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Fascicule L Environnement R+â®glementaire
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L'environnement réglementaire
de la banque
Fascicule
V17
INT-01-03-01XX
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Dernière mise à jour effectuée en juin 2017
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L. 335-2 et suivants du Code de la propriété intellectuelle.
Depuis la crise de 2008, les réformes bancaires et financières se sont succédées à un rythme soutenu tant
en Europe qu’aux États-Unis.
En 2009 est entrée en application la troisième directive européenne sur la lutte contre le blanchiment de
capitaux et le financement du terrorisme ; le G20 de Londres a lancé une nouvelle régulation financière et
comptable ; le G20 de Pittsburg s’est accordé sur des recommandations pour mieux réguler le secteur
financier.
En 2010, la France a vu la création de l’Autorité de contrôle prudentiel ; le Sénat américain a voté la loi
DODD-FRANCK ; le Comité de Bâle a publié le nouveau ratio européen de solvabilité et défini des ratios de
liquidité et un ratio de levier ; l’Union européenne a créé un fonds de stabilisation financière de 750 milliards
d’euros.
L’année 2011 a vu la création de l’Autorité bancaire européenne ou EBA ; le FSF a posé les bases de la
régulation du shadow banking ; au Royaume-Uni a été présenté le rapport VICKERS sur la séparation des
activités bancaires ; le parlement suisse a voté la loi sur les banques dites too big to fail.
L’année 2012 n’a pas été en reste : présentation du rapport LIIKANEN sur la séparation des activités des
banques européennes ; entrée en application en France de la taxe sur les transactions financières ;
naissance du projet de mise en place de l’Union bancaire européenne à travers une supervision unique de
banques de la zone euro sous tutelle de la BCE ; en France, projet de loi de séparation et de régulation
bancaire.
En 2013, le Comité de Bâle a assoupli les règles de liquidité conçues en 2010 ; le parlement européen et le
Conseil ont limité les bonus des banquiers ; poursuite des travaux engagés sur l’Union bancaire
européenne ; en France, le paysage des établissements de crédit et des sociétés de financement a été
modifié par ordonnance ; la loi de séparation et de régulation des activités bancaire a été promulguée (l’ACP
est devenue l’ACPR et ses missions ont été étendues à la prévention et à la résolution des crises
bancaires) ; aux États-Unis la Réserve fédérale a approuvé les règles destinées à mettre en œuvre les
règles prudentielles de Bâle III.
L’année 2014 a vu la mise en place du premier pilier de l’Union bancaire avec le Mécanisme de supervision
unique. Les autres piliers de l’Union bancaire ont été esquissés : mécanisme commun de gestion et de
er
résolution des crises bancaires (MRU), finalisé en 2015 et entré en vigueur le 1 janvier 2016 ; début des
négociations sur un système unifié de protection des dépôts.
En 2015 et 2016 : le Comité de Bâle a poursuivi ses travaux pour achever la réforme Bâle III, notamment la
revue des méthodes standard d’évaluation des risques et des modèles internes ainsi que la revue du risque
de taux d’intérêt global. D’importantes directives européennes ont été publiées, modifiant en profondeur
l’activité bancaire : MIF2, 4e directive sur la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du
terrorisme, DSP2 (directive sur les services de paiement).
L’année 2016 a été marquée par la mise en application de la directive sur le crédit immobilier et la loi sur la
transparence, la lutte contre la corruption et la modernisation de l’économie (dite loi Sapin 2).
La protection du consommateur est de plus en plus renforcée et 10 ans après le début de la crise les
banques ont doublé leurs fonds propres.
Le traité de Lisbonne a substitué l’UE à la Communauté européenne, avec deux innovations institutionnelles
majeures :
• la création du poste de haut représentant de l’Union pour les affaires étrangères et la politique
de sécurité. Sa mission est double : représenter le Conseil pour les questions de politique
étrangère et de sécurité, assumer le rôle de commissaire chargé des relations extérieures. Le
haut représentant préside les réunions organisées régulièrement entre les ministres des
Affaires étrangères des pays membres et représente l’Union sur la scène internationale pour la
Politique étrangère et de sécurité commune (PESC) ;
• la création d’un poste de président « permanent » de l’Union. Le but est de rendre le processus
décisionnel plus efficace au sein des institutions européennes et de renforcer le rôle de l’UE sur
la scène internationale, au-delà de la traditionnelle présidence « tournante », changeant tous
les six mois, du Conseil de l’Union européenne.
■ Lire
Sur les pratiques des professionnels de la banque et de la finance suite à la crise de 2008
Le dossier ÉCLAIRAGES « Les autorités financières durcissent le ton » de L’AGEFI regroupant
l’ensemble des articles parus sur la question sur leur site (certains articles sont susceptibles d’être
payants ou consultables en tant qu’abonné).
Consultable via le lien http://www.agefi.fr/fiche-actualite-eclairages/les-autorites-financieres-durcissent-le-
ton-195.html
Du fait de l’importance économique qu’il revêt, aucun système bancaire et financier ne saurait rester
inorganisé. La France n’a pas échappé à cette règle. Ainsi la loi bancaire de 1984 a-t-elle rassemblé
l’ensemble des établissements de crédit sous un même texte, précisant notamment la typologie de ces
établissements et leurs organes de contrôle.
Aujourd’hui, même s’il existe encore des divergences marquées, des phénomènes de fond – mondialisation
de l’économie financière et réglementation – favorisent l’apparition d’une nécessaire convergence. Compte
tenu de la multiplicité des relations financières liant entre elles les banques, la sécurité du système dans son
ensemble passe obligatoirement par celle de chaque établissement pris indépendamment (risque
systémique).
Dans ce cadre planétaire, la spécificité européenne consiste à mettre en place un espace bancaire
concurrentiel et réglementé.
1. LE FONCTIONNEMENT DE L’EUROPE
Dans l’organisation institutionnelle de l’Union européenne (UE) :
• les grandes priorités sont fixées par le Conseil européen, qui réunit dirigeants nationaux et
européens ;
• les citoyens sont représentés par les députés, élus au suffrage universel direct au Parlement
européen ;
• les intérêts de l’UE dans son ensemble sont défendus par la Commission européenne, dont les
membres sont désignés par les gouvernements nationaux ;
• les intérêts des États membres sont défendus par les gouvernements nationaux au sein du
Conseil de l’Union européenne.
2. LA ZONE EURO
Elle regroupe les pays de l’UE ayant adopté l’euro.
5. LA COMMISSION EUROPÉENNE
La Commission européenne est l’organe exécutif de l’Union européenne. Elle est composée d’un président,
7 vice-présidents et 20 commissaires issus des États membres. Dans le cadre des grandes orientations
fixées par le Conseil européen, elle prépare et met en œuvre les décisions du Conseil de l’Union
européenne et du Parlement européen.
La Commission européenne assume quatre fonctions principales :
■ Missions
• Fonction législative
Investie d’un droit d’initiative, la Commission joue un rôle central dans le processus législatif
communautaire.
Ce droit lui permet de soumettre ses propositions de loi au Conseil de l’Union et au Parlement
européen, et ainsi de décider des sujets qui doivent être traités par les États membres et le Parlement
européen. Un acte législatif de l’Union ne peut, sauf exception prévue par le traité, être adopté que sur
proposition de la Commission. Dans les faits, la Commission suit les orientations fixées par le Conseil
européen.
Dans le cadre des politiques communes, le droit d’initiative de la Commission est exclusif : elle
élabore les textes législatifs (directive et règlement) et les soumet à la délibération du Parlement
européen et du Conseil en fonction des matières concernées.
Les propositions de la Commission doivent être élaborées dans le respect des principes de
subsidiarité et de proportionnalité.
• Fonction exécutive
La Commission est l’organe exécutif de l’Union européenne. Elle met en œuvre les actes législatifs
adoptés par le Parlement européen et le Conseil. Elle est également chargée de l’exécution du
budget et de la gestion de certains programmes communautaires, tel le Fonds social européen (FSE).
• Contrôle de l’application du droit communautaire
La Commission veille, sous le contrôle de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), à
l’application correcte des traités et des décisions prises pour les mettre en œuvre. En cas
d’inapplication ou de mauvaise application du droit communautaire par un État membre, la
Commission peut saisir la CJUE afin que celle-ci prononce des sanctions à son encontre.
La Commission veille en particulier à l’application des règles de concurrence. Elle contrôle
l’attribution des aides d’État (subventions publiques). Elle peut également prendre des décisions
infligeant des amendes aux entreprises en infraction aux règles de concurrence. Celles-ci peuvent
faire l’objet d’un recours devant le Tribunal de première instance (TPI).
• Fonction de représentation
La Commission représente l’Union européenne à l’extérieur et dans l’ordre interne, à l’exception de la
politique étrangère et de sécurité commune (car ils relèvent du haut représentant de l’Union).
6. LE CONSEIL EUROPÉEN
C’est le conseil des chefs d’État et de gouvernement. Il fixe les grandes orientations.
Depuis l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne, le Conseil européen est devenu une institution de l’Union
européenne dotée d’une présidence stable pour deux ans et demi.
■ Composition
Le Conseil européen est composé des chefs d’État ou de gouvernement des États membres et du président
de la Commission. Depuis l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne, le président du Conseil européen ainsi
que le Haut représentant de l’Union pour les Affaires étrangères et la politique de sécurité participent
également à ses travaux.
7. LE PARLEMENT EUROPÉEN
Il est composé d’élus au suffrage universel. Son pouvoir législatif, au début uniquement consultatif, s’est
progressivement renforcé au fil des traités. Le traité de Maastricht a doté le Parlement du pouvoir de
« codécision » qui va au-delà de la coopération (le Conseil ne peut passer outre) ; c’est aujourd’hui la
procédure la plus largement utilisée. Le traité de Lisbonne, a encore étendu les domaines entrant dans le
champ du Parlement.
Seule institution de l’Union européenne élue directement par les citoyens, le Parlement européen (PE) est
composé actuellement de 751 députés répartis entre les 28 états membres.
Suite au référendum en faveur du Brexit (« BRITISH EXIT), le Royaume-Uni a prévu de quitter l’Union
européenne, probablement d’ici 2020. Le 29 mars 2017 le Royaume-Uni a remis à l’Union européenne une
lettre actant le déclenchement de l’article 50 (article qui encadre les conditions de sortie d’un état membre).
En tant qu’institution représentative des citoyens européens, le Parlement constitue l’un des principaux
fondements démocratiques de l’UE.
■ Missions
Le Parlement européen joue trois rôles essentiels :
• il examine et adopte les actes législatifs européens avec le Conseil ;
• il exerce un contrôle sur les activités des autres institutions de l’UE, notamment la Commission,
afin de garantir que celles-ci fonctionnent démocratiquement ;
• il examine et adopte le budget de l’UE avec le Conseil.
Attention
Le Conseil de l’Union européenne (ou « Conseil ») ne doit pas être confondu avec :
• le Conseil européen qui rassemble les chefs d’État et de gouvernement des États membres
de l’Union européenne et le président de la Commission ;
• le Conseil de l’Europe qui est une organisation internationale extérieure à l’Union
européenne. Créé en 1949 et regroupant 46 pays, le Conseil de l’Europe est tourné vers
l’éducation, la culture et surtout la défense des droits de l’Homme. Il lui est rattaché la Cour
européenne des droits de l’homme.
■ Composition
La Cour de justice compte un juge par État membre. Afin d’aider la Cour de justice à traiter le grand nombre
d’affaires qui lui sont soumises, et d’offrir aux citoyens une meilleure protection juridique, un «Tribunal» a été
créé pour rendre des décisions sur les recours introduits par des personnes physiques, des entreprises et
certaines organisations, ainsi que dans les affaires de concurrence.
1
La « Comitologie » peut être définie comme étant le processus d'adoption de mesures d'exécution des actes législatifs,
prévoyant que ces mesures sont adoptées par la Commission assistée par un comité d'experts des États membres.
■ L’organisation
Les organes de décision de la Banque centrale européenne sont le conseil des gouverneurs, le directoire et
le conseil général.
• Le Conseil des gouverneurs
C’est le principal organe de décision de la BCE. Il se compose :
− des six membres du directoire ;
− des gouverneurs des banques centrales nationales (BCN) des pays de la zone euro.
Responsabilités
Le Conseil des gouverneurs arrête les orientations et prend les décisions nécessaires à
l’accomplissement des missions confiées à l’Eurosystème.
Il définit la politique monétaire de la zone euro, notamment avec une réunion toutes les 6 semaines
sur ce sujet. Il prend notamment les décisions relatives aux objectifs monétaires, aux taux d’intérêt
directeurs et à l’approvisionnement en réserves dans l’Eurosystème, et adopte les orientations
nécessaires à la mise en œuvre de ces décisions.
• Le directoire
Il est composé du président et du vice-président de la BCE, ainsi que de quatre autres membres. Les
membres du directoire sont nommés par le Conseil européen.
Le directoire met en œuvre la politique monétaire telle que définie par le Conseil des gouverneurs. À
cette fin, il donne les instructions nécessaires aux banques centrales nationales. Il prépare également
les réunions du Conseil des gouverneurs et s’occupe de la gestion courante de la BCE.
• Le conseil général
Il est composé du président et du vice-président de la BCE ainsi que des gouverneurs des banques
centrales de l’ensemble des États membres de l’Union. Le conseil général rassemble donc les
gouverneurs des banques centrales des États membres qui ont introduit l’euro et de ceux qui ne l’ont
pas encore introduit.
Le conseil général est considéré comme le troisième organe de décision de la BCE même si son
pouvoir décisionnel est moindre. Il a notamment pour mission de contribuer aux fonctions
consultatives de la BCE. Il est aussi chargé de rassembler des informations statistiques, établir des
rapports d’activité, etc. Selon les statuts du SEBC, le Conseil général sera dissous lorsque tous les
États membres de l’UE auront introduit la monnaie unique.
■ Sites internet
Commission européenne : http://ec.europa.eu/index_fr.htm
Parlement européen : http://www.europarl.europa.eu/portal/fr
BCE/ politique monétaire : https://www.ecb.europa.eu/home/html/index.en.html
BCE / MSU : https://www.bankingsupervision.europa.eu/home/html/index.en.html
Animation multimédia sur le processuel décisionnel européen :
http://www.touteleurope.eu/fileadmin/_TLEv3/infographie/processus_decisionnel/chargement.html
Une surveillance financière européenne plus intégrée en place depuis le 1er janvier 2011
Supervision macroprudentielle
Supervision microprudentielle
■ Les missions
Le communiqué du G20 de Londres (avril 2009) a conféré au CSF trois missions principales :
• déterminer les vulnérabilités du système financier mondial et identifier et évaluer les régulations
à mettre en œuvre pour les prévenir ;
• promouvoir la mise en œuvre et s’assurer du respect des standards internationaux en matière
de régulation financière ;
• favoriser la coordination et la cohérence des activités des normalisateurs techniques
internationaux pour éviter les recoupements de compétences et les lacunes dans les domaines
prudentiel, de la régulation des marchés, de la prévention du risque systémique, de la
protection des investisseurs et des consommateurs, du renforcement des infrastructures de
marché, de l’évolution des normes comptables.
2. LE CERS
Le CERS (Comité européen du risque systémique) a été créé par le règlement (UE) no 1092/2010 du
Parlement européen et du conseil du 24 novembre 2010. Il est responsable de la surveillance
macroprudentielle du système financier dans l’Union.
Le but est de contribuer à la prévention ou à l’atténuation des risques systémiques pour la stabilité financière
de l’Union, de façon à éviter des périodes de difficultés financières généralisées.
Il contribue au fonctionnement harmonieux du marché intérieur et assure ainsi une contribution durable du
secteur financier à la croissance économique.
■ Missions
Il est chargé des tâches suivantes :
• définir et/ou rassembler, puis analyser toutes les informations utiles et nécessaires ;
• identifier les risques systémiques et les classer par degré de priorité ;
• émettre des alertes lorsque ces risques systémiques sont jugés importants et, s’il y a lieu,
rendre ces alertes publiques ;
• formuler des recommandations concernant les mesures correctives à prendre pour faire face
aux risques identifiés et, s’il y a lieu, rendre ces recommandations publiques ;
• contrôler le suivi des alertes et des recommandations ;
• coopérer étroitement avec toutes les autres parties au SESF 1 et, s’il y a lieu, fournir aux AES 2
les informations sur les risques systémiques qui sont nécessaires à l’exécution de leurs tâches
et, en particulier, élaborer, en collaboration avec les AES, un ensemble commun d’indicateurs
quantitatifs et qualitatifs (tableau de bord du risque) pour déterminer et mesurer le risque
systémique ;
• assurer, sur les questions liées à la surveillance macroprudentielle, une coordination entre ses
actions et celles des organisations financières internationales, en particulier le Fonds monétaire
international (FMI) et le Conseil de stabilité financière (CSF) ainsi qu’avec les organismes
concernés dans les pays tiers.
1
Système européen de surveillance financière.
2
Autorités européennes de surveillance : EBA, ESMA, EIOPA.
■ Mission
Cette autorité européenne indépendante a pour mission de contribuer à préserver la stabilité du système
financier de l’Union européenne en veillant à l’intégrité, à la transparence, à l’efficacité et au fonctionnement
ordonné des marchés de valeurs mobilières, et en renforçant la protection des investisseurs. L’ESMA
favorise en particulier la convergence du contrôle entre les régulateurs des marchés de valeurs mobilières,
mais aussi au travers des secteurs financiers, en collaborant étroitement avec les autres autorités
européennes de surveillance, compétentes dans le domaine des banques (l’EBA) et dans le domaine des
assurances et des pensions professionnelles (l’EIOPA).
■ Rôle
L’ESMA est une autorité de surveillance opérant au sein du Système européen de surveillance financière.
Son rôle est de contribuer à établir les aspects techniques de la législation européenne en matière de
valeurs mobilières et à assurer une plus grande cohérence dans la mise en œuvre au quotidien de la
législation européenne, ainsi que d’aider les autorités nationales compétentes à collaborer entre elles. Le
rôle de l’ESMA n’est pas de contrôler directement les marchés, sauf dans le cas des agences de notation de
crédit, mais de soutenir le développement d’un cadre garantissant que les investisseurs bénéficient de
protections semblables dans toute l’Europe. Le siège de l’ESMA est situé à Paris.
L’ESMA répond de son action devant la Commission européenne, le Parlement européen et le Conseil
européen (composé des ministres des Finances de chaque État membre).
Le mécanisme de surveillance unique (MSU) est le nouveau système de supervision bancaire européen. Il
est composé de la BCE et des autorités nationales de supervision des pays participants. Ses principaux
objectifs sont :
• assurer la sauvegarde et la solidité du système bancaire européen ;
• renforcer l’intégration et la stabilité financières ;
• garantir la cohérence de la supervision bancaire.
Le MSU concerne tous les établissements bancaires de la zone euro, mais aussi ceux des pays non-euro
qui décident de participer au MSU.
La BCE s’appuie pour la supervision des établissements « importants » sur les compétences des
Autorités nationales compétentes (ANC) – l’ACPR en France – à travers les équipes conjointes de
supervision (Joint supervisory teams) pilotées par la BCE. Une JST spécifique, comprenant des membres
du personnel de la BCE et des autorités nationales de surveillance, est affectée à chaque banque
importante.
La mise en place du mécanisme de surveillance unique (MSU) conduit, pour les établissements
« significatifs » – c’est-à-dire ceux, notamment, dont le total de bilan ou le poids dans le PNB excède les
seuils définis par le règlement européen ou ceux ayant une activité transfrontière significative (en France,
la quasi-totalité des établissements bancaires) – à un transfert de compétence vers l’échelon européen. Ils
sont placés sous la surveillance directe de la Banque centrale européenne (BCE) : agrément, supervision
et sanction.
La BCE contrôle en particulier le respect des dispositions du paquet CRD 4 (ratios de solvabilité,
grands risques, etc.). Elle dispose, outre ses pouvoirs de contrôle sur pièces et sur place, de pouvoirs de
police administrative et de sanction.
Pour exercer ses missions, la BCE a besoin d’un accès aux informations. Un cadre de reporting et de flux
de données (banques/autorités nationales/BCE) est défini ainsi que les modalités d’évaluation des bilans
bancaires.
La BCE fixe des instructions et lignes directrices que doivent appliquer les autorités nationales
compétentes. Elle a notamment publié un manuel de supervision qui détaille le fonctionnement du MSU
ainsi que les orientations à suivre pour la surveillance des établissements.
Les ANC sont représentées au Comité de surveillance (nouvel organe créé), qui formule des propositions
au Conseil des gouverneurs (l’organe décisionnel de la BCE). Si ce dernier ne s’oppose pas à une
proposition dans un délai de 10 jours (48 heures en cas d’urgence), la décision de la BCE est présumée
acquise (procédure de non-objection).
En matière de sanctions, la répartition entre la BCE et les ANC des pouvoirs à l’encontre des
établissements de crédit dépend de la nature de l’infraction présumée, de la personne responsable et de
la mesure qu’il convient d’adopter.
La BCE a compétence pour :
• imposer des sanctions administratives aux établissements importants placés sous sa
surveillance ;
• adopter des mesures d’exécution à leur encontre en cas d’infraction à la législation
directement applicable de l’UE (y compris aux règlements ou décisions de la BCE).
En ce qui concerne les établissements moins importants soumis à la surveillance prudentielle, la BCE a
également compétence pour ce faire lorsqu’il s’agit d’infractions à des règlements ou à des décisions de la
BCE qui imposent à ces établissements des obligations vis-à-vis d’elle. En outre, la BCE peut demander
aux ACN d’engager une procédure visant à s’assurer que des sanctions appropriées soient prononcées
dans les autres cas (sanctions à l’encontre de personnes physiques, sanctions non pécuniaires,
infractions à la législation nationale transposant les directives européennes applicables, notamment) ou
de faire usage des pouvoirs d’exécution qui leur sont conférés par la législation nationale.
Les ACN demeurent pleinement compétentes pour imposer des sanctions et exercer leurs pouvoirs
d’exécution à l’égard des entités moins importantes soumises à la surveillance prudentielle (à l’exception
des infractions aux règlements ou aux décisions de la BCE imposant à ces entités des obligations vis-à-
vis d’elle) et dans les cas d’infractions à la législation nationale ne visant pas à transposer des directives
de l’UE ou transposant des directives de l’UE n’ayant pas trait aux missions de surveillance de la BCE.
■ Sites internet
FSB Financial Stability Board : http://www.fsb.org/
EBA : http://www.eba.europa.eu/
ESMA : https://www.esma.europa.eu/
ESRB (CERS) : http://www.esrb.europa.eu/home/html/index.en.html
L’Union bancaire : http://ec.europa.eu/finance/general-policy/banking-union/index_fr.htm
Source : Actufinance
1.3. Le HSCF
Le Haut Conseil de stabilité financière (HCSF) est l’autorité macroprudentielle française chargée d’« exercer
la surveillance du système financier dans son ensemble, dans le but d’en préserver la stabilité et la capacité
à assurer une contribution soutenable à la croissance économique » (article L.631-2-1 du Code monétaire et
financier).
Le HCSF se réunit au minimum quatre fois par an et établit un rapport annuel remis au Parlement.
Pour remplir son mandat, le HCSF dispose de trois types d’instruments :
• les avis et communications qui permettent de signaler un risque, de coordonner des
comportements, etc. ;
• les recommandations, qui appellent une réponse ou une action formelle de tiers ;
• les instruments contraignants correspondant à la mobilisation de pouvoirs juridiquement
contraignants.
Parmi les dispositions contraignantes, le HSCF peut, sur proposition du gouverneur de la Banque de France :
• imposer la mise en place d’un coussin pour le risque systémique. Celui-ci a pour but
d’augmenter la résilience du système bancaire en cas de crise et ainsi permettre aux
établissements financiers de faire face à leurs engagements ;
• imposer un coussin contra-cyclique. Ce coussin a vocation à minimiser les effets des cycles
financiers. Il varie en fonction de la situation économique : il augmente en période de
croissance et diminue en temps de crise afin de modérer les cycles du crédit ;
• mobiliser les pouvoirs prévus à l’article 458 du règlement (UE) no 575/2013 du Parlement
européen et du Conseil du 26 juin 2013 : en cas d’identification de variations d’intensité du
risque macroprudentiel ou systémique, des mesures nationales plus strictes peuvent être
décidées sur le pilier 1, les grands risques, la publication, le coussin de conservation, la liquidité
et les pouvoirs spécifiques du superviseur en matière de risque immobilier ;
• enfin, le HCSF peut fixer des conditions d’octroi de crédit en vue de prévenir la hausse
excessive du prix des actifs ou l’endettement trop important des agents économiques.
La loi Sapin 2 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie
économique est entrée en vigueur le 11 décembre 2016. Elle vient renforcer les missions du HCSF en
l’autorisant à restreindre les mouvements sur les contrats d’assurance vie en cas de survenance
grave pour la situation financière des organismes d’assurance ou pour la stabilité du système
financier. Le cas concerné peut par exemple être une remontée soudaine des taux sur les marchés
financiers qui conduirait les épargnants à des retraits massifs sur les fonds en euros de leurs contrats
d’assurance vie afin de placer leurs fonds sur des produits mieux rémunérés. Le HCSF peut limiter
temporairement les rachats sur les contrats d’assurance vie ainsi que les arbitrages des fonds en
euros vers les unités de compte. En régulant ainsi les rachats, cela donnerait le temps aux assureurs
Notification /
BCE / MSU avis
HCSF ACPR
■ Protéger la clientèle.
L’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution veille au respect, par les entreprises soumises à son
contrôle, de l’ensemble des règles destinées à assurer la protection de la clientèle : dispositions
législatives et réglementaires, codes de conduite approuvés à la demande d’une association professionnelle
ou bonnes pratiques de la profession, constatées ou résultant des recommandations de l’Autorité.
Elle s’assure également de l’adéquation des procédures et moyens mis en œuvre par les entreprises
contrôlées pour s’y conformer.
Elle peut formuler des recommandations définissant des règles de bonnes pratiques professionnelles en
matière de commercialisation et de protection de la clientèle.
L’ACPR coopère également avec l’Autorité des marchés financiers (AMF), par le biais d’un pôle commun.
L’imbrication entre les produits de banque, d’assurance et d’épargne et le développement d’acteurs à même
de les distribuer rendent nécessaire une coordination étroite entre l’ACPR et l’AMF.
Les sanctions mentionnées aux 3° et 4° ne peuvent, dans leur durée, excéder dix ans.
Établissement
Autres établissements
significatifs
Agrément ACPR / BCE
Contrôle prudentiel (contrôle permanent et
contrôle sur place)
Respect des exigences prudentielles (CRR) –
fonds propres, levier, liquidités, grands
risques… BCE
(mise en œuvre ACPR
Respect des exigences de gouvernance, conjointe avec l’ACPR)
gestion des risques, contrôle interne,
rémunérations, modèles internes (CRD IV)
Surveillance sur base consolidée et
surveillance complémentaire des conglomérats
financiers
Autres contrôles
Assurance
Services d’investissement et de paiement
Sociétés de financement
Loi de séparation des activités de marché et ACPR ACPR
de dépôts
Protection de la clientèle et commercialisation
Lutte contre le blanchiment de capitaux et le
financement du terrorisme (LCB-FT)
Résolution
Source : Les missions nationales et européennes de l’autorité de contrôle et de résolution (juin 2017)
■ Le Collège de résolution
Présidé par le gouverneur de la Banque de France, le Collège de résolution est chargé de veiller à
l’élaboration et à la mise en œuvre des mesures de prévention et de résolution des crises bancaires.
■ Missions
L’Autorité des marchés financiers a pour missions de veiller :
• à la protection de l’épargne investie dans les produits financiers ;
• à l’information des investisseurs ;
• au bon fonctionnement des marchés financiers.
■ Pouvoirs et compétences
Pour remplir ses missions, l’Autorité des marchés financiers :
• édicte des règles ;
• autorise les acteurs, vise les documents d’information sur les opérations financières et agrée
les produits d’épargne collective ;
• surveille les acteurs et les produits d’épargne soumis à son contrôle ;
• mène des enquêtes et des contrôles ;
• dispose d’un pouvoir de sanction ;
• informe les épargnants et propose un dispositif de médiation.
■ Fonctionnement
L’Autorité des marchés financiers comprend un Collège avec, à sa tête, le président de l’AMF, ainsi qu’une
Commission des sanctions habilitée à prononcer des sanctions disciplinaires et pécuniaires. Elle perçoit le
produit des droits et contributions versés par les acteurs soumis à son contrôle, ce qui lui permet de disposer
de l’autonomie financière.
L’AMF agit en coordination avec les autres autorités françaises de régulation, du secteur de la banque et de
l’assurance, notamment, et coopère activement avec ses homologues européens et étrangers. Elle consulte
régulièrement professionnels, épargnants et universitaires afin de faire évoluer la réglementation financière.
2.3. « Assurance banque épargne info service (ABE IS) » : le pôle commun entre
l’ACPR et l’AMF
Un « pôle commun » entre l’Autorité des marchés financiers et l’Autorité de contrôle prudentiel a été mis en
place en 2010. Cette étroite collaboration permet aux deux autorités de renforcer le contrôle de la
commercialisation des produits financiers en France pour mieux protéger les investisseurs.
Ce pôle a, notamment, mis en place un point d’entrée commun pour traiter les demandes du public via un
site internet et une permanence téléphonique.
Le Pôle Commun a également :
• mené des enquêtes mystères auprès d’établissements de crédit, et de compagnies
d’assurance ;
• alerté le public sur certaines pratiques à risques ou acteurs non habilités ;
• établi des positions communes, notamment concernant :
− le recueil des informations relatives à la connaissance du client dans le domaine
de la commercialisation des instruments financiers et des contrats d’assurance
vie. Ces travaux ont conduit à la publication d’une recommandation de l’ACPR applicable
à la commercialisation des contrats d’assurance vie et d’une position de l’AMF applicable
à la commercialisation des instruments financiers. Ces textes sont entrés en vigueur le
1er octobre 2013,
− le placement et la commercialisation d’instruments financiers: position commune,
sous forme de questions-réponses, destinée à clarifier le périmètre des services de
placement au regard des activités de commercialisation d’instruments financiers,
− finance participative ou crowdfunding : clarification des règles applicables.
■ Consulter la note d’information ACPR sur le contrôle des banques et des assurances en France
(novembre 2015) :
https://acpr.banque-france.fr/lacpr/presentation.html
■ Consulter la présentation sur l’ACPR : conférence ACPR 20 février 2016 - Intervention de Frédéric
Visnovsky : L’ACPR c’est qui ? Cela sert à quoi ? Que fait-elle ? - Assemblée générale des
caisses locales de Crédit Agricole centre France
https://acpr.banque-france.fr/actualites
Le secteur bancaire est tenu d’une obligation de sécurité forte et très spécifique. Le maintien d’un niveau de
sécurité suffisant pour les « déposants » est assuré par une tutelle commune du ministère des finances et
de la Banque de France.
1
À quelques exceptions près, dont l’inscription a été jugée indispensable.
La règle de droit trouve ses racines dans la nécessaire organisation de la vie en société. Cette organisation
doit concilier le respect des libertés individuelles avec le maintien de l’ordre public.
Elle émane de la société elle-même. À l’intérieur de chaque pays souverain, la société se dote d’organes
représentatifs pour l’élaboration de la règle de droit lorsqu’elle s’impose de manière générale ; dans les
démocraties, ces organes sont de nature parlementaire et sont composés d’élus. Mais la règle de droit ne
surgit pas de leur seule imagination. Elle se nourrit de ce qui émane des faits : usages, jugements,
expression des opinions.
La règle de droit en matière bancaire et financière, non seulement organise et sécurise une profession
complexe et sensible, mais aussi régit les rapports entre l’établissement et son client.
Cela implique donc la mise en œuvre de règles empruntées aux droits civils, commercial, de la
consommation, pénal, et bien d’autres.
Les notions-clés
■ La loi
La loi, au sens générique du terme, est une source de droit écrite et publiée, la seule qui possède la force
obligatoire ne pouvant être discutée, en ce qu’elle a été élaborée et votée par la représentation du peuple.
Cette définition regroupe : la loi au sens juridique (= parlementaire), le règlement et l’ordonnance.
■ Le règlement
Le règlement, au sens constitutionnel du terme, est une règle de droit émanant du pouvoir exécutif et, sous
condition d’habilitation, d’une autorité administrative. En ce sens, il existe deux sortes de textes
réglementaires : le décret et l’arrêté.
Le décret est signé soit par le président de la République, soit par le Premier ministre. Les décrets se
distinguent soit par leur forme, soit par leur objet.
• la distinction par la forme :
− le « décret simple » est directement signé par le Premier ministre,
− le « décret en Conseil des ministres » est signé par le président de la République,
− le « décret en Conseil d’État » est pris après avis de la section compétente du Conseil
d’État,
• la distinction par l’objet :
− le décret autonome peut être pris directement dans une matière qui ne relève pas du vote
législatif,
− le décret d’application sert à préciser les conditions et les détails de mise en œuvre d’une
loi adoptée, qu’il ne peut contredire.
L’arrêté est le mode d’édiction de la règle de droit à la disposition de certains représentants du pouvoir
exécutif (par exemple un préfet ou un maire dans le cadre de leur pouvoir de police). Il est subordonné au
décret qu’il ne peut pas contredire. Le rang de l’autorité qui prend l’arrêté fait que celui-ci peut être annulé
par l’autorité supérieure.
■ L’ordonnance
Cette catégorie intermédiaire entre la loi et le règlement a été reconfigurée par la Constitution de 1958.
Avant était installée la pratique des « décrets-lois ». Ils correspondaient à des impératifs d’urgence ou de
crise. Actuellement, la légifération par ordonnance obéit à un formalisme constitutionnel qui permet au
gouvernement de prendre des mesures relevant en principe du domaine de la loi, sous le contrôle du
parlement. Les étapes en sont :
Le recours à l’ordonnance s’accentue sur la période récente. Il a permis d’agir, entre autres, dans deux
domaines : la « codification » des textes et la simplification du droit. Dans ces matières peu politiques, il
permet de gagner du temps, par rapport au caractère incompressible de durée de la navette parlementaire.
L’ordonnance est également utilisée pour transposer certaines directives européennes (par exemple,
l’ordonnance du 12 avril 2007 transpose la directive dite « MIF », l’ordonnance du 30 janvier 2009 transpose
la directive « Lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme », l’ordonnance du
15 juillet 2009 transpose la directive services des paiements).
■ La coutume
La coutume a force de règle lorsque deux éléments sont réunis :
• un comportement généralisé, ancien et constant, appelé usage ;
• la perception de cet usage comme une obligation.
Dans un contexte de généralisation de la règle de droit écrite, qui lui est supérieure, la coutume intervient
dorénavant pour :
• inspirer la loi chaque fois qu’il n’y a aucune raison d’aller contre la coutume. Ainsi, l’acte de
notoriété dans les successions, coutumier, est devenu légal par la loi du 3 décembre 2001 ;
• fixer des règles dans le silence de la loi. Ainsi, la présomption de solidarité des codébiteurs
commerçants n’est pas une règle écrite, mais elle est régulièrement appliquée de très longue date.
■ La doctrine
Ce terme désigne l’ensemble des commentaires écrits se rapportant au droit et recouvre aussi bien les manuels
utilisés par les étudiants et les praticiens que les ouvrages d’opinion et, particulièrement, les commentaires
dispensés par les spécialistes sur les nouveaux textes normatifs ou sur les décisions de justice.
La doctrine est, elle aussi, une source d’influence et non une norme en elle-même. Elle pèse plus ou moins
sur l’élaboration des lois et sur leur interprétation par les tribunaux.
De nombreuses dispositions contenues dans la réforme du droit des successions en 2001 ont été
préconisées par des travaux de notaires, que l’on pouvait lire notamment dans le compte-rendu de leur
congrès annuel.
Il arrive que la critique sévère, bien fondée et multipliée d’un arrêt de Cour de cassation, soit suivie quelques
mois ou années plus tard par un « revirement » de sa jurisprudence.
■ La directive européenne
La directive fixe les objectifs à atteindre par les États membres, auxquels elle laisse le choix des moyens.
Elle prévoit une date limite de transposition dans le droit national. La directive est utilisée pour harmoniser
les législations nationales, notamment pour la réalisation du marché unique (par exemple la directive sur la
vente de services financiers à distance).
■ La décision européenne
La décision permet de réglementer les situations particulières. Elle n’oblige que le destinataire qu’elle
désigne expressément : État membre, entreprise ou particulier.
2 ans
d’emprisonnement
1 500 000 €
Opération d’initié par une personne disposant en raison de sa profession
d’amende (montant
d’informations privilégiées.
pouvant être porté
jusqu’au décuple
L 465-1 du profit réalisé)
oui
CMF 1 an
d’emprisonnement
150 000 €
Communication d’une information privilégiée en dehors du cadre de travail. d’amende (montant
pouvant être porté
jusqu’au décuple
du profit réalisé)
Secret professionnel
L 571-4
1 an
CMF Révélation d’une information à caractère secret par une personne
d’emprisonnement oui
226-13 qui en est dépositaire par état ou par profession.
15 000 € d’amende
Code pénal
Traitement de données à caractère personnel
Traitement de données à caractère personnel concernant une personne physique 5 ans
226-18-1
malgré l’opposition de cette personne, lorsque ce traitement répond à des fins de d’emprisonnement oui
Code pénal
prospection, notamment commerciale. 300 000 € d’amende
Blanchiment – financement du terrorisme
L 574-1 Révélation au titulaire d’un compte ou au donneur d’ordre d’une opération qu’une
22 500 € d’amende oui
CMF déclaration de soupçon a été effectuée.
5 ans
L 324-1
Délit général de blanchiment. d’emprisonnement oui
Code pénal
375 000 € d’amende
10 ans
L 222-38
Blanchiment aggravé. d’emprisonnement oui
Code pénal
750 000 € d’amende
Corruption
5 ans
d’emprisonnement et
L 445-1 du 500 000 € d’amende
Corruption et trafic d’influence Oui
code pénal ou le double du
produit issu de
l’infraction
Certains textes plus anciens sont encore en vigueur aujourd’hui et conservent une influence certaine –
quoique déclinante – sur l’activité, comme le décret-loi de 1935 sur le chèque aujourd’hui codifié dans le
Code monétaire et financier.
3.3. Les interférences des autres branches du droit dans l’activité bancaire et
financière
Placée au cœur de l’économie, la banque traite avec tous ses acteurs, du grand groupe international qui
investit, importe et exporte sur tous les points de la planète, jusqu’au jeune ménage dont l’employeur paye
les salaires par virement et qui doit emprunter pour s’équiper et se loger, en passant par la myriade
d’activités professionnelles exercées en petites entreprises aux statuts d’une infinie variété. Le banquier se
met en mesure de connaître son client, dans un double objectif :
• lui rendre le service le mieux adapté à son besoin ;
• tenir compte de ses spécificités juridiques pour contracter avec lui dans les meilleures
conditions de conformité, donc de sécurité, et respecter ainsi les obligations qui lui sont
imposées par les dispositions sur la lutte contre le blanchiment.
Par ailleurs, la banque elle-même est une personne juridique qui doit respecter le droit applicable à son
propre statut.
L’activité bancaire tient donc le plus grand compte des spécificités du droit commercial (Code de commerce)
dans lequel elle puise les règles de fonctionnement des structures commerciales, pour elle-même et pour
ses clients.
La banque connaît aussi, nécessairement, tous les grands principes civils (Code civil) qui organisent la vie
de chacun : état civil, capacité juridique, statut du couple, transmission patrimoniale, etc.
Elle prend en compte les nouvelles manifestations de l’ordre public de protection qui ont émergé au
e
XX siècle : protection du salarié, du consommateur, de la vie privée, de l’environnement, etc.
Ce sont autant de cadres juridiques à maîtriser.
Les notions-clés
1
IAS : International Accounting Standards – IFRS : International Financial Reporting Standard
■ Le ratio de solvabilité
Il établit une proportion entre les fonds propres prudentiels (numérateur) et les risques encourus par les
établissements financiers (dénominateur). Il prend en compte les risques de crédit ou de contrepartie, les
risques de marché et les risques opérationnels (fraude et pannes de système notamment).
À l’origine seul le risque de crédit était pris en compte (ratio Cooke créé en 1988). Sous Bâle II c’est le ratio
McDonough, du nom du président du comité de Bâle au moment de son élaboration.
Le ratio de solvabilité Bâle II doit être en permanence égal ou supérieur à 8 % des risques pondérés :
risques de crédits (85 % des risques pondérés), de marché (5 % des risques pondérés) et opérationnels
(10 % des risques pondérés).
Plus généralement, l’ensemble des normes en place est désigné couramment sous le nom de « Bâle II ».
C’est l’expression (seulement dans ses grands titres) des « trois piliers » de Bâle II qui permet de
comprendre en quoi ce dispositif élargit nettement le champ d’appréciation des risques bancaires et
financiers :
• pilier 1 : l’exigence minimale de fonds propres ;
• pilier 2 : l’amélioration du processus de surveillance prudentielle (cf. ci-après, paragraphe 2.1) ;
• pilier 3 : la discipline de marché – la transparence et l’exhaustivité de l’information
(renforcement des règles déontologiques et réduction des asymétries d’information).
Pour les banques, la grande nouveauté de Bâle II est la méthodologie de calcul du risque de crédit (dans
laquelle il existe plusieurs formules, dont une « standard », pour tenir compte des disparités d’évolution entre
les opérateurs), avec une claire incitation pour parvenir à une formule d’évaluation par notation interne.
Avec la notation interne, le résultat se veut beaucoup plus fin et personnalisé, afin que le niveau des fonds
propres nécessaire ne soit plus nécessairement une référence forfaitaire. Il sera déterminé par le « profil de
risque » dégagé.
■ Autres ratios
Le ratio de répartition (division) des risques (limite haute des risques qui peuvent être pris, sur chaque client
et sur les plus grands risques de groupe).
Le coefficient de liquidité français (rapport entre les éléments liquides et les éléments exigibles à court
terme) : ce ratio a été supprimé en octobre 2015, lors de l’entrée en vigueur du ratio LCR de Bâle III
(cf. ci-dessous).
1
Ces quatre éléments sont généralement désignés par leurs initiales en anglais. Il s’agit de : PD : probabilité de
défaut ; EAD : exposition en cas de défaut ; LGD : perte en cas de défaut ; M : échéance effective.
Capital
CT1 (Commun Equity Tier 1) : noyau dur 3,5 % 4% 4,5 % 4,5 % 4,5 % 4,5 % 4,5 %
Ratio de solvabilité 8% 8% 8% 8% 8% 8% 8% 8% 8%
10,5 %
Coussin contra-cyclique Application entre 0 et 2,5 %
13 %
60 %
Ratio de liquidité - LCR Période d’observation Minimum 70 % 80 % 90 % 100 %
introduit
■ Sites internet
Site du fonds de garantie français : https://www.garantiedesdepots.fr/
Le tableau des produits couverts et non couverts :
https://www.garantiedesdepots.fr/fr/base-documentaire/documentation-fgdr-france
Système européen de garantie des dépôts :
la proposition de la Commission européenne du 24 novembre 2015 :
http://ec.europa.eu/finance/general-policy/banking-union/european-deposit-insurance-
scheme/index_fr.htm
Analyses et synthèses de l’ACPR, no 75 de décembre 2016 sur les stress tests EBA-BCE 2016
3.1. La mise en évidence des failles structurelles dans la régulation des activités
financières
La crise financière qui s’est ouverte à l’été 2007 avec le déclenchement de la crise des subprimes est sans
doute la plus grave que le monde ait connu depuis les années 1930. En France, elle a conduit les autorités
publiques à intervenir massivement afin de limiter son impact sur l’économie réelle. De ce point de vue, les
instruments de gestion de crise employés pour secourir le secteur bancaire, tels que :
• les garanties de dépôts ;
• les prêts en dernier ressort ;
• les prises de participation de l’État
se sont révélés efficaces pour circonscrire le risque systémique.
Pour autant, cette crise a mis en évidence plusieurs failles structurelles dans la régulation des activités
financières :
• d’une part, les autorités nationales en charge de la surveillance n’ont pas été en mesure de
détecter à temps le niveau de risque accumulé, de coordonner leur action en vue d’un échange
transnational d’informations et d’agir ex ante pour éviter la crise ;
• d’autre part, la réglementation du secteur bancaire, malgré ses récentes évolutions, n’a pas
joué le rôle prudentiel attendu. Certaines règles, notamment les normes comptables et les
ratios de solvabilité issus du comité de Bâle, se sont même révélées procycliques, d’où la
réforme Bâle III déjà citée.
Gestion Commission
et Conseil
Décisions
Autorités de
résolution Contributions
nationales
Supervision
Mise en œuvre
des mesures de
résolution
Existe-t-il un mot, en français, qui rende compte de manière complète du mot anglais – ou plutôt américain –
« compliance » ? Ce mot signifie-t-il observance d’une loi, d’un règlement, d’une directive, ce qui correspond
à notre notion de conformité ? Ou bien adhésion à des principes de la loi, du règlement, des usages
professionnels – voire de la morale des affaires – ce qui correspond à notre notion de déontologie ?
Certains établissements bancaires ou financiers français emploient dans leur quotidien le terme de
« compliance officer ». Ce personnage est-il chargé de veiller au respect de la déontologie, de la conformité
ou des deux ?
Car les autorités de tutelle et le législateur font évoluer les appellations, en essayant de rendre compte au
mieux des responsabilités contenues dans ces postes et en visant une meilleure homogénéité des fonctions
entre les domaines de la banque et de la finance.
La notion de conformité a été affirmée dans le règlement 9702 en 2006 et ne cesse de se renforcer depuis
les dernières crises financières, notamment en matière de politique de rémunération, d’alerte éthique, de
gouvernance, de devoir de conseil, de lutte contre la fraude, etc.
Les notions-clés
er
1 niveau Le contrôle des opérations
e
2 niveau Le contrôle de la conformité opérations et procédures internes
Non-conformité n. f. (ne s’emploie qu’au singulier). XVIIe siècle. Le fait de ne pas être en
conformité avec une règle. La non-conformité d’une installation électrique aux normes de
sécurité. (Dictionnaire de l’Académie française)
La lecture comparée de ces définitions amène rapidement à penser que la « compliance » et la conformité
sont deux notions de grande proximité. Peut-on pour autant affirmer que la science de la conformité ou de la
« compliance » ne comporte aucun aspect de morale professionnelle, donc pas de déontologie ? Ce serait
aller un peu vite. En réalité, la déontologie est toujours aussi présente, selon les établissements elle évolue
vers un plan de traitement différent de celui de la conformité ou est gérée par les services de la conformité.
De plus en plus, les principes déontologiques, qui constituent le socle de moralisation de l’activité, doivent
être écrits. De plus en plus rares sont les secteurs, bancaires ou financiers où l’on se contente du « bon
usage de la profession ». Les écrits, souvent dénommés « règles de bonne conduite », se situent à
différents plans : ils sont élaborés au sein de l’entreprise elle-même, ou encore au sein de l’autorité de tutelle
(c’est le cas de l’AMF), ou encore dans les textes de loi (par exemple le code de bonne conduite du
démarcheur bancaire et financier, figurant dans le Code monétaire et financier).
Dès lors, le périmètre d’activité des responsables de la conformité inclut le contrôle du respect des règles
écrites de la déontologie, au même titre que le contrôle du respect de toutes les autres règles.
Et l’on comprend mieux, dès lors, pourquoi l’ancien « déontologue », nommé au terme des règles de l’ancien
conseil des marchés financiers, est devenu dorénavant, dans les règles de l’AMF, le responsable de la
conformité des services d’investissements, plus connu sous ses initiales de RCSI (RCCI pour les
sociétés de gestion de portefeuille).
1
Dirigeants effectifs : personnes qui assurent la direction effective de l’entreprise.
L’article 13 de l’arrêté du 3 novembre 2014, insiste sur une notion capitale : l’indépendance
des fonctions de contrôle :
« Le contrôle permanent de la conformité, de la sécurité et de la validation des opérations réalisées et du
respect des autres diligences liées aux missions de la fonction de gestion des risques est assuré, avec un
ensemble de moyens adéquats, par
• certains agents, au niveau des services centraux et locaux, [sont] exclusivement dédiés à
cette fonction ;
• d’autres agents exerçant des activités opérationnelles 1 ».
1
Dans ce cas, la personne des services opérationnels qui contrôle ne doit pas être celle qui a initié l’opération
contrôlée. On appelle parfois cela « contrôle quatre yeux ».
Ces missions sont menées par des équipes exclusivement dédiées à cette fonction.
Dans les entreprises d’investissement, le responsable du contrôle permanent peut être la même personne
que celle qui exerce les fonctions de RCSI définies au règlement de l’AMF.
La nomination des responsables du contrôle est communiquée par les dirigeants effectifs à l’organe de
surveillance et leur identité est adressée à l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution. Les
responsables du contrôle rendent compte de l’exercice de leurs missions aux dirigeants effectifs et à
l’organe de surveillance ainsi que, le cas échéant, au comité des risques.
Des dispositions spécifiques de contrôle permanent sont prévues sur la comptabilité (contrôle permanent
comptable). Ainsi, les entreprises assujetties s’assurent de l’exhaustivité, de la qualité et de la fiabilité des
informations et des méthodes d’évaluation et de comptabilisation, notamment par les voies suivantes :
• un contrôle est exercé sur l’adéquation des méthodes et des paramètres retenus pour
l’évaluation des opérations dans les systèmes de gestion ;
• un contrôle est exercé pour s’assurer de la pertinence des schémas comptables au regard des
objectifs généraux de sécurité et de prudence, ainsi que de leur conformité aux règles de
comptabilisation en vigueur ;
• pour les opérations qui font encourir des risques de marché, y compris des risques de change,
un rapprochement doit être effectué, à tout le moins mensuellement, entre les résultats calculés
pour la gestion opérationnelle et les résultats comptabilisés en respectant les règles
d’évaluation en vigueur.
Les entreprises assujetties sont en mesure d’identifier et d’analyser les écarts constatés.
Organe de surveillance
Dirigeants effectifs
Contrôle de 3e niveau/
contrôle périodique Audit-inspection
* Selon les établissements, certaines de ces fonctions sont exercées par les mêmes équipes
Source : Revue Banque 02/01/2013
Résumé des règles à respecter dans le dispositif d’encadrement des rémunérations : acpr-banque-
france.fr
AMF : l’AMF régule les acteurs et produits de la place financière française et a pour missions de veiller :
• à la protection de l’épargne investie dans les produits financiers ;
• à l’information des investisseurs ;
• au bon fonctionnement des marchés financiers.
L’AMF intervient notamment comme autorité de supervision pour les intermédiaires financiers autorisés à
fournir des services d’investissement ou des conseils en investissements financiers (établissements de
crédit autorisés à fournir des services d’investissement, entreprises d’investissement, sociétés de gestion de
portefeuille, conseillers en investissements financiers).
L’AMF régule les produits d’épargne collective investie dans des instruments financiers.
Entre également dans son champ de compétence l’information des épargnants ainsi qu’un dispositif de
médiation.
Le constat d’une imbrication croissante entre les produits d’épargne (assurance-vie et OPCVM notamment)
et du développement d’acteurs à même de distribuer toute la gamme des produits d’assurance et de banque
a conduit en 2010 à la création d’un « Pôle commun » entre l’Autorité des marchés financiers et l’Autorité de
contrôle prudentiel, dans le but d’assurer une bonne coordination des actions conduites par les deux
autorités dans le contrôle de la commercialisation des produits financiers en France, pour une meilleure
protection des investisseurs.
Les notions-clés
Code de la consommation
loi MURCEF
MIF
MIF 2
« Tout professionnel vendeur de biens ou prestataire de services doit, avant la conclusion du contrat,
mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service. »
Ce principe s’applique naturellement aux activités bancaires et financières, mais les applications à ces secteurs
sont encore incomplètes, et éparpillées dans différentes sources. Tentons ici d’en effectuer un recensement.
Les règles applicables à l’ouverture d’un compte de dépôt (en unités monétaires) sont à la fois issues du
code monétaire et financier et des textes anti-blanchiment pour les diligences d’identification et de
connaissance du client avant l’entrée en relation.
Elles relèvent ensuite de la loi no 2001-1168 du 11 décembre 2001 codifiée à l’article L. 312-1-1 du Code
monétaire et financier, portant mesures urgentes de réformes à caractères économique et financier, dite loi
MURCEF, qui a modifié le code de la consommation. Cette loi amorce le renforcement des obligations
contractuelles des banques envers leur clientèle. Elle porte principalement sur l’instauration d’une
convention écrite entre le client et son établissement bancaire dans la gestion du compte de dépôt ; elle met
en place l’information préalable (« par tout moyen approprié ») du client au refus de paiement d’un chèque
pour défaut de provision ; elle oblige les établissements de crédit à désigner un médiateur chargé de
recommander des solutions aux litiges relatifs au droit au compte et aux relations avec le client.
Ces dispositions législatives ont évolué du fait des extensions successives du périmètre dévolu au
médiateur bancaire (cf. chapitre 16 Le traitement des réclamations et la médiation) L’article suivant (L. 312-
1-2) réglemente les ventes groupées (compte dits « packagés ») et les ventes à primes, instituant sur ce
dernier sujet un régime particulier au secteur bancaire.
Notons au passage que l’ouverture de compte en banque pour des besoins professionnels s’inscrit dans la
technique de la convention de compte courant, largement issue de la pratique, voire de la tradition, et régulée par
la jurisprudence. Le législateur n’a pas jugé nécessaire d’intervenir en cette matière jusqu’à maintenant.
La plupart des banques ouvrent aussi des comptes « titres » ou comptes d’instruments financiers. Les règles
d’ouverture de ces comptes sont à rechercher dans le règlement général de l’autorité des marchés financiers, qui
dispose que « préalablement à toute comptabilisation dans ses livres d’instruments financiers, tout teneur de
compte doit établir une convention d’ouverture de compte avec chacun de ses donneurs d’ordre. » Les
stipulations obligatoires de cette convention sont énumérées aux articles suivants et ressortent pour l’essentiel de
la même logique d’information, devenue largement pré-contractuelle, de l’utilisateur.
La vente de l’opération de crédit fait l’objet de chapitres spécifiques du Code de la consommation justifiant
à eux seuls d’une étude séparée.
La vente de produits d’épargne peut porter : soit sur des produits monétaires, soit sur des services
d’investissement et/ou des instruments financiers, soit sur des produits d’assurance-vie.
1
Connue aussi sous son acronyme anglais de MiFiD.
■ Les assurances
L’intermédiation en assurance a fait l’objet de la loi du 15 décembre 2005 portant diverses dispositions
d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de l’assurance.
Les intermédiaires en assurances sont immatriculés dans un registre des intermédiaires tenu à la disposition
du public. En outre, c’est la loi de Régulation bancaire d’octobre 2010 qui confirme à l’origine la tenue et la
mise à jour du registre par l’ORIAS 1.
Ils sont également tenus de fournir certaines informations précontractuelles, notamment des informations qui
s’approchent de la notion de conflit d’intérêt qui pourrait tenir aux liens en capital existant entre
l’établissement de crédit intermédiaire en assurance, et la compagnie qui fournit la police.
Avant la conclusion du premier contrat d’assurance, l’intermédiaire doit fournir des informations sur :
• son identité et son immatriculation ;
• son honorabilité ;
• sa capacité financière ;
• sa capacité professionnelle ;
• les procédures de recours et de réclamation ;
• l’existence de liens financiers avec une ou plusieurs compagnies d’assurance, représentant
plus de 10 % des droits de vote.
Avant la conclusion de tout contrat d’assurance, l’intermédiaire doit informer le souscripteur :
• qu’il est en contrat d’exclusivité avec certaines entreprises d’assurance, dont le nom est tenu à
sa disposition ;
• ou, s’il n’est pas en contrat d’exclusivité, mais qu’il ne peut pour autant fonder son analyse sur
un « nombre suffisant » de contrats d’assurance offerts sur le marché, il informe le souscripteur
que le nom des compagnies avec lesquelles il travaille est tenu à sa disposition, et lui
communique le nom de l’entreprise d’assurance avec laquelle il a réalisé l’année précédente un
chiffre d’affaires supérieur à 33 % de son chiffre d’intermédiation total ;
• ou, s’il n’est pas en contrat d’exclusivité, et qu’il se prévaut d’un conseil fondé sur une analyse
objective du marché, son analyse doit porter sur un nombre suffisant de contrats, de façon à
pouvoir recommander, en fonction de critères professionnels, le contrat qui serait adapté aux
besoins du souscripteur.
1
Organisme pour le registre des intermédiaires en assurance
2. LA CONVENTION AERAS
Signée par les pouvoirs publics, les fédérations professionnelles de la banque, de l’assurance et de la
mutualité et les associations de malades et de consommateurs, la convention AERAS (s’Assurer et
Emprunter avec un Risque Aggravé de Santé) a pour objet de faciliter l’accès à l’assurance et à l’emprunt
des personnes ayant ou ayant eu un problème grave de santé.
L’accès au crédit représente un enjeu important de société. La question se pose avec une acuité particulière
lorsqu’elle concerne des personnes candidates à l’emprunt en situation de risque de santé aggravé du fait
d’une maladie ou d’un handicap, dans la mesure où l’assurance emprunteur est souvent une condition
d’obtention des prêts.
Une démarche conventionnelle engagée en 1991 et qui s’est poursuivie continûment depuis a permis de
faire progresser l’accès à l’assurance et au crédit pour les personnes présentant un risque aggravé de
santé. La convention AERAS rénovée est l’aboutissement de ce long processus.
En septembre 2015 est parue une nouvelle version révisée de la Convention AERAS intégrant un « droit à
l’oubli ».
3. LA MOBILITÉ BANCAIRE
Le dispositif d’aide à la mobilité bancaire est proposé gratuitement par les banques à tout nouveau client
ouvrant un compte de dépôt non professionnel. Il permet la prise en charge du transfert des opérations de
prélèvements et de virements récurrents par la nouvelle banque du client.
Créé en novembre 2009 à l’initiative des banques, ce dispositif a été inscrit dans le code monétaire et
financier en mars 2014 (article L312-7, loi Hamon), puis réformé en 2015 et inscrit dans loi du 6 août 2015
pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite loi Macron. Il est entré en vigueur le
6 février 2017.
Le dispositif de mobilité bancaire s’applique aux comptes de dépôt et aux comptes de paiement ouverts auprès
de tous les prestataires de services de paiement et détenus par les personnes physiques n’agissant pas pour
des besoins professionnels, pour les paiements récurrents sous forme de prélèvements et virements.
Il est gratuit et doit faire l’objet d’information : conditions de clôture du compte stipulées dans la convention
de compte ; mise à disposition, gratuitement et sans condition, d’une documentation relative à la mobilité
bancaire (en agence ou sur internet).
■ Lire
Sur la directive MIF2
http://www.amf-france.org/Acteurs-et-produits/Marches-financiers-et-infrastructures/De-MIF-1-a-MIF-
2/Les-principaux-apports-de-MIF-2.html
Sur la connaissance client et les pratiques commerciales en assurance et en banques
• ACPR : « Recommandation sur le recueil des informations relatives à la connaissance du
client dans le cadre du devoir de conseil en assurance-vie » (2013-R-01 du 8 janvier 2013)
• AMF : position AMF no 2013-02 « Le recueil des informations relatives à la connaissance du
client »
• Conférence de l’ACPR du 13/11/2013 « Le contrôle des pratiques commerciales en
assurance et en banques »
Sur Aeras :
Site de la convention : http://www.aeras-infos.fr/site/aeras/lang/fr/Accueil
Sur l’usage des medias sociaux :
https://acpr.banque-france.fr/fileadmin/user_upload/acp/publications/registre-officiel/20161116-
Reco_2016-R-01_medias_sociaux.pdf
Si l’activité bancaire ne constitue pas un service public au sens usuel du terme (nécessaire et accessible à
tous sans aucun critère, comme le transport urbain ou le service postal), reconnaissons qu’elle est devenue
aujourd’hui un service d’intérêt général : il est bien difficile de se passer d’un compte de dépôt, ne serait-ce
que pour percevoir les minima sociaux.
Le législateur a tiré les conséquences de cette situation : droit de la consommation, droit de la protection des
données individuelles, obligation de sécurité d’où découlent les obligations de conformité, etc. Le juge aussi
tire les conséquences de cette nouvelle situation et met à la charge des banques des responsabilités
sensiblement accrues au fil du mouvement général de « bancarisation ».
Le banquier n’est pas seulement responsable des obligations contractées envers son client (responsabilité
contractuelle). Il l’est aussi à l’égard des tiers par le fait de son comportement dans sa relation avec le client,
d’une part, et par les dommages que ce comportement peut, dans certains cas, provoquer au préjudice des
tiers (on désignait cette responsabilité sous le nom de « délictuelle »), d’autre part.
Responsabilité civile
Pour vous permettre de mieux appréhender cette notion consultez les articles 1382 et suivants du code
civil :
http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?idSectionTA=LEGISCTA000006136352&cidTexte=LEGITEXT000006070721
Les notions-clés
Diligence
Conseil Information
Les devoirs
du banquier
Conflit d’intérêts
Non-ingérence
Mise en garde
■ La tenue de compte
Pour les tenues de comptes d’entreprises, on recourait (cela est toujours vrai) davantage à la technique du
compte courant, construction non codifiée issue d’une longue pratique et d’une abondante jurisprudence qui
était souvent convenue avec le client au moyen d’une simple lettre.
Le développement de nouveaux moyens de paiement et de nouveaux supports d’épargne, la diversification
des services bancaires et leur nécessaire tarification, la « bancarisation » de presque toute la société – quel
que soit son degré de culture financière – ont rendu nécessaire une plus grande rigueur contractuelle. Il est
devenu important pour le banquier d’expliquer en détail aux clients les règles du jeu et le prix du service,
sous peine de continuer à être taxé de manque de transparence. Ce faisant, le banquier propose lui-même
au client un ensemble de produits et de services qu’il doit fournir ensuite tels qu’il les a promis.
Ce mouvement est apparu en premier lieu avec la carte bancaire, dont le développement s’est fait dans les
années 1980 sur une base essentiellement conventionnelle, les textes de loi dans ce domaine étant alors
réduits au strict minimum (conditions d’opposition).
De plus, le compte en banque est devenu en lui-même un support de crédit, avec le développement de la
technique du découvert. Dans ce domaine, l’absence de stipulation contractuelle s’est révélée génératrice
de nombreux conflits banque-client, portant sur les taux pratiqués, les montants accordés ou les délais de
rupture.
En matière financière également, les insuffisances contractuelles pouvaient avoir des effets pervers à tous
niveaux : tant au niveau de la relation entre professionnel et client, mal clarifiée, qu’au niveau de la relation
entre professionnels. Les nouvelles techniques d’échange entre professionnels sur des marchés émergents,
fondées sur la rapidité de réaction, n’ont pas toujours été, à leurs débuts, des modèles de sécurité juridique !
Aujourd’hui, tout nouveau compte ouvert à une personne physique pour ses besoins non professionnels doit
être régi par une « convention de compte de dépôt » conforme aux dispositions de la loi du 11 décembre
2001 dite loi de « Mesures Urgentes à Caractère Économique et Financier » (MURCEF).
Aux termes du règlement général de l’AMF, tout compte d’instrument financier doit être ouvert après
signature d’une convention écrite, comportant notamment les services prévus et les instruments sur lesquels
portent ces services, ainsi que la tarification.
■ Les prêts
Les prêts font toujours l’objet d’une convention écrite qui doit comporter l’expression du taux d’intérêt (le
Code civil prévoit qu’une stipulation d’intérêt est toujours écrite). Cette obligation est renforcée par celle
d’indiquer le taux effectif global (TEG) ou taux actuariel effectif global (TAEG). Les contrats de prêts, qui
obéissent au droit de la consommation, sont établis sur la base de contenus très précisément codifiés.
Pour diminuer l’abondant recours aux tribunaux provoqué par l’absence de contrat de découvert avec les
entreprises, connu sous le nom de recours en rupture brutale, le législateur a prévu dans la loi « Initiative
économique » du 1er août 2003 que le délai de rupture devait être raisonnable et contractuel, le législateur
se bornant à fixer par décret le minimum à 60 jours pour toutes les catégories de crédit (article L. 313-12 du
Code monétaire et financier, anciennement article 60 de la loi bancaire).
■ Le devoir d’informer
Celui-ci comporte des parties « codifiées » et des parties plus subjectives :
• pour l’activité bancaire, le devoir d’information « codifié » est dorénavant rempli dès lors que le
client dispose bien des documents écrits d’offre ou de contrat prévus par la loi (conventions de
compte de dépôts, tarification applicable, offre préalable de prêt, etc.) et trouve face à lui un
conseiller interlocuteur en mesure de répondre à ses questions sur tous ces points ;
• pour l’activité financière, ce devoir est rempli par l’existence des conventions de compte
d’instruments financiers et par la remise d’une notice sur le produit ou le service proposé à la vente.
La configuration de ces notices est définie dans le règlement général de l’AMF. Là aussi, la
compétence des conseillers interlocuteurs doit permettre de trouver des réponses aux
interrogations ;
• la partie « subjective » du devoir d’informer dépend de la découverte du client qui a été faite. La
distinction que fait la jurisprudence entre personne « avertie » et personne « profane » oblige
naturellement à fournir à la personne « profane » une information plus circonstanciée. Cela est
connu en matière financière et gagne également le terrain bancaire. Ainsi, il a pu être jugé en
2005 qu’une personne possédant de l’épargne dans les livres d’une banque, et invitée par la
même banque à combler des découverts au moyen de prêts à la consommation, pouvait
attendre de son banquier une information sur la solution alternative consistant à « casser » ses
re
contrats d’épargne pour combler les découverts en question (Cass 1 civ. 12 juillet 2005).
1
CA Montpellier 21 janvier 2003.
Longtemps indiscuté, le secret professionnel doit aujourd’hui trouver un équilibre entre protection des
libertés individuelles, et maintien de l’ordre public. L’extension des libertés, dans le vaste mouvement de
libéralisation des échanges et des déplacements, ne doit pas se traduire par le développement exponentiel
de toutes sortes de fraudes et délits qui instrumentaliseraient le secret professionnel. Au cœur des
mouvements de capitaux, les banques sont en première ligne dans cet ensemble de questions.
La notion de secret professionnel a quelque peu évolué depuis la modification de l’équilibre des forces dans
le monde, à la fin des années 80. Auparavant, la sanction, tant civile que pénale, de la violation du secret
trouvait une pleine justification, à une époque de contrôle fort des relations internationales, dans l’opposition,
qu’il fallait organiser, à diverses formes d’espionnage, à visées individuelles et collectives.
Les changements intervenus poseront un jour la question du maintien du secret professionnel du banquier
dans le domaine du droit pénal, tant les exceptions à ce secret sont devenues nombreuses. Toutefois, les
textes civils sur le secret des affaires et le respect de la vie privée sont toujours d’actualité, ce qui justifie en
soi le maintien du secret bancaire dans le domaine de la responsabilité civile, pour sanctionner les cas de
violation du secret bancaire, dans une logique de réparation du dommage.
Les notions-clés
L’obligation générale
Les exceptions
justice financière
BCE
1.2. Comment ?
La durée de l’obligation au secret professionnel est imprescriptible. Le collaborateur d’une banque doit
satisfaire à cette obligation à l’égard de tout client ou ancien client, même lorsqu’il a quitté l’établissement
qui l’employait.
Le respect du secret prend en pratique deux formes :
• s’abstenir de révéler spontanément des données sur les clients hors de l’unité où l’on est
employé ;
• opposer le secret à certains tiers qui posent des questions.
Le premier volet pose évidemment la question de l’externalisation de certaines fonctions dans les banques.
Adresser à un sous-traitant une liasse de chèques pour traitement automatisé, n’est-ce pas rompre
l’obligation au secret professionnel ?
Les banques résolvent en pratique cette question en prévoyant dans les conventions de compte une
autorisation générale de communication des données à des fins de sous-traitance ou encore dans le cadre
des transferts de valeurs consécutives aux opérations de marchés. Cependant, si ces opérations
engendraient un préjudice pour le client, directement lié à la communication d’informations, il est probable
que la banque aurait à en répondre, puisque celui-ci n’a aucun lien de droit avec le sous-traitant ou la
contrepartie. C’est pourquoi les banques ont intérêt à inclure dans les contrats d’externalisation des clauses
de secret, leur permettant d’appeler à leur tour en responsabilité leur co-contractant.
En deuxième lieu, quelles sont les personnes auxquelles le secret bancaire ne peut être opposé lorsqu’elles
interrogent un banquier ?
Certaines sont parfaitement identifiées (voir infra). Il existe cependant quelques questions générales pour
lesquelles il faut apporter une réponse de principe.
La pratique dite « des renseignements commerciaux », communiqués de banque à banque dans le cadre de
l’évaluation des tirés d’escompte, est-elle une atteinte au secret bancaire ? La question n’a plus la même
acuité qu’autrefois, car beaucoup de banques suppriment ce service pour de simples raisons de coûts. La
pratique qui consiste à donner uniquement des appréciations qualitatives et, uniquement entre banques, sur
le comportement de débiteur (« engagements tenus », « on note quelques incidents » ou autres
formulations) n’a jamais été remise en cause par la jurisprudence.
2. LES EXCEPTIONS
Il peut arriver que des personnes présentent des demandes d’informations aux banques, en se fondant sur
l’article 10 du Code civil :
« Chacun est tenu d’apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité.
Celui qui, sans motif légitime, se soustrait à cette obligation lorsqu’il en a été légalement requis, peut être
contraint d’y satisfaire – au besoin à peine d’astreinte ou d’amende civile – sans préjudice de dommages
et intérêts. »
L’obligation au secret professionnel entre dans les « motifs légitimes » qui dispensent le banquier de ce
concours qu’il doit à la justice : la Cour de cassation l’a confirmé à plusieurs reprises.
Il faut donc, pour passer outre le secret bancaire, un texte qui prévoit spécifiquement que l’obligation est
levée envers certaines personnes.
La première législation sur le secret bancaire date de 1984 ; à ce moment, le législateur a mentionné trois
exceptions aux cas déjà prévus par la loi. C’est dire que les exceptions sont à rechercher dans des textes
épars ; en conséquence, les informations communicables n’ont pas toujours la même « géométrie ».
Les notions-clés
L’action de démarchage
Zoom
Le démarchage n’est pas un statut en soi mais un mode de commercialisation réglementé de façon
spécifique pour éviter les abus.
5. LES RESTRICTIONS
Tout démarcheur ne respectant pas les obligations détaillées plus haut, vis-à-vis de son client ou de son
activité peut faire l’objet de :
• sanctions pénales – relatives aux relations entre le démarcheur et les personnes démarchées
ou au statut de démarcheur et aux produits et services proposés – (articles L. 353-1 et suivants
du code monétaire et financier) ;
• sanctions disciplinaires pouvant être prononcées pour tout manquement aux lois, règlements et
obligations professionnelles par l’autorité dont ils relèvent – AMF, ACPR – (article L. 341-17 du
code monétaire et financier).
Sources
www.amf-france.org
www.acpr.banque-france.fr
Les notions-clés
1.1. Le blanchiment
« Le blanchiment est le fait de faciliter, par tout moyen, la justification mensongère de l’origine des biens
ou des revenus de l’auteur d’un crime ou d’un délit ayant procuré à celui-ci un profit direct ou indirect.
Constitue également un blanchiment le fait d’apporter un concours à une opération de placement, de
dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d’un crime ou d’un délit.
Le blanchiment est puni de 5 ans d’emprisonnement et de 375 000 € d’amende. »
La lutte contre le blanchiment de l’argent de la criminalité a d’abord eu pour socle la lutte contre les circuits
du trafic des stupéfiants, puis elle a mis en lumière et tendu à éradiquer des circuits fortement marqués par
la géographie.
Pour financer le trafic des stupéfiants, les trafiquants ont besoin de faire transiter des fonds des pays
consommateurs vers les pays producteurs, en prenant au passage d’importantes marges. Comme on le
comprend aisément, la transaction de base de vente du produit est payée au moyen d’espèces. Celles-ci
sont d’abord « empilées » (phase de placement), puis dispersées dans des circuits faisant intervenir des
pays à réglementation laxiste (dite de lavage ou de conversion), pour mieux ré-émerger dans des pays à
forte réglementation pénale avec tous les aspects de la respectabilité : c’est la phase finale (dite d’essorage
ou dissimulation). Dans ce schéma, les personnes qui reçoivent les fonds in fine sont inattaquables, dans
la mesure où elles exercent des professions de façade parfaitement licites : restauration, prêt-à-porter, etc.
C’est donc en décortiquant les circuits financiers géographiques commençant par des opérations en
espèces, que l’on peut finir par remonter jusqu’aux personnes, physiques ou morales.
Les actes criminels ou délictueux visent à générer des bénéfices pour ceux qui les commettent. Ces actes
ou délits peuvent être les suivant :
• la corruption ;
• le trafic de stupéfiant ou d’armes ;
• le trafic d’êtres humains ;
• le trafic d’animaux ;
• la contrefaçon ;
• les escroqueries, abus de confiance ou abus de bien sociaux ;
• le vol et la contrebande ;
• l’abus de faiblesse ;
• le travail dissimulé ;
• la fraude fiscale.
1
Système reposant sur la confiance des acteurs entre eux, dans lequel des mises à disposition de fonds sont
réalisées sur ordre de courtiers, sans transfert de fonds correspondant, et sont compensées ultérieurement avec
d’autres ordres de sens inverse. Le système ne laisse aucune trace vérifiable.
Le GAFI publie un classement des pays dans une liste noire (juridictions non coopératives) ou une liste
grise (juridictions présentant des défaillances stratégiques mais engagées dans un processus
d’amélioration en coopération avec le GAFI). Il a suscité des améliorations sensibles des dispositifs anti-
blanchiment dans plusieurs États jugés défaillants. Ces listes sont actualisées dès que nécessaire. Une
version à jour est disponible sur le site de la Direction Générale du Trésor
(http://www.tresor.economie.gouv.fr/6894_mise-a-jour-des-listes-du-gafi)
La liste noire du GAFI ne doit pas être confondue avec, en France, la Liste des États et Territoires Non
Coopératifs (ETNC) en matière fiscale (article 238-0 A du CGI). Cette dernière, depuis sa création en
2009, est mise à jour régulièrement au moins une fois par an par arrêté du ministre de l’économie et du
budget après avis du ministre des affaires étrangères. Les États et territoires mentionnés sur cette liste
sont ceux dont la situation au regard de la transparence et de l’échange d’informations en matière fiscale
a fait l’objet d’un examen par l’OCDE et qui, à cette date, n’ont pas conclu avec la France une convention
d’assistance administrative permettant l’échange de tout renseignement nécessaire à l’application de la
législation fiscale des parties, ni signé avec au moins douze États ou territoires une telle convention.
Source du développement : fatf-gafi.org
2.3. Le groupe d’action financière (GAFI ou FATF, Financial Action Task Force on
Money Laundering)
Créée en 1989, le GAFI est une organisation intergouvernementale, émanation du G7, juridiquement
informelle mais reconnue par tous ses membres qui ont renouvelé son mandat en 2012 pour 8 années
supplémentaires.
Les quarante recommandations publiées par le GAFI servent de socle à l’élaboration d’une législation anti-
blanchiment dans tous les pays désireux de se conformer à ce modèle. Elles ont été complétées par neuf
recommandations plus spécifiques à la lutte contre le financement du terrorisme. Parmi les quarante
recommandations figure celle de créer une cellule de renseignement financier (CRF), en France le
Traitement du Renseignement et Action contre les Circuits FINanciers (TRACFIN).
D’autres groupes « régionaux », à vocation semblable à celle du GAFI, ont été créés pour des zones
spécifiques de la planète : le groupe EURASIE, auquel appartient la Chine, le GABAOA dont le leader est
l’Afrique du Sud. Certains pays sont membres de plusieurs groupes, certains groupes ont le statut
d’observateur au GAFI et réciproquement.
Fort de son expérience de quelques années et de sa démarche de coopération internationale, le GAFI est
en mesure de publier chaque année des « typologies » d’actions de blanchiment qui sont autant
d’indications pratiques pour ceux qui sont appelés à mettre en œuvre les moyens de lutte.
■ La 3e directive européenne
Elle rend homogène deux notions : le champ de la définition de l’acte de blanchiment et de financement du
terrorisme et le champ de l’opération déclarable aux CRF. Ainsi seront déclarables toutes les
« infractions graves » qui viendraient à être soupçonnées par le banquier au travers des opérations qu’il
traite. Cette notion d’infraction grave est assez extensive puisqu’elle inclut les infractions punies de peines
d’emprisonnement d’une durée supérieure à un an.
»;
• le renforcement de l’approche par les risques :
− des mesures de vigilance minimales même en cas de risque faible,
− publication par la Commission d’une liste européenne (liste noire) énumérant les États
tiers à l’EEE dont la législation est défaillante en matière de LCB/FT : application de
mesures de vigilance renforcée, interdiction de recourir à des tiers introducteurs établis
dans ces états, interdiction d’y offrir des services de correspondance bancaire ;
• le durcissement des sanctions administratives des autorités compétentes : sanction
administrative pécuniaire plafonnée à au moins le double du profit tiré de l’infraction ou au
moins 1 M€. Pour les établissements de crédit et financiers personnes morales, plafond d’au
moins 5 M€ ou 10 % du chiffre d’affaires annuel ;
• le renforcement de la coopération entre CRF (Cellule de Renseignement Financier) ;
• la mise en place d’une évaluation supranationale des risques ;
• de nouvelles dispositions en matière de monnaie électronique ;
• la désignation d’un représentant permanent pour les établissements de paiement et de monnaie
électronique anonyme.
1
Source : numéro spécial de Tracfin, octobre 2015
La 3e directive établit également les nouvelles règles s’appliquant aux « personnes politiquement
exposées résidant dans un autre État membre ou dans un pays tiers », notion par laquelle il faut
entendre «les personnes physiques qui occupent ou se sont vu confier une fonction publique importante
ainsi que les membres directs de leur famille ou des personnes connues pour leur être étroitement
associées » dès lors qu’elles sont non résidentes par rapport à l’État membre considéré. Les banquiers
devront désormais s’informer sur l’origine de leur patrimoine et l’origine des fonds déposés et exercer sur
ces clients une surveillance renforcée.
L’Union européenne agit aussi par la voie du règlement, directement applicable. Le règlement no 2580/2001
modifié du 27 décembre 2001 est celui qui a institué le processus de gel des avoirs et une prohibition de
tout service financier aux personnes physiques ou morales, entités ou groupes commettant ou tentant de
commettre un acte de terrorisme et figurant sur une liste établie par le Conseil de l’UE et régulièrement
actualisée. Le règlement no 881/2002 est celui qui focalise les mêmes mesures à l’encontre des personnes
liées à des entités dénommées : le réseau Al-Qaïda et les talibans. C’est celui par lequel est légalisée dans
l’Union la liste, établie par l’ONU (voir ci-dessus), des personnes dont les avoirs doivent être gelés. Cette
liste a été mise à jour depuis lors, plus de soixante fois.
■ La 4e directive européenne
Après un parcours législatif débuté en 2013, la 4e directive européenne relative à la lutte anti-blanchiment a
été adoptée le 20 mai 2015. Sa transposition en droit national était prévue initialement au plus tard pour juin
2017. Toutefois le plan d’action présenté le 2 février 2016 par la Commission européenne pour lutter contre
le terrorisme appelle à avancer la date de transposition au quatrième trimestre de 2016 au plus tard.
Cette directive 1 comporte notamment :
• un champ d’application élargi aux agents de locations et aux prestataires de services de jeux et
de hasard seront également assujettis (ce point n’aura pas d’impact pour la France car la loi du
12 mai 2010 les avait déjà mis au rang d’assujettis) ;
• la création de « registres nationaux » pour recenser les bénéficiaires effectifs » ;
• élargissement de la notion de Personnes Politiquement Exposées (en incluant les « PPE
nationaux ») ;
• une politique spé
Principales étapes LCB-FT 1990 … 1993 … 2001 2002 2003 2004 2005 2006 … 2012 2013 … 2015
2001
2012
Actualisation
Actualisation
GAFI
GAFI
1990 Premières
International recommandations 1996 2003
du GAFI Actualisation Actualisation
GAFI GAFI
Loi du 15 mai 2001 NRE, les banques déclarent Loi du 28 janvier 2013 sur les communications
automatiquement les opérations dont l’identité du systématiques (COSI) d’informations à Tracfin :
Français donneur d’ordre ou du bénéficiaire reste douteuse et les concerne les transmissions de fonds excédant
opérations impliquant un fonds fiduciaire dont l’identité 1 000 €/opération et 2 000 € cumulé/mois par
des constituants ou des bénéficiaires n’est pas connue. client
3.2. Chronologie
(limitée à ce qui concerne les établissements de crédit)
■ 1987 :
création du délit de blanchiment de l’argent provenant du trafic des stupéfiants.
■ 1990 :
création de la cellule TRACFIN, l’obligation de déclaration de soupçon, et les obligations de
vigilance particulière ; l’ensemble est limité à la lutte contre le trafic des stupéfiants (loi du 12
juillet 1990 plusieurs fois modifiée et complétée depuis).
■ 1993 :
extension de l’obligation de déclaration de soupçon aux sommes et mouvements provenant
d’organisations criminelles (la délinquance individuelle n’est toujours pas concernée).
■ 1996 :
extension du délit de blanchiment simple et aggravé à l’argent provenant de tout crime ou délit
(loi 96-392 du 13 mai 1996) : A 324-1 du Code pénal.
■ 2001 :
étend le champ de la déclaration de soupçon : le soupçon seul suffit, « l’apparence » du blanchiment
n’est plus un préalable ; en outre, il n’est plus nécessaire d’être en présence d’organisations
criminelles constituées : toute activité criminelle organisée est à dénoncer, que l’organisation en soit
constituée ou non. Néanmoins, cela exclut toujours le blanchiment pratiqué sur la base du délit individuel.
La loi étend en outre le champ des obligations de vigilance (loi Nouvelles régulations économiques du
15/05/2001).
■ 2001 :
renforcement de la pénalisation de l’acte de terrorisme et qualification d’acte de terrorisme en lui-
même appliquée à son financement (loi Sécurité quotidienne du 15 novembre 2001).
■ 2003 :
sont soumis au régime de la déclaration de soupçon les OPCVM, sociétés de gestion, conseils en
investissements financiers (loi Sécurité financière du 1er août 2003).
■ 2004 :
extension du champ de la déclaration de soupçon à la fraude aux intérêts financiers des communautés
européennes, et à la corruption (loi nº 2004-130 du 11 février 2004).
■ 2004 :
intégration explicite du financement du terrorisme dans le champ de la déclaration de soupçon (loi
nº 2004-204 du 9 mars 2004).
■ 2006 :
introduction de l’obligation de gel des avoirs des terroristes sur décision du ministre des Finances, sans
préjudice des mesures contenues dans le règlement européen précité – pénalisation du manquement (loi
nº 2006-64 du 23 janvier 2006).
■ 2011 :
• échanges d’informations intra et hors groupes : elle autorise les entreprises à échanger les
informations nécessaires à la vigilance en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et
le financement du terrorisme, dans un cadre bien défini ;
• tierce introduction : l’établissement financier peut avoir recours à un prestataire mais doit
s’assurer, dans le cadre de la tierce introduction, que c’est une personne assujettie et que ce
tiers applique les procédures LCB-FT. En effet, le tiers introducteur agit au nom et pour le
compte de l’établissement financier qui demeure responsable du respect de ses obligations
LCB-FT ;
• bénéficiaire effectif : les organismes financiers doivent déterminer la ou les personnes
physiques qui entrent dans la définition de bénéficiaire effectif final, notamment lorsque le
bénéficiaire est une société.
■ 2012 :
• client occasionnel ; c’est celui qui réalise auprès d’un organisme financier une opération
ponctuelle ;
• mise en œuvre de mesures de vigilance par des prestataires de services de paiements.
■ 2013 :
• les « établissements de monnaie électronique » créés en 2013 sont également tenus de mettre
en œuvre les mesures de vigilance (il en va de même en 2014 pour les futures « société de
financement »).
■ 2015 :
suite aux attentats de Paris, plusieurs mesures ont été prises, dont le signalement systématique à Tracfin
des dépôts et retraits d’espèces supérieurs à 10 000 € à compter du 1er janvier 2016, et l’abaissement du
plafond de paiement en espèces à 1 000 €.
■ 2016 :
Le seuil pour les opérations de change nécessitant de produire une pièce d’identité est abaissé de
8 000 € à 1 000 €.
Décret no 2016-1523 du 10 novembre relatif à la lutte contre le financement du terrorisme (Tracfin peut
accéder au fichier des personnes recherchés, limiter les conditions d’émission de la monnaie
électronique anonyme, etc.).
1
Connais ton client
1
Articles L. 561-10 à L. 561-10-2 CMF.
2
Article R. 561-20 CMF.
Illustration
En 2015, TRACFIN a connu une nouvelle progression d’activité avec une hausse de 18 % du nombre
d’informations traitées, + 56 % par rapport à 2013.
Source économie.gouv.fr
■ L’Union européenne
L’Union européenne peut imposer des Sanctions Internationales à l’encontre de pays tiers, de personnes
morales et de personnes physiques dans le cadre de sa politique étrangère et de sécurité commune. À ce
titre, elle peut prendre des sanctions sous forme de règlements, alors directement applicables dans les États
membres. Elle procède également ainsi pour mettre en œuvre les résolutions de Conseil de sécurité de
l’Organisation des Nations Unies. Ces sanctions s’appliquent à toute personne sur le territoire de l’Union
européenne, tout citoyen de l’Union européenne, toute entité constituée selon le droit d’un État membre,
toute entité pour ce qui concerne la part de son activité réalisée au sein de l’Union européenne, ainsi qu’à
bord de tout avion ou bateau sous la juridiction d’un État membre.
■ Les États-Unis
Les sanctions internationales sont administrées aux États-Unis par le bureau de contrôle des avoirs
étrangers (Office of Foreign Assets Control, OFAC) l’un des départements du Trésor américains. Les États-
Unis imposent des sanctions à l’encontre de certains biens, pays gouvernements, entités, et personnes
physiques. L’OFAC met à disposition des banques la Specilly Designated Nationals list (SDN) qui reprend
les individus ou entités, navires, aéroports visés par les sanctions américaines. La portée de chaque
programme de sanctions varient en fonction de la politique étrangère des États-Unis et des considérations
de sécurité nationale, étant précisé que ces programmes ou que ces sanctions ont la plupart du temps un
effet extraterritorial.
http://www.tresor.economie.gouv.fr/sanctions-financieres-internationales
Le couple d’équilibre « protection des libertés individuelles » « maintien de l’ordre public », trouve un
terrain d’exercice particulièrement complexe dans le recours, en progression constante, à l’informatique.
En droit français, la matière a déjà vu un début de légifération dès 1978, avec la création de la Commission
Nationale Informatique et Libertés (CNIL), dans le cadre d’une loi sur les fichiers automatisés de traitement
de données personnelles.
En 2004, la loi du 6 août, relative à la protection des personnes physiques à l’égard des traitements de
données à caractère personnel, est venue d’une part transposer la directive européenne de 1995 sur ce
sujet, d’autre part adapter la loi de 1978 aux évolutions technologiques et aux nouveaux enjeux apparus
depuis cette époque. En 1978, certaines maladies socialement discriminantes étaient inconnues, le délit de
blanchiment n’existait pas, la question du financement du terrorisme n’avait pas la même actualité.
De nouvelles évolutions sont à venir avec la mise en œuvre du règlement européen et de la directive sur la
protection des données personnelles adoptés en décembre 2015 et publiés le 27 avril 2016.
C’est une évidence de dire que toute l’activité bancaire et financière repose sur le « fichier client ». Ce
secteur est donc concerné au premier chef par ces textes.
Les notions-clés
Principes Contraintes
de la CNIL et obligations bancaires
■ Le droit d’accès
Toute personne physique justifiant de son identité a le droit d’interroger le responsable d’un traitement de
données à caractère personnel en vue d’obtenir la confirmation que des données la concernant font ou ne
font pas l’objet d’un traitement, de connaître les finalités de ce traitement, de se faire communiquer les
données traitées ainsi que les destinataires. Néanmoins, le responsable du traitement peut s’opposer aux
demandes manifestement abusives (systématiques, répétitives, etc.).
■ Le droit d’opposition
Toute personne physique a le droit de s’opposer, pour des motifs légitimes, à ce que des données à
caractère personnel la concernant fassent l’objet d’un traitement (sauf si le traitement répond à une
obligation légale). Elle a le droit de s’opposer, sans frais, à ce que les données la concernant soient utilisées
à des fins de prospection, notamment commerciale, par le responsable actuel du traitement ou celui d’un
traitement ultérieur.
Illustration
2.2. La conduite à tenir dans l’alimentation des données sur les clients
2.2.1. Le cas particulier du fichier d’incident de paiement des crédits aux particuliers (FICP)
De nombreux avertissements prononcés par la CNIL à l’encontre d’établissements de crédit sont consacrés
à la gestion du Fichier d’Incident de paiement des Crédits aux Particuliers (FICP).
La CNIL a constaté l’existence de retards, tant dans la déclaration de l’incident (une fois qu’il est déclaré, on
ne peut plus faire jouer à la déclaration le rôle d’épouvantail…) que dans la désinscription des débiteurs
ayant pourtant régularisé leur situation.
Retarder l’inscription d’un incident, c’est faciliter pour un débiteur la conclusion de nouveaux contrats de
prêts, générateurs de la spirale du surendettement.
Tarder à désinscrire un débiteur qui a régularisé, c’est s’exposer à devoir répondre en justice d’un refus de
crédit indûment subi dans un autre établissement.
Au moyen de divers avertissements prononcés contre des banques, la CNIL invite donc à une tenue plus
rigoureuse de ce fichier.
Des plaintes similaires auprès de la CNIL concernent les levées d’inscription au fichier central des chèques
et cartes (FCC) après régularisation.
■ Lire
Page CNIL pour les professionnels : https://www.cnil.fr/fr/comprendre-vos-obligations
Information sur le règlement européen publié le 27 avril 2016 : https://www.cnil.fr/fr/le-reglement-europeen
Les notions-clés
■ Le délai de repentir
Il s’est substitué à la période de « pourparlers » qui ne peut plus exister dans la pratique quotidienne des
crédits aux particuliers, activité nécessairement standardisée. On lui substitue une période postérieure à
l’expression de l’offre, pendant laquelle l’emprunteur peut modifier son opinion :
• en certaines matières, cette période est un délai de réflexion, pendant lequel il lui est interdit
de formuler une acceptation (10 jours pour le crédit immobilier, 2 jours pour certains produits
d’investissement vendus en démarchage) ;
• en matière de crédit à la consommation, cette période est un délai de rétractation qui permet
de procéder à la résolution du contrat pourtant accepté (14 jours pour le crédit à la
consommation, 14 jours pour le produit financier vendu à distance).
■ De nature civile
Le manquement aux obligations définies par le Code de la consommation en matière de crédit au particulier
est sanctionné par la perte du droit aux intérêts.
La sanction est subtile. Elle permet à l’emprunteur de conserver le bénéfice du terme sans avoir à en payer
le prix. Elle a tout lieu d’être redoutée par les banques dont elle érode le PNB. Elle est parfois utilisée par le
débiteur qui dissimule, sous son action en irrégularité de forme, sa propre mauvaise foi dans l’exécution de
son obligation de payer. La jurisprudence a toutefois atténué l’intérêt de ces recours en reconnaissant à
l’établissement qui poursuit le recouvrement le droit à l’intérêt légal à compter de la date de mise en
demeure (Cass. Civ. 1 - 18 mars 2003).
■ De nature pénale
Différentes amendes sont prévues pour le non-respect des obligations définies dans le Code de la
consommation en matière de prêt au particulier. Cet aspect des sanctions est mal connu des banquiers, car
peu utilisé par les tribunaux. Il vaut mieux toutefois garder présent à l’esprit que ces sanctions existent et
peuvent être appliquées à tout moment, par exemple :
• absence de formulaire détachable de rétractation : 1 500 € ;
• offre préalable de prêt immobilier irrégulière : 3 750 € ;
• « trafic » sur les dates en vue du non-respect du délai de réflexion : 30 000 €.
■ Champ d’application
Sont concernés les crédits à la consommation jusqu’à 75 000 € d’une durée supérieure à 3 mois, ainsi que
les autorisations de découverts dont le délai de remboursement est supérieur à 1 mois.
Sont exclus les crédits :
• dont le montant est inférieur à 200 € et supérieur à 75 000 €, à l’exception de ceux ayant pour
objet le regroupement d’opérations de crédits ;
• dont le délai de remboursement ne dépasse pas 3 mois (sauf le découvert – cf. ci-dessus) ;
• ayant pour objet le financement d’une activité professionnelle ;
• ayant pour objet un financement immobilier.
Les dernières mesures sur la consommation ont pour objectif de faciliter le quotidien des consommateurs
dans leurs relations avec les banques et les assurances et de faire jouer la concurrence au maximum.
Les mesures dans le domaine bancaire :
un service à la mobilité bancaire proposé gratuitement par la banque (loi Macron)
limitation des frais en cas d’incident : 8 euros par opération et 80 euros par mois maximum ;
des offres commerciales adaptées aux personnes en situation de fragilité financière, à 3 euros par mois
maximum ;
Les mesures dans le domaine de l’assurance :
possibilité de changer d’assurance emprunteur tous les 12 mois sous réserve que les garanties
proposées par le nouveau contrat soient identiques à celles de l’ancien contrat (loi Sapin 2) ;
possibilité de résilier son contrat d’assurance habitation ou automobile à n’importe quel moment
après les 12 premiers mois de souscription (loi Hamon).
■ Formation
La directive exige une compétence professionnelle pour les collaborateurs des établissements prêteurs avec
une obligation spécifique de formation.
■ Sanctions
Le non-respect de ces différentes obligations peut entraîner des sanctions civiles mais aussi des sanctions
pénales. Les sanctions sont différentes selon les obligations non respectées.
Les sanctions civiles peuvent aller jusqu’à la déchéance du droit à percevoir les intérêts.
Les sanctions pénales peuvent aller jusqu’à 300 000 € d’amende et une interdiction d’exercice qui ne peut
excéder 5 ans
L’ACPR donne la définition suivante d’une réclamation : « Une réclamation est une déclaration actant le
mécontentement d’un client envers un professionnel […] mais précise : « une demande de service ou de
prestation, une demande d’information, de clarification ou une demande d’avis n’est pas une réclamation. »
Le traitement efficace des réclamations est un élément important pour renforcer la relation de confiance
entre le professionnel et son client.
Dans sa partie consacrée à l’amélioration souhaitable du service après-vente, le rapport DELMAS-
MARSALET (novembre 2005) sur la commercialisation des produits financier recommande de favoriser le
règlement amiable des litiges par le recours à un service central de traitement des réclamations au sein de
chaque établissement et par un droit d’accès à la médiation.
En 2011, l’Autorité de contrôle prudentiel et l’Autorité des marchés financiers sur la base des contrôles
qu’elles réalisent chez les professionnels, de leurs analyses des rapports de contrôle interne des
intermédiaires, des premiers retours d’information du pôle commun ACPR-AMF (plateforme Assurance
Banque Épargne Info Service) et des conclusions du rapport relatif à l’indemnisation des préjudices subis
par les épargnants et les investisseurs ont noté des insuffisances dans les dispositifs de traitement des
réclamations de la clientèle du secteur financier et ont décidé de renforcer les exigences en ce domaine.
1 2 3
Les recours La saisine Étude du
internes du dossier et
médiateur réponse du
médiateur
Source : lemediateur.fbf.fr
■ La définition de la médiation
La médiation concerne tout litige national ou transfrontalier entre un consommateur et son établissement
financier, ce qui exclut :
• les litiges entre professionnels ;
• les réclamations portées auprès du service clientèle du professionnel ;
• les négociations directes entre le consommateur et le professionnel.
La médiation constitue l’ultime recours après épuisement des procédures de réclamation interne à
l’établissement financier.
Elle exclut les litiges précédemment ou actuellement examinés par un autre médiateur ou un tribunal.
Elle est réservée aux clients particuliers n’agissant pas pour des besoins professionnels.
■ Lire :
Le rapport, établi par le groupe de travail présidé par J. Delmas-Marsalet et M. Ract-Madoux, publié le
16 mai 2011 : www.amf-france.org/documents/general/9967_1.pdf
■ Consulter :
• Le rapport d’activité du médiateur auprès de la FBF : fbf.fr
• Le rapport du médiateur de l’AMF : amf-france.org
• Le site du médiateur FBF lemediateur.fbf.fr
• Le cahier FBF à destination de la clientèle sur la médiation :
lesclesdelamediationbancaire.com
• Le site du médiateur de l’assurance : mediation-assurance.org/
Les origines historiques du monde de la banque et de celui de l’assurance, ainsi que leurs fonctions
économiques, les ont longtemps maintenus dans deux sphères distinctes. Cependant, après la deuxième
guerre mondiale, banque et assurance ont suivi deux voies parallèles. La banque a entamé le mouvement
de « bancarisation » du grand public, jusqu’à devenir une activité qualifiée aujourd’hui d’industrielle.
L’assurance aussi est devenue « grand public », car obligatoire pour chacun, s’agissant de la couverture de
certains risques de dommages.
Parallèlement, la commercialisation des produits d’assurance-vie par les agences bancaires a été un vecteur
déterminant de leur diffusion depuis le début des années 1980.
Ce succès commercial a conduit au concept de « bancassurance ». Une analyse juridique des similitudes et
des différences des deux activités permet de comprendre pourquoi se poursuit, en ce moment, un
mouvement continu de rapprochement de deux routes parallèles, mais aussi pourquoi la fongibilité des deux
activités ne doit pas être tenue pour évidente.
Les notions-clés
La banque et l’assurance
Divergences Perspectives
L’exemple le plus frappant du rapprochement des deux secteurs porte sur l’activité d’assurance-vie. Issue,
dans ses formes actuelles, d’une combinaison de l’assurance du « risque de vie » et du « risque de décès »,
ces polices ne sont plus perçues par le public comme un produit de couverture d’un risque au sens où les
assurances l’entendent, mais bien comme un produit d’épargne, de constitution d’un complément de retraite,
et de transmission patrimoniale, « produit préféré des français » parce qu’il est dégagé d’une partie des
contraintes du droit civil et du droit fiscal.
Ainsi, au moment du développement de ce produit, ce n’est pas majoritairement chez son agent d’assurance
que l’épargnant a souscrit ce type de contrat, mais dans son agence bancaire : il attendait sur ce sujet, de
son conseiller clientèle, un conseil de type patrimonial prenant en compte l’ensemble de son épargne. Dès
lors, les assureurs, traditionnellement spécialistes de la prise de risque calculé, n’ont eu d’autre choix que de
se muer, eux aussi, en conseillers patrimoniaux.
Sur ce produit, le souscripteur trouve donc aujourd’hui à peu près le même service dans l’un et l’autre des
réseaux.
Sur les marchés financiers aussi, les frontières entre les deux secteurs d’activités apparaissent, d’une
certaine manière, abolies : banquiers et assureurs en sont deux acteurs majeurs, et rien n’empêche un
acteur de porter les risques de l’autre dans le cadre de la gestion d’actif. Le transfert des risques de crédit
des banques vers les compagnies d’assurance sur le marché des dérivés a même constitué une
préoccupation des autorités de contrôle du secteur financier.
D’autres éléments récents illustrent encore la convergence des secteurs bancaires et financiers :
• la loi Eckert du 13 juin 2014, qui englobe à la fois les comptes bancaires inactifs et aux contrats
d’assurance vie en déshérence.
Entrée en vigueur le 1er janvier 2016, cette loi introduit l’obligation d’identifier les comptes
inactifs depuis plus de 10 ans et d’en transférer les avoirs à la Caisse des Dépôts et
Consignations (CDC), qui en assurera la conservation et la gestion. En outre, au-delà de 30 ans
d’inactivité ou d’absence de réclamation, les sommes seront transférées à l’État qui en
deviendra propriétaire ;
• la création du fichier national des contrats d’assurance-vie (Ficovie) : depuis le 1er janvier 2016,
les assureurs doivent déclarer dans ce fichier les souscriptions et dénouements des contrats.
Ce fichier est un pendant au fichier Ficoba pour les banques (Fichier national des comptes
bancaires et assimilés). Ce fichier est lié à la loi Eckert ;
• la Directive européenne sur la distribution d’assurances (« DDA ») du 20 janvier 2016,
applicable en 2018. Dans le même esprit que la directive MIF2, cette directive introduit une
information précontractuelle renforcée et des règles de gouvernance des produits. Elle confirme
le principe de vente saine et introduit une obligation de mettre en place une formation continue.
■ Lire :
Sur la directive distribution en assurance : l’article page 13 de la revue de l’ACPR no 27 de mars-avril
2016
Sur la loi Eckert : l’article page 16 de la revue de l’ACPR n°23 de mai-juin 2015 et l’article pages 17-18 de
la revue de l’ACPR no 20 de novembre-décembre 2014
Cette différenciation contrat aléatoire/contrat commutatif n’est pas seulement une spéculation de culture
juridique. Elle peut être analysée sous différents aspects.
L’inexécution de l’obligation contractée par le client du banquier est, pour celui-ci, source de perte directe
et importante à l’actif de son bilan : ce qui est inexécuté, c’est l’engagement du client, commutatif, c’est-à-
dire équivalent à ce que le banquier a déjà exécuté pour sa part.
L’inexécution de l’obligation contractée par le client de l’assureur est seulement le non-paiement de la prime.
Le risque aléatoire pris par l’assureur n’en est pas pour autant concrétisé ; l’assureur ne subit qu’une perte
minime. Il se contente en général de prononcer la suspension, puis la résiliation du contrat.
À l’inverse, certains évènements aléatoires de grande ampleur (prenons l’exemple de l’effondrement des
tours jumelles à New-York le 11/9/2001 ont, certes, quelques retentissements indirects sur les banques au
travers des préjudices matériels subis par leurs clients, mais peuvent avoir des retentissements beaucoup
plus directs et graves sur le passif des compagnies d’assurances.
On mesure de cette manière les différences fondamentales qui existent entre les deux secteurs dans les
techniques de gestion de leurs prises de risque.
Cette notion d’aléa est également au cœur d’un débat bien différent, qui concerne plus particulièrement
l’assurance-vie avec sortie en capital. En tenant pour acquis que :
• les contrats « d’assurance-vie » vendus aujourd’hui sont en réalité des combinaisons
d’assurance-vie et d’assurance-décès ;
• la valeur en capital de ces contrats pour le souscripteur ou le bénéficiaire – qu’elle soit en
monnaie ou en unités de compte – est en lien mathématique avec la valeur des primes
versées ;
• cette valeur de contrat est due par la compagnie dans tous les cas : en cas de décès avant la
date d’échéance, le versement se fait au bénéficiaire ; en cas de vie à la date d’échéance, le
versement se fait au souscripteur ;
• le souscripteur (ou son délégataire) peut procéder au rachat du contrat à tout moment.
La question a pu être posée de savoir si on était toujours en présence d’un contrat aléatoire.
1
Dans sa version à compter du 1er octobre 2016. Cette version modifie la précédente formulation, qui figurait à l’article
1104 avant l’entrée en vigueur de la réforme du droit des contrats en 2016.
2
Mme Yvonne Lambert-Faivre, professeur émérite de l’université Jean Moulin (Lyon III), directeur honoraire de l’institut
des assurances de Lyon, auteur du précis « Droit des assurances », Dalloz, édition 2005.
Ces imbrications progressives des deux secteurs agissant sur des marchés identiques aboutiront-elles un
jour à la création de groupes communs ? Les risques pris sont très différents, mais les garanties proposées
répondent pour les particuliers comme pour les entreprises à des besoins complémentaires.
Ce scénario impliquerait toutefois que preuve soit faite que ce mouvement de convergence ne produise pas
de source nouvelle de conflits d’intérêts ou de distorsion de concurrence, qui se révèlerait préjudiciable au
client.