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- Droit de la concurrence
C’est avant tout des règles de protection des consommateurs qui sont apparues la première
fois aux USA avec l’adoption du « Sherman Act » (règle de concurrence) qui date de 1890.
En Europe, il faut attendre 1951 avec l’adoption du traité CECA (Communauté Economique
du Charbon et de l’Acier) donnant naissance aux premières règles de concurrence mais elles
ne s’appliqué qu’au charbon et à l’acier.
Dans certaines décisions, les articles 85 et 86b du CEE peuvent être encore cités qui sont des
anciens articles.
Depuis le Traité de Lisbonne de 2009, le traité CCE et remplacé par le TFUE (Traité sur le
Fonctionnement de l’UE).
Les articles auxquelles ont fait référence ce sont les articles 101 et 102 du TFUE.
Notion de concurrence :
o En droit français = « droit de la concurrence »
o En droit anglais = « competition law »
o En droit américain = « antitrust law »
Dès lors qu’on est face à une pratique qui est susceptible d’affecter le commerce entre les
États membres : il va falloir si c’est le droit français ou européen qui s’applique.
La Cour de Justice de l’UE à définit dans un arrêt METRO SABA, 25 octobre 1977 :
« La concurrence non faussée implique l’existence sur le marché d’une concurrence efficace
c’est-à-dire de la dose de concurrence nécessaire pour que soient :
- respectées les exigences fondamentales
ET
- atteint les objectifs du traité.
En particulier la formation d’un marché unique réalisant les conditions analogues à celles
d’un marché intérieur ».
Objectif du Traité : Existence d’un marché unique européen, pour cela ils ont considéré qu’il
fallait mettre en place des règles de concurrences applicables à toutes les entreprises qui sont
susceptibles d’intervenir sur le marché européen.
o Pas de cherche d’une concurrence absolue mais une concurrence suffisante qui tient
compte des réels fluctuantes du marché.
Assurer dans l’UE une concurrence effective ou praticable.
L’intérêt :
PAS de protéger le consommateur vu comme une partie faible (domaine du droit de la
consommation)
MAIS protéger le consommateur et s’assurer que ce que le prix de ce qu’il achète est à
un prix juste, un prix qui découle d’une concurrence effective ou praticable.
Le droit européen constitue un élément du droit français, c’est-à-dire que les règles du TFUE
sont en application directe en droit français.
Les règles du TFUE créent directement des droits et des obligations pour les acteurs
des marchés nationaux.
A l’origine quand on a créé la dichotomie du droit interne et du droit européen, dès qu’on était
face à une pratique anti-concurrentielle européenne on allait devant la Commission
Européenne.
Petit à petit, on s’est rendu compte que c’était trop compliqué pour la Commission
Européenne de gérer tous les contentieux.
Ils ont alors créé un règlement européen qui visait à répartir les compétences
entre les autorités nationales de concurrence et la Commission Européenne. =>
Partage de compétences.
Avec l'entrée en vigueur, au 1er mai 2004, du règlement 1/2003, l'application du droit
communautaire par les Autorités Nationales de Concurrence (ANC), jusque-là facultative, est
devenue obligatoire.
Commission Européenne
Autorité de référence :
Décisions d’infractions et d’engagements : Se prononce lorsqu’il y a des
infractions.
Exemple : Une position dominante sur le marché Européen.
Ligne directrice : elle rend aussi des lignes directrices qui ont pour vocation à
donner des informations aux États membres sur comment elle envisage
l’application de tel règlement, son objectif.
La question est :
- Celle des rapports entre les décisions de l’ANC et celles de juridictions civiles,
commerciales et pénales pouvant se prononcer sur des questions de concurrence ;
- Les avis de l’autorité de la concurrence ;
- La coopération via la communication des pièces.
Les procédures qui prévoient que lorsqu’une société veut en racheter une autre, elle doit
notifier à l’Autorité de Concurrence son projet.
Cette dernière accepte ou refuse le rachat.
Règles de concurrence :
- Les concentrations (non étudié) – l.430-1
- Les ententes (non étudié) – L420-1
- Les abus de dominance – L420-2
I. Notions fondamentales
Une fois qu’on a le marché pertinent de l’entreprise en cause, on peut donc identifier
qui sont ses concurrents sur le marché et si ce marché a été atteint ou mis en danger
par la pratique qui est soumise à l’autorité de la concurrence.
C’est sur la base de cette notion que sera examiné la restriction de concurrence
résultant d’une pratique anticoncurrentielle.
Pour déterminer quel est le produit ou le service en cause : il faut déterminer quels sont les
produits ou services que le consommateur considère comme interchangeable ou substituable
en raison :
- des caractéristiques des produits,
- de leurs prix,
- de l’usage auxquels ils sont destinés.
Réponse : La CJE a indiqué que le consommateur moyen fait réellement la distinction entre
la banane et les autres fruits. Il y a un donc une faible interchangeabilité, la banane a des
particularités propres autant sur le plan physique que fonctionnel (hygiénique), critères
économiques : production toute l’année, elle se prête facilement à la planification.
L’acteur UBC :
- Marché des produits ou services : marché de la banane
- Géographiquement : on a regardé les marchés de la banane, où ils exerçaient. Ce qui
nous a permis de déterminer si son action était européenne ou uniquement française.
Ici, européenne
Comme il y avait peu d’acteurs sur ce marché du produit et géographique, sur ce marché il
était en position dominante.
En pratiquant des agissements répréhensibles, la société UBC a abusé de sa position
dominante.
2) Marché géographique
On considère que les entreprises sur ce marché-là sont logés à la même enseigne et
interviennent sur le même marché de produits ou de services.
Critères :
- Qu’est-ce que l’affectation du commerce ?
- Une affectation du commerce entre États membres
- Il faut que l’affectation soit sensible
Si ces critères sont remplis l’Autorité française devra appliquer le droit européen.
Cette condition ne veut pas dire qu’il n’y a pas de pratique anti-concurrentielle.
La condition de l’affectation du commerce est préalable à l’examen de l’atteinte à la
concurrence.
Le commerce entre États membres peut être affecté même si le marché national est mis en
cause.
Effet de verrouillage
La pratique en cause doit être SUSCEPTIBLE d’affecter le commerce entre États membres.
On va regarder s’il y a un degré suffisant pour qu’il y ait une telle affectation
Critères cumulatifs :
- Part de marche totale des parties < 5%
- CA annuel moyen réalisés avec les produits concernés par l’accord < 40K€
Attention : il ne suffit pas de valider ces deux critères : il y a une analyse de cas
par cas.
Ainsi, en principe les activités des PME n’affecteront pas le commerce entre États
membres de façon sensible.
La position dominante n’est pas sanctionnable en soit, ce qui est interdit c’est d’en abuser.
Autre défintion :
« Pareille position, (…) met la firme qui en bénéficie en mesure sinon de décider tout au
moins d’influencer notablement les conditions dans lesquelles cette concurrence se
développera et, en tout cas, de se comporter dans une large mesure sans devoir en tenir
compte et sans pour autant que cette attitude lui porte préjudice ».
Donc dans les situations de super dominance (90% du marché) pas besoin d’un
faisceau d’indice très développé.
Exemples :
o MICROSOFT : En date de1998, occupait 9. 8% du marché des système d’exploitation
pour ordinateur personnel => position dominante
o INTEL : Pendant 5 ans (2002 – 2007) avaient plus de 70% des parts de marchés des
puces informatiques dénommée processeur X86 => position dominante.
Au contraire, Cons. conc., déc. no 07-D-06, 28 févr. 2007, Sony : marché des jeux vidéo.
Donc dès lors qu’il y a un écart important entre l’entreprise visée et ses concurrents => sens
d’une position dominante. Mais c’est toujours une analyse au cas par cas.
Contre-exemples :
o ROYAL CANIN avec ses 36%.
Autres indices retenus :
- Forte notoriété des marchés qualifiée comme incontournable ;
- Présence d’obstacle à l’entrée pour les marchés concurrents
- Détention d’un réseau de distribution national très développé.
o BRITISH AIRWAYS qui avait 39% des part de marché et considéré en position
dominante avec l’aide d’autre indices.
Condition d’existence :
o chaque membre de l'oligopole dominant doit pouvoir connaître le comportement des
autres membres ;
o la situation de coordination tacite doit pouvoir se maintenir dans la durée ;
o la réaction prévisible des concurrents actuels et potentiels ainsi que des
consommateurs ne remettrait pas en cause les résultats attendus de la ligne d'action
commune.
Cette notion d’exploitation abusive n’est pas définie par les textes ni français ni européen
mais ils contiennent une liste non exhaustive de comportements considérés comme abusifs.
Abus d’exploitation
= Instrumentalisation directe, par une entreprise dominante, de son pouvoir économique afin
de pratique par exemple des prix excessifs ou d’imposer des conditions commerciales non
équitable.
Exemples :
Dans mon exploitation, je vais mettre des prix hyper chers, imposer des délais de paiement de
15 jours => imposer des conditions commerciales non équitables tout en sachant que je suis
seule sur le marché.
Abus d’éviction
= Situation dans laquelle un accès effectif des concurrences (actuels ou potentiels) aux
marchés est entravé, voire rendu impossible, du fait du comportement de l’entreprise
dominante, permettant ainsi à cette entreprise, dans un second temps, d’augmenter
rentablement ses prix et/ou de dégrader d’autres éléments qualitatifs au détriment des
consommateurs.
Exemples :
- Refus de traité (de faire affaire avec X).
- Refus de donner une licence de droit de propriété intellectuelle.
- Pratique de description tarifaire (faire des prix différents selon l’entreprise en face).
Prix prédateurs
= Pratique par laquelle une entreprise en position dominante, fixe ses prix à un niveau tel
qu’elle subit des pertes ou renonce à des produits à court terme dans le but d’évincer ou de
discipliner un ou plusieurs concurrents, ou encore de rendre plus difficile l’entrée de futurs
compétiteurs sur le marché pour récupérer ses pertes.
Exemple :
Si tu achètes cet ordinateur tu achètes également la pochette qui va avec.
On considère qu’on est face à une vente liée dès lors que les deux produits sont distincts.
Produits distincts = Constat que si l’entreprise n’avait pas mis cette pratique en place
alors les clients n’auraient pas achetés les deux produits
Il faut regarder si se sont deux produits naturellement liés ou non.
Dénigrement
= Consiste à jeter publiquement le discrédit sur une personne, un produit ou un service
identifié et se distingue de la critique dans la mesure où il émane d’un acteur économique qui
cherche à bénéficier d’un avantage concurrentiel en jetant le discrédit sur son concurrent ou
sur les produits de ce dernier.
C. Sanctions
En droit France, cet article vise les abus de position dominante et les ententes.
En droit européen, il n’y a pas de règle pour une société ayant abusé de sa position
dominante d’avoir une exemption.
Peu d’application de ces règles car l’UE a développé des règlements d’exemption qui
s’applique dans des secteurs particuliers.
La restriction de concurrence ne doit pas :
o Imposer des restrictions qui ne sont pas indispensable à l’atteinte des objectifs visés ;
o Donner la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des
produits.
Une entreprise peut également tenter de démontrer que l’effet d’éviction que son
comportement entraine peut-être contrebalancer, voire surpassé, par des avantages en termes
d’efficacité qui profitent également aux consommateurs.
Gain d’efficacité :
- Amélioration technique
- Amélioration en termes de qualité
- Réduction des cours de production
Il faut établir ces gains avec une probabilité différente.
Position dominante ?
Déterminer si la société est en position dominante sur certains produits
Gains d’efficience ?
Déterminer s’il est possible de justifier cet abus par des gains d’efficience.
Les sanctions encourues par les entreprises qui enfreignent le droit de la concurrence se sont
accrues ces dernières années et constituent un risque qu’il convient d’anticiper :
- Sanction de 4,3 milliards d’euros à Google en juillet 2018 pour abus de position
dominante de son système d’exploitation pour smartphone ;
- Sanction de 1,49 milliards d’euros à Google en mars 2019 pour pratiques abusives en
matière de publicité en ligne ;
- Sanction de l’opérateur Orange à hauteur de 350 millions d'euros pour avoir freiné
abusivement le développement de la concurrence sur le marché de la clientèle
"entreprise" depuis les années 2000.
Type de sanctions :
o Administratives
- Pour les personnes morales jusqu’à 10% du CA mondial HT ;
- Pour les personnes physiques jusqu’à 3 M€ ;
- Injonction de mettre fin aux pratique ou imposition de conditions ;
- Astreinte ;
- Publication de la décision.
Prévue la possibilité pour des PP ou PM qui arrive à prouver qu’elle a subi un préjudice dû à
la pratique de position dominante elle peut engager une action en responsabilité civile devant
les Tribunaux de Commerce.
o Pénales
- Pour les personnes physiques =
jusqu’à 4 ans d’emprisonnement
75 000 € d’amende