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Introduction générale
1. L’abrégé historique
Le droit bancaire et financier est l’une des branches du droit les plus anciennes
Les premières ébauches sont apparues dans le Code d’Hammurabi vers 177 avant JC, mais
en France, au Moyen-Âge avec la pratique du prêt à intérêt (bien que l’Église ait été contre)
La Banque de France a été créée au 18 e siècle sous l’initiative de Napoléon Bonaparte, qui a
eu le monopole de l’émission de la monnaie française.
Deux courants ont ensuite émergé : le capitalisme et le libéralisme, qui ont permis
l’apparition des banques d’affaires.
En 1929, le Krach boursier a provoqué l’effondrement et la faillite de nombreuses sociétés et
citoyens. À partir de ce moment-là, l’État est intervenu dans le système financier pour
moraliser la profession financière, règlementer le statut des banques et surtout pour
contrôler les opérations de crédit.
C’est dans les années 80 que les statuts récents du droit bancaire et financier sont apparus,
avec une intervention croissante de l’État et les mutations que connait toujours le marché
financier.
La loi de régulation bancaire en date du 26 juillet 2013 renouvelle et adapte les principes
fondamentaux de la profession bancaire.
2. L’actualité du droit bancaire et financier
L’efficacité du droit bancaire et financier : Aujourd’hui, les autorités ont souhaité que le droit
bancaire et financier puisse accéder à une finance abordable, càd qu’elle soit accessible à
tous phénomène de bancarisation de la société presque total, sous l’influence du
législateur. En résumé, personne ne peut se passer des banques. Le financier aujourd’hui est
le partenaire incontournable de tous les aspects de la vie courante, professionnelle,
financière. Ce phénomène de bancarisation concerne encore plus les professionnels car
lorsqu’on constitue une société et qu’on doit financer cette activité sociétale, on fait
automatiquement appel à un établissement bancaire, qui est le partenaire obligé du chef
d’entreprise.
Lorsqu’une société est en liquidation (passif plus grand que l’actif), il y a la cessation des
paiements, orchestrée par la banque. La banque a un certain pouvoir sur les sociétés car elle
peut permettre à une entreprise de se maintenir ou de rejeter les prélèvements. Le TC suivra
la décision de la banque dans 95% des cas.
1. Les banques
Établissements assimilés aux banques font partie du système financier, bien que leur rôle
soit secondaire (ex : CDC = caisse des dépôts et des consignations...)
Le statut de banque, qui autorise à accomplir toute opération de banque, s’acquiert, se
maintient et se retire, selon une procédure administrative commune (cf. agrément) à toutes
les banques. Certaines banques ont par ailleurs des règles propres.
Les dépôts : « Sont considérés comme fonds reçus du public les fonds qu’une personne
recueille d’un tiers, notamment sous forme de dépôts, avec le droit d’en disposer pour son
propre compte mais à charge pour elle de les restituer. » (312-2 du CMF)
De cet article ressortent les 3 éléments caractéristiques de l’opération de banque à
savoir :
- la remise de fonds
- le droit de disposer des sommes reçues
- l’obligation de restitution des fonds
Le CMF consacre ainsi le service des dépôts et le droit légal du banquier d’en disposer
pour son propre compte qui institue le jeu de la monnaie et du compte bancaire
Les crédits : « Constitue une opération de crédit tout acte par lequel une personne
agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre
personne » (313-1 du CMF)
b) Le monopole bancaire
L’activité bancaire s’exerce dans un cadre monopolistique : seuls les établissements de crédit
bénéficient du monopole bancaire qui porte sur les opérations de banque. Ce monopole
bancaire poursuit un objectif, comporte parfois des exceptions et est assorti de sanctions.
Différence entre civil et pénal : peine d’emprisonnement à la clé
L’objectif du monopole
« Il est interdit à toute personne autre qu’un établissement de crédit d’effectuer des
opérations de banque à titre habituel » (L-511-5 du CMF).
Cela permet de protéger les déposants, qui ont confiance en leur établissement de crédit
pour ces opérations.
Ce monopole bancaire porte sur toutes les opérations de banque et se justifie par la
nécessaire protection des déposants qui doivent être assurés de la liquidité du marché et
également pour leur garantir de tout risque d’insolvabilité des établissements du secteur
financier. Ce monopole bancaire permet de collecter l’argent et permettre le contrôle de sa
distribution. L’État peut ainsi vérifier les opérations qui sont faites en matière financière.
Il faut savoir que ce monopole n’est pas absolu
Le statut s’obtient :
- avec l’obtention de l’agrément qui permet à la société de pratiquer les opérations de
banque
- l’agrément est une autorisation administrative préalable d’exercice de la profession
L’ACPR délivre l’agrément pour les banques, tandis que pour les sociétés de gestion de
portefeuille et d’investissement, c’est l’AMF
Cette formalité est indispensable car il faut en effet vérifier que l’entreprise requérante qui
souhaite exercer la profession bancaire réponde à des exigences strictes
Les EC sont désormais agréés par la BCE sur proposition de l’ACPR. Mais en réalité, c’est
l’ACPR qui décide, la BCE est seulement là pour apporter une certaine neutralité et
contresigne l’avis de l’ACPR (ou AMF)
On délivre cet agrément pour protéger le public et pour la stabilité du système financier afin
qu’on sache qui peut exercer et qui ne peut pas (toutes les sociétés sont répertoriées avec
l’agrément correspondant)
La politique de l’UE, outre la sécurité et la stabilité du système financier, vise la sécurité des
clients et la sécurité de l’État car la défaillance d’un établissement financier est susceptible
d’entraver la vie économique d’un pays. Cette législation est donc d’ordre public et d’ordre
financier. Elle exige ainsi des conditions de deux types :
- des conditions relatives à l’entreprise
- des conditions relatives aux dirigeants (de la société qui va exercer)
Les conditions relatives à l’entreprise (L 511-10 du CMF)
- Conformité de l’activité envisagée avec l’objet de l’agrément demandé = il est interdit à un
établissement financier, sous peine de sanctions pénales, de laisser entendre qu’il appartient
à une catégorie autre que celle à laquelle il a obtenu son agrément. Cet établissement ne
doit surtout pas créer de confusion sur ce point (elle ne peut pas s’octroyer le droit de faire
tout type d’opérations financières)
- Adéquation de la forme juridique à l’activité d’établissements de crédit = le CMF rappelle
que seules des personnes morales peuvent être agréées mais il n’impose pas une forme
juridique particulière
- Moyens techniques et financiers solides = l’entreprise souhaitant obtenir un agrément se
doit d’avoir des moyens techniques et financiers solides : personnel expérimenté et
compétent (avoir les diplômes requis) pour mener à bien les opérations qui vont leur être
confiées. La structure doit également présenter en son sein un système de contrôle interne.
Aujourd’hui, les entreprises ont leur département qui va contrôler les opérations effectuées.
L’établissement financier doit avoir un capital social minimum, fixé chaque année par décret
ministériel. Il s’élevait à 5 millions d’€ (minimum légal mais les entreprises ont normalement
beaucoup plus). Avant de délivrer l’agrément, l’autorité de contrôle va maintenant vérifier la
provenance des fonds afin de lutter contre le blanchiment de capitaux.
Toutes ces conditions sont encore insuffisantes car il y a encore des conditions relatives aux
personnes physiques.
Soit on octroie l’agrément, soit on le refuse, soit il y a une modification dessus (mais en
général, cela arrive lorsqu’on l’a déjà obtenu).
L’agrément n’est pas octroyé facilement. Une fois obtenu, l’autorité de contrôle doit
obligatoirement indiquer la catégorie dans laquelle est classée l’établissement agréé. Les
autorités de contrôle bénéficient d’un large pouvoir d’appréciation et cette autorité de
contrôle va parfois prendre en compte la spécificité de certains établissements de crédit.
Souvent, l’autorité de contrôle va refuser l’agrément pour 2 causes principales :
- quand les dirigeants de la société ne remplissent par le critère d’honorabilité ou
d’expérience
- quand les dispositions proposées par la société ne sont pas conformes aux dispositions
européennes. Dans ce cas, l’autorité de contrôle peut donner un délai à la société pour se
conformer aux exigences européennes. On va lui faire une injonction pour que l’entreprise
ait le temps de présenter un organisme qui se plie aux conditions.
Si on refuse l’agrément à l’entreprise, ce refus peut faire l’objet d’un recours.
Les établissements de crédit et cet agrément ne sont pas figés dans le temps. L’autorité de
contrôle intervient pour certains changements de la société concernant la dénomination, le
programme d’activités...
b) Les recours
Synthèse :
L’analyse des EC permet de comprendre les reformes qui ont pour objectif principal la
stabilité financière.
Ces changements (au niveau législatif) ne sont pas sans conséquence sur les procédures à
suivre avec un coût défavorable au financement.
Art 322-1 : FGDR (= fonds de garantie des dépôts et de résolution), utile pour limiter le
risque d’une difficulté financière et d’un défaut de paiement on garantit/indemnise les
investisseurs contre les risques financiers, notamment vis-à-vis des instruments
financiers. Ce plafond est limité (pour les instruments financiers), et est fixé à 70 000€
pour les portefeuilles proposés. Le FGDR intervient uniquement en cas de défaillance
d’ordre financier au niveau global du système financier, et non d’une mésentente entre
un particulier et un investisseur
Ces monopoles engendrent des obligations. Ces obligations sont très différentes les unes
des autres. Il peut s’agir d’obligations prudentielles et comptables, ou d’obligations de
conformité, de garantie des titres, et/ou d’obligations relatives à la lutte contre le
blanchiment
- Normes comptables : elles réunissent tous les documents qui présentent la situation
financière des établissements de crédit. Les PSI doivent établir les comptes annuels, tous les
rapports de gestion et les courbes consolidées le cas échéant. Ces obligations sont de plus en
plus importantes et contraignantes pour les PSI.
- Il existe des organisations internationales qui sont intervenues, telles que le Comité de Bâle
et la réforme Bâle III (instaurée juste après la crise financière de 2008). Bale III a apporté des
changements pour les PSI, a sollicité et renforcé le niveau des fonds propres. Elle a
également créé des ratios de liquidité, et a renforcé toutes les normes prudentielles.
Les obligations de conformité sont des règles de bonne conduite pour garantir la régularité
des opérations effectuées + investisseurs.
Toutes ces règles sont établies par l’AMF. Ne pas les respecter entraine des sanctions.
25 juin 2013 : UBS France a été condamnée à une amende pécuniaire de 10M€ car elle
n’avait pas respecté les obligations de conformité.
- Loyauté : il faut qu’ils agissent avec équité, au mieux des intérêts de leurs clients et de
l’intégrité du marché. Le financier doit aujourd’hui trouver les solutions les plus adaptées
aux besoins du client, c’est maintenant une obligation de s’intéresser à l’environnement
financier du client. L’enjeu de cette connaissance est de savoir si on va appliquer de manière
plus ou moins renforcée cette obligation de loyauté. Si le client connaît bien le milieu
financier, c’est un client averti, la responsabilité du financier est moindre (ex du
questionnaire MIF : sert à définir le profil d’investisseur du client, et de cibler sa
connaissance du risque, ainsi que l’aptitude du client à réaliser des opérations financières
engagement de la responsabilité)
- Conflit d’intérêts : les PSI doivent s’efforcer de les éviter, et doivent surtout vérifier que
leurs clients soient traités de manière équitable. Ces conflits interviennent principalement
entre le prestataire et ses clients, mais sont aussi susceptibles d’intervenir entre deux
clients. Quand cela se produit, le prestataire doit être débarqué du dossier (on le lui enlève)
- Secret des affaires : les PSI sont souvent présentés devant des informations confidentielles
et l’AMF est intervenue pour imposer aux professionnels d’avoir des procédures qui
évitent/empêchent la circulation des infos confidentielles : ce sont des barrières
d’informations, qui doivent être mises en place par les financiers, afin de ne pas divulguer les
infos confidentielles et les éventuels soupçons.
Les PSI ont l’obligation d’adhérer à un fonds de garantie dont le rôle est de garantir les
investisseurs contre les risques
Il peut intervenir :
- de manière préventive avant
- dans une perspective curative la défaillance est imminente donc le fonds de garantie
intervient pour éviter toute forme de faillite et que l’activité financière ne cesse pas et ne
mette pas à mal l’équilibre du système financier
Blanchiment : Le système financier est utilisé pour laver de l’argent de provenance douteuse,
et l’utiliser pour acheter des produits financiers. On réintègre ces sommes déposées dans
des circuits différents, conférant aux fonds une apparence de légalité
Cette lutte contre le blanchiment est légiférée dans le CMF art. 561-1 à 564-3 : l’organisme
en France qui lutte contre cela = TRACFIN.
L’ordonnance 2009-104 vient transposer la directive européenne en la matière et qui va
renforcer toutes les obligations des financiers. Ces obligations concernent notamment
l’obligation de déclaration de soupçons aux opérations douteuses, et de vigilance du
banquier. Le droit va placer l’obligation de vigilance vis-à-vis du client (=il faut connaître son
client avant même l’entrée en relation, connaître son activité, la provenance de ses fonds,
etc.) avant même l’obligation de déclaration.
La déclaration de soupçon est très réglementée : art. 561-15 du CMF. C’est une déclaration
confidentielle : en aucun cas le client doit être mis au courant de cette déclaration de
soupçon effectuée par le financier à TRACFIN.
Le PSI est lié à son client par un contrat. Ce contrat doit répondre à des règles définies par le
droit financier et par les dispositions classiques du droit commun. Mais le contrat doit avoir
des spécificités déontologiques en matière financière. Ces contrats doivent répondre à des
principes déontologiques. La jurisprudence et la doctrine mettent à la charge du PSI
plusieurs obligations, notamment des obligations de transparence et de loyauté. L’article
533-4 du CMF est explicite : il y est indiqué que les PSI doivent respecter des règles de bonne
conduite pour garantir la protection des investisseurs et la régularité des opérations. Le
débat de la responsabilité se concentre sur l’entrée en relation contractuelle et surtout sur
le comportement du financier vis-à-vis de son client pour que ce dernier ait un
consentement éclairé. Si le financier manque de transparence et tait les éléments à risques,
le financier engage sa responsabilité car le client n’aura pas eu un consentement éclairé :
cette notion de consentement éclairé du client est donc primordiale.
Position de la jurisprudence :
- Arrêt BENEFIC
- Arrêt Caisse d’Épargne
Jurisprudence « Bénéfic » / 19 septembre 2006 :
La Cour de Cassation par 5 arrêts s’est prononcée sur les obligations de conseil et
d’information du banquier vis à vis de son client en matière d’opération boursière.
Dans les cinq espèces, des particuliers avaient souscrit des parts d’un fonds commun de
placement (FCP) dénommé Bénéfic auprès de la Banque Postale.
Le document publicitaire de ce fonds a été remis aux clients sans fausse publicité avec
notamment les risques encourus (la Banque Postale n’avait pas pour intention de tromper
les clients)
Les 5 générations de Bénéfic ont toutes affiché des performances négatives de -12 à -35%.
Texte actuel :
L’ordonnance du 30 janvier 2009 consacre le principe du :
• Caractère exact, clair et non trompeur des informations communiquées, notamment pour
les informations à caractère publicitaire.
• Le financier doit avoir une bonne connaissance de son client connue sous le nom de «
profilage » du client.
• Instauration de ce devoir consacré par les articles 533-11 et 533-12 du CMF pour faire
preuve d’intégrité au maximum vis-à-vis des clients. D’une carence pratique, il naît une
disposition législative
- Activité : les analystes vont procéder à l’analyse des données comptables et financières des
entreprises. Ces analyses sont attendues dans le monde financier car elles permettent
d’anticiper les évolutions du marché.
- Effets : elles déstabilisent ou favorisent tout émetteur ou investisseur car ces analyses sont
très fines, spécialisées dans le marché sur des entités qui sont cotées en bourse.
Ces agences de notation donnent des notes, elles se reposent sur celles-ci et sont connues
internationalement. Les investisseurs peuvent proposer d’investir dans certains produits en
fonction de ces notes grâce à l’évaluation de ces sociétés cotées. Elles donnent à
l’investisseur une opinion capitale dans le choix des investissements à faire.
- Responsabilité ? Elle peut être engagée si par exemple les informations données ont été
erronées. Cela dénigre la société (cas de LVMH c/ Morgan STANLEY), où LVMH a assigné
Morgan STANLEY car elle estime que les analyses qui ont été faites ont porté préjudice à
l’entreprise. Les juges ont donné raison à LVMH car le cours de LVMH a baissé lorsque ces
informations sont apparues.
Le rôle des agences de notation est extrêmement important, voire dangereux : pour cela,
leur responsabilité peut être engagée.
- Liberté de la presse : très important car il faut prouver qu’il y a eu une volonté malveillante
de nuire, d’être de mauvaise foi très difficile à caractériser car l’info doit être libre, liberté
de la presse constitutionnelle donc difficile d’amener la presse devant la justice (hors cas
violation de la vie privée)
- Droit à l’information et délits boursiers : les journalistes diffusent l’information à grande
échelle, et ont donc une influence sur le monde financier puisque tout le monde peut y avoir
accès.
Les journalistes interviennent beaucoup sur les délits boursiers et sur les conflits
Exemple de la communication financière de Apple avec le retrait de Steve JOBS à cause de sa
maladie nouvelle capitale, et JOBS a décidé d’utiliser les médias pour contrôler cette
nouvelle, mais l’action Apple a quand même perdu 7%. Cela dit, JOBS a essayé de limiter au
max les pertes d’Apple par les médias en anticipant cette info pour en maîtriser les
conséquences en donnant des infos de manière progressive (d’abord info sur sa maladie,
annonce de son retrait, projets futurs de la société pour rassurer les investisseurs/le monde
financier). JOBS a donc permis à Apple d’anticiper son retrait et de mettre en avant la
transmission de la gérance de la société et d’être transparent sur le fait qu’il y a une certaine
pérennité, et que l’entreprise n’allait pas s’effondrer après son départ.
Schema du SESF
Definition du SESF
Article 114 et 127 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (traité FUE).
Réseau de plusieurs autorités micro prudentielles et macro prudentielles qui comprennent :
- Le Comité européen du risque systémique (CERS),
- Autorités européennes de surveillance (AES)
- Autorités nationales de surveillance (ACPR/AMF)
But : garantir une surveillance financière homogène et cohérente dans l’Union européenne.
Le SESF : système de surveillance micro prudentielle et macro prudentielle
Objectif de la surveillance micro prudentielle : superviser les différents établissements
financiers en limitant leurs éventuelles difficultés (protection des consommateurs)
Mission réservée à l’ABE/ AEMF
Objectif de la surveillance macro prudentielle : limiter les difficultés du système financier
dans son ensemble afin de protéger l’économie générale.
Mission du CERS
Rôle de l’autorité européenne des marchés financiers sur les agences de notation
Etablit la liste des agences de notation qui ont le droit d'attribuer des notes sur le territoire
de l'Union Européenne.
Investi d’un pouvoir d’enquête, de contrôle sur place et de sanctions à l’égard des agences
de notation.
Peut prononcer une peine pécuniaire selon le degré de l’infraction.
L. 612-1 du CMF
L’ACPR distribue l’agrément des établissements du secteur financier (soumis à la BCE) et
surveille tous les établissements.
Après la crise financière qui a montré une surveillance défaillante, une nouvelle régulation
s’imposait pour surveiller les EC et EI.
L’ACPR a été créée en mars 2010, c’est une institution récente. Elle vient en réponse aux
problèmes qui ont été constatés lors de la crise financière de 2008. Elle est issue d’une
fusion d’autorités de contrôles qui existaient auparavant. Elle a pour rôle de préserver la
stabilité financière et de protéger la clientèle. Son but est de prévenir les nouvelles crises
financières susceptibles d’intervenir.
- POUVOIR REGLEMENTAIRE : pouvoir de faire la loi, pouvoir normatif = elle peut faire son
propre règlement général, qui va être validé par le ministre de l’économie. Ce règlement va
détailler tous les droits des acteurs financiers. L’AMF va surveiller les infos diffusées par les
sociétés = vérifie que l’information soit précise, véritable, exacte et diffusée de manière
homogène à toute la communauté financière.
- Pouvoir décisionnel : pouvoir prendre des décisions en matière financière = sanctionner les
sociétés qui sont mises à sa charge. C’est un pouvoir de répression à l’encontre des
entreprises qui seraient défaillantes. Il permet de se différencier par l’indépendance de
l’autorité, qui a le pouvoir de prononcer des sanctions lorsque des pratiques vont à
l’encontre de son règlement général (ex : réalisation d’un délit d’initié)
- Pouvoirs de surveillance : pouvoir contrôler les dispositions légales (et que le pouvoir
règlementaire s’applique bien aux sociétés)
- Pouvoir d’ester en justice : elle peut porter des affaires en justice par le biais de sa
commission des sanctions (qui comprend 12 membres, et qui est totalement indépendante,
ses membres ne peuvent pas avoir d’autres fonctions)
2. La commission de sanctions
I. La gestion du risque
Pb pour le juriste car il est très difficile de gérer/limiter un risque, à moins de l’anticiper en
amont.
Pour pallier la défaillance d’un établissement et que cela n’impacte pas les autres
établissements, le législateur a prévu le FGDR.
A la fin de l’année 2019, il y avait plus de 450 établissements qui adhéraient au FGDR et qui
cotisaient pour obtenir cette assurance/garantie. Le FGDR travaille également avec ses
homologues européens : dans chaque état membre, il y a un FGDR pour couvrir les clients
des filiales françaises des établissements qui auraient leur siège dans un pays membre de
l’UE. Il y a une véritable coopération européenne entre les différents FGDR.
1. Les textes
La France et l’Union européenne se sont ainsi dotées d’une législation pour lutter contre
l’utilisation des réseaux bancaires et financiers à des fins de blanchiment.
Mouvement législatif constant qui conduit à une extension du domaine des opérations et
des personnes concernées par cette lutte contre le blanchiment.
Conséquences : La contribution des EC et des EI conduit les financiers, pour des raisons
d’intérêt général, à s’introduire dans les affaires de leur client au détriment du principe de
non-ingérence et du secret des affaires.
Les établissements doivent adapter leur vigilance en fonction du profil de risque des clients
et des opérations.
L’ordonnance du 30 Janvier 2009 définit les obligations de vigilance à la charge des
établissements financiers durant toute la relation d’affaire.
Pratique du KYC (know your customer) : L’EC ou l’EI doit identifier le client et, s’il y a lieu, le
bénéficiaire effectif, avant l’entrée en relation d’affaires les éléments primaires doivent
être vérifiés avant de commencer des opérations financières avec le prospect
Notion de bénéficiaire effectif (= tierce personne qui va bénéficier de l’opération fi) :
Les établissements financiers ont l’obligation de se renseigner sur l’identité véritable des
personnes avec lesquelles ils nouent une relation d’affaire dès lors qu’il apparaît que ces
personnes pourraient ne pas agir pour leur propre compte.
Si cela concerne les personnes morales :
- Impératif d’appréhender la structure de la société
- Déterminer la provenance des fonds et ceux qui disposent des fonds.
Impératif de s’assurer de la COHERENCE entre l’objet social et l’activité réelle
Attention : les contrôles ne s’effectuent pas forcément sur des montants exorbitants, il n’y a
pas de montant minimum imposé par la loi, il faut être vigilant sur toutes les opérations.
Pratique de la surveillance du client :
- Obligation de vigilance constante
- Examen attentif des opérations effectuées par le client.
CMF : Toutes les sommes inscrites dans les livres de l’établissement ou toutes les opérations
qui portent sur des sommes dont les établissements savent ou soupçonnent qu’elles
proviennent d’une infraction ou participent au financement d’une activité illégale.
En France, outre ces opérations, les cas de fraude fiscale ou de soupçons de fraude fiscale
doivent être également déclarées à TRACFIN.
3. Sanctions
Récapitulatif :
1- Obligation de vigilance
L’obligation de vigilance est définie par l’article L 565-5 CMF : « Avant d'entrer en relation
d'affaires avec leur client ou de l'assister dans la préparation ou la réalisation d'une
transaction, les personnes (financiers) :
- Identifient leur client et, le cas échéant, le bénéficiaire effectif au sens de l'article L. 561-2-2
- Vérifient ces éléments d'identification sur présentation de tout document écrit à caractère
probant ( les financiers ne doivent pas se contenter d’éléments déclaratifs mais doivent
avoir des docs écrits qui vont justifier les dires des clients). »
Concrètement, il s’agit des obligations relatives à la connaissance du client et à la
surveillance des opérations de ces derniers.
Connaissance client : « Clé de voûte » indispensable pour apprécier si les transactions sont
cohérentes avec l’activité et les avoirs du client.
Permet ainsi de détecter si les opérations n’étaient justement pas cohérentes, justifiant des
soupçons et donc des déclarations de soupçons si ces doutes ne seraient pas levés à la suite
d’échanges avec le client concerné.
2- Déclaration de soupçon
I. Le délit d’initié
Section 1 : Définition
Toute personne qui dispose d’informations privilégiées à titre professionnel, les utilise de
manière illicite en réalisant ou permettant sciemment de réaliser sur le marché, directement
ou par personne interposée, une ou plusieurs opérations avant que le public n’ait
connaissance de ces informations.
Le détenteur de cette information a donc une obligation de confidentialité jusqu'à ce que
l'information soit connue de tous.
2. L’élément matériel
Pour qu’il y ait infraction, il faut qu’il y ait un élément matériel et un élément moral. S’il en
manque un, l’infraction n’est pas reconnue.
Section 3 : La répression
La loi énumère expressément les personnes qui peuvent être poursuivies pour délit d’initié.
Trois cercles sont ainsi définis :
IMPORTANT :
Aujourd’hui, Le procureur de la République financière ne peut mettre en mouvement
l’action publique pour ces faits sans en informer l’Autorité des marchés financiers (AMF)
Inversement, l’AMF ne peut procéder à la notification des griefs (=reproches que l’on fait à
une personne) à une personne à l’encontre de laquelle sans en informer le procureur de la
République financier. Il faut que ces deux institutions d’informent et se tiennent au courant
de l’avancée des dossiers. Pour cela, un aiguillage est fait : l’AMF prend le dossier et
communique avec le Parquet. Un représentant de chaque institution va se concerter avec
l’autre pour décider qui prend en charge ce dossier. En cas de désaccord, c’est le premier
président de la cour d’appel de Paris tranchera (mais c’est rare). L’AMF et le Parquet
avancent et travaillent ensemble, ce ne sont pas du tout 2 organismes en concurrence.
Seulement, ils ne travaillent plus en même temps sur le même dossier, il y a répartition de
ces dossiers.
Il existe donc deux types de sanctions pour remettre en cause des pratiques d’initiés :
• Un texte d’origine administrative, le RGAMF : c’est dans ce cas un manquement d’initié
• Un texte pénal du CMF : c’est dans ce cas le délit d’initié.
En 1810, avec l’apparition du Code Pénal, cette « spéculation de mauvais aloi » était
considérée comme un délit d’altération sur les prix sur le Marché.
Aujourd’hui, cette infraction est connue sous le nom de manipulation de cours = le fait
d’effectuer sciemment des opérations ou d’émettre des ordres qui donnent ou sont
susceptibles de donner des indications fausses ou trompeuses sur l’offre, la demande d’un
titre. C’est donc la propagation active d'informations fausses ou trompeuses.
Délit puni par les mêmes sanctions qu’un délit d’initié.
Il faut une volonté de nuire au marché. L’infraction nécessite donc un dol : manœuvre
frauduleuse. Ici, il s’agit d’un dol spécial au regard de l’objet des manœuvres (fausser le jeu
normal du Marché).
Section 3 : Répression
Article 465-2 CMF : « Est puni des peines prévues au premier alinéa article L. 465-1 le fait,
pour toute personne, d'exercer ou de tenter d'exercer, directement ou par personne
interposée, une manœuvre ayant pour objet d'entraver le fonctionnement régulier d'un
marché en induisant autrui en erreur. »
1. Le principe
Les personnes soumises au secret des affaires (ex : financiers, médecins, avocats, notaires...)
La loi du 24 janvier 1984 impose le principe du secret bancaire aux établissements, aux
financiers et prévoit une répression pénale. Avant cette loi, il y avait simplement un devoir
de discrétion et pouvait être porté en justice mais d’un pdv civil (dommages et intérêts à la
limite)
L’art. 571-4 du CMF précise que le fait de méconnaître le secret professionnel est sanctionné
par les peines prévues à l’art. 226-13 du Code Pénal, qui prévoit un emprisonnement d’une
année.
On a souhaité protéger le secret des affaires avec la clientèle dans un but de protection, de
confiance de la relation que le client noue avec le financier.
Personnes soumises au secret des affaires : Il s’agit donc de tous les dirigeants et les
employés d’un établissement financier, et à titre plus large, toutes les personnes qui
participent à la gestion et à la direction d’un établissement financier, et qui sont employés
par cet établissement, sont astreintes à ce secret professionnel. Dans un 2 nd temps, toutes
les personnes et intervenants qui participent de près ou de loin à l’activité des
établissements financiers et qui peuvent recueillir des infos confidentielles dans l’exercice de
leur fonction (ex : personnel de l’AMF/ACPR) sont aussi soumises au secret des affaires
Le financier ne peut pas communiquer des infos détaillées sur la situation financière d’un
client. Il peut par exemple indiquer la situation d’une société (si sa santé financière est plutôt
solide ou fragile), renseigner des infos sur un particulier pour savoir s’il va s’acquitter
régulièrement de ses crédits mais ne peut communiquer les chiffres d’une société par ex.
Il existe bien entendu des exceptions sur le secret des affaires.
-Banque de France
Administration fiscale Vérifications opérées par les Operations enregistrées sur
agents du fisc sur la situation le compte de l’intéressé.
des contribuables. Position des comptes
Recouvrement des impôts monétaires de l’intéressé.
Uniquement la position des
comptes
AMF Investigations dans le cadre Tous les renseignements
des manquements à la demandés
déontologie des marchés
financiers et contrôle
TRACFIN Déclarations dans le cadre de Sommes ou opérations
la lutte contre le blanchiment soumises à obligation de
de capitaux et de déclaration de soupçon.
financement du terrorisme.
Conclusion/Réflexion
Dépositaires des fonds du public, les établissements financiers sont nécessairement soumis à
des obligations légales exigeantes en matière de fonds propres, de solvabilité, et de contrôle
des opérations.
En pratique, c’est au service Conformité que revient la mission de disposer des outils et
moyens de contrôle nécessaires à l’application des règles prudentielles.
Au lendemain de la crise financière de 2008, le droit financier a été restructuré aussi bien à
l’échelle nationale (renforcement des sanctions de l’ACPR et AMF) qu’au niveau européen
(MIFID 2, PRIIPS, SESF...)
Pour rétablir la confiance, il s’agit en réalité pour le législateur de rendre les marchés
financiers plus efficaces, plus transparents et de renforcer la protection de investisseurs.
Le renforcement des pouvoirs des régulateurs a pour but de détecter des crises futures et
d’y faire face rapidement.
Poursuite absolue de la transparence ? A quel prix ?
Aujourd’hui, le droit financier contemporain est profondément lié (si ce n’est soumis) au
droit européen dans la mesure où il est principalement issu de la transposition des directives
européennes permettant ainsi une coordination intracommunautaire efficiente et, dit-on, un
traitement global et efficace des crises... sans surprises ?