt. Mais la banque a la particularité de ne pouvoir rémunérer
les fonds reçus que s’ils lui sont remis à titre participatif. Cette remise est parfaitement
Racem GASSARA
1
conforme à l’article 3 qui ne donne pas au contrat de dépôt une exclusivité dans la
mobilisation de l’épargne. Les fonds participatifs reçus par la banque islamique sont
librement employés par elle pour l’exercice de son activité professionnelle. La difficulté
provient cependant du fait que la banque ne se charge de restituer les fonds que dans la
mesure où il n’y a pas de pertes.
Selon l’article 4 de la loi, « constitue une opération de crédit au sens de la loi, tout acte par
lequel une personne, agissant à titre onéreux, met ou promet de mettre des fonds à la
disposition d'une autre personne ou prend, dans l'intérêt de celle-ci, un engagement par
signature tel qu'un aval, un cautionnement ou toute autre garantie. Sont réputées des
opérations de crédit, les opérations de leasing et d'affacturage ». Le même article finit par
préciser que « ces dispositions ne sont pas applicables aux crédits consentis par les
entreprises commerciales à leurs clients pour fournitures ou prestations de services, ainsi
que les prêts des maisons mères en faveur de leurs filiales. » Le texte légal définit le crédit
par la remise de fonds à la disposition d’une autre personne. Il vise visiblement les
opérations d’avance de fonds, les prêts de sommes d’argent. Les auteurs ayant eu l’occasion
de commenter la même définition employée en droit français ont remarqué qu’elle ne cadre
pas exactement avec les opérations d’escompte, qui s’analysent en droit comme une
opération d’achat de créance. Les remises de fonds consenties le banquier au présentateur de
l’effet, n’est pas faite au titre d’une avance de fonds mais au titre de transfert de la créance.
Le crédit se reconnaît à la présence de trois critères : le facteur avantage, le facteur temps et
le facteur risque. C’est ce qui a permis au législateur d’énoncer que « les opérations de
leasingsont réputées des opérations de crédit ». Appliquées au cas d’une banque islamique,
les opérations de leasing et plus généralement les opérations de location assorties d’une
option d’achat sont réputées des opérations de banque.
La difficulté d’interprétation provient de l’énoncé de l’alinéa dernier de l’article 4 selon
lequel les dispositions de la loi « ne sont pas applicables aux crédits consentis par les
entreprises commerciales à leurs clients pour fournitures ou prestations de services ». La
banque islamique se comporte souvent comme une entreprise commerciale qui effectue des
fournitures à ses clients, à crédit. Une telle fourniture n’est pas considérée comme une
opération de banque.
En réalité, cette exclusion légale doit être interprétée a contrario lorsqu’elle est appliquée au
Racem GASSARA
1
cas d’une banque islamique. Si ce n’est cette disposition expresse de la loi, le crédit accordé
par les fournisseurs de biens serait constitutif d’une opération de banque. Or justement, la
banque islamique n’est pas une entreprise commerciale qui vend des biens spécifiques à
crédit mais une entreprise commerciale qui vend toute sorte de biens à crédit. Contrairement
à l’entreprise commerciale qui opère par définition dans un secteur d’activité
déterminé(L’article 6 de la loi n° 2009-69 du 12 août 2009, relative au commerce de
distribution impose au commerçant distributeur d’indiquer le secteur de son activité. Il ne
peut y avoir des commerçants opérant dans tous les secteurs d’activité. On perçoit la portée
de cette règle lorsque l’exercice du commerce de distribution est fait par une personne
morale. La nécessite que l’objet social soit déterminé implique que la société ne puisse se
contenter d’indiquer dans ses statuts qu’elle distribue tout type de produit.), (par exemple
distribution des chaussures, produits informatiques…), la banque islamique est une
entreprise commerciale universelle (A ne pas confondre avec l’expression ‘’banque
universelle’’.). Elle achète en vue de la revente tous les produits, mais elle opère dans un
secteur déterminé celui du crédit.
Nous distinguons dans les développements qui suivent les opérations de réception des fonds
du public (Section première) et les opérations de financement (Section deuxième) opérées
par une banque islamique.
SECTION 1 : LA RÉCEPTION DES FONDS DU PUBLIC PAR UNE BANQUE ISLAMIQUE
La banque islamique reçoit des fonds des tiers. Généralement, le contrat la liant au client est
soit un contrat de dépôt (§1) soit un contrat de dépôt participatif (§2). Le premier contrat est
codifié dans le Code des obligations et des contrats. Le deuxième pose un problème de
qualification. Récemment, le législateur a introduit une nouvelle institution, développée par
les praticiens de la finance islamique. Il s’agit de la loi n°2013-30 du 30 juillet 2013,
relative auxsukuk islamiques. Il s’agit de titres, négociables, considérés comme des valeurs
mobilières. Même s’ils peuvent être émis par l’Etat, les établissements, les entreprises
publiques, les collectivités publiques locales, les entreprises du secteur privé, ils seront
vraisemblablement plus utilisés par les banques pour drainer l’épargne (§3).
§ 1 Le contrat de dépôt stricto sensu
Racem GASSARA
1
Dans une banque conventionnelle, les fonds reçus de la clientèle le sont toujours dans le
cadre d’un dépôt à vue ou à terme. La banque contracte une obligation de restitution (Article
996 du Code des obligations et des contrats.). Son obligation est de résultat et le client ne
court, juridiquement, aucun aléa de perte.
Une banque islamique reçoit des dépôts à vue de sa clientèle de la même manière qu’une
banque conventionnelle. Cela lui permettrait de leur fournir des services de caisse. Elle agit
alors en qualité de mandataire pour effectuer paiement ou pour recevoir paiement. La
banque contracte une obligation de résultat pour restituer le solde disponible.
Cette ressemblance avec les banques conventionnelles a des limites justifiées par l’exclusion
du jeu des intérêts dans une banque islamique .
Tout d’abord, le contrat de compte d’une banque islamique prévoit qu’aucune possibilité de
découvert ou facilité de caisse n’est possible (Il est rappelé qu'en application de l'article 672
du Code de Commerce, le compte dépôt ne comporte pas la faculté de découvert. Toutefois,
si la banque a admis une ou plusieurs opérations qui ont rendu le compte débiteur, elle doit
en aviser, sans retard, le déposant qui est tenu de régulariser aussitôt sa situation. Ces
découverts donnent lieu à perception des intérêts et commissions prévus par la banque
[conventionnelle] pour les avances en comptes courants (Article 2 de la circulaire de la
Banque centrale de Tunisie n°91-22 du 17 décembre 1991 portant réglementation des
conditions de banque).). Le titulaire du compte ne doit émettre des titres de paiement sur le
compte que dans la limite du solde disponible. La banque est donc justifiée à rejeter pour
insuffisance de provision tous les ordres de paiement émis par le titulaire. Il est évident que
l’interdiction des intérêts ne s’étend pas aux commissions pour services rendus.
Ensuite, les comptes ne peuvent servir des intérêts créditeurs au profit de la clientèle (La
réglementation bancaire n’interdit pas aujourd’hui de rémunérer les dépôts à vue par des
intérêts, mais elle en fixe une limite. Le taux d'intérêt applicable aux comptes à vue en
dinars et à tout dépôt ou placement en dinars d'une durée inférieure à trois mois ne doit pas
excéder deux points de pourcentage (Article 1 de la circulaire de la Banque centrale de
Tunisie n°91-22 du 17 décembre 1991 portant réglementation des conditions de banque). La
perspective de recevoir une rémunération sous forme d’intérêts est de nature à encourager
les épargnants à placer des fonds chez les banques conventionnelles. En pratique, la
Racem GASSARA
1
possibilité de rémunérer les dépôts à vue n’a pas rencontré un succès.).

Enfin, la pratique des jours de valeur devient sans objet dans une banque islamique. A
supposer que cette pratique soit valable en droit tunisien, ce qui reste douteux (La Cour
d'appel de Tunis a rendu un arrêt sur la problématique spécifique de la validité des dates de
valeur dans les comptes en banque (arrêt n°3611/1223 du 3 juillet 2013 inédit). L'appelant
conteste leur validité pour plusieurs raisons dont notamment celle tirée de la lettre de
l'article 1097 du Code des obligations et des contrats et de l’absence de cause (suivant en
cela la jurisprudence française). La Cour d'appel de Tunis rejette la demande et reconnaît la
validité des dates de valeurs par la motivation suivante :
« Attendu que l'appelant a critiqué le recours par l'expert à la circulaire de la Banque
Centrale de Tunisie n°22-91 du 17 juillet 1991 modifiée par la circulaire n°15-96 du 29
novembre 1999 au motif que le texte applicable est l'article 1097 du Code des obligations et
des contrats. »
« Attendu que l'appelant n'est pas admis à se prévaloir de l'article 1097 du Code des
obligations et des contrats dans la mesure où les textes spéciaux prévalent sur les textes
généraux. Etant donné que le litige porte sur un compte courant bancaire, il est soumis aux
dispositions spéciales du Code de commerce, les textes d'application et les dispositions
réglementaires régissant les activités bancaires édictées par la Banque Centrale de Tunisie
lesquelles suivent l'usage bancaire. En particulier, ce qui caractérise le compte courant
bancaire, selon les dispositions de l'article 728 et suivant du Code de commerce, est sa
soumission à la volonté des parties et à défaut aux usages, selon les termes mêmes de
l'article 737 du même Code. »
« Attendu qu'il ne peut être admis de critique contre le jugement de premier degré qui a fait
application de la circulaire de la Banque Centrale ».)
, les dates de valeur n’ont d’intérêt pratique que pour le calcul des intérêts liés à la position
débitrice d’un compte (En dehors des remises de chèques en vue de leur encaissement, la
pratique des «dates de valeur» ne permet pas à une banque de faire naître à la charge du
titulaire d'un compte courant une obligation de payer des intérêts dès lors que les opérations
concernées (remises d'espèces ou retraits) n'impliquent pas que, même pour le calcul des
intérêts, les dates de crédit ou de débit soient différées ou avancées. ). Or nous avons vu que
les comptes en banque islamique ne peuvent être en aucun cas débiteurs et s’ils l’ont été les
Racem GASSARA
1
intérêts ne courent pas (En droit et sauf stipulation contraire du contrat de compte, la banque
islamique est en droit d’exiger le paiement des intérêts débiteurs, à charge pour elle de les
purifier en les reversant à des œuvres caritatives.).
§ 2 Les dépôts participatifs

Les dépôts à terme dans une banque conventionnelle peuvent être rémunérés par des intérêts
fixes ou variables. Ils sont alors des prêts donnés à la banque. Une banque islamique ne peut
pas emprunter en payant des intérêts. Il faudra mettre un autre instrument de mobilisation de
l’épargne.
La pratique des affaires dans les banques islamiques distingue entre le dépôt participatif
général et le dépôt participatif spécial. Les fonds remis à la banque dans un compte
participatif général, sont investis dans des différents projets de maturités différentes et
successives, initiés par la banque de manière continue. Les fonds remis dans un compte
participatif spécial sont affectés dans des projets établis d’une manière personnalisée, en
quelque sorte, définis par la convention des parties. Les fonds remis à la banque ne sont pas
garantis ni dans leur capital ni dans leur rémunération. C’est là leur différence essentielle
avec les dépôts à terme dans une banque conventionnelle. L’existence de ces deux comptes
d’investissement pose une difficulté spécifique pour le régulateur pour le calcul du ratio
prudentiel des banques islamiques. En droit privé, il faut chercher s’ils ressortent d’une
qualification juridique identique.
a) Le dépôt participatif général, un contrat de commande
On peut classer le contrat participatif général dans la catégorie des contrats de commande
visé par les articles 1195 à 1225 (David Santillana, auteur du projet préliminaire du Code
civil et commercial tunisien note à la marge de l’article 1176 (l’actuel article 1195 du Code
des obligations et des contrats) la remarque suivante : « Le Kiradh, qu’on traduit à tort par
commandite, est l’ancien contrat de commande des statuts médiévaux en France et en Italie
(commenda) ; nous lui avons consacré un titre à part, afin de ne pas le confondre avec la
commandite moderne, dont il est d’ailleurs la forme primitive : il est assez curieux de le
Racem GASSARA
1
retrouver, encore vivant, dans le droit arabe, et je ne suis pas décidé à fondre le deux
contrats. » Voir pour l’histoire de la pratique des contrats d’association Moudharaba et
charika, SADOK BOUBAKER, Négoce et enrichissement individuel à Tunis du XVIIe siècle
au début du XIXe siècle, Revue d'histoire moderne et contemporaine, T. 50e, No. 4 (Oct. -
Dec., 2003), p. 52. « En dehors de quelques grandes fortunes, les fonds de la plupart des
sociétés restent modestes et leur durée assez courte : elle est de vingt-sept mois à Sfax. Les
marchands préfèrent renouveler les associations ou les multiplier plutôt que de s'engager
dans des opérations lourdes et risquées. » A noter au passage que le contrat de commande
n’a pas été repris par le Code marocain des obligations et des contrats qui n’est qu’une copie
du Code tunisien des obligations et des contrats.). L’article 1195 le définit comme « le
contrat par lequel une personne, appelée bailleur de fonds, remet un capital déterminé à une
autre personne, dénommée gérant ou agent, lequel se charge d’employer ce capital dans le
commerce, en son propre nom, mais pour le compte du bailleur de fonds, moyennant une
quotité déterminée dans les bénéfices. »
Le Code des obligations et des contrats détermine les conditions de formation du contrat, ses
effets et son extinction. Sans s’attacher à l’étude de l’ensemble des dispositions légales,
nous nous arrêtons à celles qui sont les plus caractéristiques pour la pratique bancaire.
Au niveau des conditions de formation du contrat, la loi exige le consentement des parties et
la remise des fonds entre les mains du gérant (Article 1198 du Code des obligations et des
contrats). Le contrat est donc à la fois consensuel et réel. La capacité requise des deux
parties est celle de contracter société(Article 1197 du Code des obligations et des contrats.
Le projet préliminaire exige la capacité de donner et de recevoir mandat, ce qui n’est guère
justifié car le contrat de commande est une espèce de société.). Le capital remis par le
bailleur de fonds doit être déterminé (Article 1195 du Code des obligations et des
contrats.) et dans le commerce (Article 1218-3 du Code des obligations et des contrats.). La
part dans les bénéfices du gérant doit être déterminée (Article 1218-1 du Code des
obligations et des contrats. KAOUTHER TOUMI, op. cit., (note 38supra) , observe (p. 45) que
« la gestion des comptes d’investissement représente une préoccupation majeure pour les
banques islamiques. En pratique la banque islamique se trouve dans l’obligation de
s’engager dans un ensemble de pratiques qui servent à lisser les taux de rendement sur les
comptes d’investissement et ce, pour protéger leurs titulaires d’une variation défavorable
Racem GASSARA
1
des revenus générés par les actifs financés par ces fonds d’investissement et leur payer une
rémunération comparable à celle des marchés. » Selon le même auteur, les techniques de
lissage sont au nombre de trois : « investir une part significative des comptes non rémunérés
dans des actifs à court terme de faible risque et de rendement certain » ; « rétention des
réserves à partir des profits attribuables aux titulaires des comptes d’investissement et aux
actionnaires » ; « faire varier le ratio Mudhareb Share. La part des profits de la banque
déterminée initialement est la part maximale, alors que la part distribuée réellement varie
d’une période à une autre en fonction du taux de rendement réel. ».) ; elle ne peut consister
en une somme fixée d’avance même si elle est prélevée sur les bénéfices (Article 1218-2 du
Code des obligations et des contrats.). La stipulation que les bénéfices appartiendront en
totalité au bailleur de fonds ou au gérant (Le contrat est également nul s’il est stipulé que les
bénéfices profiteront à un tiers.), annule le contrat en tant que contrat de commande, mais il
sera, selon le cas, qualifié soit un contrat de travail, soit un contrat de prêt (Art 1219 du
Code des obligations et des contrats. La nullité s’opère avec une requalification du contrat.
C’est une application d’une règle générale posée à l’article 328 du Code des obligations et
des contrats.). Le contrat est le plus souvent conclu pour une durée déterminée. Si l’arrivée
du terme y met naturellement fin, on peut se demander si le décès du bailleur du fonds
survenu en cours du contrat produit une fin anticipée. L’article 1224 du Code des
obligations et des contrats consacre une solution à mi-chemin entre la dissolution et la
poursuite du contrat. Il énonce que « le décès ou l’incapacité survenue du bailleur de fonds
ne dissout par la commande, et l’agent a le droit de continuer les opérations commencées,
mais il n’a pas le droit d’en entreprendre des nouvelles. » C’est une sorte de maintien de la
commande pour les besoins de la liquidation. La solution n’est certainement pas d’ordre
public. La convention des parties peut prévoir une solution qui permette au banquier de
continuer le contrat jusqu’à son terme initial en ayant au besoin le droit d’entreprendre de
nouvelles opérations.
Dans le contrat de commande, la banque a la qualité d’agent du bailleur du fonds pour
employer les fonds reçus. Cependant dans les rapports avec les tiers, la banque agit en son
nom. Les bailleurs de fonds n’entretiennent aucune relation contractuelle avec les tiers.
C’est pour cette raison que l’article 1195 du Code des obligations et des contrats précise que
le gérant ou l’agentse charge d’employer ce capital dans le commerce, en son propre nom
Racem GASSARA
1
(La formule n’est pas sans rappeler le contrat de commission, avec cette différence qu’ici
l’agent est rémunéré par une part dans les bénéfices et non par une commission.).
L’examen des pouvoirs de la banque comme gérant doit être fait tant dans les rapports
bilatéraux avec chaque client que dans les rapports collectifs entre la banque et l’ensemble
des clients.
Dans les rapports individuels, les pouvoirs du gérant dans l’emploi des fonds sont très
étendus. Le législateur en tire plusieurs conséquences. L’agent a la gestion exclusive du
fonds qui lui a été confié (Article 1200 du Code des obligations et des contrats.). Le bailleur
de fonds ne peut stipuler qu’il prendra part à la gestion, ni par ailleurs pouvoir s’y opposer
(L’interdiction de l’immixtion dans la gestion. L’opposition est considérée en droit comme
une forme d’immixtion dans la gestion, elle est donc interdite.). La clause restreignant la
faculté d’action du gérant à certains cas déterminés, par exemple s’il n’autorise à traiter
qu’avec certaines personnes, ou dans un certain lieu, ou pendant un certain temps de
l’année, annule le contrat (Article 1218-6 du Code des obligations et des contrats.). Les
actes d’aliénation à titre gratuit sont cependant interdits au gérant (Article 1202 du Code des
obligations et des contrats.). Mais ce dernier peut accorder des réductions
et autres tolérances qui sont d’usage dans le commerce (La disposition est utile dans
l’application de la législation du redressement des entreprises en difficultés économiques.).
Cette restriction risque de poser une difficulté pour la banque islamique quand il s’agit de
consentir des abandons de créances à des débiteurs en difficultés économiques ayant reçu un
financement.
L’article 1205 du Code des obligations et des contrats régit les rapports que peut avoir le
gérant avec plusieurs bailleurs de fonds à la fois. Le gérant, énonce le texte, peut se charger
des affaires d’autres personnes, pourvu qu’il les tienne distinctes les unes des autres et s’il
n’y a préjudice pour les intérêts du premier bailleur. Il doit, en tous cas, en donner avis à ce
dernier. Cette disposition est en réalité le prolongement de la disposition qui la précède
selon laquelle, l’agent est autorisé à trafiquer pour son compte et avec ses propres capitaux.
En ce cas, il doit tenir une caisse distincte de celle de la commande (Article 1204 du Code
des obligations et des contrats.) sauf s’il y a un usage contraire. Cette dernière réserve d’une
possible fusion des fonds selon les usages n’existe pas à l’article 1205 quand il s’agit de
fonds remis à l’agent par plusieurs bailleurs. Interprété littéralement, l’article 1205 pose des
Racem GASSARA
1
difficultés pour une banque islamique. De première part, la nature des choses veut qu’elle
banque soit appelée à recevoir des fonds d’un ensemble indéterminé de bailleurs de fonds.
De seconde part -le plus souvent- les fonds reçus d’un seul client sont insuffisants à eux
seuls à assurer le financement d’une opération particulière. Enfin, une meilleure division des
risques impose que l’ensemble des fonds remis participent au financement des diverses
opérations de la banque. La règle du cloisonnement comptable à laquelle est astreinte une
banque islamique freine sa capacité d’intervention. A notre sens, Il n’est pas interdit de
raisonner par analogie avec la règle de l’article 1204 qui traite de l’hypothèse où l’agent
trafique aussi avec ses fonds propres sans être astreint à la tenue d’une comptabilité distincte
conformément aux usages ou la nature du contrat. On ne voit pas quelle est la différence
avec le cas d’un agent qui emploie les fonds des autres bailleurs de fonds ; il peut les
mélanger conformément aux usages ou la nature du contrat de commande passé avec une
banque islamique.
L’article 1214 du Code des obligations et des contrats impose au gérant toutes les
obligations du mandataire quant à la reddition des comptes et à la justification de ses
dépenses. Il n’y a pas de contradiction entre cette disposition et celle qui interdit au bailleur
de fonds de s’immiscer dans la gestion. La reddition des comptes se réalise en effet ex
post, après la gestion de l’agent, elle n’est donc pas une immixtion dans la gestion. La
reddition des comptes consiste pour l’agent de justifier les comptes de la commande, à la
fois dans ses dépenses, pertes et revenus (L’article 1136 du Code des obligations et des
contrats énonce que « tout mandataire doit rendre compte au mandant de sa gestion, lui
présenter le compte détaillé de ses dépenses et de ses recouvrements, avec toutes les
justifications que comporte l’usage ou la nature de l’affaire et lui faire raison de tout ce qu’il
a reçu par suite ou à l’occasion du mandat. »). Même si la loi est muette, l’on doit considérer
que la règle est d’ordre public et ne peut être écartée par la convention contraire. La
question se pose de savoir comment s’organise, à l’échelle de la pratique bancaire, la
reddition des comptes de la commande. La banque doit-elle traiter d’une manière
individuelle avec chaque client ou doit-elle le faire d’une manière collective avec
l’ensemble de ses clients ? Cette question est d’importance particulière pour la protection
des bailleurs de fonds (Les modalités de l’organisation de la protection méritent une
Racem GASSARA
1
réflexion. On peut proposer de créer une masse des déposants à l’image de la masse des
porteurs de certaines valeurs mobilières (actions à dividende prioritaire sans droit de vote,
certificat d’investissement, obligataires ou titres participatifs). La création d’une masse
ayant des intérêts collectifs nécessite une intervention de la loi. On peut se poser la question
si en l’état actuel des textes, le commissaire aux comptes peut jouer un rôle pour contrôler
les comptes de la commande. Le secret professionnel auquel est tenu le commissaire aux
comptes (article 270 du Code des sociétés commerciales) lui interdit de communiquer avec
les bailleurs de fonds. Comment par ailleurs être assuré que la banque n’ait pas commis de
faute de gestion ou de fraude aux droits des bailleurs de fonds ?).
b) Le contrat participatif spécial, un contrat de commission

La qualification de contrat de commande est-elle toujours possible lorsqu’il s’agit d’un
contrat de compte participatif spécial ? Rappelons que dans ce contrat, le pouvoir d’agir de
la banque est restreint par la convention qui indique spécifiquement l’affectation des fonds.
La réponse est négative car selon l’article 1218-6 du Code des obligations et des contrats,
« le contrat de commande est nul comme tel, lorsque la faculté d’action du gérant est
restreinte à certains cas déterminés ; par exemple s’il n’est autorisé à traiter qu’avec
certaines personnes, ou dans un certain lieu, ou pendant un certain temps de l’année ». Le
contrat de commande se caractérise justement par la généralité des pouvoirs confiés au
gérant. Les restrictions que lui apportera la convention sont de nature à disqualifier le
contrat de commande en tant que tel. La banque n’agit plus en qualité d’agent mais en
qualité de commissionnaire (Article 601 du Code de commerce. La requalification du
contrat nul avait existé dans le projet du Code à l’article 1203 et s’étendait à tous les cas de
nullité prévus à l’article précédent (article 1202 du projet ce qui correspond à l’actuel article
1218). L’article 1219 a repris la requalification du contrat mais il l’a cantonnée à certains
cas spécifiques de nullité.).
§3) Les Sukuk islamiques
La loi définit les sukuk comme étant des « titres négociables (Les sukuk sont en outre
qualifiés de valeurs mobilières au sens de la loi relative à la dématérialisation des titres) qui
représentent des parts communes à valeur égale dans la propriété de biens, d’usufruit, de
Racem GASSARA
1
services, de droits, existants ou qui seront créés ou un mélange de biens, d’usufruit, de

services, de monnaies et créances du produit de la souscription. » (La norme 17 de
l’AAOIFI emploie l’expression sukuk d’investissement. Ils sont définis comme « des titres
de même valeur nominale représentant des parts indivises d’un droit de propriété de biens,
de droits d’usufruit, de services ou d’actifs d’un projet déterminé ou d’une activité
d’investissement particulière. ») « Les sukuk sont émis dans le cadre d’un contrat
conformément aux normes charaïques et sur la base du principe de partage de profits et de
pertes. »
Le principe de partage de profits et de pertes évoqué dans la loi signifie que les titulaires
des sukuk ont droit à une partie des revenus générés par les actifs sous-jacents ainsi qu’à
une part des profits générés par la vente de ces actifs à terme (Les sukuk ne sont pas des
actions ou parts sociales dans la mesure où leurs titulaires n’ont pas vocation à participer
aux décisions relatives à la conduite de l’activité, l’administration du contrat ou la gestion
de l’actif sous-jacent. La loi ne prévoit cependant pas une expression collective des titulaires
des titres. Il n’y a pas une assemblée spéciale des souscripteurs.). Les revenus sont générés
grâce à un contrat passé par l’émetteur ayant pour objet l’actif sous-jacent considéré. Le
contrat en question doit respecter le droit musulman (finance islamique). Il s’agit
notamment des contrats de murabaha, ijara, istisna, salam, mudharaba, moucharaka,
mouazara, mousaquat, mougharasaa. Les sukuk peuvent être adossés sur un portefeuille
varié constitué de plusieurs transactions, un mélange au sens de l’article 1er de la loi du 20
juillet 2013.
L’émission des sukuk peut être directe ou indirecte. Elle est directe lorsque l’émetteur est
l’Etat, une collectivité publique locale ou une entreprise du secteur public (Lorsque
l’entreprise est publique l’émission des sukuk doit être autorisée par le ministre chargé des
finances. Il peut se trouver parmi les émetteurs des banques publiques. Elles sont soumises à
autorisation.) ou privé (Article 5 de la loi du 30 juillet 2013. Le fait que les sukuk soient
considérés comme des valeurs mobilières devrait avoir pour conséquence de limiter leur
émission à des sociétés par actions. Pour les entreprises du secteur privé, un décret devrait
fixer les conditions d’émission des sukuk. Ce décret n’est pas encore publié.). Elle est
Racem GASSARA
1
indirecte lorsque l’émetteur est un fonds commun de sukuk. Dans ce dernier cas, les parts du
fonds commun desukuk sont également considérées des sukuk. En principe, l’émission
desukuk est faite à travers un fonds commun de sukuk sauf si le comité de
contrôle charaïque n’en voit pas la nécessité[67]. Ceci n’est pas sans rappeler les techniques
de titrisation conventionnelle (Comparer avec l’article 35 du Code des organismes de
placement collectif. La titrisation des créances bancaires conventionnelles est faite par la
création d’un fonds commun de créances. C’est « une copropriété ayant pour objet unique
l'acquisition de créances saines détenues par les banques ou d'autres organismes prévus par
décret, en vue d'émettre des parts représentatives de ces créances. »). Le législateur tunisien
(En droit français, « la structuration des sukuk se fait selon le schéma suivant : une
entreprise qui souhaite acquérir un immeuble et se financer sur les marchés (ou obtenir un
financement adossé à tout ou partie de son patrimoine immobilier) crée une filiale ad
hoc (unspecial purpose vehicle ou SPV) qui émet des titres de créances qui seront qualifiés
de sukuk. Ces titres de créance sont souscrits par des investisseurs islamiques. Avec les
fonds ainsi levés le SPV acquiert un immeuble qu’il donne immédiatement en crédit-bail
(ijara) à une société opérationnelle de son groupe. Puis au terme d’une convention de
fiducie, le SPV transfère l’immeuble et le contrat d’ijara à un établissement de crédit (ou à
un SPV créé par celui-ci) agissant en tant que fiduciaire. Les redevances payées au titre de
l’ijara seront normalement appréhendées par le fiduciaire qui les affectera au
remboursement et à la rémunération des sukuks. Il en sera de même du prix de cession de
l’actif (en cas d’engagement de rachat, d’exercice d’une option d’achat ou de cession à un
tiers). » MATHIEU VIGNON ET ROMAIN PICHOT, Islamic bonds (sukuks), vers une solution
française ? Revue trimestrielle de droit financier, mai 2009 ; FRANÇOIS BARRIÈRE,
Propriété, fiducie et sukuk, JCP E n°10, p. 1203.) a calqué les solutions qu’il a retenues pour
la structuration d’un fonds commun de créances (Le fonds commun de sukuk n’a pas la
personnalité morale mais la technique permet de créer un patrimoine autonome ; les
dispositions de droit commun relatives à l’indivision ne lui sont pas applicables ; les
dispositions relatives à la société en participation ne lui sont pas applicables. Le fonds
commun de sukuk, à l’instar d’un fonds commun de créances, est constitué à l’initiative
conjointe d’une société de gestion et d’un dépositaire. La société de gestion doit être une
société anonyme pour objet unique la gestion du fonds commun de sukuk. Le dépositaire est
Racem GASSARA
1
une banque au sens de la loi n°2001-65 du 10 juillet 2001. Voir, NATHALIE BARUCHEL, La

personnalité morale en droit privé, Eléments pour une théorie, LGDJ 2004, pp. 172-174 et
pp. 340-342.).
A titre d’exemple, les sukuk adossés sur des actifs mis en ijara sont émis selon les étapes
suivantes. On identifie l’actif sous-jacent, tel un immeuble. La propriété de l’immeuble est
ensuite transférée au fonds commun de sukuk (Il ne faut pas confondre les fonds
communs sukuk avec les fonds d’investissement islamiques qui peuvent être créés soit sous
la forme d’organismes de placement collectif en valeurs mobilières ou de sociétés
d’investissement ou de fonds experts ou d’entreprises non-résidentes exerçant l’activité de
prise de participations au capital des entreprises existantes ou en création prévues par
l’article 147 du code de prestation des services financiers aux non-résidents. Les fonds
d’investissement islamiques sont régis par la loi n°2013-48 du 9 décembre 2013 (JORT
2013, n°98, p. 3396).). Ce fonds commun acquiert la propriété de l’immeuble en payant le
prix soit en obtenant un prêt bancaire prévoyant éventuellement le report du remboursement
jusqu’à ce que les porteurs du sukuk aient payé soit en vendant les sukuk avant d’acheter le
bien qui sera repris en ijara par un preneur. Le reste de l’opération se passe d’une manière
classique. Les loyers, qui couvrent le principal et l’intérêt, sont reversés aux titulaires
des sukuk (.
Il existe principalement deux types catégories de sukuk : d’une part, les sukukdont la
rémunération et le remboursement reposent principalement sur des actifs sous-jacents et qui
s’apparentent à des titrisations ; d’autre part lessukuk dont la rémunération et le
remboursement sont fondés sur des actifs sous-jacents, mais dans lesquels les investisseurs
se reposent principalement sur l’engagement d’une ou plusieurs entités pour tout ou partie
des paiements dus au titre des sukuk[73]. Dans ce dernier cas, l’article 4 de la loi du 30
juillet 2013 reconnaît que les sukuk peuvent être assurés par des garanties personnelles ou
réelles conformément aux normes charaïques et la législation en vigueur.
Les titres sukuk sont négociables conformément aux normes charaïques.
Les sukuk murabaha et salam sont jugés non-négociables à moins que la cession se fasse à
leur valeur nominale (Comparer avec l’article 584 du Code des obligations et des contrats.
Le vendeur peut céder son droit au prix, même avant paiement, sauf les conventions
contraires entre les parties. Cette disposition n’a pas lieu dans les ventes de denrées
Racem GASSARA
1
alimentaires, entre musulmans.). Lorsqu’il s’agit de sukuk d’un mélange, un portefeuille

mixte, la négociation est possible s’il est composé d’actif tangible supérieur à 51% tandis
que les liquidités et les créances sont inférieures à 50% (Considérons l’exemple suivant : un
portefeuille composé de créances dont 36% sont issues de contrats de leasing et 64% sont
basées sur des structures de mourabaha. Le sukukne sont pas négociables. Il faudra donc
créer un fonds commun de sukuk avec la totalité des créances ijara et la moitié des
créances mourabaha pour permettre la négociabilité des sukuk. La solution trouve une
explication dans un principe juridique classique qui veut que la majorité détermine le genre :
un alliage constitué de 51% d’or et de 49% de nickel est assimilé à l’or et ne peut être vendu
que pour un poids et une échéance identique. MICHAËL MOATÉ, La création d’un droit
bancaire islamique, Thèse Université de la Rochelle, Faculté de droit, sciences politiques et
gestion 2011, note 476, p. 131.).
SECTION 2 : LES CONTRATS DE FINANCEMENT

Répugnant l’intérêt, une banque islamique ne peut consentir des prêts productifs d’intérêts à
sa clientèle (Dans une banque conventionnelle, on distingue aussi le crédit par signature. Il
n’est pas interdit qu’une banque islamique se porte caution mais en pratique les banques
sont réticentes, car le client peut mettre du temps à rembourser.). La pratique bancaire
(Certaines banques conventionnelles filialisent cette activité.) recourt usuellement à deux
contrats commutatifs conformes à la charia (Un autre contrat de droit musulman, salam,
peut être utilisé par les banques islamiques, mais il est actuellement interdit en droit tunisien
par l’effet de la loi n°58-1 du 28 janvier 1958. Le contrat est réputé nul. Les contrats
antérieurs à la loi sont résiliés.) adossé à un actif tangible (La prise en compte des
déterminants religieux dans la relation bancaire, Revue de droit bancaire et financier, n°2,
Mars 2012, dossier n°13. L’auteur remarque que la nécessité d’adosser le crédit à un actif
tangible rend assez contraignante la mise en place de prêts à la consommation classique. Le
crédit renouvelable devient totalement impensable.) (§1) ou des apports en capital pour
financer la clientèle(§2).
§ 1 Les contrats commutatifs conformes à la Chariaa

On peut distinguer les contrats fondés sur le mécanisme de la vente et ceux fondés sur le
Racem GASSARA
1
mécanisme de la location ; les principaux d’entre eux sont al mourabaha (A) et al ijara (B).

Le but économique est de faire naître à la charge du client une obligation de somme qui
permet de limiter les risques de pertes. Le plus souvent, le client consent une sûreté au profit
de la banque pour réduire le risque d’impayé. De ce point de vue, rien ne distingue une
banque islamique et une banque conventionnelle (Les contrats de banque islamiques doivent
également mentionner le taux effectif global.). Il est évident que le recours à ce mode de
financement n’évacue par le risque de défaillance, ce qui pose la question du mode de
réparation sous forme d’intérêt de retard (C).
La caractéristique générale de ces contrats commerciaux c’est leur complexité et leur
formation successive et la création d’un rapport de dette avec le client qui s’engage à payer
une somme d’argent déterminée sur une période convenue. Il va sans dire que le droit positif
connaît les contrats de vente, de mandat ou de location. Il leur fixe des règles précises. La
question est de savoir si l’on doit apprécier la validité et les effets de ces contrats par
référence au droit positif ou par référence au droit musulman (Pour mesurer les
conséquences de la prévalence du droit musulman par rapport du droit positif, il suffit
d’imaginer la solution au cas où la vente est faite par mandat. Voir CHAFIK CHAHATA, La
représentation dans les actes juridiques en droit musulman, Revue internationale de droit
comparé. Vol. 8 N°4. Octobre-décembre. pp. 538-546. L’auteur examine dans cet article le
régime du mandat dans une opération de vente. Il se limite à l’étude de la question du seul
point de vue de l’école Hanafite.).
A) Les contrats de crédit fondés sur la vente : Al Mourabaha

Ce contrat s’inscrit dans le sillage du verset coranique qui rend licite la vente et interdit
le riba. Il est le plus fréquemment utilisé par les banques commerciales islamiques.
Etymologiquement, la mourabaha vient de ribh, ce qui signifie le profit, le surplus par
rapport aux coûts d’acquisition. Il s’agit d’une vente suivie de revente et où le deuxième
acheteur connaît le prix de la première acquisition. En droit musulman, la
vente murabaha se distingue de la vente musawama où le deuxième acheteur ne connaît pas
le prix de la première acquisition. La vente murabaha suppose une relation de confiance
entre les contractants car il y a risque que le revendeur avance un prix d’achat mensonger de
nature à induire l’acquéreur en erreur sur la marge réelle.
Racem GASSARA
1
Le contrat de vente murabaha peut s’appliquer à la vente de tout bien, qu’il soit meuble ou

immeuble, corporel ou incorporel. Mais l’objet du contratmourabaha doit être conforme aux
prescriptions de la chariaa (Le législateur tunisien n’a pas prévu un texte de portée générale
renvoyant au droit musulman comme source de droit. Mais le Code des obligations et des
contrats a prévu certaines dispositions tenant compte soit de la qualité des parties au contrat
comme étant des musulmans (articles 210, 584, 720, 834, 1023, 1255 et 1463) soit un renvoi
spécifique au droit musulman comme source formelle pour une question déterminée
(articles 369, 575, 733, 1253, et 1428). L’article 575 du Code déclare « nulle entre
musulmans la vente de choses déclarées impures par la loi religieuse, sauf les objets dont
elle a autorisé le commerce, tels les engrais pour les besoins de l’agriculture. »).
Dans la pratique, ce mode de financement est utilisé à court terme pour l’acquisition de
matières premières et de produits semi-finis (CHERIF KARIM, La finance islamique :
Analyse des produits financiers islamiques, mémoire,Haute Ecole de Gestion de Genève
(HEG-GE) 2008, p. 33 consulté le 29 juillet 2014
(http://ribh.files.wordpress.com/2007/08/analyse-des-produits-financiers-islamiques-cherif-
karim.pdf) ; GÉRARD BRAYER, La finance islamique, une autre finance, in La finance
islamique : une autre finance, op. cit., p. 25, observe que « le financement par Murabaha ne
peut porter que sur des actifs tangibles et par conséquent ne permet pas de financer les
dépenses d’exploitation d’une entreprise. »). Lorsqu’il s’agit de financer à moyen terme
l’acquisition de biens d’équipement on parle de vente à tempérament, mais le mécanisme
juridique est identique.
La pratique bancaire doit résoudre quelques difficultés pour réduire certains risques. Nous
citerons les plus importants d’entre elles.
a) Risque de défaut de liaison avec le donneur d’ordre

La banque ne prend l’initiative d’acquérir le bien en vue de sa revente que sur ordre du
client qui se propose de l’acheter et en payer le prix à terme. La banque islamique est de ce
point de vue un simple intermédiaire financier. Elle n’est pas une véritable entreprise
commerciale qui achète en vue de revendre un bien. Elle n’a donc pas un stock
préalablement constitué. Elle n’achète des biens que sur ordre de son client. Toute la
question est de savoir comment s’opère le montage de l’opération. La Banque doit-elle
Racem GASSARA
1
conclure au préalable une promesse de vente avec son client donneur d’ordre ? N’est-il pas
mieux indiqué pour elle qu’elle conclue le contrat de vente avec le client avant même
qu’elle ne devienne propriétaire de la chose ?
Deux opinions opposées sont soutenues selon les rites.
1) Selon certains docteurs de droit musulman, une personne ne peut vendre un bien que si
elle en est propriétaire. La vente de la chose d’autrui serait nulle
(Les Chafféites et Hanbalites considèrent que la possession préalable de l’objet du contrat
par le vendeur est une condition sine qua non à la conclusion du contrat.). Appliquée à une
banque islamique cette règle l’expose à un aléa qu’elle se doit de prévenir par la conclusion
d’une promesse de vente, unilatérale voire même réciproque (La norme AAOIFI
(Accounting and Auditing Organization for Islamic Financial Institutions) énonce que
l’acte constatant la promesse unilatérale d’achat du client ne doit pas comprendre une
promesse synallagmatique des deux parties (l’institution financière et le client).. Les
jurisconsultes musulmans reconnaissent le caractère contraignant de la promesse de vente,
mais cela n’entraîne qu’une obligation de faire (Dans ce système, la banque stipuler à son
profit un droit d’option pendant un délai déterminé. L’article 700 et suivant du Code des
obligations et des contrats régit la vente sous condition suspensive en faveur de l’une des
parties (vente à option).). Les deux parties doivent donc conclure le contrat définitif de
vente, une fois acquise la chose. De là sorte il y a au moins trois contrats qui se forment
successivement : une promesse de vente entre la banque et le donneur d’ordre, une vente du
fournisseur à la banque et une revente de la banque au client. Par ailleurs et dans la mesure
où la banque se limite à un simple rôle financier elle se décharge dans sa propre opération
d’achat sur un tiers ou sur le client qui, dans le même contrat de promesse de vente ou par
un acte séparé, joue le rôle de mandataire dans l’achat du bien. Le mandat peut s’étendre à
la délivrance de la chose mais non au paiement du prix de vente (Le paiement du prix est
fait directement par la banque au fournisseur. La norme AAOIF exige que l’institution
financière paye elle-même et ne doit pas déposer le prix d’achat sur le compte du client
mandataire. Elle doit obtenir du vendeur les pièces établissant la réalité de la vente.).
La conclusion d’une promesse de vente ne résout pas toujours les difficultés lorsque le droit
positif exige pour la perfection de la vente d’établir un acte formel, un instrumentum. Il y a
Racem GASSARA
1
risque de résistance du donneur d’ordre à passer l’acte définitif lorsque la banque lève
l’option de vente. Elle ne peut surmonter la difficulté qu’en actionnant le donneur d’ordre
(promettant) pour obtenir un jugement valant vente (MOHAMED MONCEF CHAFFAI, La
demeure du débiteur, thèse, Faculté de droit et des sciences économiques et politiques de
Tunis, 1984 (ronéotypé), p. 256. La norme AAOIFI énonce que l’institution financière ne
peut pas considérer que le contrat de murabaha pour le donneur d’ordre d’achat est conclu
automatiquement aussitôt qu’elle acquiert le bien, de même qu’elle ne peut pas contraindre
le client-donneur d’ordre d’achat à réceptionner le bien et à payer le prix de la
vente murabaha, s’il refuse de conclure le contrat murabaha. La violation de la promesse
donne lieu à une indemnisation du préjudice réel causé par le client et cela par la prise en
charge par ce dernier, de la différence entre le prix de revente de la chose à un tiers et le prix
de vente payé par l’institution au vendeur originaire.). Elle peut même être justifiée à
demander le paiement intégral du prix de vente en vertu d’une clause de déchéance du terme
insérée dans la promesse de vente (La banque ne peut, dans ce cas recourir, à la procédure
de l’injonction de payer. En effet, une promesse de vente ne peut créer une obligation de
somme. Il faudra attendre le jugement valant vente.).
En garantie de l’exécution de la promesse de vente, il n’est pas interdit à la banque de
recevoir des arrhes (Article 303 du Code des obligations et des contrats.) pour s’assurer
l’exécution de l’acheteur son engagement (FRANÇOIS GUERANGER, (Finance islamique, Une
illustration de la finance islamique, Dunod, 2009, p. 105) écrit que la banque peut demander
au client de la représenter auprès du fournisseur et de régler celui-ci directement, à charge
pour elle de le rembourser ensuite.). En cas, d’exécution du contrat de promesse, le montant
des arrhes sera porté en déduction de ce qui est dû par l’acheteur (Article 304 du Code des
obligations et des contrats.). Lorsque l’obligation ne peut être exécutée ou est résolue par la
faute de l’acheteur, la banque a le droit de retenir les arrhes et ne doit les restituer qu’après
la prestation des dommages alloués par le tribunal si le cas y échet (Article 305 du Code des
obligations et des contrats. La norme AAOIFI énonce que « l’institution peut recevoir de
son client une somme d’argent appelée hamich juddiya, mais il ne s’agit pas d’un arboun. »
Elle ajoute que « l’institution financière ne peut pas se saisir de cette somme en cas
d’inexécution du client de sa promesse ayant force obligatoire. Son droit se limite à
retrancher le montant du préjudice réel subi résultant de cette inexécution. Ce montant est
Racem GASSARA
1
égal à la différence entre le coût de revient de la marchandise et son prix de revente à un

tiers. L’indemnité ne comprend pas la perte de chance. »).
2) Le droit tunisien, inspiré des règles de fiqh malékite ou hanafite (Mais les Hanafites et les
Malékites considèrent que la possession préalable n’affecte que l’exécution de la vente et
non sa validité.), consacre une autre solution qui permet de faire l’économie d’un montage
complexe et aléatoire. L’article 576 du Code des obligations et des contrats dispose, en
effet, que « la vente de la chose d’autrui est valable 1) si le maître la ratifie ; 2) si le vendeur
acquiert ensuite la propriété de la chose ». En vertu de cette disposition, la banque peut
conclure le contrat de vente avant même qu’elle n’achète le bien, mais le contrat de vente
comporte nécessairement un mandat par lequel le client agira au nom et pour le compte de
la banque pour acheter le bien et en prendre livraison.
Qu’il y ait une promesse de vente préalable ou une vente ferme avec le donneur d’ordre, la
banque pour déterminer justement le coût total de l’opération et sa marge se doit d’obtenir
une offre ferme du vendeur initial fixant les conditions essentielles du contrat.
b) Risques de rendement
1) La détermination du prix de revente doit être conforme à la chariaa. Si l’on pose cette
difficulté résolue, le paiement du prix à terme, échelonné ou en une seule fois, n’est pas
considéré comme un riba en droit musulman (Exemple dans le rite hanafite : ‘’Si, quelqu'un
ayant acheté au terme d'une année [non déterminée], le vendeur retenait (mana') la chose
vendue jusqu'à l'expiration [de l'année] et qu'en suite il la livrât, [l'acheteur] aurait droit au
terme d'une autre année [d'après l'imâm (1)]. Les deux disciples (2) professent l'opinion
contraire’’. Voir, IBRHIM IBN MOHAMMAD IBN IBRHIM AL HALABI, Droit musulman (rite
Hanafite), Le Moultaqa el abheur, avec commentaire abrégé duMadjma el anheur,
traduction H. SAUVAIRE, Marseille, TYP ET LITH BARLATIER-FETSSAT père et fils, 1882, p.
7.). « Le contrat peut comprendre une clause de déchéance du terme en cas d’échéance
impayée. A l’inverse, un paiement avant l’échéance ne peut entraîner de remise sur le prix.
Une banque peut faire une ristourne sur le prix de vente d’un bien qu’elle cède mais le
rabais ne doit pas être mentionné dans le contrat de cession. »
Selon l’opinion de certains auteurs impliqués dans la finance islamique, le taux de
Racem GASSARA
1
rendement d’une opération murabaha peut être établi de la même manière que l’on

détermine un taux d’intérêt conventionnel (Les facteurs influençant la formation des taux
d’intérêt sont au nombre de trois : le coût du financement, le coût du risque et le coût
opératoire.). Ce taux de rendement ne devient pas pour autant un intérêt prohibé (« Même si
la murabaha rappelle singulièrement un contrat de dette classique, elle s’en distingue sur
quelques points essentiels. Premièrement la banque est, au début, propriétaire effectif de
l’actif sous-jacent. Il ne s’agit donc pas d’un prêt, mais d’une opération de vente à crédit.
Dans cette opération la banque supporte les risques liés à la détention de l’actif.
Deuxièmement, il n’y a pas de référence explicite à un taux d’intérêt…La rémunération du
créancier ne compense pas l’utilisation de l’argent mais correspond plutôt à la rémunération
du service rendu par la banque. Enfin, le montant de la marge bénéficiaire ne varie pas avec
le temps : il est fixé d’avance et ne varie pas durant la durée du délai de paiement
accordé. »).
Nous signalons une difficulté juridique par comparaison aux opérations de prêt
conventionnelles. Dans un prêt conventionnel, l’intérêt peut être fixe ou variable. Dans ce
dernier cas, la variation est déterminée à l’aide d’un critère objectif indépendant de la
volonté des parties, le plus souvent il s’agit d’une indexation sur le taux mensuel de l’intérêt
sur le marché monétaire (Le marché monétaire est actuellement organisé par la circulaire de
la Banque centrale de Tunisie n°2005-9 du 14 juillet 2005 telle que modifiée par circulaire
aux établissements de crédit n°2009-07 du 19-02-2009. JACQUES DUBOS, op., cit., n°18,
observe que « l'usage des taux fixes s'est fortement contracté et la pratique des taux
variables ou révisables s'est généralisée pour les prêts à long terme, avec ou sans fixation
d'un taux "plancher" et d'un taux "plafond" ». La remarque est également valable en
Tunisie.).
En droit strict, le critère de référence doit avoir un lien avec l’opération projetée, par
exemple le taux d’intérêt moyen applicable dans le marché monétaire. Nous nous
demandons s’il est possible pour une banque islamique de faire varier le prix en fonction
d’un critère objectif choisi par les parties. Si la variation du prix est possible, le critère peut-
il être celui du taux d’intérêt sur le marché bancaire conventionnel ou doit-il être tiré de la
variation du prix de la chose vendue sur un marché ? (L’article 579 du Code des obligations
Racem GASSARA
1
et des contrats dispose que « le prix de vente doit être déterminé. On ne peut en reporter la
détermination à un tiers ni acheter au prix payé par un tiers, à moins que le prix ne soit
connu des contractants. On peut, cependant, s’en référer au prix fixé dans une mercuriale,
ou tarif déterminé, ou à la moyenne des prix du marché, lorsqu’il s’agit de marchandises
dont le prix ne subit pas de variations. Lorsque ce prix est variable. Lorsque ce prix est
variable, les contractants sont présumés s’en être référés à la moyenne des prix pratiqués. »
La norme AAOIFI énonce que « le prix de vente ou la marge bénéficiaire ne doit en aucune
façon dépendre d’indices inconnus ou déterminables dans le futur tels que la conclusion
d’une vente dont la marge bénéficiaire serait indexée sur le taux LIBOR qui sera connu dans
le futur. Il n’y a pas d’inconvénient à désigner un indice parmi les indices connus, dans la
phase de la promesse, pour s’y référer dans la détermination du taux de bénéfice à condition
que la détermination de la marge bénéficiaire dans le contrat murabaha pour le donneur
d’ordre d’achat soit sur la base d’un pourcentage déterminé du coût de revient et que la
marge ne dépende pas du LIBOR ni du facteur temps. ») Une réponse est justifiée par
l’interdiction de l’aléa (gharar) en droit musulman.
2) Le taux de rendement obtenu par une banque islamique peut encore être déterminé en
fonction de deux autres risques :
1) Le risque que la banque perde le bien tant qu’elle le possède, et
2) risque que le bien soit retourné par l’acheteur à la banque suite à la découverte d’un vice
caché.
Le risque de perte du bien dans un système de promesse de vente, achat et revente, peut être
réduit par la limitation du temps séparant l’acquisition du bien par la banque et sa revente au
client. Quelques minutes ou quelques secondes peuvent séparer les deux ventes (La norme
AAOIFI énonce qu’il faut laisser écouler une période entre l’exécution du mandat et la
conclusion du contrat murabaha pour le donneur d’ordre d’achat par le biais de la
notification par le client de l’exécution du mandat et de la réalisation de la vente.
Voir NICOLAS HARDY, Finance islamique : les acteurs, les instruments, op. cit., p. 97 : « la
pratique bancaire s’est aussi orientée vers la limitation la plus grande possible, voire la
quasi-disparition, de la période intermédiaire durant laquelle se retrouve en risque. »). La
banque peut même conclure une assurance. Mais dans un système de vente de la chose
Racem GASSARA
1
d’autrui, le risque de la banque disparaît complètement.

En droit de la vente, le vendeur s’oblige à garantir la paisible jouissance de la chose, à livrer
une chose conforme et à garantir les vices cachés de la chose qui diminuent sensiblement sa
valeur ou la rendent impropre à l’usage auquel elle est destiné (Article 647 du Code des
obligations et des contrats.).
Dans une vente, le vendeur est tenu de garantir les vices cachés de la chose. La garantie n’a
pas besoin d’être stipulée (Article 630 du Code des obligations et des contrats.). L’acheteur
en cas de découverte d’un vice caché, qui rend la chose impropre à l’usage auquel elle
destinée ou qui en diminue la valeur (Article 647 du Code des obligations et des contrats.), a
une action en résolution de la vente et en dommages-intérêts (Article 655 du Code des
obligations et des contrats.). L’action en garantie se prescrit dans un délai d’un mois pour
les biens meubles (Article 672 al. 3 du Code des obligations et des contrats.)et d’une année
pour les biens immeubles (Article 672 al. 2 du Code des obligations et des contrats.). Le
délai court à compter de la livraison de la chose (Article 672 al. 2 et 3 du Code des
obligations et des contrats.), et il est susceptible de prorogation ou de réduction par
stipulation du contrat (Article 672 in fine du Code des obligations et des contrats.). Le
vendeur de mauvaise foi ne peut cependant opposer ces délais à l’acheteur ni toute autre
clause limitant sa garantie (Article 673 du Code des obligations et des contrats. La norme
AAOIFI énonce que « l’institution peut, dans le contrat de murabaha pour le donneur
d’achat, stipuler à son profit une clause d’exonération de la garantie de tout ou partie des
vices du bien. En présence de cette clause, il est préférable que l’institution subroge le client
dans ses droits contre le vendeur originaire pour la garantie des vices du bine vendu. »). Une
jurisprudence établie de la Cour de cassation qualifie de vendeur de mauvaise foi, le
commerçant ou l’industriel qui vend les produits de son commerce. Il faut comprendre par
là que la jurisprudence qualifie le vendeur professionnel comme étant un vendeur de
mauvaise foi. C’est une règle de fond et non une simple présomption légale. La banque
islamique peut, de ce point de vue, être qualifiée de vendeur de mauvaise foi puisqu’elle agit
d’une manière professionnelle.
Indépendamment de cette dernière règle, il faut reconnaître que la banque court le risque de
se voir opposer par l’acheteur, qui par définition n’a pas encore réglé le prix de vente,
l’exception d’inexécution pour repousser une demande de paiement du prix de vente
Racem GASSARA
1
(Article 247 du Code des obligations et des contrats.). L’exception d’inexécution peut être
opposée à tout moment sans subir la prescription, elle dite perpétuelle (Article 335 du Code
des obligations et des contrats.).
On mesure à la lumière de ces remarques relatives à la responsabilité du vendeur
professionnel, le danger couru par la banque islamique qui non seulement s’expose au
risque de non-recouvrement du prix de vente mais aussi au risque de réparation du préjudice
subi par l’acheteur en raison du vice de la chose.
On peut penser protéger la banque en insérant une clause de non-responsabilité pour les
vices cachés de la chose. L’article 670 du Code des obligations et des contrats permet en
effet de stipuler la non-responsabilité du vendeur. En réalité, pareille clause n’immunise pas
complètement la banque islamique pour deux raisons au moins :
- D’une part, dans les rapports avec les consommateurs, la clause qui limite ou qui
exclut la responsabilité du vendeur est nulle. La règle est consacrée à l’article 17 al. 1 de la
loi du 7 décembre 1992, relative à la protection des consommateurs.
- D’autre part, l’article 673 du Code des obligations et des contrats précise que la
clause limitative ou élusive de responsabilité est inopérante si le vendeur est de mauvaise foi
ou s’il est à l’origine du vice (A comparer avec l’article 244 du Code des obligations et des
contrats qui annule les clauses de non- responsabilité en cas de faute intentionnelle ou de
faute lourde.). Comme nous l’avons relevé plus haut, une jurisprudence établie considère de
mauvaise foi le vendeur professionnel (La jurisprudence publiée ne fait pas ressortir des
espèces où le litige a porté sur la validité d’une clause limitative ou élusive de
responsabilité. L’article 673 du Code des obligations et des contrats s’applique
indifféremment à la question des délais pour notifier la survenance du vice caché ou pour
agir en garantie et les clauses limitatives ou élusives de responsabilité.). Les acheteurs ne
trouveront donc pas un meilleur garant que la banque (Le recours contre la banque étant
économiquement plus intéressant, on fait ici l’économie de la solution qui consiste à dire
qu’en cas de cessions successives, le sous-acquéreur dispose en plus de l’action contre son
vendeur immédiat, acheteur précédent de la chose, d’une action en garantie contre le
vendeur antérieur, lequel est souvent le fabricant de la chose. (La jurisprudence française
admet en effet que la garantie contre les vices, née du contrat passé entre un vendeur et un
acheteur, se transmet avec la chose au sous-acquéreur ce qui permet à ce dernier, ayant
Racem GASSARA
1
cause à titre particulier de l'acheteur, d'agir par la voie contractuelle contre un vendeur
antérieur ou le vendeur initial, aussi bien qu'à l'encontre de son propre cocontractant (V.
Cass. 1re civ., 4 févr. 1963 : JCP 1963 GII, 13159, note SAVATIER ; RTD civ. 1963, p. 564,
obs. Cornu, véhicule automobile d'occasion. – Cass. 1re civ., 5 janv. 1972 : JCP 1973, II,
17340, note MALINVAUD, véhicule automobile d'occasion. – V. aussi Cass. civ., 12 nov.
1884 : S. 1886, 1, p. 149, et PHILIPPE RÉMY, obs. RTD civ. 1983, p. 756 : l'auteur considère
cette jurisprudence comme centenaire). Cette solution est fondée sur l'idée objective que la
garantie est un accessoire nécessaire de la chose, attaché à sa propriété). En Tunisie, l’article
17 al. 1 de la loi du 7 décembre 1992, consacre la règle de la transmission de la garantie au
consommateur sous-acquéreur d’un bien auprès d’un professionnel. La solution est soutenue
en droit commun. Voir, ABDELWAHEB REBAI, La vente d’immeuble à construire en droit
tunisien, LGDJ 2003, pp. 379-381.). C’est vainement que celle-ci conviendra dans le contrat
que l’acheteur (entendre le client de la banque) reconnaît avoir reçu la chose d’une manière
conforme et sans aucun vice et qu’il s’engage à ne pas demander garantie. Une telle
stipulation est selon la Cour de cassation sans effet. (ELYES JOUINI et OLIVIER PASTRÉ, op.
cit., p. 104. Les auteurs proposent pour la place de Paris de « prévoir que lorsque la revente
du bien financé intervient concomitamment au premier achat, le Financier revendeur puisse
être exonéré de la garantie des vices cachés (qui reposerait alors toute entière sur le vendeur
initial). »)
Pour éviter un tel fâcheux résultat, la banque peut obtenir du client (donneur d’ordre
d’achat) une garantie de bonne exécution des obligations du vendeur originaire à l’égard de
la banque consentie en nom propre et non en sa qualité de donneur d’achat ou de mandataire
de l’institution financière[124].
B) Al Ijara
Al ijara consiste à demander à une banque l’achat d’un bien ou son usufruit en vue de le
donner en location au client sur une période déterminée, avec ou sans option d’achat en fin
du contrat.
L’architecture du montage ne diffère pas fondamentalement de celle demourabaha et elle
n’est pas sans rappeler le contrat de leasing en droit positif tunisien avec cette différence que
ce dernier contrat n’est conçu que pour la location financières d’immeubles ou biens
Racem GASSARA
1
d’équipement professionnels. (Article 1 de la loi n°94-89 du 26 juillet 1994, relative au

leasing. L’article 2 de la loi déclare nul de tout effet toutes clauses et stipulations et tous
arrangements contraires aux dispositions de l'article premier de la loi.)
« L’opération fait intervenir trois acteurs : un fournisseur de biens, la banque qui achète le
bien ou l’équipement et devient bailleur en le louant, pour une période déterminée, à son
client lequel devient preneur et paye un loyer.» Le client peut jouer le rôle de mandataire de
la banque.
Dans une variante de ce mode de financement, le preneur acquiert d’une manière
progressive le bien loué au fur et à mesure du paiement du loyer, mais pour cela il paiera un
supplément d’une partie du prix d’acquisition. Cette variante limite l’utilisation par le
banquier de la propriété comme garantie du crédit. L’expression utilisée pour désigner ce
contrat est ijarabil (avec) moucharaka ou ijarawaktina. « L’ijara peut également être utilisé
comme montage de déconsolidation financière ou lease back à condition que le contrat de
vente et de location soit dissocié, le deuxième succédant au premier. »
Le contrat de location peut être conclu avant que la banque ne devienne propriétaire de la
chose à louer (Le Code des obligations et des contrats ne vise pas expressément la location
de la chose d’autrui.), néanmoins le loyer n’est dû qu’à compter de la date de délivrance de
la chose au locataire (Le loyer n’est pas dû le jour où le banquier paie le prix d’achat.),
c’est-à-dire le commencement de la jouissance du bien. Nul besoin donc d’une promesse de
location avant l’acquisition du bien par la banque (la norme 9 AAOIFI : § 3.1 : « Il est exigé
pour la validité du contrat ijaraqui a pour objet une chose déterminée qu’il soit précédé de
l’acquisition du bien destiné à être loué ou de son usufruit. »).
Le contrat ne doit pas porter sur une chose consomptible (qui se détruit par le premier
usage). L’utilisation du bien doit être pour une destination licite.
La durée de la location et le montant des loyers doivent être déterminés à l’avance.
En droit positif tunisien, la vente du bien à l’expiration du contrat ou en cours de son
déroulement à la demande du client se fait dans le cadre d’une promesse unilatérale du
bailleur (Article 4 de la loi n°94-89.). Certains auteurs de droit musulman, ont estimé que le
bailleur ne peut être contraint de vendre la chose louée à l’expiration du contrat de location
car cela est de nature à anéantir le droit de propriété du bailleur et viole l’interdiction de
l’existence de deux contrats dans un seul. Mais les experts contemporains ont fini par
Racem GASSARA
1
admettre la validité de la promesse unilatérale du banquier qui a une valeur contraignante.

Cette promesse doit être insérée dans un contrat distinct, mais la clause d’indivisibilité
insérée trahit l’artifice de la distinction des deux contrats.
En droit positif, le contrat de leasing est soumis au droit commun sauf les dispositions
spéciales contenues dans la loi du 26 juillet 1994 (Article 2 de la loi de 1994). Etant un
contrat de location, les dispositions régissant le contrat de location prévues dans le Code des
obligations et des contrats s’appliquent. L’article 742 énonce que le bailleur est tenu
d’entretenir la chose louée pendant la durée du contrat en état de servir sa destination selon
sa nature sauf les stipulations des parties. La règle est donc supplétive de volonté. Par
ailleurs le contrat de location peut prévoir une clause d’exonération de responsabilité pour
vice de la chose. Mais celle-ci ne s’applique pas quand le bailleur est de mauvaise foi. Il
n’existe pas une présomption légale de mauvaise foi comme en matière de vente.
Dans les contrats de leasing conventionnels, l’institution financière fait supporter les risques
de la chose louée au preneur. En revanche dans le contrat d’ijara, une banque islamique, en
sa qualité de propriétaire, doit effecteur les réparations nécessaires au maintien en état et
l’entretien normal du bien en location. Deux règles énoncées par la norme AAOIFI
alourdissent la responsabilité du bailleur :
- le bailleur ne peut exiger du locataire qu’il effectue les grosses réparations dont
dépend la production / conservation des fruits. Le locataire n’est tenu qu’aux réparations
d’entretien (Il semble qu’on entend par réparations d’entretien les frais de maintenance
régulière.) ;
- les clauses d’exonération de la garantie des vices affectant le droit de jouissance et
les clauses d’exclusion de la responsabilité en cas de dommage affectant le droit de
jouissance causé par le fait du bailleur ou par un événement en dehors de sa volonté sont
réputées non-écrites.
Il a été justement observé que de telles obligations augmentent inutilement les frais de
transactions et conduisent à une inflation de coûts et ne sont pas tirées de textes coraniques
mais plutôt de pratiques coutumières.
Le locataire a l’obligation de jouir de la chose conformément à sa destination, sans abus, et

de payer le loyer à sa date. Le défaut de paiement du loyer peut être sanctionné par la
Racem GASSARA
1
résiliation du bail dans les conditions de droit commun. Dans un contrat de leasing
conventionnel, il est souvent stipulé une clause pénale égale au montant du loyer restant à
courir sur la période initiale. Le droit musulman n’offre pas cette possibilité par souci
d’équité.
C) La question de l’intérêt de retard

En recourant aux opérations de type commercial (achat en vue de la revente ou de la
location), la banque islamique évacue l’intérêt rémunératoire de son activité, mais elle
n’échappe pas à la problématique du retard de paiement de la créance de prix.
En droit commun (Article 278 al. 2 du Code des obligations et des contrats.), le créancier
d’une obligation de somme déterminée est en droit de demander au débiteur le paiement des
intérêts de retard. Le créancier est dispensé de la preuve du préjudice subi en raison du
retard de paiement. La loi présume la perte et lui donne droit à une réparation sous forme
d’un intérêt légal (L’article 278 al. 2 du Code des obligations et des contrats ne fixe pas
expressément le taux de l’intérêt de retard. Les juges étendent en pratique les dispositions de
l’article 1100 du même Code applicable aux intérêts rémunératoires du prêt.). La réparation
est forfaitaire et la démonstration d’un préjudice supérieur ne permet pas d’avoir droit à un
supplément d’intérêt de retard. Néanmoins, le créancier peut réclamer une indemnisation en
sus des intérêts de retard réparation de son préjudice à condition qu’il soit un préjudice
spécial distinct du simple retard de paiement. Il ne doit pas résulter de la seule privation de
la somme d’argent qui lui est due à l’échéance (Article 278 al. 3 du du Code des obligations
et des contrats).Ces solutions ne sont pas d’ordre public. La convention des parties peut y
déroger en posant un taux d’intérêt différent du taux légal, en exigeant la preuve d’un
dommage ou en stipulant une clause pénale.
Une banque islamique établie en Tunisie peut réclamer l’application des dispositions de
droit commun. Son cocontractant ne peut lui opposer comme moyen de défense son
caractère de banque islamique ne fonctionnant pas avec les intérêts qu’ils soient
rémunératoires ou compensatoires. Le juge applique la loi positive dans la mesure où la
convention des parties n’y déroge pas.
Les auteurs ayant eu l’occasion d’observer la pratique des banques islamiques relèvent que
celles-ci choisissent l’une des deux solutions suivantes:
Racem GASSARA
1
La banque peut exiger du client défaillant qu’il verse les intérêts de retard tout en les
reversant à une œuvre charitable. L’indemnité à verser acquiert une nature « répressive »,
elle joue comme une peine privée. Il est incontestable que dans les rapports créancier-
débiteur, cette pratique se recommande de l’application des règles de droit commun. Le fait
que la banque renonce aux intérêts de retard ou ‘’purifie’’ ses revenus en reversant les
intérêts de retard au profit d’une œuvre caritative ne nous concerne pas et ne relève pas de la
sphère juridique.
La banque demande au client, sur la base d’une clause du contrat, de verser une
compensation basée sur le taux de profit qu’elle réalise sur les comptes d’investissement. A
la différence de l’intérêt légal ayant un aspect forfaitaire la clause du contrat détermine
calcule les intérêts de retard en lui donnant un aspect indemnitaire aussi proche du préjudice
réel. Ce mode de réparation n’est pas de nature à exclure la qualification d’intérêts
moratoires car il s’agit toujours de réparer un préjudice lié au retard de paiement d’une
obligation de somme. La clause on l’a vu est valable au regard des règles de droit positif.
Poussé jusqu’à ses conséquences ultimes cette solution fait que si la banque ne réalise pas
de profit pendant la période de défaut, elle ne peut prétendre à aucune compensation. La
clause ne joue parfaitement que si la défaillance est individuelle ou le fait de certains clients
seulement. Si par contre la défaillance est généralisée s’étendant à tous les clients, ces
derniers ne paient paradoxalement rien. Ils profitent de leur défaillance qui est la cause de
la perte subie par les comptes d’investissement.
Ces pratiques nous interpellent à poser une question essentielle : le retard de paiement
pourrait-il justifier, au regard du droit musulman, la demande d’intérêts de retard ? Si
l’intérêt de retard est illicite au regard du droit musulman on ne comprend pas pourquoi la
banque islamique en réclame le paiement. Il y a, à notre sens, contradiction à admettre
l’illicéité des intérêts de retard et la possibilité d’en réclamer le paiement, même si leur
montant est reversé à des tiers. La contradiction n’est pas levée en soutenant que la banque
ne les garde pas pour elle et qu’elle les donne à une œuvre caritative. D’un point de vue
strictement juridique, c’est la banque qui perçoit les intérêts. L’usage qu’elle en fait par la
suite n’est pas pertinent pour l’analyse juridique. Le subterfuge juridique qui consiste à
réclamer le paiement des intérêts et à les donner à des œuvres caritatives montre, si besoin
est, que le problème est mal posé et que la solution donnée est maladroite. Il y a peut être
Racem GASSARA
1
une erreur dans l’analyse juridique : on a confondu l’intérêt rémunératoire et l’intérêt

moratoire. Derrière l’apparence d’identité de la notion d’ « intérêt » se cache une dualité des
réalités juridiques. Les fonctions accomplies ne sont pas les mêmes.
Du point de vue des principes, il y a un choix à faire : ou bien on interdit à tout créancier de
somme d’argent de demander des dommages intérêts en cas de retard de paiement ou bien
on doit reconnaître son droit à la réparation du dommage. Certes dans ce dernier cas, il y
aura une difficulté de quantification du montant de la réparation mais il sera inévitable
qu’elle soit payée en somme d’argent. Il y a deux manières de le faire : ou bien c’est le
législateur qui fixe un taux uniforme ou bien il appartient au juge de le fixer.
§ 2 Le financement par apport en capital

La loi autorise les établissements de crédit à accomplir des activités extra-bancaires sous
forme des participations au capital des sociétés. Elle leur impose néanmoins des limites tant
en pourcentage de participation et qu’en valeur lorsqu’il s’agit de participer au capital de
sociétés commerciales, industrielles et de services non-financiers (L’article 21 de la loi
énonce qu’« un établissement de crédit ne peut affecter plus de 10 % de ses fonds propres à
une participation dans une même entreprise. Il ne peut également détenir directement ou
indirectement plus de 30 % du capital d'une même entreprise. Toutefois, il peut, à titre
temporaire, dépasser ce pourcentage lorsque la participation est faite en vue de permettre le
recouvrement de ses créances. » L’exception est d’interprétation stricte.). Ces limites
s’imposent tout aussi bien aux banques conventionnelles qu’aux banques dites islamiques.
Leur but est d’ordre prudentiel et de protection de l’épargne. Alors que les participations
dans des sociétés financières semblent être justifiées sur le plan économique pour favoriser
l’émergence de groupes bancaires et financiers intégrés, les autres participations dans des
sociétés autres que financières même si elles permettent une meilleure connaissance des
secteurs économiques, une diversification de l’offre de financement et une meilleure
mobilisation de l’épargne, exposent au risque de défaillance, nuisible à la sécurité des
épargnants qui ont déposé ou remis leur fonds à la banque.
Parmi les motivations d’une banque à participer au capital des sociétés non-financières, on
trouve cette volonté de compléter le tour de table de sociétés clientes. Mais le plus souvent,
l’offre de financement par la dette est une condition préalable au financement par le capital.
Racem GASSARA
1
Un financement exclusif par apport au capital comporte des risques de rendement. Il doit
être adossé à un financement par la dette pour assurer un rendement moyen satisfaisant avec
la même relation.
Notre propos ici est de ne traiter que de la pratique contractuelle du financement par apport
au capital suivie par les banques islamiques. Trois principales questions se posent à elle
quand elles décident de le faire. Dans quel type d’activité économique une banque islamique
peut-elle participer ? Sous quelle forme sociale prend-elle participation ? Quel rapport
contractuel (extrastatutaire) peut-elle avoir avec le fondateur, promoteur ou principaux
associés de la société pour s’assurer une sortie à terme ?
A) Les impératifs de droit musulman liés aux activités des sociétés cibles
Une banque islamique fait usage de sa liberté contractuelle pour décider du principe de sa
participation. Il va de soi que la sélection des sociétés cibles se fera en premier abord en
fonction de critères objectifs, de nature économique, et des critères subjectifs liés à la
moralité, le professionnalisme et la surface économique des partenaires sociaux. Sur ces
aspects, l’appréciation que fait une banque islamique du projet de participation ne se
distingue guère de celui poursuivie par une banque conventionnelle. Les mêmes règles de
l’art d’analyse financière sont suivies. Néanmoins, une banque islamique tient compte
d’autres impératifs spécifiques liés à des exigences de droit musulman. Certaines activités
économiques sont en effet prohibées et font qu’une banque islamique s’interdit d’y
participer. Les cas les plus topiques sont l’industrie et le commerce de l’alcool, de la viande
porcine, voire même du tabac. L’appréciation de cette interdiction de principe pose des fois
des problèmes de son extension. Une banque islamique peut-elle participer à une société
hôtelière qui distribue de l’alcool et la viande de porc dans son établissement (Nous
pouvons à titre d’exemple comparer avec la pratique suivie par la Société de promotion du
Lac de Tunis au capital de laquelle participe le groupe saoudien Al Baraka à hauteur de 50%
avec l’Etat tunisien pour la commercialisation des lots de terrains à bâtir. Il est requis des
établissements touristiques installés dans la zone du Lac de Tunis de ne pas commercialiser
l’alcool. La prescription de l’interdiction est consignée dans le cahier des charges du plan de
lotissement. Dans les faits l’interdiction est respectée.)? Peut-elle participer à une
compagnie aérienne qui distribue de l’alcool sur ses lignes ? (« L'existence de
Racem GASSARA
1
multinationales rend difficile l'identification des titres totalement ‘’purs’’. La solution

consiste en ce cas à en ‘’purifier’’ les revenus en reversant la quote-part dite ‘’impure’’ à un
organisme de bienfaisance. ») Un auteur a pu écrire que « la liste des activités qui entrainent
l’exclusion de nombreuses entreprises varie de manière considérable en fonction du Comité
de Shari’ah…, la question est, d’une part, de savoir si une activité est interdite et, d’autre
part, dans quelle mesure l’activité délictueuse est importante pour la société. » Une autre
extension du champ d’exclusion résulte de l’interdiction de l’intérêt. Une banque islamique
n’intègre pas dans son groupe des sociétés bancaires conventionnelles ou des sociétés
d’assurance non-mutualistes. Et même si elle est invitée à participer dans une société
industrielle ou commerciale, une banque islamique fera attention à la composition de la
dette ou revenus de cette société pour vérifier si elle comporte une partie substantielle
d’intérêt (riba) interdit. A titre d’exemple une banque islamique ne participe pas à une
société holding ou une société mère qui joue le rôle de banquier conventionnel de son
groupe. Un respect strict de cet impératif risque néanmoins de conduire à une inefficience
économique. Les jurisconsultes de droit musulman étaient alors amenés à fixer des critères
quantitatifs de l’importance du ribainterdit (L’auteur rapporte que « les premiers théologiens
avaient été fort stricts, n’autorisant d’abord que les investissements dans des entreprises
ayant un ratio de dettes/actifs de 5% puis de 10%. Avec le temps, ces ratios se sont assouplis
tout en maintenant l’objectif de n’investir que dans des entreprises ayant peu de dette ou peu
de revenus d’intérêts. »).
B) Le véhicule de la participation bancaire

Le Code des sociétés commerciales applicable aux sociétés commerciales est d’inspiration
occidentale et ses dispositions sont impératives (Article 1 du Code des sociétés
commerciales.). Une banque islamique souhaitant prendre une participation au capital d’une
société commerciale ne peut le faire que dans le cadre d’une société constituée sous l’une
des formes prévues par ledit Code. Les formes classiques des sociétés de droit musulman,
quoique toutes reprises par le Code des obligations et des contrats (« Le code des
obligations et des contrats a retenu toutes les formes de sociétés du droit musulman
abstraction faite des divergences des jurisconsultes du droit musulman sur la validité ou la
nullité de tel ou tel type de société en particulier. Le législateur tunisien semble ainsi avoir
Racem GASSARA
1
considéré que la question n’est tranchée ni dans le Coran ni dans la sunna, parole du
prophète, mais résulte de l’effort intellectuel des jurisconsultes. »), ne semblent pas être
admises comme véhicule des participations à des sociétés commerciales (Une opinion
doctrinale soutient que les sociétés à objet civil ne peuvent être constituées que sous l’une
des formes prévues par le Code des obligations et des contrats. Cf., SAMI FRIKHA,
Modernisation du droit des sociétés civiles (en arabe), inQuestions doctrinale de droit civil
contemporain (sous la dir. de) MOHAMED KAMEL
CHARFEDDINE, Regroupement LATRECH du Livre Spécialisé 2014. p.
383 ; ContraCHRISTINE LABASTIE-DAHDOUH et HABIB DAHDOUH, Droit commercial,
Volume 2, Entreprises sociétaires, Tome 1, règles communes, IHE Editions 2003, p. 23 :
« Sont ainsi des sociétés civiles, les sociétés soumises aux dispositions du Code des
obligations et des contrats mais aussi celles qui sont soumises au Code des sociétés
commerciales, qui ne sont pas commerciales par la forme mais qui sont civiles par l’objet,
c’est-à-dire les sociétés en nom collectif et les sociétés en commandite simple à objet
civil ». Mais ces deux auteurs indiquent en note de base de page que : « Le Code des
sociétés commerciales crée cependant un doute. En effet, l’intitulé du code indique que les
sociétés incluses dans le code sont des sociétés commerciales or ne sont commerciales par
leur forme que les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés de capitaux (par actions).
Pour justifier la présence des sociétés en nom collectif et des sociétés en commandite
simple, on pourrait être conduit à penser que ces sociétés ne peuvent être utilisées que pour
des activités commerciales. »). Au surplus, le droit musulman ne connaît pas la notion de
personnalité morale ce qui ne facilite guère une protection optimale de l’investissement. En
pratique et contrairement à l’enseignement de la doctrine qui estime que le contrat de
commandite ou le contrat de commande est l’instrument juridique de choix d’une
participation au capital par banque islamique, la société anonyme s’est largement imposée
unique véhicule (Un auteur suggère le recours à la société en participation. MEHDI BALI, Le
réveil de la société en participation par les finances éthiques,). Aucune différence n’existe
sur ce point entre une banque conventionnelle et une banque islamique. Le mode
d’administration collectif d’une société anonyme permet à la banque d’avoir droit à siéger
au conseil d’administration (ou le conseil de surveillance) et d’avoir ainsi un certain rôle
dans l’orientation et le contrôle de la gestion. Le taux de participation nécessairement
Racem GASSARA
1
minoritaire de la banque ne peut être contrebalancé que par le choix de cette forme de
société.
Le Code des sociétés commerciales autorise l’émission d’actions de priorité. Une règle
générale est consacrée à l’article 317. « Les actions peuvent conférer des droits différents à
leurs titulaires. » Cet article s’ajoute aux textes spéciaux régissant les actions à dividende à
prioritaire sans droit de vote (Article 346 du Code des sociétés commerciales.) et les
certificats d’investissement privilégié (Article 375 du Code des sociétés commerciales.). Les
règles de droit musulman s’opposent, semble-t-il, aux actions de priorité en ce qu’elles
rompent l’égalité entre associés (Ce dernier auteur cite une prise de position de
« l’Académie Fiqh de l’Organisation de la Conférence Islamique qui lors de sa septième
séance interdit l’émission d’actions préférentielles qui donnent à leurs détenteurs un droit
prioritaire vis-à-vis des actifs de la société ou le droit de bénéficier d’un dividende d’un
montant déterminé. »). Les banques islamiques exigent donc la suppression des actions de
préférence quand elles participent au capital des sociétés.
C) La rétrocession des titres de participation

Une banque qu’elle soit conventionnelle ou islamique n’a pas vocation à rester indéfiniment
actionnaire dans la société dans laquelle elle participe. Le plus souvent, elle souscrit (ou
acquiert) les actions sur ordre du principal actionnaire de la société à charge pour ce dernier
des les acquérir (ou les faire acquérir par un tiers) selon un rythme convenu et moyennant
un prix fixé à l’avance. La participation bancaire apparaît comme un service rendu au
promoteur et rémunéré par une plus-value de cession. La banque conclut donc, avant qu’elle
ne devienne actionnaire, une promesse de cession synallagmatique qui s’exécute par
fractions selon un calendrier convenu. Les délais de cession sont arrêtés en fonction des
possibilités de paiement du promoteur notamment celles issues des dividendes distribués par
la société. Au fur et à mesure de l’exécution de la promesse, le taux de participation de la
banque est réduit et le capital investi est amorti.
a) Le portage bancaire classique

Dans la pratique des banques conventionnelles, le prix de cession est déterminé d’avance en
Racem GASSARA
1
application d’un pourcentage cumulatif à la manière d’un taux d’intérêt dans une opération
de prêt. Sur un plan strictement juridique, il ne s’agit pas d’un prêt avec intérêt, mais une
opération de cession où l’on échange des titres de société en contrepartie d’un prix (En
pratique, les banques exigent la fourniture d’une sûreté pour garantir les obligations d’achat
et de paiement du prix.). Les éventuels dividendes mis en distribution par la société et
touchés par la banque sont déduits du prix définitif de vente. Le prix de cession ne tient
donc pas de la valeur de la société le jour de la réalisation de la cession définitive. La
banque est prémunie contre les risques de perte tout comme elle ne peut bénéficier d’un
meilleur prix au cas où la société réalise un résultat bénéficiaire important. L’opération est
appelée dans le jargon des praticiens portage d’actions.
La validité des contrats de portage a donné lieu à un contentieux fourni. Les promoteurs
quand la valeur vénale des titres est négative, par suite des pertes subies par la société
émettrice, rechignent à se porter cessionnaires des titres portés. Ils excipent de la nullité de
la convention de portage en ce qu’elle enfreint au principe de la répartition proportionnelle
des pertes et profits entre associés (Article 1300 du Code des obligations et des contrats.).
Une convention de portage qui détermine un prix de cession d’actions déconnecté de leur
valeur réelle des titres le jour de la cession prémunit la banque des risques de pertes et par
suite elle devient nulle.
Les premiers arrêts rendus par les tribunaux français, mais aussi tunisiens, ont prononcé la
nullité des conventions. Ils avaient considéré pendant longtemps que cette convention
cachait un pacte léonin puisque le cédant était exonéré de toute perte (Par réaction à cette
jurisprudence hostile, certaines banques tunisiennes et des sociétés d’investissement
(capital-risque) ont cru trouver une parade dans la stipulation des clauses compromissoires
dans les conventions de portage. On espérait que les arbitres soient plus sensibles aux
pratiques des affaires.). Mais par la suite, la jurisprudence tant tunisienne que française a
assoupli sa position concernant ces clauses non-statutaires en estimant qu’il ne s’agit pas là
d’une clause ayant une incidence sur la société, mais d’une convention de cession dont
l’objet est « d’assurer, moyennant un prix librement convenu, la transmission de droits
sociaux… ». Il a été surtout observé que dès lors que, « dans le portage, les dividendes sont
imputés sur le prix de sortie, le porteur ne retire aucun profit des actions. L’exonération du
risque de perte qui provient du caractère prédéterminé du prix de sortie, ne saurait à elle
Racem GASSARA
1
seule établir le caractère léonin du portage. La clause léonine interdit de scinder le profit et
la charge. » Par ailleurs, la promesse de cession est synallagmatique. « L’obligation de céder
introduit en effet un aléa dans la situation du porteur car il ne peut plus alors
choisir. » Aujourd’hui les tribunaux tunisiens accueillent favorablement les actions des
banques tendant à déclarer des jugements tenant lieu d’acte de cession et à la condamnation
des contractants défaillants au paiement du prix de cession.
En réaction à cette pratique d’affaires, notamment de la part des capital-risqueurs, le
législateur tunisien a réagi par la loi n° 2008-78 du 28 décembre 2008 en imposant que
les conventions conclues par les sociétés d’investissement à capital-risque avec leurs
donneurs d’ordre fixant les modalités et les délais de la réalisation des rétrocessions ne
stipulent pas des garanties hors projet ou des rémunérations dont les conditions ne soient pas
liées aux résultats des projets (En pratique, certains promoteurs ont cherché à appliquer à la
nouvelle règle aux contrats de portage conclus antérieurement et dont l’exécution se
poursuit sous l’empire de la nouvelle loi.). Cette intervention du législateur n’est pas dictée
par le souci de faire respecter le principe de contribution des associés aux pertes, mais plutôt
pour faire respecter la vocation des sociétés de capital-risque d’autant plus qu’elles
bénéficient d’un régime fiscal de faveur. Dans le système du capital-risque, le prix de
cession des actions portées devient déterminable en fonction des critères objectifs fixés dans
la convention car en droit tunisien on ne peut s’en remettre à la détermination du prix de
vente à un expert. La règle est consacrée par l’article 579 du Code des obligations et des
contrats. Les critères fixés par la convention doivent avoir un lien avec les performances de
la société émettrice.
Le risque de nullité d’une promesse de cession à un prix simplement déterminable n’est
cependant pas à écarter soit parce que la comptabilité tenue par la société est irrégulière et
ne permet pas de s’assurer d’une correcte application des critères posés par la convention,
soit parce que les décisions prises par le dirigeant influencent considérablement le jeu de ces
critères qui deviennent ainsi potestatifs. Les rédacteurs des conventions de portage sont
conscients d’un tel danger et prévoient, à titre subsidiaire, des clauses pénales pour
sanctionner les déclarations mensongères de leurs cocontractants, relatives à la validité de la
convention, ou les fautes commises dans la tenue de la comptabilité (On prévoit même de
sanctionner les fautes de gestion commises par les dirigeants.).
Racem GASSARA
1
La solution imposée par la loi de 2008 est cependant d’un champ d’application limité aux
sociétés d’investissement à capital-risque. Les banques et les sociétés d’investissement à
capital fixe ne sont pas visées et peuvent continuer à convenir d’un portage de titres avec un
prix déterminé d’avance ne tenant pas compte des résultats de la société émettrice.
b) La pratique des banques islamique : La participation dégressive

Les développements précédents nous montrent qu’il existe en droit positif tunisien deux
méthodes possibles de sortie d’une banque d’une société au capital de laquelle elle a
participé : soit par cession moyennant un prix déterminé d’avance le jour de l’acquisition de
la qualité d’actionnaire, soit par cession moyennant un prix déterminable également
convenu au moment de la souscription, mais qui est mis en application le jour de la cession
définitive. La question se pose dès lors de savoir si les banques islamiques sont autorisées
par les règles de droit musulman à conclure des conventions de portage stipulant un prix
déterminé d’avance. Les banques islamiques doivent-elles plutôt se comporter comme un
capital-risqueur et fixer le prix en tenant compte de la valeur de la société ?
La littérature consacrée au financement bancaire par apport au capital distingue
génériquement entre deux types de sociétés (moucharaka) La moucharaka pourrait faire
penser à la moudaraba. Elle se distingue néanmoins de cette dernière en ce que les deux
parties participent au financement de l'opération » : MELIK NEKAA, Pour un financement
islamique solidaire, Les cahiers de finance islamique, n°5, 2013, p. 83.. Les
sociétés fixes (définitive ou continue) ‫دائمة‬ ‫أو‬ ‫ثابتة‬ ‫مشاركة‬ et celles dégressives ‫متناقصة‬ ‫مشاركة‬..
« Alors que le premier type oblige la banque et le client à rester partenaires dans la société,
jusqu’à l’expiration du contrat, le second, permet à l’établissement de crédit de se
désengager de cette société au fur et à mesure de son développement. » On comprend que
la problématique que nous cherchons à résoudre se pose dans un système de participation
dégressive assurant à la banque une sortie convenue préalablement à son entrée au capital.
Le ‘’Lamy droit du financement’’ nous décrit le montage des participations dégressives de
la manière suivante : « Il s’agit principalement du financement immobilier : le client veut
acheter une maison pour laquelle il n’a pas les fonds adéquats. Il se rapproche d’une banque
qui accepte de lui fournir les fonds nécessaires à l’achat de la maison. Vingt pour cent du
prix est payé par le client et 80% du prix par le financier. Ainsi le financier détient 80% de
Racem GASSARA
1
la maison alors que le client en détient 20%. Après avoir acheté la propriété en commun, le
client va payer un loyer au bailleur pour l’utilisation du bien (maison). Dans le même temps,
la part du financier est divisée en huit parts égales, chaque unité représentant la propriété de
10% de la maison. Le client s’engage auprès de la banque à acheter une part tous les
trimestres. » « En conséquence, après le premier terme (trois mois) il va procéder au rachat
d’une part au bailleur de fonds en payant 1/10 du prix de la maison. Il réduit ainsi la part du
bailleur de fonds de 80% à 70%. Le loyer exigible est réduit en conséquence. A la fin du
deuxième trimestre, il achète une autre unité et augmente sa part dans la propriété à 40%
etc. »
Dans ce montage, on trouve deux contrats parallèles : un contrat de société (des fois une
simple indivision par acquisition conjointe) et un contrat de location. Il a pour effet de
séparer le patrimoine immobilier et l’investissement d’entreprise (Pareil montage est
classique en matière de gestion patrimoniale. Souvent, la société immobilière prend la forme
d’une société civile).
1) La société conjointe a un objet immobilier. Il consiste en l’acquisition (ou la

construction) d’un bien immeuble en vue de sa location à un exploitant, un entrepreneur. Le
contrat de location est destiné à assurer à la société immobilière un rendement fixe et
transfère les risques de l’exploitation à un tiers qui se trouve n’être que le coassocié de la
banque (La norme de conformité de l’AAOIFI n°12 énonce : « l’une des parties au contrat
de société peut prendre à bail la part de son associé en contrepartie d’un loyer déterminé et
pendant une période déterminée. Chaque associé demeure responsable de l’entretien de sa
partie » Dans ce passage, la société n’est qu’un état d’indivision. Un indivisaire prend en
location la part indivise de l’autre.). Le loyer est normalement calculé pour permettre la
rémunération des capitaux investis dans l’immobilier (Un auteur a estimé que « la
comparaison du coût de financement lié à chacune des banques montre que la banque
islamique fait payer chaque mois 30 £ de plus que la banque traditionnelle, soit 3600 £ de
plus sur la durée totale du crédit. » KADER YAHIA, La finance islamique au Royaume-Uni :
Quel coût pour le consommateur?, Les cahiers de finance islamique, n°5, 2013, p. 39.). Il est
cependant vrai que les difficultés financières de la société d’exploitation rejaillissent sur la
société immobilière. Pour s’en prémunir, il faudra mettre en place des garanties
Racem GASSARA
1
extrinsèques.
2) La banque islamique et son client conviennent également d’une promesse
synallagmatique de vente des parts de la banque dans la société. Les bénéfices distribués par
celle-ci sont normalement affectés au paiement du prix de cession. Comment est alors fixé
le prix de cession ? Les auteurs ne sont pas éloquents sur cette question précise. La norme
de conformité n°12 de l’AAOIFI écrit ce qui suit : « l’associé acquiert sa part
progressivement sur la base d’un contrat de vente à la valeur du marché ou à une valeur
convenue au moment de l’achat. Il est interdit d’exiger la vente à leur valeur nominale. » On
comprend par là que le prix doit être déterminable en fonction de la valeur économique de la
société, mais le fait que celle-ci dispose d’un rendement fixe à travers la location le prix fixé
est en rapport avec le montant du loyer et du coup la banque est prémunie contre les risques
de perte.
La participation dégressive dans les banques islamiques participe dans son esprit du même
système d’un portage conventionnel avec un prix déterminé d’avance. La banque islamique
est assurée d’un rendement fixe qui la prémunit de la perte (Un auteur [MICHAËL MOATÉ,
op. cit., p. 109] a pu écrire que « la création de ce type de moucharakah est révélatrice de la
difficulté qu’on les banques islamique à développer un modèle basé sur l’association stricte.
Elle soulève de plus de nombreuses interrogation au regard du droit classique. Ainsi, en
entrant dans une relation de moucharakah dégressive, la banque et son client ne désirent pas
l’association en tant que telle, mais simplement un moyen licite d’emprunter à crédit. Ceci
est suffisamment éclairé par la nécessaire fixation préalable des revenus dégagés par le
projet, revenus dont le partage servira à désintéresser les deux partenaires et le fait que le
projet ne puisse pas dégager de perte autre le non-paiement du leasing par le client. » ). Mais
alors que dans un portage classique, la banque peut avoir un droit de regard sur la gestion de
la société puisqu’il n’y a pas de nécessité d’opérer une séparation patrimoniale entre bien
immobilier et biens d’entreprise, la banque islamique est mise à l’écart de la gestion de
l’entreprise.
Introduction
Parag.I : Notion et classification des assurances :
Racem GASSARA
1
A- la notion d’assurance :
Le terme d’assurance à deux sens : un aspect juridique et selon un aspect technique.
Envisagé sous l’aspect juridique, l’assurance est considérée comme un pari ‫ رهان‬entre partie
deux parties contractante, l’assureur et l’assuré. Dans le contrat d’assurance, Une entreprise
s’engage en cas de réalisation de risque où aux termes fixée au contrat à fournir à un autre
personne une prestation en contre partie d’une rémunération (art.1 C.ASS.). En apparence,
l’assurance se présente comme un contrat qui n’intéresse que ses parties du contrat mais en
réalité d’assurance et toute autre chose.
Envisagé sous l’aspect technique, l’assurance est un moyen de lutte collective contre les
dommages. Ces derniers, au lieu d’être supporté individuellement, ils sont supportés
collectivement par voie de cotisation ou de prime d’assurance.
B- Classification des assurances :
Les opérations d’assurance se font l’objet de classification administrative en plusieurs
catégories1fixant la liste de catégorie d’assurance.
Les opérations d’assurance font l’objet d’autre classification qui intéresse le régime
juridique de contrat d’assurance. On trouve deux catégories fondamentales : L’assurance
maritime , assurance de dommages et des personnes
1- L’assurance maritime & assurance terrestre :
L’assurance maritime a pour objet le risque de mer qui peut atteindre le navire ou les
marchandises. D’ailleurs, l’assurance commence avec les risques que comportent les
voyages en mer et ce n’est que plus tard que l’assurance terrestre a fait son apparition.
L’assurance terrestre couvre tous les risques qui ne sont pas couvert par l’assurance
maritime. La dénomination d’assurance terrestre n’est pas exacte car l’assurance arienne est
soumise aux dispositions relatives aux assurances terrestres.
2- Distinction des assurances de dommages & des assurances des personnes :
a)Les assurances de dommages ont pour objet d’indemniser ‫" عوض " عن خسارة‬ l’assuré
pour les dommages qu’il subit personnellement dans son patrimoine ou bien d’un garanti ou
bien de garantie contre les conséquences pécuniaires de sa responsabilité civile. Ces
assurances se subdivisent en deux catégories : les assurances de chose & les assurances de
responsabilité.
1
Arrêt du minitre de finances du 2 Janvier 1993.
Racem GASSARA
1
- Les assurances de chose : l’assurance de l’incendie, l’assurance de vol, assurance grêle,

assurance mortalité de bétail, assurance exportation.
- Les assurances de responsabilité : l’assurance de responsabilité civile automobile
(ASS.RC.AUTO), l’assurance de responsabilité civile professionnelle.
b) Les assurances de personnes sont définies dans l’art.34 C.ASS. : « Sont considérées
comme assurance contre les accidents atténuants les personnes et pour lesquelles les
sommes assurées sont fixées par les parties du contrat forfaitairement et sont aussi appelés
les assurances à caractère forfaitaire». On les appelle, aussi, les assurances à caractère
forfaitaire par opposition une assurance à caractère indemnitaire.
Parag. II : Les professions d’assurances :
Les professionnels d’assurance sont régis par le titre II de code d’assurance intitulée
« organisation des professions spécifiques au secteur des assurances » (les articles de 48 à
94).
Partant de ces textes, on visage d’abord, les entreprises d’assurances. Ensuite, les
intermédiaires d’assurances qui présentent les opérations d’assurance. Enfin, les organismes
professionnelles qui intéressent au secteur et qui donne leur avis des questions ce secteur.
A- les entreprises d’assurances :
Sont considérées comme entreprise d’assurance toutes celles qui livrent à titre d’activités
habituelles à la souscription et à l’exécution du contrat d’assurance (art.48 C.ASS.)
L’entreprise assurance, c’est la partie du contrat qui s’engage à garantir l’assurée contre les
risques prévues au contrat et à fournir la prestation soit à l’assurée soit au tiers bénéficières
ou soit au tiers victime.
L’assureur est tenu à garantir la société soumise au contrôle de l’Etat (Ministres de finances)
et dont les formes juridiques sont étroitement règlementées.
On trouve deux formes essentielles qui sont: les assurances société anonyme et société à
forme mutuelle.
B- les intermédiaires d’assurance :
Racem GASSARA
1
Les intermédiaires sont chargés de présenter les opérations d’assurance au public. Parmi les
intermédiaires les courtiers d’assurances, l’agent d’assurance et le producteur en assurance
sur la vie et les banques et la poste.
* les courtiers d’assurance : art.69-1 : c’est la personne qui met en rapport des preneurs
d’assurances et des entreprises d’assurance ou de réassurer a l’effet d’assurer ou de
réassurer des risques (art.69 1er). Le courtier d’assurance, c’est mondâtaire d’assuré il est
responsable envers lui.
* l’agent d’assurance : c’est la personne chargée en vertu d’un mondât de conclure des
contrats d’assurance au nom et pour le compte d’une ou de plusieurs entreprises
d’assurances. Ils exercent individuellement ou dans le cadre d’une société civile ou
commerciale. Art 69-2 C.ASS
* le producteur en assurance sur la vie : C’est la personne physique salarié ou non, mandaté
par une entreprise pratiquant les opérations d’assurances sur la vie.
L’activité de producteur est limitée à la présentation des contrats et éventuellement à
l’encaissement des primes. Le producteur en assurance sur la vie ne peut représenter
*Les banques : Les établissement bancaires sont chargées en vertu d’une convention de
conclure des contrats d’assurances au nom et pour le compte d’une ou de plusieurs
entreprises d’assurances quelle que soit sa forme et ce, pour les branches d’activité dont la
liste est fixée par arrêté du ministre chargé des finances.
* la poste : une convention était signée au début de l’année 2004 qui permet la
commercialisation les produits d’assurance à travers le réseau de la poste.
Cette convention a été signée par l’office national et l’association professionnelle des
entreprises d’assurance qui est des organismes professionnels (Les postes d’assurance).
C- les organismes professionnels :
Ces organismes sont deux : l’association professionnelle des entreprises d’assurance et le
conseil national d’assurance.
1/ l’association professionnelle des entreprises d’assurances :
Cette association regroupe les entreprises d’assurance et réassurance. Cette association est
appelé « le fédération Tunisien de société d’assurance » la FTUSA. Cette fédération est
habilitée à soumettre à l’autorité de la tutelle (le ministère de finances). Toute question
intéressant l’ensemble de la profession.
Racem GASSARA
1
2/ le conseil national d’assurance :

Le conseil national d’assurance est présidé par le ministre chargée de finances et composé
par plusieurs nombres représenté la FTUSA, les sociétés d’assurance, l’association
professionnelle et les banques...
Le conseil est appelé à examiner les questions dont elle est saisie par le ministre chargé de
finances et notamment celle relative à la situation de secteur et au moyen susceptible
d’améliorer ses prestations.
Parag.3 :
Les sources de droit d’assurance :
Les sources de droit d’assurance consistent dans les textes législatifs et règlementaires.
Pour les assurances maritime qui ont pour objet de courir les risques de mer, elles ont régie
essentiellement par le code de commerce maritime (livre 6 : art.297 à 365)2.
L’art.297 al.3 déclare que « les dispositions légales aux assurances terrestres ne sont pas
applicables aux assurances maritimes ». Les assurances maritimes font partie de la cour de
l’enseignement de cour des droits maritimes.
Pour l’assurance terrestre qui ont pour objet de couvrir tout les risque outre que le risque de
mer, la principale source est le code d’assurance. Ce code est relativement récent
promulgués par la loi du 9 Mars 1992 et qui n’est entrée en vigueur qu’à partir le 1 er Janvier
1993 (art.5 de cette loi).
Le code d’assurance a mis fin à l’application en Tunisie de la loi Française du 13 Juillet
1930 relative au contrat d’assurance, loi qui est rendu exécutoire en Tunisie par le décret de
16 Mai 1931.
Le code d’assurance comporte deux titres : le premier intitulé un contrat d’assurance et le
deuxième intitulé aux organisations des professions spécifiques au secteur d’assurance.
3ème titre ajouté en 1994 concerne l’assurance en matière de construction. les articles 95 à
100.
Un titre 4 ajouté en 1997 et qui concerne l’assurance et l’exportation.
Le titre 5 ajouté par loi de 2005 par RC auto (assurance pour couvrir les risques qui
concernent les automobiles (article 110 à 176)).
La loi 2002 a modifié les articles de code d’assurance.
2
Voir les articles 297 à 365 du CC maritime.
Racem GASSARA
1
A coté de code d’assurance, il y a ; d’abords ces textes d’application. Ces sont des textes à
caractère règlementaire (décret et arrêtés) publiés postérieurement au code d’assurances et
qui constituent une catégorie secondaire de textes.
Il y a ensuit plusieurs textes règlementaires et législatives antérieurs de code et qui se
rapportent à plusieurs au domaine de secteur de finance :
- Décret 14 Octobre 1940 réglementant le système d’assurance obligatoire applicable au
transport public terrestre.
- la loi N°60-24 du 30 Octobre 1960 relative à la réassurance obligatoire des entreprises
d’assurances.
- deux décrets de 24 Octobre 198 :1 l’un est relatif à l’obligation d’assurance contre
l’incendie pour les commerçants. L’autre concerne l’obligation d’assurance pour ce lui qui
procède à l’exploitation.
Parg.4 :
L’objet de droit d’assurance :
Il s’agit uniquement des assurances autres que maritime, le droit des assurances terrestre
comporte d’abord la relation d’assurance qui née du contrat d’assurances ou du sinistre. Le
2ème aspect, c’est l’activité d’assurance.
Partie I :
La relation des assurances
La relation d’assurance et apport juridique naissant d’une part un assureur, d’autre part, une
assuré où un tiers.
Cette relation régit le titre premier du CA, certaines dispositions communes à toutes
relations d’assurance.
Certaines dispositions sont commune au relation d’assurance d’autre spécifique a certaine
Racem GASSARA
1
relation d’assurance.
Titre I :
Dispositions communes aux relations d’assurance :
Les dispositions communes concernent d’une part, le contrat d’assurance, ensuite, le
sinistre, enfin, le contentieux engendré à la suite de ce sinistre.
Chapitre I : le contrat d’assurance
Le code a définie le contrat comme étant la convention par la quelle une entreprise
d’assurance s’engage en cas de réalisation de risque en dehors terme fixé le contrat à fournir
à une autre personne appelé assuré une prestation pécuniaire en contre partie d’une
rémunération appelé prime ou cotisation (art 1 CA)
Cette définition législative appelle deux remarques :
La 1ère, c’est une définition générale qui vise l’assurance de dommage et les assurances de
personne mais, elle ne s’applique pas à toutes les catégories d’assurance, plus précisément,
elle ne s’applique pas aux assurances à l’assurance assistance civil (art 33 CA).
Dans cette catégorie d’assurance, l’assureur s’engage non pas inverser un somme d’argent
mais « à mettre immédiatement d’une aide à la disposition des bénéficiaires d’un contrat
par suite d’un événement dans les cas et dans les conditions prévues par le contrat ».
La prestation de l’assureur n’est pas nécessairement fournit à l’assurée, elle peut être fournit
à un tiers Ainsi, dans l’assurance de responsabilité civile, l’assureur verse l’indemnité au
tiers lésé et non l’assuré.
Définition proposée pour le contrat d’assurance.
Le contrat d’assurance, c’est la convention par laquelle une entreprise d’assurance ou
assureur s’engage en cas de réalisation de risque en aux termes fixés au contrat à fournir
une prestation (pécuniaire et non pécuniaire) à l’assuré ou à un tiers en contre partie d’une
rémunération appelé prime ou cotisation.
Quels sont les caractères de contrat d’assurance ?
Le contrat d’assurance est un contrat nommé depuis le décret 1931. Il présente d’autre
caractère :
 c’est un contrat d’adhésion
 c’est un contrat consensuel
 c’est un contrat bilatéral ou synallagmatique
Racem GASSARA
1
 c’est un contrat aléatoire

 c’est un contrat successif
On va étudier successivement la vie (section I) et les éléments constitutifs de contrat
d’assurance (section II)
Section I : La vie du contrat d’assurance
La vie de contrat d’assurance suppose un début qui commence par l’élaboration et une fin
dans une durée car le contrat d’assurance qui est un contrat successif.
Ce contrat peut, encours d’exécution, peut subir des modifications. D’abord, l’élaboration
du contrat et enfin la preuve du contrat d’assurance.
Sous section I : l’élaboration de contrat d’assurance :
Il convient d’examiner d’abord les phases d’élaboration (parag.1). Ensuite, la date d’effet de
contrat (parag.2) et enfin, la preuve de contrat d’assurance (parag. 3).
Parag. І : Les phases d’élaborations de contrat d’assurance.
L’élaboration du contrat d’assurance peut être décomposée en deux phases : La phase
précontractuelle et l’accord de volonté.
A- la phase précontractuelle :
Ces questions de la proposition d’assurance, celle-ci est l’acte par le quel le futur
souscripteur demande une garantie d’assurance pour le risque ou les risques qu’il déclare.
En pratique, la proposition de l’assurance est un formulaire préétabli par l’entreprise
d’assurance. Cet imprimé comporte une question qui permet à l’assureur de recueillir tous
les renseignements que le proposant (l’offrant) peut lui fournir.
Le code des assurances a précisé la porté de ce questionnaire. D’après l’art 7 (2 ème),
« l’assuré est obligé de répondre loyalement et avec précisément à toutes les questions
consignés dans le formulaire ». le proposant n’est pas obligé d’aller au-delà de ces questions
qui ont été posés. Contrairement à la solution retenue par la loi ancienne.
Le code d’assurance a abandonné le système de la déclaration spontané qui consacre le
système de la déclaration guidé.
La proposition d’assurance constitue une offre de contracter, le contrat n’est pas formé que
par l’acceptation de l’assureur.
B- l’apport des volontés : l’échange de consentement :
Il y a consentement si l’assureur accepte de garantir le risque qui lui est proposé et qu’il a
Racem GASSARA
1
fixé le montant de la rémunération qui est dû par le souscripteur

L’assureur établit un écrit qui est signé par les deux parties contractantes. Cet écrit est les
plus souvent est appelé la police d’assurance.
L’apposition de la signature de l’assureur sur la police qui a établi conformément à la
proposition d’assurance prouve son acceptation de l’offre de contracter et manifeste la
perfection du contrat d’assurance qui a un caractère consensuel.
Parag II : la prise d’effet du contrat d’assurance :
La prise d’effet du contrat d’assurance signifie que la garantie de l’assureur est due en cas
de sinistre (réalisation de risque). Cette prise d’effet relève de la liberté contractuelle (art 3
infini CA). Ainsi, il est possible de prévoir une date postérieure à la date de souscription ce
qui présente un intérêt lorsque l’assureur est garanti encore par une précédente entreprise.
Le police d’assurance comporte souvent une clause qui rapporte la prise d’effet du contrat à
un moment clairement déterminé et parmi les clauses insérées dans la police, on trouve la
clause de prise d’effet le lendemain de jour de paiement de la prime d’assurance. Cette
clause ne joue pas si l’assureur a réuni au souscripteur une note de couverture immédiate.
Paragraphe III : La preuve de contrat d’assurance
Le contrat d’assurance est un contrat consensuel, l’écrit qui le constate n’est pas une
condition de sa validité mais, c’est un simple moyen de preuve.
Cet écrit qui est un acte sous seing privé (SSP) est souvent la police d’assurance et peut
aussi une note de couverture
A-la police d’assurance
C’est le document rédigé par l’entreprise d’assurance signé par les parties ou leurs
mandataires (art. 3) et qui constate l’existence et les conditions du contrat d’assurance
désignent l’instrument. Elle constitue donc, l’élément de preuve de contrat d’assurance. Ce
dernier désigne le négociation
Selon l’arrêté de MF de 22 Nov.2001, le contrat d’assurance la police d’assurance ainsi que
toute modification ou addition à la police est rédigé en langue arabe et en caractère
apparente ‫بأحرف ظاهرة‬.
Ceci nous amène d’examiner les principes règles de la police, elle concerne la structure le
police et son contenu et enfin, l’apparence de clause.
1) Structure de la police :
Racem GASSARA
1
La police se présent sous forme d’un contrat type qui comporte deux catégories de clauses :
Il comporte d’abord, en ensemble des clauses commun à tous les contrats d’assurances
d’une même catégorie appelé « condition générale ». art.2 C.A.et c’est à propos de règles
générales qui ont qualifie le contrat d’assurance comme un contrat d’adhésion. C’est la
raison pour la quelle ces conditions ainsi que leurs modifications doivent obtenir la visa de
ministre chargé de finances préalablement à leur diffusion au près du public.
A coté des conditions générales, on trouve des conditions particulières qui individualisent le
contrat et qui permettent l’adoption du contrat à chaque assuré.
L’adoption consiste dans le fait d’apporter des dérogations aux conditions générales.
2) Le contenu de la police :
Les mentions de la police sont nombreuses. Il s’agit, essentiellement, la date de souscription
de l’identification de partie du contrat, le risque ou les risques assurés, le terme de
l’engagement, la chose ou la personne assurée, la valeur assuré et le montant de la
rémunération (prime / cotisation), la date de prix d’effet de contrat d’assurance ainsi que sa
durée (article 3).
L’art.5 ajoute le droit de résiliation‫ " إلغاء " عقد‬périodique de contrat par l’assuré.
3) L’apparence des clauses :
Parce que le contrat d’assurance est un contrat d’adhésion, le législateur a établie des règles
qui ont pour but à avertir l’assuré de tous les exceptions qui peuvent lui être opposées en cas
de sinistre. C’est ainsi que le contrat d’assurance doit être rédigé en caractère apparent.
Art.2 du code.
En outre, pour certaine clause, la loi exige une apparence renforcée puisque ces clauses
doivent être mentionnées en caractère très apparent c'est-à-dire qui attire l’intention du
lecteur à première vue. Les clauses doivent mentionner en caractère particulier de lettres
gras ou majuscule soit en couleur différente ou encadré.
Ce sont les clauses qui édictent de nullité de contrat ou édictent la déchéance ou des
exclusions des garanties (art.12). L’attention de l’assuré doit être rigoureusement attitrée sur
ces clauses graves pour lui lorsque l’obligation d’apparence forcée n’est pas respectée, ces
clauses sont nulles.
La nullité ne s’applique aux autres clauses. Exp : la clause relative à la durée de contrat.
En pratique, on constate que si la condition de l’apparence est respectée, la clause est
Racem GASSARA
1
rédigée dans un langage qui n’est pas accessible au public.

B- L a note e couverte de la couverture : ‫مذكرة تغطية‬
1- Appellations et notions de la note de couverture.
La note de couverture appelée aussi « lettre de couverture » ou « bulletin de couverture » ou
aussi « note de garantie », est un document qui émane de l’assureur et par le quel ce dernier
s’engage à garantir immédiatement l’assuré contre un ou plusieurs risques déterminés. Cette
possibilité est permise par la loi. En effet, selon l’art.2 C.A., l’assureur est l’assuré peuvent
s’engager à l’égard de l’autre par la remise de note de couverture.
La note de couverture est un acte équivoque tantôt elle est la preuve provisoire d’un contrat
d’assurance définitivement souscrit, tantôt elle constate un contrat d’assurance provisoires
c'est-à-dire la garantie octroyée par l’assureur n’est pas encore définitive. Il appartient de
juge du fond de déterminer la fonction de la note de couverture en recherchant la volonté
des parties
2- Rédaction et contenu de la note de couverture.
Deux rédactions qui continuent :
- La note de couverture ne nécessite pas des formes particulières pour sa validité. Toute écrit
(lettre ordinaire, télécopie, télégramme…) signée par l’assureur peut valoir note de
couverture dès lors qu’il renferme les principales caractéristiques du contrat conclue ou
envisagées notamment la catégorie d’assurance, le montant de la prime et l’adopte d’effet de
contrat et sa durée.
C’est en raison sommaire de note de couverture a un caractère sommaire, l’art.2 de C.A.
dispose que « …sauf stipulation contraire, La note de couverture indique l’engagement des
parties et fait sur la base du conditions générales du contrat d’assurance ».
Il y a lieu de faire deux remarques :
1) La note de couverture n’a plus d’effet lorsqu’elle est remplacée par la police.
2) La note de couverture peut intervenir non seulement avant le délivrance de la police mais
aussi avant la délivrance de l’avenant le quel constate toute modification d’une assurance
préexistante.
Sous section II : La modification du contrat d’assurance :
L’art.2 C.A. prévoit la possibilité d’une modification du contrat d’assurance ultérieurement
souscrit et précise la preuve de cette modification par un document écrit appelé « avenant ».
Racem GASSARA
1
Parag.1 : Les conditions et objectifs de la modification du contrat :

La modification suppose d’abord, un contrat d’assurance préexistant, elle suppose un contrat
d’assurance en cours s’il a pris fin, il ne peut être modifié.
La modification du contrat peut présenter divers aspect tel que le transfert de garantie d’un
contrat d’assurance d’un bien vendu à un autre bien acheteur :
- la prorogation de la durée du contrat si elle souscrit par une durée déterminée sans clause
tacite reconduction.
- La modification par adjonction d’une garantie nouvelle par rapport au contrat initial.
- La modification du montant de capital garantie,
- La modification peut en principe avoir qu’elle objet, elle peut porter tous les éléments du
contrat dès lors qu’ils sont soumis à la liberté contractuelle.
Parag. II : La preuve de modification:
L’avenant est un écrit qui constate la modification apportée au contrat initial. Comme
toutes modifications nécessite l’échange de consentement des parties contractantes
(art.23al.2 C.O.C.). L’avenant doit donc être signée par des deux parties (art.2) mais en
pratique, cette exigence de signature n’est pas toujours respectée. L’avenant fait partie de
contrat d’assurance primitif (article 23).
On dit que l’avenant, Il fait corps avec la police d’assurance qui demeure applicable dans
tous les points qui n’ont pas l’objet d’une modification. Autrement dit, il y a maintien de
clause non modifié du contrat initial pendant toute la durée du contrat.
Section 2 : la durée du contrat d’assurance :
Le contrat d’assurance est un contrat successif. Sa durée est laissée à la liberté contractuelle.
La durée de contrat est l’une des mentions qui doit comporter dans la police (art.3 infini).
Mais, cette durée conventionnelle a une importance relative à partir de moment où la tacite
reconduction et la faculté périodique de résiliation donnent aux parties la souplesse
nécessaire.
Parag.1 : la fixation du la duré par les parties :
Il y a lieu de s’interroger sur l’étendu de la liberté de parties de fixer la durée du contrat
d’assurance et sur l’effet de la fixation de cette durée.
A-l’étendue de la liberté de parties de fixer la durée :
Conformément au principe de l’autonomie de la volonté, la duré de contrat d’assurance fait
Racem GASSARA
1
l’objet de libre accord de parties à ce contrat. Selon la loi, Les contrats d’assurance sont
conclus pour une durée déterminée. Si la duré fixé au contrat excède, l’assuré a, en principe,
de la liberté de partir fixe la durée du contrat n’est pas absolu par rapport la durée est
imposé par la loi. C’est le cas pour l’assurance construction (article 96 du CA). Ce texte
édicte une présomption de maintien de la garantie pour la durée de responsabilité de
l’entrepreneur, l’architecteur… qui est de 10 ans à compter de réception de travaux.
B-Effets de la fixation de la durée par les parties :
A l’expiration de la durée convenue, le contrat d’assurance s’éteint automatiquement c'est-à-
dire s’éteint en plein droit. Les parties se trouvent alors dégager de leurs obligations
réciproques.
Mais, les parties peuvent toujours, d’un commun accord, mettre fin au contrat par
anticipation initialement pris des parties peuvent contraire de promulguer ce contrat une
nouvelle durée ou par un accord expresse avant son expiration normale. Les parties ont pu
encore prévoir dans le contrat initial cette faculté de reconduction du contrat par une clause
dite « clause tacite reconduction ». ‫شرط التجديد الضمني‬.
Parag.2 : La tacite reconduction de contrat d’assurances :

La tacite reconduction de contrat d’assurance suppose une clause insérée dans la police qui
prévoit qu’à l’expiration du contrat d’assurance celui-ci reconduit l’une des parties
n’expriment pas dans un certain délai son intention à cette reconduction.
Sans doute, cette clause a l’avantage d’assurer contre le risque de perte toute garantie s’il a
oublié la date d’expiration de son contrat. Mais, cette clause est incontestablement insérée
dans l’intérêt de l’assureur qui lui permet de conserver la gestion d’un contrat tant la durée
bien d’expirer. C’est pour cela la tacite de reconduction est devenue une clause de style dans
la police d’assurance en générale.
A-Les conditions de tacite de reconduction :
La tacite de reconduction du contrat d’assurance suppose :
1- l’existence d’un contrat déterminé.
2- L’arrive du terme c'est-à-dire l’expiration de la durée convenue.
3- L’absence de clause interdisant la tacite reconduction ;
Racem GASSARA
1
4- La stipulation expresse de la tacite reconduction : c’est à dire la mention de cette

reconduction dans une clause expresse de la police. Donc, en l’absence de cette stipulation,
le contrat d’assurance cesse de plein droit à l’arriver de terme. En d’autre terme, la clause
expresse est le support juridique de la tacite reconduction de contrat d’assurance.
5- L’accord tacite des parties ; en effet, l’une des parties peut s’opposer expressément à la
reconduction du contrat qui demeure facultative. la partie opposant doit alors respecter le
délai de préavis fixé par la police (à un mois) généralement le délai légal de résiliation qui
est 2 mois avant la date d’échéance.
La code d’assurance est silence sur un délai légal la durée fixée par les parties sans que
celles aient intervenues.
B-Effets de tacite reconduction :
La tacite reconduction pour effets de prolonger automatiquement la durée fixée par les
parties sans que celles-ci aient à intervenir.
La jurisprudence française estime que la tacite de reconduction donne naissance à un
nouveau contrat.
La tacite de réduction fait que la durée conventionnelle et d’importance relative, le contrat
peut ainsi être indéfiniment prolongé d’une année à l’autre par le jeu de clause de tacite de
reconduction. En outre la durée conventionnelle peut être abrogée car les parties de contrat
peuvent le résilier.
Parag. 3 : La résiliation périodique du contrat d’assurances :
La résiliation, c’est mettre fin à ce avant sa durée normal d’expiration. La résiliation du
contrat d’assurance peut avoir lieu dans plusieurs cas :
- le non paiement de la prime d’assurance. Art.11 al.3.
- La résiliation à la suite de l’aliénation d’un Véhicule terrestre à Moteur (art.22 al.2).
Deux cas de résiliation non non périodique du contrat d’assurance. Mais, il existe une
résiliation périodique de ce contrat. Le droit de résiliation périodique qui souvent mentionné
dans la police est régi par l’art.5 de C.A.
La résiliation période et unilatérale de contrat d’assurance a connu une évolution législative
tant sur la plan de la périodicité de la résiliation que sur le plan de la mise en ouvre.
A-La périodicité de résiliation :
1)- Le principe et évolution de la périodicité de résiliation
Racem GASSARA
1
Cette périodicité a connu une évolution qui est en faveur des assurés. Ceci est une
manifestation de l’influence de droit de consommation. En effet, la loi ancienne de 1930 ne
permettait qu’assez difficilement la résiliation pendant le contrat. Elle a accordé aux deux
parties (assuré ou assureur) une faculté de résiliation « tous les 10 ans ». art.5 de loi 1930.
Cette réalisation décennale est contraignante pour l’assuré car et elle lui enlève la liberté de
changer d’assureur. Pour mettre à cette situation, le législateur a réduit la périodicité de la
résiliation. Cette réduction a été apportée par ce code des assurances qui a prévu une faculté
d’une résiliation annuelle selon l’art.5 du code. Si la durée fixée au contrat excède une
année, l’assuré a le droit de résilier le contrat tous les ans à l’échéance du contrat.
L’échéance c’est la date anniversaire de prise d’effets du contrat. Cette règle renforce la
position de l’assuré à l’égard de l’assureur en permettant à la concurrence de louer
pleinement son rôle. Mais, la faculté de résiliation annuelle n’est qu’un principe qui souffre
des exceptions.
2)- Les exceptions à la de la périodicité de résiliation
Il existe trois exceptions :
1- Relative aux assurances sur la vie ; ces assurances sont résiliables à tous moment,
l’assuré peut y mettre fin dès qu’il n’y a plus intérêt.
2- Relative à l’assurance en matière de construction ; Il s’agit déjà que tout contrat
d’assurance en matière de construction est réputé, comporte une clause assurant le maintien
de la garantie de l’assureur pour la durée de la responsabilité de l’architecte de
l’entrepreneur et tout intervenant dans le chantier (art.96 C.A).
3- Relative à l’assurance à l’exportation ; art 5 de code.
B- Mention du droit de résiliation dans la police :
L’article 5 du CA dite l’obligation de mentionner la R.P. dans le contrat d’assurance c'est-à-
dire dans la police. La mention du droit de résilier le contrat chaque année à une portée
différente selon qu’il s’agisse de l’assuré ou de l’assureur.
En principe, cherchant à protéger l’assuré, le législateur ne s’est pas limité à reconnaître un
droit de résiliation annuelle. Il a mis à la charge de l’assureur, rédacteur de la police, une
obligation de lui rappeler ce droit à chaque année.
Cette obligation rentre dans le cadre de l’information du consommateur, car la résiliation
périodique déroge au droit commun c'est-à-dire à la force obligatoire de contrat. art.242
Racem GASSARA
1
C.O.C.
Pour l’assureur, la mention du droit de résiliation annuelle a une portée juridique plus
grande. Selon alinéa 2 art.5, elle est une condition d’existence et de validité de ce droit. Pour
l’assureur, la R.P. a une origine conventionnelle.
La différence de nature entre le droit de l’assuré et celui de l’assureur montre que la faculté
de résiliation annuelle a été édictée principalement dans l’intérêt de l’assuré pour lui garantir
la liberté de changer de cocontractant.
C-La mise en œuvre de la résiliation :

Deux questions se posent :
- la forme de résiliation.
- Le délai de préavis.
1)- Forme de la résiliation
Etant un acte unilatéral, la résiliation du contrat n’a d’existence juridique que sous la
condition d’avoir effet porté par une notification à la connaissance de l’autre partie. Cette
condition est édictée par l’article 5 du CA, la notification de la résiliation peut se faire au
choix de la partie qui exerce ce droit soit par acte d’huissier notaire, soit par lettre
recommande avec accusé de réception, soit par toutes autres moyens indiqués dans la police
(ou bien un lettre ordinaire, télégramme, fax (l’article 5). Ces divers moyens de notification
de la résiliation peuvent être utilisés aussi bien par l’assureur que par l’assuré. L’art.5 infine
indique un autre moyen qui peut être utilisé par l’assuré. La résiliation dit ce texte, « peut
être notifié à l’assureur au moyen d’une déclaration faite à ses bureaux contre récépissé ».
2)- Le préavis de résiliation :
Celui qui résilie le contrat doit prévenir son cocontractant, il doit respecter un préavis dont
la durée est calculée par apport à l’échéance c'est-à-dire par rapport à la date anniversaire de
la prise d’effet du contrat d’assurance.
La durée de préavis a connu une évolution ;
Avant l’entrée en vigueur de code d’assurance, le délai était de 6 mois avant la date
d’échéance. Ce délai est très long, c’est pour cela, le code des assurances a réduit le délai de
préavis à 2 mois seulement. (Art.5 al.1.).
Racem GASSARA
1
Celui qui résilie le contrat doit prévenir son cocontractant au moins avant 60 jours avant
l’échéance du contrat. C’est un délai qui est long et souhaitable de leur porté à un mois
seulement.
Le délai de préavis peut être réduit par la police lorsque les conditions de la mise en œuvre
de la résiliation sont emplis, le contrat d’assurance prend fin à la date anniversaire de la
prise d’effet et par voies les conséquences des obligations réciproques des parties contractés,
se trouve éteinte.
Inversement, si les commissions ne sont pas remplis, la résiliation ne peut produire ses
effets. L’assureur n’est même pas tenu du répondre à une notification régulière, son silence
ne vaut se poursuivi et notamment l’assuré sera tenu de payer le prix et en contrepartie, il
convient en cas de sinistre.
Section II : Les éléments constitutifs du contrat d’assurance :
Définissant le contrat d’assurance, l’art.1 de code cite deux éléments du contrat à savoir les
risques garantis par l’assureur et la rémunération qui est due par l’assuré. Cette
rémunération appelée « prime ou cotisation » mais en pratique est appelée « prime ».
Ces deux éléments du contrat sont régies par le code des assurances sous le titre
« obligation de l’assuré et l’assureur » (7 à 12).
Sous section I : le risque :
Le risque constitue l’élément fondamental, l’acte essentiel de l’assurance, le risque à deux
sens :
Sens 1er : c’est l’événement incertain comme que le vol, l’incendie…
Sens 2ème : le risque évoque le dommage lui-même qui engendrée par l’événement la
garantie.
Le risque assurable doit présenter un certains nombre de caractères. En outre, pour que
l’assureur puisse apprécier et évaluer le risque qui lui a demandé de garantir, l’assuré est
tenu à une obligation de déclaration de risque. Enfin, l’objet de contrat d’assurance est
préciser et limité la garantie par l’exclusion de certains éléments ou certains dommages.
Parag.1 : les caractères des risques assurables :
L’événement mis en risque doit être licite (A), futur (B) et aléatoire (C) :
A- Risque licite :
La condition de la licéité est posée par l’art. 4 du C.A. selon lequel « tout intérêt légitime
Racem GASSARA
1
peut faire l’objet de contrat d’assurance ». Le risque doit être licite c’est à dire être
conforme à la loi, à l’ordre public et aux bonnes mœurs. C’est pour quoi est prohibe
l’assurance de la responsabilité d’une activité professionnelle interdite comme l’exercice
illégale de la médicine3.
De même, est prohibé l’assurance vie souscrite au profit de sa maîtresse non marié. Ainsi,
les assurances sur la vie étaient prohibés parce que contraire à l’ordre public et maintenant,
elles sont devenus licites.
B- Risque futur :
Le risque doit être futur, il n’est pas possible d’assurer un risque déjà réalisé, n’est pas
assurable. Egalement, le risque dit putatif c’est à dire celui qui est déjà réalisé lors de la
souscription du contrat et dont la réalisation était ignorée d’une partie contractante.
L’interdiction de l’assureur du risque putatif est énoncé par l’art.19 al.1 du C.A. aux termes
du quel «le contrat d’assurance est nul si la chose assuré a péri ou ne peut plus être exposé
aux risques lors de la conclusion du contrat ».
C- Risque aléatoire :
L’aléa est de l’essence même du contrat d’assurance. Pas d’aléa pas d’assurance. Le risque
doit être aléatoire c’est à dire doit être incertain et fortuit.
1- Le risque doit être incertain :
L’incertitude affecte ou bien la réalisation même de l’événement tel que la destruction d’un
immeuble à l’incendie ou la destruction du récolte la grêle ou bien le moment de la
survenance d’un événement lui-même certain (par exemple, dans l’assurance en cas de
décès, le décès est un événement certain alors que sa date n’est pas certain).
2- Le risque doit être fortuit :
Si la réalisation du risque dépend de la volonté de l’une ou de l’autre des parties, il n’aurait
plus d’aléa nécessaire au contrat d’assurance. Ainsi, l’assurance ne répond pas du dommage
qui résulte de la faute intentionnelle ou dolosive (L’art.4 al.2 C.A.)
Parag. 2 : La déclaration du risque :
Le code des assurances a imposé au souscripteur non seulement la déclaration du risque ou
des risques lors de la souscription du contrat, mais aussi la déclaration des circonstances
nouvelles intervenues au contrat qui modifie en effectuent le risque initial.
3
Cour de cassation Française le 5 Mai 1993 rapportée à la R.G.A.T. 1993 p.897.
Racem GASSARA
1
Le législateur a également assortie de ces obligations par des sanctions.

A- La déclaration du risque lors de la souscription du contrat.
Le contrat d’assurance fait naître à la charge du candidat d’assurance une obligation
renseignement lors de la souscription du contrat. Il s’agit de l’obligation de déclaration dont
il convient de préciser la modalité.
La modalité a connu une évolution législative. Sous l’empire la loi ancienne, l’assuré est
obligé « de déclarer toutes les circonstances connues de lui » qui sont de nature à faire
appréciés par l’assureur les risques qu’il prend à charge. Cette loi ancienne consacrer le
système de la déclaration spontanée.
Le code des assurances a bondonné de ce système et l’a remplacé par le système de
déclaration dirigée ; la déclaration du risque se fait sur la base des formulaires préparé par
l’assureur. L’art.7 al.2 C.A. a précisé le contenu de l’obligation de déclaration du risque.
Selon ce texte, l’assureur est obligé « de répondre loyalement et avec précision à toutes les
questions consignée dans le formulaire de déclaration du risque ».
L’obligation pour l’assuré de renseigner exactement l’assureur subsiste pendant toute la
durée du contrat d’assurance.
B-la déclaration des circonstances nouvelles intervenues au cours du contrat :
Le contrat d’assurance est un contrat successif et qui à vocation à la stabilité, donc, les
circonstances qui ont présidé à sa souscription peuvent le changer et pour cela, il faut
adapter le contrat d’où la nécessité de déclaration des circonstances nouvelles, déclaration
applicable à toutes les contrats d’assurance à l’exception de l’assurance sur la vie et
l’assurance à l’exportation (L’art.7 al. dernier et art.103 du CA).
Les circonstances nouvelles peuvent entraîner une diminution du risque. Si l’assuré a
déclaré sur ces circonstances à l’assureur, il a droit de diminution du montant de sa prime.
Si l’assureur n’accepte pas la demande de diminution du montant de la prime, l’assuré peut
résilier le contrat d’assurance (L’art.9 al.6. du CA).
Les circonstances nouvelles peuvent au contraire aggraver le risque, dans ce cas, l’assuré est
tenu de faire une déclaration à l’assureur. (Art.7 al.3 du CA).
Il y a lieu de s’interroger ; d’abord, sur la notion de circonstances nouvelles aggravant le
risque. Ensuite, sur la mise en œuvre de déclaration de ces circonstances. Enfin, sur les
effets de la déclaration de circonstances même dans les options offertes à l’assureur.
Racem GASSARA
1
1-Notion de circonstance : aggravant le risque :

Ce sont d’abord des circonstances nouvelles, elles doivent rendre inexacte les réponses
données lors de la souscription du contrat (Art.7 al.3.).Ce sont, ensuite, des circonstances
aggravantes. Il faut une aggravante telle que si elle avait, l’assureur n’aurait pas contracté et
ne l’aurait fait que moyennant une prime ou cotisation très élevée (article 9 al.1).
En pratique, la notion d’aggravation de risque n’est pas toujours facile à préciser.
2- la mise en œuvre de la déclaration de l’aggravation de risque :
Il s’agit de délai et de modalité de déclaration de risque.
a- le délai de déclaration.
Le délai de la déclaration est très bref, il est de 8 jours à partir de moment où l’assuré a eu
connaissance de la survenance des circonstances nouvelles (Art. 7 al.3. du CA)
b- Modalité de déclaration :
L’art.7 3ème du code énonce que la déclaration doit être adressé par une lettre recommandée.
Cette forme est conçue dans l’intérêt de l’assuré puisque en cas de litige, elle lui fournit les
moyens de preuve de l’envoi et de la date de déclaration.
La lettre recommandée n’est pas une condition de forme mais, une simple exigence de
preuve. Elle peut être supplié à la lettre recommandée par la preuve que l’assureur a été
informé de l’aggravation de risque « de que manières que ce soit » (article 9 al.5 du CA).
Dés que l’assuré a fait déclaration, il est garanti pour la nouvelle situation en condition de
l’ancienne.
3- les options offertes à l’assureur :
L’assureur peut prendre l’une de ces 3 mesures :
a- La résiliation directe de contrat d’assurance :
La 1ère, c’est la résiliation directe du contrat d’assurance ;
La 2ème mesure, le maintien du contrat avec supprime.
a-1) La résiliation directe de contrat d’assurance (l’article 9 al.3)
L’assureur a la faculté directe de la résiliation sauf les assurances obligatoires. L’assureur
exercice ce droit de résiliation 30 jours à compter de la date de notification à l’assuré avec
Racem GASSARA
1
lettre recommandée accusé de réception. (Art.9 al.3).

La faculté de résiliation directe constitue l’équivalent de refus de contracter que l’assureur
peut y mettre à la suite d’une proposition de l’assurance. Toutefois, l’assureur ne peut
recourir à la résiliation directe que si les causes de l’aggravation ont été indiquées dans la
police (art.9 al.3.).
a-2) la continuation du contrat avec surprime :
Cette mesure consiste à rétablir l’équilibre de contrat. L’assureur propose une surprime c’est
à dire d’une augmentation de la prime d’assurance (art.9 al.1).
L’assureur doit notifier à l’assuré la proposition d’augmentation de la prime par lettre
recommandé avec accusé de réception. (Art.9 al.2.).
Cette augmentation constitue une modification du contrat que l’assuré n’est jamais obligé
d’accepter (art.2). S’il y a acceptation, de la part de l’assuré d’un avenant. En cas de refus,
l’assureur n’est pas lui aussi obligé de garantir une situation nouvelle (lorsque aggravé) aux
conditions de l’ancienne. Il a le droit de résilier le contrat 30 jours à compter de la date de la
notification de la demande d’augmentation de la prime. Ce délai doit être mentionné dans la
lettre de notification. (Art.9 al.2).
Quel la conséquence de refus de l’augmentation de la prime ?
L’assureur peut ne pas réagir à la suite de la déclaration d’aggravation de risque.
L’assureur peut renoncer à la demande de la majoration de la prime et à la résiliation et
accepter le maintien du contrat sans surprime. Ceci peut avoir lieu pour des raisons soit que
l’aggravation est négligeable, soit pour des raisons commerciales.
L’assureur peut accepter la continuation de contrat sans supprime, soit expressément ou
tacitement. Il y consent expressément en acceptant l’aggravation un risque sans avenant.
L’assureur consent tacitement lorsque la continuation de contrat sans supprime après avoir
était informé de l’aggravation « il a accepté le maintien du contrat d’assurance aux même
conditions notamment en continuant à recevoir les primes d’assurances ou en payant après
un sinistre une indemnité ». (art.9 al.5).
C)- Les sanctions des obligations de l’assuré en matière de déclaration de risque
Ce texte qui régit cette question, c’est l’article 8. Selon ce texte, les sanctions diffèrent selon
l’assuré est de mauvaise ou de bonne foi. Lorsque la réticence, l’omission ou la fausse
déclaration est de mauvaise foi à la sanction, c’est la nullité, dans l’hypothèse l’inverse, le
Racem GASSARA
1
contrat ne sera annulé.

1) sanction en cas de réticence au fausse intentionnelle : la nullité de contrat d’assurance :
Si l’assuré a violé de mauvaise foi, son obligation de renseignement, le contrat d’assurance
peut être annulé. La nullité de ce contrat d’assurance peut être encourue selon le droit
commun car le consentement de l’assureur est vicié. Il est donné par erreur ou surpris par
dol. (Art.43 C.O.C.).
La nullité du contrat d’assurance était édictée par un texte spécial de code d’assurance. art.8.
al.1, 2.
3 questions se posent :
- D’abord, les conditions de nullité du contrat ?
- Ensuite, l’extinction l’action en nullité du contrat ?
- Enfin, les effets de nullité contrat ?
a)- Les conditions de nullité du contrat :

La nullité du contrat d’assurance est prononcée si l’opinion de l’assureur sur les risques a
été altérée par une irrégularité commise de mauvaise foi de souscripteur.
 une irrégularité :
Celle-ci consiste soit en une abstention, c’est le faite de ne pas répondre à tout les questions
qui sont renseignés dans le formulaire de déclaration de risque. L’irrégularité peut consister
en une action consistant dans une fausse déclaration (article 9 et 14 du CA). C’est le cas
lorsque l’assuré a répondu négativement à toutes les questions relatives à une maladie
antérieure et fait aussi une fausse déclaration sur sa santé.
C’est le cas, aussi, lorsqu’il déclare que le véhicule est assuré pour le déplacement
personnel alors qu’il a été effectué pour un usage professionnel. Mes déclarations de
l’assuré lorsqu’il est tenu de répondre loyalement aux questions consignées dans le
formulaire (art. 7, 2ème du CA).
L’assureur n’a pas à vérifier immédiatement l’exactitude et l’étendue de déclaration de
l’assuré.
 la mauvaise foi de l’assuré
La mauvaise foi de l’assuré signifie l’intention de l’induire l’assureur en erreur. Cette
condition doit être établie par l’assureur. C’est ce que déclaration l’Art.8 al.2 et qui
Racem GASSARA
1
conforme à la présomption de bonne foi. En effet, au terme de l’art.558 C.O.C., « la bonne
foi se présume toujours tant que le contraire n’a pas prouvé ».
La simple exactitude de la déclaration ne constitue pas une preuve automatique de
l’intention de tremper l’assureur. Dans le doute, l’assuré sera réputé de bonne foi.
Pour la déclaration initiale de risque, la preuve de mauvaise foi doit être établie par les
réponses aux questionnaires et pour la déclaration au cours du contrat, la mauvaise foi est
établie par tous moyens.
La nullité de contrat d’assurance est encourue alors même que la réticence ou la fausse
déclaration intentionnelle a été sans influence sur le sinistre. (Art.8 al.1 infinie).
b) - Extension d’action en nullité
L’action en nullité s’éteint d’abord par la prescription, comme toute action qui dérive le
contrat d’assurance. L’action de nullité se prescrite par l’écoulement de délai 2 ans (article
14 du CA). Selon l’article 14, ce délai ne commence à courir que l’assureur a eu
connaissance de la réticence ou de fausse déclaration intentionnelle.
L’action en nullité s’éteint par la renonciation de l’assureur à l’exercer cette action. Cette
renonciation doit être claire, non équivoque. Ainsi, la résiliation de contrat par l’assureur sur
le fondement de texte relative à l’aggravation de risque (Art.9) ne peut être considérée
comme une renonciation à l’action en nullité pour réticence ou fausse déclaration
intentionnel.
c)- les effets de la nullité de contrat
La nullité entraîne à la disparition de la garantie due par l’assureur. Cette disparition est
rétroactive car la nullité a un effet rétroactif. (336 C.O.C.).
La rétroactivité de la nullité a pour effet l’obligation pour l’assuré de restituer à l’assureur
toute les sommes qu’il avait reçues au titre de sinistre antérieur et celle pour l’assureur de
restituer à l’assuré la totalité de prime en caisse au titre du contrat nul.
Sous l’empire de loi ancien, la nullité ne joue que l’encontre de l’assuré, les primes payées
demeurent acquises à l’assureur à titre de dommage intérêt. C’est une dérogation à l’effet
rétroactive de la nullité.
Pour la doctrine, une telle dérogation s’analyse en une peine privée destinée à lutter contre
la mauvaise foi. Le code d’assurances n’a pas repris cette dérogation mais, celle-ci peut être
insérée dans la police.
Racem GASSARA
1
Enfin, il y a lieu de remarquer que le contrat est opposable de bénéficiaire de contrat et au

tiers qui s’agissent par le voie de l’action directe et en particulier, en victime, en matière
d’assurance responsabilité d’automobile. Art.120.
On constate que la sanction de la réticence et de la fausse déclaration intentionnelle est
rigoureuse.
2)- Sanction en cas de réticence ou fausse déclaration non intentionnelle :
Ceci que la mauvaise foi n’est pas établie, si l’assureur n’arrive pas à prouver que
l’omission ou la fausse déclaration a été intentionnel, la sanction encourue par l’assuré est
beaucoup moins sévère. Contrairement aux assurances maritimes, la validité de contrat
d’assurance n’est pas remise en cause. A cet égard, la solution retenue par l’art.8 du CA
selon que l’irrégularité (la fausse déclaration ou la réticence) a été constituée avant tous
sinistre ou seulement après le sinistre.
a- L’irrégularité constatée avant tout sinistre :
Dans cette hypothèse dispose d’une opération. Il peut proposer à l’assuré la poursuite du
contrat d’assurance avec surprime, la majoration de la prime sera en rapport avec la réalité
de risque assuré.
L’assuré est libre d’accepter ou refuser cette proposition ; s’il accepte le contrat, le contrat
se trouve modifier.
Si l’assureur refuse la surprime proposée, l’assureur peut résilier le contrat. L’al.8 al.3
précise que l’assureur a le droit de résilier le contrat 10 jours après de la date de la
notification adressée à l’assuré par lettre recommandée avec accusé de réception.
L’assureur doit, donc, aviser l’assuré de la résiliation et lui accord un préavis de 10 jours un
autre assureur.
En cas de résiliation, l’assureur est obligé de restituer à l’assuré une partie de la prime
d’assurance correspond à la période pendant laquelle le risque n’a pas courue (art.8 al.4).
Le remboursement de la ristourne correspond au temps compris entre la date de résiliation et
la date d’échéance et la date anniversaire de la prise d’effet. Le remboursement et
proportionnelle au temps (prorata temporis) et la somme remboursé est appelé une ristourne.
Supposant de la ristourne se fait au prorata à temporaire.
b)- l’irrégularité constatée après un sinistre :
La sanction prévue expressément par le code d’assurance, c’est la réduction proportionnelle
Racem GASSARA
1
de l’indemnité, au terme de l’article 8 al.5 « l’assureur est en droit de réduire l’indemnité en

proportion du taux de prime payé rapporte aux taux de la prime qui aurait été dû s’il n’y
avait pas eu réticence ou fausse déclaration ».
La réduction propre de l’indemnité est une sanction légale. Donc, elle n’a pas besoin d’être
stipulée dans la police, (art.119C.A.).
Selon le CCF, la RPI a lieu en faveur de l’assureur alors même que la réticence ou le FD n’a
pas d’incidence un sinistre.
Pour calculer cette indemnité réduite, on multiplie le montant de dommage par le taux de la
prime payé et on devise de taux de prime dû.
Indemnité réduite (IR) = montant de dommage * taux de prime payé
Taux de prime
Supposant un dommage évalué à 4 000 D et le taux de prime payé égale à 200 D et le taux
de prime dû égale 280 D.
l’indemnité réduite = ( 4 000D* 200)/280 = 2 850D.
La réduction proportionnelle de l’indemnité est une sanction qui rétablit l’équilibre du
contrat synallagmatique.
1- La réduction proportionnelle de l’indemnité n’est pas opposable aux victimes de
l’accident de la route. Art.119 al.1. l’assureur qui aura fournie la prestation à la victime
bénéfice d’un recours contre l’assuré pour un éventuel remboursement. Si l’assuré s’avère
insolvable, si l’assureur est non la victime qui supportera cette insolvabilité.
2- La réduction proportionnelle de l’indemnité est la seule sanction prévue par l’al.5 de
l’art.8 C.A. Mais, par une interprétation a fortiori de l’al.3. l’assureur a aussi le droit de
résilier le contrat : s’il peut opter pour la résiliation lorsque l’irrégularité est constatée avant
le sinistre, l’assureur le peut résilier lorsqu’il le constate après un sinistre.
Parag. 3 :
La délimitation de risque assuré
Après avoir prononcé le principe de l’assurabilité de tous risques, l’art.4 prévoit la
possibilité de l’exclusion de risque. Ce qui signifie que certains risques ne sont pas assurés.
Racem GASSARA
1
Cette exclusion résulte d’abord de la loi. Celle-ci interdit d’assurer les fautes intentionnelles
et dolosives de l’assuré ou de bénéficier de l’assurance et l’exclusion de risque peut résilier
d’une stipulation contractuelle.
A-Exclusion légale de risque :
Interdiction de l’assurance de la faute intentionnelle et dolosive.
L’art.4 al.2 du C.A. énonce la règle selon laquelle « l’assureur ne répond pas des dommages
résultants de la faute intentionnelle ou dolosive ». Celle signifie d’exclusion du garantir les
dommages volontaires. Cette solution se justifie par l’absence d’aléa.
La technique de l’assurance exige que le risque assuré soit un événement fortuit c'est-à-dire
un événement dont la réalisation ne dépend pas de la volonté de l’assuré ou de bénéficière
de contrat. Il y a lieu de s’interroger sur : d’abord, sur la notion de faute intentionnelle
dolosive, ensuite, l’étendue d’interdiction de l’assurance de la faute intentionnelle et
dolosive.
1- Notion de faute intentionnelle et dolosive :
La question qui se pose est de savoir si la faute dolosive est synonyme ou non à la faute
intentionnelle ?
Apparemment, la réponse est l’affirmative. En effet, selon le code des obligations et
contrats, le dol, autre que le vice du consentement, C’est le fait de causer volontairement et
sciemment un dommage à l’autrui. Voir l’art. 82, 107 et 278 C.O.C.
Selon ces deux articles (art.82, 107 du COC), le tribunal devra évaluer différemment les
dommages selon qu’il s’agit de la faute de débiteur ou de son dol. Mais, en faite, la faute
dolosive ne se confond pas avec la faute intentionnelle. Ceci apparaît par la lecture de
version officiel de texte c’est à dire en Arabe de l’art.4 al.2 :
."‫"و ال يتحمل المؤ ّمن نتائج الفعل القصدي و كذلك نتائج الفعل المرتكب على أساسي التغرير‬
Ce texte distingue deux hypothèses selon le moment où née l’intention de provoquer
volontairement le sinistre :
- Si cette intention existe au moment de la souscription du contrat, la faute est qualifie de la
dolosive.
- Si l’intention de provoquer le sinistre est née au cours de contrat de l’assurance, souscrit
de bonne foi, la faute est dite intentionnelle.
La bonne foi est présumée, elle appartient à l’assureur de prouver que le sinistre est
Racem GASSARA
1
volontaire. Si l’assureur n’arrive pas à rapporter cette preuve, il sera tenu de fournir la
prestation de la preuve de la faute intentionnelle ou dolosive est difficile car l’intention reste
cacher.
Par fois une condamnation pénale vient au secours de l’assureur tel est le cas de la
condamnation pour incendie volontaire.
2- Etendue de l’interdiction de l’assurance d’une faute intentionnelle et dolosive :

L’exclusion légale de sinistre volontaire s’applique aussi bien dans les assurances de
dommages et aux assurances de personnes.
L’exclusion légale de sinistre volontaire s’applique aussi bien dans les assurances de
dommages et aux assurances de personnes.
a)- La faute intentionnelle ou dolosive dans l’assurance à caractère indemnitaire:
Le code d’assurance énonce une règle générale et celle de l’exclusion de la faute
intentionnelle et dolosive dans l’ACI puis y apporte une exception :
La règle : l’exclusion de la faute intentionnelle ou dolosive de l’assuré.
L’exclusion s’applique aux assurances des choses, ainsi dans l’assurance contre l’incendie,
si l’assurée, il n’a pas droit à l’indemnité de chose assurée. L’art.4 2ème C.A.
L’exclusion s’applique, aussi, à l’assurance de responsabilité civile. Ex : si un automobiliste
accélère pour tuer volontairement un piétant, la victime d’une telle faute intentionnelle ne
peut compter sur l’assurance souscrite par le responsable. L’assureur est de chargé de son
obligation de garantir.
Il faut qu’il s’agisse d’une faute dolosive ou intentionnelle. L’assureur est tenu de couvrir
les dommages résultants d’une faute non intentionnelle qu’elle soit légère ou grave ou
lourde ou même inexcusable. Cette dernière consiste par exemple à faire un dépassement en
3ème position dans un virage.
Le caractère intentionnel de la faute est apprécie souverainement par le juge du fond.
Enfin, La règle de l’exclusion de garantie, les fautes intentionnelle ou dolosive n’est pas
absolue. La loi y apporte une limite.
L’exception : La garantie de la faute intentionnelle des personnes dont l’assuré est
civilement responsable
Cette exception est prévue par l’art.23 C.A., ce texte vise l’assurance de responsabilité civile
Racem GASSARA
1
du fait d’autrui tel que l’assurance souscrite par les parents pour les dommages causés par
les enfants âgées de moins de 18 ans et habitant avec eux. (art.93 bis C.O.C.). C’est le cas
aussi de la responsabilité du commettant de fait de son proposé (245 du COC) en matière
contractuelle et 117 du code de la route en matière délictuelle).
L’assureur doit se garantir quelque soit la nature et la gravité de faute des personnes dont
l’assuré est civilement responsable. Ce dernier est bénéficié de la garantie même en cas de
faute intentionnelle de l’auteur de dommage. Si la faute intentionnelle de l’assuré lui-même
écarté le caractère aléatoire de risque et elle rend, ainsi, non assurable. Toutefois, même
intentionnelle d’une personne dont répond l’assuré constitue, pour celui-ci un véritable
risque.
Il faut remarquer que la garantie de l’assuré responsable de fait de dommage n’a causée
volontairement par les personnes dont il doit répondre n’exclue pas la responsabilité civile
et éventuellement pénale de ces personnes.
L’assureur qui a payé l’indemnité d’assurance à la victime a en principe un recours
subrogatoire contre l’auteur de dommage volontaire (Art.21 du CA).
b)- La faute intentionnelle et dolosive dans l’assurance de personne :

L’exclusion de risque trouve deux illustrations relatives à l’assurance en cas de décès qui est
une hypothèse d’assurance sur la vie (.art.34).
1er illustration, c’est le suicide conscient de l’assuré. (Art.37)
2ème illustration, c’est la mort de l’assuré occasionné volontairement par le bénéficière.
(Art.38)
1- Le suicide conscient de l’assuré :
Le suicide, c’est le faite de donner volontairement la mort. L’art.37 C.A. fait une distinction
selon le suicide est conscient ou inconscient et décide que seul le suicide volontaire des
conscients est exclu de l’objet du contrat d’assurance. L’article 37 énonce expressément que
« l’assurance en ces de décès est sans effet si l’assuré s’est volontairement suicidé ».
L’expression « volontairement suicidé » signifie que la volonté de se donner la mort n’est
pas altérée. Le suicide est décidé et réalisé en toute lucidité. Dans le cas inverse, le suicide
est inconscient et il est légalement garanti.
Racem GASSARA
1
Le suicide inconscient suppose une cause qui empêche l’assuré de juger clairement de la
portée et des conséquences de l’acte. Cette cause peut être une maladie (démence), un état
dépressif, état alcoolique, une passion…
La preuve de suicide incombe à l’assureur. C’est à lui de démontrer la volonté suicidaire.
Quant à la preuve de l’inconscience de suicide est à la charge de bénéficière de l’assurance
(Art.37). Il doit prouver par exemple que le suicide est le résultat d’un état de démence.
Les juges du fond ont un pouvoir souverain pour apprécier le caractère conscient ou
inconscient de suicide. Ainsi, il a été jugé qu’un suicide dû à un trouble profond causé par
une assignation au fin de divorce est un suicide inconscient4.
S’il est établi que l’assuré se donner volontaire et consciemment la mort, l’assuré en cas de
date serait « sans effet » quelle que soit la date de survenance du suicide, seulement la
portée d’exclusion de garantie n’est pas absolue. La sanction consiste dans la réduction de
l’obligation de l’assureur à la provision mathématique (art. 37 du CA).
L’assureur est tenu de payer aux ayants droits une somme égale de la provision
mathématique. Celle-ci correspond pour le souscripteur5 (l’assuré).
Il y a lieu d’observer à propos de la première utilisation de l’exclusion légale de risque pour
faute intentionnelle dans les assurances en cas de décès que rien l’assureur d’exclure
conventionnellement de garantir le suicide inconscient de l’assuré.
Une telle clause permet d’éviter toute distinction quant au caractère conscient ou
inconscient de suicide.
2- La mort de l’assuré occasionné volontairement par les bénéficières du contrat
d’assurance.
Cette illustration est prévue par l’art.38 du CA. Selon ce texte, « l’assurance en cas de décès
cesse d’avoir d’effet à l’égard du bénéficiaire qui a été condamné pour avoir occasionné
volontairement la mort de l’assuré ».
La preuve de cette mort voulue est rapportée par la décision condamnation pénale. C’est
l’assureur de rapporter de cette preuve pour bénéficier de la disposition de l’art.38.
Deux questions se posent ;
 Les manifestations de la mort occasionné volontairement par le bénéficiaire ?
4?
Arrêt du 7 ami 1987.
Arrêt de Cour d’appel de Paris, 1988, jurisprudence, p.61.
5
Arrêt du 2 Janvier 1993 précise la méthode calculé la provision mathématique.
Racem GASSARA
1
 Les effets de la mort occasionné volontairement par le bénéficière ?

- Les manifestations de la mort occasionnée volontairement par le bénéficière
L’art.38 C.A. déclare que « L’assurance cesse d’avoir effet quand le bénéficière a
occasionné volontairement la mort de l’associé ».
L’article 38 s’applique, le bénéficiaire soit auteur principal, complice ou même faux témoin.
L’article 38 du CA s’applique en cas d’homicide volontaire de l’assuré et a fortiori en cas
d’assassinat.
Le mobile de la mort est importé peut qu’il est l’attribution de bénéfice d’assurance ou non.
L’art.38 C.A. ne s’applique pas en cas de condamnation pour homicide par imprudence
(article 217 du CA) et ne s’applique pas également pour coût et blessure volontaire ayant
occasionnée sans être intention de la donnée (Art.208 C.P.)
L’art.38 ne s’applique pas si le bénéficière invoque un fait justificatif comme la légitime de
défense.
- Effet de la mort de l’assuré occasionnée volontairement par le bénéficiaire :
L’article 38 dispose que « L’assurance, en cas de décès, est sans effet ». art.38.
Le texte est clair si celui qui a occasionné la mort était le bénéficière unique. Mais, qu’en est
t-il sil existe autre bénéficière étranger à la mort ?
La réponse est que le bénéfice du contrat doit être maintenu à leur regard, il est souhaitable
que l’art.38 de la façon suivante « l’assurance en cas de décès cesse avoir effet à l’égard de
bénéficière qui occasionne volontairement la mort ou lieu quant le bénéficiaire occasionné
le mort ».
En cas de tentative du meurtre, l’assuré a le droit de révoquer l’attribution de bénéfice de
l’assurance. Cette solution rappelle la révocation de la donation pour cause d’ingratitude
grave.
L’exclusion légale de risque n’a pas être mentionnée dans la police contrairement à
l’exclusion conventionnellement.
B-les exclusions conventionnelles du risque :
Les exclusions sont dictées « conventionnelles » lorsqu’elles figurent dans la police soit
dans les conditions générales ou soit dans les conditions particuliers. En pratique, les
exclusions conventionnelle sont diverses, sont multiforme et ce, conformément au principe
de l’autonomie de la volonté.
Racem GASSARA
1
Parmi les principales catégories d’exclusions de garantie on trouve :

Dans une 1ère catégorie : l’exclusion en cas de no respect d’une mesure de prévention. Ex :
l’usine assurée contre l’incendie n’a pas équipé d’un extincteur. La voiture assurée contre le
vol.
Dans 2ème catégorie : L’exclusion de garantie de certains faits dommageables : Ainsi, dans le
cas d’assurance col est exclus le vol commis par les membres de la famille de l’assuré et
avec leurs complicités. C’est à l’assureur de prouver l’existence de l’exclusion de garantie
et doit produire l’écrit qui constate cette exclusion et qui remplit les conditions de validité.
Les exclusions conventionnelles du risque présentent des dangers pour les assurés et pour
les tiers intéressés par le contrat d’assurance. Il est, donc, tout a fait normal de constater une
certaine méfiance de législateur à l’égard des clauses édictant ces exclusions. Ceci apparaît
à travers les conditions aux quelles la validité de ces clauses de l’exclusion et apparaît
également à travers leurs effets.
1- Les conditions de validité de l’exclusion de risque :
Pour protéger les assurés, la loi soumet la validité de l’exclusion de risque aux conditions
des formes et des fonds.
a- Conditions de validité sur le plan de forme :
La validité est soumise à 2 exigences à savoir :
1- le caractère formel d’exclusion.
2- La mention des clauses d’exclusion en caractère très apparent.
a-1- Le caractère formel de l’exclusion :
Cette condition est facile à justifier car le principe est que tout intérêt peut être assuré ou
bien l’exclusion qui est une dérogation d’ailleurs en arabe ‫ االستثناءات من الضمان‬doit être
explicite et énoncé de façon clair et précise. C’est ce qu’on entend par le caractère formel
qui est exigé de l’article 4 infine.
Le caractère formel de l’exclusion peut prendre deux formes :
1er est qualifié : L’exclusion directe de garantie c'est-à-dire que les cas de non assurance sont
expressément indiquées dans la police. Celle-ci comporte une liste relativement longue des
événements qui ne sont pas garanties par l’assureur. On dit qu’il y a formalisation directe
des exclusions. Cette première forme a un aspect peu attractif. Ce pour cela que les
assureurs préfèrent recourir pour des raisons de politique commercial préfèrent recourir à la
Racem GASSARA
1
2ème forme celle l’exclusion indirecte, on dit qu’il y a une formalisation indirecte et a
contrario des exclusions.
L’assureur énumère et définit avec précision des risques non mentionnés, se trouve exclus
d’office. Ainsi, en matière d’assurance R.C. automobile, la garantie de seules conducteurs
qui possèdent des certificats en cours de validité exigée pour la conduite des véhicules
suppose l’exclusion des conducteurs non munis de ces certificats (article 118 du code
d’ass.).
a-2- Le caractère très apparent de la clause d’exclusion :
La clause édictant des exclusions de risque doit être mentionnée au caractère très apparent
(Art.12 3ème) c'est-à-dire elles doivent être écrites dans une typographie particulière qui les
fonts rassortie par apport aux autres clauses de contrat afin d’attirer l’intention de l’assuré.
Elles sont ou bien rédigés en caractère gras ou bien en couleurs ou encadrés ou imprimés sur
le fonds de couleur différente.
Les clauses d’exclusion, qui n’y sont pas mentionnées en caractère très apparent, sont
nulles. (Art 12 3ème), d’une nullité absolue, nullité d’ordre public (arrêt du 5 Janvier 2004,
Bulletin de la Cour de cass., p.45)
La validité des clauses d’exclusion de risque est soumise aussi à une condition du fonds.
b- Condition de validité sur le plan du fond :
L’exclusion de garantie doit être clairement délimitée, défini et non équivoque. (L’art.4 1 er
infine).
Par cette condition, le législateur a voulu que l’assuré connaissance clairement les risques
pour lesquels il n’est pas garantie, ce qui ne permet pas une clause vague, ambigüe, trop
générale.
Cette exigence pose des difficultés en pratique et les juges doivent vérifier si l’exclusion et
ou non limitée. Ainsi, a été déclaré limitée dans deux exemples :
Le 1er exemple : l’exclusion des dommages parvenu lorsque le nombre des personnes
transportés par un automobiliste dépasse le nombre indiqué dans la police. Arrêt cassation
A.C. N°7707 rendre 16 Mars 1971, RJL 1972 p.61.
2ème exemple : L’exclusion du dommage survenue lorsque la personne tenant le volant ne
peut justifier être tutélaire d’un permis de conduite en état de validité. (Chambre réunie cour
de cassation 30 janvier 1976).
Racem GASSARA
1
En revanche, n’est pas valable car non limitée la clause d’exclusion du garantie pour
violation des lois et règlements ou bien pour violation d’une disposition quelconque du code
de la route.
2- Les effets des exclusions de risque :
Les effets des exclusions sont graves et énergique. Ils consistent dans la non assurance de
risque exclus. L’assureur ne doit aucune garantie et il ne doit rien que ce soit à l’assuré soit
aux tiers bénéficière l’exclusion convention est-elle opposable aux tiers lésé ?
Seulement, l’assureur qui en cas d’accident ayant causé des dommages corporelle et qui
veut invoquer l’exclusion de garantir, il doit aviser le Fonds de garantie de victime des
accidents de circulation et demander l’intervention de cette organisme. (art.120 C.A.). Si
l’assureur n’a pas avisé les fonds de garantie, il est déchu de son droit.
En France, le l’exclusion de garantie n’est pas opposable aux victimes d’accident de

circulation. L’assureur est donc, tenu de payer l’indemnité d’assurance au de tiers lésé.
Mais, il dispose, ensuite d’une action en remboursement contre l’assuré responsable.
Pour l’assurance construction, la Cour de cassation a décidé de garantir l’inopposabilité
d’un immeuble construit (arrêt du mai 2005).
Sous section 1 :
La prime
La prime c’est la somme d’argent que le souscripteur s’engage à verser à rencontre partie de
la garantie du risque. (Art.1 du C.A.).
Lorsque l’entreprise d’assurance est constituée sous la forme d’une société anonyme, la
rémunération versée par l’assuré est dite « prime ». En revanche, lorsque l’entreprise
d’assurance sous forme de société mutuelle, la rémunération est appelée cotisation. Mais le
terme « prime » est employé par simplification pour donner la rémunération qui verse
l’assuré à l’assureur quelque soit la forme de l’entreprise d’assurance.
Parag.1 : détermination de la prime :
La prime dans toutes ses parties n’est pas laissée à l’entiers discussion.
A-la composition de la prime :
La prime d’assurance se décompose en deux parties, on distingue :
 prime pure.
Racem GASSARA
1
 prime nette.
 prime total.
1- prime pure :
La prime pure correspond exactement à la part contributive de chaque assuré à la
mutualisation de risque. C’est cette prime qui permet à l’entreprise d’assurance de faire face
d’une manière solvable aux indemnités auxquels elle sera tenue.
2- la prime nette :
C’est prime pure augmentée des chargements qui sont l’ensemble de frais engendrées par le
contrat ainsi que la part de bénéfices de l’assureur lorsque l’entreprise est constituée sous
forme de société anonyme ainsi que la commission des intermédiaires.
3- Prime total :
La Prime nette augmentée des taxes au quels s’ajoutent la contribution au financement du
fonds de garantie des victimes des accidents de la circulation.
B-Le montant de prime :
Le montant de la prime d’assurance est soumis au contrôle de pouvoirs public car le contrat
d’assurance est un contrat d’adhésion.
Les entreprises d’assurance doivent communiquer au ministère chargé de finances les tarifs
de différentes catégories d’assurance avant leurs applications. (Art.47. du CA).
En outre, pour les assurances rendues obligatoires, le ministère chargé de finances peut fixer
le minimum et le maximum de tarification.(Art.45 du CA).
Le montant de la prime doit être mentionné dans la police (article 3). Il est souvent fixer
mais, il peut être fixé et variable c’est notamment dans l’assurance R.C. automobile, le
montant de prime peut varier en fonction de survenance et de non survenance d’un sinistre
imputable de l’assurance.
Parag. 2 : Les circonstances de paiement de la prime
A-le débiteur de la prime :
1- le débiteur initial
L’obligation de payer la prime pèse sur le souscripteur du contrat, c'est-à-dire signé la
police d’assurance ou la note de couverture, subit donc qui s’engage à payer les primes. Les
articles 7 et 11 C.A. désignent l’assuré comme le débiteur de la prime. C’est une formule
Racem GASSARA
1
qui est partiellement exacte car si l’assuré et le souscripteur sont le plus souvent la même
personne. Les deux qualités peuvent être distinctes, c’est le cas de l’assurance pour compte
(art.3) comme l’assurance d’une marchandise souscrite par le transporteur au bénéfice de
propriétaire. Ce dernière se bénéfice d’une stipulation pour autrui et a donc la qualité
d’assuré.
Lorsque l’assurance est contractée avec mandant (art.3 al.1), c’est le mandant qui est partie
du contrat qui a la qualité de souscripteur et le débiteur de la prime d’assurance. De même,
si le contrat d’assurance a été souscrit par le gérant d’une société pour le compte de cette
dernière, c’est elle qui débitrice des primes.
Il faut signaler que l’assurance en matière de construction, la prime d’assurance est payée
par le maître de l’ouvrage souscripteur. Mais, il retient sur les rémunérations revenantes à
chaque intervenant dans le chantier (architecte, l’entrepreneur, le bureau de contrôle,
l’ingénieur…), sa quotte part de la prime d’assurance après lui avoir remis une copie du
contrat d’assurance. (Art.95 C.A.).
2- Modification ultérieure et éventuel de la personne de débiteur
Le débiteur de la prime peut changer au cours du contrat notamment en cas de transmission
du contrat par suite de décès de l’assuré souscripteur ou d’aliénation de la chose assuré.
En principe, l’assurance contenue de plein droit au profit de l’héritière ou de l’acquéreur à
charge pour celui-ci d’exécuter toutes les obligations dont l’assuré était tenue vis-à-vis de
l’assureur et notamment l’obligation de paiement de la prime (art.22).
Le débiteur de la prime, ainsi, déterminé doit payer celle-ci selon les modalités remise.
B- Les modalités de paiement de la prime :
1)- Les moyens de paiement :
La possibilité d’effectuer le paiement de la prime en espèce par un mode bancaire ou
postale, le chèque, virement, paiement bancaire. Tous ces moyens sont connus sous mode de
paiement.
2)- Lieu de paiement :
L’art.6 C.A. pose une règle générale qui est celle la règle de portabilité de la prime mais elle
lui apporte des exceptions limitées.
a)- La règle de la portabilité de la prime :
Selon l’art.6, le lieu de paiement de la prime est le domicile de l’assureur ou du mandataire
Racem GASSARA
1
désigné par lui à cet effet tel que le bureau de l’agent d’assurance.
On dit que la prime est portable qui signifie que le débiteur « porte » son paiement et doit
donc supporter les frais de déplacement. En consacrant la règle de la portabilité de la prime,
le code d’assurance a innové en la matière car sous l’empire de la loi ancienne, la règle était
la quérabilité de la prime. L’art.16 de loi ancienne.
Le système de quérabilité a été écarté car il est compliqué et onéreux pour les assureurs.
D’ailleurs, en pratique, il était ineffectif car la police d’assurance l’écarte le plus souvent.
Le code des assurances a également consacré la règle supplétive admise en droit commun.
(art.62 C.O.C.). La règle de la portabilité n’est pas obstacle.
b)-Les exceptions de la potabilité de la prime : (article 6)
La prime d’assurance devient exceptionnellement quérable ; l’assureur doit rechercher la
prime.
La 2ème phrase de l’art.6 est claire dans ce sens « toute fois », la prime peut être payable au
domicile de l’assuré… ». Arrêté du 2 Janvier 1993 est venu préciser les personnes qui
bénéficient de la quérabilité de la prime. Selon l’art.1 de cet arrêté, la prime est payable au
domicile d’assuré pour les personnes physiques suivantes:
- les handicapés.
- Les personnes ayant atteint l’age de 70 ans.
Il appartient à l’assuré de demander le bénéfice de la quérabilité, l’handicapé ou les
personnes ayant âge de 70 ans, soit au moment de souscription du contrat soit
ultérieurement par une lettre recommandée. Le bénéficiaire de quérabilité doit informer
l’assureur de tout changement de domicile.
3- L’époque de paiement de la prime :
L’époque de paiement de la prime est fixée par les parties au contrat d’assurance. L’art.7
C.A. oblige l’assuré à payer la prime « aux époques convenues ».
En pratique, le paiement est à la fois anticipé et périodique.
Le paiement est anticipé : Signifie que la prime est payable d’avance. Ceci est conforme à
l’étymologie de terme prime qui signifie anticipé. Mais, le paiement peut ne pas être
anticipé. Mais, le paiement peut n’est pas être anticipé c’est le cas de l’assurance contre la
grêle où la prime est payable au terme échu, c’est un usage est consacré par la police dans
Racem GASSARA
1
cette catégorie aussi bien en France quand à Tunisie.

le paiement est périodique : signifie que la prime est payable intervalle régulier. Certes, les
parties peuvent établies un contrat à un prime unique. Mais, le plus souvent, le paiement de
la prime se fait d’une façon périodique, l’art.7 consacre cette pratique, il oblige l’assuré de
payer la primes aux époques convenues.
La fréquence de paiement est fixée par les parties contractantes, le paiement est ou bien
annuel ou fractionné (Art.11du CA). A chaque échéance de la prime, l’assurance avise le
souscripteur de la date de l’échéance et du montant de la somme dont il est redevable. Cet
avis dit d’échéance est envoyé par lettre ordinaire.
Parag. 3 : Les conséquences de défaut de paiement de la prime :
Le non de paiement à l’échéance d’une prime ou d’une fraction de paiement permet à
l’assureur de recourir à une procédure spécifique applicable à toutes les catégories
d’assurance à l’exception l’assurance sur la vie (Art.11, 7, et art. 41 C.A.).
Cette procédure connu sous le nom de suspension de garantie en cas de sinistre de garantie
prend en considération les intérêts des assureurs et ceux assurés. D’un coté, elle évite aux
assureurs de continuer à couvrir les risques sans en contre partie, ils peuvent donc suspendre
la garantie en cas de sinistre.
D’une autre coté, elle évite aux assurés une clause de suspension automatique de garantie en
cas de non paiement à l’échéance, une clause parait et dangereux aux assurés négligentes.
Cette prise en considération des intérêts des parties du contrat d’assurance, apparaît en 3
phases :
1- phase qui précède la suspension de la garantie.
2- phase de suspension.
3- la phase qui suite la suspension de garantie.
A- Phase antérieur à la suspension du contrat :
La suspension déclare l’article 11 ne prend effet que après 20 jours après l’envoi à l’assuré
d’une mise en demeure d’avoir à payer.
1)- La mise en demeure de souscripteur (l’assuré) :
La mise en demeure de souscripteur est une formalité interprétative préalable à la
suspension de la garantie. Il était exigé dans l’intérêt de l’assuré. Elle soulève deux
questions; quels sont les modalités et les effets de la mis en demeure ?
Racem GASSARA
1
a)- Les modalités mise en demeure :

- Moment de la forme
- Le contenu
* Moment de la mise en demeure :
La mise en demeure intervient nécessairement après la date de l’échéance.
La mise en demeure intervient au moins 10 jours après la date de l’échéance. Elle prévoit un
temps de patience. Mais, pour le C.Ass. aucun délai n’est imposé pour le mettre l’assureur
en demeure.
* Le forme de mise en demeure
La mise en demeure se fait par une lettre recommandée avec accusé de réception adressé à
l’assuré à son dernier domicile connue à l’assureur (Art.11. al.1). Ce dernier n’est pas tenu à
rechercher le domicile actuel de son débiteur.
* Le contenu de la mise en demeure
La lettre recommandée mise ne demeure doit d’abord, comporte une mention claire
indiquant qu’elle a envoyé à titre mise en demeure à l’assuré. Ensuite, rappeler la date de
l’échéance de la prime. Enfin, reproduire le texte même de l’art. 11 C.A. afin que l’assuré
rend clairement au compte qu’il encourt une prochaine suspension de la garantie qu’il
contenue à ne pas régler la prime dans le délai.
Pour éviter toute contestation sur le contenue de la lettre dont la preuve est à la charge de
l’assureur, les entreprises d’assurances utilisent en pratique un registre à souche de mise en
demeure avec un numéro d’ordre et envoyé par simple pillage sans en coulant pour éviter
que l’assuré puisse retendre avoir reçu un enveloppe vide.
Le fait que la lettre soit envoyée avec accusé de réception facilite la preuve de son contenue.
b- Les effets de la mise en demeure :
Mes effets sont 3 effets :
1- Cette lettre de mise en demeure fait en courir les intérêts moratoires au profit de
l’assureur. Ces intérêts sont fixés par la loi (les articles 278 al. 2 et suivant COC et 1100
COC).
2- La lettre recommandée constitue un acte interruptif de la prescription de l’action en
paiement de la prime.
Racem GASSARA
1
3- concerne la garantie. C’est que la mise en demeure faite courir un délai pendant lequel le
Contrat ne peut être suspendu.
2-Maintien de garantie pendant 20 jours :
La lettre recommandée fait courir un délai de 20 jours au cours de laquelle la garantie de
l’assureur est maintenue. C’est le 20 jours est un délai de faveur que la loi accorde à
l’assuré.
Pendant cette durée, la garantie de l’assuré est maintenue, si un sinistre survient au cours de
20 jours, l’assureur doit le régler. Il est évident que le délai indiqué est soumis aux
dispositions du droit commun d’un côté, il n’est compté qu’à partir le lendemain (Art.140
C.O.C.).
Ainsi une lettre envoyé postée le 15/01, le délai court a daté de 16/01 pour expire le 4/02.
D’une autre coté, le délai de 20 jours peut être prolongé dès lors qu’il vient à l’expiration un
jour férié jusqu'au jour suivant non férié (article 143 du COC).
a- la phase de la suspension de la garantie :
La suspension signifie que l’assureur est à l’avenir dégagé de son obligation en cas de
survenance de sinistre. Il consiste en une suppression de garantie sans que l’assuré soit
dégagé de son obligation de payer la prime due. L’assuré reste tenu de payer la prime qu’il
est débiteur aussi bien celle qui a justifié la mise en demeure que celle à postérieur à cette
date.
La suspension prend effet à compter de délai de faveur 20 jours, elle a leir automatiquement
sans aucune formalité. Il est opposé à l’assuré à ces héritiers, au tiers bénéficiaires de
contrat et les tiers lésés titulaires d’une action directe contre l’assureur de responsabilité de
l’assuré (Article 120 C. ASS).
b)- phase postérieure à la suspension de la garantie
Le contrat suspendu peut reprendre ses effets à la suite de paiement de la prime arriérée. A
défaut de remise en vigueur de contrat, l’assureur a le droit ou de résilier le contrat ou de
poursuivre l’exécution en justice (article 11 al.3 du C. Ass.).
1- la remise en vigueur du contrat
La garantie qui est suspendue peut être mise en vigueur de fait de paiement des primes
arriérées ‫ متأخرة‬plus précisément, le contrat est mis en vigueur le lendemain de jours de
paiement de ces primes (Article 11 al 5 C d’ASS).
Racem GASSARA
1
Cette disposition vise à éviter la fraude sous le moment exacte de sinistre. L’assuré doit
avoir payé l’intégralité de sa dette à savoir le principal et l’intérêt fait courir depuis la mise
en demeure ainsi que le frais.
Le paiement d’un acompte est insuffisant sauf si l’assureur est renoncé d’une façon claire au
maintien de la suspension comme s’il a accordé à l’assuré un délai pour payer la prime.
2- la résiliation du contrat par l’assureur :
L’assureur a le droit de résilier le contrat d’assurance 10 jours après l’expiration du délai
patience qui est de 20 jours (Article 11 al. 3).
Ce délai de 10 jours est qualifie de délai d’espérance. Conformément au droit d’assurance,
la résiliation n’est pas judiciaire, il suffit à l’assureur d’adresser à l’assuré une lettre
recommandée avec accusé de réception, (Article 11 al. 4).
La résiliation qui n’a pas effet rétroactif, elle prend effet à la date d’envoie de la lettre
recommandée. Selon la jurisprudence, l’assureur ne peut pas notifier son intention de
résilier le contrat par une lettre recommandée de mise en demeure.
Il ne peut pas envoyer une seule lettre recommandée avec une mise en demeure d’un avis de
résiliation.
Selon l’expression d’un auteur français, l’assureur doit actionner deux fois une signal
d’alarme.
L’opposabilité de la résiliation est-elle identique à celle la suspension§. Article 11 et 20
3- Action en paiement de la prime :
L’article 11 al. 3 autorise à l’assureur à résilier le contrat ou d’en poursuivre l’exécution en
justice c'est-à-dire contraindre l’assuré au paiement de la prime. Cette action doit être
exercée pendant 30 jours à compter de renvoi de LR de MD.
Cette lettre est nécessaire non seulement pour la suspension de garantie mais aussi pour
l’action en paiement des primes arrières.
C- Phase postérieure à la suspension de la garantie
Le contrat suspendu peut reprendre ses effets à la suite de paiement de la prime arriérée. A
défaut de remise en vigueur de contrat, l’assureur a le droit soit de résilier le contrat ou d’en
poursuivre l’exécution en justice (article 11-3 du CA).
1- la remise en vigueur du contrat
La garantie qui est suspendue peut être mise en vigueur de fait de paiement. Les primes
Racem GASSARA
1
arriérées ‫ متأخرة‬plus précisément, le contrat est remis en vigueur le lendemain de jours de

paiement de ces primes, (0 heure) Article 11 al. 5 C d’ASS.
Cette disposition vise à éviter les fraudeurs sur le moment exact de sinistre. L’assuré doit
avoir payé l’intégralité de sa dette à savoir le principal et les intérêts courus de la remise en
demeure ainsi que les frais.
Le paiement à compte est insuffisant sauf si l’assureur a renoncé au façon claire au maintien
de la suspension.
2- la résiliation du contrat par l’assureur :
L’assureur a le droit de résilier le contrat d’assurance 10 jours après l’expiration de délai de
patience qui est de 20 jours (Article 11 al. 3 du CA).
Le délai de 10 jours est qualifié d’espérance. Conformément au droit d’assurance, la
résiliation n’a pas judiciaire, il suffit à l’assureur d’adresser à l’assuré une lettre
recommandée avec accusé de réception (Article 11 al. 4 du CA).
La résiliation qui n’a pas d’effet rétroactif prend l’effet de la date de renvoi de la lettre
recommandée. Selon la jurisprudence, l’assureur ne peut pas notifier son intention de
résilier le contrat dans la lettre recommande mise en demeure, il ne peut pas envoyer par
lettre recommandée une mise en demeure et un avis de résiliation selon l’expression d’un
auteur français « l’assureur doit actionner deux fois le signal d’alarme ».
En France, il est possible pour l’assureur par un seul lettre recommandé s’il n’a pas régler
les primes arrières.
3- Action en paiement de la prime :
L’article 11 al 3 autorise à l’assureur à résilier le contrat ou d’en poursuivre l’exécution en
justice c'est-à-dire contrainte l’assuré au paiement de la prime. Cette action doit être
exercée au moins 30 jours à compter de renvoi de LRMD. Cette lettre est nécessaire non
seulement par la suspension de garantie mais aussi pour l’action en paiement des primes
arrières.
Si l’assuré prêtant qui a déjà payé la prime, il doit apporter la preuve. Normalement, il doit
reproduire une quittance qui lui a été livré par l’entreprise d’assurance. Une question est
posée en France à savoir si la détention par le souscripteur d’une attestation d’assurance
suffit pour prouver le paiement de la prime.
La Cour de cassation française a répondu par la négative. L’assuré doit donc, produire
Racem GASSARA
1
quittance pour prouver le paiement de prime ou des primes. Cette solution est discutable car
l’attestation présumé à la fois la garantie et le paiement.
Chap. II :
Le sinistre : ‫الحادث‬
Le sinistre est défini comme étant la réalisation d’un risque pris en charge par l’assureur
(exp : L’incendie, le vol, la perte de la récolte…). Plus précisément, il y a sinistre lorsque
l’événement dommageable prévu dans un contrat valable et encours de l’exécution se réalise
en prenant la garantie de l’assureur le sinistre ainsi que définit fait naître des obligations à la
charge de l’assuré et les obligations à la charge de l’assureur.
Section 1er : obligation de l’assuré après le sinistre :
Le code des assurances impose à l’assuré une seule obligation après sinistre qui est celle de
déclarer ce sinistre à l’assureur dans un certain délai. Art.7 al.4. C’est une obligation de
l’assuré peut être conventionnellement tenu à d’autres obligations certaines sont très
habituelles comme l’obligation de sauvegarde dans l’assurance contre l’incendie. C’est les
obligations consiste à prévenir et atténué les conséquences de sinistre.
Racem GASSARA
1
Nous étudierons l’obligation qui pèse sur l’assuré après

- Les modalités de déclaration de sinistre.
- Le déchéance pour déclaration tardive de sinistre en précisant que cette sanction peut en
principe s’appliquer aux obligations conventionnelles de l’assuré après sinistre.
Parag. I : Modalité de déclaration de sinistre :

L’assuré est obligé de donner avis à l’assureur dès qu’il a eu connaissance de tous sinistres
de nature à garantir. L’avis doit être adressé soit au siège de l’entreprise de l’assurance soit
au domicile d’agent d’assurance.
La déclaration de sinistre pose deux questions :
1-forme de déclaration.
2- délai de déclaration.
A- Forme de déclaration :
Le code des assurances n’exige aucune forme particulière pour cela, il faut se référer aux
stipulations de la police. A défaut, l’assuré peut aviser l’assureur par tous moyens : lettre
ordinaire ou recommandé, téléphone, télégramme, fax ou courrier électronique…
La déclaration peut être verbal faite au siège sociale de l’assureur ou de son représentant tel
que l’agent de l’assurance.
Le Cour d’appel français a même admis une déclaration faite par téléphone. (Arrêt du 17
octobre 2000, revue responsabilité civile et assurance, mai 2001, p.20, n°162).
La déclaration de sinistre a un caractère succinct (bref). Elle indique les circonstances
essentielles de sinistre c'est-à-dire le moment, lieu et les conséquences essentielles de
sinistre.
Les juges du fonds sont souveraines pour apprécier si l’assuré ou non satisfait à son
obligation de déclaration ainsi il a été jugé qu’une lettre qui ne contient une simple allusion
à un accident ne peut être considéré comme une déclaration explicite de sinistre 6.
B- Délai de déclaration :
La durée est fixé par la loi mais, elle peut des certaines mesures était fixé par la convention
6
Cour de cass. F, 25 mai 1976, bulletin 1ère partie, n°1999, RGAT, 1977, p.190.
Racem GASSARA
1
des parties.
Selon l’art.7, 4ème, le délai légal de la déclaration de sinistre est en principe de 5 jours ouvrés
c’es à dire 5 jours de travail. Ce délai légal ne comprend ni les jours fériés, ni le jour
chaumés (samedi et dimanche).
La notion de jours ouvrés a été introduite par le C.A. En effet, selon la loi ancienne, le délai
de déclaration est de 5 jours. Mais la règle selon laquelle le délai n’a pas absolue, il y a des
délais particuliers :
1er exception : le délai est également réduit pour 2 catégories d’assurance qui sont le vol et la
mortalité des bétails de grêle de 5 jours est ramenée en cas de vol et à 24 heures de mortalité
de bétail.
2ème exception : Les différentes délais peuvent être conventionnelle allongées d’un commun
accord entre l’assureur et le souscripteur. (Art.7 al.2 du CA).
Une question est de savoir que les différents délais peuvent être conventionnellement
réduits ?
Le code des assurances est muet à cette hypothèse contrairement à l’ancienne loi qui lui
prohibait expressément la réduction de délai. Mais, Il semble que la protection de l’assuré
suppose à la réduction du délai.
Il y a lieu de préciser que quelque soit le délai la déclaration doit être faite au cours de ce
délai peut importe qu’elle ne parvienne à l’assureur qu’après son expiration.
En principe, le délai de déclaration de sinistre commence à courir le lendemain de jour où
l’assuré a eu connaissance de sinistre. (Art.7.4ème C.A, art. 140 C.O.C.).
Parag. II : La déchéance pour déclaration tardive au sinistre :
La déchéance (‫)سقوط حق المؤمن له‬, c’est un moyen de défense qui permet à l’assureur bien que
le sinistre prévue au contrat, se soit réalisé de refuser sa garantie à raison de l’inexécution
par l’assuré de l’une de ces obligations après sinistre.
En d’autre terme, la déchéance signifie que l’assuré a privé de droit à la garantie de
l’assureur. C’est une sanction conventionnelle, l’assureur ne peut l’opposer à l’assureur que
s’il est prévu par une clause de la police.
Etant une sanction dangereuse pour les assurés, la déchéance n’est pas laissée à la discrétion
de l’assureur, auteur de la police. Ce ci se vérifier à travers d’abord, le domaine de
déchéance. Ensuite, par les conditions de validité de déchéance et enfin, les causes
Racem GASSARA
1
d’inefficacité de la déchéance.
A- Domaine de la déchéance :
La déchéance n’est pas toujours licite. L’art.12 qui régit les clauses de déchéance prévoit 3
fautes qui ne peuvent être sanctionné par la déchéance c'est-à-dire 3 cas où la clause
déchéance n’est pas prohibée. Ces cas sont les suivantes :
1er cas : la violation de la loi et des règlements :
Au terme de l’art.12, sont nulles toutes clauses garanties frappant la déchéance l’assuré en
cas de violation des lois ou du règlement. Ce texte comtient une confusion terminologique
comme d’ailleurs de l’art.24 de la loi ancien de 1930, l’expression déchéance employée par
deux textes est inappropriés. En effet, nous savons que la déchéance se définie comme la
perte de droit à la garantie du l’assureur édictée par la convention à l’encontre de l’assuré
qui n’a pas exécuté ses obligations en cas de sinistre. Or, dans l’hypothèse de l’art.12 1 er la
nullité de la clause de déchéance ne vise pas une des obligations de l’assuré après sinistre, il
ne s’agit pas de déchéance.
En faite, le texte vise un cas d’exclusion de garantie. Il est l’écho de l’art.4 du code qui
n’admet l’exclusion de risque que si elle est limitée, ce qui interdit précisément les
exclusions générales spécialement en cas de violation de la loi et des règlements.
L’art.12 réaffirme ce qui a été édicté l’art.4 al. 1 er in fine du code, il y a une redite mais, qui
était voulu la raison et d’éviter que les assureurs ne puissent sous le couvert « de
déchéance » imposé aux assuré des clauses générales de l’exclusion de risque (Chamb.
Réunies du 30 Janvier 1976, RTD 1977, n°1, p.133.
2ème cas : le simple retard dans la déclaration de sinistre aux autorités :
Il arrive que l’assuré soit tenu de déclarer le sinistre aux autorités, en cas de vol en plainte
doit être déposée au ministère public ou à la police…
L’art.12 annule toute clause « frappant de déchéance l’assuré à raison de simple retard
apporté par lui à la déclaration de sinistre aux autrui ».
D’après ce texte, le retard ne peut être sanctionné que par « le droit » pour l’assureur de
réclamer une indemnité proportionnel ou dommage que ce retard lui a causé.
D’autre part, l’absence de production de documents peut être sanctionnée par la déchéance
s’il a été prévu par une clause expresse et si elle la remplit des conditions de validité.
Racem GASSARA
1
B- les conditions de validité de déchéance :

Etant une sanction conventionnelle, la déchéance n’étant encouru qui si elle est
expressément prévue par une clause spéciale de la police pour être valable, cette clause doit
respecter une double exigence : Elle doit d’abord être claire et ensuite être mentionné d’un
caractère très apparente.
1)- L’exigence d’une clause claire :
La déchéance doit être clairement édictée comme sanction spécifique de l’inexécution des
obligations de l’assuré après le sinistre.
Le but de cette exigence est que l’assuré sache exactement la sanction en œuvre en cas
d’inobservation de ses obligations. Une clause de déchéance qui n’est pas clair (ambiguë)
serait interprétée en faveur de l’assuré car l’assureur est la rédacteur de la police.
2)- l’exigence d’une clause très apparente :
La clause édictant de déchéance doit être mentionnée en caractères très apparents. Art.12
3ème.
Une typographie particulière, la déchéance doit être écrite en couleur, soit un caractère
différent de s’employer par les autres clauses de la police.
L’apparence renforcée de clause est une question d’effet apprécié par le juge de fond sous le
contrôle de Cour de cassation. Cette condition de forme est parfois source de contestation.
(Cour de cassation française arrêt du 20 Mars 1989. Affaire Hattab).
C- effets et cause d’inefficacité de la déchéance :
1- les effets de déchéance :
a)- Effet entre l’assureur et l’assuré :
L’effet de la déchéance consiste dans la perte par l’assuré de droit à garantie pour le sinistre
tardivement déclaré ou d’une façon générale, le sinistre à l’occasion de quelle il a manqué à
ses obligations. L’assureur est donc dispensé de son obligation de fournir la prestation
promise. Il peut se prévaloir de la déchéance même qu’il n’a subi aucun préjudice.
L’assureur peut opposer la déchéance à l’encontre de bénéficiaire de la garantie, il s’agit de
la personne en faveur de qui l’assurance a été souscrite et qu’il se prévaut d’une stipulation
pour autrui.
La déchéance est donc opposable au bénéficiaire d’une assurance pour compte telle de
l’assurance d’une marchandise souscrite par le transporteur au bénéfice du propriétaire, soit
Racem GASSARA
1
pour le compte d’une personne déterminé. Ce dernier bénéficiaire d’une stipulation pour
autrui, la qualité d’assuré et la déchéance.
b)- L’effet de la déchéance entre l’assureur et le tiers lésé
La déchéance est donc opposable aux victimes des accidents de circulation et exercé une
action directe contre l’assureur. La solution s’applique aussi bien aux victimes direct ou la
victime par ricochet et on sera la déchéance se distingue de la nullité et de l’exclusion de
garantir qui sont opposable aux tiers lésés.
L’inopposabilité de la déchéance est consacrée consacrée par l’art.119 al.1 er b du C.Ass.
L’assureur est donc tenu de payer l’indemnité au tiers lésé pour le compte de l’assuré, il
joue ainsi d’un garant légal de ce dernier contre le quel il aura ensuite un recours mais dont
il supportera éventuellement l’insolvabilité.
2)- les causes d’inefficacité de déchéance :
On les appelle aussi les obstacles à l’application de la déchéance, lorsque l’assureur invoque
la déchéance, l’assuré peut lui opposer l’une ou des exceptions, qui sont soit l’impossibilité
de faire la déclaration dans le délai et la deuxième, la renonciation de l’assureur.
Pour la 1er cause d’inefficacité ; l’avant dernier al. de l’art.7 du code dispose expressément
que la déchéance ne peut être opposer à l’assuré « qui justifié qu’il a été, par suite d’un cas
fortuit ou de force majeurs, dans l’impossibilité de faire se déclaration dans le délai de
l’imparti ».
Cette solution est une application de l’adage « à l’impossible nulle n’est tenu ». C’est pour
cela si cette exception est susceptible de jouer principalement admise à l’égard de toutes les
obligations imposé à l’assuré en cas de sinistre spécialement des obligations devant être
exécuté dans un délai.
Mais, si la règle énoncé par l’art.7 n’a pas douteuse peut avoir en controverse sur
l’hypothèse susceptible de constituer un cas fortuit ou une force majeur et considère comme
de force majeur ayant met l’assureur dans l’impossibilité de faire la déclaration dans le
délai ; l’état comateux dans le quel il se trouve à la suite d’un accident et qui s’est prolongé
jusqu’à son décès. (Arrêt de cour de cassation Française du 15 -12-1909).
la renonciation de l’assureur au bénéfice de la déchéance : Cette renonciation doit être non
équivoque et elle est également tacite, elle résulte de l’attitude de l’assureur qui participe à
la désignation des expert ou fait des offres de règlement de sinistre à la victime ou à
Racem GASSARA
1
l’assuré. Mais, le seul fait par l’assureur d’accusé réception d’une déclaration tardive de
sinistre ne révèle son intention de renoncer à la déchéance.
Section II : les obligations de l’assureur après sinistre :
L’assureur peut être tenu par une clause de police a assumé d’un certain nombre des
obligations. Ces derniers relèvent de la liberté contractuelle qui est une conséquence de
l’autonomie de la volonté. L’exemple d’obligation contractuelle de l’assureur en cas de
sinistre consiste dans l’assurance de responsabilité civil a dirigé la défense de l’assuré dans
le procès intenté contre lui (assuré) par tiers lésé. Outre ces obligations contractuelles,
l’assureur a une obligation légale après sinistre qui est celle à fournir la prestation convenue.
L’art.10 C.A. édicte l’obligation de payer l’indemnité ou la somme fixée au contrat dans
l’assurance des personnes.
Il y a lieu d’envisager successivement la nature et montant de la prestation (parag.1).
Ensuite, le délai de règlement de sinistre (parag.2) et enfin, les créanciers de la prestation
(parag.3)
Parag. I : Nature et montant de la prestation :
A-Nature de la prestation :
La prestation due par l’assureur en cas de sinistre est essentiellement pécuniaire c’est à dire
que cet assureur verse d’une somme d’argent au créanciers. (Art.1 C.A.) Mais, la prestation
peut ne pas être pécuniaire ainsi dans l’assurance assistante, l’assureur s’engage à mettre
immédiatement une aide à la disposition de bénéficiaire du contrat lorsque celui-ci se trouve
en difficulté par suite d’événement fortuit dans les cas et dans les conditions prévus par le
contrat. Il s’agit donc d’une prestation en nature.
B-le montant de la prestation :
Lorsque la prestation est pécuniaire, le montant de la somme due est déterminé d’une
manière radicalement différente dans l’assurance des dommages et de l’assurance de
personne. (Art.10.)
Pour les assurances de dommage ou assurance à caractère indemnitaire, elles sont soumises
à deux sortes de limitations :
- Une limitation indemnitaire ; qui suppose une évaluation de dommage subit par
évaluation fait par expert judiciaire.
Racem GASSARA
1
- Une limitation contractuelle ; qui sont diverses : Les limitations prévu dans la police :
somme assuré, plafond de garantie, le franchise et les découverts obligations ….
Pour les assurances des personnes, ils sont des assurances à caractère forfaitaire, c’est le
contrat qui fixé la somme assuré (article 34 du CA). Dans le même sens, l’article 10 édicte
l’obligation pour l’assureur la somme fixé au contrat.
L’assureur ne peut être tenu au-delà de la somme assuré. Art.10 in fine. Mais, il peut être
tenu un dommage intérêt moratoire.
Parag. II : Délai de règlement de sinistre :
Selon l’art.10, le paiement de la prestation doit avoir lieu « dans le délai convenu ». Ce délai
est parfois fixé par la loi. C’est le cas en matière d’assurance construction, ce délai est de
100 jours à compter de la date de la constatation de dommages faite par l’expert. (Art.98
al.2).
C’est le cas aussi pour le R.C. auto lorsque l’indemnité est fixée pour transaction, l’assureur
doit payer le montant de l’indemnité dans un délai maximum de 30 jours. (Art.160).
Ce délai est parfois fixé par le juge notamment dans l’assurance de responsabilité. Si
l’assureur ne paye pas l’indemnité dans le délai imparti, il sera tenu d’une obligation
secondaire consistant dans le paiement des intérêts moratoires.
Selon l’art.10 al.2 « les sommes non versées produisent intérêts de plein droit au taux de
l’intérêt légal tel qu’il est fixé par la législation en vigueur, à compter de la date à la quelle
ces sommes sont devenues exigibles jusqu’au paiement intégrale ».
Parag. III : les créanciers de règlement du sinistre :
Le créancier de règlement d’un sinistre est généralement l’assuré, souscripteur du contrat
d’assurance, c’est notamment le cas d’assurance de la chose (assurance Incendie, assurance
grêle, aussi vol) et en assurance contre les accidents corporels et les assurances en cas de
vie.
En cas de transfert de propriété de la chose assuré, le créancier de règlement de sinistre est
en principe le nouveau propriétaire de la chose (l’hériter, l’acquéreur de l’assuré) art.22.
D’autres personnes, que l’assuré, peut avoir droit de l’indemnité bien qu’il soit une personne
tierce. Il s’agit principalement :
D’abord, des bénéficiaires de l’assurance sur la vie en cas de décès (la personne désigné par
le souscripteur).
Racem GASSARA
1
Il s’agit aussi de tierce victime dans les assurances de responsabilité civile, titulaire d’une
action directe.
Il s’agit aussi de créancier privilégié ou hypothécaire. Ces derniers doivent informer
l’assureur de leur droit avant le règlement de l’indemnité. Art.20.
Il convient de remarquer que l’assureur doit verser les sommes entre les mains des
bénéficiaires ou de leurs mandataires dûment autorisé tel que le mandataire, l’avocat.
(Art.250 C.O.C.).
Chap. III :
Le contentieux d’assurances :
Le contentieux concerne particulièrement l’exécution de contrat d’assurances la quelle
soulève beaucoup de difficultés. Ce contentieux est soumis à des règles du code de PCC et
le COC et des règles particulières édictées par le code d’assurance. Ces règles sont relatives
à la prescription biennale (2 ans) et à la compétence juridictionnelle des actions nées du
contrat d’assurance.
Section I : la prescription biennale :
En droit commun, les actions résultantes d’une obligation sont prescrites en principe par 15
Racem GASSARA
1
ans. Ce délai est jugé trop long en matière d’assurance. La loi de 1930 a édicté une
prescription de 2 ans.
Cette prescription biennale est maintenue par le code d’assurances, elle est régit par les
articles 14 et 15. Ces articles soulèvent des problèmes relatifs :
1- A son domaine: quelles sont les actions touchées par cette prescription ?
2- De point de départ de délai.
3- A l’interruption de la prescription.
Parag. I : Le domaine de la prescription biennale :
La prescription biennale s’applique à toutes les actions qui dérivent d’un contrat d’assurance
qu’il s’agit d’assurance de dommages ou l’assurance des personnes. Mais, il ne concerne
que cas d’action. Les actions qui ne dérivent pas d’un contrat d’assurance sont soumises à la
prescription prévue par le COC ou CC.
En raison de la généralité de la formule « action dérivant d’un contrat d’assurance». Le
domaine de la prescription biennale a donné lieu à des contentieux abondant notamment en
France.
Nous verrons : d’abord, les illustrations d’actions dérivant de contrat d’assurance. Ensuite,
Celles qui ne sont pas considérés comme actions dérivants du contrat d’assurance.
A- Actions dérivant du contrat d’assurances :
Les actions dérivant d’un contrat visent aussi bien sa formation que son exécution. Elles
sont assez nombreuses. On ne peut que citer quelques exemples les actions qui sont exercés
par l’assureur, les actions exercées par l’assuré.
1)- Les actions de l’assuré :
Parmi ces actions, on trouve :
-L’action en nullité du contrat d’assurance pour réticence au fasse de risque, aussi bien pour
la déclaration initiale de risque que de la déclaration encours d’exécution d contrat (art. 8, 1-
6) (art. 14, p.1 du CA).
L’action au paiement de la prime (art.15 du CA) ;
Action au paiement d’une surprime (jugement de tribunal de 1er instance de Tunis, 24
Janvier 1972).
L’action récursoire contre l’assuré déchu ;
2)- Les actions intentées par l’assuré
Racem GASSARA
1
Le code d’assurance indique quelque illustration des actions dérivant au contrat

d’assurance :
- L’action au paiement de la prestation promise soit de la somme du montant convenu, soit
de l’indemnité de l’assurance (article 15 du CA) ;
- L’action en garantie exercée par l’assuré contre l’assureur (article 14 du CA) ;
- L’action de l’assuré contre son assureur à raison de défaut d’exécution ou de mauvaise
exécution de la clause de direction de procès.
B- Actions indépendantes du contrat d’assurance :
La prescription biennale ne concerne pas les actions indépendantes du contrat d’assurance
c'est-à-dire celles qui ne dérivant pas de ce contrat (art.14) a contrario. Celles-ci sont, alors,
soumises à la prescription des autres codes (code de commerce, article 652, 666 du COC).
Les actions indépendantes du contrat d’assurance ne sont soumises à la prescription
biennales sont essentiellement celles où sont parties des tiers au contrat d’assurance : (tiers
lésé, tiers responsable, tiers bénéficiaire).
C’est le cas de l’action en responsabilité de la victime contre l’assuré, elle n’autant qu’à
faire établir la responsabilité et la condamnation de l’assuré.
C’est le cas aussi de l’action de la victime d’un accident contre l’assureur dit responsable :
action directe (article 26 du CA).
Certes, cette action remplit une double fonction ; D’une coté, elle est une action en
déclaration de la responsabilité de l’assuré. D’un autre coté, elle est une action en exécution
du contrat d’assurance. Mais, c’est contre le seul assureur qu’elle est intentée de telle sorte,
il a fallu faire le choix entre les deux fonctions pour dire cette action dérivant du contrat ou
elle est indépendante du contrat d’assurance.
La Cour de cassation a retenu la 1 ère fonction, elle affirme que l’action directe ne dérive pas
du contrat d’assurance et qu’elle trouve son fondement en vertu de la loi dans le droit de
réparation de préjudices causés par l’accident ou parfois, de conséquences n’est pas soumise
à la prescription biennale (arrêt du 13 Juin 1968, RTD 1970, p.224).
C’est la solution qui a été retenue par la cour de cassation française depuis 1939, selon
laquelle, l’action directe n’est pas soumise à la prescription biennale :
- L’action de l’assureur subrogé dans le droit de son assuré contre tiers responsable (Art. 23
du CA)
Racem GASSARA
1
- L’action de l’assureur contre son agent de d’assurance qui est son mandataire (C.C. F. du
04 décembre 1968, Bull., 1er partie, n°308, p.233).
- L’action de l’assureur contre le courtier d’assurance que le mandataire de l’assuré
On constate que le domaine de prescription biennale constitue une source de contentieux en
matière d’assurance.
Parag. II : Le point de départ de délai de prescription :
Le siège de la matière, c’est l’art. 14 qui pose un principe et lui apporte des limites et des
exceptions.
A-le principe posé par l’art.14 :
Aux termes de l’art.14, « toutes actions dérivant d’un contrat d’assurance sont prescrites à
compter de l’évènement qui y donne naissance ».
Selon les cas, il s’agit, d’abord, le jour de l’échéance pour l’action du paiement de la prime :
- le sinistre pour l’action en règlement de sinistre.
- l’indemnisation de la victime pour le recours de l’assureur contre l’assuré déchu.
Après avoir énoncé le principe, l’art.14 a prévu des limites, c’est le ca où le point de départ
de délai de prescription se trouve retardé.
B- Les limites apportées par l’art.14.
L’art.14 a apporté des précisions et des limites concernant la détermination de point de
départ de délai dans 3 hypothèses.
1- Hypothèse d’irrégularité dans la déclaration régulière de risque :
Lorsque l’action est fondée sur la réticence ou sur la déclaration inexacte i du risque, la
prescription de 2 ans ne court que de jours où l’assureur en a eu connaissance de la réticence
ou de fausse déclaration (l’art.14).
Cette hypothèse concerne, donc, l’irrégularité de déclaration de risque par l’assuré et dont la
sanction varie selon que l’assuré de bonne ou de mauvaise foi. (Art.8. du CA).
La règle de l’art14-1 s’applique à l’action de réduction proportionnelle de l’indemnité qu’à
l’action de nullité de contrat l’action
Pour l’action en nullité de contrat, la solution est édicté par l’art.14 est inspiré de l’action en
rescision (‫ )دعوى الفسخ‬de convention pour erreur ou dol. En effet, l’art. 331 C.O.C. retard le
point de départ de délai de prescription (d’une année) au jour où l’erreur ou le dol a été
découvert.
Racem GASSARA
1
2- l’ignorance du sinistre par l’assuré ou le bénéficiaire :

En cas de sinistre, le délai de 2 ans ne court que le jour où les intéressés en ont eu
connaissance, s’ils prouvent qu’ils ont ignore jusque là.
Les actions intentées contre l’assureur par l’assuré ou le bénéficiaire du contrat d’assurance.
Lorsque ces derniers ont ignoré le sinistre, la prescription ne court que le jour l’a eu
connaissance. C’est le cas de l’assuré qui constate le vol dans sa résidence secondaire
plusieurs jours ou même plusieurs mois après la survenance de sinistre. Il ne pouvait agir
contre l’assureur.
Cette solution qui rappelle celle retenue de l’art.115 C.O.C., est en harmonie avec celle de
point de départ de délai de déclaration de sinistre à l’assureur. En effet, ce délai ne court
pas de jour de sinistre mais de celui où l’assuré en a eu connaissance. Art.7-4 ème C.A. Il est
une application particulière de l’empêchement de la prescription lorsque le créancier se
prouve dont l’impossibilité d’agir (article 393-5ème du COC).
3- Le recours de tiers
Au terme l’art.14, 2ème et dernier alinéa, « quant l’action de l’assuré contre l’assureur a eu
pour cause de recours d’un tiers ».
Cette disposition vise donc les assurances RC dont lequel l’objet de la garantie due par
l’assureur est la dette de responsabilité qui est mise à la charge de l’assureur.
En cas de recours d’un tiers, c’est la date de l’exercice de l’action c'est-à-dire de
l’assignation qui consiste le point de départ du délai de prescription de l’action en garantie
de l’assuré contre l’assureur.
En d’autre terme, lorsque l’assuré est assigné en justice par le tiers lésé, l’action en garantie
contre l’assureur se prescrit par un délai de 2 ans à partir de jours de l’assignation en justice.
L’art14 inf. vise aussi la date de l’indemnisation de tiers par l’assureur. Cette hypothèse de
paiement directe est rare car ce paiement est inopposable à l’assureur.
Parag. III : L’interruption de la prescription biennale :

L’interruption de la prescription, c’est l’anéantissement de délai qui avait déjà couru à la
suite de la survenance d’une cause déterminé par la loi et un nouveau délai de prescription
qui commence à courir à partir du moment où l’acte interruptif a cessé de produire son effet
(Art.398 C.O.C.).
Racem GASSARA
1
En matière d’assurance, un nouveau délai de 2ans s’ouvre à partir de cette date.

Selon l’art. 15 du CA, la prescription est interrompu par une des causes ordinaires
d’interruption ou par l’envoie d’une lettre recommandé avec accusé de réception.
On distingue de causes d’interruption du droit commun ‘ et causes spécifiques de contrat
d’assurance.
A- Les causes d’interruption de droit commun :
Selon le C.O.C., la prescription est interrompue par un acte émanant de débiteur. La
prescription est interrompu de créancier soit par la demande judiciaire ou extrajudiciaire
ayant date certains qui constitue le débiteur en demeure d’exécuter son obligation soit par
un acte conservatoire ou un acte d’exécution (l’article 396 du COC) ou une demande
extrajudiciaire acte d’huissier notaire. L’article 306 précise encore que la prescription
interrompue même si la demande judiciaire est faite devant un juge incompétent ou que
l’acte est déclaré nulle pour vice de formes et l’assuré demande devant le tribunal cantonale
malgré ça cette demande constitue un acte interruptif. Art.369 C.O.C.
De coté de débiteur, la prescription est interrompu par toute acte débiteur reconnaissait le
droit de créancier (l’art.397 C.O.C.). Cette reconnaissance a peu être expresse ou tacite tel
que l’exemple : le paiement la prescription est interruptif par tout acte de débiteur
reconnaissant le droit de créance. Cette reconnaissance peut être expresse ou tacite telle que
le paiement d’un acompte, le demande de délai pour le paiement…
Au procédé de droit commun, l’art.15 ajoute deux modes d’interruption de la prescription
biennal parmi les quels l’envoi L.R. avec A.R.
En cas de défaut de paiement, de prime d’assurance, l’assureur peut suspendre le contrat
d’assurance et que la suspension ne prend que 20 jours après l’envoie à l’année de mise en
demeure d’avoir à payer. Cette mise en demeure est adressé par une L.R. avec A.R. cette
lettre de mise en demeure interrompu la prescription de l’action de paiement de la prime
intenté par l’assureur. Art.15 C. Ass.
La prescription est également interrompue par l’envoi par l’assuré L.R. avec A.R. et en ce
qui concerne l’action en règlement de sinistre. L’interruption de prescription par l’envoi de
L.R. avec A.R n’est qu’une application particulière de l’art.396 1 er C.O.C. on peut dire
qu’au contraire au droit français, le droit tunisien, connaît 2 ème cause d’interruption
spécifique de prescription en droit d’assurance.
Racem GASSARA
1
B- Cause d’interruption propre au droit des assurances : désignant d’expert :

La prescription de l’action d’un règlement de sinistre est interrompu par la désignation d’un
ou plusieurs experts qu’elle soit judiciaire ou amiable. Cette désignation peut intervenir à la
requête de l’assuré comme à la requête de l’assureur.
La jurisprudence Française a donnée les précisions suivantes :
1- La prescription est interrompu par la désignation d’expert et non le dépôt de son rapport :
si 2ans après la désignation de l’expert aucune demande judiciaire n’a été faite l’interruption
se trouve acquise.
2- Chaque nouvelle désignation d’un expert pour une mission complémentaire interrompu la
prescription et fait courir une nouvelle prescription biennale.
On conclure que la prescription biennale ne protège pas les intérêts des assurés. En effet,
souvent des négociations amiables s’engagent entre l’assureur et l’assuré. Ce dernier ne peut
concevoir que la prescription puisse courir au cours de négociation, il s’agisse pas en justice
et ne fait pas même en demeure extrajudiciaire pour interrompre la prescription et comme
elle a noté Mlle M. Yvone LAMBERT-FAIVRE, la prescription biennal « se révèle souvent
très dangereux pour les assurés que pour les amiables traînent en longueur et ceci peuvent
trouver piégé par une prescription trop rapidement survenue ».
Dans certaines juridictions étrangères, la prescription est triennale (3ans). En outre, certains
législation étrangères considèrent que la prescription est suspendue dès de la négociation
entre l’assuré et l’assureur.
Section II : La compétence juridictionnelle des actions nées du contrat d’assurance
Il convient d’envisager la compétence d’attribution et la compétence territoriale (rationae
loci).
Parag. I : la compétence d’attribution :
Le droit de commerce qui est applicablé à la compétence d’attribution : Les litiges relatifs
au contrat d’assurance sont protées devant les juridictions civiles et exceptionnellement
devant les juridictions répressives.
1)- Compétence de principe de juridiction civil
La compétence est destinée selon les articles 39 et 40 du CPCC, la compétence de juge
cantonale ou de tribunal de 1 er instance est fonction de l’intérêt de litige c'est-à-dire de
montant de la demande en vertu de l’article 39 de CPCC. L’action est de ressort de juge
Racem GASSARA
1
cantonale si ce montant ne dépasse pas 7 Md contrairement, plus de 7 MD, l’action est d

ressort de tribunal de 1ère instance, elle est portée soit devant la chambre civil soit devant la
chambre commercial s’il s’agit d’une Affaire commercial (l’Article 40 du CPCC) mais, la
compétence de juridiction civil n’est pas exclusive.
2)- La compétence exceptionnelle de juridiction répressive
Les juridictions répressives sont compétences en cas de constitution den partie civil de la
victime d’un accident corporelle causé par véhicule en circulation. L’art.118 du code de la
route, c’est une solution dérogatoire au droit commun, elle ne s’applique que dans le cadre
des actions civiles ayant pour objet l’indemnisation des victimes de la circulation intenté
accessoirement à l’action public également à titre exceptionnelle que l’assureur est le fond
de garantie de victime des accidents de circulation (l’article 118 du C. de la route).
Parag. II : La compétence territoriale
Pour déterminer la compétence territoriale, le code d’assurance fait une distinction selon que
l’action dérivant de contrat d’assurance se rapporte ou non un immeuble.
1)- Les actions se rapportant à un immeuble :
Il s’agit d’une assurance incendie d’un immeuble. En matière d’immeuble, l’action est
portée devant le tribunal de lieu de sa situation (l(Art.13 2ème du C. Ass.).
Cette solution était édictée par la nécessité pratique, le tribunal de lieu de la situation de
l’immeuble concernée est sans doute mieux placé pour constater et évaluer le dommage.
2)- Action ne se rapportant pas à un immeuble.
La compétence territoriale est déterminée différemment selon que l’action est intentée par
l’assureur ou par l’assuré. Ce dernier jouit d’une compétence élargie.
a)-action intentée par les assureurs :
Si l’action est intentée par l’assureur, le tribunal compétent est celui du domicile de l’assuré
l’Art.13 1er al.1du CA). C’est une solution qui est conforme au droit commun (l’Art.30
C.P.C.C.). La solution a affirmé dans l’intérêt de l’assuré. Cette règle traditionnelle est
écartée dans le cas où l’action est exercée par l’assuré.
b)- Actions intentés par l’assuré :
L’assuré qui exercice une action dérivant de contrat d’assurance jouit d’une compétence
élargie. Art.13, 1er, b, C.A. ; il peut saisir le tribunal de domicile de l’assureur conformément
au droit commun (article 30 du CPCC). Il peut saisir aussi, le tribunal de lieu de son
Racem GASSARA
1
domicile. Il s’agit surtout des actions en règlement de sinistre où la juridiction normalement

compétente est le tribunal de siège de compagnie d’assurance. Il peut saisir aussi le tribunal
de lieu de fait dommageable. La solution s’applique aux accidents qui causent des
dommages aux personnes comme aux choses et l’assuré peut enfin saisir le tribunal, le lieur
où se trouve le meuble objet de contrat d’assurance.
Racem GASSARA

Droit Banque Islamique

Transféré par

Informations du document

Titre original

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Droit Banque Islamique

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Aspects de Droit Bancaire et du Droit des Assurance Tunisien 2017

La présentation détaillée de ces éléments permet d’édifier sur la consistance et la portée

I - La loi la loi n° 2016 - 48 en date du 11 juillet 2016 relative aux Banques et

• au contrôle et à la gouvernance dans les établissements de crédit

A– Dispositions relatives aux opérations de banque et ceux qui les accomplissent à

1-Les opérations de banque

2- Catégories d’établissements de crédit :

- Pour le cas des banques de développement :

En vertu de la nouvelle législation, cette distinction entre banques de dépôt et banques de

B – Dispositions relatives à la qualité des services

1- Assurer des services bancaires de base :

2 - Conférer à l’organisation les attributs de la qualité :

 Fixer par écrit les délais d’exécution des opérations

C- Conditions d’exercice de l’activité bancaire et obligations du banquier

obligations déontologiques et notamment le respect du devoir de discrétion ( respect du

II– Les circulaires de la Banque Centrale de Tunisie :

1-Les Circulaires à caractère réglementaire :

instituer des procédures. Les circulaires édictées à ce titre constituent un prolongement de

2- Circulaires à caractère organisationnel :

3- Circulaires à caractère interprétatif :

III - Lois spéciales

1- La loi du 15 juillet 1999 relative aux taux d’intérêts :

♦ Notion de seuil de taux excessif Le TEM majoré du 1/5ème représente le taux du

mois et une amende de 3 mille à 10 mille dinars à côté de sa condamnation à la restitution

3-La loi du 6 février 2001 relative au nantissement d’équipements professionnels :

IV – Les dispositions de droit commun

législation en vigueur dont la date de promulgation remonte à 1907 et sont applicables au

1-Domaine des contrats :

2-Domaine des responsabilités civiles et contractuelles:

V-Application de la législation commerciale

opérations et aux actes de commerce . Elles s’appliquent aux établissements de crédit

1-L’établissement de crédit est une entreprise commerciale :

2-Les opérations de banque réglementées dans le code de commerce :

VI. Les obligations déontologiques fondamentales du banquier

B - Les caractères de l’information couverte par le secret professionnel

1-Le caractère confidentiel de l’information couverte par le secret professionnel

2-Le caractère professionnel de l’information couverte par le secret professionnel :

C -Les exceptions à l’obligation du secret professionnel :

4- Vis-à-vis des représentants et des ayants droit :

5- Vis-à-vis des autorités de tutelle et de l’administration :

rogatoire délivrée par le procureur de la République

II- L’ obligation d’information

A – Fondement légal de l’obligation d’information ( le mandat ) :

B – Les dispositions spécifiques édictées dans le cadre de l’obligation d’information

1 - Envoi mensuel des relevés de compte :

2-Publication des tarifs :

3-Notification de la décision de crédit et de réponse par écrit aux demandes de

III- Le devoir de non ingérence

Aperçu général sur la réforme du droit bancaire

Titre I : Les activités et les acteurs

Loi n°2001-65 Loi n°2016-48

Catégorie Capital minimum

1/ Les organes d'administration

administrateurs indépendants ou de deux membres indépendants du conseil de surveillance.

2/ Les organes de gestion

Titre III : Le contrôle

interne, des administrateurs et dirigeants.

4/ Le contrôle de l’association professionnelle des banques et des établissements

Titre IV : Les banques et établissements financiers en difficulté

Titre IV : Dispositions transitoires

} Trois ans pour se conformer aux dispositions relatives à la prise de participation.

TITRE V – ACTIVITE BANCAIRE ISLAMIQUE

participatives. Le projet de loi est consultable sur le lien suivant :