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Droit Banquier
Mr Hamadi Rayed
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Référence : Hamadi Rayed, La responsabilité civile du banquier, Edition Latrach.
Introduction :
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Les opérations de la banque sont énumérées dans l’art 4 de la loi n°=
2016-48 du 11 juillet 2016 relative aux banques et aux
établissements financiers (La loi bancaire)
Aux termes de cet article, sont considérées opérations bancaires :
- Les opérations de réception de dépôt du public quelles qu’en
soient la durée et la forme.
- Les opérations d’octroi de crédit sous toutes leurs formes.
- Les opérations de leasing.
- Les opérations portant sur le service de gestion du crédit
“Factoring”.
- Les opérations bancaires islamiques.
- La mise à la disposition de la clientèle de moyens de paiement et
la prestation de service de paiement.
Cette classification est critiquable parce que les opérations de Leasing
et de Factoring sont des opérations de crédit et ne sont pas des
catégories à part.
Il faut ajouter que les banques et les établissements financiers peuvent
accomplir des opérations liées à leur activités.
Aux termes de l’article 4 alinéa dernier de la loi bancaire : “ Sans
préjudice de la législation financière spécifique en vigueur et dans la
limite des exceptions prévues par la présente loi, il peut être procédé à
l’exercice des opérations ci-après, liées aux opérations bancaires :
-Le conseil, l’assistance en matière de gestion financière et
l’ingénierie financière-Les services destinés à faciliter la création, le
développement et la restructuration des entreprises.
-La gestion de patrimoine et des actifs. “
Cette énumération n’est pas limitative, on peut ajouter à titre
d’exemple la location du coffre-fort.
Ces opérations ne sont pas des opérations de la banque. Elles sont
simplement liées à l’activité bancaire -> Elle ne peuvent pas elles
seules conférer la qualité de la banque ou d’établissement financier à
celui qui les exerce.
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Par application de l’article 83 de la loi bancaire : “ Les banques
doivent offrir des services bancaires de base dont la liste et les
conditions sont fixées par décret gouvernemental “
La liste de ce service jusqu’à présent est fixée par le décret n°=
2006-1880 du 10 juillet 2006.
• Les professionnels :
Les professionnels qui accomplissent les opérations de la banque sont
appelés par la loi : Les banques et les établissements financières. Il
découle de l’article 171 de la loi que la banque du droit Tunisien
est une banque universelle : elle peut accomplir toutes les opérations
de la banque. Ce n’est pas le cas des établissements financières.
Ces derniers peuvent accomplir les opérations de la banque à
l’exception des opérations du dépôt et la mise à la disposition de la
clientèle de moyens de paiement.
-> La banque fonctionne par les fonds déposés par les clients
contrairement aux établissements financiers.
La loi bancaire englobe deux catégories des établissements financiers
(Banques d’affaires, Etablissements de paiement)
Les banques et les établissements financiers jouissent d’un monopole
sur les opérations bancaires. Ils sont les seuls ayant pouvoir.
En revanche, les opérations liées à l’activité bancaire, les opérations
connexes, ne sont pas soumises au monopole.
Sous cette réserve, il y a donc un lien légalement établit entre les
activités et les acteurs : certaines activités sont réservées à certains
professionnels.
L’expression du droit bancaire est préférée à celle du droit de crédit
mise en lumière par certains auteurs. Elle est à la fois trop large et
trop étroite.
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Article 17 de la loi du 11 juillet 2016 : Est considérée banque, toute personne morale qui exerce, à titre
habituel, la collecte des dépôts au sens de l’article 5 de la présente loi et la mise, à disposition de la clientèle,
des moyens de paiement, en vue d’exercer les autres opérations bancaires visées à l’article 4 de la présente
loi.
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-> Elle est trop large parce qu’elle regroupe un ensemble des
opérations hétérogènes qui ne sont pas nécessairement liées à
l’activité du banque et d’établissement financier. C’est le cas surtout
de crédit interbancaire.
-> Elle est trop étroite parce qu’elle n’englobe pas toutes les
opérations de la banque.
De même, l’expression du droit bancaire doit être préférée à celle du
droit financier. Certes, les banques peuvent exercer les opérations
bancaires. C’est à dire liées au marché financier, mais celle- ci ne sont
pas au cœur de ……
Les sources du droit bancaire sont variées, la distinction se fait entre
les sources écrites (Codes, Textes spéciaux)
• Les codes : Le code de commerce a consacré une grande partie
de son livre V (“ des contrats spéciaux “) aux opérations, de la
banque les plus courantes.
Le chapitre 6 et suivant du code de commerce sont consacrés
successivement aux opérations suivantes : + Dépôt bancaires
+ Location du coffre-fort
+Opérations du crédit
+ Contrat du compte courant
+L’escompte
Le code de commerce a été promulgué 3 ans après l’indépendance,
c’est pour cette raison que les rédacteurs de ce code n’ont pas cherché
l’originalité et ont consacré essentiellement les solutions de la
jurisprudence française et surtout ils ont copié ou presque les textes
contenants dans un projet de code de commerce Français qu’il n’a pas
abouti.
Aujourd’hui, le code de commerce doit être révisé puisque sur ..…, il
est devenu dépassé.
• Le code des obligations et des contrats reste applicable faute de
texte spécial. C’est à dire le banquier mandataire et dépositaire
restent soumis aux articles du COC.
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• Le code de prestation de service financier aux non-résident
promulgué par la loi n°=2009-64 du 12 aout 2009.
Les textes spéciaux :
• Le décret n°200-462 du 200 fixent les modalités de calcul de
taux d’intérêt effectif global et moyen.
• Le décret n°= 2006-1879 du 10 juillet 2006 fixent la
composition et les règles d’organisation et de fonctionnement nt
de l’observatoire des services bancaires.
• Le décret n°= 2006-1880 du 10 juillet 2006 fixent la liste et les
conditions des services bancaires de base.
• Le décret n°= 2006-1881 du 10 juillet 2006 relatif aux
conditions d’exercice de l’activité de médiateur bancaire.
• Circulaires de banque centrale : on ne peut limiter qu’aux
quelques exemples :
1) circulaires aux banques n°= 87-47 de 23 décembre 1987
modifié par le circulaire n°=2003-4 du 11 juillet 2003 et le
circulaire n°= 2003-4 du 11 juillet 2003 et le circulaire contrôle
et de refinancement des crédits.
2) Circulaire du banque n°= 2003-11 du 15 septembre 2003 sur
le calcul des taux d’intérêts effectifs globaux et détermination du
taux d’intérêts effectifs moyens sur les crédits bancaires.
Le droit bancaire englobe deux parties, banques et établissements
(partie 2) et opérations bancaires (partie 1)
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Partie (1) : Les opérations bancaires
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Hamadi Rayed, La responsabilité civile du banquier, Edition Latrach.
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en espèce. C’est le cas par exemple du paiement d’un chèque non
barré par le banquier tiré au porteur lorsque le chèque est barré il ne
peut être encaissé qu’au profit ……
Cette opération nécessite l’existence d’un compte bancaire dans la
même banque.
Les opérations par caisse appelées opérations de guichets.
Le plus souvent les opérations bancaires se réalisent dans le cadre
d’un compte. On dit qu’elles sont faites par compte c’est le cas
d’abord lorsque l’opération isolée n’est pas susceptible d’une façon
instantanée. Un compte élaboré ouvert spécialement pour cette
opération. Ce compte sera clos lorsque l’opération sera réalisée.
En pratique, on parle de “compte .…" ou “compte .…" ou “ compte
de passage” .
C’est le cas ensuite et surtout lorsque les opérations bancaires se
multiplient et impliquant une relation permanente entre le banquier et
son client. Un compte et alors ouvert dans lequel sont enregistrés les
différentes opérations.
Certaines notions …… des comptes doivent être précisés.
Quand une créance .….. l’entrée en compte d’une créance ne doit pas
être confondue son inscription.
Toutefois, il faut excepter la contre passation ..….. c’est l’écriture au
sens inverse (rectification, l’escompte (transmission de la propriété
des effets de commerce)
Le compte bancaire comporte généralement 3 colonnes l’une pour les
débits, l’autre pour les crédits. La 3ème pour la solde.
Lorsque les opérations entrées en compte augmentent du solde de
celui-ci, elle est portée au crédit, c’est l’escompte du dépôt lorsqu’au
contraire, elle diminue le solde elle est portée du débit. C'est lié du
chèque payé par le banquier tiré émis par le client au profit d’un tiers.
La convention du compte est un instrument de service bancaire parce
que le banquier qui a convenu à l’ouverture d’un compte doit accorder
à son prénom un service de caisse.
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Outre le décret 2006...1880 du 10 juillet 2006 les services qui doit
accorder le banquier à son client sont nommé par l’article 670 al 2
Code de commerce. Celui-ci lie le service de caisse au dépôt de fonds
: “ Sont considérés comme fonds reçus sous forme de dépôts, quel
qu'ait été le procédé de versement, tous fonds que la banque reçoit,
avec ou sans stipulation d'intérêts, de tout tiers, sur sa sollicitation ou
à la demande du déposant”
En réalité, le schéma doit être inversé et ce pour deux raisons, d’abord
parce que le dépôt ne peut lui avoir lieu que si un compte est déjà
ouvert au nom du client Ensuite parce que les opérations de la caisse
ne nécessitent pas toutes l’existence d’une provision. C’est le cas de
l’encaissement d’un chèque ou d’un effet de commerce.
La convention de compte est t’en outre, un instrument de règlement
de créance et de dette réciproque des parties ?
La réponse est certainement par le positive lorsqu'il s’agit d’un
compte courant l’entrée de la créance de la créance au compte courant
un effet extinctif, plus précisément à un effet innovative. La créance
disparait et devient un article de compte et participe à la formation.
Il semble difficile d’admettre la même solution lorsqu'il s’agit d’un
compte de dépôt. En effet, le code de commerce ne rattache l’effet
novatoire du compte courante courant. Dans un arrêt du 4 décembre
1990, la Cour de cassation française a mis en cause l’idée selon
laquelle le compte de dépôt a un effet de règlement ……. à celui.
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Article 87 de la loi de 2016 : Les banques doivent soumettre la gestion des comptes de dépôt des personnes
physiques et morales pour des besoins non professionnels à une convention écrite entre la banque et le client
qui comporte les conditions générales d’ouverture, de fonctionnement et de clôture du compte et les
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bancaire. En outre, le compte de dépôt doit préciser les conditions …
prévus par … circulaire 2006-2011 de 18 Octobre 2006.
Suite à l’ouverture du compte, le banquier doit mettre à la disposition
de son client un service de caisse du … et ce lui acquerra la qualité du
client ce qui lui permet surtout de mettre à son banquier des chèques
barrés à l’encaissement.
On se demandera si le banquier est tenu d’ouvrir un compte et on
s’arrêtera aux devoirs de vérification qui pèse sur le banquier avant …
ainsi que la pluralité des comptes et la publicité des titulaires.
conditions particulières relatives aux produits, services et moyens de paiement auxquels le compte donne lieu
ainsi que la liste et le montant des commissions applicables.
La banque centrale de Tunisie fixe les conditions générales et particulières minimales de la convention.
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Article 410 CC : Tout établissement bancaire doit ouvrir un compte de chèques pour tout client qui le lui
demande.
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expression le législateur vise le compte de dépôt surtout en pratique
on emploie indifféremment une autre expression. Or les termes
“compte de dépôt” sont plus commodes parce que non seulement le
compte de dépôt peut fonctionner sans la possibilité d’émettre des
chèques, mais aussi parce que l’émission de chèque n’est pas la
caractéristique exclusive du compte de dépôts. Le chèque peut être
tiré valablement sur le compte courant malgré la règle d’indivisibilité
du compte courant.
Un compte pour toute personne qui le lui demande ? (Si le banquier
est vraiment obligé d’ouvrir)
Comment consolider entre le devoir de vérification et le droit d’ouvrir
un compte ?
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Lorsque le chèque fraude leur sont encaissée est un chèque non barré,
le lien de causalité entre le défaut de vérification …. et l’encaissent
frauduleux.
Parce que n’est pas nécessaire d’être client d’une banque pour
encaisser un chèque non barré.
Le préjudice peut naître aussi de l’encaissement d’un faux ordre de
virement.
En tout état de cause .. à l’article 90 CC imposent à l’ouverture de
compte et aux dispositions législatives qui imposent l’utilisation du
compte bancaire et la monnaie. La responsabilité du banquier pour
défaut de vérification ne peut être retenue qu’avec la plus grande
circonspection (prudence)
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Article 676 CC : En cas de pluralité de comptes ouverts à la même personne dans une banque ou dans
plusieurs agences d'une même banque, chacun de ces comptes fonctionne indépendamment des autres.
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-Le calcul des intérêts et ajouts s’opère en fonction de la position de
chacun des comptes.
-En cas de règlement judiciaire et de faillite, la compensation ne peut
pas être faite ….. L’administrateur judiciaire ou le syndique peut
récupérer le solde créditeur d’un compte alors que le banquier doit
déclarer sa créance pour le solde débiteur du compte.
Mais a règle de l’indépendance des comptes n’est pas …
En pratique certaines conventions viennent rassurer l’unité des
comptes ouvertes au même personne :
-Compte de garantie : Les parties conviennent que le solde créditeur
de ce compte qui est généralement un compte bloqué est affecté au
gage à la garantie d’un autre compte. Les comptes demeurent distincts
et la garantie.
Il s’agit ici d’une sureté réelle, d’un gage, reste à savoir gage
d’espèces ou de créance ?
-La convention de compensation : appelée aussi lettre de fusion est
une convention par l’appelle le client autorise le banquier à
compenser quand il le veut le solde créditeur de l’un des comptes
avec le solde débiteur de l’un des comptes avec le solde débiteur
d’autre compte. Cette convention est stipulée dans l’intérêt exclusive
du banquier.
-La convention d’unité de comptes : appelée aussi lettre d’unité de
comptes implique que les différents comptes constituent ….. d’un
compte unique ….
Il n’y a donc jamais qu’une position et qu’un compte unique entre les
parties à l’égard des tiers.
I l faut noter cependant que les sous comptes dont l’unité est
convenue ne doivent pas être imcompatibles. C’est ainsi un compte
professionnel dont la loi impose l’ouverture ne peut être unis avec
d’autres comptes. De même un compte bloqué ne peut être unis à un
compte courant ou d’autres compte ….
La question se pose à propos d’un compte depôt et de … compte
courant si ces comptes sont-ils susceptibles de ….
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Il semble que la réponse est par la négative parce qu’ils sont de nature
différente.
Les deux premières conventions sont conclues dans l’intérêt exclusive
du banquier, quant à la 3ème elle profite les deux partie, le banquier et
son client.
Lorsqu’il y a une convention d’unité de la banque … l’existence de
… doit être appréciée sur la base de …...
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Paragraphe 1 : La tenue matérielle du compte
Elle est prévue surtout par l’article 671 qui prévoit que : “Le
contrat de dépôt de fonds donne lieu à la tenue d’un compte dans
lequel la banque inscrit par crédit et débit les opérations traitées avec
le déposant ou pour lui avec les tiers” Plus clairement à propos de
chèque opération, plusieurs mentions sont portées au compte : La
nature de l’opération (dépôt/retrait) + Le montant de crédit/débit +Le
solde provision (≠ définitif ) qui se dégage après l’opération+ et
éventuellement la date de valeur.
Les créances du client à l’égard de la banque sont passées au crédit et
deviennent des articles de crédit, et les dettes ou retraits de client sont
portées au débit et deviennent des art.. Débit.
Après chaque opération, le solde provisoire indique si le client est
créancier (position créditrice) ou débiteur (position débitrice)
La tenue des comptes doit obéir à deux préoccupations :
La 1ère est l’exactitude
La 2ème est l’information le plutôt possible du client sur la position
du compte.
- Tout retard, toute erreur ou omission de la part du banquier
constitue une faute qui peut engager sa responsabilité s’il en
résulte un dommage pour un tiers ou pour le client.
- C’est ainsi qu’un banquier qui faute d’avoir enregistré quelques
remises, refuser l’accord de paiement d’un chèque pour absence
de … doit réparation au tireur de préjudice qu’il lui a causé en
suscitant les doutes sur sa solvabilité ou sa honorabilité.
- De même, le banquier peut engager sa responsabilité à l’égard
du porteur du chèque.
- Les erreurs doivent donner lieu à rectification mais le compte
doit être tenu son nature. L’écriture erronée portée en compte ne
peut être bouffée ou effacée. Elle doit être contrepassé c’est à
dire annulée comptablement par une écriture en sens inverse.
- La contre passation exprime ici la radiation comptable d’un écrit
une antérieur. Elle ne doit pas être confondu avec la contre
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passation qui traduit un droit au remboursement du banquier,
comme c’est la contre passation suite au refus de paiement
d’une lettre de change escomptée.
- La contre passation, au sens de rectification, ne peut avoir lieu
qu’avec l’accord des deux parties. En pratique, les banques
débitent …. les comptes de leurs clients des créances litigieuses.
Ce qui est largement critiquable et peut être source de
responsabilité surtout que le client peut légitimement compter
sur la somme inscrite par erreur au crédit de son compte.
- La faute de la banque ne peut être une cause d’insolvabilité pour
l’action exercée par elle contre l’accipiens pour paiement de
l’indivis ou enrichissement sans cause.
- Cependant, l’obligation de réparer le préjudice dire à l’erreur
peut se compenser en totalité et en partie avec la créance de
restitution pour paiement de l’indivis.
- Il y a préjudice par exemple lors que l’accipiens se trouve dans
l’embarras de restituer immédiatement à la banque la somme
reçue après avoir … légitimement recevoir cette somme.
- La banque ne peut pas se prévaloir de la défectuosité des
techniques informatiques. Celle-ci n’est pas une cause
d’exonération parce qu’elle ne constitue pas un cas de force
majeure lors que l’erreur provient du client par exemple parce
qu’il n’a pas signé un chèque à la banque …. de sorte que la
machine a rejeté …le banquier ne peut être exonéré que s’il
avait pris de soins.
- Des clauses limitatives de responsabilité sont concevable. Elles
n’exonèrent le banquier que des fautes légères.
• Par application de l’article 674 alinéa 1er CC “ Tout compte de
dépôt) doit donner lieu à l’envoie au moins une fois par an et
plus fréquemment si l’usager ou la convention … d’une copie de
compte depuis le dernier arrêté et dégageant le solde à reporter à
nouveau “
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La circulaire de la BCT n° 2006-11 du 18 octobre 2006 prévoit un
délai plus bref. Par application de l’article 2 de le dite circulaire.
La convention de dépôt de fonds doit préciser “ Les moyens par
lesquels le client est informé des opérations enregistrées sur son
compte. A cet égard, la convention doit prévoir que le client est tenu
informé chaque mois de toute les positions créditrices et débitrice de
son compte.
L'information du client peut avoir lieu au moyen de l’extrait mensuel
du compte.
De même en ce qui concerne le compte courant et par application de
l’article … al2 “ Sauf stipulation contraire, un extrait mensuel du
compte est adressé une fois par mois mentionnant les opérations
réalisées pendant la période …. et dégagent le solde à reporter dans le
compte ….
Il découle de ces dispositions que le défaut d’envoie des extraits
(relevés / copies) du compte ainsi que leur caractère ….... sont des
fautes qui peuvent engager la responsabilité civile du banquier.
Le client qui ne proteste pas après réception d’un relevé de compte
couvre-t-il les erreurs que ce relevé peut contenir ?
La réponse doit être donnée à partir des articles 672 al 2 et 73 al 3 CC.
Par application de ces deux dispositions le client peut contester les
écritures adaptées au compte par lettre recommandée avec l’accusé de
réception et ce au cours d’un délai de 3 ans à partir de la réception du
relevé.
Passer sur délai sans contestation, le compte est définitivement arrêté
et les écritures qui y figurent deviennent intangibles.
Le client peut-il contester la réception du relevé ?
-> La réponse est par la positive mais il ne peut le faire qu’en cours de
même délai par la forme.
Passer délai il est présumé non seulement avoir reçu le relevé mais
aussi accepté les écritures figurant au compte.
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La solution est prévue expressément par l’article 67 al 2 CC en
matière de compte de dépôt. Elle doit être étendue par analogie au
compte courant.
Le droit tunisien ne reconnait pas la “révision” du compte. Les effets
de celle-ci sont de loin plus étendus que ceux d’une simple
rectification. Par la révision, tout le compte est remis en question est
remplacé par un compte nouveau sans que les données de l’ancien
compte soient prises en considération.
La rectification doit certes, être autorisée en cas d’erreurs matérielles
(Les cas d’erreurs prévus par l’article 674 CC à raison doit ajouter
aux cas d’erreurs les cas de fraude ou d’opérations illicites.
Puisqu’il s’agit de compte joint et en cas d’énonciation par l’un des
titulaires le banquier doit informer les autres cotitulaires. La
dénonciation entraîne un effet important : La solidarité active cesse et
le compte ne peut plus fonctionner qu’avec l’accord de toutes les
titulaires.
I) Intérêt :
Le solde provisoire du compte peut être producteur d’intérêt soit au
profit du client (créditeur) soit au profit de la banque (débiteur).
L’analyse doit porter sur la stipulation d’intérêt, le taux d’intérêt et la
capitalisation des intérêts.
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Une distinction s’impose lorsqu’il s’agit d’un compte de dépôt. Par
application de l’article 1096 al 2 COC. La stipulation d’intérêt est
présumée lorsque les contractants sont commerçants. Or la banque est
toujours commerçante et la règle s’applique évidemment lorsque son
client et aussi commerçant.
En revanche, elle ne doit pas s’appliquer lorsque le client n’est pas
commerçant. Dans ce cas il faut appliquer l’al 1er de l’article 1096
COC. “Les intérêts ne sont dues que lorsqu’ils sont stipulés par écrit.”
B) Le taux d’intérêt
Il faut remarquer au préalable que le point de départ de l'intérêt n’est
pas la date de l’opération qui modifie le solde provisoire mais une
date différente antérieure par les articles de débit et postérieure pour
les de crédit appelée date de valeur
Celle-ci est recommandée par les articles 27 et s de la circulaire de la
BCT n° 1991-22 du 17 décembre 1991 (règlement bancaire BCT)
La distinction s’impose entre les comptes de dépôt et les comptes
courants.
1) Comptes de dépôt
Les comptes de dépôt : il faut distinguer entre le compte à une, le
compte à terme et le compte.
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Pour les taux d’intérêts créditeur, le taux d’intérêt applicable au
compte à vue ne doit pas excéder 2%
En pratique, les comptes de dépôt ne donnent jamais un débiteur.
2) Comptes courants :
La solution est donnée par l’article 743 CC “Les remises produisent
intérêt plutôt fixés par les cornes pondant “
3) La date de la capitalisation :
Lorsque le compte est commercial, les intérêts arrivés à l’échéance et
non payés sont capitalisés avec la somme principale et produisant les
intérêts du jour de l’échéance à condition que le retard du paiement ne
soit pas dû au créancier (article 1099 al 3 COC)
Lorsqu’au contraire, le compte est civil, c’est-à-dire si le client n’a
pas la qualité de commerçant, les intérêts non payés ne peuvent être
capitalisés avec la somme de la principale qu’à la fin de chaque année
et à condition que le paiement ne reçoit pas due au créancier. (Article
1099 al 2 COC)
II) Commission
Les opérations sur lesquelles peuvent porter une commission sont
fixées par la BCT (annexe de la circulaire de BCT ). Cependant par
application de l’article 34 de cette circulaire, le niveau de
commissions sur les opérations bancaires est librement fixé par les
banques.
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fonctionnement du compte, il n’y a pas de solde pouvant faire l’objet
d’une saisie.
En droit Tunisien, la question ne se pose pas. Pa rapport l’article 1639
CC, la saisie arrêt du compte courant est possible à tout moment sur la
position créditrice de ce compte.
Reste à savoir l’assiette de la saisie arrêt : sur quel solde doit porter la
saisie arrêt ?
➔ La réponse est donnée par l’article 333 CPCC
Il faut prendre en considération les opérations sur le compte.
I) Le principe de non-ingérence :
Ce principe appelé encore le principe de non immixtion
imposé au banquier de ne pas intervenir dans les affaires de
son client. Ce n’est pas seulement indispence , elle est un
devoir qui pèse sur le banquier. Celui ne doit pas s’immixcer
dans les affaires de son client. Ce devoir s’explique
doublement. D’une part, parce que la surveillance de
fonctionnement du compte imposerait au banquier des
recherches compliquées et couteuses si non impossibles.
D’autre part et surtout parce qu’elle risqueraient de porter
atteintes ….. des affaires du client.
Par application de ce principe, le banquier ne doit pas
s’immixcer dans les opérations … par l’intermédiaire de
compte, il n’est tenu que de relever les anomalies apparentes
et il n’a pas à rechercher la raison où le but de règlement.
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II) La responsabilité exceptionnelle du banquier :
Il ne faut pas croire que le banquier est toujours écarté de la
responsabilité en se retranchant de principe de non-ingérence.
Celui-ci n’est pas absolue. Il trouve son fondement et ses limites
dans le secret des affaires. Lorsque le banquier a la possibilité de
dévoiler la fraude sans trop de discrétion, il peut être déclaré
responsable.
D’abord, le banquier serait fautif en laissant subsister un compte
ayant enregistré des irrégularités ou révéler des interactions
bancaires ou cambiaires graves tel que …… . Il ne faut pas oublier
la règle d’ouvrir un compte pour toute personne -> il doit bien
soutirer sa décision.
De même, le banquier ne peut impunément laisser sans alimenter
son compte par les soldes provenant de la banque ou du commerce
illégale ou de manière générale.
C’est le cas du banquier qui conserve et restituent les composants
et fonds.
Enfin, le banquier pourrait engager sa responsabilité s’il ne dévoile
pas les fraudes alors que certains indices surtout l’allure du compte
auraient due révélées.
C’est ainsi qu’il doit relever non seulement les anomalies
apparentes mais aussi les anomalies intellectuelles.
Les exemples sont divers : répétition systématique d’opérations ….
Qui laissent percevoir la cavalerie (effets de complaisances سندات
) المجاملة
Nombre important des titres au porteur présent du banquier par une
personne dont il connaissait la situation.
…… -> Mouvement bancaires anormaux de …..d’un
administrateur laissant soupçonner des détournements de fonds
sociaux.
…..-> Le compte présentant un crédit dont le titulaire demande
plusieurs chèques.
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Il faut préciser que certains comptes nécessitent une surveillance
fortifiée de la part du banquier. C’est ainsi qu’une attention
particulière et demandée en ce qui concerne le fonctionnement des
comptes spéciaux tels que les comptes non-résidents. Le banquier ne
peut pas se désintéresser du fonctionnement de ces derniers comptes.
Ils lui incombent de s’assurer aux crédits et au débit correspondant
aux opérations licites à l’égard du règlement de l’échange.
De même, lorsqu’un compte est ouvert à une personne déclarée en
faillite son fonctionnement ……… au banquier une surveillance
particulière. C’est ainsi qu’il ne doit permettre par le biais de compte
les créances …… clôture du compte.
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Chapitre II : Le compte courant
Le compte courant est une convention par laquelle deux
personnes (généralement le banquier et son client et ce n’est pas
nécessairement le cas) décident de porter réciproquement au compte
toutes les ……………. Qu’elles feront …….. qu’à la clôture du
compte par le paiement du solde. Thallér … qu’à la clôture de la
formule restée célèbre : « Le compte courant est un creuset où les
créances viennent se fondre pour laisser place au solde provisoire »
Celui qui est créancier et dont le montant de sa créance est inscrit au
son crédit est dénommé envoyeur ou émettant.
Quant à celui dont la même inscription est faute à son débit est
dénommé récepteur.
Le compte courant est un compte dan le quel doivent montrer les
plusieurs opérations ….. de l’appellation compte courant.
Le compte courant est dit simple ou « à découvert simple » lorsque
d’après la convention des parties la balance doit à n’importe quel
moment aboutir à une égalité des crédits ou à un solde créditeur qui
est toujours la même.
N’est …. De dépôt au compte courant : le solde du compte ne peut
jamais se trouver débiteur à la charge du client.
En revanche, lorsqu’il résulte de la convention quand le solde est
tantôt débiteur pour une partie et tantôt créditeur à la même partie.
Le plus souvent, le compte courant est utilisé dans les rapports entre
banque et clients ou dans les opérations.
Par application de l’article 631 CC : le compte courant est civil ou
commercial suivant la qualité des parties.
On étudiera les éléments essentiels du compte. Les effets de la mise
en compte et la clôture du compte courant.
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Section I : Les éléments essentiels du compte courant :
Le …. Du compte courant est un contrat consensuel. D’une part
il peut exister indépendamment de toute forme rappelons que l’écrit
n’a été exigé que pour le compte de dépôt. D’autre part, il ne nécessite
pas l’accomplissement d’une opération matérielle analogue à celle
qu’exigent les contrats réels.
Le 1er élément essentiel du compte courant est l’élément intentionnel
auquel il faut ajouter les éléments matériels.
28
Paragraphe 2 : les éléments matériels
Par éléments matériels, on désigne les remises. La remise et la
créance de l’émettant contre le récepteur. Elle est dite matérielle si le
remettant remet matériellement au récepteur la somme d’argent qui
doit passer au compte. Elle est dite juridique lorsqu’elle correspond à
une créance que le remettant acquière contre le récepteur. C’est le cas
par exemple des sommes provenant d’effets réunies à l’encaissement.
Il faut noter que les deux catégories de remises produisent toujours les
mêmes effets.
La créance donne conséquence dés sa naissance et non seulement lors
de son encaissement.
La distinction s’impose entre les différentes parties du compte. De
même toutes les créances liant les correspondant doivent en principe
être passées aux comptes. C’est la règle de généralité du compte
courant.
Il faut ajouter que les remises doivent être réciproques.
29
et fongible. Lorsqu’elle obtient les qualités nécessaires du paiement
elle rentre au disponible.
30
son individualité et par conséquent la sureté dont elle est
assortie.
2- C’est par l’article 729 alinéa dernier CC que doit être fondé le
caractère facultatif de la contre passation. La contre passation
fait perdre au banquier escompteur (obligé de restituer l’effet
payé à son client) une créance dont le paiement est souvent
assorti de garantie ……………… en dossier.
En un mot, la contre passation fait perdre au banquier la
possibilité d’agir contre les garants (effet néfaste).
Cependant, en vertu de l’alinéa 2 de même texte ( 729 CC), les
créances garanties par des sûretés conventionnelles constituées
par un tiers peuvent entrer en compte courant en vertu d’une
convention spéciale et formelle de toutes les parties intéressées.
3 remarques doivent être faites à propos de cette disposition :
➔ 1) La règle ne concerne que les sûretés conventionnelles à
l’exclusion des sûretés légales.
➔ 2) Le texte n’a pas distingué entre les sûretés réelles et
personnelles.
➔ 3) L’entrée en compte d’une créance assortis de sûretés
nécessite une convention spéciale et formelle de toutes les
parties intéressées. La convention peut être spéciale c’est-à-dire
réservée spécialement à l’entrée de la créance en compte. Et
formelle c’est-à-dire explicite comme elle doit réunir toutes les
parties intéressées y compris le garant comme c’est le cas de la
caution.
(Selon la règle de généralité de compte, la contre passation est
obligatoire pour la banque)
3- Par application de l’article 729 alinéa 1er CC, le principe de la
généralité du compte peut être écarté par les parties qui peuvent
convenir lors de l’ouverture du compte ou pendant son
fonctionnement que certaines créances révérant une affectation
spéciale par exemple, les parties peuvent convenir que telle
31
créance est affectée à la provision d’un chèque ou que le produit
de l’escompte (le prix) servira à une opération déterminée.
L’acceptation du banquier est nécessaire mais elle peut être
tacite.
Lorsque l’affectation spéciale est édictée dans l’intérêt du client.
Le banquier qui ne va pas respecter engage :
Sa responsabilité contractuelle à l’égard de son client
Sa responsabilité délictuelle à l’égard des tiers
bénéficiaires de cette
affectation
4- Le principe de généralité du compte courant ne concerne selon
les termes de l’article 729 al 1er CC que les créances résultant
des relations d’affaires des correspondants.
Sont donc exclues toutes les créances qui ne relèvent pas de ces
relations.
Par exemple les créances de dommages et intérêts d’origines
délictuelle.
32
réciprocité des remises et dont aucune clause n’empêche chacun
des correspondant d’être alternativement créancier et débiteur »
Toutefois, un compte cesse d’être un compte courant si l’un des
correspondant marque son intention de ne plus faire des remises
parce que le caractère de réciprocité disparaît.
La réciprocité n’est pas à elle seule suffisante, il faut encore que les
remises soit enchevêtrées (728 al 1er CC), c’est-à-dire que les
remises de l’une des parties ne commencent pas seulement lorsque
les remises de l’autre partie sont terminées.
En d’autres termes, il faut que les remises alternent du telle sorte
que les remises de l’une des parties se trouvent chronologiquement
entourées par les remises de l’autre.
Ainsi, lorsque pendant 6 mois un banquier consomme des avances
succession à son client sans remises réciproques et qu’à la fin de se
soumettre la situation se trouve renversée, le client effectue seul
des versement …
➔ Il n’y a pas de compte courant à défaut d’enchevêtrement.
➔ Le compte est un compte que la pratique comptable connait sous
le nom du compte d’avance.
Au contraire, le compte est un compte courant si l’emprunteur
ayant d’abord prélevé la totalité de la somme remise l’a restitué
ensuite en tout ou en partie pour effectuer de prélèvement en tout
ou partiel suivi eux même de nouveau remboursement jusqu’à la
date fixée pour la clôture des opérations.
En droit Français, il établit qu’un enchevêtrement effectif n’est pas
nécessaire. Il suffit comme la position de la réciprocité de remises,
que l’enchevêtrement ait possible.
33
Section II : Les effets de la remise en compte
Le code de commerce exprime deux règles essentielles : L’effet
novatoire et l’indivisibilité
34
qui condamne la conception selon laquelle le mécanisme de
compte courant s’explique par un jeu de compensations
successives entre les remises.
De la novation découlent les conséquences suivantes :
1) La prescription extinctive cesse. Seul que se prescrit le solde
du compte dans lequel est- elle … la créance.
2) Les intérêts cessent d’être produits. Mais désormais l’article
de compte portera intérêt même si la créance entre en compte.
3) L’action en paiement est éteinte. Et le bénéfice de titre
exécutoire est perdu. La banque ne peut plus agir en paiement
du solde effectif.
4) Les sûretés personnelles ou réelles cessent de garantir la
créance entrée en compte. Mais elles ne sont pas éteintes. Elles
se trouvent reportés sur le solde éventuel à la clôture du compte
sauf si les parties ont prévu le contraire dans la convention
permettant l’entrée en compte de la créance garantie. (735 al 1er
CC)
Par l’effet novatoire, l’effet contre passé est censé avoir été payé et
par conséquent, le banquier doit restituer son client même si le
compte est débiteur -> il perd la possibilité d’agir contre les garants.
C’est pour cette raison qu’il établit que la contre passation est
facultative.
Le banquier peut conserver l’effet et agir contre son client et les
autres signataires de l’effet.
Paragraphe 2 : L’indivisibilité
L’indivisibilité veut dire qu’il n’y a pas d’exigibilité immédiate
mais il y a un avoir en faveur d’une partie
36
Il en découle que la remise dans la période de suspecte n’est pas
sanctionnée par la nullité de droit prévue par les articles 446 al 1er
et 494 CC. En revanche elle est soumise aux dispositions des
articles 446 al 2 et 495 relatifs à la nullité facultative et
applicables aux actes à titre onéreux.
Le solde provisoire ne représente pas donc une créance exigible
mais au contraire, il présente une créance disponible.
37
disposition à tout moment du montant de cette position »
(Article 739 al 2 CC)
Cette règle est logique, parce que le solde provisoire peut être
indisponible en totalité ou en partie par ce qu’il sert à garantir au
banquier….
Il faut en outre réserver les droits des créanciers et débiteurs qui
sont nés avant la saisie-arrêt, c’est le cas par exemple du
bénéficiaire du chèque émis avant la saisie.
38
Le compte ne peut être clôturé avant l’arrivé du terme qu’en
vertu de l’accord des parties.
Toutefois, il est admis en doctrine que lorsque l’un des
correspondants n’est plus digne de confiance ; l’autre peut
mettre fin à la convention du compte.
Dans la majorité des cas, la convention du compte est à durée
indéterminée -> dans ce cas par application de l’article 732 al
2CC le compte courant est clos à tout moment par la volonté de
l’un des correspondants sous réserve de délai des préavis
convenu ou à défaut des délais de préavis d’usage.
Le banquier ne doit pas donc procéder à une clôture brutale, il
doit respecter un délai de préavis.
De même, il ne doit procéder à une clôture abusive. Mais, il
n’est pas tenu de motiver cette décision.
La clôture peut être tacite. (Olfa Attia, La clôture tacite du
compte courant.)
Plusieurs décisions jurisprudentielles considèrent que le compte
est clôturé en cas de cessation de remise. Quant à la doctrine et
la jurisprudence Française, elle considère que la cessation de
remises n’est pas suffisante pour établir la clôture tacite. « Il faut
que d’autres éléments caractérisent la volonté de mettre fin à la
possibilité de remise réciproque : absence de relevés de compte,
assignation du paiement, retrait de tout solde créditeur. »
39
Lorsque le titulaire de compte courant est une personne morale,
le compte est clôturé par la survenance de sa dissolution.
Le compte courant est-il clôturé lorsque le titulaire de compte
est soumis au règlement judiciaire ?
➔ Certains arguments permettent une réponse par la négative.
On peut citer d’abord l’argument tiré de l’article 732. Celui-ci
ne cite pas le règlement judiciaire comme une cause de clôture
du compte courant.
De même, la réponse par la négative peut être fondée sur
l’article 451 CC qui impose sans distinction la continuation des
contrats en cours lors de l’ouverture de la période d’observation.
Il faut constater que la doctrine dominante n’admet pas la
distinction entre les contrats intuitu-personae et les contrats qui
ne sont pas intuitu-personae.
Il faut ajouter que l’article 445 CC alinéa 3 exige la déclaration
du solde de provisoire à la date d’ouverture de la période
d’observation.
➔ L’expression « Solde provisoire » implique que le compte n’est
pas clôturé.
Toutefois, les arguments favorables à la clôture du compte
courant ne manquent pas.
D’abord, on peut répliquer en disant que c’est par oublie que
l’article 732 CC n’a pas cité le règlement judiciaire comme
cause de clôture.
Un autre argument peut être tiré des règles gouvernant la nullité
des opérations conclues.
Au cours de la période d’observation plus précisément l’article
738 CC.
Le problème se pose à propos de l’hypothèque ou du gage
constitué au cours de la période suspecte pour garantir le solde
éventuel du compte courant.
➔ Cette sûreté est nulle de pleine droit lorsque le solde a été
débiteur lors de la constitution de la sûreté.
40
Pour l’excédent (C’est-à-dire la différence entre le solde
définitif et le solde provisoire) lors de la clôture du compte, la
sûreté produit ses effets sauf si le banquier était de mauvaise foi.
Dans ce cas la sûreté est sanctionnée par la nullité facultative.
Le texte vise la clôture du compte courant à cause de l’ouverture
de la procédure collective sans distinction entre la faillite et le
règlement judiciaire.
Evidemment, on ne peut pas penser à la clôture au cours de la
procédure parce que la période suspecte cesse dés l’ouverture de
la procédure.
D’autre part, la continuation du compte courant, se concilie
male avec certaines règles qui gouvernent soit le règlement
judiciaire, soit le compte courant lui-même.
On doit constater d’abord que le compte courant n’est pas
conciliable avec la règle de l’interdiction de paiement des
créances antérieures qui empêchent la fusion dans le compte
des créances postérieures.
Cette règle portait nécessairement atteinte à la continuité du
compte qui devait être clôturé au jugement d’ouverture de la
procédure.
De même, le fonctionnement du compte courant n’est pas
conciliable avec l’obligation de déclaration des créances.
La déclaration des créances est considérée comme une action en
justice.
Déclarer une créance :
-> C’est donc demander le paiement du solde autrement que le
mécanisme de règlement propre au compte.
-> C’est sortir du contrat du compte courant en ignorant
complétement le report d’exigibilité de la créance.
-> ça signifie aussi la clôture du compte courant.
Il faut noter enfin que la prétendue continuation du compte
courant place le banquier dans une mauvaise situation et ce pour
deux raisons :
41
• D’abord, parce que la règle selon laquelle les créances entrant
en compte sont payés par fusion aboutirait à priver des créances
postérieures des bénéfices de l’article 450 CC -> Ce qui est
inconcevable.
• Ensuite, parce que le banquier se trouve dans une situation
défavorable vis-à-vis de la caution de débiteur au règlement
judiciaire : dés lors que le solde du compte n’est pas exigible
puisqu’on le qualifie provisoire (445 CC al 3)
• La caution peut opposer au banquier la non exigibilité du solde.
42
Au cours de la période de liquidation, le fonctionnement du compte
est altéré.
L’effet de règlement perd son fondement.
Le passage au disponible au cours de cette période ne produit pas
automatiquement l’effet de règlement (l’effet novatoire)
Il n’y aura paiement que s’il y a une véritable compensation au
sens du droit civil. Les créanciers non compensés conservent leur
individualité et leur sûreté.
C’est pour cette raison que se suite la contre passation le solde est
toujours débiteur, le banquier escompteur conserve la propriété de
l’effet et peut agir contre les garants.
(La contre passation reste toujours facultative même après la
clôture.)
A dessus de la liquidation, se forme le solde définitif du compte.
Le solde définitif peut être créditeur ou débiteur.
Dans ce dernier cas, une importante question se pose :
Quel est le taux d’intérêt applicable au solde débiteur résultant de
la clôture du compte ?
Est-ce le taux légal ou le taux généralement supérieur qui
s’applique à la position débitrice du compte en cours de
fonctionnement c’est-à-dire le taux conventionnel ?
➔ La jurisprudence Tunisienne est hésitante.
Quant à la jurisprudence Française, elle considère que les
intérêts des comptes clôturés pour le taux légal en absence de
toute convention contraire.
La capitalisation des intérêts admise au cours de fonctionnement
du compte courant ne peut plus avoir lieux après la clôture du
compte (Article 737 CC)
43
Paragraphe 3 : Les effets de la clôture pour cause de la faillite ou
règlement judiciaire
Ces effets concernant les banques, la constitution de sûreté au cours
de la période de suspecte, et ensuite la contre passation des effets
impayés.
01/03
44
La question ne peut concerner que la clôture du compte suite à
l’ouverture de règlement judiciaire.
La réponse est donnée par l’article 738 CC qui distingue entre
l’hypothèse lorsque le solde de provisoire…..
La sûreté est sanctionnée par la nullité obligatoire.
Et pour l’excédant du solde débiteur du compte au jour de sa clôture
comparé à la position débitrice lors de la constitution de la sûreté,
celle-ci produit ses effets sauf si l’autre correspondant généralement
le banquier a été de mauvaise foi lors de la constitution de la sûreté.
Dans ce cas la sûreté est sanctionnée par la nullité facultative.
Par exemple : Si la position débitrice du compte au moment de
la constitution de la sûreté est de 7 000 dt et si le solde débiteur au
moment de la clôture est de 10 000dt, la sûreté est sanctionnée par la
nullité obligatoire pour le montant de 7 000 dt.
En revanche elle est valable pour l’excédent : 10 000 – 7 000 = 3 000
sauf si l’autre correspondant a été de mauvaise foi (au moment de
cessation de paiement) lors de la constitution de la sûreté. Dans ce cas
la sûreté sera sanctionnée par la nullité facultative.
45
Même après la faillite de remettant, la contre passation est
facultative mais elle produit des effets favorables au banquier -> Il
n’est pas tenu de restituer l’effet escompté.
Par application de l’article 741 al 2 « Si après la contre-passation,
le solde du compte courant est créditeur au profit du remettant en
état de faillite, le récepteur est tenu de restituer les effets contre-
passés. Si après la contre-passation, le solde du compte courant est
débiteur à la charge du remettant en état de faillite, le récepteur est
autorisé à conserver les effets quelle qu'en soit la date d'échéance et
il peut cumuler les sommes qu'il encaissera postérieurement des
coobligés par suite de l'exercice des droits et sûretés attachés aux
effets contre-passés, avec le dividende de faillite qu'il recueillera
pour le solde débiteur de son compte arrêté après contre-passation,
sous réserve cependant de l'application des dispositions de l'article
742 ci-après. »
➔ La banque a doit au cumul des sommes.
Mais, il faut noter que le droit de ne pas restituer l’effet est limité
au cas où le solde du compte après la contre passation est débiteur
à la charge de l’émettant.
Dans le cas contraire, c à dire si après la contre passation le solde
du compte courant est créditeur au profit du client en état de
faillite, la banque est tenue de restituer les effets au remettant.
46
Chapitre III : Compte de dépôt
On distinguera entre le compte ordinaire de dépôt, dit aussi
compte de chèque, et les comptes spéciaux.
47
Ce la ne vaut pas dire d’autre part que l’émission de chèque n’est
possible que pour un compte de dépôt. Le chèque peut être
valablement émis sur un compte courant.
Le compte de dépôt peut être alimenté par des opérations diverses :
- Le versement d’espèces effectuée par le titulaire de compte lui-
même ou par un tiers à son profit.
- Le montant du virement au bénéfice du titulaire de compte.
- Effet de commerce et chèque remis au banquier soit à
l’escompte soit à l’encaissement.
Le titulaire de compte peut, sauf stipulation contraire, disposer à
tout moment du crédit de son compte (L’article 673 al 1er CC)
C’est ainsi qu’il peut effectuer directement des retraits de fonds
quant aux remises d’un chèque tiré par lui-même à son nom. Il peut
effectuer de virement.
Il peut aussi émettre de chèque au profit des tiers comme il peut
régler des effets par la technique de la domiciliation.
Contrairement au compte courant, le compte de dépôt n’est ni
mécanisme de règlement ni un mécanisme de garantie.
D’abord, le compte de dépôt n’est pas un mécanisme de
règlement :
Si l’hésitation est permise en droit français à cause de l’absence du
texte, en droit tunisien la solution est incontestable
➔ L’effet de règlement n’est prévu qu’en matière de compte
courant. On dit que la créance dont le banquier est titulaire n’est
pas automatiquement payée par sa seule entrée en compte. Elle
est éteinte par compensation.
Si le solde est déjà débiteur, il n’y a pas lieu à compensation et la
créance demeure avec toutes ses caractéristiques et son régime
propre.
Ensuite, le compte de dépôt n’est pas un mécanisme de garantie :
Les conséquences qui en matière de compte courant découlent de
l’idée de garantie ne se trouvent pas pour le compte de dépôt :
48
➔ La réciprocité de remises n’est pas un élément de la convention
de compte de dépôt.
De même, il n’y a pas d’affectation de l’ensemble des créances en
compte (pas de règle de généralité)
Le créancier peut à son grès … laisser sa créance hors de compte
… et exprime sa volonté de la faire entrer au compte. Le débiteur
peut refuser son entrée en compte.
Les parties peuvent stipuler que telle créance à naître est affectée
en compte. C’est ainsi que …. Sous réserve d’endossement affecté
au compte la créance.
Cambiaire ….. au banquier escompteur et la créance du banquier
qui …… une avance sur effet à anticiper …..
Vue créance ne peut entrer en compte que si elle est certaine,
liquide, exigible et fongible. Le compte de dépôt ne comporte pas
de différé. A la clôture du compte une exception faite de créances
affectées en compte, les créances résultant d’opération en cours
mais qu’ils ne sont pas certaines, liquides, exigibles et fongibles
ne peuvent pas être entrée en compte après la clôture.
A) Causes volontaires
Si le compte est à durée déterminée, il est clôturé à l’arrivée du
terme et la résiliation antérieure ne peut avoir lieu soit dans …… d’un
49
commun accord soit comme manquement de l’une des parties à son
obligation.
Si le compte est à durée déterminée, chaque correspondant peut par
volonté unilatérale résilier le compte sous réserve d’un délai de
préavis convenue ou à défaut le délai de préavis d’usage.
La clôture doit cependant être motivée par le banquier eu égard au
droit de compte tel que précisé précédent.
A plus forte raison, la clôture ne doit pas être motivé par une intention
de nuire.
Il n’est pas nécessaire que la clôture soit expresse. C’est ainsi qu’il est
admis que le compte soldé( le compte est soldé en cas de retrait de
tout le solde créditeur) est tacitement clôturé.
B) Causes involontaires
Le compte bancaire étant un contrat intuitu personae, tout
évènement qui porte atteinte à la personne ou au rapport de confiance
entraîne la clôture du compte même si la convention du compte est à
durée déterminée.
*Lorsque le titulaire de compte est une personne physique, le
compte est clôturé désodé.. (sauf s’il reste un cotitulaire dans le
compte joint) son incapacité, son insolvabilité ou sa faillite.
*Lorsque le titulaire de compte est une personne morale, le
compte est clôturé par la survenance de sa …., de sa insolvabilité ou
de sa faillite.
51
Partie (1) : Les opérations de crédit
52
I) Modalités :
La convention précise généralement les différentes modalités de
l’ouverture de crédit et de son utilisation.
C’est ainsi que le banquier fixe tout d’abord le montant de crédit
appelé « ligne du crédité ».
Parfois, l’ouverture de crédit est renouvelable automatiquement
et il est dit alors selon l’expression anglo-saxonne « revoling ».
Ce renouvellement automatique est l’une des caractéristiques de
l’ouverture de crédit en compte courant.
L’engagement du banquier est généralement limité dans le
temps lorsque la durée de l’ouverture du crédit est limitée dans
le temps.
Lorsque la durée est illimitée dans le temps, le banquier a le
droit à la révocation unilatérale.
La convention de l’ouverture de crédit précise les opérations de
crédit à venir : prêt, découvert en compte, escompte…
Le client ne doit exiger du banquier l’octroi d’un crédit sous une
forme non prévue par le contrat.
II) Preuve :
La preuve de l’ouverture de crédit ne pose pas des problèmes
lorsqu’elle est constatée par écrit. Mais en pratique les banques
refusent de s’engager par écrit pensant à ……. que l’absence de
l’écrit permet d’atténuer la force de l’engagement.
La charge de la preuve incombe au client qui doit prouver
l’existence et le contenu de l’ouverture du crédit.
53
• Circulaire n° 5 – 1976 du 6 février 1976
• Circulaire n°15-1979 du 23 mai 1979
La réponse est par la négative, l’ouverture du crédit est un contrat
commercial, le banquier a toujours la qualité du commerçant.
➔ La preuve est toujours libre par application des articles 598 CC
et 475 COC (jurisprudence : cour d’appel de Medenine n° 2916
du 06 février 1996, RJ2 avril 1996, p81)
Ces deux articles ne peuvent pas être contredits par des textes qui
lui sont inférieurs : des circulaires de la BCT.
L’ouverture de crédit verbale peut être prouvée par tout moyens et
notamment par présomptions.
Il faut constater toutefois que certaines décisions jurisprudentielles
exigent la preuve par écrit de l’ouverture de crédit par application
des deux circulaires de la BCT (Cas pénale, arrêt n° 6981 du 4 mai
1983, bulletin cour de cassation pénale 1984, p278, RJL n°2 p100)
Pour couper court à tout hésitation, la loi n° 96-28 du 3 avril 1996
modifiant et complétant certaines dispositions du code de
commerce, a ajouté à l’article 411 la disposition suivante : « Est
puni d’une amende …. Tout établissement bancaire qui refuse le
paiement d’un chéque émis par le tireur …. de facilités de caisse
que cet établissement bancaire a pris l’habitude de lui consentir
pour des montants dont la moyenne et au moins égale du montant
du chèque ou …. Des dites facilités. »
A cette disposition, le législateur a certes voulu protéger le client
contre les mauvaises surprises. Mais la distinction qui est faite
entre les facilités de caisse que l’établissement bancaire a pris
l’habitude de consentir à son client et l’ouverture du crédit est
contestable. On ne peut pas nier l’existence d’un contrat
d’ouverture de crédit liant le banquier à son client lorsque celui-ci a
pris l’habitude de lui consentir des facilités de caisse (Cour d’appel
de Tunis, arrêt inédit, n°18425 du 12 janvier 1991)
54
… a pu souligner lors des travaux de la commission de réforme du
code de commerce que l’ouverture du crédit « est une convention
entre le banquier et son client qui est indépendante de moyens par
lesquels, elle se réalisera tel que prêt, avance sur titres, crédit
d’acceptation crédit documentaire, découvert, facilités de caisse. »
Ce n’est donc que par inadvertance que les rédacteurs de la loi de
03 avril 1996 ont distingué entre les facilités de caisse que le
banquier a pris l’habitude de consentir à son client et l’ouverture du
crédit.
Il faut constater, en outre, que le législateur n’a résolu le problème
que partiellement car la question reste posée pour les découverts
bancaires qui différent nettement des facilités de caisse.
De même, concernant les facilités de caisse le législateur n’a pris
en compte que l’émission de chéque et la question reste passée
pour les restes moyens de paiement tel que les virements.
Parfois, dans le but d’échapper de toute responsabilité, le banquier
stipule dans le contrat de crédit que les sommes sont mises à la
disposition de crédité à titre de ……
Cette qualification ne doit pas lier aux juges qui ne doit pas
participer à tell détournement de la loi.
….les fluctuations crédités du solde créditeur du compte sont
généralement considérés comme l’indice d’une ouverture du crédit.
De même la perception d’une commission d’engagement est pour
certaines auteurs un signe sûr de l’ouverture de crédit.
Il faut constater toutefois que généralement les commissions ne
sont perçues que dans l’état l’ouverture formelle de crédit.
Lorsque l’existence du crédit n’est pas discutable.
Il faut remarquer d’autre part que la commission peut être reçue
avec retard et se rattacher donc à un crédit déjà octroyé.
Comme elle peut être reçue pour un crédit occasionnel. La preuve
de l’existence de l’ouverture de crédit n’est pas elle seule suffisante
car il faut en outre prouver son contenu.
55
B) La preuve de contenu de l’ouverture de crédit
C’est le client qui doit prouver le contenu de l’ouverture de
crédit. Il doit prouver s’il s’agit d’un crédit ponctuel ou d’un crédit
renouvelable. Il doit prouver en 2eme lieu l’objet de la promesse :
l’opération d’escompte, découvert, facilités de caisse … Il doit surtout
prouver le montant du crédit promis.
Ce montant peut, dans certains cas, être précisé par référence à
l’importance de la commission de l’engagement ou de la sûreté
constituée (par garantir)
Lorsque la preuve de l’ouverture de crédit, résulte de la répétition…
accordées, il y a 2 méthodes possibles pour la fixation de montant de
crédit promis.
• La méthode dite « du plus fort découvert » : selon cette
méthode, le client a droit au plus fort découvert antérieur.
Cette méthode est … critiquable « considéré que le banquier qui
a toléré une pointe exceptionnelle a consenti en permanence un
droit apparaît découvert constitue une extrapolation juridique
assez hardie »
• La méthode de « découvert moyen ». Elle consiste pour
l’essentiel à écarter les pointes exceptionnelles de découvert qui
sont subies et non voulues par le banquier et cet écart une fois
opéré à retenir le plus fort découvert.
57
D’abord, il est indispensable pour permettre au client de trouver
ailleurs les crédits nécessaires. En effet, beaucoup d’entreprises même
parmi les plus jouissantes dépendent largement de crédit pour leur
survie et leur développement parce que leurs fonds propres sont
insuffisants et qu’elles ne disposent d’une marge réduite d’auto-
financement.
On peut même dire que ce délai est assez bref par rapport à ce qui est
pratiqué dans l’autre pays.
Ensuite, il est le prix de la liberté que le banquier entendait se
conférer de couper le crédit à tout moment sans avoir à fournir la
moindre justification.
Enfin, par l’exigence d’un préavis, le législateur a voulu éviter toute
discussion sur le caractère brutal de la révocation toutes les fois où le
délai de préavis a été …. Respecté. La révocation peut être brutale.
Au contraire lorsqu’il n’a pas été respecté la révocation est brutale.
L’exigence d’un préavis se trouve-t-elle justifiée dans toutes les cas ?
➔ La réponse est par la négative. Les événements prévus par
l’article 706 CC qui permettent la révocation avant l’arrivée du
terme doivent permettre la révocation sans l’observation du
délai de préavis.
L'ouverture de crédit qu'il soit à durée déterminée ou
indéterminée est un contrat intuitu personae et par conséquent il
prend fin automatiquement par le décès de crédité. De même,
l'ouverture de crédit prend fin à partir de la survenance de
l'incapacité de client. Lorsque le crédité a commis une faute
lourde dans l'utilisation de crédit qui lui a été consenti, il ne peut
pas ....... à une protection.
Enfin, en cas de cessation notoire des paiements de client à
l'exepytion de cas de celui-ci est soumis au règlement judiciaire
le banquier non seulement peut mais aussi doit instantanément
révoquer l'ouverture de crédit, sinon il risque d'engager sa
responsabilité.
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La convention liant le banquier à son client peut-elle prévoir des cas
de dispense de préavis ?
➔ La réponse est par la négative, après avoir exiger un préavis de
8 jours, l'article 705 al 2 CC ajoute que "toute stipulation
contraire est non écrite".
Lorsque l'ouverture de crédit consiste dans des facilités de caisse
que le banquier a pris l'habitude de consentir à son client, la loi
n'exige aucun délai de préavis.
Dans cette deuxième hypothèse la banque n'est pas obligée de
consentir un délai de préavis.
➔ La révocation doit toutefois être notifiée au client (article 411
infine cc). Le banquier qui refuse le crédit alors qui n'arrive pas
à rapporter la preuve de la notification à son client de la
révocation des facilités de ... engage sa responsabilité comme
sur le plan pénal (en cas de refus de paiement d'un chéque émis
par le client) que sur le plan civil (à l'égard de client ->
responsabilité contractuelle / de tiers-> responsabilité
délictuelle)
La loi n'exige aucune formalité quant à la révocation et donc
celle-ci peut être verbale encore faut- il que le banquier puisse
établir la notification.
Le banquier peut engager sa responsabilité même s’il a respecté
les formalités de révocation. L’abus de droit est un correctif
indispensable.
2) L’abus de droit
Comme à propos de tout autre contrat, la possibilité de
résiliation unilatérale doit être confirmée dans des sages limites. Le
droit du banquier à la révocation est susceptible d’abus. Il y a
évidemment abus de droit lorsque la révocation est justifiée par
l’intention de nuire.
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De même, l’abus de droit peut résulter des circonstances dans
lesquelles la révocation a eu lieu quoi qu’elle soit faite conformément
aux dispositions de l’article 707 CC.
C’est le cas par exemple lorsque le client prouve que la révocation n’a
en réalité lieu que parce qu’il a chargé ….. l’idéologie ou position
politique.
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affirmant que cette faute peut consister dans l’inexécution par le client
de ses obligations dans l’intention de nuire au banquier.
L’opération de crédit ne peut pas être révoquée pour toute faute dans
l’utilisation du crédit. Encore faut-il que cette faute soit une faute
lourde, c’est-à-dire une faute qu’une faute dans la position du client
n’aurait pas dû commettre.
On se demande toutefois s’il ne faut pas perdre ou considération toute
faute dénote la diloyalité du client.
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Si la révocation est irrégulière le banquier est tenu de réparer les
conséquences dommageables de cette révocation mais il faut
prouver le préjudice.
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techniques juridiques utilisées pour la réalisation de ce crédit sont
diverses. On peut citer surtout les prêts à court terme, les crédits
mobilisant une créance commerciale et les crédits par signature.
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doit le recouvrement ultérieur assure le remboursement de crédit. On
se limitera à l’escompte au factorage et à leur pension livrée.
I) L’escompte
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Sommaire
Introduction
Partie 1 : Les opérations bancaires
Titre 1 : Les comptes bancaires
Chapitre I : Les règles générales applicables aux comptes bancaires
Section I : La notion du compte
Section II : L’ouverture d’un compte
Paragraphe 1 : L’obligation d’ouvrir un compte
Paragraphe 2 : l’obligation de vérification
Paragraphe 3 : Pluralité des comptes et pluralité des titulaires
I) Comptes multiples
II) Comptes ayant plusieurs titulaires : Comptes collectifs
Section III : Le fonctionnement du compte
Paragraphe 1 : La tenue matérielle du compte
Paragraphe 2 : intérêts et conditions :
I) Intérêt :
A)La stipulation d’intérêt :
B) Le taux d’intérêt
1) Comptes de dépôt
a/ Le compte de dépôt à vue
b/Compte de dépôt à terme :
c/ Compte sous livré
2) Comptes courants :
C)Capitalisation des intérêts :
1) En matière de compte de dépôt :
2) En matière de compte courant :
3) La date de la capitalisation :
II) Commission
Paragraphe 3 : Saisie du compte
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Paragraphe 4 : La surveillance du compte
Chapitre II : Le compte courant
Section I : Les éléments essentiels du compte courant :
Paragraphe 1 : L’élément intentionnel
Paragraphe 2 : les éléments matériels
I)Les différentes parties du compte
II)Généralité du compte courant
III) La réciprocité et l’enchevêtrement des remises
Section II : Les effets de la remise en compte
Paragraphe 1 : L’’effet novatoire
I) La novation entraîne la disparition de la créance primitive
II) Le maintien de certains liens entre la créance primitive et l’article
de crédit
Paragraphe 2 : L’indivisibilité
I) Il n’y a pas d’exigibilité immédiate
II) Existence d’un avoir en faveur d’une partie
Section III : La clôture du compte courant
Paragraphe 1 : Les causes de la clôture
I) Les causes prévues par l’article 732 CC
A) Les clauses volontaires :
B) Les causes involontaires :
Paragraphe 2 : Le solde du compte courant
Paragraphe 3 : Les effets de la clôture pour cause de la faillite ou
règlement judiciaire
I) La constitution des sûretés au cours de la période suspecte
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II) La contrepassation des effets impayés
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Paragraphe 2 : Les crédits mobilisant une créance commerciale
I) L’escompte
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