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ET SOCIALE
JURIDIQUE, FISCALE
GESTION
Emmanuel Bayo
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www.scholarvox.com:Mundiapolis:709155807:88904069:154.150.29.98:1608287448
Emmanuel Bayo est Professeur associé à l’ESSCA, École de Management. Docteur en Droit
et en Sciences politiques, il participe régulièrement à l'élaboration de sujets et à la correction des
examens.
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Avant-propos
Spécificités et outils de réussite proposés dans cet ouvrage
Si vous lisez ces lignes, c’est que vous partez du postulat que « chercher à gravir l’Everest en tongs, cela
est dangereux » et qu’il vaut mieux se munir d’un équipement adapté : ni trop léger, ni trop lourd…
L’auteur, lui, est parti du principe que la lecture et l’utilisation de cet ouvrage devaient d’abord et
avant tout vous donner toutes les chances de réussir l’examen.
Le contenu et le mode d’écriture qui suivent procèdent donc de la volonté de vous doter des connaissances
correspondant au programme du « D.S.C.G. 1 » de manière vivante, en mettant en exergue les points
importants.
Vous et cet ouvrage étiez donc faits pour vous rencontrer…
Afin de favoriser votre réussite à l’examen, et, en s’appuyant sur des années d’expérience d’enseignant,
concepteur de sujets et correcteur de copies, sont ci-après proposés :
1. un cours ; 2. des exercices et un sujet d’examen corrigés ; 3. des conseils de méthodologie.
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UE 1 - GESTION JURIDIQUE, FISCALE ET SOCIALE
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1 - Un cours
– Le cours est présenté en respectant l’ordre et les thématiques des 6 titres et des chapitres (sous-
thèmes) du programme officiel1.
– Les éléments du cours sont proposés, pour en faciliter l’apprentissage, à l’aide de tableaux, schémas
et exemples concrets.
– Les chapitres débutent parfois par un glossaire et par le signalement de points de vigilance avant
l’examen.
– Chaque chapitre met en relief les notions clés au regard des objectifs de compétences fixés par les
derniers textes.
Attention, cependant si vous vous reportez aux annales des examens passés :
– Ce n’est pas parce qu’une thématique a déjà été utilisée pour interroger les candidats, une ou plusieurs
fois, qu’elle ne peut plus l’être.
– Certaines des réponses, justes à l’époque des examens, sont devenues obsolètes du fait de changements
législatifs, réglementaires ou jurisprudentiels.
– L’exercice de « l’étude de cas » est apparu en 2020 et des thématiques nouvelles, telles « la transaction ».
1. Cet ouvrage est à jour des dernières évolutions législatives au 31 août 2020 et de la réforme de l’examen du « DSCG 1 » applicable
depuis la rentrée 2019.
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Programme officiel de l’UE 1 – GESTION JURIDIQUE,
FISCALE ET SOCIALE
Niveau M : 180 heures – 20 ECTS
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Sens et portée de l’étude Compétences visées Notions et contenus
L’assurance-vie constitue un élément • la gestion patrimoniale de l’entrepreneur
de gestion patrimoniale en tant que tel, par les contrats d’assurance-vie :
également utilisé comme garantie de crédit. conclusion, gestion et dénouement
Elle répond sur le plan juridique à des règles du contrat
particulières, en premier lieu du fait de son – La transaction
quadripartisme (assureur, souscripteur, assuré
et bénéficiaire).
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1.4 - L’entreprise et la concurrence
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2 - Le développement de l’entreprise (20 heures)
Le développement de l’entreprise peut – Assister le chef d’entreprise dans – Les relations entre les dirigeants
nécessiter une évolution de sa gouvernance, le suivi juridique de la désignation et les associés.
c’est-à-dire des modes de direction de et du fonctionnement des organes – Le conseil d’administration, le directoire
l’entreprise et des relations avec les de direction d’une société. et le conseil de surveillance : rôle
associés ou actionnaires. On aborde et attributions.
ainsi la problématique du gouvernement – Les dispositifs permettant d’améliorer
d’entreprise. la gouvernance et la transparence
du fonctionnement des sociétés.
Le développement de l’activité de l’entreprise Répondre à des questions courantes touchant – Notions essentielles de droit de
conduit celle-ci à développer ses moyens de aux implications juridiques et fiscales : l’informatique.
communication mais aussi à dématérialiser – de la création et l’utilisation d’un site – Les principales règles juridiques régissant
une partie de ses activités. internet ; l’utilisation d’Internet (sites, transactions,
– du recours à l’informatique dans facturation et signature électroniques).
les transactions courantes de la vie
de l’entreprise.
L’entreprise peut également se développer – Maîtriser le régime fiscal des opérations – Les règles d’imposition des affaires
hors du cadre strictement national. Cette faites avec l’étranger (analyse des internationales : règles de territorialité,
dimension comporte de multiples retombées conventions, règles de rattachement, principes de traitement de la double
pour l’entreprise notamment dans le domaine régimes de crédits d’impôt, risques fiscaux imposition, détermination et imposition
fiscal. internationaux. du résultat, TVA et échanges
internationaux ou intracommunautaires.
– Les principaux dispositifs de lutte contre
l’évasion fiscale internationale.
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3 - Le financement de l’entreprise (20 heures)
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4.2 - La restructuration de l’entreprise
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5.3 - La disparition de l’entreprise
Indications complémentaires
1.2 - Dans la couverture des risques de l’entreprise sont à étudier : IARD, assurance dommages, RC produits, RC exploitation,
pertes d’exploitation, responsabilité du chef d’entreprise, assurances hommes clés.
La gestion du contrat d’assurance-vie permet d’aborder les rachats et avances. Les aspects fiscaux sont à exposer.
2 - Lors de l’étude du conseil d’administration, du directoire et du conseil de surveillance, on s’intéressera en particulier au rôle
de chacun de ces organes en matière de qualité de l’information comptable et financière.
4.2 - On étudiera, dans le cadre des opérations de restructuration, le recours à la société européenne.
5.2 - La situation familiale de la personne faisant l’opération (présence ou absence d’enfants, mariage, Pacs) doit être prise en
compte.
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Abréviations utilisées
A.G.S. Association pour la Gestion du régime d’assurance des créances et des Salaires.
A.M.F. Autorité des Marchés Financiers.
B.I.C. Bénéfices Industriels et Commerciaux.
B.N.C. Bénéfices Non Commerciaux.
B.O.D. Bulletin Officiel des Douanes.
B.O.D.A.C.C. Bulletin Officiel Des Annonces Civiles et Commerciales.
B.O.M.J. Bulletin Officiel du Ministère de la Justice.
C.A. Conseil d’Administration ou Chiffre d’Affaires.
C.E.D.H. Cour Européenne des Droits de l’Homme (Conseil de l’Europe).
C.E.T. Contribution Économique Territoriale.
C.G.I. Code Général des Impôts.
C.G.V. Conditions Générales de Vente.
C.S.E. Comité Social et Économique.
C.J.U.E. Cour de Justice de l’Union Européenne.
C.N.C.C. Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes.
C.N.I.L Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés.
C.O.M. Collectivités d’Outre-Mer.
COFRAC Comité français d’accréditation.
C.R.P.C. Comparution sur Reconnaissance Préalable de Culpabilité.
D.A.U. Document Administratif Unique.
D.E.B. Déclaration d’Échanges de Biens.
D.P.E.F. Déclaration de Performance Extra-Financière.
D.P.S. Droit Préférentiel de Souscription.
D.R.O.M. Départements et Régions d’Outre-Mer.
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E.C.S.F.P. Examen Contradictoire sur le Situation Fiscale Personnelle.
E.E.E. Espace Économique Européen.
E.P.I.C. Établissement Public à caractère Industriel et Commercial.
E.T.I. Entreprise de Taille Intermédiaire.
F.E.C. Fichier des Écritures Comptables.
I.R. Impôt sur le Revenu.
I.S. Impôt sur les Sociétés.
J.O. Journal Officiel (de la République française).
J.O.A.F.E. Journal Officiel des Associations et Fondations d’Entreprise.
L.I.C. Livraison Intracommunautaire.
L.P.F. Livre des Procédures Fiscales.
P.B.R.D. Personnes Bénéficiant du Régime Dérogatoire.
P.R.C. Procédure de Rectification Contradictoire.
P.I.O. Procédure d’Imposition d’Office.
R.C.S. Registre du Commerce et des Sociétés.
R.G.P.D. Règlement européen Général de Protection des Données.
R.S.I. Régime Simplifié d’Imposition.
S.I.E. Service des Impôts des Entreprises.
T.U.E. Tribunal de l’Union Européenne ou Traité sur l’Union Européenne.
T.U.P. Transmission Universelle de Patrimoine.
T.V.A. Taxe sur la Valeur Ajoutée.
U.E. Union européenne.
V.G. Vérification Générale (de comptabilité).
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Sommaire
PARTIE
1 L’entreprise et son environnement 25
15
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IV. La gestion patrimoniale de l’entrepreneur par les contrats d’assurance-vie :
conclusion, gestion et dénouement du contrat 70
A. Les personnes concernées 70
B. Les risques couverts et les garanties possibles 70
C. Les règles spécifiques aux contrats individuels et aux contrats de groupes 71
D. Les rachats et les avances 72
E. La fiscalité applicable aux contrats d’assurance-vie 73
V. La transaction 74
A. Les objets de la transaction 74
B. Les effets de la transaction 74
C. Les domaines d’application de la transaction 75
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II. Les comportements sous surveillance en droit de la concurrence 131
A. Les concentrations et les aides publiques 131
B. L’obligation de transparence tarifaire et l’interdiction de pratiques restrictives 136
PARTIE
2 Le développement de l’entreprise (20 heures) 187
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II. Les conditions de la transformation et de modifications des sociétés 198
A. Le régime juridique et fiscal de la transformation d’une société 198
B. Le régime juridique des modifications pouvant toucher la société 199
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III. La territorialité de la T.V.A. 239
A. Les territoires concernés 240
B. La T.V.A. applicable en cas d’importations ou d’exportations de biens 241
C. La T.V.A. applicable aux prestations de services internationales 243
IV. Les principaux dispositifs de lutte contre l’évasion fiscale 245
A. Les obligations de déclaration et documentaires 246
B. Les dispositifs cherchant à éviter l’évasion fiscale 246
PARTIE
3 Le financement de l’entreprise (20 heures) 251
19
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VI. L’offre au public de titres financiers 265
A. La notion d’offre au public 266
B. Les entités pouvant avoir recours à l’offre au public 266
C. L’obligation d’information des souscripteurs et le rôle de l’A.M.F. 267
VII. Le financement participatif ou « crowdfunding » 269
A. Les Intermédiaires de Financements Participatifs (« F.I.P. ») 269
B. Les Conseillers en Investissements Participatifs (« C.I.P. ») 269
PARTIE
4 De l’entreprise au groupe (40 heures) 279
20
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Chapitre 15 : Les principaux modes de coopération inter-entreprises 295
I. Les G.I.E. et G.E.I.E. 295
A. Le Groupement d’Intérêt Économique (G.I.E.) 295
B. Le Groupement Européen d’Intérêt Économique (G.E.I.E.) 296
II. La location-gérance 297
A. Les droits et obligations générés par la location-gérance 298
B. Le régime social et le régime fiscal de la location-gérance 299
III. Le contrat d’intérêts communs 300
PARTIE
5 La pérennité de l’entreprise (40 heures) 313
21
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Chapitre 18 : La transmission de l’entreprise 343
I. La transmission de l’entreprise à titre onéreux 343
A. La vente du fonds de commerce 343
B. La vente des parts sociales d’une société 351
II. La transmission de l’entreprise à titre gratuit dans le cadre d’une donation 357
A. La transmission de l’entreprise sous forme de donations 357
B. Les règles fiscales applicables à la transmission de titres à titre gratuit 358
C. La transmission de l’entreprise dans des situations non-anticipées 363
PARTIE
6 Les associations et autres organismes
à but non lucratif 377
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III. L’association « déclarée » 382
A. La naissance 382
B. Le fonctionnement 383
C. Le financement 383
D. Les règles sociales applicables à l’association 384
E. Les règles fiscales applicables à l’association 384
F. Les organes de contrôle 386
G. La capacité à agir en justice 386
H. La dissolution 387
IV. L’association (« déclarée » et) « reconnue d’utilité publique » 387
A. La naissance 388
B. Le fonctionnement 388
C. Le financement 388
D. Les règles sociales applicables à l’association 389
E. Les règles fiscales applicables à l’association 389
F. Les organes de contrôle 389
G. La capacité à agir en justice 389
H. La dissolution 390
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PARTIE 1
ET SON
L’ENTREPRISE
ENVIRONNEMENT
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L’entreprise agit et interagit dans et avec son environnement. Elle agit notamment en contractant
(chapitres 1 et 2 relatifs aux contrats dont certains spécifiques) et en menant des activités enca-
drées. Certaines sont prohibées (chapitre 3 relatif au droit pénal), d’autres « sous surveillance »
parce qu’interagissent avec d’autres entreprises et les consommateurs (chapitre 4 relatif à la
concurrence), l’État (chapitre 5 relatif à l’administration fiscale) et l’environnement (chapitre 6
relatif à la dimension environnementale).
Chapitre
1
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LES ÉLÉMENTS GÉNÉRAUX
RELATIFS AUX CONTRATS
Définitions
L’article 1101 du Code civil le définit comme : « un accord de volontés entre deux ou
« Contrat »
plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations ».
Entamés durant la phase précontractuelle, ils correspondent au moment où une ou plusieurs
« Pourparlers » personnes envisage(nt) la possibilité d’un contrat de manière informelle et sans avoir encore
(ou négociations) arrêté l’un des futurs points essentiels. Exemples : pacte de préférence ; promesse unilatérale
de vente.
Dernière étape avant le contrat, il peut se matérialiser par des écrits et formaliser, par étapes
« Avant-contrat »
parfois, les engagements principaux des futurs contractants sur les points essentiels.
Il modifie sur des points précis une partie seulement du contrat dans sa version antérieure.
« Avenant »
Il s’agit d’un document rédigé par un officier public (notaire, officier d’état civil, huissier
« Acte authentique » de justice) répondant à un certain formalisme et ayant date certaine, forces probante
et exécutoire.
« Acte sous seing privé » Le Code civil utilise les 2 formulations comme équivalentes pour désigner un contrat signé
ou « Acte sous signature par les parties sans condition de forme particulière et pour lequel aucun officier public n’est
privée » intervenu. Il n’a pas date certaine.
Le débiteur de l’obligation s’engage à tout mettre en œuvre pour atteindre le résultat
sans pouvoir s’engager à y réussir pleinement. Sa responsabilité pourra être mise en cause
« Obligation de moyens » seulement s’il n’a pas agi comme une personne prudente, diligente et avisée qui, dans la
même situation, aurait tout tenté pour atteindre le résultat. Exemple : le médecin doit tout
mettre en œuvre pour soigner le malade, mais il n’est pas tenu de le guérir.
Le contractant s’est engagé à atteindre un résultat et engage sa responsabilité dès lors
« Obligation de résultat » qu’il ne l’atteint pas sans pouvoir invoquer, pour exonérer sa responsabilité, qu’il n’a commis
aucune faute.
« Pollicitation » Le terme est synonyme d’offre (d’entrer en relation contractuelle).
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Partie 1 - L’entreprise et son environnement
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Points de vigilance avant l’examen
– Responsabilité « contractuelle » (qui suppose que le contrat ait été conclu) et responsabilité
« extracontractuelle » (pouvant concerner un contrat détruit rétroactivement ou les phases
Ne pas confondre… préalables de négociations).
– « Erreur » et « Dol ».
– « Transaction » et « clause contractuelle prévoyant que les parties pourront transiger ».
Comprendre… Dans quels cas les actions « interrogatoire » et « confirmatoire » sont possibles ou non.
Avec le « Droit de la responsabilité », le « Droit des contrats » constitue l’une des 2 branches du
« Droit des obligations ». Instrument cardinal des relations d’affaires, le contrat est l’un des principaux
supports permettant de créer des obligations entre personnes juridiques (physiques et/ou morales). En 2018,
les contentieux judiciaires en « droit des contrats » concernaient 71,6 % de ceux du Tribunal d’instance ;
7,4 % de ceux du Tribunal de Grande Instance et 19,3 % de ceux des cours d’appel1.
1. Les chiffres clés de la justice (Édition 2019), novembre 2019, page 10.
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Chapitre 1 - Les éléments généraux relatifs aux contrats
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Principe Contenu Exemple d’exception
« Limites à la liberté contractuelle » Il est impossible de déroger par un Aucun, mais la conception de « l’ordre
contrat aux règles relatives à l’ordre public » est évolutive dans le temps.
public (cf. article 6 du Code civil).
29
Partie 1 - L’entreprise et son environnement
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Qui s’engage envers qui ? : contrat unilatéral ou synallagmatique
(cf. article 1106 du Code civil)
3. Contrat « unilatéral » : une seule personne Contrat « synallagmatique » : les contractants s’engagent
s’engage envers une ou plusieurs autre(s) qui réciproquement (exemple : contrat de vente). Sauf si la loi en dispose
elle(s)-même(s) ne s’engage(nt) pas envers elle autrement, le défaut d’équivalence des prestations n’est toutefois pas
(exemple : dépôt). une cause de nullité du contrat (cf. article 1169 du Code civil).
Chacun des contractants obtient-il quelque chose en retour ? : contrat à titre onéreux ou gratuit
(cf. article 1107 du Code civil)
4. Contrat « à titre onéreux » (à entendre Contrat « à titre gratuit » : non (exemple : acte de donation).
comme avantage ou contrepartie) : oui
(exemple : contrat de travail).
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Chapitre 1 - Les éléments généraux relatifs aux contrats
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A Les conditions de formation et de validité des contrats
La formation du contrat peut dépendre de phases précontractuelles (1) et du respect de règles de validité (2).
a De l’offre à l’acceptation
Le contrat naît de la rencontre d’une offre et d’une acceptation (cf. article 1113 du Code civil).
• L’offre
L’offre de contracter, pour être valable et engager son auteur, vis-à-vis de celui qui l’accepterait, doit
être (cf. article 1113 du Code civil) :
– ferme : il ne s’agit pas d’une vague évocation (plus proche d’une entrée en pourparlers) et elle ne
comporte pas de « si » ou de « sous réserve de » ;
– précise : elle doit contenir les éléments essentiels du contrat (exemple : l’article 1583 du Code
civil considère que « la vente est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l’ache-
teur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas
encore été livrée ni le prix payé »).
Parfois, l’offre peut être retirée ou considérée comme caduque.
– L’offre peut être rétractée par son auteur dans 3 circonstances :
• lorsqu’elle n’est pas parvenue à son destinataire (cf. article 1115 du Code civil) ;
• après être parvenue à son destinataire après son délai d’expiration (cf. article 1116 du Code civil) ;
• après l’écoulement d’un « délai raisonnable » (cf. article 1116 du Code civil). Sinon, la responsabi-
lité extracontractuelle de l’auteur de la rétractation est engagée sans être obligé de compenser les
avantages attendus du contrat.
– L’offre devient caduque dans 4 circonstances (cf. article 1117 du Code civil) :
• à l’expiration de son délai ;
• à l’expiration d’un « délai raisonnable » ;
• en cas d’incapacité ou de décès de son auteur ;
• en cas de décès de son destinataire.
• L’acceptation
L’acceptation de l’offre doit être pure et simple, marquant un accord complet sur les conditions initia-
lement offertes (sinon la réponse constituerait une « contre-offre »). Elle doit être expresse, l’acceptation
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Partie 1 - L’entreprise et son environnement
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tacite n’étant possible que dans quelques cas prévus par la loi, des usages, des relations d’affaires ou des
circonstances particulières (cf. article 1120 du Code civil).
PRATIQUES INTERDITES
Vente forcée
L’envoi forcé ou la vente forcée d’une marchandise non commandée est interdit par l’article L. 121-12 du
Code de la consommation. Sa réception ou conservation ne peut constituer une acceptation tacite d’acqui-
sition ou d’abonnement.
Exemples : concernant un abonnement à un magazine constituant une vente forcée, cf. Cour de cassation,
chambre criminelle, 14 avril 1972, n° 71-90446.
Démarchage téléphonique : création ou modification du contrat ?
Un professionnel ne peut, vis-à-vis d’un consommateur, chercher par téléphone à conclure ou modifier
un contrat portant sur un bien ou un service. Il doit décliner son identité, signaler le caractère commer-
cial de sa démarche. Même s’il obtenait un consentement durant la conversation, il lui faudrait ensuite
envoyer une confirmation écrite de l’offre, qui n’engagerait le consommateur qu’après acceptation par écrit
(cf. article L. 121-1 du Code de la consommation). Par ailleurs, les conditions du démarchage téléphonique
ont été sensiblement durcies par la loi n° 2020-901 du 24 juillet 2020 visant à « encadrer le démarchage
téléphonique et à lutter contre les appels frauduleux ».
b Du consensualisme au formalisme
Par exception au principe du consensualisme, le législateur peut imposer le respect d’un forma-
lisme pour que le contrat soit valide. Il s’agit de sécuriser son contenu ou de s’assurer que les contractants
réalisent la portée de leurs engagements. Il peut notamment se traduire par :
– l’obligation d’établir un acte notarié (ou « acte authentique »). Exemples : pour établir un contrat
de mariage ou un contrat de vente portant sur un bien immobilier ;
– l’obligation d’établir un écrit. Exemple : le contrat à durée déterminée ;
– l’obligation de faire figurer dans le contrat des clauses imposées, parfois même manuscrites.
Exemple : dans le cadre du contrat de cautionnement d’un particulier (cf. article L. 331-1 du Code
de la consommation).
32
Chapitre 1 - Les éléments généraux relatifs aux contrats
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Exemple : la chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 9 janvier 2019 (n° 17-28725),
a considéré que le manquement à son obligation précontractuelle d’information par le cédant de parts
sociales était, vis-à-vis du cessionnaire, constitutif d’une « réticence dolosive ».
En principe, la rupture des pourparlers et de l’avant-contrat est libre mais elle peut parfois entraîner la
responsabilité de leurs auteurs dans les limites décrites ci-après.
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Partie 1 - L’entreprise et son environnement
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a Le consentement (non vicié) des parties
Le consentement des parties doit avoir été exprimé. Sinon, le contrat encoure la nullité relative
(cf. à ce sujet : Cour de cassation, chambre commerciale, 23 octobre 2019, n° 18-11425).
Pour s’exprimer librement et valablement, le consentement ne doit pas être vicié. Le Code civil (articles 1130
à 1143) identifie 3 vices principaux du consentement pouvant entraîner la nullité relative du contrat : « l’er-
reur », le « dol » et la « violence ».
• L’erreur
L’erreur de droit ou de fait peut porter sur les « qualités essentielles de la prestation due » par l’une ou
l’autre parties ou sur les qualités du contractant.
ATTENTION
L’erreur dite « inexcusable », ne donne pas lieu à nullité considérée comme grossière et donc « impardon-
nable » vis-à-vis de la personne qui n’aurait pas dû se tromper (au vu des circonstances et du fait que celui qui
s’est trompé est ou n’est pas un professionnel). Cf. Cour de cassation, chambre civile, 3 mai 2018, n° 17-11132
et 17-140090.
La combinaison des articles 1130 à 1136 du Code civil permet d’identifier 2 grandes formes d’erreur
(de droit ou de fait) portant sur les « qualités essentielles de la prestation » ou sur les « qualités
du prestataire ». Dans les 2 cas, l’erreur devra avoir un caractère déterminant :
– l’erreur sur les « qualités essentielles de la prestation due » (cf. article 1133 du Code civil). Sans
ce vice, l’une des parties n’aurait pas contracté ou à des conditions substantiellement différentes.
Pour retenir l’erreur, il aurait fallu que son objet soit rentré dans le champ contractuel. Les « qualités
essentielles » sont celles expressément ou tacitement convenues. Ainsi, à moins que les parties n’aient
choisi d’en faire un élément déterminant de leur consentement, l’erreur sur un simple motif, étranger
aux qualités essentielles, n’est pas une cause de nullité. Exemple : Cour de cassation, chambre civile,
14 décembre 2017, n° 16-24108 ;
– l’erreur sur les « qualités du contractant » (cf. articles 1134 et 1135 du Code civil). Sans ce vice,
l’une des parties n’aurait pas contracté ou à des conditions substantiellement différentes. L’erreur
porte sur les qualités du contractant mais à condition que le contrat ait été conclu en considération
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Chapitre 1 - Les éléments généraux relatifs aux contrats
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de la personne (ou contrat « intuitu personae »). Il peut s’agir de l’identité de la personne ou de ses
qualités essentielles. Exemple : arrêt de la cour d’appel de Montpellier du 11 janvier 2019, n° 18-00473
prononçant la nullité du mariage du fait de mensonges de l’époux sur sa profession et son passé pénal.
• Le dol
Le dol est une « erreur provoquée » qui peut se caractériser de 2 façons mentionnées dans les deux
premiers alinéas de l’article 1137 du Code civil : l’un ressemble à un « mensonge par action », l’autre à un
« mensonge par omission ». Les 2 émanent de l’un des contractants, induisent l’autre en erreur et doivent
avoir un caractère déterminant (apprécié eu égard aux personnes et aux circonstances du consentement) :
sans ce vice, l’une des parties n’aurait pas contracté ou à des conditions substantiellement différentes :
– le dol constitué par des « manœuvres ou mensonges ». Exemple : Cour de cassation, chambre
civile, 30 novembre 2017, n° 15-15885 ;
– le dol constitué par la dissimulation intentionnelle d’une information dont on sait le caractère
déterminant pour l’autre (avant sa codification, la jurisprudence parlait de « réticence dolosive »).
Exemple : Cour de cassation, chambre civile, 11 juillet 2019, n° 18-18299.
ATTENTION
– Ne constitue pas un dol le fait de ne pas révéler à son cocontractant son estimation de la valeur de la
prestation.
– Le dol est une « erreur provoquée » : il ne doit pas être confondu avec l’erreur (situation où la victime s’est
trompée seule).
• La violence
L’article 1140 du Code civil dispose que la violence existe « lorsqu’une partie s’engage sous la pression
d’une contrainte qui lui inspire la crainte d’exposer sa personne, sa fortune ou celles de ses proches à un
mal considérable ». La jurisprudence identifie plusieurs formes de violence :
– la violence, sous la pression « physique » ou « morale », doit, pour constituer un vice du consen-
tement : être injuste ; faire en sorte que sans ce vice, l’une des parties n’aurait pas contracté ou à des
conditions substantiellement différentes ; avoir un caractère déterminant (et faire craindre un « mal
considérable ») ; avoir été exercée par l’une des parties ou par un tiers. Exemple relatif à une violence
morale (en se fondant sur des éléments antérieurs à l’échange de consentement) : Cour de cassation,
chambre civile, 4 mai 2016, n° 15-12454 ;
– la violence « économique » (ou « abus de dépendance économique ») est prévue à l’article 1143
du Code civil indiquant qu’il y a également « violence lorsqu’une partie, abusant de l’état de dépen-
dance dans lequel se trouve son cocontractant à son égard, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait
pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif ». Sans
cette contrainte, l’autre n’aurait pas souscrit l’engagement. Exemples de jurisprudences : cour d’appel
d’Aix-en-Provence, 4 décembre 2018, n° 17-10400 et Cour de cassation, chambre commerciale,
9 juillet 2019, n° 18-12680 : sans situation de dépendance économique entre 2 sociétés, la violence
économique ne peut être retenue.
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Partie 1 - L’entreprise et son environnement
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ATTENTION
La violence n’est une cause de nullité que si elle est « illégitime » ou « injuste ». La menace légitime de pour-
suites judiciaires contre le débiteur d’une obligation, n’est pas en soi une violence condamnable. Elle ne
le deviendrait que si elle était détournée de son but ou pour obtenir un avantage manifestement excessif
(cf. article 1141 du Code civil).
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Chapitre 1 - Les éléments généraux relatifs aux contrats
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La loi dite « Soilihi » n° 2019-744, du 19 juillet 2019, a mis en place une procédure de remplacement du gérant
unique d’une S.A.R.L. placé sous tutelle ou curatelle (cf. alinéa 8 de l’article L. 223-27 du Code de commerce)
et de démission d’office des mandataires sociaux de S.A. placés sous tutelle (les actes auxquels ils ont pris part
ne sont cependant pas frappés de nullité, cf. alinéa 5 de l’article L. 225-19 du Code de commerce).
• Un contenu licite
Le caractère « licite » du contrat résulte du fait qu’il ne contredit aucune interdiction légale, ni l’ordre public
(la notion de « bonnes mœurs » est assimilée à celle d’ordre public). Exemple : a été jugé comme ayant un
objet illicite le contrat de vente d’un fichier non déclaré à la C.N.I.L. (Cour de cassation, chambre commer-
ciale, 25 juin 2013, n° 12- 17037).
• Un contenu certain
Le caractère « certain » du contenu du contrat signifie que celui-ci doit être possible sans devoir toujours
porter sur un objet déterminé, une prestation présente et un prix fixé initialement.
Le Code civil offre une certaine souplesse (cf. article 1163), en acceptant que le contrat puisse parfois porter
sur une chose « déterminée » ou « déterminable » (« Lorsqu’elle peut être déduite du contrat ou par référence
aux usages ou aux relations antérieures des parties, sans qu’un nouvel accord des parties soit nécessaire »),
et que la prestation porte sur une prestation possible présente (exemple : des céréales récoltées) ou future
(exemple : contrat portant sur une récolte future).
Le prix peut être déterminé tardivement, mais il faut éviter les abus dans sa fixation finale. Ainsi, pour les
« contrats-cadres » et les « contrats de prestations de service » (cf. articles 1164 et 1165 du Code civil), il
est accepté que le prix soit arrêté après la signature du contrat :
– pour le « contrat-cadre » : par une partie qui devra en motiver le montant en cas de contesta-
tion. Exemple : contrat de distribution ;
– pour le « contrat de prestations de services » : par le créancier qui devra en motiver le montant en
cas de contestation. Exemple : contrat de prestation informatique.
Un éventuel abus dans la fixation du prix de ces contrats pourra entraîner judiciairement des dommages et
intérêts et, le cas échéant, la résolution du contrat.
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Partie 1 - L’entreprise et son environnement
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B Les sanctions encourues et parfois surmontables
Les sanctions encourues (1) sont parfois surmontables (2).
Figure 4. Les actions interrogatoire et confirmatoire (cf. articles 1182 et 1183 du Code civil)
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Chapitre 1 - Les éléments généraux relatifs aux contrats
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Le tableau qui suit décrit l’ensemble des situations susceptibles d’entraîner un contentieux dans le cadre
de la formation d’un contrat.
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Partie 1 - L’entreprise et son environnement
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III Les effets des contrats
Le contrat a, en principe, force obligatoire vis-à-vis des seuls contractants (A). L’étude de ses effets doit
être faite en tenant compte de son exécution dans le temps (B), de ses éventuelles modifications et inter-
prétations (C) et des conséquences de son inexécution (D).
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Chapitre 1 - Les éléments généraux relatifs aux contrats
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Nature de la disposition
Définition Conséquences
contractuelle
Clause impactée par Un changement de circonstances imprévisible lors Elle sera modifiée par
un « changement de de la conclusion du contrat rendant l’exécution les parties ou par le juge.
circonstances imprévisible » excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas
(cf. article 1195 du Code civil). accepté d’en assumer le risque, permet de demander
une renégociation du contrat à son cocontractant
tout en continuant à exécuter les obligations durant
la renégociation.
En cas de refus ou d’échec de celle-ci, les parties
peuvent convenir de la résolution du contrat ou
demander au juge de l’adapter. À défaut d’accord dans
un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une
partie, réviser le contrat ou y mettre fin.
« Force majeure » (cf. alinéa Elle est définie en matière contractuelle comme – Si l’empêchement est
1er de l’article 1218 du Code un « événement échappant au contrôle du débiteur, temporaire : l’exécution de
civil). qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la l’obligation est suspendue,
conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent à moins que le retard qui
être évités par des mesures appropriées, empêche en résulterait ne justifie
l’exécution de son obligation par le débiteur ». la résolution du contrat.
Cf. à ce sujet Cour de cassation, chambre civile, – Si l’empêchement est
19 septembre 2019, n° 18-18291 : la maladie d’un définitif : le contrat est
contractant ne peut être qualifiée de « force majeure » résolu de plein droit et les
que si ses caractères imprévisible et irrésistible sont parties sont libérées de leurs
prouvés. obligations.
Dans certains cas, l’atténuation du principe de la force obligatoire des contrats n’opère qu’entre les contrac-
tants. Ils sont énumérés ci-après.
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Partie 1 - L’entreprise et son environnement
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Actes particuliers
Nature de l’acte Définition Régime juridique vis-à-vis des tiers
« Stipulation pour autrui » Dans ce cadre, un promettant s’engage à l’égard Elle est utilisée en faveur de tiers,
(cf. articles 1205 et 1209 d’un stipulant, qui lui donne la charge d’exécuter notamment dans le cadre de
du Code civil) une prestation en faveur d’un tiers au contrat, contrat d’assurance-décès. Si le
pourtant bénéficiaire de celui-ci. bénéficiaire apprend et marque son
acceptation de l’être, l’obligation
ne pourra plus être révoquée.
« Promesse de porte-fort » Elle permet de promettre le fait d’un tiers et qui, Un tiers en est bénéficiaire.
(cf. article 1204 du Code au moment de son accomplissement, libérera le
civil) « promettant » ou dans le cas contraire l’obligera
à verser des dommages et intérêts.
Situations particulières
Nature de la circonstance Définition Régime juridique vis-à-vis des tiers
Opposabilité du contrat Les tiers doivent respecter la situation juridique créée Les tiers peuvent s’en prévaloir
aux tiers qui ne pouvaient par le contrat. (notamment pour apporter
en ignorer l’existence la preuve d’un fait).
(cf. article 1200
du Code civil)
Opposabilité aux tiers Exemple (cf. article 1198 du Code civil) : lorsque La publication est opposable
du fait d’une publication 2 personnes ont acquis le même bien immobilier, celui aux tiers.
qui a, le premier, publié son titre d’acquisition passé
en la forme authentique au fichier immobilier est
préféré, même si son droit est postérieur (à condition
qu’il soit de bonne foi).
Possibilité pour les tiers Un tiers peut se prévaloir des statuts d’une ! Des tiers peuvent opposer à une
d’opposer à une société personne morale pour justifier du défaut de pouvoir société les limitations contenues
les limitations de pouvoir d’une personne à figurer dans un litige comme le dans les statuts de cette dernière.
de ses gérants représentant de celle-ci.
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B Le contrat dans le temps : durées et termes des contrats
La notion de « durée » du contrat se rapporte à sa durée d’exécution. Celle de « terme » se rapporte
à la date d’exigibilité ou de finition de l’obligation.
La durée du contrat dépend de plusieurs facteurs parfois combinés : la volonté des parties au contrat, des
dispositions légales et réglementaires, d’une décision judiciaire.
On distingue deux grandes catégories de contrats : les contrats à durée déterminée et les contrats à
durée indéterminée (qui ne peuvent cependant être à « durée perpétuelle »).
1 La modification du contrat
Normalement, une partie ne peut mettre fin à un contrat (principe d’irrévocabilité) ou le modifier seule
(principe d’intangibilité).
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La révocation n’est possible que si l’ensemble des parties initiales au contrat le souhaitent (cf. article 1193
du Code civil). Elle provoquera l’annulation ou le terme de la relation contractuelle sans engager la respon-
sabilité de leurs auteurs.
Le contrat peut être modifié par un accord des parties (a) ou suite à une demande de révision pour impré-
vision (b).
c Les exceptions
Ce principe d’un contrat modifiable par accord préalable ou postérieur des parties connaît cependant des
exceptions.
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Chapitre 1 - Les éléments généraux relatifs aux contrats
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2 Interprétation et modification du contrat par le juge
Le juge peut intervenir pour interpréter le contrat ou le modifier partiellement.
Interprétation du contrat. Le Code civil ne laisse pas le juge sans directive dans l’exercice de l’interpré-
tation éventuelle du contrat, qu’il s’agisse d’en comprendre le sens ou d’en combler les lacunes. Il lui est
interdit d’en interpréter les clauses « claires et précises » (cf. article 1192) mais, lorsqu’elles ne le sont pas,
il doit rechercher la commune intention des parties ou le sens que lui donnerait une personne raisonnable
dans la même situation (cf. article 1188). Il devra interpréter les clauses les unes par rapport aux autres en
respectant la cohérence de l’ensemble du contrat (cf. article 1189) et lorsqu’une clause peut avoir 2 sens,
celui qui lui confère un effet l’emporte sur celui qui ne lui en fait produire aucun (cf. article 1191).
Modification du contrat. Lorsque les parties n’ont pas réussi à se mettre d’accord dans le cadre d’une
tentative de renégociation faisant suite à la survenance d’un « changement de circonstances imprévisible »,
elles peuvent convenir de la résolution du contrat ou demander d’un commun accord au juge de procéder
à son adaptation. À défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie,
réviser le contrat ou y mettre fin.
Modification du délai d’exécution du contrat : le juge peut octroyer au débiteur, pour payer les sommes
qu’il doit, un délai de grâce pouvant aller jusqu’à 2 ans (cf. articles 1343-5 du Code civil et L. 314-20 du
Code de la consommation en cas de conséquences liées à un licenciement pour les crédits immobiliers et
à la consommation).
D L’inexécution du contrat
L’article 1217 du Code civil indique que la partie victime de l’inexécution du contrat pourra poursuivre
l’exécution forcée en nature de l’obligation ; obtenir une réduction du prix ; provoquer la résolution du
contrat ; demander des réparations des conséquences de l’inexécution (1) ou refuser d’exécuter ou suspendre
l’exécution de sa propre obligation (« exception d’inexécution ») (2).
L’article précise en outre que : « Les sanctions qui ne sont pas incompatibles peuvent être cumulées ; des
dommages et intérêts peuvent toujours s’y ajouter ».
a La responsabilité contractuelle
1re étape : l’article 1231 du Code civil indique que l’inexécution du contrat ne pourra donner lieu à la récla-
mation de dommages et intérêts que si une mise en demeure correctement réalisée est restée infructueuse.
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Figure 10. Les conditions de mise en demeure préalable
2nde étape : la mise en cause judiciaire de la responsabilité contractuelle. Pour que la responsabilité
contractuelle d’une partie n’ayant pas exécuté une ou plusieurs de ses obligations puisse être mise en cause,
3 éléments devront être démontrés :
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Chapitre 1 - Les éléments généraux relatifs aux contrats
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Les conditions de mise en œuvre de la responsabilité contractuelle dépendent de la nature de l’obligation
non respectée et de la présence ou non de circonstances pouvant diminuer ou exonérer la responsabilité
du débiteur de l’obligation. La réparation n’est pas limitée à la perte faite mais tient compte également du
gain manqué (cf. article 1231-2 du Code civil).
La jurisprudence considère que les clauses limitatives de réparation des conséquences d’une inexécution
demeurent applicables en cas d’anéantissement du contrat (Cour de cassation, chambre commerciale,
7 février 2018, n° 16-20352).
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Figure 12. Les conditions de validité des clauses d’exclusion de responsabilité
Sous peine de nullité,
Illustrations
les clauses ne doivent pas :
Porter sur l’obligation principale du contrat. Cour de cassation, chambre commerciale, 9 juillet 2002,
n° 99-12554 (Chronopost pensait à tort pouvoir dégager,
par une clause, sa responsabilité en cas de non-livraison
dans les délais).
Exclure la responsabilité découlant d’une « faute dolosive » Sur l’action en responsabilité pour faute dolosive du
(c’est-à-dire intentionnelle), la Cour de cassation employant constructeur et son caractère transmissible aux acquéreurs
aussi l’expression de « dol élargi ». successifs : cf. Cour de Cassation, chambre civile,
12 juillet 2018, n° 17-20627.
Exclure la responsabilité découlant d’une « faute lourde » Cour de cassation, chambre commerciale,
(elle ne peut résulter du seul manquement à une obligation 13 septembre 2016, n° 15-10376 : neutralisation pour
contractuelle, même essentielle, mais doit se déduire faute lourde d’une clause limitative de responsabilité d’une
de la gravité du comportement du débiteur). société qui « avait négligé avec désinvolture, de manière
flagrante et répétée, ses obligations pendant plusieurs
mois » et avait fourni « un matériel présentant des défauts
de conformité constitutifs de risques pour la sécurité ».
Porter sur un dommage corporel. Cf. article 1245-11 du Code civil relatif aux produits
défectueux.
Être exclues par une disposition légale. Exemples : l’article L. 133-1 du Code de commerce indique
qu’aucune clause ne peut exempter un voiturier d’être
garant de la perte des objets transportés ; l’article 1245-
14 du Code civil considère non-écrites les clauses qui
chercheraient à écarter ou limiter la responsabilité
du fait des produits défectueux.
Exclure une responsabilité délictuelle. Cf. Cour de cassation, chambre civile, 5 juillet 2017,
n° 16-13407.
Être abusives (celles entre consommateurs et professionnels Cf. article R. 212-1 6° du Code de la consommation.
supprimant ou réduisant le droit à réparation du préjudice
subi par le consommateur en cas de manquement par le
professionnel à l’une de ses obligations sont présumées
abusives de manière irréfragable).
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Figure 13. Les étapes de l’exécution forcée en nature de la créance certaine, liquide et exigible
Suite à une Question Prioritaire de Constitutionnalité, la Cour de cassation a indiqué que l’exécution forcée
d’une promesse unilatérale de vente n’était pas contraire aux droits de l’homme car elle ne constitue pas
une atteinte à la liberté contractuelle, ni une privation du droit de propriété (Cour de cassation, chambre
civile, 17 octobre 2019, n° 19-40028).
c La réduction du prix
La réduction du prix est un mécanisme prévu à l’article 1223 du Code civil lorsque l’exécution d’une pres-
tation a été imparfaite. Il comprend 2 ou 3 étapes.
1re étape : mise en demeure. Sur la nécessité d’une mise en demeure préalable avant réduction du prix,
cf. Cour de cassation, chambre commerciale, 25 septembre 2019, n° 18-11579.
2e étape (en cas de refus ou silence du débiteur) : notification « dans les meilleurs délais » par le créancier
de sa décision de diminuer de manière proportionnelle le prix.
3e étape (en cas de non-acceptation de la réduction du prix par le débiteur) : le créancier demande au juge
la réduction du prix.
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Figure 14. Les étapes et modes de résolutions possibles du contrat pour inexécution
La destruction du contrat sera sans effet sur les clauses relatives au règlement des différends et à celles telles de « confidentialité »
et de « non-concurrence ».
2 L’exception d’inexécution
Par exception au principe d’exécution des contrats, il est possible que la victime d’une non-exécution du
contrat synallagmatique ou qui constate que l’autre ne s’exécutera pas à l’échéance prévue, puisse, sans
autorisation judiciaire, suspendre l’exécution de ses propres obligations pour contraindre l’autre à s’exécuter.
Cette « exception d’inexécution » est prévue aux articles 1219 et 1220 du Code civil.
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Chapitre 1 - Les éléments généraux relatifs aux contrats
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La Cour de cassation a considéré que le vice de construction d’un immeuble ne permettait pas à des copro-
priétaires d’invoquer valablement l’exception d’inexécution pour s’exempter du paiement des loyers (Cour
de cassation, chambre civile, 13 septembre 2018, n° 17-17514).
Des exceptions d’inexécution sont prévues spécifiquement dans le Code civil, par exemple aux articles 1612
(le vendeur n’a pas à délivrer la chose si l’acheteur n’en paye pas le prix), 1653 (l’acheteur troublé par le
vendeur peut suspendre le paiement du prix) ou 1799-1 alinéa 3 (l’entrepreneur impayé des travaux réalisés
peut, 15 jours après mise en demeure infructueuse, suspendre les travaux).
La Cour de cassation admet que puissent être cumulées des sanctions contractuelles (pénalités financières) avec
le mécanisme de l’exception d’inexécution (cf. Cour de cassation, chambre civile, 14 février 2019, n° 17-31665).
APPLICATIONS CORRIGÉES
Exercice n° 1 : Cas pratique « Monsieur Dubreil »
Monsieur Dubreil, grand connaisseur d’art et diplômé de l’École du Louvre, arpente, comme souvent à l’occasion de ses congés, une
brocante dans un petit village des Alpes-Maritimes. Il tombe en arrêt devant un tableau sans signature posé à même le sol. En l’exa-
minant, il est persuadé qu’il s’agit d’un tableau d’un célèbre peintre russe, Chaïm Soutine, dont les œuvres se vendent régulièrement
aux enchères pour des prix allant de deux cent mille à vingt-cinq millions d’euros. Le vendeur propose de le vendre à deux mille euros.
Certain d’avoir flairé l’affaire du siècle, mais ne souhaitant pas informer le vendeur de qui il pense être l’auteur du tableau, il initie une
brève discussion :
Monsieur Dubreil : « 2 000 €, c’est avec le cadre ? Je vous avoue que c’est surtout lui qui m’intéresse ».
Le vendeur : « Oui, c’est pour les deux, je ne les vends pas séparément. Et puis vous auriez tort de ne pas vous intéresser à la peinture.
J’ignore complètement son auteur, mais elle est plutôt pas mal dans son genre, non ? »
Monsieur Dubreil : « Tout est question de goût ! Les couleurs pourraient se marier avec celle des coussins de mon salon… Vous me
laisseriez emporter le tout pour 1 700 € ? »
Le vendeur : « Oui ».
De retour chez lui, Monsieur Dubreil s’empresse de faire expertiser sa nouvelle acquisition, certain que la toile pourra être officiellement
attribuée à Soutine et revendue un très bon prix. Dix jours plus tard, l’estimation tombe : il ne peut pas s’agir d’une toile de Soutine
mais d’un peintre inconnu. La valeur de la toile est estimée entre 1 000 et 2 000 €.
Monsieur Dubreil n’a que faire d’une toile d’un inconnu impossible à revendre avec bénéfice et entend bien obtenir la nullité de la
vente pour erreur.
Selon vous, quelles sont les chances de succès de cette action de M. Dubreil ? Justifiez votre réponse.
Correction
Selon vous, quelles sont les chances de succès de cette action de M. Dubreil ? Justifiez votre réponse.
Faits : un amateur éclairé de peinture a acheté un tableau en pensant à tort, et sans l’indiquer au vendeur, qu’il s’agissait d’un tableau
attribuable à un peintre célèbre, d’une valeur au moins supérieure de cent fois le prix acheté. L’acheteur souhaite obtenir la nullité de
la vente pour erreur.
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Partie 1 - L’entreprise et son environnement
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Question de droit : à quelles conditions un acheteur peut-il invoquer l’erreur pour obtenir avec succès l’annulation relative
à une vente ?
Règles de droit convoquées : un contrat doit notamment, pour être valable, découler d’un consentement non vicié. Selon l’article 1133
du Code civil, l’erreur est une cause de nullité lorsqu’elle porte sur les « qualités essentielles de la prestation » entendues comme celles
qui ont été expressément ou tacitement convenues et en considération desquelles les parties ont contracté. L’alinéa 3 de cet article
précise également que « l’acceptation d’un aléa sur une qualité de la prestation exclut l’erreur relative à cette qualité ». Par ailleurs,
l’article 1136 du même code indique que l’appréciation économique inexacte de la prestation n’est pas une cause de nullité.
Pour être constituée, l’erreur doit réunir plusieurs caractéristiques : elle doit non seulement porter sur une qualité essentielle (sans la
réalité de celle-ci, l’autre n’aurait pas contracté ou à des conditions substantiellement différentes) mais cette dernière doit encore être
entrée dans le champ contractuel des contractants.
Application, solution : en l’espèce, l’acheteur, amateur éclairé, s’est trompé seul sur l’auteur comme la valeur du tableau. Il n’a volon-
tairement pas indiqué au vendeur qui il pensait être l’auteur de la toile, faisant mine de s’intéresser au cadre. Le vendeur lui-même n’a
jamais mentionné le nom d’un peintre célèbre. L’identité de l’auteur du tableau n’étant donc jamais entrée dans le champ contractuel et
l’acheteur s’étant trompé sur ce qu’il croyait être la valeur de la prestation, il ne pourra pas agir en nullité relative pour erreur avec succès.
Correction
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Chapitre 1 - Les éléments généraux relatifs aux contrats
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Affirmations ! Réponses Explications
3. Une clause pénale prévoyant une indemnité Faux. Lorsqu’elle est excessive, le juge peut, sur demande
d’un million d’euros par minute de retard d’une livraison ou d’office, décider de la diminuer.
est valable du moment qu’elle a été acceptée !
4. Un contrat de vente n’est valable que si le prix a été Faux. Le prix peut simplement être déterminable.
déterminé au moment de sa conclusion !
5. Celui qui ne répond pas à l’action interrogatoire Faux. Passé 6 mois, il ne peut plus agir.
se réserve le droit d’attaquer en nullité durant 5 ans !
6. Il n’est jamais possible de déroger à l’ordre public Vrai.
par des clauses contractuelles particulières !
7. Pour être valable, un contrat doit réunir les éléments Faux. Consentement des parties ; capacité des parties ;
suivants : consentement des parties, capacité des parties, contenu licite et certain.
objet et cause licites !
8. La nullité d’un contrat ne peut résulter que Faux. Elle peut être constatée d’un commun accord par
de la décision d’un juge ! les parties (cf. alinéa 1er de l’article 1178 du Code civil).
9. Le juge est toujours lié par la dénomination donnée Faux. Il est libre de requalifier le contrat en fonction
par les parties à un contrat ! de ses termes et de ses conditions d’exécution.
10. Le débiteur d’une obligation doit être mis Faux. Dans un délai précis et raisonnable.
en demeure de l’exécuter dans le délai de 8 jours
calendaires !
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Chapitre 1 - Les éléments généraux relatifs aux contrats
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Affirmations ! Réponses Explications
3. Une clause pénale prévoyant une indemnité Faux. Lorsqu’elle est excessive, le juge peut, sur demande
d’un million d’euros par minute de retard d’une livraison ou d’office, décider de la diminuer.
est valable du moment qu’elle a été acceptée !
4. Un contrat de vente n’est valable que si le prix a été Faux. Le prix peut simplement être déterminable.
déterminé au moment de sa conclusion !
5. Celui qui ne répond pas à l’action interrogatoire Faux. Passé 6 mois, il ne peut plus agir.
se réserve le droit d’attaquer en nullité durant 5 ans !
6. Il n’est jamais possible de déroger à l’ordre public Vrai.
par des clauses contractuelles particulières !
7. Pour être valable, un contrat doit réunir les éléments Faux. Consentement des parties ; capacité des parties ;
suivants : consentement des parties, capacité des parties, contenu licite et certain.
objet et cause licites !
8. La nullité d’un contrat ne peut résulter que Faux. Elle peut être constatée d’un commun accord par
de la décision d’un juge ! les parties (cf. alinéa 1er de l’article 1178 du Code civil).
9. Le juge est toujours lié par la dénomination donnée Faux. Il est libre de requalifier le contrat en fonction
par les parties à un contrat ! de ses termes et de ses conditions d’exécution.
10. Le débiteur d’une obligation doit être mis Faux. Dans un délai précis et raisonnable.
en demeure de l’exécuter dans le délai de 8 jours
calendaires !
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Partie 1 - L’entreprise et son environnement
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7. Sur l’invitation de son banquier, M. Durand a investi une bonne partie de son patrimoine dans l’achat de
titres en bourse. Le banquier ne l’a pas averti que ce placement présentait un degré de risque élevé et
M. Durand a aujourd’hui tout perdu. Que pourrait-il reprocher au banquier ?
8. Afin d’invoquer l’exception d’inexécution, sur quel élément doit porter le manquement de l’autre
contractant ?
Correction
Questions Réponses
1. Quelle sanction encourt un contrat dont l’un des La nullité relative.
cocontractants était dépourvu de la capacité de contracter ?
2. Que peut faire, selon l’article 1217 du Code civil, la partie Refuser d’exécuter ou suspendre l’exécution de sa propre
victime de la non-exécution ou de l’exécution imparfaite obligation ; poursuivre l’exécution forcée en nature de
d’un contrat ? l’obligation ; obtenir une réduction du prix ; provoquer la
résolution du contrat ; demander réparation des conséquences
de l’inexécution. Les sanctions qui ne sont pas incompatibles
peuvent être cumulées ; des dommages et intérêts peuvent
toujours s’y ajouter.
3. Une tempête non prévue par la météo a empêché la La force majeure.
livraison d’un stock de marchandises à la date prévue par
un contrat. Que pourrait invoquer le vendeur pour exonérer
sa responsabilité du fait du retard ?
4. Un pâtissier célèbre, fatigué de sa semaine de travail, Aucune, une telle clause est sans valeur ; le vendeur ayant
décide de ne pas honorer la commande d’une pièce montée manqué à une obligation essentielle du contrat et n’ayant
commandée (et déjà payée) pour un mariage. Quelle valeur visiblement rien fait pour la respecter.
peut-on accorder à la clause limitative de responsabilité insérée
dans le contrat dégageant sa responsabilité de vendeur en cas
de non-livraison, « qu’elle qu’en soit la raison » ?
5. Que doit faire la victime d’une inexécution contractuelle si Avoir en vain cherché à faire respecter le contrat par une mise
elle souhaite porter l’affaire devant une juridiction compétente ? en demeure.
6. Le grand confiseur « Pasibo » a signé pour 10 ans un contrat Il pourrait chercher à obtenir une révision pour imprévision
d’approvisionnement auprès d’un fournisseur en sucre. Le prix du prix. Si le vendeur refuse, les parties pourraient convenir
d’achat annuel est fixé en référence au cours annuel du sucre. d’une résolution du contrat (à leurs conditions ou à celles qu’ils
Deux ans après la signature du contrat une maladie touche les demanderaient à un juge de fixer). À défaut d’accord, un juge
plantations mondiales de betteraves sucrières. Le prix du sucre, pourrait à la demande d’une partie réviser le contrat ou le faire
de manière totalement inattendue, quintuple en 3 mois. Que cesser.
pourrait faire l’acheteur ?
7. M. Durand, sur l’invitation de son banquier a investi une D’avoir manqué à son devoir d’information et de conseil.
bonne partie de son patrimoine dans l’achat de titres en bourse. Le contrat pourrait être annulé et des dommages et intérêts
Le banquier ne l’a pas averti que ce placement présentait un demandés.
degré de risque élevé et M. Durand a aujourd’hui tout perdu.
Que pourrait-il reprocher au banquier ?
8. Afin de pouvoir invoquer l’exception d’inexécution, sur quel Un élément « suffisamment grave ».
élément doit porter le manquement de l’autre contractant ?
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Chapitre
2
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LA DIVERSITÉ DES CONTRATS
(À TRAVERS 5 CONTRATS PARTICULIERS)
Le juge n’est jamais lié par l’apparence ou l’intitulé du contrat. Par une approche empirique, il est toujours
libre de le requalifier en tenant compte de ses conditions concrètes d’exécution. L’alinéa 2 de l’article 12 du
Code de procédure civile lui enjoint d’ailleurs de « donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes
litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée ».
Il convient d’étudier les spécificités de plusieurs contrats : ceux de vente et d’entreprise (1) et ceux de
distribution (2).
A Le contrat de vente
Le contrat de vente est l’un des principaux contrats de la vie des affaires. Son régime juridique est encadré
par les articles 1582 à 1701-1du Code civil. Les articles 1582 et 1583 posent le principe d’une grande facilité
dans la création du contrat de vente. L’une des parties s’oblige à livrer, l’autre à la payer et le contrat est
parfait dès l’échange de consentement sur la chose et le prix, même si la chose n’est pas encore livrée et
payée. Il peut être formalisé par acte authentique ou sous seing privé. Dans les faits toutefois, de nombreux
contrats sont soumis pour validité à des règles formalistes.
Remarque : exceptionnellement, le transfert de propriété peut être postérieur à l’échange de consentement.
Une clause de réserve de propriété peut prévoir que le transfert n’interviendra qu’après paiement intégral
de la chose achetée.
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Partie 1 - L’entreprise et son environnement
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Figure 16. Les caractéristiques du contrat de vente
Le contrat de vente est régi par les règles classiques de formation des contrats mais également
par d’autres particulières s’imposant des prémices de sa formation jusqu’aux obligations qu’il fait naître
entre vendeur et acheteur.
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Chapitre 2 - La diversité des contrats (à travers 5 contrats particuliers)
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b Relativement au prix
Par principe, le prix de vente doit être déterminé immédiatement (cf. article 1591 du Code civil) ou déter-
minable plus tard ; mais alors sur la base d’éléments « sérieux, précis et objectifs », donc ne dépendant pas
de la volonté unilatérale d’une seule des parties. Il peut par exemple être fait référence dans le contrat : à
un C.A. réalisé, à un taux, à un cours, au « tarif fournisseur » ; s’il s’agit de contrat d’approvisionnement, à
l’estimation d’un tiers (cf. l’article 1592 du Code civil, indiquant depuis juillet 2019, que si un tiers ne peut
pas ou ne veut pas faire l’estimation, il n’y a point de vente sauf estimation par un autre tiers).
Par exception, le prix peut parfois être fixé unilatéralement pour les « contrats-cadre » et les « contrats de
prestation de services » :
– les « contrats-cadre » définissent les conditions dans lesquels des contrats d’application futurs seront
conclus (cf. article 1164 du Code civil). Le prix pourra être fixé unilatéralement par une partie, à
charge pour elle d’en motiver le montant en cas de contestation. En cas d’abus dans la fixation du
prix, le juge peut être saisi par la victime d’une demande en dommages et intérêts et, le cas échéant,
en résolution du contrat ;
– les « contrats de prestation de service » (cf. article 1165 du Code civil) permettent au créancier de
fixer le prix, à défaut d’accord préalable entre les parties. À charge pour lui d’en motiver le montant
en cas de contestation. En cas d’abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi par la victime
d’une demande en dommages et intérêts et, le cas échéant, en résolution du contrat ;
La question de la détermination du prix est indépendante de celle du mode de paiement. La Cour de cassa-
tion a ainsi refusé d’annuler un contrat de vente dont les modalités de paiement de prix (une compensation)
prévues au contrat étaient devenues impossibles (Cour de cassation, chambre civile, 7 juin 2018, n° 17-17779).
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Partie 1 - L’entreprise et son environnement
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d Relativement aux actes (ou avant-contrats) pouvant précéder le contrat de vente final
Dans certains cas, la loi peut proposer ou rendre obligatoires des contrats précédant celui définitif de vente :
– « Promesse unilatérale de vente » (cf. article 1124 du Code civil) : un « promettant » s’engage à
vendre à un « bénéficiaire » disposant d’une option d’achat (souvent il verse une indemnité d’immo-
bilisation qui restera acquise au vendeur s’il ne lève pas l’option) ;
– « Pacte de préférence » : le vendeur s’engage à donner la préférence à quelqu’un s’il devait vendre.
L’article 1123 du Code civil prévoit que s’il ne respecte pas sa promesse en concluant la vente avec
un tiers, le bénéficiaire de la promesse pourra obtenir réparation et, si le tiers connaissait la promesse,
la victime pourra agir en nullité et demander à se substituer à lui ;
– « Compromis de vente » (ou promesse synallagmatique de vente) : avant-contrat obligatoire avant
l’achat définitif d’un bien immobilier. Il permet de protéger l’acheteur (qui peut demander à bénéficier
d’une clause suspensive relative à l’obtention d’un crédit) et le vendeur (qui conservera un acompte
si l’acheteur n’avait pas une bonne raison de ne pas acheter).
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Chapitre 2 - La diversité des contrats (à travers 5 contrats particuliers)
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Figure 17. Les obligations du vendeur
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B Le contrat d’entreprise
Le contrat d’entreprise intitulé de « louage d’ouvrage » par les articles 1708 à 1710 du Code civil est celui
par lequel un « commanditaire » ou « maître d’ouvrage » demande à un « maître d’œuvre » de réaliser (grâce
à son savoir-faire et moyennant un prix convenu) une prestation. Il présente des particularités relatives à sa
formation (1) et à son exécution (2).
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Chapitre 2 - La diversité des contrats (à travers 5 contrats particuliers)
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Figure 19. La protection du maître d’ouvrage en cas de sous-traitance
A Le contrat de concession
Le contrat de concession est un contrat-cadre, d’une durée maximale de 10 ans, non encadré par un texte
spécifique mais par des règles relatives au droit des contrats et au droit de la concurrence. Par ce contrat,
un fournisseur (ou « concédant ») détenteur d’une marque ou de signes distinctifs, va consentir à des
commerçants (ou « concessionnaires ») le droit exclusif de vendre un produit dans une zone géographique
donnée. Ces derniers s’engageront à ne s’approvisionner que chez le concédant.
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Le concédant devra transmettre au concessionnaire, 20 jours avant la signature du contrat de concession,
un document d’information précontractuelle contenant des informations relatives à l’état du marché, aux
perspectives de développement, aux autres partenaires, aux conditions financières du partenariat et en
particulier aux conditions de rémunération du concessionnaire.
B Le contrat de franchise
Le contrat de franchise est un contrat intuitu personae liant 2 commerçants, l’un « franchiseur », l’autre
« franchisé » (personnes physiques ou morales). La franchise n’est pas visée par une législation nationale
spécifique mais, pour partie par un Règlement d’exemption de la Commission n° 330/2010 de la Commission
européenne du 20 avril 2010 (qui arrivera à expiration le 31 mai 2022) et par un Code de déontologie
(dans sa dernière version entrée en vigueur en 2017) auquel les parties peuvent décider de se référer. La
jurisprudence encadre la franchise sans cependant consacrer le Code de déontologie au rang d’usage
professionnel (cf. par exemple : Cour de cassation, chambre commerciale, 7 mars 2018, n° 16-25654).
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Droits Obligations Droits Obligations
du franchiseur du franchiseur du franchisé du franchisé
Remettre au franchisé les Payer un « droit d’entrée »
signes de ralliement qu’il a au franchiseur ainsi que
développé (marque, enseigne, les « redevances » prévues
identité visuelle, etc.). au contrat.
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Partie 1 - L’entreprise et son environnement
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III Le contrat d’assurance
Le contrat d’assurance, bien que consensuel, est encadré par des règles du Code civil et du Code des
assurances régissant sa constitution, son contenu, son renouvellement et sa résiliation.
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a 1re étape : information précontractuelle
Avant toute signature d’un contrat d’assurance, l’assureur doit remettre une fiche d’information relative
aux prix et aux garanties couvertes et exclues (sous la forme d’un projet de contrat ou d’une notice d’in-
formation). Cette obligation a été renforcée par l’ordonnance n° 2018-361 du 16 mai 2018, le décret
2018-431 du 1er juin 2018 et les exigences en termes de formation professionnelle des assureurs depuis
le 23 février 2019.
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Partie 1 - L’entreprise et son environnement
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• L’obligation de déclaration du sinistre
L’assuré doit déclarer à l’assureur :
– le sinistre dans le délai fixé au contrat mais qui ne peut être inférieur à : 5 jours ouvrés à compter du
lendemain à 0 heure de la découverte du sinistre et se termine à minuit du 5e jour ; 2 jours ouvrés
en cas de vol ;
– toute aggravation du risque ou survenance de nouveaux risques en cours de contrat, par courrier
recommandé (ou par envoi recommandé électronique) et au plus tard 15 jours après en avoir eu
connaissance.
En ne respectant pas ces délais, l’assuré qui créerait un préjudice à l’assureur risquerait d’être déchu de
ses droits.
Dans une décision (n° 16-26494) du 18 janvier 2018, pour la première fois, la chambre civile de la Cour de
cassation a considéré que l’usage du droit de l’assureur de résilier le contrat après sinistre pouvait poten-
tiellement être abusif et constituer une faute.
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Figure 22. Les conditions de dénonciation des contrats d’assurance
souscrits à des fins professionnelles
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Partie 1 - L’entreprise et son environnement
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a Les assurances indemnisant l’entreprise victime de dommages touchant ses biens
(matériels et immatériels)
Les assurances de biens de l’entreprise sont principalement de 4 types :
– assurance « Incendie Accident et Risques Divers » (« I.A.R.D. ») protégeant des biens de l’en-
treprise (bâtiments, matériel, véhicules, marchandises) de risques d’incendie, de dégâts des eaux,
de grêle, de tempête, de vol… ;
– assurance « perte d’exploitation » couvrant le risque financier lié à une perte d’exploitation
suite à un sinistre ;
– assurance « crédit » assurant l’entreprise des risques de non-recouvrement de ses créances ;
– assurance « cybersécurité » assurant l’entreprise victime d’attaques informatiques en prenant
en charge notamment les frais d’intervention et les dommages liés à la perte de données.
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3 Le contrat d’assurance « Homme clé »
Cette assurance, intermédiaire entre celles de dommages et de personnes, a pour objet de couvrir les
risques financiers de pertes de recettes d’exploitation qui seraient liées à l’incapacité temporaire ou définitive
d’exercice de ses responsabilités par une « personne clé » de l’entreprise, dirigeante ou non. L’homme ou
la femme clé(e) est une personne dont les compétences, le savoir-faire, la renommée est irremplaçable et
joue un rôle majeur dans la réussite de l’entreprise.
Du point de vue fiscal, sous conditions, les primes versées pour ce contrat d’assurance constituent des charges
d’exploitation déductibles de l’exercice en cours à la date de l’échéance pour l’entreprise. Cf. en particulier :
BOI-BIC-CHG-40-20-20-20130408 en date du 8 avril 2013.
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IV La gestion patrimoniale de l’entrepreneur
par les contrats d’assurance-vie :
conclusion, gestion et dénouement du contrat
Le contrat d’assurance-vie met en relation 4 protagonistes. Il convient de distinguer les personnes concer-
nées (A), les risques couverts et les garanties possibles (B), les règles spécifiques aux contrats individuels et
aux contrats de groupe (C), les rachats et les avances (D) et la fiscalité applicable (E).
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Chapitre 2 - La diversité des contrats (à travers 5 contrats particuliers)
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C Les règles spécifiques aux contrats individuels
et aux contrats de groupes
Existent des règles spécifiques aux contrats « individuels » et « de groupes » (ou collectifs).
Les contrats « individuels » comportent 3 étapes.
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Les contrats « de groupes » comportent 4 étapes.
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Chapitre 2 - La diversité des contrats (à travers 5 contrats particuliers)
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Il n’est pas possible d’effectuer de rachat sans accord du tiers bénéficiaire qui aurait accepté sa désigna-
tion (dont l’acceptation a été validée par le souscripteur) et qui, par celle-ci, est devenue irrévocable.
Cf. article L. 132-9 du Code des assurances.
L’avance sur contrat d’assurance-vie : l’opération consiste pour l’assureur, s’il accepte la demande écrite
du souscripteur, à consentir un prêt à durée déterminée donnant lieu à la perception d’un taux d’intérêt
prévu au contrat. Le contrat n’est pas résilié, la somme n’est pas retirée du contrat et l’antériorité fiscale
du contrat est préservée. Le prêt devra être remboursé avant la fin du contrat qui en constitue la garantie.
En cas de rachat : une exonération du Prélèvement Forfaitaire Obligatoire est possible en cas de revenu fiscal inférieur
en N-2 à 25 000 € pour une personne seule et 50 000 € pour un couple (marié ou Pacsé).
Pour les revenus perçus depuis le 1er janvier 2020 : la demande devait être formulée avant le 30 novembre 2019.
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Partie 1 - L’entreprise et son environnement
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V La transaction
Elle vise à régler un litige existant (« transaction judiciaire ») ou à naître (« transaction extra-judiciaire »)
par un contrat écrit appelé « Protocole transactionnel » dans lequel les parties font chacune une (ou des)
concession(s).
Attention ce thème est apparu à l’occasion de la dernière réforme relative au D.S.C.G. 1 en 2020.
Il n’est pas étonnant, dans une période où les Modes Alternatifs de Règlement des Conflits ont le vent en
poupe, à ce qu’il vous soit demandé de connaître et maîtriser l’un des procédés susceptibles d’éviter la voie
judiciaire et de préserver le plus possible la qualité de la « relation clientèle ».
La transaction est régie par les articles 2044 à 2052 du Code civil. Pour obtenir force exécutoire, elle peut
éventuellement être soumise à l’homologation du juge (cf. article 1565 du Code de procédure civile) ou
être reçue par un notaire en forme authentique. La transaction peut avoir plusieurs objets (A), effets (B) et
s’appliquer à différents domaines (C).
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Chapitre 2 - La diversité des contrats (à travers 5 contrats particuliers)
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Figure 27. Les effets de la transaction
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APPLICATIONS CORRIGÉES
Exercice n° 1 : Cas pratique « Quézaco ? »
Contrat n° 1
Article 3 : M. X accorde par le présent contrat à M. Y à titre exclusif le droit de revendre ses produits dans la région Aquitaine.
Article 4 : Dans les 2 mois de la signature du présent contrat, M. X s’engage à fournir les enseignes nécessaires à la commerciali-
sation des produits.
Article 5 : Dès la signature du présent contrat, M. X s’engage durant toute la durée du contrat, à mettre à disposition de M. Y le
savoir-faire et l’assistance nécessaire à la commercialisation des produits actuels et futurs.
Contrat n° 2
Article 3 : M. X accorde par le présent contrat à M. Y à titre exclusif le droit de revendre ses produits dans la région Aquitaine.
Article 4 : M. X s’engage, dans les 2 mois de la signature du présent contrat, à fournir les enseignes nécessaires à la commerciali-
sation des produits.
Article 5 : M. Y, homme de l’art, déploiera seul les moyens nécessaires à la commercialisation des produits, sans pouvoir exiger une
quelconque aide ou transfert de savoir-faire de M. X.
Contrat n° 3
Article 3 : Par le présent contrat, M. X accorde à M. Y le droit d’utiliser sa marque à titre d’enseigne.
Article 4 : En contrepartie, M. Y s’engage à lui verser une redevance d’un montant calculé selon la formule en annexe 6.
Article 5 : M. Y, homme de l’art, déploiera seul les moyens nécessaires à la commercialisation des produits, sans pouvoir exiger une
quelconque aide ou transfert de savoir-faire de M. X.
À la lecture des différents extraits des 3 contrats ci-dessus, qualifiez la nature juridique de ceux-ci.
Correction
Contrat n° 1 : contrat de franchise.
Contrat n° 2 : contrat de concession commerciale.
Contrat n° 3 : contrat de licence de marque.
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Chapitre 2 - La diversité des contrats (à travers 5 contrats particuliers)
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5. Lorsqu’une transaction a été conclue, il est impossible par la suite que puisse naître un quelconque conflit
portant sur le même contrat !
6. Les contrats « assurantiels » de groupe sont toujours facultatifs pour l’entreprise !
7. Les intérêts prélevés pour les versements effectués sur un contrat d’assurance-vie après le 27 septembre 2017,
donnent lieu pour les versements supérieurs à 150 000 € à un Prélèvement Forfaire Unique de 28 % !
8. Le délai normal de paiement entre professionnels est de 30 jours après la réception de la marchandise !
Correction
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Partie 1 - L’entreprise et son environnement
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4. Quelles sanctions encourt l’auteur d’une fausse déclaration à une compagnie d’assurance ?
5. Du point de vue fiscal, que constituent les primes versées dans le cadre d’un contrat d’assurance « homme
clé » ?
6. Quelle conséquence pourrait avoir sur un contrat un prix dérisoire ?
7. Comment dénomme-t-on également le « contrat d’entreprise » ?
8. Que pourrait provoquer un cahier des charges trop précis du franchiseur retirant toute liberté au franchisé ?
9. À quelle condition un sous-traitant dispose-t-il d’une action directe contre le maître d’ouvrage lorsque ce
dernier ne l’a pas réglé de prestations pourtant parfaitement exécutées ?
Correction
Questions Réponses
1. Citez 2 catégories de contrat pour lesquels le prix peut être Les « contrats-cadres » et les « contrats de prestations
fixé unilatéralement. de service ».
2. Comment s’intitule la faculté pour le créancier victime d’une La faculté de remplacement.
non-exécution d’un contrat de recourir à une tierce personne
pour le faire exécuter au frais du débiteur de l’obligation ?
3. En cas de découverte d’un « vice caché », dans quel délai doit Dans les 2 ans de la découverte du vice.
agir l’acheteur ?
4. Quelles sanctions encourt l’auteur d’une fausse déclaration La non-indemnisation du sinistre ; le droit pour l’assureur de
à une compagnie d’assurance ? conserver les primes payées et de se faire payer celles échues
à titre de dommages et intérêts ; l’obligation pour l’assuré de
rembourser les primes qu’il aurait pu recevoir du fait de sinistres
précédents couverts par le même contrat.
5. Du point de vue fiscal, que constituent les primes versées Des charges d’exploitation déductibles.
dans le cadre d’un contrat d’assurance « homme clé » ?
6. Quelle conséquence pourrait avoir sur un contrat un prix La nullité de la vente.
dérisoire ?
7. Comment dénomme-t-on également le « contrat Le contrat de « louage d’ouvrage ».
d’entreprise » ?
8. Que pourrait provoquer un cahier des charges trop précis Une requalification judiciaire du contrat en « contrat de travail ».
du franchiseur retirant toute liberté au franchisé ?
9. À quelle condition un sous-traitant dispose-t-il d’une action S’il a été agréé par le maître d’ouvrage.
directe contre le maître d’ouvrage lorsque ce dernier ne l’a pas
réglé de prestations pourtant parfaitement exécutées ?
78
Chapitre
3
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DROIT PÉNAL
Définition
Le terme générique désigne tout acte, comportement ou abstention consistant
« Infraction » en une violation du droit pénal. Les infractions sont regroupées dans 3 catégories :
les contraventions, les délits et les crimes.
Points de vigilance avant l’examen
…d’identifier pour chaque infraction pénale : l’élément légal ; l’élément matériel et l’élément
Être capable…
moral.
Ne pas confondre… « Abus de bien social » ; « Abus de confiance » et « Escroquerie ».
Comprendre l’éventuelle
responsabilité du En cas de complicité ou de non-révélation de faits délictueux au procureur de la République.
Commissaire aux comptes
La vie des affaires est marquée par des vagues de pénalisation et de dépénalisation de certains compor-
tements. Il s’agit à la fois de prévenir et sanctionner les dérives, sans pour autant freiner la bonne marche
des activités.
Seront successivement envisagés le droit pénal général (1), la procédure pénale (2) et le droit pénal spécial
des affaires et des sociétés (3).
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Partie 1 - L’entreprise et son environnement
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1 Les infractions
Pour chaque catégorie d’infractions (cf. articles 111-1 à 111-5 du Code pénal) existent des peines maximales
encourues et des juridictions compétentes pour les sanctionner.
Figure 29. Les catégories d’infractions, peines maximales encourues et juridictions compétentes
* Remarque : 7 Cours criminelles départementales avaient été mises en place à l’essai pour 3 ans en septembre 2019 puis
2 autres par arrêté du 2 mars 2020. Le nombre a été porté à 30 le 14 mai 2020 pour faire face à l’engorgement des cours
d’assises du fait du confinement sanitaire.
Le jour de l’examen, n’oubliez pas, pour toute infraction pénale identifiée, de signaler si, le cas échéant, la
jurisprudence considère que l’élément moral découle de celui matériel.
L’élément légal : seul un comportement (action ou une inaction coupable) prohibé par un texte peut
donner lieu à une sanction. Ainsi, l’alinéa 2 de l’article 111-3 du Code pénal indique-t-il « Nul ne peut être
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puni d’une peine qui n’est pas prévue par la loi, si l’infraction est un crime ou un délit, ou par le règlement,
si l’infraction est une contravention ». Cette règle vise à protéger les personnes justiciables de décisions
arbitraires. En principe, la règle de droit pénal ne peut pas être rétroactive, sauf si elle est plus douce, c’est-
à-dire moins sévère que la sanction initialement encourue au moment de la commission de l’infraction.
L’élément matériel : il s’agit du comportement (action ou abstention) condamné par la loi. Si l’infraction
n’a pas été consommée mais tentée, le droit pénal va tenir compte des circonstances ayant conduit à la
faire cesser. L’interruption volontaire interdit la condamnation de celui qui a renoncé, pris peut- être de
remords. A contrario, si l’infraction n’a pu être consommée du fait d’un événement involontaire, l’auteur
de la tentative est condamnable (exemple : l’auteur d’un hold-up se casse une jambe en glissant sur un sol
mouillé et perd son arme. Il n’a pas d’autre choix que de renoncer et sera condamné).
L’élément moral : l’auteur de l’infraction a conscience de commettre une faute. L’article 121-3 du Code
pénal indique en son alinéa 1er : « Il n’y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre ».
Toutefois, son alinéa 2 incrimine également en tant que délit la mise en danger délibérée de la personne
d’autrui ; l’alinéa 3 des imprudences ou négligences visées par la loi.
a Les auteurs
Les auteurs (personnes physiques et/ou morales) : ce sont ceux qui ont commis ou ont cherché à commettre
une infraction.
La responsabilité pénale d’un auteur est toujours « personnelle » (l’article 121-1 du Code pénal indiquant
à ce sujet « Nul n’est responsable pénalement que de son propre fait »).
Personnes physiques : elles sont toujours responsables pénalement de leurs infractions, même un salarié
ayant agi « sur ordre » ou menace de son employeur. L’existence d’un lien de subordination ne gomme pas
la responsabilité pénale du salarié ou ne l’a fait pas « absorber » par son employeur. Plusieurs fois, la juris-
prudence a rejeté l’argument de la « contrainte irrésistible » invoqué par des salariés (cf. Cour de cassation,
chambre sociale, 21 janvier 2004, n° 01-46820).
Responsabilité pénale des personnes morales : elle est possible mais n’est pas systématique et nécessite
d’analyser chaque situation précisément.
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Figure 30. Les conditions de mise en cause ou d’exonération de la responsabilité pénale
des personnes morales
Responsabilité pénale du chef d’entreprise : il est responsable de ses actes mais aussi de ses manque-
ments. Plusieurs textes font peser sur les dirigeants une responsabilité particulière s’agissant de la santé
et de la sécurité des salariés. L’obligation de « santé/sécurité » étant non pas une obligation de moyens,
mais de résultats, la responsabilité pénale du dirigeant peut être retenue même s’il n’a pas participé à la
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commission d’une infraction en la matière (cf. textes et jurisprudence relatifs aux harcèlements et accidents
du travail). La réalisation du dommage laissera à penser qu’il a forcément commis une faute par manque
d’anticipation (absence de mesures préventives ou de surveillances suffisantes) ou de réaction (manque de
dispositifs d’alertes et de mesures curatives appropriées).
b Les complices
Les complices : ce sont ceux qui participent à l’infraction. L’article 121-6 du Code pénal prévoit qu’ils
seront punis comme l’auteur.
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Figure 32. Les conditions de validité de la délégation de pouvoir
pour exonérer la responsabilité pénale du chef d’entreprise
B Les peines
L’article 132-24 du Code pénal indique « Les peines peuvent être personnalisées » permettant leurs
modulations en tenant compte des circonstances des infractions (1), y compris pour décider d’éventuelles
peines complémentaires (2).
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1 La modulation des peines en fonction des circonstances de l’infraction
Les circonstances prises en compte par le juge peuvent le conduire à diminuer (a) ou augmenter (b) les
sanctions.
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c Les peines alternatives
Il s’agit d’éviter la prison et/ou l’amende pour les contraventions de 5e classe et les délits.
Peuvent être cités notamment :
– les jours-amendes (cf. article 131-5 du Code pénal) : versement au Trésor Public d’une somme
quotidienne pour une durée fixée par le juge (maximum : 1 000 € par jour pendant 360 jours) ;
– la contrainte pénale (cf. article 131-4-1 du Code pénal) : liberté réduite et obligation de chercher à
se réinsérer (durée : de 6 mois à 5 ans) ;
– le travail d’intérêt général pour une association ou un service public (cf. articles 131-3 à 131-9 du
Code pénal). Non rémunéré, il peut durer de 20 à 400 heures ;
– le sursis avec mise à l’épreuve (cf. articles 734 à 747-4 du Code de procédure pénale) : le juge fixe
des interdictions et des obligations (par exemple : de soins).
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Irresponsabilité
L’article 122-2 du Code pénal indique : Cour de cassation, chambre criminelle,
« N’est pas pénalement responsable la personne 15 novembre 2015, n° 04-87813 : la Cour
« Contrainte qui a agi sous l’empire d’une force ou d’une retient la « contrainte irrésistible » pour exonérer
irrésistible » contrainte à laquelle elle n’a pu résister ». Il peut la responsabilité d’un conducteur, victime d’un
et « force majeure » s’agir d’une contrainte physique, morale ; d’un malaise, ayant causé un accident mortel
événement naturel (imprévisible, insurmontable
et concomitant à la réalisation de l’infraction).
Atténuation de la responsabilité
L’article 122-1 du Code pénal considère que
Trouble psychique la personne atteinte d’un trouble de ce type
ou neuropsychique reste punissable mais que le juge doit en tenir
compte pour moduler sa peine.
L’article 122-8 du Code pénal les considère
Mineurs capables responsables mais condamnables en tenant
de discernement compte de lois particulières les concernant.
Le juge peut moduler leurs peines.
II La procédure pénale
Fin 2018 (dernière statistique connue1) : 1,7 million de personnes juridiques avaient fait l’objet d’une procé-
dure pénale dont 85 000 personnes morales.
Les règles de procédure pénale concernent les personnes en droit d’exercer les poursuites (A), les conditions
d’enquêtes et d’instruction (B) et celles de jugement et de recours (C). Il convient de se rapporter à un code
spécifique : celui de procédure pénale ou « C.P.P. ».
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– l’« action civile » est celle engagée par les personnes privées ayant personnellement souffert
du dommage (il peut toutefois s’agir d’héritiers des victimes) directement causé par l’infraction
(cf. article 2 du C.P.P.).
1 L’action publique
Quatre catégories de personnes peuvent entamer l’action publique : le procureur de la République, des
associations, la partie civile, des fonctionnaires (exemple : article 28 du C.P.P. dans sa rédaction issue de la
loi n° 2019-773 du 24 juillet 2019 autorisant des fonctionnaires et agents des administrations à mettre en
œuvre des mesures alternatives aux poursuites judiciaires).
Le procureur de la République joue un rôle particulier dans l’action publique exercée par le ministère
public placée sous l’autorité du garde des Sceaux (ministre de la Justice). Notamment, il reçoit les plaintes,
dirige les agents et officiers de police judiciaires du ressort de son tribunal pour enquêter.
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Lorsqu’un juge d’instruction a été saisi d’une plainte avec constitution de partie civile (cf. articles 85
à 91-1 du C.P.P.), il doit, à moins d’une impossibilité absolue, ordonner une instruction de l’affaire et
communiquer la plainte au procureur de la République afin qu’il puisse prendre ses réquisitions.
En matière de contraventions, le procureur peut poursuivre sans instruction préalable et opter pour
différents modes de poursuites.
Cette procédure est exclue pour : les délits susceptibles d’une peine de plus de 5 ans de prison ; les délits de
presse et les délits politiques.
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Figure 35. Les 3 étapes principales de la procédure de Comparution
sur Reconnaissance Préalable de Culpabilité
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• Les alternatives pour les personnes morales
– la « composition pénale » (cf. article 41-3-1 C.C.P.) : elle a été étendue aux personnes morales
depuis la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019. Il faudra que la personne morale soit représentée par un
représentant légal ou une personne bénéficiant d’une délégation de pouvoirs. Le montant maximal
de l’amende proposée pourra être jusqu’à 5 fois celui encouru par les personnes physiques ;
– la « convention judiciaire d’intérêt public » constitue depuis décembre 2016, une alternative aux
poursuites pour les personnes morales lorsque les faits incriminés, y compris internationaux, peuvent
être constitutifs de corruption, trafic d’influence, fraude fiscale (depuis octobre 2018), blanchiment. Elle
est prévue à l’article 41-1-2 du C.P.P. (dans sa dernière rédaction applicable depuis le 1er janvier 2020)
et encadrée par une circulaire du 31 janvier 2018 (DACG CRIM/2018-01/G3-31.01.2018). Le
27 juin 2019, le Parquet National Financier et l’Agence Française anti-corruption ont mis à jour leurs
« Lignes directrices relatives à la mise en œuvre de la convention judiciaire d’intérêt public ».
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Exemple : Convention judiciaire d’intérêt public conclue entre le procureur de la République financier
près le Tribunal Judiciaire de Paris et la Société « Airbus S.E. », 29 janvier 2020 infligeant une amende de
2 milliards d’euros.
2 L’action civile
Elle pourra notamment être entamée par la victime réclamant des dommages et intérêts suite au dommage
que lui a fait subir l’infraction. Elle devra démontrer avoir « personnellement souffert du dommage directe-
ment causé » (cf. article 2 du C.P.P.). Dans le cadre des assurances, des tiers subrogés peuvent également
agir.
Le préjudice « collectif » (est tel celui que la loi a voulu éviter en prévoyant l’infraction) permet parfois l’action
civile d’associations (cf. articles 2-2 à 2-24 du C.C.P.) ; de syndicats représentatifs (l’article L. 1154-2 du Code
du travail, par exemple, les autorise à agir en cas de harcèlement moral ou sexuel) ou professionnels lorsqu’ils
considèrent qu’un préjudice direct ou indirect a été infligé à l’intérêt de la profession qu’ils représentent.
B L’instruction préparatoire :
le juge et les chambres de l’instruction
L’instruction relève de la compétence de juges (1) et de chambres (2).
1 Le juge d’instruction
Ses prérogatives et responsabilités sont définies aux articles 79 à 190 du C.P.P. Afin de faire se « manifester
la vérité », il instruit à charge et à décharge les affaires en ordonnant des actes dont des mandats (de
recherche, de comparution, d’amener ou d’arrêt) et en rendant des ordonnances (de différentes natures
en fonction du fait qu’il est ou non compétent ; que la plainte est ou non recevable ; pour transmettre au
procureur de la République ; pour clôturer une affaire).
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2 Les chambres de l’instruction
La chambre de l’instruction (cf. en particulier articles 185 à 187-3 et 191 à 230 du C.P.P.) est une section
de la cour d’appel composée de 3 magistrats (dont un(e) président(e)) veillant au bon déroulement de
l’instruction et au contrôle les activités des fonctionnaires investis des fonctions de police judiciaire.
Elle peut être saisie dans le cadre des contentieux de l’annulation des actes du juge d’instruction et de
la réformation de ses ordonnances. Elle exerce des prérogatives en matière de détention provisoire, de
coopération judiciaire, de révision ou réouverture d’une procédure.
La chambre criminelle de la Cour de cassation, dans un arrêt du 31 octobre 2017, (n° 16.86897) rappelle que la
chambre de l’instruction infirmant une ordonnance de non-lieu peut renvoyer l’affaire au juge d’instruction
pour qu’il poursuive l’information mais n’a pas pour pouvoir de « donner injonction » au magistrat instructeur
sur la conduite à tenir en exigeant qu’il mette un témoin assisté en examen.
a L’appel
Suite à un jugement, plusieurs personnes peuvent interjeter appel devant une juridiction de 2nd degré afin de
demander un réexamen de l’affaire. En matière pénale, il peut être fait appel des jugements des tribunaux
de police et des tribunaux correctionnels (devant la chambre des appels correctionnels) et des décisions des
cours d’assises (devant une autre cour d’assises) désignée par la chambre criminelle de la Cour de cassation.
L’appel doit être réalisé dans les 10 jours francs du prononcé du jugement (donc à compter du lendemain
du jugement) ou de sa signification dans certains cas (exemple : lorsque le prévenu a été jugé en son
absence et sans représentation d’un avocat). En cas d’appel d’une partie, les autres disposent d’un délai
supplémentaire de 5 jours pour interjeter appel.
Différents articles du C.P.P. (notamment 380-9 ; 380-10 ; 496 à 509-1) indiquent que les personnes habi-
litées à faire appel sont : le prévenu (seul à pouvoir remettre en cause aussi bien les mesures civiles que
pénales le concernant) ; la personne civilement responsable ; la partie civile (elle peut uniquement remettre
en cause les dommages et intérêts alloués) ; le procureur de la République ; les administrations publiques
qui exercent l’action publique ; le procureur général près la cour d’appel.
L’appel a à la fois un effet « suspensif » (la décision de première instance ne peut pas être exécutée) et
« dévolutif » (la cour d’appel ne rejugera que les faits examinés en première instance, pas de nouveaux).
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b L’opposition suite à un jugement par défaut
Lorsqu’un jugement a été rendu « par défaut », c’est-à-dire en l’absence du prévenu pour une raison valable
ou s’il n’a pas eu connaissance de sa citation à comparaître, il peut dans les 10 jours de la notification du
jugement, s’il réside en France (1 mois s’il réside à l’étranger), s’opposer à l’exécution des dispositions civiles
du jugement. L’affaire sera rejugée devant la même juridiction.
Défaut en matière criminelle (cf. articles 379-2 à 379-6 du C.P.P.) : lorsqu’il n’a pas d’excuse à son absence,
l’accusé peut être jugé par défaut (sans l’assistance de jurés). En cas de condamnation à une peine ferme
privative de liberté, la Cour décerne un mandat d’arrêt. L’appel n’est pas une voie ouverte à la personne
condamnée par défaut, toutefois, si elle se constitue prisonnière ou est arrêtée avant la prescription de sa
peine, son affaire sera réexaminée.
Dans une décision du 8 juin 2018 (n° 2018-712), suite à une Question Prioritaire de Constitutionnalité posée
par la chambre criminelle de la Cour de cassation, le Conseil constitutionnel a considéré que le projet de
réforme des articles 492 du C.P.P. et 133-5 du Code pénal visant à rendre irrecevable l’opposition à un juge-
ment par défaut lorsque la peine est prescrite, était inconstitutionnel car portant une atteinte excessive aux
droits de la défense.
• La cassation
En matière pénale, un pourvoi en cassation doit être introduit dans les 5 jours à compter du prononcé ou de
la signification de la peine (3 jours en cas de délit de presse ou pour contester un mandat d’arrêt européen).
Il a un effet suspensif, sauf concernant les condamnations civiles (cf. article 569 du C.P.P.).
La Cour de cassation n’étant toutefois pas un 3e degré de juridiction, elle ne rejuge pas les faits mais se
prononce sur le droit appliqué (l’alinéa 2 de l’article 411-2 du Code de l’organisation judiciaire indique
qu’elle « ne connaît pas le fond des affaires, sauf disposition législative contraire »).
Les personnes en droit de se pourvoir en cassation sont : la personne condamnée, celle mise en examen,
une partie civile.
Les décisions susceptibles d’appel sont (cf. article 567 du C.P.P.) : les arrêts de la chambre de l’instruction
(elle examine en appel les décisions des juges d’instruction et des juges des libertés et de la détention), des
cours d’assises statuant en appel, de la chambre des appels correctionnels, les jugements en matière de
police rendus en premier et dernier ressort.
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Chapitre 3 - Droit pénal
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• La révision
Dans des cas d’une condamnation pour crime ou délit, sans condition de délai, le condamné (ou certains
membres de sa famille) ou le ministre de la justice peuvent introduire un recours (ou pourvoi) en révision
en cas de découverte d’un élément inconnu ou d’un fait nouveau (cf. article 622 du C.P.P.).
Les procès en révision, d’abord examinés dans leur recevabilité par la commission d’instruction de la Cour
de révision et de réexamen, et qui visent à réparer une erreur judiciaire, sont très rares.
Figure 37. Les conditions de saisine de la Cour Européenne des Droits de l’Homme
En matière pénale, l’article 622-1 du C.P.P. reconnaît au plaignant qui l’emporterait devant la C.E.D.H. le
droit de faire réexaminer, dans l’année qui suit, son affaire par une juridiction nationale.
Le 30 janvier 2020 (requête n° 9671/15) : la France était condamnée par la C.E.D.H. à verser 513 250 € à
32 détenus de différentes prisons du fait de la surpopulation carcérale et de conditions indécentes de
détention.
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Plusieurs infractions sont susceptibles d’être commises dans le cadre du droit des affaires, elles engageront
bien entendu la responsabilité des dirigeants mais aussi éventuellement celle du commissaire aux comptes
qui se serait rendu complice ou n’aurait pas révélé les faits délictueux. Il importe donc de comprendre sa
responsabilité (A) avant d’envisager les principales infractions au droit des affaires (B).
Le commissaire aux comptes doit dénoncer au procureur de la République les faits délictueux dont il a
connaissance sans engager sa responsabilité, mais son immunité cesse s’il opère cette dénonciation avec une
intention malveillante (Cour de cassation, chambre commerciale, 15 mars 2017, n° 14-26970).
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Chapitre 3 - Droit pénal
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Cas de figure Conséquences
Énonciation 5 ans de prison et 75 000 € d’amende. Cf. article 820-7 du Code de commerce.
ou confirmation
d’informations Cour de cassation, chambre commerciale, 27 septembre 2017, n° 16-17725 : si l’infraction
mensongères se poursuit sur plusieurs exercices, chaque infraction fait courir à nouveau le délai de prescription.
sur la situation de
la personne morale Cour de cassation, chambre criminelle, 25 février 2009, n° 08-80314. L’expert-comptable
et le commissaire aux comptes sont reconnus complice d’abus de biens sociaux, escroquerie
et faux et usage de faux.
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2 La prévention du blanchiment
Plusieurs textes vise à prévenir le blanchiment de capitaux ou le financement du terrorisme, y compris
spécifiques aux commissaires aux comptes. Cf. en particulier :
– ordonnance n° 2016-1635 du 1er décembre 2016 ; décrets n° 2017-1094 du 12 juin 2017 et n° 2018-
284 du 18 avril 2018, ordonnance n° 2020-115 du 12 février 2020 et décrets 2020-118 et n° 2020-119
du 12 février 2020 ; Haut Conseil du Commissariat aux Comptes, « Analyse sectorielle des risques de
blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme susceptibles d’être rencontrés à l’occasion
de l’exercice de l’activité professionnelle de commissaire aux comptes » du 6 février 2020 ;
– concernant les Commissaires aux comptes : cf. articles L. 821-12-1 et A. 823-27-1 (§§ 36 et 40)
du Code de commerce ; articles 60 à 63 de la Norme professionnelle NEP-9605 « Obligations du
commissaire aux comptes en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement
du terrorisme » homologuée par Arrêté du 24 octobre 2019 (publié au J.O. du 3 novembre 2019).
Infractions aggravées : la peine encourue est de 10 ans de prison et 750 000 € lorsque le blanchiment est
commis de façon habituelle, ou en utilisant les facilités que procure l’exercice d’une activité professionnelle,
ou lorsqu’il est commis en bande organisée. Les peines peuvent être élevées jusqu’à la moitié de la valeur des
biens ou des fonds sur lesquels ont porté les opérations. La personne qui a tenté de commettre l’infraction
est exempte de peine si elle a permis d’éviter sa réalisation ou d’identifier les autres auteurs et complices
(cf. article 324-6-1 du Code pénal).
– personne morale : 5 fois l’amende encourue par une personne physique et confiscation de tout ou
partie de ses biens (cf. article 324-9 du Code pénal).
Le délai de prescription de l’action est de 6 ans (cf. article 7 du C.P.P.) mais l’article 9-1 du même code
prévoit que le délai commence à courir, s’agissant d’une infraction occulte ou dissimulée, à compter du
jour où l’infraction est apparue.
Concernant le blanchiment de fraude fiscale : la chambre criminelle de la Cour de cassation, dans 2 décisions
du 11 septembre 2019 (n° 18-81040 et 18-83484), a considéré qu’il s’agissait d’une « infraction instantanée »
s’exécutant en « un trait de temps ».
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C Les abus de bien social, les abus de confiance,
les faux et usages de faux
L’« abus de bien social » (1) ne doit pas être confondu avec l’« abus de confiance » (2), eux-mêmes différents
de « l’escroquerie ». Ces infractions diffèrent par leurs matérialisations, les milieux dans lesquels elles sont
susceptibles d’être réalisées et les peines encourues.
1. Les articles L. 241-9 et L. 245-16 du Code de commerce désignent le « dirigeant de fait » comme toute personne qui, directement
ou par personne interposée, aura, en fait, exercée la direction, l’administration ou la gestion d’une société sous le couvert ou au lieu
et place de son (ses) représentant(s) légal(aux). Exemple d’un « dirigeant de fait » d’une coopérative condamné : Cour de cassation,
chambre criminelle, 16 janvier 1964, n° 63-90263.
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2. qui aura fait de mauvaise foi (élément moral) ;
3. un usage contraire à l’intérêt social de la société, à des fins personnelles ou pour favoriser une
autre société ;
4. de biens (ou de services de personnes attachées) de la société (mobilier, immobilier par utilisation,
appropriation, détournement) (ou)… de crédit de la société (ou)… de pouvoirs (ou) de voix.
L’infraction est punie de 5 ans de prison et/ou de 375 000 € d’amende.
Figure 39. Les éléments constitutifs de l’abus de bien social au crible de la jurisprudence
! 3 notions difficiles à saisir
À défaut de preuve de mauvaise foi, la jurisprudence semble parfois se contenter de Cour de cassation,
« Mauvaise la négligence pour retenir la responsabilité du dirigeant (il savait ou aurait dû savoir). chambre criminelle,
foi » 19 décembre 1973,
n° 73-90224.
L’absence d’enrichissement personnel du dirigeant et l’intérêt à court terme de l’acte Cour de cassation,
pour la personne morale ne permettent pas d’éliminer le risque d’incrimination. chambre criminelle,
« Intérêt
Quel que soit son intérêt à court terme, l’utilisation de fonds sociaux pour corrompre 27 octobre 1997,
social »
et obtenir des marchés contredit l’objet social, puisqu’elle expose la personne morale n° 96-83698.
à des sanctions pénales ou fiscales et porte atteinte à son crédit et à sa réputation.
Un dirigeant qui avait acquis avec des fonds sociaux pour 132 000 € de bouteilles de Cour de cassation,
« Intérêt champagne et ne pouvait démontrer qu’elles avaient été données comme cadeaux chambre criminelle,
personnel » à la clientèle ou aux salariés est présumé l’avoir fait dans un intérêt personnel. Les 30 janvier 2019,
dépenses n’avaient pas été dissimulées puisqu’inscrites en comptabilité. n° 17-85304.
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Non-respect Cour de cassation, ! La chambre criminelle de la Cour de cassation retient la
de la procédure chambre criminelle, constitution d’un abus de bien social d’un dirigeant de S.A.S.
des conventions 25 septembre 2019, n’ayant pas respecté la procédure des conventions réglementées
réglementées n° 18-83113. (pour bénéficier d’un avantageux dispositif de départ en retraite).
Ce non-respect caractérise l’élément intentionnel.
Non-critique en A.G. Cour de cassation, L’infraction est constituée même lorsque l’assemblée était au courant
chambre criminelle, des actes poursuivis et n’a pas émis de critiques.
19 mars 1979, De plus, l’article L. 225-253 du Code commerce indique qu’« est
n° 78-92386. réputée non écrite toute clause des statuts ayant pour effet de
subordonner l’exercice de l’action sociale à l’avis préalable ou
à l’autorisation de l’assemblée générale, ou qui comporterait
par avance renonciation à l’exercice de cette action.
Aucune décision de l’A.G. ne peut avoir pour effet d’éteindre
une action en responsabilité contre les administrateurs ou contre
le directeur général pour faute commise dans l’accomplissement
de leur mandat ».
Le recel d’abus de bien social est également sanctionné. Prévu aux articles 321-1 à 321-5 du Code pénal
(élément légal), il consiste (élément matériel) en le « fait de dissimuler, de détenir ou de transmettre une
chose, ou de faire office d’intermédiaire afin de la transmettre, en sachant que cette chose provient d’un
crime ou d’un délit. Constitue également un recel le fait, en connaissance de cause, de bénéficier, par tout
moyen, du produit d’un crime ou d’un délit ». Cette infraction intentionnelle (élément moral) est punie de
5 ans de prison et/ou de 375 000 € d’amende.
b Les personnes habilitées ou non à agir, les peines encourues et les délais pour agir
• Les personnes habilitées à agir
Seule la société est considérée subir, du fait de l’abus de bien social, un « préjudice direct et social » et donc
pouvoir agir. Pourront intenter une action sociale dans l’intérêt de la société victime :
– Ses nouveaux dirigeants (action ut universi) ;
– un ou plusieurs associés (action ut singuli, cf. article L. 225-252 du Code de commerce et la
décision de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 16 décembre 2009, n° 08-88305) ;
– un ou plusieurs actionnaires (quelle que soit la fraction du capital détenu) ;
– le liquidateur ou le commissaire à l’exécution au plan dans le cadre d’une procédure collective.
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– Les associés à titre individuel, car la dépréciation des titres, qui est la même pour tous,
n’entraîne pas de préjudice personnel (Cour de cassation, chambre criminelle, 13 décembre 2000,
n° 97-80664 et 25 février 2009, n° 08-80314).
Infractions aggravées : 7 ans de prison et/ou 500 000 € d’amende lorsque l’infraction a été réalisée ou facilitée
au moyen, soit de comptes ouverts ou de contrats souscrits auprès d’organismes établis à l’étranger, soit de
l’interposition de personnes physiques ou morales ou de tout organisme, fiducie ou institution comparable
établis à l’étranger (depuis la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013).
– Délais de prescription (cf. articles 8, 9-1 et 15-3 du C.P.P.) : 6 ans à compter du jour où l’abus est
constaté et non commis (mais dans la limite de 12 ans après les faits). En cas de répétition, le délai
court à compter de la dernière infraction. En cas d’agissement dissimulé : à compter de la date de
constatation des faits dans des conditions permettant la mise en mouvement ou l’exercice de l’action
publique (mais au maximum 12 ans après la commission de l’infraction).
Banqueroute : lorsque les faits constitutifs se sont déroulés postérieurement à une déclaration de cessation
de paiements, l’infraction est qualifiable de « banqueroute » ou « faillite frauduleuse » et non d’abus de
bien social. La sanction encourue est alors de 5 ans de prison et/ou 75 000 € d’amende (cf. articles L. 654-1 à
L. 654-7 du Code de commerce).
2 L’abus de confiance
Il convient de définir l’infraction (a) et d’identifier les personnes habilitées à agir, les peines encourues et
des délais pour agir (b).
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Élément moral : cette infraction intentionnelle peut être réalisée par une personne physique ou par une
personne morale. L’élément moral découle souvent de l’élément matériel (la mauvaise foi étant alors présumée).
De nombreuses décisions sanctionnent l’abus de confiance et mettent en évidence que le détournement peut
concerner des biens meubles multiples (corporels ou incorporels).
Exemples :
– Utilisation par un directeur d’hôpital de fonds publics mis à sa disposition dans le cadre de ses fonctions
pour financer des travaux de rénovation, dont certains de « pure convenance », dans son appartement
de fonction (Cour de cassation, chambre criminelle, 12 septembre 2018, n° 17-83793) ;
– détournement d’informations relatives à la clientèle d’un employeur au profit d’une autre société par
d’anciens salariés (Cour de cassation, chambre criminelle, 22 mars 2017, n° 15-85929).
b Les personnes habilitées à agir, les peines encourues et les délais pour agir
• Les personnes habilitées à agir
Les personnes victimes du détournement sont habilitées à agir sur la base d’un préjudice matériel ou moral,
actuel ou éventuel (Cour de cassation, chambre criminelle, 17 novembre 2004, n° 04-80678).
INFRACTIONS AGGRAVÉES
– 5 ans de prison lorsqu’il est porté atteinte aux budgets de l’U.E. (depuis l’ordonnance n° 2019-963 du
18 septembre 2019) ;
– 7 ans de prison et/ou 750 000 € d’amende lorsque les victimes sont des personnes en « état de faiblesse »
(exemples : personnes âgées ou souffrantes).
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3 Le faux et l’usage de faux
Le « faux » est défini par l’article 441-1 du Code pénal comme « toute altération frauduleuse de la vérité,
de nature à causer un préjudice et accomplie par quelque moyen que ce soit, dans un écrit ou tout autre
support d’expression de la pensée qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d’établir la preuve d’un
droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques ».
Remarque : il peut résulter de la fabrication intégrale d’un faux document ou de la falsification partielle d’un
vrai par ajout ou suppression d’une mention, de l’imitation d’une signature.
Les sanctions encourues par une personne physique sont de 3 ans de prison et de 45 000 € d’amende (la
simple détention d’un faux étant sanctionnée de 2 ans de prison et 30 000 € d’amende et de plusieurs, de
5 ans de prison et 45 000 € d’amende). Ces peines peuvent être notamment aggravées lorsque l’infraction
est commise par une personne dépositaire de l’autorité publique.
L’article 441-12 du Code pénal sanctionne les personnes morales d’une amende 5 fois supérieure à celle
encourue par les personnes physiques ainsi que d’autres peines visées par l’article 131-39 du même code :
dissolution, interdiction d’exercer une activité professionnelle, exclusion des marchés publics, confiscations, etc.
Remarque : la Cour de cassation a admis que des faits d’escroquerie et d’usage de faux étaient, dans
une affaire, distincts et pouvaient chacun être poursuivis. Cf. Cour de cassation, chambre criminelle,
16 janvier 2019, n° 18-81566.
C L’escroquerie
Présente dans le Code pénal depuis 1810, il s’agit d’une infraction précise, à ne pas confondre avec
le vol, la banqueroute, la tromperie…
1 La définition de l’escroquerie
Élément légal : le délit est visé par les articles 313-1 à 313-3 du Code pénal.
Élément matériel : l’escroquerie est définie comme le « fait, soit par l’usage d’un faux nom ou d’une fausse
qualité, soit par l’abus d’une qualité vraie, soit par l’emploi de manœuvres frauduleuses, de tromper une
personne physique ou morale et de la déterminer ainsi, à son préjudice ou au préjudice d’un tiers, à remettre
des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir un service ou à consentir un acte opérant obligation
ou décharge ». L’escroquerie à l’encontre d’une personne physique ou morale pourra donc se matérialiser
par des mensonges, des manœuvres, l’usage d’un faux nom ou qualité pour se faire remettre un bien. Un
simple mensonge est insuffisant à la caractériser. Contrairement à l’abus de confiance, la transaction est
frauduleuse dès son commencement.
Remarque : il importe peu qu’un préjudice pécuniaire ait été réalisé, l’escroquerie est constituée dès lors
que l’obligation n’a pas été consentie librement mais a été obtenue par des moyens frauduleux (Cour de
cassation, chambre criminelle, 28 janvier 2015, n° 13-86772).
Élément moral : il s’agit d’une infraction intentionnelle. L’escroc agit sciemment dans l’intention de tromper.
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2 Les peines encourues et les délais pour agir
Les peines encourues sont de 5 ans de prison et/ou 375 000 € d’amende.
INFRACTIONS AGGRAVÉES
– 7 ans de prison et/ou 750 000 € d’amende lorsque l’escroquerie est commise dans les circonstances suivantes :
usurpation de l’identité d’un agent public ; organisation d’une fausse collecte pour une soi-disant œuvre
caritative ; abus de faiblesse ; au préjudice d’une personne publique, d’un organisme de protection sociale ;
– 10 ans de prison et/ou 1 000 000 € d’amende si l’escroquerie est commise en bande organisée.
Le délai de prescription prévu à l’article 8 du C.P.P. est de 6 ans à compter du jour où l’escroquerie est
constatée (et non commis).
L’immunité familiale (signalée supra pour l’abus de confiance) est également prévue dans le cadre de l’es-
croquerie (l’alinéa 2 de l’article 313-3 renvoie à l’article 312-2 du Code pénal à ce sujet).
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Élément moral : l’infraction est intentionnelle (cf. article 121-3 du Code pénal). Le dirigeant connaissait
la fictivité des bénéfices et, lorsqu’il existe, le caractère frauduleux de l’inventaire.
2 Les personnes habilitées à agir, les peines encourues et les délais pour agir
Il convient de distinguer les personnes habilitées à agir (a) des peines encourues et délais pour agir (b).
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E La présentation ou publication de comptes annuels
ne donnant pas une image fidèle
Élément légal : le délit, opéré par des dirigeants (de droit ou de fait), est visé par les articles de codes diffé-
rents en fonction de la société où l’infraction est commise. Dans le Code de commerce : S.A.R.L. (L. 241-3 3°) ;
S.A. (L. 242-6 1° et L. 242-30) ; S.C.A. (L. 243-1) ; S.A.S. (L. 244-1) ; Société Européenne (L. 244-5). Dans le
Code monétaire et financier : S.C.P.I. (L. 231-11-1).
Élément matériel : l’infraction consiste à présenter aux associés ou à publier des comptes annuels ne
donnant pas une image fidèle : du résultat, de la situation financière, du patrimoine.
Élément moral : l’infraction est intentionnelle, l’auteur cherche à dissimuler la situation financière réelle
de la société. Dans un arrêt en date du 27 juin 2018 (n° 17-82048), la chambre criminelle de la Cour de
cassation rappelle qu’une Cour d’appel ne peut prononcer une condamnation relative à cette infraction
en s’abstenant d’en caractériser l’élément intentionnel.
Peines encourues :
– personne physique : 5 ans de prison et/ou 375 000 € d’amende. La sanction pénale peut être
accompagnée de sanctions civiles (exemples : privation de droits familiaux ; civils ; civiques) ;
– personne morale : jusqu’à 5 fois l’amende encourue par les personnes physiques.
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Élément matériel : un apport en nature fait l’objet d’une évaluation supérieure à sa valeur réelle.
Élément moral : l’infraction est intentionnelle.
Peines encourues :
Les sanctions encourues diffèrent en fonction du type de sociétés concernées :
– en S.A.R.L. : 5 ans de prison et/ou 375 000 € d’amende (d’autres sanctions sont possibles : inter-
diction d’exercice ; interdiction de droits civiques, civils ou familiaux) ;
– en sociétés par actions : 5 ans de prison et/ou 9 000 € d’amende (sans autre sanction prévue).
Les apports en nature doivent faire l’objet d’une évaluation par un commissaire aux apports (cf. articles L. 225-8
et L. 225-8-1 du Code de commerce) et font ensuite l’objet d’une validation en A.G.E. (cf. articles L. 225-9 et
L. 225-10 du Code de commerce).
Ils existent cependant des dérogations, sous conditions, à l’obligation de recourir au commissaire aux
apports. Elles sont prévues à l’article L. 227-1 du Code de commerce.
Figure 41. Les conditions cumulatives pour que l’évaluation par un commissaire aux apports
ne soit pas nécessaire en S.A.R.L. et en S.A.S. cf. article L. 227-1 du Code de commerce
En S.A.R.L., E.U.R.L. (cf. article L. 223-9 du Code de commerce)., S.A.S. et S.A.S.U. (cf. article L. 227-1 du Code de commerce) :
Les associés sont alors solidairement responsables pendant 5 ans à l’égard des tiers de la valeur attribuée.
Remarque : la chambre commerciale de la Cour de cassation, dans une décision du 26 avril 2017
(n° 15-28091/15-28104), a considéré que peuvent, hormis la société, s’estimer, à titre personnel, victimes
de la surévaluation des apports d’un associé, les autres associés.
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2 Au moment de l’émission ou de la négociation d’actions de sociétés
irrégulièrement constituées
Le délit d’émission ou de négociation d’actions de sociétés irrégulièrement constituées.
Élément légal : le délit opéré par les fondateurs, le président, les administrateurs ou les directeurs géné-
raux dans les sociétés par actions : S.A. (L. 242-1 et L. 242-30) ; S.C.A. (L. 243-1) ; S.A.S. (L. 244-1) ; Société
Européenne (L. 244-5).
Élément matériel : de nouvelles actions sont émises ou négociées alors que les actions en numéraire n’ont
pas été libérées de la moitié au moins au moment de la souscription ou que les actions d’apports n’ont pas
été intégralement libérées avant l’immatriculation de la société.
Élément moral : la démonstration du caractère intentionnel est inutile. La simple matérialité des faits suffit
à constituer l’infraction.
Peines encourues :
L’amende encourue diffère en fonction du fait que la société fait ou non une offre au public de ses titres :
– 150 000 € si la société n’offre pas ses titres au public ;
– 300 000 € si la société offre ses titres au public.
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Articles
Responsables Agissements Sanctions
du Code de commerce
Diminution du capital
Président ou administrateurs Procéder à une réduction du L. 242-23 30 000 € d’amende.
d’une S.A. capital social sans respecter
l’égalité des actionnaires.
Utiliser des actions achetées L. 242-24 150 000 € d’amende.
par la société en application
de l’article L. 225-208 du
Code de commerce afin de
faire participer les salariés
aux résultats, d’attribuer
des actions gratuites ou
de consentir des options
donnant droit à l’achat
d’actions à des fins autres
que celles prévues au même
article.
D’effectuer, au nom de
la société, des opérations
interdites (prêt ou sûreté
consentie en vue de la
souscription ou de l’achat
de ses propres actions par
un tiers).
110
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annuels ainsi que le rapport de gestion (cf. les articles L. 241-5 et L. 242-10 du Code commerce). La peine
encourue est de 9 000 € d’amende en S.A.R.L. et/ou de 6 mois de prison et/ou 9 000 € d’amende dans les
sociétés par actions.
111
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En outre, dans une entreprise d’au moins 300 salariés, sans accord d’entreprise relatif aux modalités de
consultation du C.S.E., le fait de ne pas établir et lui soumettre annuellement le bilan social d’entreprise
est puni d’une amende de 7 500 € (cf. article L. 2317-2 du Code du travail).
Figure 43. Les sanctions pénales liées aux droits et obligations du commissaire aux comptes
Obligations des dirigeants
Articles
Obligations Explications/Illustrations du Code de Sanctions
commerce
Désignation Elle est obligatoire en S.A.R.L./E.U.R.L./S.A./S.A.S./S.C.A./ L. 820-4 2 ans de prison
d’un commissaire S.N.C. lorsque 2 des 3 seuils suivants sont atteints : et/ou 30 000 €
aux comptes 4 000 000 € de total de bilan ; 8 000 000 € de C.A. (H.T.) ; d’amende.
50 salariés.
Cf. articles L. 223-35 ; L. 225-218 et L. 225-28 ; L. 227-9-1 ;
L. 226-6 ; L. 221-9 du Code de commerce.
Convocation Exemple : Cassation, chambre criminelle, 20 mai 2015, L. 820-4 2 ans de prison et/ou
par le dirigeant n° 13-87727. 30 000 € d’amende.
du commissaire ! Le juge peut
aux comptes également prononcer
aux A.G. la nullité de
l’assemblée (cf. cour
d’appel de Lyon,
13 septembre 2018,
n° 15/09747).
Ne pas faire Exemple : l’entrave peut être constituée du fait de lui fournir L. 820-4 5 ans de prison
obstacle aux des documents destinés à le tromper. Cf. Cour de cassation, et/ou 75 000 €
vérifications chambre criminelle, 6 mai 2009, n° 0883212. d’amende.
ou contrôles
des commissaires
aux comptes
Obligations des commissaires aux comptes
Avoir la qualité Sanction en cas d’usage du titre de commissaire aux L. 820-5 1 an de prison
de commissaire comptes sans être inscrit régulièrement sur la liste de la et/ou 15 000 €
aux comptes commission ou d’exercice illégal de la profession malgré d’amende.
une mesure d’interdiction ou de suspension.
Exemple : Cour de cassation, chambre criminelle,
20 décembre 2017, n° 16-83914.
112
Chapitre 3 - Droit pénal
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Obligations des dirigeants
Respecter les Exemple : Cour de cassation chambre criminelle, L. 820-6 1 an de prison
incompatibilités 16 juin 2010, n° 09-81813. et/ou 7 500 €
légales d’amende.
Ne pas confirmer Exemple : Cour de cassation, chambre criminelle, L. 820-7 5 ans de prison et/ou
d’informations 18 mai 2011, n° 10-87768. 75 000 € d’amende.
mensongères + Responsabilité
Révéler les faits Exemple : Commissaire aux comptes condamné à 1 000 € disciplinaire.
délictueux au d’amende pour non-révélation de faits délictueux.
procureur de Cour d’appel d’Amiens, 9 décembre 2015.
la République
Ne pas être auteur Exemple : Commissaire aux comptes condamné à 5 ans En fonction de la nature
d’infraction de prison pour blanchiment par dissimulation, abus de bien de l’infraction.
sociaux, faux et usage de faux. Chambre correctionnelle
de Nanterre, mai 2006.
Ne pas être Exemple : Commissaire aux comptes condamné pour En fonction de la nature
complice complicité d’escroquerie. Il avait durant plusieurs années de l’infraction.
d’infraction certifié en connaissance de cause des comptes inexacts
fournissant « à l’auteur principal les moyens de commettre
les escroqueries poursuivies ». Cour de cassation, chambre
criminelle, 31 janvier 2007, n° 06-81258.
113
Partie 1 - L’entreprise et son environnement
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administrateur, directeur général, membre du conseil de surveillance ou du directoire, commissaire aux
comptes ou contrôleur, à lui-même ou un de ses employés, à un conjoint, ascendant ou descendant.
APPLICATIONS CORRIGÉES
Exercice n° 1 : Vrai-Faux ? Pourquoi ?
1. La peine maximum en cas de contravention est d’un an de prison !
2. Les simples complices d’une infraction encourent une peine diminuée de moitié par rapport à celle encourue
par ses auteurs principaux !
3. La victime d’une infraction dispose de « l’opportunité des poursuites » !
4. La composition pénale peut être utilisée par les personnes morales !
5. En cas de délit de « blanchiment », la prescription de l’action est de 5 ans !
6. La jurisprudence considère que les dividendes sont répartis dès lors qu’ils ont été encaissés de manière
effective !
7. En S.A.R.L. et S.A.S., il est inutile que les apports en nature soient évalués par un commissaire aux apports
du moment que les associés en décident ainsi dans les statuts !
Correction
114
Chapitre 3 - Droit pénal
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Exercice n° 2 : Quizz
1. Quels sont les 3 éléments constitutifs d’une infraction pénale ?
2. Quel risque encourt un délégataire ayant reçu tous les pouvoirs du dirigeant ?
3. Dans quelle situation est-il possible de recourir à la comparution sur Reconnaissance Préalable de Culpabilité
ou « Plaider coupable » ?
4. Pour quel type d’infraction une personne morale peut-elle utiliser la « convention judiciaire d’intérêt
public » ?
5. Quelles sanctions pénales encourt le commissaire aux comptes qui ne dénonce pas au procureur de la
République une infraction constatée à l’occasion de sa mission ?
6. Pourquoi, selon la Cour de cassation, l’utilisation de fonds sociaux pour corrompre et obtenir des marchés
contredit l’objet social et peut être constitutive d’un abus de bien social ?
7. Dans quel cas désigne-t-on une infraction constitutive de « banqueroute » ou de « faillite frauduleuse »
plutôt que d’« abus de bien social » ?
8. Comment dénomme-t-on l’infraction, en S.N.C., consistant à « détourner, au préjudice d’autrui, des fonds,
des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu’elle a acceptés à charge de les rendre, de
les représenter ou d’en faire un usage déterminé » ?
Correction
Questions Réponses
1. Quels sont les 3 éléments constitutifs d’une infraction pénale ? L’élément légal, l’élément matériel et l’élément
moral.
2. Quel risque encourt un délégataire ayant reçu tous les pouvoirs du dirigeant ? D’être assimilé à un dirigeant de fait.
3. Dans quelle situation est-il possible de recourir à la comparution Pour les délits susceptibles d’une peine
sur Reconnaissance Préalable de Culpabilité ou « Plaider coupable » ? d’amende ou de 5 ans de prison maximum.
4. Pour quel type d’infraction une personne morale peut-elle utiliser La fraude fiscale.
la « convention judiciaire d’intérêt public » ?
5. Quelles sanctions pénales encourt le commissaire aux comptes qui ne dénonce 5 ans de prison et 75 000 € d’amende.
pas au procureur de la République une infraction constatée à l’occasion
de sa mission ?
6. Pourquoi, selon la Cour de cassation, l’utilisation de fonds sociaux pour Parce qu’elle expose la personne morale
corrompre et obtenir des marchés contredit l’objet social et peut être constitutive à des sanctions pénales ou fiscales et porte
d’un abus de bien social ? atteinte à son crédit et à sa réputation.
7. Dans quel cas désigne-t-on une infraction constitutive de « banqueroute » Lorsque les faits constitutifs se sont déroulés
ou de « faillite frauduleuse » plutôt que d’« abus de bien social » ? postérieurement à une déclaration de cessation
de paiements.
8. Comment dénomme-t-on l’infraction, en S.N.C., consistant à « détourner, Un « abus de confiance ».
au préjudice d’autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont
été remis et qu’elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter
ou d’en faire un usage déterminé » ?
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Chapitre
4
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L’ENTREPRISE
ET LA CONCURRENCE
Définitions
Décision visant à contraindre une personne à adopter ou faire cesser un comportement.
« Astreinte »
Elle fixe un montant que la personne concernée devra acquitter par jour de retard.
Recours permettant aux autorités judiciaires nationales de demander à la C.J.U.E.
« Renvoi préjudiciel » d’interpréter le droit européen. La décision nationale est suspendue dans l’attente de la
réponse de droit qui sera ensuite appliquée par les juges nationaux aux affaires concernées.
Points de vigilance avant l’examen
Ne pas confondre… « Entente » et « Abus de position dominante ».
En cas de violation du droit de la concurrence, les sanctions encourues et les autorités
Identifier…
compétentes pour les prononcer en distinguant celles nationales et européennes.
Distinguer… Interdictions et exceptions.
Le « droit de la concurrence » ambitionne d’encadrer une dynamique positive de compétition entre entre-
prises, en faveur des consommateurs, tout en fixant des limites aux comportements tolérés. L’article L. 461-1
du Code de commerce utilise à ce sujet l’expression de « libre jeu de la concurrence ».
Ainsi, le principe de la « liberté du commerce et de l’industrie » consacré par des textes français depuis
1791 (cf. les décrets « d’Allarde » des 2 et 17 mars et la loi « Le Chapelier » du 4 juin 1791) est complété
de règles de l’U.E. encadrant les activités des principaux acteurs (personnes physiques et morales mais aussi
les États) pour assurer une « concurrence loyale ». Seront étudiés les comportements prohibés (1) et ceux
sous surveillance (2) de différentes autorités et juridictions.
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Partie 1 - L’entreprise et son environnement
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ou non un trouble commercial ». Les textes comme la jurisprudence incriminent des comportements consi-
dérés comme constitutifs d’une concurrence déloyale (A) et entravant la libre concurrence (B).
a Le dénigrement et la diffamation
Il ne faut pas confondre « dénigrement » et « diffamation ».
• Le « dénigrement »
Il est défini par l’Autorité de la concurrence dans une décision (n° 09-D-14) du 25 mars 2009 comme
« une pratique émanant d’un acteur économique qui cherche à bénéficier d’un avantage concurrentiel en
pénalisant son compétiteur ». Il peut donner lieu à réparation civile sur la base de l’article 1240 du Code
civil (donc en démontrant une faute, un dommage et un lien de causalité entre eux).
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Chapitre 4 - L’entreprise et la concurrence
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Figure 45. Exemples de comportements considérés ou pas par la jurisprudence
comme constitutifs de dénigrements
Exemples de comportements ayant été considérés comme constitutifs de dénigrements
Une prétendue « alerte sanitaire », ne reposant pas sur des bases scientifiques Cour de cassation, chambre commerciale,
suffisantes, lancée par un fabricant. 4 mars 2020, n° 18-15651.
La divulgation à la clientèle par un commerçant d’une action engagée Cour de cassation, chambre commerciale,
pour contrefaçon, mais n’ayant pas donné lieu à décision. 9 janvier 2019, n° 17-18350.
La critique sur Internet, par un site d’information destiné à des Tribunal de commerce de Paris,
consommateurs, d’un site concurrent (du fait de la violence des propos). 15e chambre, 16 décembre 2019.
Une vaste campagne de dénigrement d’un médicament générique auprès de Autorité de la concurrence, Décision
professionnels de santé (condamnée par une amende de 25 millions d’euros). n° 17-D-25 du 20 décembre 2017.
Exemples de comportements n’ayant pas été considérés comme constitutifs de dénigrements
La critique d’un « monopole » des pharmaciens par « Leclerc ». Cour de cassation, chambre commerciale,
21 juin 2016, n° 14-22709.
La diffusion d’un article sur Internet qualifiant de « poison » un complément Cour de cassation, chambre civile,
en vitamine D destiné aux nourrissons. La dangerosité du produit avait été 11 juillet 2018, n° 17-21457.
déjà signalée par la presse et une note des autorités sanitaires. Les propos
s’inscrivaient, selon la Cour, dans une logique de liberté d’expression.
• La « diffamation »
Elle est définie par l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881 comme une « allégation ou imputation d’un
fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est
imputé ». Même des propos « dubitatifs » peuvent être sanctionnés. Pour un exemple de poursuites pour
diffamation suite à des propos tenus contre une entreprise : Cour de cassation, chambre commerciale,
26 septembre 2018, n° 17-15502.
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Partie 1 - L’entreprise et son environnement
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b L’imitation et le parasitisme
« L’imitation » consiste à s’approprier ce qui contribue à faire le succès d’un concurrent (produits, enseigne,
nom commercial, dénomination sociale ou autres caractéristiques) afin de s’approprier sa clientèle en créant
une confusion dans l’esprit de ce dernier. Lorsque les 2 entreprises n’exercent pas sur le même marché, le
comportement peut être qualifié de « parasitaire ».
• L’« imitation »
• Le « parasitisme »
Il s’agit de profiter de la notoriété de la victime pour essayer de vendre un produit ou un service, même
sans lien avec ce qu’elle propose déjà. Cf. par exemple la décision du 17 mars 2017 de la cour d’appel de
Paris (n° 15/24066) condamnant une société vendeuse de parfums sur le net et qui avait créé pour chacun
« une fiche identitaire ayant pour support un parfum et une marque bénéficiant d’une notoriété » pour
s’inscrire « dans son sillage ».
Dans une vision élargie, la chambre commerciale de la Cour de cassation considère que recruter les salariés
d’un concurrent pour s’approprier leur savoir-faire constitue du « parasitisme » (Cour de cassation, chambre
commerciale, 8 septembre 2016, n° 15-14437).
Pour prospérer, une action judiciaire en « concurrence déloyale » doit reposer sur des actes distincts de
ceux déjà condamnés pour « contrefaçon ». Cf. à ce sujet Cour de cassation, chambre commerciale,
18 septembre 2019, n° 17-23253.
c La désorganisation
La question du débauchage et de l’éventuel non-respect des clauses de non-concurrence insérées dans les
contrats de travail n’intéresse pas que la chambre sociale de la Cour de cassation. À plusieurs reprises, la
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Chapitre 4 - L’entreprise et la concurrence
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chambre commerciale a été amenée à condamner des débauchages qui avaient pour objectif de « désor-
ganiser » des entreprises concurrentes.
Ainsi, en particulier dans une décision du 20 septembre 2016 (n° 15-13263), elle indique qu’une concur-
rence déloyale peut résulter du débauchage d’un salarié à condition de pouvoir prouver la désorganisation
de l’entreprise précédente.
En cas de répétition des agissements déloyaux, le délai de prescription commence à compter du moment
où ils ont pris fin.
Une transaction est possible, sinon, les victimes peuvent recourir à la voie judiciaire. Les sanctions encou-
rues sont : l’obligation de faire cesser les agissements déloyaux, le versement de dommages et intérêts, la
publication de la condamnation.
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Partie 1 - L’entreprise et son environnement
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1 La superposition des compétences nationales et communautaires
Les comportements prohibés seront susceptibles de sanctions diverses en fonction des autorités et juridic-
tions nationales (a) et européennes (b) qui peuvent en connaître.
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Chapitre 4 - L’entreprise et la concurrence
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Au niveau national
Il s’agit du niveau compétent lorsque la pratique anticoncurrentielle n’impacte que le marché national
Compétence Saisine et appel Sanctions
Appel et cassation (sans effets Sanction maximum : 10 % du C.A.
suspensifs) : mondial H.T. le plus élevé réalisé
– Dans le délai d’1 mois, les décisions au cours d’un des exercices clos
peuvent faire l’objet d’un recours en depuis l’exercice précédant celui
annulation ou en réformation devant au cours duquel les pratiques ont
la cour d’appel de Paris. été mises en œuvre1.
– La décision de la cour d’appel
peut elle-même donner lieu, dans Sanction maximum si la personne
le mois qui suit sa notification, à morale n’est pas une entreprise :
un pourvoi en cassation (y compris 3 millions d’euros.
par le président de l’Autorité
de la concurrence, le ministre – Elle peut également :
de l’Économie).
Proposer une transaction
(cf. article 464-2 du Code de
commerce) : montant pécuniaire
fixée à l’intérieur d’une fourchette
proposée par le rapporteur général.
La sanction de l’entreprise mise
en cause peut être réduite si,
en cours de procédure, elle
verse à la victime une indemnité
du fait d’une transaction au sens
de l’article 2044 du Code civil.
– Décider de mesures
conservatoires en cas d’urgence.
1. Si les comptes de l’entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le C.A.
pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l’entreprise.
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Partie 1 - L’entreprise et son environnement
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Au niveau national
Il s’agit du niveau compétent lorsque la pratique anticoncurrentielle n’impacte que le marché national
Compétence Saisine et appel Sanctions
Juridictions Elles appliquent le Les entreprises victimes (cf. à ce Les juridictions nationales peuvent
nationales droit national et le sujet : Directive 2014/104 UE du accorder des dommages
droit de l’U.E. en 26 novembre 2014 ; ordonnance et intérêts aux victimes.
devant respecter n° 2017-303 du 9 mars 2017 et
le « principe de la décret n° 2017-305 du 9 mars 2017
primauté du droit aménageant le régime de la preuve
communautaire » pour faciliter l’action des victimes).
(1).
Remarque : l’article L. 481-2 du Code
de commerce instaure la présomption
irréfragable, le constat d’une pratique
anticoncurrentielle par l’Autorité de
la concurrence ou une juridiction de
recours s’impose au juge. L’alinéa 3
du même article indique également
qu’une juridiction nationale ne
peut prendre une décision qui irait
à l’encontre d’une décision de
la Commission.
(1) Il a été consacré par une jurisprudence célèbre de la C.J.C.E. (Arrêt « Costa contre Enel » du 15 juillet 1964 (Affaire 6-64). Il
signifie que le droit de l’U.E., non seulement s’intègre aux systèmes juridiques des États membres, mais, qu’en cas de contra-
diction, le juge national devra faire prévaloir la disposition européenne. Certes, la règle nationale n’est pas détruite, mais ses
effets sont bloqués.
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Chapitre 4 - L’entreprise et la concurrence
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Figure 49. Typologie, saisine et sanctions des autorités européennes
en cas de pratiques anticoncurrentielles
Au niveau de l’U.E.
Il s’agit de l’un des niveaux compétents (en plus de celui national) lorsque la pratique anticoncurrentielle
impacte le marché de l’U.E.
Compétence Saisine et appel Sanctions
Commission Elle veille au Elle peut s’auto-saisir, être saisie par Pécuniaires en tenant compte de la
européenne respect de la une société (lorsque la pratique a un gravité et de la durée de l’infraction.
réglementation impact sur plus de 3 États membres),
européenne. un État, mais pas par un particulier. Sanctions maximum : 10 % du C.A.
Cf. Règlement total réalisé au cours de l’exercice
(C.E.) n° 1/2003 du Elle n’agit pas en appel des décisions social précédent ; si la personne
16 décembre 2002 des juridictions nationales. Cf. T.U.E., morale n’est pas une entreprise :
relatif aux ententes 21 janvier 2015, T-355/13. 3 millions d’euros.
et abus de position
dominante Astreintes allant jusqu’à 5 % du C.A.
+ Directive journalier moyen réalisé au cours
2014/104 du de l’exercice social précédent, par jour
26 novembre 2014 de retard par rapport à l’exécution
relative aux actions de sa décision.
en dommages et
intérêts transposée
en droit français le
10 mars 2017.
Tribunal de l’Union Il peut être saisi en Entreprises dans le cas de recours Il peut confirmer ou infirmer la
Européenne appel des décisions en annulation d’actes des institutions décision de la Commission ; obtenir
(T.U.E.) de la Commission européennes. ou réduire une amende. Exemple :
et réexamine alors en 2016, la « Société Générale » a
les décisions de obtenu une réduction de 218 millions
cette dernière. d’euros contre une décision
transactionnelle.
Cour de Justice Elle peut, suite Juridictions nationales. Elle ne se prononcera que sur
de l’Union à une question les questions de droit.
Européenne préjudicielle,
(C.J.U.E.) interpréter le droit
de la concurrence.
Elle peut dans
les 2 mois d’une
décision du
Tribunal être saisi
d’un pourvoi.
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Partie 1 - L’entreprise et son environnement
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2 Les ententes (ou « cartels »)
Les ententes sont considérées comme des accords (formels, informels, tacites) ou coalitions entre entreprises
ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d’« empêcher, restreindre ou fausser le jeu de la concurrence »
(cf. article L. 420-1 du Code de commerce).
Figure 51. Typologie des ententes acceptées par le droit national et celui de l’U.E.
Celles prévues par des textes
Article L. 420-4 du Code de commerce Article 101 du T.U.E.
Accords « qui résultent de l’application d’un texte législatif Accords « qui contribuent à améliorer la production
ou d’un texte réglementaire pris pour son application ». ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès
Accords « dont les auteurs peuvent justifier qu’elles ont technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs
pour effet d’assurer un progrès économique, y compris par une partie équitable du profit qui en résulte, et sans :
la création ou le maintien d’emplois, et qu’elles réservent a) imposer aux entreprises intéressées des restrictions
aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs,
sans donner aux entreprises intéressées la possibilité b) donner à des entreprises la possibilité, pour une
d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle partie substantielle des produits en cause, d’éliminer
des produits en cause ». la concurrence ».
Accords qui « ont pour objet d’améliorer la gestion des Les « accords de recherche et de développement »
entreprises moyennes ou petites, peuvent être reconnus et les « accords de transferts de technologie » sont donc
comme satisfaisant à ces conditions par décret pris après compatibles avec le droit de la concurrence lorsqu’ils
avis conforme de l’Autorité de la concurrence ». répondent aux objectifs de compétitivité et d’innovation.
Accords « dont les auteurs peuvent justifier qu’ils
sont fondés sur des motifs objectifs tirés de l’efficacité
économique et qui réservent aux consommateurs une partie
équitable du profit qui en résulte ».
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Celles prévues par des textes
Celles n’affectant pas de manière « sensible » le marché
Article L. 464-6-1 du Code de commerce Communication de la Commission 2014/C 291/01 du
30 août 2014 relative « aux accords d’importance mineure
qui ne restreignent pas sensiblement la concurrence »
(points 8 et 9).
Il est possible d’échapper aux poursuites pour entente S’il est conclu entre entreprises non-concurrentes.
lorsque celle-ci n’a pas eu « d’effet sensible » du fait que Si la part de marché détenue par chaque partie ne dépasse
la part de marché cumulée détenue par les entreprises pas 15 % sur les marchés affectés par l’accord.
ou organismes parties ne dépasse pas : Si la part de marché détenue par chaque partie ne dépasse
– 10 % sur l’un des marchés (lorsqu’il s’agit d’une pas 5 % lorsque sur un marché en cause la concurrence
entente entre des entreprises ou organismes qui sont des est restreinte par l’effet cumulatif d’accords de vente de
concurrents, existants ou potentiels, sur l’un des marchés biens ou de services contractés par différents fournisseurs
en cause). ou distributeurs.
– 15 % sur l’un des marchés affectés par l’accord ou la S’il est difficile de déterminer si l’accord a été réalisé entre
pratique lorsqu’il s’agit d’un accord ou d’une pratique entre concurrents : le seuil de 10 % s’applique.
des entreprises ou organismes qui ne sont pas concurrents
existants ou potentiels sur l’un des marchés en cause. Cette tolérance ne joue pas lorsque l’entente comprend des
restrictions de concurrence injustifiables comme celles fixant
Cette tolérance ne joue pas lorsque l’entente comprend un prix en commun.
des restrictions de concurrence injustifiables comme celles
fixant un prix en commun.
Figure 52. Typologie des ententes prohibées par le droit national et celui de l’U.E.
Actes incriminés
En droit de l’U.E.
En droit national Article 101 du T.U.E. +
Article L. 420-1 du Code de commerce Article 53 de l’accord E.E.E. (chapitre 1 de la 4e partie
relative à la concurrence)
– Limiter l’accès au marché ou le libre exercice – Fixer de façon directe ou indirecte les prix d’achat
de la concurrence par d’autres entreprises. ou de vente ou d’autres conditions de transaction.
– Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu – Limiter ou contrôler la production, les débouchés,
du marché en favorisant artificiellement leur hausse le développement technique ou les investissements.
ou leur baisse. – Répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement.
– Limiter ou contrôler la production, les débouchés, – Appliquer, à l’égard de partenaires commerciaux,
les investissements ou le progrès technique. des conditions inégales à des prestations équivalentes,
– Répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement. en leur infligeant de ce fait un désavantage.
– Subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation,
par les partenaires, de prestations supplémentaires qui,
par leur nature ou selon les usages commerciaux, n’ont pas
de lien avec l’objet de ces contrats.
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Dans une vision « extensive » des personnes considérées comme victimes d’ententes et donc aptes à demander
réparation, la C.J.U.E., dans une décision du 12 décembre 2019 (Affaire 435/18), a admis la plainte d’une
victime qui n’était ni acheteur ni fournisseur sur le marché considéré. A été reconnue victime d’une entente
entre 5 sociétés un organisme public qui avait accordé des prêts à taux avantageux à des personnes devant
supporter des coûts liés à l’installation d’ascenseurs dont les prix fixés résultaient d’une entente. Sans ces
prix artificiellement élevés, l’organisme aurait pu utiliser ces sommes dans des placements plus lucratifs. De
là résultait son préjudice.
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Chapitre 4 - L’entreprise et la concurrence
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Figure 53. Typologie des abus de position dominante par le droit national et celui de l’U.E.
Actes incriminés
Article L. 420-2 du Code de commerce
(dans sa dernière rédaction issue de l’ordonnance Article 102 du T.U.E.
n° 2019-698 du 3 juillet 2019).
– Refus de vente. – Imposer de façon directe ou indirecte des prix d’achat
– Ventes liées. ou de vente ou d’autres conditions de transaction
– Conditions de vente discriminatoires. non équitables.
– Rupture de relations commerciales établies au seul motif – Limiter la production, les débouchés ou le développement
que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions technique au préjudice des consommateurs.
commerciales injustifiées. – Appliquer à l’égard de partenaires commerciaux des
– Exploitation abusive de l’état de dépendance conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur
économique dans lequel se trouve une entreprise cliente infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence.
ou fournisseur (refus de vente, ventes liées, pratiques – Subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation,
discriminatoires). par les partenaires, de prestations supplémentaires qui,
par leur nature ou selon les usages commerciaux,
n’ont pas de lien avec l’objet de ces contrats.
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Partie 1 - L’entreprise et son environnement
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Cette procédure permet aux entreprises qui dénoncent les ententes auxquelles elles ont participé d’échapper
à tout ou partie des sanctions encourues. La première à dénoncer l’infraction pourra bénéficier d’une
exonération totale dite « de premier rang ».
En France, la procédure de clémence se déroule en plusieurs étapes :
1re étape : l’entreprise peut, de manière informelle et anonyme, se rapprocher du « conseiller clémence » ;
2e étape : l’entreprise demande officiellement à bénéficier du dispositif de clémence en saisissant par écrit
le Rapporteur général de l’Autorité de la concurrence ou en étant reçu par ce dernier ;
3e étape : l’entreprise est jugée comme les autres membres de l’entente mais bénéficie d’une diminution de
sa sanction, voire d’une exonération totale de premier rang, si elle e a été la première à dénoncer l’infraction.
Avant de chercher à bénéficier de cette procédure, encore faut-il s’assurer d’apporter des preuves suffisam-
ment nouvelles et importantes pour permettre aux autorités compétentes de gagner en temps et efficacité
dans leurs enquêtes. Dans une décision du 9 juin 2016, la C.J.U.E. (Affaire C-617-13 P) a rappelé la nécessité
de révéler des « faits précédemment ignorés de la Commission ».
Exemples :
– L’Autorité de la concurrence applique sa politique de clémence dans une affaire du 18 décembre 2014
(n° 14-D-19) au cours de laquelle plusieurs marques de produits d’hygiène et d’entretien sont
condamnées à une amende de 951,2 millions d’euros pour entente. Plusieurs des protagonistes
l’ayant successivement révélée, ils bénéficient à différents rangs de la politique de clémence (d’abord
« Unilever » en premier rang, puis « Henkel », ne bénéficiant plus que d’une clémence partielle
de deuxième rang, puis « Proter & Gamble » en troisième rang et, enfin, « Colgate-Palmolive » en
quatrième rang).
– La Commission européenne fait bénéficier « U.B.S. » d’une immunité totale pour avoir révélé l’exis-
tence d’ententes (évitant ainsi une amende de 285 millions d’euros) sur le marché des opérations de
change au comptant (via des forums de discussions) et permis par 2 décisions du 16 mai 2019, la
condamnation de 5 banques (« Barclays », « R.B.S. », « Citigroup », « J.P. Morgan » et « M.U.F.G. ») à
payer une amende de 1,07 milliard d’euros.
b La procédure de transaction
En droit français, la procédure de transaction devant l’Autorité de la concurrence est encadrée par
l’article L. 464-2 III du Code de commerce et le Communiqué de l’Autorité de la concurrence du
21 décembre 2018. Les entreprises qui ne contestent pas les faits qui leur sont reprochés (par exemple :
ententes, abus de position dominante, concentration sans autorisation) peuvent bénéficier d’une sanction
pécuniaire encadrée par une fourchette proposée par le Rapporteur général de l’Autorité et ayant obtenu
l’accord des parties.
En droit de l’U.E., depuis le 30 juin 2008 (Règlement (C.E.) n° 622/2008), existe également une procédure
de transaction relative aux ententes permettant d’obtenir une réduction d’amende de 10 % à 30 %.
Exemples :
– L’Autorité de la concurrence conclut une transaction dans le cadre de l’Affaire du 18 octobre 2017
(n° 17-D-20) relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des revêtements de sols.
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Chapitre 4 - L’entreprise et la concurrence
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– La Commission européenne conclut avec la « Société Générale » le 4 décembre 2013 une transac-
tion par laquelle elle accepte de verser le somme de 445,9 millions d’euros suite à des investigations
relatives à des manipulations de l’Euribor (la banque obtiendra ensuite une réduction de moitié de
cette somme).
c La procédure d’engagement
En droit français (cf. article L. 464-2 du Code de commerce et Communiqué de procédure de l’Autorité de
la concurrence du 2 mars 2009), les entreprises peuvent proposer à l’Autorité de la concurrence des enga-
gements de changements structurels (cessions d’actifs, de magasins) ou comportementaux (modification
de clauses contractuelles) afin d’éviter un traitement contentieux et une condamnation.
En droit de l’U.E. (cf. article 9 §1 du Règlement N° 1/2003 du 16 décembre 2002), existe également une
procédure similaire.
Une décision d’acceptation d’engagements de la Commission européenne ne vaut pas immunité devant les
autorités nationales (C.J.U.E., 23 novembre 2017, Affaire C-547-16).
1 Les concentrations
Les regroupements ou concentrations d’entreprises sont des phénomènes courants tant au niveau national
qu’international. Des règles nationales comme de l’U.E. cherchent à éviter que des structures puissent
atteindre une taille qui pourrait être dangereuse pour les consommateurs et l’économie en général si des
« monopoles » se constituaient. Pour cela, elles fixent des seuils à partir desquels la concentration devra
être interdite ou soumise à approbation préalable. De lourdes sanctions sont prévues en cas de non-respect
des procédures instituées.
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Partie 1 - L’entreprise et son environnement
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La concentration (cf. article L. 430-1 du Code de commerce) peut découler de 3 opérations : les fusions
(« fusion-absorption » et « fusion-acquisition »), les acquisitions de parts, la création d’une entreprise
commune (accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome).
Figure 54. Les seuils nationaux et européens en matière de contrôle des concentrations
Seuils nationaux n’atteignant
Seuils de l’U.E.
pas ceux de l’U.E.
Règlement (C.E.) n° 139/2004 (republié au J.O.U.E. L. 106 du 22 avril 2017)
Article L. 430-2
« Contrôle des concentrations entre entreprises »
du Code de commerce
Réunion nécessaire de « Grand seuil » si : « Petit seuil » si :
2 éléments : – Le C.A. total réalisé sur le – Le C.A. total réalisé sur le plan mondial par
– Le C.A. total mondial plan mondial par l’ensemble l’ensemble des entreprises concernées est supérieur
hors taxes de l’ensemble des entreprises concernées est à 2,5 milliards d’euros.
des entreprises ou groupes de supérieur à 5 milliards d’euros ; Ou
personnes physiques ou morales Et – Dans chacun d’au moins 3 pays de l’U.E., le C.A.
parties à la concentration est – Le C.A. total réalisé total réalisé par toutes les entreprises concernées
supérieur à 150 millions d’euros ; individuellement dans l’U.E. est supérieur à 100 millions d’euros.
Et par au moins 2 des entreprises – Dans chacun d’au moins 3 pays de l’U.E., le C.A.
– Le C.A. total hors taxes concernées est supérieur à total réalisé individuellement par au moins 2 des
réalisé en France par 2 au moins 250 millions d’euros, à moins entreprises concernées est supérieur à 25 millions
des entreprises ou groupes de que chacune des entreprises d’euros.
personnes physiques ou morales concernées réalise plus des 2/3 Ou
concernés est supérieur à de son C.A. total dans l’U.E. – Le C.A. total réalisé individuellement dans
50 millions d’euros. à l’intérieur d’un seul pays. l’U.E. par au moins 2 des entreprises concernées
N.B. : sont prévus des seuils plus représente un montant supérieur à 100 millions
bas pour des secteurs sensibles d’euros, à moins que chacune des entreprises
aux marchés étroits (exemple : concernées réalise plus des 2/3 de son C.A. total
distribution au détail dans les dans l’U.E. à l’intérieur d’un seul pays.
D.O.M.-T.O.M.).
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b Les procédures de contrôle des concentrations
Il existe une procédure nationale et une autre communautaire.
Points communs des procédures nationale et communautaire : elles se déroulent en 3 étapes et 2 phases,
et les concentrations soumises à contrôle doivent être suspendues dans l’attente de la décision découlant
de la procédure engagée.
Étape facultative de « Pré-notification » : les entreprises cherchent à déterminer si elles doivent réaliser une
notification en se rapprochant des autorités compétentes (exemple : de manière informelle, par téléphone,
auprès de l’Autorité de la concurrence).
Figure 55. Les étapes et sanctions relatives aux contrôles des concentrations
en droit national et en droit de l’U.E.
Devant l’Autorité de la concurrence Devant la Commission européenne
1re étape : Lorsque les membres d’une concentration se sont engagés irrévocablement à chercher
(« Notification à la réaliser, l’un d’eux doit notifier le projet à l’autorité compétente nationale ou
préalable ») communautaire et tous doivent suspendre les opérations dans l’attente de la réponse.
Absence de notification, L’Autorité de la concurrence peut exiger sous Amende d’au maximum 10 % du C.A. réalisé
notification tardive, astreinte (au maximum par jour : 5 % du C.A. dans l’U.E. par les entreprises concernées.
de non-attente (H.T.) moyen réalisé en France à l’occasion
de la décision du dernier exercice clos augmenté de celui
réalisé en France à la même période par la
partie acquise. Pour les personnes physiques
l’amende ne peut dépasser 1,5 million
d’euros) : la notification de la concentration
ou un retour à la situation antérieure
à la concentration.
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Devant l’Autorité de la concurrence Devant la Commission européenne
2e étape « Phase 1 » : Elle dure au maximum 25 jours ouvrés Dans les 25 jours de la notification (35 jours
« Procédure légère » à compter de la date de réception de si a été faite une demande de renvoi ou que
ou « Examen la notification. Le délai est prolongé de dans les 3 semaines suivant la notification,
sommaire » 15 jours si les parties se sont engagées les entreprises se sont engagées à des
avant l’expiration du premier à adopter des comportements afin de rendre leur opération
comportements visant à remédier aux effets compatible avec les règles de la concurrence).
anticoncurrentiels de la concentration.
La C.J.U.E. peut supprimer, réduire ou majorer Remarque : le délai est suspendu si la
les amendes et astreintes prononcées. Commission souhaite se renseigner
ou faire réaliser une inspection.
À l’issue de cette étape Elle peut : Elle peut :
de contrôle – Accepter la concentration éventuellement – Accepter la concentration, éventuellement
en la subordonnant à des engagements. en la subordonnant à des engagements.
– Considérer que l’opération ne relève pas – Considérer que l’opération ne relève pas
du contrôle des concentrations. de sa compétence.
– Engager la phase suivante s’il lui semble – Engager la phase suivante s’il lui semble
que l’opération est susceptible d’interdiction. que l’opération est susceptible d’être interdite.
– Ne prendre aucune décision et en informer
le ministre de l’Économie qui a alors
5 jours pour lui demander d’opérer
un « examen approfondi ». S’il ne le fait pas,
la concentration est réputée autorisée.
3e étape « Phase 2 » : Elle procède à un examen approfondi du Elle procède à un examen approfondi
« Examen approfondi » dossier et apporte une réponse dans les du dossier et apporte une réponse dans
65 jours (cf. article L. 430-7 du Code de les 90 jours ouvrables après l’ouverture de
commerce). Un rapport est adressé aux la procédure de contrôle (les parties peuvent
parties concernées ainsi qu’au commissaire solliciter un report de 25 jours ouvrables).
au gouvernement qui peuvent présenter La concentration peut être autorisée, autorisée
leurs observations. La concentration peut sous conditions ou refusée.
être autorisée, autorisée sous conditions Si la concentration est déjà intervenue,
ou refusée. la Commission peut la démanteler et ordonner
aux entreprises concernées la cession
des actifs ou actions acquis.
Conseil d’État Il peut recevoir les appels formés contre
la décision de l’Autorité de la concurrence
dans les 2 mois.
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« POUVOIR D’ÉVOCATION » DU MINISTRE DE L’ÉCONOMIE
Bien que cela soit possible depuis 2008, le 14 juin 2018, pour la première fois, le ministre de l’Économie a
usé de son « pouvoir d’évocation » (codifié à l’article L. 430-7-1 du Code de commerce) dans le cadre d’une
opération de concentration. Il lui permet de demander à l’Autorité de la concurrence d’examiner de manière
approfondie une opération de concentration, ou de se saisir d’un dossier à sa place pour des « motifs d’in-
térêt général » (« le développement industriel, la compétitivité des entreprises, la création ou le maintien
de l’emploi »).
Exemple : la société financière « Cofigeo » souhaitait prendre le contrôle de la société « William Saurin »
(groupe « Agripole »). L’Autorité de la concurrence craignant la création d’un monopole sur le marché de
certains plats cuisinés en France, avait enjoint aux entreprises de céder une marque et des sites de production.
Malgré de multiples fraudes constatées (comptes inexacts, manipulations d’écritures comptables) et parce que
l’opération faisait suite à une procédure de redressement, le ministre est intervenu pour autoriser l’opération
sans cession d’actifs, mais à condition d’un engagement au maintien de l’emploi (cf. décision du 19 juillet 2018
publiée au B.O. de la concurrence, de la consommation, de la répression des fraudes n° 7 du 7 août 2018).
Exemples d’une condamnation, d’une interdiction et d’une autorisation sous condition prononcées
par l’Autorité de la concurrence :
– Décision n° 20-DCC-19 du 12 février 2020 : autorisation de la prise de contrôle exclusif des sociétés
« Parot Premium Bordeaux », « Parot Premium Brive-la-Gaillarde » et « S.A.S. Portes de Bordeaux » par
la société « Edenauto » ;
– décision n° 16-D-24 du 8 novembre 2016 : « S.F.R. » est condamnée à une amende de 80 millions
d’euros pour avoir, sans son autorisation préalable, commencé 2 opérations de concentration ;
– décision n° 16-DCC-111 du 27 juillet 2016 : la fusion entre la « Fnac » et « Darty » est autorisée sous
conditions que la « Fnac » cède 6 points de vente.
Quelques condamnations ou interdiction prononcées par la Commission européenne :
– 8 avril 2019 : « General Electric » est condamnée à une amende de 52 millions d’euros d’amende pour
avoir communiqué des informations inexactes à la Commission ;
– 6 février 2019 : la Commission européenne interdit le projet d’acquisition d’« Alstom » par « Siemens »
par crainte qu’une telle concentration puisse porter atteinte à la concurrence dans les domaines des
trains à grande vitesse et des signalisations ferroviaire ;
– 11 mai 2016 : la Commission européenne interdit un rachat entre des opérateurs de la téléphonie
mobile espagnole et britannique.
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a Les aides publiques
Les subventions publiques ou « aides d’État » qui favoriseraient certaines entreprises nationales aux dépens
d’étrangères sont interdites (cf. articles 107 et 108 du T.F.U.E.). Celles qui en auraient profité pourraient
notamment être condamnées à les rembourser.
30 août 2016 : la Commission inflige une amende de 13 milliards d’euros à « Apple » qui bénéficiait ainsi
d’avantages fiscaux illégaux en Irlande (pour 2014, son taux d’imposition était de 0,005 %). Toutefois, le
T.U.E. annulait purement et simplement cette condamnation le 15 juillet 2020 au motif que la Commission
européenne n’aurait pas démontré un « avantage économique sélectif ».
Toutefois, par exceptions, certaines aides publiques sont possibles :
– Celles préalablement acceptées par la Commission européenne ;
– celles bénéficiant d’un règlement d’exemption ;
– celles dites « de minimis » car inférieures à 200 000 € par entreprise (plafond valable depuis le
1er janvier 2014 et jusqu’au 31 décembre 2020) consolidées sur une période de 3 exercices fiscaux
(cf. Règlement 1407/2013 du 18 décembre 2013 ainsi que la Circulaire du Commissariat général à
l’égalité des territoires du 14 septembre 2015). Les entreprises contrôlées sont considérées comme
constituant une seule entreprise. Exceptions : les entreprises de transport ne peuvent recevoir plus de
100 000 € ; les P.M.E. répondant à la définition européenne des sommes bien supérieures.
Les États ne doivent pas se servir de ces exceptions comme prétextes. Exemple : condamnation du gouver-
nement allemand qui imposait dans sa législation un prix de vente uniforme pour les médicaments soumis
à prescription, sans démontrer l’utilité de cette mesure pour la santé publique (C.J.U.E., 19 octobre 2016,
Affaire C-148/15).
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de ces règles, la responsabilité engagée sera tantôt civile (dans les rapports entre professionnels), tantôt
pénale (lorsque le consommateur est lésé).
La Cour de cassation considère l’interdiction de revente à perte applicable entre professionnels. Cf. Cour de
cassation, chambre criminelle, 19 décembre 2017, n° 17-83867 et 16 janvier 2018, n° 16-83457.
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La revente à prix imposé minimal : l’article L. 442-6 du Code de commerce punit d’une amende de
15 000 € toute personne imposant un prix minimal de revente. Par contre, sont licites les prix maximum
et ceux conseillés. Sur le caractère licite des prix conseillés par le franchiseur, cf. cour d’appel de Paris,
19 juin 2019 (n° 17/05169).
La hausse ou la baisse artificielle des prix : l’article L. 442-9 du Code de commerce punit de 2 ans
d’emprisonnement et/ou de 30 000 € d’amende le fait d’opérer une hausse ou une baisse artificielle du prix
de biens ou de services par différents moyens frauduleux (dont la diffusion d’informations mensongères
ou calomnieuses, l’introduction d’offres destinées à troubler les cours).
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2 L’interdiction de pratiques restrictives
Une ordonnance en date du 24 avril 2019 (n° 2019-359) a profondément modifié les dispositions
anciennes relatives aux pratiques restrictives. Un chapitre du Code de commerce intitulé « Des pratiques
déloyales entre entreprises » vise dans ses articles L. 442-1 à L. 442-11 plusieurs pratiques prohibées :
abusives ou discriminatoires (a) ; participation à la violation de l’interdiction de revente hors réseau (b) ;
interdiction de remises rétroactives et de l’alignement automatique des conditions plus favorables (c) ;
rupture brutale de relations commerciales établies (d).
« Toute personne justifiant d’un intérêt », selon les termes de l’article L. 442-4 du Code de commerce,
pourra demander la cessation de ces pratiques et réparation du préjudice subi.
Seuls le ministère public et le ministre de l’Économie pourront demander la nullité des clauses illicites, la
restitution des avantages indus et le prononcé d’une amende civile dont le montant ne peut excéder le
plus élevé de l’un des 3 montants suivants :
– 5 millions d’euros ;
– le triple du montant des avantages indûment perçus ou obtenus ;
– 5 % du C.A. (H.T.) réalisé en France par l’auteur des pratiques lors du dernier exercice clos depuis
l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre.
En outre les décisions seront systématiquement publiées.
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c L’interdiction des remises rétroactives et de l’alignement automatique des conditions plus favorables
L’article L. 442-3 du Code de commerce indique que « Sont nuls les clauses ou contrats prévoyant pour toute
personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services, la possibilité de bénéficier :
rétroactivement de remises, de ristournes ou d’accords de coopération commerciale ; automatiquement
des conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le cocontractant ».
Le critère d’évaluation du préjudice subi est la marge brute (C.A. H.T. moins coûts H.T.). Si la victime de la
rupture réalise des économies de frais fixes, leur montant peut être déduit de l’indemnisation de la marge
brute versée à la victime. Cf. Cour de cassation, chambre commerciale, 23 janvier 2019, n° 17-26870.
a La transposition au plus tard en février 2021 d’une Directive relative au droit de la concurrence
Au plus tard le 4 février 20211 devra avoir été transposée la Directive (2019/1) du 11 décembre 2018 du
Parlement et du Conseil dite « ECN+ » publiée le 14 janvier 2019 et « visant à doter les autorités de concur-
rence des États membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et
à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur ». Il s’agit officiellement de mieux faire respecter les
articles 101 et 102 du T.F.U.E., mais l’objectif est aussi d’harmoniser des règles nationales disparates et de
les homogénéiser avec les pratiques des autorités communautaires.
1. L’article 211 de la loi « P.A.C.T.E. » n° 2019-486 du 22 mai 2019 prévoyait que le gouvernement puisse le faire par voie d’ordonnance,
ce qui aurait pu favoriser une transposition dès 2020, mais le Conseil a jugé cette disposition anticonstitutionnelle (l’article constituant
un « cavalier législatif », c’est-à-dire sans objet direct avec l’objet de la loi) (dans sa décision n° 2019-781 C du 16 mai 2019).
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Elle comprend notamment les dispositions suivantes :
– des sanctions plus lourdes à l’encontre de ceux violant les règles de la concurrence1 (article 15). En
particulier, le plafond de 3 millions d’euros d’amende sera revu et l’amende ne pourra être inférieure
à 10 % du C.A. mondial total de l’entreprise réalisé au cours de l’exercice social précédent la décision
(en cas d’association d’entreprises : le montant maximum de l’amende ne pourra pas être inférieur à
10 % de la somme du C.A. mondial total réalisé par chaque membre actif sur le marché affecté par
l’infraction de l’association) ;
– un renforcement des pouvoirs de l’Autorité de la concurrence qui pourra imposer :
• des cessions d’actifs ou des modifications contractuelles (la mesure la moins contraignante devra
être retenue),
• des mesures conservatoires en cas de risque d’un « préjudice grave et irréparable » ;
– une simplification de la procédure de clémence (articles 17 et suivants) et une protection des personnes
physiques (dirigeants et membres du personnel) demandant à en bénéficier (article 23), notamment
à l’encontre de sanctions pénales (nécessitant sans doute une révision de l’article L. 420-6 du Code
de commerce prévoyant actuellement leur condamnation si elles ont pris une part prépondérante à
une pratique anticoncurrentielle) ;
– une obligation (article 1er) pour les États membres de s’assurer que les autorités nationales disposent
« des garanties d’indépendance, des ressources et des pouvoirs de coercitions et de fixation d’amendes
nécessaires à l’application effective des articles 101 et 102 ». Elles pourront en outre donner leurs avis
sur la législation nationale de la concurrence ;
– l’acceptation d’un nouveau mode de preuve : des « enregistrements dissimulés » (cf. article 73) seront
possibles à reprendre ;
– le renforcement de son pouvoir d’enquête (articles 6 à 9) : dotation de nouveaux moyens pour procéder
à des contrôles inopinés, accéder aux locaux et documents, mettre sous scellés, se faire communiquer
des données techniques de téléphonie et de communication.
1. L’Autorité de la concurrence devrait publier une étude spécifique sur la question des associations et du droit de la concurrence
courant 2020.
141
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APPLICATIONS CORRIGÉES
Exercice n° 1 : Vrai-Faux ? Pourquoi ?
1. La sanction la plus lourde encourue par l’auteur autre qu’une entreprise d’une entente est une amende
de 5 millions d’euros !
2. Il est possible de diffamer une personne physique mais pas une personne morale !
3. L’objet du « parasitisme » est de copier le produit d’un concurrent !
4. Les « abus de position dominante » ne sont jamais licites !
5. Des accords entre entreprises concurrentes ayant pour effet d’assurer un progrès économique peuvent
être licites !
6. Le « petit seuil » des concentrations en droit communautaire correspond à un C.A. total réalisé sur le plan
mondial par l’ensemble des entreprises concernées supérieur à 5 milliards d’euros !
7. La sanction encourue par un commerçant qui revendrait un bien « à perte » est une amende de 15 000 € !
Correction
142
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Exercice n° 2 : Quizz
1. Quels éléments sont pris en compte par l’Autorité de la concurrence pour proportionner ses sanctions ?
2. Sur quel fondement une action judiciaire en concurrence déloyale peut-elle être intentée ?
3. Quelle est la sanction pénale encourue du fait d’une concurrence déloyale ?
4. Qui peut saisir l’Autorité de la concurrence ?
5. Quel est, selon le Code de commerce, l’objet d’une « entente » ?
6. Comment le droit communautaire qualifie-t-il le fait d’imposer de façon directe ou indirecte des prix
d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction non équitables ?
7. À quelle condition, une entreprise utilisant la procédure de clémence a- t-elle une chance d’échapper
totalement aux sanctions encourues ?
8. Que sont les aides « de minimis » ?
Correction
Questions Réponses
1. Quels éléments sont pris en compte par l’Autorité La gravité des faits ; l’importance des dommages causés
de la concurrence pour proportionner ses sanctions ? et l’éventuelle réitération de la pratique.
2. Sur quel fondement une action judiciaire en concurrence Sur la base de l’article 1240 du Code civil.
déloyale peut-elle être intentée ?
3. Quelle est la sanction pénale encourue du fait Il n’y en a pas, les sanctions prévues correspondent à des
d’une concurrence déloyale ? sanctions civiles notamment pour réparer le dommage.
4. Qui peut saisir l’Autorité de la concurrence ? – Le ministre en charge de l’Économie ; des organisations et
chambres professionnelles ; des organisations syndicales ; des
organisations de consommateurs ; des maires.
– Elle peut se saisir elle-même.
5. Quel est, selon le Code de commerce, l’objet d’une Empêcher, restreindre ou fausser le jeu de la concurrence.
« entente » ?
6. Comment le droit communautaire qualifie-t-il le fait D’abus de position dominante.
d’imposer de façon directe ou indirecte des prix d’achat ou
de vente ou d’autres conditions de transaction non équitables ?
7. À quelle condition, une entreprise utilisant la procédure En arrivant au « 1er rang ».
de clémence a-t-elle une chance d’échapper totalement
aux sanctions encourues ?
8. Que sont les aides « de minimis » ? Des aides publiques reçues par des entreprises et qui ne sont
pas interdites si elles sont inférieures à 200 000 € par entreprise
consolidée sur une période de 3 exercices fiscaux.
143
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Chapitre
5
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L’ENTREPRISE
ET L’ADMINISTRATION FISCALE
Définitions
Délai pendant lequel l’administration fiscale est en droit de corriger une déclaration erronée
« Délai de reprise »
d’un contribuable et d’effectuer des rectifications comme des redressements.
Procédure visant à interroger l’administration fiscale sur une situation en interprétant
« Rescrit »
les textes fiscaux. L’administration sera liée par son avis.
Points de vigilance avant l’examen
– « Acte Anormal de Gestion » et « Abus de droit ».
Ne pas confondre…
– « Agrément » et « Rescrit ».
Les recettes issues de contrôles fiscaux ont été de 9 milliards d’euros en 2019 et, la même année,
54 000 contrôles ont été réalisés.
Les relations entretenues par l’administration fiscale et le contribuable (personnes physiques comme morales)
peuvent se manifester dans des logiques préventives (1) ou contentieuses (2).
A Les rescrits
La procédure facultative de rescrit est utilisée par le contribuable pour demander à l’administration fiscale de
prendre une position par rapport à sa situation fiscale (exemples : demandes d’éclaircissements ou d’inter-
prétations par rapport aux textes applicables). La position prise engagera l’administration en lui interdisant,
postérieurement, de se contredire et de remettre en cause la situation fiscale arrêtée du contribuable, donc
de procéder à un rehaussement de l’imposition.
Il existe des rescrits fiscaux de droit commun (1) ou spécifiques (2).
145
Partie 1 - L’entreprise et son environnement
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1 Les rescrits de droit commun
Le rescrit « général » de droit commun est prévu aux articles L. 80 A et L. 80 B, 1° du Livre des Procédures
Fiscales (« L.P.F. ») organisant son déroulement en plusieurs étapes.
Si une réponse, découlant d’une question et situation comparables, a déjà été publiée sur le site de la
Direction Générale des Finances publiques : elle peut être appliquée (cf. article L. 80 A 2e alinéa du L.P.F.).
146
Chapitre 5 - L’entreprise et l’administration fiscale
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Figure 57. Les régimes juridiques des rescrits de droit commun spécifiques
Conséquence
Nom du rescrit Objet Articles Particularités du silence de
l’administration
« Rescrit valeur » en Le redevable demande L. 18 du L.P.F. L’administration a Il ne vaut pas
matière de donation à l’administration 6 mois pour répondre. acceptation tacite.
d’entreprise. qu’elle est la valeur
vénale de son Le contribuable doit
entreprise ou de réaliser l’opération
ses titres dans le dans les 3 mois
cadre d’un projet de la réponse de
de donation. l’administration sur
la base de la valeur
vénale acceptée
par elle.
« Rescrit contrôle ». Lorsqu’à l’occasion L. 80 B 10° à 12° Cette règle doit Sans objet.
d’un contrôle fiscal, du L.P.F. être indiquée au
l’administration a contribuable dans
pris une position sur sa proposition
un point particulier, de rectification.
celle-ci lui est
opposable (sur
certains points depuis
le 1er janvier 2019).
Rescrit relatif au L’entreprise demande L. 80 B 7° du L.P.F. Pas de délai. Il ne vaut pas
« prix de transfert » un accord préalable acceptation tacite.
ou « Accord Préalable à l’administration Un accord peut
en matière de Prix sur sa méthode de également être
de transfert ». détermination des recherché avec
prix de transfert une administration
afin d’éviter d’être étrangère.
accusée d’avoir
élaboré un montage Le dispositif peut
pour transférer contribuer à éviter
avantageusement le risque de double
les marges à imposition.
l’étranger. L’instruction de la
demande est réalisée
par la « Mission
d’expertise juridique
et économique
internationale
du Service juridique
de la Fiscalité » de la
Direction Générale des
Finances Publiques.
147
Partie 1 - L’entreprise et son environnement
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2 Les rescrits particuliers
Ces rescrits, qui ont tendance à se démultiplier ces dernières années, sont particuliers du fait de leurs objets
et de leurs régimes juridiques. Il convient de distinguer les spécificités liées aux accords tacites et aux rescrits
dits « associations », « régime de faveur des fusions », « abus de droit » et auprès de l’A.M.F.
La dernière définition de l’abus de droit applicable à compter du 1er janvier 2021 pour des actes passés
ou réalisés à compter du 1er janvier 2020 est issue de la loi de finances pour 2019 (loi n° 2018-1317 du
28 décembre 2018, article 109). Cf. les articles 205 A du C.G.I. et L-64 A du L.P.F.1
Figure 58. Les accords tacites et régimes juridiques des rescrits particuliers
L’incidence du silence gardé par l’administration fiscale diffère d’un cas à l’autre
Conséquence du silence
Nom du rescrit Objet Articles Particularités
de l’administration
Les accords Les questions écrites faisant L. 80 B 2° à 6° L’administration a Le silence vaut
tacites référence à l’applicabilité de et 8° du L.P.F. 3 mois pour répondre. acceptation tacite.
textes précis vont porter sur
la possibilité de bénéficier En cas de désaccord, Le contribuable n’est
ou non d’exonérations, de une nouvelle demande, pas obligé de respecter
crédits d’impôts ; de régimes sans invoquer la réponse.
d’impôts dérogatoires au droit d’éléments nouveaux,
commun. peut être déposée
dans les 2 mois.
Exemple : le rescrit « entreprise L’administration dispose
nouvelle » (prévu à de 3 mois pour y
l’article L. 80 B- 2° du L.P.F.). répondre.
L’entreprise s’assure auprès de
l’administration qu’elle pourra
bénéficier de la diminution
d’impôts prévue en faveur
des entreprises nouvelles.
1. Afin d’en restituer le véritable caractère et sous réserve de l’application de l’article 205 A du Code général des impôts, l’adminis-
tration est en droit d’écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes qui, recherchant le bénéfice d’une application littérale des
textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ont pour motif principal d’éluder ou d’atténuer les charges
fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à
ses activités réelles.
En cas de désaccord sur les rectifications notifiées sur le fondement du présent article, le litige peut être soumis, à la demande du contri-
buable ou de l’administration, à l’avis du comité mentionné au deuxième alinéa de l’article L. 64 du présent livre. L’administration fiscale,
dans une publication en date du 31 janvier 2020, a fait paraître son interprétation de l’abus de droit fiscal au sens de l’article L. 64 A
du L.P.F. Cf. BOI-CF-IOR-30-20-20200131 (https://bofip.impots.gouv.fr/bofip/12049-PGP.html), 5 pages.
148
Chapitre 5 - L’entreprise et l’administration fiscale
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L’incidence du silence gardé par l’administration fiscale diffère d’un cas à l’autre
Conséquence du silence
Nom du rescrit Objet Articles Particularités
de l’administration
Rescrit Pour une association cherchant L. 77 à L. 80 L’administration a Selon le Tribunal
association à déterminer le caractère CB du L.P.F. 3 mois pour répondre. administratif
« Fiscalité » lucratif ou non de ses activités. (cf. également (Paris, 3 mars 2006,
articles 200 et 238 Dans les 2 mois de la n° 1500479/2-3), le
bis du C.G.I.). réponse, l’association silence gardé interdit
peut demander d’appliquer les
un 2nd examen. amendes fiscales mais
ne correspond pas à
une acceptation tacite.
Rescrit Possibilité pour les organismes L. 80 C du L.P.F. L’administration a Le silence vaut
association recevant des dons de (cf. également 6 mois pour répondre. acceptation tacite.
« Mécénat » demander s’ils répondent articles 200 et 238
aux conditions pour émettre du C.G.I.).
des reçus fiscaux.
Rescrit Possibilité de s’assurer auprès L. 80 B, 9° L’administration a Le silence vaut
« Régime de l’administration qu’une du L.P.F. 6 mois pour répondre. acceptation tacite.
de faveur opération de fusion, scission
des fusions » ou apport partiel d’actif ne
sera pas interprétée comme
constitutive de fraude ou
« évasion fiscale » interdisant
de bénéficier du régime fiscal
de faveur des fusions.
Rescrit Possibilité de s’assurer que Article L. 64 B L’administration a Le silence vaut
« abus de l’administration ne requalifiera du L.P.F. 6 mois pour répondre. acceptation tacite.
droit » pas une opération juridique
pour lui imposer un autre
régime fiscal que celui espéré.
Rescrit auprès Possibilité de consulter Article 121-1 La décision doit être
de l’A.M.F. préalablement l’A.M.F. sur du Règlement rendue dans les
la réalisation d’une opération général de 30 jours de réception
ou sur une question relative l’A.M.F. renvoyant de la demande. Elle fait
à l’interprétation de son à l’article L. 621- l’objet d’une publication
Règlement. 7 du Code mais n’est valable que
monétaire et pour le demandeur.
financier.
149
Partie 1 - L’entreprise et son environnement
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Figure 59. Les principales catégories d’agréments en faveur des entreprises
Circonstance
Objet Références Particularités
de l’agrément
Agréments en faveur des entreprises
Agrément « Entreprise S’assurer de la possibilité Prévu dans le Code du Au 31 mars 2019 :
solidaire d’utilité sociale » de bénéficier d’aides, travail (article L. 3332-17- 1 700 sociétés en étaient
de réductions d’impôts 1° modifié par la loi de bénéficiaires.
et de financements finances n° 2019-1479
spécifiques. du 28 décembre 2019)
et délivré par DIRECCTE.
Agrément « Entreprise S’assurer de la possibilité Articles 44 septies Régime pour le moment
en difficulté » de bénéficier d’exonération et 1464 B du C.G.I. prévu, pour les reprises,
d’I.S. et impôts locaux + Instruction fiscale n° 60 jusqu’au 31 décembre 2020.
pour une société créée du 1er avril 2005, B.O.I.
pour reprendre une société 4H-1-05.
industrielle en difficulté.
Agrément « Fusions » S’assurer de la possibilité Article 210 A du C.G.I.
de bénéficier d’un régime (modifié par la loi de
de faveur permettant finances n° 2019-1479 du
un transfert des déficits 28 décembre 2019).
antérieurs non encore
déduits par la société
absorbée.
Agrément « Apports partiels S’assurer de la possibilité Article 201 B du G.G.I. Dans une décision du
d’actifs et scission » de bénéficier d’exonération (modifié par la loi de 15 novembre 2019, le
de la distribution dans le finances n° 2018-1317 Conseil constitutionnel
cadre d’attribution de titres du 28 décembre 2018) (n° 2019-813) a jugé
représentatifs d’un apport + BOI-SJ-AGR (mise à jour conformes à la Constitution
partiel d’actifs aux membres le 29 mai 2019). les dispositions du
de la société apporteuse. C.G.I. subordonnant à
l’obtention d’un agrément,
l’exonération d’impôt
sur le revenu des titres
représentatifs d’un apport
partiel d’actifs par une
société établie dans un État
tiers de l’U.E.
Il convient de distinguer 2 sortes d’agrément obligeant ou non l’administration à motiver sa réponse (1)
ainsi que les principales étapes de la demande, du maintien ou du retrait de l’agrément (2).
150
Chapitre 5 - L’entreprise et l’administration fiscale
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1 La motivation ou non des décisions de l’administration fiscale relatives
aux demandes d’agréments
La jurisprudence du Conseil d’État (cf. en particulier Conseil d’État, 24 février 1988, n° 76603) distingue
2 catégories d’agréments :
– les agréments « obligatoires » sont ceux que l’administration fiscale doit obligatoirement délivrer dès
lors que les conditions pour les obtenir sont remplies. L’éventuel refus est obligatoirement motivé ;
– les agréments « discrétionnaires » sont ceux pour lesquels, respect ou non des conditions à remplir
pour les obtenir, l’administration est libre de les accorder ou refuser sans avoir à motiver sa réponse.
151
Partie 1 - L’entreprise et son environnement
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La société bénéficiaire d’un agrément peut en perdre les avantages (totalement ou partiellement) par
« retrait » ou « déchéance » :
– le « retrait » sanctionne le non-respect des engagements pris par la société pour obtenir l’agrément.
L’administration doit informer la société de son intention de retrait de façon motivée au minimum
30 jours avant le retrait. La décision peut être contestée par la société par un recours pour excès de
pouvoir et après le délai de recours par une « exception d’illégalité » ;
– la « déchéance » sanctionne le fait que le bénéficiaire a été judiciairement condamné pour fraude
fiscale. La déchéance s’applique depuis la date de l’infraction.
a Le contrôle « formel »
Il peut concerner l’I.R., l’I.S., la T.V.A., certaines taxes. Il est réalisé par les services des impôts, sans avoir à
en informer le contribuable, sur la base des informations détenues afin d’identifier d’éventuelles anomalies
ou incohérences. S’il n’implique pas de recherches particulières, il autorise l’administration à demander par
lettre des informations complémentaires, des rectifications ou déclarations à opérer mais pas à modifier la
déclaration faite. L’administration pourra décider également de réaliser un contrôle sur pièces du dossier.
152
Chapitre 5 - L’entreprise et l’administration fiscale
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Figure 61. Les principales étapes relatives au contrôle « sur pièces »
Un recours hiérarchique auprès du supérieur de l’auteur de la décision est possible depuis la loi n° 2018-727
du 10 août 2018 « pour un État au service d’une société de confiance ». Les modalités de mise en œuvre étant
commentées par l’administration fiscale dans un document CF-PGR-30-20191030 du 30 octobre 2019 publié
au B.O.I. (fin de publication au 4 mars 2020).
153
Partie 1 - L’entreprise et son environnement
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c Le contrôle « sur demande »
L’article L. 13 C du L.P.F. permet à certaines entreprises de sécuriser leurs comportements en demandant
à l’administration fiscale de prendre position :
– pour toutes les entreprises, relativement à leur possibilité à bénéficier du Crédit Impôt Recherche ;
– pour les petites et moyennes entreprises, relativement à certains points précisés dans la demande.
Elles doivent présenter les caractéristiques suivantes :
• entreprises ayant pour commerce principal le commerce de marchandises, d’objets, de fournitures
et de denrées à emporter ou à consommer sur place ou la fourniture de logement : C.A. ou recettes
professionnelles d’au maximum 1 500 000 € (H.T.),
• entreprises de prestations de service : C.A. ou recettes professionnelles d’au maximum 450 000 €
(H.T.),
• entreprises se rapportant aux 2 catégories d’opérations : C.A. ou recettes professionnelles d’au
maximum 1 500 000 € (H.T.).
Le Conseil d’État, dans une décision du 24 avril 2019 (n° 412390), a indiqué que les mesures conservatoires
prises ne peuvent porter que sur les périodes d’obligations déclaratives non échues visées dans le procès-
verbal (il s’agissait de modifier le régime d’imposition à la T.V.A. sous lequel s’était placée l’entreprise).
154
Chapitre 5 - L’entreprise et l’administration fiscale
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• Procédure et recours du contribuable
Le contribuable dispose de 2 recours en référé devant le juge administratif :
– dans les 8 jours à compter de la réception du procès-verbal de flagrance pour contester la procédure ;
– pour contester les saisies conservatoires, le juge devra statuer dans les 15 jours et sa décision sera
susceptible d’appel dans les 8 jours.
• Objet de la procédure
Cet examen prévu à l’article 12 du L.P.F. peut être opéré vis-à-vis de toute personne physique ayant des
obligations fiscales en France au regard de l’I.R. L’objet de l’examen, dans les faits souvent utilisé en
complément d’une vérification de comptabilité, est de contrôler la cohérence entre les revenus
déclarés et les situations patrimoniale et de trésorerie mais aussi le « train de vie » du foyer. La
procédure se caractérise par son caractère partiellement non-contraignant et contradictoire :
– le contribuable n’est pas obligé de répondre aux demandes de l’administration fiscale aux
stades de l’avis de vérification, des demandes écrites ou orales ou des convocations envoyées
par l’inspecteur en charge du contrôle. Il doit néanmoins répondre aux demandes d’éclaircis-
sements qui pourraient lui être envoyés, éventuellement complétées de mises en demeures
au risque, sinon, d’une transformation en « procédure d’office » ;
– un débat contradictoire doit avoir lieu entre le contribuable et le vérificateur, la jurisprudence
exigeant non seulement la réalisation d’au moins 2 entretiens avant la proposition de rectifica-
tion mais encore un écrit. Ce dialogue doit même se poursuivre avec les ayants-droits d’un défunt
avant l’envoi de la proposition de rectification (Conseil d’État, 26 avril 2017, n° 384872).
155
Partie 1 - L’entreprise et son environnement
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– normalement à 1 an, à compter de la réception de l’avis de vérification (cf. alinéa 3 de l’ar-
ticle 12 du L.P.F.). Le délai peut être prorogé (cf. alinéa 6 du même article) :
• de 30 jours lorsque l’administration aura effectué une demande d’éclaircissements et de justifications,
• du délai nécessaire à l’obtention par elle de communication de comptes bancaires (non-produit
par le contribuable dans le délai de 60 jours après une demande) ou de renseignements auprès
d’autorités étrangères ;
– à 2 ans, en cas d’activité occulte ou de mise en œuvre dans le délai d’1 an de l’exercice du
droit de communication auprès du ministère public et de l’autorité judiciaire (cf. alinéa 7 de
l’article 12 du L.P.F.).
L’alinéa 5 de l’article L. 47 du L.P.F. prévoit que « l’examen au fond des documents comptables ne peut
commencer qu’à l’issue d’un délai raisonnable permettant au contribuable de se faire assister par un conseil ».
À ce sujet, la jurisprudence reconnaît comme « raisonnable » un délai de 2 jours ouvrés ne prenant pas en
compte le jour de réception du courrier ni celui de la première intervention (Conseil d’État, 25 avril 1990,
n° 76752 ; Conseil d’État, 9 juillet 2009, n° 294720 ; Conseil d’État, 12 octobre 2018, n° 401749). Cf. également
Cour de cassation, chambre criminelle, 21 juin 2000, n° 99-84102.
Remarque : le Conseil d’État, dans une décision du 24 octobre 2018 (n° 416676), a considéré que la
procédure n’était pas entachée d’irrégularité si le même jour le contribuable recevait l’avis d’engagement
de l’E.S.F.P. et une mise en demeure de produire une déclaration de revenus catégoriels afférentes à l’une
des années vérifiées et bien que cette demande ne participe pas à contrôler la cohérence entre les revenus
déclarés et sa situation patrimoniale.
2e étape : un dialogue s’instaure entre le contribuable et l’administration fiscale permettant des
échanges oraux contradictoires. Il peut être demandé au contribuable de fournir des relevés de compte (s’il
refuse, l’administration fiscale dispose d’un droit de communication).
1. Version de juillet 2020 (dernière version disponible sur le portail de l’Économie, des Finances, de l’Action et des Comptes publics au
02.03.2020) : https://www.economie.gouv.fr/dgfip/charte-des-droits-et-obligations-contribuable-verifie.
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Chapitre 5 - L’entreprise et l’administration fiscale
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3e étape : un ou plusieurs autres entretiens devra (devront) avoir lieu.
4e étape : si le vérificateur n’est pas satisfait des explications fournies, il peut recourir à la procé-
dure dite de « demande d’éclaircissements ou de justifications » (cf. article 16 du L.P.F.) et appliquer
la « règle du double » prévue à l’alinéa 3 du même article lorsque : « le total des montants crédités sur
ses relevés de compte représente au moins le double de ses revenus déclarés ou excède ces derniers d’au
moins 150 000 € ». Le contribuable dispose d’un délai de 2 mois (à compter de la réception de la demande)
pour répondre (cf. articles L. 10, L. 16 et L. 47 du L.P.F.)
5e étape (diverses conséquences possibles pouvant résulter de l’issue de l’étape précédente) :
– La procédure s’arrête si le contribuable a apporté des explications suffisantes ;
– en l’absence de réponse dans les délais, ou de réponses évasives à des questions précises, il peut être
procédé à une taxation d’office (cf. article L. 69 du L.P.F.) ;
– en l’absence de réponse satisfaisante, l’administration fiscale va mettre en demeure le contribuable
d’apporter des réponses précises dans le délai de 30 jours sur les points qu’elle énumère. Si, à l’issue
de ce délai, le contribuable n’a pas fourni les renseignements et les justifications demandés, l’admi-
nistration pourra procéder à sa taxation d’office ;
– l’administration fiscale peut envoyer au contribuable une proposition de rectification. À compter de
sa notification, le contribuable dispose de 30 jours pour lui faire parvenir ses observations.
Une fois l’examen contradictoire opéré, si les éléments apportés par le contribuable sont complets et
exacts et que n’a pas été émis un procès-verbal de flagrance fiscale, les éléments contrôlés ne pourront
plus faire l’objet d’une vérification (cf. article L. 50 du L.P.F.), pas même en cas de changement de
doctrine de l’administration sur un point donné.
• Objet de la procédure
Les dispositions relatives aux vérifications de comptabilité sont codifiées aux articles L. 13 à L. 13 BA du
L.P.F. De nombreuses dispositions se rapportent à son régime général et à des cas particuliers.
Cette procédure permet de vérifier la cohérence entre les déclarations réalisées et les écritures comptables
réelles. Elle peut être utilisée en matière de :
– Bénéfices Industriels et Commerciaux (B.I.C.), quel que soit le régime d’imposition ;
– bénéfices Non Commerciaux (B.N.C.) ;
– bénéfices Agricoles relevant du régime réel ;
– T.V.A. ;
– contribution Économique Territoriale (C.E.T.) ;
– taxes foncières.
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Partie 1 - L’entreprise et son environnement
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• Lieu et durée maximale de la procédure
La vérification s’effectue au siège social ou à l’établissement principal de l’entreprise, à moins que le
contribuable et l’administration s’entendent pour qu’il soit réalisé dans les bureaux de la comptabilité de
l’entreprise.
La vérification sur place n’a pas de durée légalement encadrée pour les entreprises autres que petites, mais
il dure en moyenne de 6 à 9 mois. En effet, l’article L. 52 du L.P.F. indique que le contrôle sur place ne peut
durer plus de 3 mois que dans les (petites) entreprises pouvant bénéficier du Régime Simplifié d’Imposition
(R.S.I.) c’est-à-dire dont le C.A. est inférieur à1 :
– 818 000 € en cas d’activités de livraison de biens, ventes à consommer sur place et prestations
d’hébergement ;
– 247 000 € pour les autres prestations.
Toutefois, la durée du contrôle peut être portée à 6 mois en cas de fraudes ou graves irrégularités.
L’avis est envoyé au minimum 2 jours avant mais le plus souvent 15 jours, voire 1 mois, avant le début des
opérations. Toutefois, des interventions inopinées sont possibles (cf. alinéa 5 de l’article L. 47 du L.P.F.) en
cas de soupçons de fraudes ou malversations.
Les contrôles permettront des constatations matérielles de l’exploitation (relevé de prix, inventaire du stock,
identification des moyens de production et des personnes présentes) et de la comptabilité et chercheront
à éviter que puissent intervenir des modifications de comptabilité opérées entre l’avis de vérification et le
commencement effectif de celle-ci (les données n’étant pas alors à ce stade examinées).
Dans le cadre d’un contrôle inopiné, l’avis de vérification est remis au dirigeant en main propre au commen-
cement des opérations de constatation.
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Chapitre 5 - L’entreprise et l’administration fiscale
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2e étape : réalisation des opérations de vérification sur place (notamment par examen des documents
comptables, juridiques et contrôles matériels).
3e étape : une réunion de synthèse non obligatoire est généralement organisée (dans les locaux de l’en-
treprise ou de l’administration fiscale) permettant au vérificateur, au représentant de l’entreprise, et
éventuellement son conseil, de s’exprimer. La vérification doit être réalisée dans le cadre d’un débat oral
et contradictoire.
4e étape : le vérificateur réalise et transmet à sa hiérarchie un rapport contenant ses préconisations (abandon,
proposition de rectification notifiée à l’entreprise).
5e étape : un courrier est envoyé au contribuable pour lui indiquer, soit l’absence de rectification, soit une
proposition de rectification motivée (signalant qu’il peut y répondre assisté de son conseil).
6e étape : l’entreprise dispose de 30 jours pour répondre (acceptation ou formulation d’observations), délai
prolongeable de 30 jours sur demande du contribuable.
7e étape : l’administration fiscale répond de manière motivée à son tour en acceptant ou rejetant totale-
ment ou partiellement les observations de l’entreprise (par l’envoi d’un nouveau courrier de proposition
de rectification). Remarque : chaque redressement doit faire l’objet d’une motivation en droit et en fait.
8e étape : le contribuable peut saisir pour lui demander son avis la « Commission départementale » ou
« Nationale » des Impôts Directs et des Taxes sur le C.A. (« I.D./T.C.A. »).
9e étape : après éventuel avis de la Commission, mise en recouvrement des impositions supplémentaires
sauf si l’entreprise en fournissant des garanties, formule une « réclamation assortie d’une demande de
sursis de paiement » (cf. en particulier à ce sujet l’article L. 277 du L.P.F.). Les sommes doivent à ce stade
être acquittées au risque d’un recouvrement forcé.
10e étape : le contribuable peut éventuellement saisir le Tribunal administratif.
Remarque : l’absence de réponse dans les délais à une proposition de rectification est considérée comme
une acceptation du redressement.
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Partie 1 - L’entreprise et son environnement
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VÉRIFICATION DE COMPTABILITÉ À DISTANCE
Alternative à la vérification dans les locaux de l’entreprise : un « examen de comptabilité » peut être effectué
dans ceux de l’administration fiscale par la vérification à distance de fichiers informatiques. Cette procédure
est prévue à l’article L. 47 A du L.P.F. (cf. également BOI-CF-DG-40-20-20171004 du 4 octobre 2017).
Principales étapes :
1re étape : l’administration envoie au contribuable un « Avis d’examen de comptabilité » pour lui réclamer
la transmission sous forme dématérialisée dans le délai de 15 jours après la réception de l’avis, d’une copie
des Fichiers des Écritures Comptables (« F.E.C. »).
2e étape : le contribuable transmet les fichiers dans les 15 jours. S’il ne le fait pas, il encourt une amende
de 5 000 € (pour chaque exercice contrôlé) ainsi que le risque de l’engagement direct d’une vérification de
comptabilité dans les locaux de l’entreprise.
3e étape : l’administration dispose de 6 mois pour examiner la comptabilité de l’entreprise et rendre ses
conclusions.
4e étape : l’administration adresse au contribuable un avis d’absence de rehaussement (en cas d’absence
d’irrégularités) ou une proposition de rectification (dans le cas contraire).
Le contribuable bénéficiera toujours des droits :
– À un débat oral et contradictoire (par des mails, appels téléphoniques, rencontres) ;
– à faire appel aux supérieurs hiérarchiques de la personne en charge du contrôle ;
– à faire appel à la Commission « I.D./T.C.A. » ;
– à bénéficier d’une « procédure de régularisation spontanée » pour les erreurs commises de bonne foi. Cette
procédure (prévue aux articles L. 62 à L. 62 C du L.P.F. et BOI-CF-IOR-20-10-20191204 du 4 décembre 2019)
permet au contribuable de déposer une déclaration complémentaire accompagnée du paiement des rappels
d’impôts dus, assortis d’intérêts mensuels de retard réduits ;
– à se faire assister d’un conseil.
• Identification de l’A.A.G.
L’A.A.G. a été initialement défini comme une dépense ou une perte de recette non justifiée par
les intérêts propres de l’exploitation commerciale de l’entreprise (permettant donc de faire baisser
le résultat fiscal et de minorer anormalement le montant de l’impôt).
Dans une décision du 21 décembre 2018 (n° 402006), le Conseil d’État le définit de façon élargie
comme l’acte « par lequel une entreprise décide de s’appauvrir à des fins étrangères à son intérêt ».
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Chapitre 5 - L’entreprise et l’administration fiscale
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La charge de la preuve individualisée du caractère « anormal » de l’acte repose toujours sur l’administration
fiscale. Elle n’est pas même alléguée lorsqu’une cession à prix minoré concerne des éléments de l’actif circu-
lant (cf. Conseil d’État, 4 juin 2019, n° 418357 : un bien immobilier avait été vendu, sans contrepartie, à un
prix très inférieur à sa valeur vénale). Elle peut être considérée comme rapportée dès lors que le contribuable
est incapable de démontrer la contrepartie commerciale ou financière de l’acte accompli.
• Conséquences de l’A.A.G.
– la recette non comptabilisée est réintroduite dans le bénéfice imposable augmentant ainsi le résultat
fiscal et l’I.S. à acquitter ;
– la charge considérée comme anormale qui n’aurait pas dû être déduite du bénéfice imposable est
réintroduite augmentant ainsi le résultat fiscal et l’I.S. à acquitter ;
– le bénéficiaire de l’avantage anormal est imposé sur celui-ci.
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1 Les procédures de rectification
En fonction de la nature des erreurs, omissions ou infractions d’un contribuable, l’administration fiscale
dispose notamment des procédures de Rectification Contradictoire (a) et d’Imposition d’Office (b).
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b La Procédure d’Imposition d’Office (« P.I.O. »)
Cette procédure prévue aux articles L. 66 à L. 68 et L. 73 et L. 74 du L.P.F. (cf. également BOI-
CF-IOR-50-20-20200122 du 22 janvier 2020) s’applique dans les situations suivantes, sans que le
contribuable puisse formuler des observations dans le cadre d’échanges contradictoires :
– défaut ou retard dans le dépôt des déclarations ;
– défaut de réponse à une demande d’éclaircissements ou de justifications ;
– défaut de justifications de l’origine et des modalités d’acquisitions d’avoirs à l’étranger ;
– défaut de désignation d’un représentant en France ;
– opposition à un contrôle fiscal (du fait du contribuable ou d’un tiers).
Les Commissions « I.D./T.C.A. » ne pourront être saisies (sauf s’il est reproché au contribuable une absence
de réponse à une demande de justification à l’issue d’une « E.S.F.P. »). En cas de contentieux, la charge
de la preuve repose sur le contribuable qui peut toutefois saisir le supérieur hiérarchique du vérificateur.
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DURÉE MAXIMALE DES CONTRÔLES OPÉRÉS DANS CERTAINES ENTREPRISES
(EXPÉRIMENTATION JUSQU’À 2022)
À titre expérimental dans 2 régions (Hauts-de-France et Auvergne-Rhône-Alpes), les entreprises de moins
de 250 salariés ayant un C.A. inférieur à 50 millions d’euros bénéficieront d’une limite en temps à la durée
totale des contrôles auxquels elles pourraient être soumises (Impôts, U.R.S.S.A.F., douanes, etc.). Elle ne
pourra excéder 270 jours sur une période de 3 ans. Cf. décret n° 2018-1019 du 21 novembre 2018 et Circulaire
du 19 févier 2019.
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C Les recours précontentieux et les contentieux fiscaux
Il convient de distinguer les recours « administratifs » (1) et ceux exercés devant des Commissions et Comités (2).
La décision appartient « au directeur départemental des finances publiques, pour les matières qui relèvent
de sa compétence, lorsque les droits ou la valeur qui servent de base au calcul des pénalités ou, en l’absence
d’une telle base, le montant des amendes n’excèdent pas 200 000 € et qu’en outre le montant des droits
effectivement fraudés ne dépasse pas le quart de ce chiffre ». Il s’agit d’un nouveau seuil issu de dernière la
rédaction de l’article R. 247-5 du L.P.F. applicable depuis le 1er février 2020 (il était au préalable de 150 000 €).
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b Les recours hiérarchiques
Il peut s’effectuer successivement à 2 niveaux : du supérieur hiérarchique et de l’interlocuteur départemental.
c La transaction
Prévue à l’article L. 247, 3° du L.P.F., cet accord écrit, sollicité par le contribuable, doit constater des conces-
sions réciproques permettant de mettre fin à une contestation ou d’éviter une contestation à venir entre
l’administration fiscale et le contribuable. Il peut diminuer les pénalités (amendes fiscales et majorations
d’impôts) mais pas l’impôt de base.
Elle peut être conclue avant ou après la mise en recouvrement mais avant épuisement des voies de recours
juridictionnels.
Remarque : dans son rapport public annuel publié en février 2018, la Cour des comptes intitulait l’un de
ses chapitres « Les remises et transactions en matière fiscale : une égalité de traitement et une transparence
à mieux assurer » (cf. pages 63 à 92).
Depuis la loi n° 2018-898 du 23 octobre 2018 (cf. aussi Circulaire NOR : CPAE1832503C du 7 mars 2019) : une
transaction est possible même lorsqu’une procédure pénale est engagée pour fraude fiscale.
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Figure 66. Les principales étapes de la procédure de transaction fiscale
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a Les recours devant les commissions des Impôts Directs et des Taxes sur le Chiffre d’Affaires
(« I.D./T.C.A. »)
Il convient de distinguer les prérogatives de la Commission nationale de celles regroupées dans le ressort
des tribunaux administratifs.
• Commissions regroupées dans les ressorts des tribunaux administratifs (« C.I.D.T.C.A. »).
Leurs compétences et règles de fonctionnement découlent notamment des articles 1651 à 1651 G du
C.G.I. et L. 59 A et L. 59 B du L.P.F.
Anciennement départementales, elles sont aujourd’hui 3 fois moins nombreuses (37) et regroupées, depuis le
1er septembre 2017, au sein des ressorts de tribunaux administratifs. Elle comprend, un(e) président(e) (celui
(ou celle) du Tribunal administratif), 3 représentants des contribuables (dont souvent un expert-comptable),
2 représentants de l’administration fiscale.
Chaque Commission est compétente pour examiner les litiges relatifs aux impôts directs et taxes sur le C.A.
en matière d’impôt sur le revenu, de taxes sur le C.A., d’impôts directs locaux.
Elle peut être saisie à l’initiative du contribuable (à l’occasion de la présentation de ses observations) ou de
l’administration. Elle ne tranche pas les questions de droit mais se prononce, dans un avis motivé consultatif,
sur les faits à prendre en compte (à moins qu’il ne s’agisse d’examiner une question liée aux questions
suivantes : caractère anormal d’un A.A.G. ; amortissements de provision ou déductibilité de charges liées à
des travaux immobiliers). Celui-ci, toutefois, pourra avoir du poids à l’appui de celui qui l’invoquera.
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Son domaine de compétences concerne les litiges relatifs à des insuffisances de prix ou des évaluations
ayant servi de base aux droits d’enregistrement ou à la taxe de publicité foncière ainsi qu’à l’Impôt sur la
Fortune Immobilière (cf. L. 59 B du L.P.F.).
La loi de finances pour 2019 a inversé la charge de la preuve qui incombe, désormais, pour les rectifications
notifiées depuis le 1er janvier 2019, à l’administration. Exceptions : lorsque la comptabilité présente de graves
irrégularités ou un défaut de pièces justificatives.
1. https://www.impots.gouv.fr/portail/files/media/3_Documentation/cadf/rapport_annuel_2018.pdf.
2. Chiffre donné sur le site du Conseil d’État au 8 mars 2020.
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En fonction des circonstances, il existe plusieurs délais pour faire parvenir la demande à l’administration
fiscale.
2e étape : l’administration fiscale répond à la réclamation dans les 6 mois. Son silence passé ce délai équivaut
à un rejet. Si le contribuable qui voit sa demande rejetée était bénéficiaire d’un « sursis de paiement », il
devra acquitter des intérêts de retards.
3e étape : en cas de rejet de sa demande par l’administration, le contribuable pourra saisir la juridiction
compétente.
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Figure 68. Les juridictions nationales compétentes en cas de contentieux fiscaux
Ordre judiciaire Ordre administratif
Droits d’enregistrement (droits de donation,
Impôts directs (I.R., I.S., impôts locaux)
Impôts concernés droit de succession), aux droits de timbre,
et aux taxes sur le C.A.
à la taxe de publicité foncière et à l’I.F.I.
Tribunal administratif
En phase d’instruction, le directeur des
Tribunal Tribunal judiciaire services fiscaux disposera de 6 mois pour
répondre au mémoire introductif d’instance
du contribuable.
Cour d’appel
Cour d’appel administrative
(cf. articles 542
Saisine possible par le contribuable dans
du Code de
Cour d’appel les 2 mois de la notification du jugement.
Procédure Civile
Saisine possible par le contribuable dans Le ministre du Budget dispose de 4 mois
+ L. 321-1 et
le mois qui suit la notification du jugement. à compter de la notification faite au directeur
R. 322-1 du
du service de la direction générale des finances
Code de justice
publiques.
administrative)
Cassation
Cour de cassation Conseil d’État
(cf. article 604
Saisine possible dans les 2 mois de la Saisine possible dans les 2 mois de la
du Code de
notification de l’arrêt de la cour d’appel. notification de l’arrêt de la cour d’appel.
Procédure civile)
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Figure 69. Les principaux recours possibles sur des questions fiscales
devant les juridictions de l’U.E.
Nature Juridiction Qui peut Exemples de litiges portant
Objet
de la procédure compétente saisir ? sur des questions fiscales
Renvoi (ou recours) Interpréter la législation C.J.U.E. Juridictions Deux arrêts de la grande
préjudiciel européenne : les juridictions nationales chambre de la C.J.U.E.
nationales doivent veiller à (suprêmes). du 26 février 2019 (Affaires
Le § 3 de l’article 267 la bonne application de la C-116/16 et C-117/16)
du T.F.U.E., prévoit législation européenne. En cas permettent aux États membres
dans certains cas de doute, sur l’interprétation de refuser la mise en œuvre de
une obligation de ou de la validité d’un acte la Directive « mère-fille » lorsque
poser une question législatif européen, elles le bénéficiaire effectif n’est pas
préjudicielle en peuvent demander des connu ou que la pratique est
interprétation pour éclaircissements à la C.J.U.E. constatée comme « abusive »
une juridiction ou « frauduleuse ».
de dernier ressort
(mais pas lorsque la C.J.U.E., 17 mai 2017 (Affaire
question n’est pas C-365-16) : la Cour déclare
pertinente ou a déjà contraire à la directive
fait l’objet d’une européenne « mère-fille », une
interprétation par la contribution additionnelle de
C.J.U.E. ou qu’il ne 3 % sur les dividendes perçus
subsiste pas de doute par les sociétés soumises à l’I.S.
raisonnable sur le sens instaurée par une loi rectificative
de la règle appliquée). de finances pour 2012
(contentieux entraînant le risque
pour l’État français d’avoir à
rembourser 4 milliards d’euros).
Recours Veiller à la bonne application C.J.U.E. – Commission ! Pour la première fois,
en manquement de la législation européenne : européenne. le 4 octobre 2018, (Affaire
recours engagé par la – États C-416 C416/17, Commission
Commission européenne membres. européenne c/République
ou un autre État membre française), la C.J.U.E. considère
lorsqu’un État membre ne que le Conseil d’État aurait
respecte pas la législation de dû la saisir d’une question
l’U.E. Si le manquement est préjudicielle pour interpréter
constaté, le pays en cause le droit de l’U.E. afin de
doit immédiatement y mettre déterminer s’il y avait lieu de
fin, faute de quoi il risque de refuser de prendre en compte
faire l’objet d’un 2nd recours l’imposition subie par une
et de payer une amende. filiale non-résidente sur les
Il peut en outre faire l’objet bénéfices sous-jacents à des
d’une action en dommages dividendes redistribués par
et intérêts. une société non-résidente.
La France est jugée coupable
d’un manquement.
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Nature Juridiction Qui peut Exemples de litiges portant
Objet
de la procédure compétente saisir ? sur des questions fiscales
Recours en annulation Annuler des actes législatifs – Cour – Institutions. La C.J.U.E. dans une décision
européens : s’ils estiment de Justice. – États du 28 juin 2018 (C-303-16 P)
qu’un acte législatif européen – Tribunal membres. juge recevable un recours en
enfreint les traités de de l’Union. – Personnes annulation contre une décision
l’U.E. ou viole des droits physiques d’incompatibilité d’une aide
fondamentaux, le Conseil ou morales d’État dont la sélectivité avait été
de l’U.E., la Commission (particuliers, jugée de manière erronée
européenne ou, dans certains entreprises…) par le Tribunal de l’Union.
cas, le Parlement européen dans certains
peuvent demander à la Cour cas.
de l’annuler. Un particulier ne
peut le faire que pour un acte
le concernant directement.
Pour finir, notons que la Cour Européenne des Droits de l’Homme (C.E.D.H.) du Conseil de l’Europe,
sans avoir de compétence en matière de litiges fiscaux, a déjà été amenée à se prononcer relativement
aux déroulements judiciaires des litiges afin de s’assurer que le principe du « droit à un procès
équitable » était respecté (cf. article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et libertés
fondamentales du 4 mai 1950 entrée en vigueur en 1953). Exemple sur une affaire relative à une majoration
d’impôt : 23 novembre 2006, Jussila c. Finlande [GC], Requête 73053/01, § 38.
APPLICATIONS CORRIGÉES
Exercice n° 1 : Vrai-Faux ? Pourquoi ?
1. À partir du moment où l’entreprise remplit toutes les conditions légales, l’administration fiscale doit
répondre favorablement à sa demande par « rescrit » de bénéficier d’un régime fiscal dérogatoire !
2. La Commission départementale de conciliation est compétente concernant les suspicions d’« abus de droit
fiscal » !
3. Lorsque l’administration fiscale opère un contrôle de comptabilité à distance, le contribuable dispose
de 3 semaines, à compter de l’« avis d’examen de comptabilité », pour lui faire parvenir ses fichiers
dématérialisés !
4. Un médiateur peut être saisi par un contribuable insatisfait des réponses apportées par le conciliateur ou
du service des impôts et ce, tant que le Tribunal compétent ne s’est pas prononcé !
5. L’administration fiscale ne peut jamais cumuler l’Examen Contradictoire de la Situation Fiscale Personnelle
et la Vérification Générale de comptabilité. Elle ne peut réaliser que l’une ou l’autre de ces procédures !
6. Les 2 recours hiérarchiques possibles pour le contribuable avant toute voie judicaire sont auprès du
« supérieur hiérarchique » et de l’« interlocuteur ministériel » !
7. L’absence de réponse dans les délais à une proposition de rectification de l’administration fiscale est
interprétée comme un refus de la part du contribuable, obligeant l’administration à entamer une action
judiciaire !
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Correction
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Exercice n° 2 : Quizz
1. Quel délai doit respecter l’administration fiscale pour informer une société de sa décision de lui retirer un
agrément ?
2. Comment le Conseil d’État définit-il l’« Acte Anormal de Gestion » depuis décembre 2018 ?
3. Que pourrait faire un contribuable insatisfait de la réponse apportée par l’administration fiscale à sa
demande de rescrit (« de droit commun ») ?
4. L’entreprise « Lajoie » dont l’activité principale se rapporte aux services à la personne et réalisant un C.A.
annuel de 350 000 € vous demande de quelle procédure elle pourrait demander à bénéficier de la part de
l’administration fiscale pour connaître l’avis de cette dernière quant à certains de ses comportements ?
5. Quelles conséquences l’administration fiscale donnera-elle à sa qualification d’acte anormal de gestion
relative à une recette non comptabilisée ?
6. Dans quels cas un contribuable peut-il faire l’objet d’une Procédure d’Imposition d’Office ?
7. A été mise en place, à titre expérimental, dans 2 régions, une procédure interdisant que certaines entreprises
puissent subir chacune plus de 270 jours de contrôle fiscal tous les 3 ans. Quels sont les 2 seuils que ne
devront pas dépasser les entreprises souhaitant en bénéficier ?
8. Quel est le délai de « droit de reprise » de l’administration fiscale dans le cadre de l’I.S. ?
Correction
Questions Réponses
1. Quel délai doit respecter l’administration fiscale pour 30 jours avant le retrait.
informer une société de sa décision de lui retirer un agrément ?
2. Comment le Conseil d’État définit-il l’« Acte Anormal Comme l’acte « par lequel une entreprise décide de s’appauvrir
de Gestion » depuis décembre 2018 ? à des fins étrangères à son intérêt ».
3. Que pourrait faire un contribuable insatisfait de la réponse Dans les 2 mois de la réponse, le contribuable peut, sur les
apportée par l’administration fiscale à sa demande de rescrit mêmes éléments, solliciter un second examen de sa demande
(« de droit commun ») ? par l’administration.
L’administration dispose alors de 3 mois pour répondre
à cette seconde demande.
4. L’entreprise « Lajoie » dont l’activité principale se rapporte S’agissant d’une entreprise de prestations de services et ayant
aux services à la personne et réalisant un C.A. annuel de un C.A. (H.T.) inférieur à 450 000 €, elle pourrait demander
350 000 € vous demande de quelle procédure elle pourrait à bénéficier de la procédure de contrôle « sur demande ».
demander à bénéficier de la part de l’administration fiscale
pour connaître l’avis de cette dernière quant à certains
de ses comportements ?
5. Quelles conséquences l’administration fiscale donnera- Cette recette sera réintroduite dans le bénéfice imposable
elle à sa qualification d’acte anormal de gestion relative augmentant ainsi le résultat fiscal et l’I.S. à acquitter.
à une recette non comptabilisée ?
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Questions Réponses
6. Dans quels cas un contribuable peut-il faire l’objet En cas : de défaut ou de retard dans le dépôt des déclarations,
d’une Procédure d’Imposition d’Office ? de défaut de réponse à une demande d’éclaircissement
ou de justifications, de défaut de justifications de l’origine
et des modalités d’acquisition d’avoirs à l’étranger, de défaut
de désignation d’un représentant en France, d’opposition
à un contrôle fiscal (du fait du contribuable ou d’un tiers).
7. A été mise en place, à titre expérimental, dans 2 régions, 250 salariés et un C.A. de 50 millions d’euros.
une procédure interdisant que certaines entreprises puissent
subir chacune plus de 270 jours de contrôle fiscal tous
les 3 ans. Quels sont les 2 seuils que ne devront pas dépasser
les entreprises souhaitant en bénéficier ?
« L’examen de vos déclarations s’inscrit dans le cadre normal du système déclaratif. L’administration a pour mission de s’assurer de la
régularité de celles-ci qui sont présumées exactes et sincères. Ce contrôle est le garant du respect du principe d’égalité devant l’impôt.
Conformément aux dispositions des articles L. 12 et L. 47 du Code civil, je vous informe que j’entreprends l’examen de votre situa-
tion fiscale personnelle qui concerne les revenus perçus en 2015 à 2019. Je vous demande rendez-vous à 14 h le lendemain de la
réception de ce courrier.
Toute agression physique ou verbale envers les agents des finances publiques est passible de poursuites judiciaires (articles 433-3
et 222-8 du Code pénal).
J’analyserai avec vous les mouvements de vos comptes et je serai conduit à vous demander des renseignements sur vos sources de
revenus, l’origine des fonds dont vous avez disposé, ainsi que sur la composition et les variations de votre patrimoine. La durée du
contrôle est limitée en principe à 2 ans, sauf dans les cas visés à l’article L. 12 du Livre des procédures fiscales. En particulier, cette
durée peut être prorogée du délai nécessaire à l’administration pour obtenir les relevés de compte lorsque le contribuable n’a pas
usé de la faculté de les produire dans les 60 jours de la demande du service.
Aussi, je vous invite à m’adresser ou à me remettre dans ce délai la totalité des relevés (en original ou en copie) des comptes financiers
de toute nature et des comptes-courants sur lesquels vous-même et les membres de votre foyer fiscal avez réalisé des opérations
de nature personnelle pendant la période visée ci-dessus ».
Correction
Informations erronées :
– Les articles L. 12 et L. 47 cités proviennent du « Livre des procédures fiscales » et non du « Code civil ».
– L’Examen Contradictoire de la Situation Personnelle ne peut porter que sur les années 2017 à 2019 et non 2015 et 2016
– La durée du contrôle est limitée en principe à un 1 an et non 2, sauf activités occultes.
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Chapitre 5 - L’entreprise et l’administration fiscale
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– Le rendez-vous ne peut être donné par l’administration fiscale le lendemain de la réception du courrier. La jurisprudence indique
qu’un « délai raisonnable » d’au moins 48 heures doit être accordé (il ne prend pas en compte le jour de réception du courrier ni celui
de la première intervention).
Informations manquantes :
– Le courrier devrait indiquer qu’il s’agit d’un « examen contradictoire » soumis au dialogue.
– Le courrier devrait indiquer l’existence de la « Charte des droits et obligations du contribuable » ainsi que la possibilité pour le contri-
buable, soit de la consulter sur le site « impôts.gouv » soit de demander qu’elle lui soit adressée. L’absence de cette mention entraîne
la nullité de la procédure.
– Le courrier devrait indiquer au contribuable la faculté de se faire assister par un conseil de son choix. L’absence de cette mention
entraîne la nullité de la procédure.
– Le courrier devrait indiquer le nom du supérieur hiérarchique du signataire.
177
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Chapitre
6
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L’ENTREPRISE ET LA DIMENSION
ENVIRONNEMENTALE
Les entreprises sont, ces dernières années, de plus en plus tenues de respecter des obligations
légales et réglementaires en lien avec les incidences environnementales de leurs activités :
– Le Code civil (cf. articles 1246 à 1252), depuis août 2016, prévoit une véritable responsabilité envi-
ronnementale à l’encontre de ceux auteurs de catastrophes écologiques. Toute personne responsable
d’une catastrophe de ce type doit opérer une réparation « en nature » (c’est-à-dire réparer d’abord
intégralement le dommage causé à la nature du fait du préjudice écologique). Remarque : avant sa
codification, le principe de la réparation du préjudice écologique avait déjà été posé par la chambre
criminelle de la Cour de cassation dans un arrêt fleuve de 2012 (25 septembre 2012, n° 10-82938) ;
– le Code du travail consacre, depuis novembre 2016 le statut de « lanceur d’alerte » qui peut être
revendiqué par un salarié, désintéressé et de bonne foi, souhaitant révéler ou signaler qu’il a person-
nellement connaissance qu’un des produits ou procédés de fabrication utilisés ou mis en œuvre par
l’établissement où il travaille ferait peser « un risque grave sur la santé publique ou l’environnement »
(cf. en particulier l’article L. 4133-1 du Code du travail) ;
– la loi dite « P.A.C.T.E. » n° 2019-486 du 22 mai 2019 et ses décrets d’application prévoient 3 degrés
de prise en compte du respect de l’environnement par les entreprises :
• 1er degré : l’alinéa 2 de l’article 1833 du Code civil indique que « la société est gérée dans son intérêt
social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ». Il s’agit
visiblement d’instaurer un « supplément d’âme » à la seule recherche de bénéfices ;
• 2e degré : l’article 1835 du Code civil indique désormais que « les statuts peuvent préciser une
raison d’être, constituée des principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend
affecter des moyens dans la réalisation de son activité ». Bien entendu, peuvent en particulier être
intégrés des objectifs et des moyens respectueux de l’environnement ;
• 3e degré : il est également possible que la société opte pour le statut d’« entreprise à mission ».
L’article L. 210-10 du Code de commerce indique qu’une entreprise pourra faire publiquement état
de cette qualité lorsqu’elle respectera plusieurs conditions et notamment, outre la précision dans ses
statuts de sa raison d’être, de la poursuite dans le cadre de ses activités d’« un ou plusieurs objec-
tifs sociaux et environnementaux » (sur la question du suivi et de la certification par un organisme
vérificateur, cf. décret n° 2020-1 du 2 janvier 2020 relatifs aux sociétés à mission). Le 26 juin 2020,
la Société « Danone » devenait la première société du CAC à opter pour ce statut.
179
Partie 1 - L’entreprise et son environnement
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Avant même ces textes, les entreprises devaient déjà prendre en compte l’environnement, en respectant
des obligations d’information (A), de déclaration (B) et de mise en place d’un plan de vigilance (C).
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Chapitre 6 - L’entreprise et la dimension environnementale
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Une Déclaration de Performance Extra-Financière est obligatoire dès lors que les seuils suivants
sont dépassés :
– dans les sociétés cotées : 20 millions d’euros au bilan ou 40 millions d’euros de C.A. et
500 salariés. La Déclaration comprendra 42 indicateurs ;
– dans les sociétés non cotées : 100 millions d’euros au bilan ou 100 millions d’euros de C.A.
et 500 salariés. La Déclaration comprendra 29 indicateurs.
Les informations contenues dans la Déclaration doivent faire l’objet d’une vérification par un organisme
tiers indépendant parmi les organismes accrédités par le Comité français d’accréditation (COFRAC) pour
une durée maximum de 6 ans.
2 Le contenu de l’information
Les informations se rapportant aux domaines de l’environnement (et du social) doivent notam-
ment traiter des questions suivantes (cf. article L. 225-102-1 du Code de commerce) :
– conséquences sur le changement climatique de l’activité de la société et de l’usage des biens et
services qu’elle produit ;
– engagements sociétaux en faveur du développement durable, de l’économie circulaire, de la
lutte contre le gaspillage alimentaire, de la lutte contre la précarité alimentaire, du respect du bien-
être animal et d’une alimentation responsable, équitable et durable.
Dans un jugement du 30 janvier 2020, le Tribunal judiciaire de Nanterre s’est déclaré incompétent pour
statuer sur la demande de plusieurs associations de défense de l’environnement demandant que la société
« Total » complète son « plan de vigilance ». Il a renvoyé l’affaire devant le Tribunal de commerce.
Remarques :
– Les « filiales » sont exemptées de cette Déclaration si leur « mère » produit dans un pays de l’U.E. une
Déclaration de Performance Extra-Financière consolidée.
– Les sociétés non obligées peuvent aussi réaliser ces démarches, notamment pour afficher leurs « préoccu-
pations environnementales ».
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C Les obligations d’informations des sociétés exploitant
des installations classées
Leurs obligations se traduisent par la nécessaire production d’informations dans le rapport annuel de gestion
(a) et, en cas de vente immobilière (b).
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Chapitre 6 - L’entreprise et la dimension environnementale
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activités, des sociétés qu’elles contrôlent et de sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels est entretenue
une relation commerciale établie, lorsque ces activités sont rattachées à cette relation.
Ce plan de vigilance ainsi que le compte-rendu de sa mise œuvre sont inclus dans le rapport de gestion et
rendus publics. En cas d’absence ou de non mise en œuvre, toute personne pouvant justifier d’un intérêt
à agir pourra demander réparation civile selon les mécanismes de droit commun. Une sanction d’amende
civile devant aller jusqu’à 10 millions d’euros qui avait été initialement prévue dans la loi a été déclarée non
conforme à la Constitution par la décision du Conseil constitutionnel n° 2017-750 DC du 23 mars 2017.
APPLICATIONS CORRIGÉES
Exercice n° 1 : Vrai-Faux ? Pourquoi ?
1. Le « lanceur d’alerte » est celui qui, par ouï-dire, est au courant d’atteintes à l’environnement réalisées par
son entreprise et décide de les dénoncer !
2. L’entreprise dite « à mission » doit notamment préciser dans ses statuts la poursuite, dans le cadre de ses
activités, d’un ou plusieurs objectifs sociaux et environnementaux !
3. Le vendeur d’un bien immobilier ayant abrité une installation classée, s’il ne respecte pas son obligation
d’information en faveur de l’acheteur, ne pourra encourir comme sanction que la nullité de la vente !
4. Depuis la loi « P.A.C.T.E. » du 22 mai 2019, les entreprises doivent se doter d’une « raison d’être » devant
intégrer des objectifs environnementaux !
5. En cas d’absence de Déclaration de Performance Extra-Financière, pourtant obligatoire, un tiers peut
demander judiciairement la dissolution de la société !
Correction
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Partie 1 - L’entreprise et son environnement
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Affirmations ! Réponses Explications
4. Depuis la loi « P.A.C.T.E. » du 22 mai 2019, les Doublement Le fait de se doter d’une « raison d’être » est une
entreprises doivent se doter d’une « raison d’être » faux. possibilité, pas une obligation. Les objectifs peuvent
devant intégrer des objectifs environnementaux ! notamment être environnementaux mais ce n’est pas
non plus une obligation.
5. En cas d’absence de Déclaration de Performance Faux. Aux termes de l’article L. 225-102-1 du Code
Extra-Financière, pourtant obligatoire, un tiers peut de commerce : « toute personne intéressée peut
demander judiciairement la dissolution de la société ! demander au président du Tribunal statuant en référé
d’enjoindre, le cas échéant sous astreinte, au C.A.
ou au directoire, selon le cas, de communiquer les
informations ».
Correction
Questions Réponses
1. La S.A. cotée « Duchmol » qui comprend 632 salariés et Non. Elle y serait tenue uniquement si elle dépassait de manière
affiche un C.A. de 38 millions d’euros se demande si elle doit cumulative les seuils de 40 millions d’euros de C.A. et de 500
réaliser une Déclaration de Performance Extra-financière ? salariés (ou affichait 20 millions d’euros au bilan).
2. Un tiers à la société concernée peut-il avoir accès au contenu Oui, les informations doivent être mises à la disposition de tous
de sa « Déclaration de Performance Extra-Financière », si oui, aisément (par exemple sur le site Internet de l’entreprise) dans
comment ? les 8 mois de la clôture de l’exercice et ce pour une durée de
5 ans.
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Chapitre 6 - L’entreprise et la dimension environnementale
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Questions Réponses
3. Je suis une entreprise dépassant 5 000 salariés en France Un plan de vigilance.
ou 10 000 dans le monde en comprenant les filiales.
Que dois-je établir et mettre en place ?
4. À quelle condition une « filiale » peut-elle être exemptée Les filiales sont exemptées de cette déclaration si leur « mère »
d’avoir à produire une Déclaration de Performance produit dans un pays de l’U.E. une Déclaration
Extra-Financière ? de Performance Extra-Financière consolidée.
5. Dans quel document doit figurer, depuis 2003, Dans le rapport annuel de gestion.
l’information relative à la capacité de la société à couvrir sa
responsabilité civile vis-à-vis des biens et des personnes du fait
de l’exploitation d’installations classées ?
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LE
PARTIE 2
(20 HEURES)
DE L’ENTREPRISE
DÉVELOPPEMENT
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DROIT ET FISCALITÉ DE LA CONSTITUTION
ET DE LA TRANSFORMATION DES SOCIÉTÉS
Définitions
« Associé » Personne physique ou morale détentrice de parts ou d’actions dans une société.
« Sociétaire » Membre d’une société coopérative, d’une mutuelle ou d’une association.
Détenteur d’actions et des droits (en particulier politiques et financiers) qui y sont liés
« Actionnaire »
du fait de sa participation au capital de la société.
Elle représente une partie du capital social d’une société non cotée (exemples : en S.A.R.L.,
« Part sociale » en S.N.C.) et confère des droits à l’associé qui en est propriétaire (en particulier politiques
et financiers).
Elle représente une partie du capital social d’une société dite de capitaux et qui peut être
« Action » cotée ou non (exemples : S.A., S.A.S.) et confère des droits à l’associé qui en est propriétaire
(en particulier politiques et financiers).
Points de vigilance avant l’examen
– « Société immatriculée », « Société de fait », « Société créée de fait », – « Sociétés
Ne pas confondre… en participation ».
– « Société » et « Entreprise ».
Il n’y a pas, en soit, de bonnes ou de mauvaises formes juridiques de sociétés mais des structures plus
ou moins à même de répondre aux attentes des associés (en fonction notamment du degré de risques
accepté, de la facilité de création attendue, de la liberté statutaire souhaitée, de la fiscalité induite) et de
correspondre à des impératifs pouvant s’imposer à eux (exemples : nombre d’associés, capital et nature
des apports mobilisables).
Les conditions de fond et de forme communes aux constitutions des sociétés (1) ne leur interdit pas d’évo-
luer, le droit encadrant également leurs conditions de transformation (2).
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Partie 2 - Le développement de l’entreprise (20 heures)
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I Les conditions de constitution des sociétés
La création des sociétés dépend du respect de règles de forme (A), de fond (B) et induit des responsabilités
et une fiscalité spécifiques (C).
a La pluralité d’associés
Le principe est qu’une société est une aventure collective nécessitant la présence d’au moins 2 associés.
Il existe cependant 2 exceptions permettant de créer seul une société (ce qui permet, dans une certaine
mesure, au créateur de distinguer dans son patrimoine ce qu’il affecte à sa société et ce qui demeure
familial) :
– l’Entreprise Unipersonnelle à Responsabilité Limitée (E.U.R.L.) : il s’agit d’une S.A.R.L. à associé
unique dont le régime juridique initial a été créé par la loi n° 85-697 du 11 juillet 1985 (cf. aujourd’hui
les articles L. 223-1 et suivants du Code de commerce) ;
– la Société par Actions Simplifiée Unipersonnelle (S.A.S.U.) : il s’agit d’une S.A.S. à associé unique
dont le régime juridique initial a été posé dans la loi n° 99-587 du 12 juillet 1999 (cf. aujourd’hui les
articles L. 227-1 et suivants du Code de commerce).
Attention à ne pas confondre ces 2 formes de sociétés qui ont la personnalité morale avec 2 formes d’entre-
prises qui, elles ne l’ont pas : la microentreprise (ou autoentreprise) et l’Entreprise Individuelle à Responsabilité
Limitée (ou E.I.R.L.).
190
Chapitre 7 - Droit et fiscalité de la constitution et de la transformation des sociétés
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b La réalisation d’apports
Il faut successivement identifier la nature des apports possibles, leurs délais de libération et les droits qu’ils
confèrent.
191
Partie 2 - Le développement de l’entreprise (20 heures)
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de les « désolidariser », la loi qualifie de « clause léonine » (donc nulle) une clause qui (cf. article 1844-1
du Code civil) :
– attribuerait la totalité des bénéfices à un seul associé ;
– exonérerait totalement un associé d’avoir à supporter les pertes ;
– exclurait totalement un associé des profits ;
– mettrait à la charge d’un seul associé la totalité des pertes.
B Le formalisme
Le formalisme inhérent à la création d’une société conduit à la rédaction de statuts ou « contrat de société »
(1) et à la réalisation de formalités (2) souvent centralisées, digitalisées et moins onéreuses qu’il y a quelques
années.
1 Les statuts
La première étape concrète et importante marquant la conception de la personne morale consiste en la
rédaction et la signature des statuts. La forme écrite est obligatoire en cas d’apport d’un bien immobilier.
En fonction de la forme juridique choisie, les statuts comporteront un plus ou moins grand nombre de clauses
obligatoires et facultatives. La grande liberté laissée dans la rédaction des statuts de la S.A.S. est certainement
l’une des raisons principales du succès de cette forme juridique bien qu’obligeant à une grande rigueur.
2 Les formalités
Les formalités actuelles (a) devraient à l’avenir être encore simplifiées et l’accès à l’information facilité (b).
192
Chapitre 7 - Droit et fiscalité de la constitution et de la transformation des sociétés
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3e étape : dans le mois qui suit la signature des statuts :
– publication d’un avis de constitution dans un Journal d’Annonces Légales (J.A.L.) ou des services de
presse en ligne justifiant d’une certaine audience dans le département concerné ;
– dépôt d’un dossier auprès du Centre de Formalités des Entreprises (C.F.E.).
4e étape : immatriculation au R.C.S. (et acquisition de la personnalité morale).
5e étape : dans les 8 jours de l’immatriculation, le greffier du Tribunal de Commerce fait insérer un avis
d’immatriculation au Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales (B.O.D.A.C.C.).
193
Partie 2 - Le développement de l’entreprise (20 heures)
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– accomplir les formalités, procédures et exigences en matière de reconnaissance des qualifications
professionnelles ;
– accéder à toutes ces informations et formalités, procédures et exigences ;
– fournir toute information relative aux aides publiques en faveur des entreprises.
194
Chapitre 7 - Droit et fiscalité de la constitution et de la transformation des sociétés
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2 Les responsabilités induites du fait de la gestion de la société
Trois responsabilités particulières du dirigeant du fait de sa gestion peuvent être mises en cause, parfois
cumulativement : civile (a), pénale (b) et fiscale (c).
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Partie 2 - Le développement de l’entreprise (20 heures)
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b La responsabilité pénale du dirigeant
Elle peut être engagée du fait d’une action ou d’une abstention coupable au regard d’un texte réglemen-
taire ou légal.
Les personnes morales ont également une responsabilité pénale (cf. loi n° 92-684 du 22 juillet 1992 entrée
en vigueur le 1er mars 1994). L’article 121-2 du Code pénal prévoit que « les personnes morales, à l’exclu-
sion de l’État, sont responsables pénalement, […], des infractions commises, pour leur compte, par leurs
organes ou représentants ». Depuis 1994, elles sont dotées d’un casier judiciaire (cf. article 768-1 du Code
de procédure pénale).
196
Chapitre 7 - Droit et fiscalité de la constitution et de la transformation des sociétés
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Figure 70. Les droits d’enregistrement au moment de la création de la société
Nature des apports Références légales Régime fiscal
Apports purs et simples Article 810 bis du C.G.I. Si l’apporteur s’engage à conserver ses titres
(l’apporteur reçoit en au minimum 3 ans : exonération d’impôt.
contrepartie des parts Article 810 du C.G.I.
ou actions). En cas de cession de fonds de commerce : droits
d’enregistrement progressifs (0 % jusqu’à 23 000 € ; 3 %
entre 23 000 et 200 000 € et 5 % à partir de 200 001 €).
Apports à titre onéreux BOI-ENR- La transmission à titre onéreux est indépendante
(l’apporteur reçoit une AVS-10-20-20160406 de la convention principale et est assujettie au droit
contrepartie immédiate plutôt du 6 avril 2016. de mutation.
que des droits sociaux).
Apports d’immeubles : – Fonds de commerce : droits d’enregistrement
article 684 du C.G.I. progressifs (0 % jusqu’à 23 000 € ; 3 % entre
23 000 et 200 000 € et 5 % à partir de 200 001 €).
– Immeubles et droit immobiliers : taxe de publicité
foncière ou droit d’enregistrement de 5 %.
– Brevets et apports d’obligations : 125 €.
Apports mixtes L’apport est scindé en 2 ; chaque partie se voyant
(l’apporteur reçoit une appliquer, selon sa nature, les règles énoncées supra.
contrepartie sous les
2 formes).
b Les réductions d’impôts possibles en cas de souscription en numéraire au capital d’une P.M.E.
Une réduction d’impôts pour souscription en numéraire au capital d’une P.M.E. non cotée, notamment
pour le créateur d’entreprise souscrivant au capital de sa société est possible sous conditions (article 199
terdecies-0 A du C.G.I.) :
– engagement de conserver les titres jusqu’à la fin de la 5e année de la souscription ;
– être soumis à l’I.S ;
– avoir au moins 2 salariés mais moins de 250 ;
– avoir son siège dans un État membre de l’U.E. ;
– réaliser un C.A. annuel inférieur à 50 millions d’euros ou avoir un total au bilan inférieur à 43 millions ;
– moins de 25 % du capital doit être détenu par un ou plusieurs organismes ou collectivités publics.
La réduction d’impôt est de : 25 % des versements annuels jusqu’au 31 décembre 20201 (dans la limite
de 50 000 € pour une personne célibataire et de 100 000 € pour un couple marié ou pacsé soumis à une
imposition commune) et en tenant compte également du plafond annuel de 10 000 € de réductions d’im-
pôts pour le foyer fiscal dans le cadre de l’I.R.
1. Ce passage de la réduction de 18 à 25 % a été confirmé comme possible jusqu’au 31 décembre 2020 par la Commission européenne
et le décret n° 2020-1014 du 7 août 2020.
197
Partie 2 - Le développement de l’entreprise (20 heures)
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II Les conditions de la transformation
et de modifications des sociétés
Il convient de distinguer les régimes juridiques et fiscaux de transformations (A) et de modifications (B) des
sociétés.
À NOTER TOUTEFOIS
Le passage d’une E.U.R.L. en S.A.R.L. et celui d’une S.A.S.U. en S.A.S. n’est pas une « transformation » du
point de vue du droit, la société se contentant de passer d’une forme unipersonnelle à pluripersonnelle.
La transformation d’une société en un autre type de groupement comme une association ou un G.I.E. entraîne
bien la perte de la personnalité morale d’origine (la première forme devra donc être préalablement dissoute).
198
Chapitre 7 - Droit et fiscalité de la constitution et de la transformation des sociétés
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• Les règles spécifiques à certaines transformations
L’interrogation majeure soulevée par l’éventuelle transformation d’une société concerne l’avenir de ses
contrats en cours. Sont-ils automatiquement continués ou rompus ? L’article 1844-3 du Code civil pose le
principe que « la transformation régulière d’une société en une société d’une autre forme n’entraîne pas
la création d’une personne morale nouvelle. Il en est de même de la prorogation ou de toute autre modi-
fication statutaire ». Le maintien de la personnalité morale assure donc la continuité des contrats en cours
dans les mêmes conditions y compris ceux de travail (cf. article L. 1224-1 du Code du travail).
En 2016, Le Conseil d’État avait été interrogé pour déterminer si la transformation d’une société en une
autre forme juridique était constitutive d’un abus de droit. L’administration fiscale reprochait à une S.A.
d’être devenue une S.N.C. pour des raisons d’optimisation fiscale (cf. Décision du 15 février 2016, n° 374071).
À l’époque il avait décidé que l’abus de droit n’était pas constitué car la transformation ne poursuivait pas
exclusivement un objet d’optimisation fiscale. Il serait intéressant de surveiller si cette position change à
l’occasion de l’entrée en vigueur à partir du 1er janvier 2021 de la définition de l’abus de droit issue de
l’alinéa 1er de l’article L. 64 du L.P.F. qui deviendra l’article L. 64 A et permettra de sanctionner les actes qui
auront « pour motif principal d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient
pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportés eu égard à sa situation ou à ses activités réelles ».
199
Chapitre 7 - Droit et fiscalité de la constitution et de la transformation des sociétés
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• Les règles spécifiques à certaines transformations
L’interrogation majeure soulevée par l’éventuelle transformation d’une société concerne l’avenir de ses
contrats en cours. Sont-ils automatiquement continués ou rompus ? L’article 1844-3 du Code civil pose le
principe que « la transformation régulière d’une société en une société d’une autre forme n’entraîne pas
la création d’une personne morale nouvelle. Il en est de même de la prorogation ou de toute autre modi-
fication statutaire ». Le maintien de la personnalité morale assure donc la continuité des contrats en cours
dans les mêmes conditions y compris ceux de travail (cf. article L. 1224-1 du Code du travail).
En 2016, Le Conseil d’État avait été interrogé pour déterminer si la transformation d’une société en une
autre forme juridique était constitutive d’un abus de droit. L’administration fiscale reprochait à une S.A.
d’être devenue une S.N.C. pour des raisons d’optimisation fiscale (cf. Décision du 15 février 2016, n° 374071).
À l’époque il avait décidé que l’abus de droit n’était pas constitué car la transformation ne poursuivait pas
exclusivement un objet d’optimisation fiscale. Il serait intéressant de surveiller si cette position change à
l’occasion de l’entrée en vigueur à partir du 1er janvier 2021 de la définition de l’abus de droit issue de
l’alinéa 1er de l’article L. 64 du L.P.F. qui deviendra l’article L. 64 A et permettra de sanctionner les actes qui
auront « pour motif principal d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient
pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportés eu égard à sa situation ou à ses activités réelles ».
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Partie 2 - Le développement de l’entreprise (20 heures)
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b Le changement de capital de la société
Il peut concerner une augmentation ou une diminution du capital qui sera toujours décidée en A.G.E.
• L’augmentation de capital
Plusieurs scenarii sont possibles pour augmenter le capital : augmentation du capital en numéraire (par
émission de nouvelles actions ou parts ou augmentation de la valeur nominale de celles existantes), incor-
poration des réserves, augmentation par apports en nature, incorporation de comptes-courants d’associés.
L’augmentation du capital implique la réalisation de plusieurs formalités : dépôt des fonds dans les 6 mois,
enregistrement du P.V. de l’assemblée auprès de l’administration fiscale, publication dans un J.A.L. d’un
avis de modification des statuts.
• La diminution du capital
La diminution peut se faire par rachats des parts ou actions des associés sans revente (ce qui va diminuer
le nombre d’associés) ou diminution sans rachat du nombre de parts ou d’actions (diminuant pour chaque
associé le nombre détenu).
Un commissaire aux comptes devra obligatoirement établir un rapport sur les causes et les conditions de
la réduction du capital (cf. par exemple, article 225-204 du Code de commerce relatif à la diminution du
capital en S.A.). Le non-respect de ce formalisme n’entraîne cependant pas la nullité de la décision (cf. Cour
de cassation, chambre commerciale, 15 mars 2017, n° 15-50021). Tout comme dans le cas de l’augmen-
tation, la réduction du capital fera l’objet d’une publicité.
Dans le cas où, par erreur, la date limite de prorogation n’aurait pas été respectée, la loi dite « Soilihi »
n° 2019-744 du 19 juillet 2019 prévoit que le juge pourra à la demande de tout associé, dans l’année
suivant l’expiration de la société, « constater l’intention des associés de proroger la société » et permettre
sa prorogation.
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Chapitre 7 - Droit et fiscalité de la constitution et de la transformation des sociétés
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• La réduction de la vie de la société
Elle peut être décidée en A.G.E. mais n’entraîne pas sa dissolution (sur cette question, cf. Cour de cassation,
chambre commerciale, 28 novembre 2018, n° 16-29053).
APPLICATIONS CORRIGÉES
Exercice n° 1 : Cas pratique « Les 3 L »
Ludivine (spécialiste en plateformes pédagogiques à distance), Lucas (enseignant en droit) et Léopold (enseignant en comptabilité) se
rencontrent à l’occasion d’un Salon étudiant consacré à l’enseignement à distance. Forts chacun d’une réelle expérience dans leurs
domaines respectifs en tant que salariés, ils songeaient depuis longtemps à devenir entrepreneurs. Ayant sympathisé, ils décident de
créer ensemble une S.A.R.L. nommée « Les 3 L », spécialisée dans l’animation à distance de modules pédagogiques relatifs au D.S.C.G.
Avant même d’avoir obtenu leur immatriculation, ils opèrent différents actes :
– Ludivine achète du matériel informatique.
– Léopold signe un bail afin de disposer d’un local où se situera le siège social de la future société.
– Lucas, souscrit des abonnements à plusieurs bases de données en droit qui seront utiles à la mise à jour des supports pédagogiques.
Qui est responsable des différents actes accomplis ?
De quelles façons les 3 associés pourraient-ils chercher à faire supporter la responsabilité des différents actes
accomplis à la société ?
Correction
Qui est responsable des différents actes accomplis ?
– Les personnes physiques qui ont individuellement accompli ces actes au nom et pour le compte de la société en cours d’immatriculation.
De quelles façons les 3 associés pourraient-ils chercher à faire supporter la responsabilité des différents actes accomplis
à la société ?
Plusieurs solutions sont possibles :
– Pour une reprise des actes éventuellement accomplis avant la signature des statuts : annexer aux statuts avant leur dépôt, la liste
des actes qui seront accomplis au nom et pour le compte de la société et repris rétroactivement sous sa responsabilité à compter de
son immatriculation.
– Pour une reprise des actes accomplis entre la signature des statuts et l’immatriculation : donner un mandat spécial à un associé
afin qu’il puisse conclure un ou plusieurs contrats au nom de la société en formation. À compter de l’immatriculation, les actes seront
réputés avoir été réalisés dès l’origine par la personne morale.
– Pour une reprise des actes quel que soit le moment où ils ont été passés : après immatriculation de la société, en convoquant une
Assemblée Générale Ordinaire afin que celle-ci reprenne rétroactivement les actes accomplis au nom de la société.
201
Partie 2 - Le développement de l’entreprise (20 heures)
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Exercice n° 2 : Vrai-Faux ? Pourquoi ?
1. En S.A.R.L., les apports en nature doivent être libérés dans les 5 ans (dont 1/5e à la constitution) !
2. Les biens immobiliers du dirigeant sont de plein droit insaisissables depuis 2015 !
3. L’E.I.R.L. est une société à associé unique !
4. L’affectio societatis peut être défini comme l’affection ressentie pour la personne morale par les salariés
y travaillant !
5. Passé un an, la mise en sommeil de la société entraîne sa dissolution !
6. La société « en participation » résulte de la volonté des associés qui ont souhaité la créer mais également
ne pas l’immatriculer. Elle n’a pas la personnalité morale !
7. Quand les associés ont, par erreur, laissé passer depuis 4 mois la date de prorogation de la société, celle-ci
ne peut être que dissoute !
Correction
202
Chapitre 7 - Droit et fiscalité de la constitution et de la transformation des sociétés
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Exercice n° 3 : Quizz
1. Que pensez-vous de la clause suivante insérée dans statuts d’une société et acceptée à l’unanimité des
associés : « Monsieur Durand, en raison de son rôle majeur dans la création de la société, sera dispensé
des pertes » ?
2. Que doivent faire les associés souhaitant obtenir la personnalité morale pour leur société, dans le mois
qui suit la signature des statuts ?
3. Quel sort est en principe réservé aux contrats en cours d’une société qui vient de se transformer ?
4. Quelles conditions doivent être réunies pour que la responsabilité fiscale personnelle du dirigeant puisse
être mise en cause du fait du non-paiement d’un impôt dû par la société qu’il dirige ?
5. De quelles façons peut être opérée une « réduction de capital » d’une société ?
6. À quelles conditions est-il possible de ne pas recourir à un commissaire aux apports ?
7. Combien de temps le créateur qui investit au capital de sa P.M.E. doit-il conserver ses titres pour bénéficier
d’une réduction d’impôts ?
Correction
Questions Réponses
1. Que pensez-vous de la clause suivante insérée dans Cette clause est léonine. La qualité d’associé nécessite
statuts d’une société et acceptée à l’unanimité des associés : de participer aux bénéfices et aux pertes.
« Monsieur Durand, en raison de son rôle majeur dans
la création de la société, sera dispensé des pertes » ?
2. Que doivent faire les associés souhaitant obtenir la personnalité Publier un avis de constitution dans un Journal d’Annonces
morale pour leur société, dans le mois qui suit la signature des Légales ou des services de presse en ligne justifiant d’une
statuts ? certaine audience dans le département concerné et déposer
un dossier auprès du C.F.E.
3. Quel sort est en principe réservé aux contrats en cours Le maintien de la personnalité morale assure la continuité
d’une société qui vient de se transformer ? des contrats en cours dans les mêmes conditions, y compris
des contrats de travail.
4. Quelles conditions doivent être réunies pour que la – La société doit avoir été constatée comme insolvable après
responsabilité fiscale personnelle du dirigeant puisse être mise que l’administration fiscale ait épuisé en vain contre elle les
en cause du fait du non-paiement d’un impôt dû par la société moyens de poursuite à sa disposition.
qu’il dirige ? – Une faute du dirigeant doit être caractérisée du fait des
manœuvres frauduleuses ou d’inobservations graves et répétées
d’obligations fiscales.
– Le comportement du dirigeant doit avoir rendu impossible
le recouvrement de l’impôt.
5. De quelles façons peut être opérée une « réduction La diminution peut se faire par rachat des parts ou actions des
de capital » d’une société ? associés sans revente (ce qui va diminuer le nombre d’associés)
ou diminuer sans rachat le nombre de parts ou d’actions
(en diminuant pour chaque associé le nombre).
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Partie 2 - Le développement de l’entreprise (20 heures)
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Questions Réponses
6. À quelles conditions est-il possible de ne pas recourir Lorsque 3 conditions cumulatives sont réunies : la décision de
à un commissaire aux apports ? ne pas y recourir est prise à l’unanimité, les apports n’excèdent
pas la moitié du capital social et aucun apport en nature
n’est supérieur à 30 000 €.
7. Combien de temps le créateur qui investit au capital 5 ans.
de sa P.M.E. doit-il conserver ses titres pour bénéficier
d’une réduction d’impôts ?
204
Chapitre
8
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LE PILOTAGE DES SOCIÉTÉS
ET LES RELATIONS ENTRETENUES
ENTRE DIRIGEANTS ET ASSOCIÉS
La forme de gouvernance d’entreprise se rapporte principalement à sa direction, à son administration et à
son contrôle. Après avoir longtemps considéré que la gouvernance d’une société dépendait sans doute plus
des sciences de gestion que du droit, ce dernier, de différentes manières, a démultiplié des règles visant à
mettre en place des garde-fous aux risques que pourrait entraîner une trop grande concentration
de pouvoirs entre les mains d’une personne ou d’un organe unique. Parmi les règles instaurées,
beaucoup obligent les dirigeants vis-à-vis des associés à les informer, à tenir compte de leurs avis et parfois
à répondre aux questions et subir des contrôles et même des sanctions. Ce seront plus particulièrement
les rapports entretenus dans les S.A., S.A.R.L. et S.A.S. qui seront envisagés ci-après.
Définitions
Il peut d’agir d’une personne (physique ou morale) mandatée par la société pour agir
« Mandataire social »
en son nom auprès de tiers (exemples : gérant, directeur(trice) général(e), président(e)).
La notion se rapporte au mécanisme d’une personne intervenant en son nom propre dans
un acte juridique à la place du réel intéressé et, souvent négativement, aux expressions de
« prête-nom » ou d’« homme de paille ». La Cour de cassation en a donné pour la première
« Personne interposée » fois une définition très large rapportée à son utilisation dans le cadre l’article L. 642-3
du Code de commerce (concernant les entreprises en difficulté) considérant qu’il s’agissait
de « l’intervention d’une personne morale qui masque, de quelque manière que ce soit,
la participation des dirigeants » (cf. chambre commerciale, 8 mars 2017, n° 15-22987).
« Révocation ad nutum » Révocation sans préavis, ni motif, ni indemnité.
La gouvernance des sociétés dépend de facteurs multiples interagissant. Elle est en grande partie induite
par la forme morale choisie dont le régime juridique organise les pouvoirs, contre-pouvoirs et rapports
entretenus entre associés, organes et dirigeants. Elle dépend également du degré et du mode d’utilisation
de la liberté statutaire pour organiser ces relations. Il conviendra d’identifier les principaux pouvoirs et limites
des dirigeants et organes de direction (1) ainsi que les relations qu’ils entretiennent avec les associés (2).
205
Partie 2 - Le développement de l’entreprise (20 heures)
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I Les pouvoirs et limites aux pouvoirs des dirigeants
et organes de Direction
Les pouvoirs et limites aux pouvoirs de dirigeants dépendent des formes juridiques conditionnant les organes
qui les composent (A) mais encore de leurs statuts, objets sociaux et dispositions légales et réglementaires
qui les concernent (B).
1. Parmi les Conseils en fonction dissociées des entreprises du CAC 40, 8 disposent d’un président indépendant (cf. Baromètre Post-AG
2018, IFA-Ethics & Boards, juin 2018, page 10).
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Chapitre 8 - Le pilotage des sociétés et les relations entretenues entre dirigeants et associés
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a Le conseil d’administration
Il contrôle la gestion de la S.A., fixe ses orientations stratégiques et veille à son bon fonctionnement.
Les statuts déterminent librement le nombre fixe ou variable de membres « administrateurs », personnes
physiques ou morales, pouvant aller de 3 à 18 et exceptionnellement 24 pendant 3 ans après une fusion
(cf. article L. 225-17 du Code de commerce). Les nominations sont réalisées en A.G.O. mais peuvent l’être
en A.G.E. en cas de fusion ou scission (cf. article L. 225-18 du Code de commerce). Remarque : ne sont
pas pris en compte dans le décompte, les administrateurs représentants obligatoires et les représentants
des salariés.
La durée du mandat décidée par les statuts ne peut excéder 6 ans (cf. article L. 225-18 du Code de
commerce). Les administrateurs personnes physiques peuvent être nommés ou cooptés. Les statuts peuvent
décider de conditionner la qualité d’administrateur à la détention de parts. Dans ce cas, s’il ne détenait pas
ou plus le nombre de parts exigé et, sauf pour les administrateurs salariés, il devra régulariser sa situation
dans les 6 mois.
Les conditions de nomination des administrateurs fluctuent en fonction de 2 variables : le fait que la nomi-
nation intervienne au moment de la constitution de la société ou en cours de vie sociale, le fait que la S.A.
se constitue avec ou sans offre au public.
S.A. se constituant S.A. se constituant
avec offre au public sans offre au public
Vote des souscripteurs durant Nomination par les statuts
l’assemblée constitutive. (article L. 225-16 du Code
Au moment de la constitution
(article L. 225-18 du Code de commerce).
de commerce).
En cours de vie sociale A.G.O. A.G.O.
S’il s’agit d’une opération de scission ou de fusion
(alinéa 1er de l’article L. 225-18 du Code de commerce).
Possibilité d’A.G.E.
En cas de révocation inopinée d’administrateurs
(alinéa 3 de l’article L. 225-105 du Code de commerce)
La « cooptation » d’administrateurs (mode de désignation devant ensuite être ratifiée à la plus proche
assemblée), en fonction des circonstances, peut être interdite, facultative ou obligatoire.
– cooptation interdite : si le nombre d’administrateurs est inférieur à 3 ;
– cooptation facultative : en cas de démission ou décès d’un administrateur ;
– cooptation obligatoire : lorsque le nombre d’administrateur est tombé en dessous du nombre statu-
taire, sans être en dessous du minimum légal de 3, lorsque l’obligation de mixité n’est plus respectée.
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Partie 2 - Le développement de l’entreprise (20 heures)
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b Le directoire
• Le rôle du directoire
Le directoire « détermine les orientations de l’activité de la société et veille à leur mise en œuvre » et, pour
cela, possède tous les pouvoirs qui ne sont pas expressément confiés par la loi au conseil de surveillance.
Il doit agir en tenant compte des enjeux sociaux et environnementaux de l’activité et de l’éventuelle raison
d’être de la société (cf. article L. 225-64 du Code de commerce). C’est le président du directoire ou le
directeur général unique qui représente la société dans ses rapports avec les tiers mais les statuts peuvent
autoriser le conseil de surveillance à attribuer ce pouvoir à un (ou plusieurs) membre(s) du directoire qui
prendra(ont) alors le titre de « directeur général » (cf. alinéa 2 de l’article L. 225-66 du Code de commerce).
Plus particulièrement, le directoire doit :
– convoquer les A.G. ;
– établir au moins une fois par trimestre un rapport (sur le déroulement des activités de l’entreprise) à
destination du conseil de surveillance ;
– présenter au conseil de surveillance, à la fin de chaque exercice, les comptes sociaux et le rapport
de gestion ;
– établir à l’intention des actionnaires l’inventaire et les comptes annuels ; différents rapports et docu-
ments d’informations.
c Le conseil de surveillance
• Le rôle du conseil de surveillance
Le conseil de surveillance « exerce le contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire »
(cf. alinéa 1er de l’article L. 225-68 du Code de commerce). Les cautions, avals et garanties font obligatoi-
rement l’objet de son autorisation préalable et d’autres opérations peuvent également être conditionnées
à son accord si les statuts en décident ainsi. Il peut opérer des contrôles et vérifications à toute époque et
pour cela se faire communiquer les documents qu’il juge nécessaire à l’accomplissement de sa mission.
– il présente à l’A.G. un rapport sur le gouvernement d’entreprise ;
– il surveille en particulier le directoire et les comptes de la société.
208
Chapitre 8 - Le pilotage des sociétés et les relations entretenues entre dirigeants et associés
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• Les membres du conseil de surveillance
Leur nombre (entre 3 et 18) est fixé par les statuts (cf. article L. 225-69 du Code de commerce) qui peuvent
imposer qu’ils soient propriétaires d’un certain nombre d’actions (obligation dont le respect est soumis au
contrôle des commissaires aux comptes).
209
Partie 2 - Le développement de l’entreprise (20 heures)
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la S.A.S. et L. 223-18 concernant la S.A.R.L.). Cela signifie que la société sera y compris engagée par les
actes passés par les dirigeants qui ne relèvent pas de l’objet social.
La limite à cette inopposabilité aux tiers des limitations statutaires réside dans la preuve de la mauvaise foi
du tiers. Il faudra alors démontrer qu’il savait que l’acte dépassait l’objet social ou qu’il ne pouvait l’ignorer
compte tenu de circonstances.
La simple publication des statuts ne suffit pas à démontrer la mauvaise foi du tiers Cf. par exemple Cour
de cassation, chambre commerciale, 2 juin 1992, n° 90-18313. Les tiers, eux peuvent par contre opposer
à la société ses limitations statutaires. Cf. Cour de cassation, chambre commerciale, 14 février 2018,
n° 16-21077 (il s’agissait de faire constater le défaut de pouvoir d’un dirigeant à représenter sa société à
l’occasion d’un litige).
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Chapitre 8 - Le pilotage des sociétés et les relations entretenues entre dirigeants et associés
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En S.A. à directoire
En S.A. à C.A. En S.A.R.L. En S.A.S.
et conseil de surveillance
Les limites relatives au cumul des mandats
Ne peut exercer simultanément plus de 5 mandats de directeur général, de membre Pas de limite Pas de limite
du directoire, de directeur général unique, d’administrateur ou de membre du conseil légale. légale.
de surveillance de S.A. ayant leur siège sur le territoire français. La limite peut être
de 3 mandats pour les sociétés cotées de grande taille (cf. article L. 225-94-1
du Code de commerce).
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Partie 2 - Le développement de l’entreprise (20 heures)
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En S.A. à C.A. ou à directoire
En S.A.R.L. En S.A.S.
et conseil de surveillance
Procédures relatives aux procédures réglementées
Nécessité d’un accord motivé du C.A. ou du Nécessité de l’accord de l’assemblée. Rapport spécial réalisé par le
conseil de surveillance puis communication commissaire aux comptes ou le
au commissaire aux comptes (qui établira Contrôle « a priori » sur la base d’un président et demande d’approbation
annuellement un rapport à son sujet). rapport établi par le gérant lorsqu’il à l’assemblée la plus proche selon
n’y a pas de commissaire aux les modalités prévues par les statuts.
La personne intéressée ne prend pas part comptes et lorsque la convention
au vote. concerne un associé non majoritaire. La personne intéressée peut prendre
part au vote si les statuts
Contrôle a posteriori dans les autres ne l’interdisent pas.
cas, sur la base d’un rapport établi
par le commissaire aux comptes
ou le gérant.
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Chapitre 8 - Le pilotage des sociétés et les relations entretenues entre dirigeants et associés
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c L’obligation de parité
La loi n° 2011-103 du 27 janvier 2011 a instauré l’obligation de « féminiser » les C.A. et les conseils
de surveillance des entreprises cotées en bourse et publiques. Deux étapes étaient prévues afin
d’atteindre progressivement un quota d’au moins 20 % de femmes en 2013 et 40 % en 2017. La loi
« PACTE » n° 2019-486 du 22 mai 2019 mentionne de nouvelles sanctions en cas de non-respect de cette
parité, et en particulier la nullité des nominations qui ne permettraient pas d’atteindre la parité exigée
(cf. article L. 225-18-1 du Code de commerce).
En juin 2018, les C.A. des entreprises du CAC 40 étaient composés de 42,5 % de femmes1.
1. cf. Baromètre Post-AG 2018, IFA-Ethics & Boards, juin 2018, page 13.
213
Partie 2 - Le développement de l’entreprise (20 heures)
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Figure 73. L’information des associés par les dirigeants en S.A., S.A.R.L. et S.A.S.
En S.A. à C.A. ou à directoire
En S.A.R.L. En S.A.S.
et conseil de surveillance
Informations systématiques des associés par les dirigeants préalablement aux assemblées
L’article L. 225-100 du Code de commerce L’article L. 223-26 du Code de Sauf dispositions statutaires
prévoit la soumission de documents (par le commerce prévoit la soumission contraires : soumission de
C.A. ou le directoire) aux associés de l’A.G.O. de documents par le gérant aux documents par le président aux
(qui doit se tenir dans les 6 mois de la clôture associés de l’A.G.O. (qui doit se associés de l’A.G.O. dans les 6 mois
de l’exercice). tenir dans les 6 mois de la clôture de la clôture de l’exercice.
de l’exercice).
Documents à transmettre au moins 15 jours La loi indique que la mise en
avant l’assemblée : comptes annuels, rapport Documents à transmettre au paiement des dividendes doit être
du commissaire aux comptes, rapport de moins 15 jours avant l’assemblée : effectuée dans les 9 mois de la
gestion, textes des résolutions. comptes annuels, rapport du clôture de l’exercice.
commissaire aux comptes (le cas
Peines encourues : par le président et les échéant), rapport de gestion, textes Ce sont principalement les statuts
administrateurs qui ne respecteraient pas des résolutions. qui déterminent les modalités du
cette obligation : 9 000 € d’amende et droit à l’information des associés.
6 mois de prison (cf. article L. 242-10 du Peines encourues : par le gérant qui
Code de commerce). De plus, le commissaire ne respecterait pas cette obligation : La cour d’appel de Paris a considéré
aux comptes devra signaler ce délit au 9 000 € d’amende (pas de peine de qu’une convocation dans un délai
procureur de la République. prison – cf. article L. 241-5 du Code de 10 jours à une A.G. était un
de commerce). « délai raisonnable » (6 août 2019,
Remarque : les sociétés cotées doivent n° 17/16974).
disposer d’un site Internet pour répondre
à leur obligation d’informations de leurs
actionnaires. Les informations doivent être
disponibles au moins 21 jours avant les A.G.
(cf. notamment l’article R. 210-20 du Code
de commerce).
Informations complémentaires des associés à leurs demandes
Droit à une information permanente
Tout actionnaire peut, à toute époque, obtenir au siège social de la société, Ce droit n’existe pas en S.A.S., tout
communication concernant les 3 derniers exercices, notamment des documents dépend de la rédaction des statuts.
suivants (par combinaison des articles L. 225-117 et L. 225-115 du Code
de commerce) :
– Comptes annuels, liste des administrateurs ou des membres du directoire
et du conseil de surveillance, et, le cas échéant, comptes consolidés.
– Rapports du C.A ou du directoire et du conseil de surveillance, selon le cas,
et des commissaires aux comptes, s’ils en existent, qui seront soumis à l’assemblée.
– Le cas échéant, du texte et de l’exposé des motifs des résolutions proposées,
ainsi que des renseignements concernant les candidats au C.A. ou au conseil
de surveillance, selon le cas.
– Montant global, certifié exact par les commissaires aux comptes, s’il en existe,
des rémunérations versées aux personnes les mieux rémunérées, le nombre de
ces personnes étant de 10 ou de 5 selon que l’effectif du personnel est ou non
d’au moins 250 salariés.
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Chapitre 8 - Le pilotage des sociétés et les relations entretenues entre dirigeants et associés
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En S.A. à C.A. ou à directoire
En S.A.R.L. En S.A.S.
et conseil de surveillance
Droit de poser des questions avant l’assemblée
Droit de tout actionnaire de poser Droit de tout associé de poser Cf. statuts.
des questions écrites auxquelles le C.A. des questions écrites auquel le
ou le directoire devra répondre au cours gérant devra répondre au cours
de l’assemblée (cf. alinéa 3 de l’article de l’assemblée (cf. alinéa 3
L. 225-108 du Code de commerce). de l’article L. 223-26 du Code
de commerce).
Possibilité de faire inscrire une question à l’ordre du jour
Droit d’un ou plusieurs actionnaires, détenant Depuis le 1er avril 2018, droit Cf. statuts.
au minimum 5 % du capital, de demander d’un ou plusieurs associés détenant
l’inscription à l’ordre du jour d’un projet au minimum 5 % du capital, de
de résolution (cf. article L. 225-105 du Code demander l’inscription à l’ordre
de commerce). du jour d’un projet de résolution
(cf. alinéa 5 de l’article L. 223-27
du Code de commerce).
Le rapport de gestion
Son contenu est le même quelle que soit la société concernée (cf. article L. 232-1 du Code de commerce), mais
il n’est pas établi par le même organe ou personne en fonction de sa forme juridique. et le rapport peut faire
l’objet d’une dispense. Établissement en S.A., par le C.A. ou le directoire ; en S.A.S., par le(la) président(e) ;
en S.A.R.L., par le(la) gérant(e).
Le rapport de gestion peut faire l’objet d’une dispense pour les « petites entreprises » (cf. articles L. 232-1 IV,
L. 123-16, et D. 123-200 2° du Code de commerce) qui ne dépassent pas 2 des 3 seuils suivants : 6 millions
d’euros de total au bilan, 12 millions d’euros de C.A. et 50 salariés.
Ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles de réunions et de délibérations des
assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de
droit privé en raison de l’épidémie de Covid-19 (applicable de façon rétroactive au 12 mars 2020 et jusqu’au
31 juillet 2020 avec prorogation possible fixée par Décret au plus tard le 30 novembre 2020).
En mars et avril 2020, l’A.M.F. invitait les entreprises, via différents communiqués, à adopter des comporte-
ments favorisant l’information des actionnaires (qu’il y ait ou pas report des assemblées).
215
Partie 2 - Le développement de l’entreprise (20 heures)
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Figure 74. Les contrôles dont peuvent bénéficier les associés en S.A., S.A.R.L. et S.A.S.
En S.A. à directoire
En S.A. à
et conseil de En S.A.R.L. En S.A.S.
C.A.
surveillance
À l’initiative des Commissaires aux comptes
Cf. pages 322 et suivantes.
À l’initiative des détenteurs d’actions ou parts
Questions écrites relatives à des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation
Droit d’un ou plusieurs actionnaires Tout associé non-gérant peut, 2 fois Droit d’un ou plusieurs associés
détenant au moins 5 % du capital par exercice, poser par écrit des détenant au moins 5 % du capital
social de poser 2 fois par an des questions au gérant sur tout fait de social de poser 2 fois par an des
questions sur tout fait de nature nature à compromettre la continuité questions sur tout fait de nature
à compromettre la continuité de l’exploitation. La réponse du gérant à compromettre la continuité de
de l’exploitation (cf. article L. 225-232 est communiquée au Commissaire l’exploitation (cf. article L. 227-1
du Code de commerce). aux comptes (cf. articles L. 223-36 du Code de commerce renvoyant
du et articles R. 223-29 du Code à l’article L. 225-232).
de commerce).
Demande d’expertises
L’expertise de gestion permet aux actionnaires et détenteurs de parts de compléter leurs informations. Pour être
recevable, la demande d’expertise doit porter sur des actes de gestion et non, de façon générale, sur l’ensemble
de la gestion.
Un ou plusieurs associés, représentant Un ou plusieurs associés, représentant Un ou plusieurs associés, représentant
au moins 1/5e du capital social, au moins 1/10e du capital social, au moins 1/5e du capital social,
peuvent poser par écrit au président peuvent demander judiciairement la peuvent poser par écrit au président
du C.A. ou au directoire des questions désignation d’un ou plusieurs experts du C.A. ou au directoire des questions
relatives à une ou plusieurs opérations chargés de présenter un rapport sur relatives à une ou plusieurs opérations
de gestion. une ou plusieurs opérations de gestion de gestion.
(cf. alinéa 1er article L. 223-37 du Code
À défaut de réponse apportée, de commerce). À défaut de réponse apportée,
ou lorsque celle-ci ne satisfait pas ou lorsque celle-ci ne satisfait
les actionnaires, ils peuvent demander pas les actionnaires, ils peuvent
en référé la désignation d’un ou demander en référé la désignation
plusieurs experts devant présenter d’un ou plusieurs experts devant
un rapport sur les actes de gestion présenter un rapport sur les actes
ayant donné lieu à la demande. Une de gestion ayant donné lieu à la
fois établi, le rapport doit être adressé demande. Une fois établi, le rapport
au demandeur et au commissaire doit être adressé au demandeur
aux comptes (cf. article L. 225-231 et au Commissaire aux comptes
du Code de commerce). (l’application de l’article L. 225-231
du Code de commerce relatif aux
S.A. est rendue possible par l’alinéa 3
de l’article L. 227-1 du même code).
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Chapitre 8 - Le pilotage des sociétés et les relations entretenues entre dirigeants et associés
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B La désignation, la rémunération et la révocation des dirigeants
Les associés jouent un rôle aussi bien dans la nomination et la révocation des dirigeants (a) que pour la
fixation de leurs rémunérations (b).
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Partie 2 - Le développement de l’entreprise (20 heures)
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2 Les conditions de rémunération des dirigeants
Figure 76. Les conditions de rémunération des dirigeants
En S.A. à directoire
En S.A. à C.A. En S.A.R.L. En S.A.S.
et conseil de surveillance
Elle est fixée par le C.A. La rémunération de Elle est fixée en A.G. Les statuts décident
(le dirigeant peut participer chaque membre du (le gérant peut participer de la rémunération.
au vote). directoire est fixée : au vote).
– initialement par les statuts
Des rémunérations dans des conditions prévues
exceptionnelles sont par l’article L. 225-82-2 du
possibles pour les Code de commerce1 lorsque
administrateurs et décidées les actions de la S.A. sont
en A.G. (cf. article L. 225-45 admises sur un marché
du Code de commerce) réglementé,
La rémunération des
membres du conseil de
surveillance (sous forme
de jetons de présence) est
fixée en A.G., le conseil
de surveillance répartissant
ensuite lui-même la somme
entre ses membres.
Des rémunérations
exceptionnelles sont
possibles (cf. article L. 225-
45 du Code de commerce).
1. Il indique notamment que la politique de rémunération des mandataires sociaux doit être conforme à l’intérêt social de la société,
contribuer à sa pérennité et s’inscrire dans sa stratégie commerciale.
218
Chapitre 8 - Le pilotage des sociétés et les relations entretenues entre dirigeants et associés
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APPLICATIONS CORRIGÉES
Exercice n° 1 : Vrai-Faux ? Pourquoi ?
1. En S.A., il ne peut exister un « Directeur général » que lorsque celle-ci comprend un C.A. !
2. En S.A., du fait d’une obligation de parité, le C.A. doit comporter au moins 50 % d’administrateurs hommes
et 50 % d’administratrices femmes !
3. La jurisprudence reconnaît comme « raisonnable » un délai de 10 jours avant l’assemblée pour la convoquer
en S.A.S. !
4. Une « petite entreprise » est dispensée d’avoir à établir un rapport de gestion si elle ne dépasse pas 2 des
3 seuils suivants : 3 millions d’euros de total au bilan ; 6 millions d’euros de C.A. et 25 salariés !
5. Le(la) président(e) du C.A. est nommé par les associés !
6. En S.A., le nombre des administrateurs disposant d’un contrat de travail ne peut dépasser le ¼ de ceux
en fonction !
7. En S.A.S., seul(e) le(la) président(e) est concerné(e) par les conventions réglementées !
Correction
219
Partie 2 - Le développement de l’entreprise (20 heures)
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Exercice n° 2 : Quizz
1. Que signifie l’expression « inopposabilité des limitations statutaires aux tiers » ?
2. Dans quel cas les salariés sont-ils certains d’être représentés au C.A. d’une S.A. ?
3. Dans quel cas le directoire peut-il comporter uniquement un « directeur général unique » ?
4. Quelle(s) peine(s) encoure un gérant de S.A.R.L. qui ne met pas à disposition des associés les documents
nécessaires préalablement à une assemblée ?
5. Quel pourcentage du capital doit posséder un ou plusieurs associés de la S.A.S. afin de faire inscrire une
question à l’ordre du jour d’une assemblée ?
6. À quel sujet, un associé en S.A.R.L. peut-il par écrit poser 2 fois par an des questions au gérant ?
7. Sous quelle forme les membres du conseil de surveillance sont-ils rémunérés ?
Correction
Questions Réponses
1. Que signifie l’expression « inopposabilité des limitations Elle signifie qu’un dirigeant qui dépasse les limitations
statutaires aux tiers » ? statutaires de sa société engage tout de même cette dernière
vis-à-vis des tiers.
2. Dans quel cas les salariés sont-ils certains d’être représentés Lorsqu’ils détiennent au moins 3 % du capital.
au C.A. d’une S.A. ?
3. Dans quel cas le directoire peut-il comporter uniquement Lorsque le capital de la S.A. est inférieur à 150 000 €.
un « directeur général unique » ?
4. Quelle(s) peine(s) encoure un gérant de S.A.R.L. qui ne 9 000 € d’amende (pas de peine de prison).
met pas à disposition des associés les documents nécessaires
préalablement à une assemblée ?
5. Quel pourcentage du capital doit posséder un ou plusieurs Celui prévu par les statuts (il n’existe pas de disposition légale
associés de la S.A.S. afin de faire inscrire une question à l’ordre à ce sujet).
du jour d’une assemblée ?
6. À quel sujet, un associé en S.A.R.L. peut-il par écrit poser Sur « tout fait de nature à compromettre la continuité
2 fois par an des questions au gérant ? de l’exploitation ».
7. Sous quelle forme les membres du conseil de surveillance Sous forme de « jetons de présence ».
sont-ils rémunérés ?
220
Chapitre
9
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LES MOYENS NUMÉRIQUES
DE L’ENTREPRISE
Les moyens « digitaux » ou « numériques » (les 2 expressions sont souvent utilisées comme équivalentes) mis
à disposition de l’entreprise sont à la fois une source de développement et de responsabilités accentuées
depuis l’adoption du Règlement européen Général de Protection des Données (1). En outre, l’entreprise doit
tenir compte de règles de droit relatives à la création de son (ou ses) site(s) Internet(s) (2) et de l’utilisation
qu’elle fait des moyens digitaux à l’appui de ses échanges (3).
221
Partie 2 - Le développement de l’entreprise (20 heures)
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la cybercriminalité, l’objectif est d’agir vite, de manière efficace et sans qu’États et entreprises ne puissent
avoir prétexte à tarder à appliquer les règles ou les interpréter trop librement.
L’ensemble des contrats passés avec des sous-traitants, dans une logique de « co-responsabilité », doivent
également être mis en conformité avec le R.G.P.D.
Le R.G.P.D. cherche à prendre en compte la gestion des données personnelles (notamment recueil, conser-
vation, échange, droit d’accès) dans une logique de protection des droits intellectuels, de la vie privée des
personnes et des intérêts économiques des entreprises partenaires.
Remarque : les « données à caractère personnel » ne sont pas forcément nominatives mais correspondent
à toutes celles permettant d’identifier directement ou indirectement une personne (exemples : données
récoltées par des cookies, numéro de sécurité sociale, adresse mail, ticket de cantine, plaque d’immatricu-
lation, images, croisement de plusieurs données).
Figure 77. Les principales obligations pour les entreprises découlant du R.G.P.D.
Obligations organisationnelles
– Nommer un Délégué à la Protection des Données ou « D.P.O. » (interne ou externe à l’entreprise) responsable de la mise
en conformité de l’entreprise (ou des entités du groupe) avec le Règlement et en relation constante avec la C.N.I.L. ;
– cartographier et recenser, dans un registre régulièrement mis à jour, les données détenues ;
– réaliser préalablement aux traitements des données personnelles des « Analyses d’Impact sur la Protection des
Données » afin d’anticiper et mieux maîtriser les risques ;
– au-delà de 250 salariés, tenir un registre des activités de traitement des données (cf. article 30 du R.G.P.D.) ;
– organiser les procédures internes pour prendre en compte le traitement des données personnelles à l’occasion de tout
nouveau mode de traitement ;
– mise en place possible, par une organisation représentative d’un secteur d’activité donné, d’un code de conduite à faire
valider par la C.N.I.L.
Remarque : publication par la C.N.I.L. le 7 février 2020 d’un guide relatif aux codes de conduite et aux règles d’entreprises
contraignantes (B.C.R.).
Avant de collecter les données
– Demander le consentement des personnes concernées pour la collecte et la conservation des données ;
– les informer de la finalité, de la durée de traitement, de la conservation des données et de l’existence d’un
« droit à l’oubli ».
Après avoir collecté les données
– Garantir la sécurité des données personnelles détenues ;
– garantir le droit d’accès, de rectification et de destruction des données.
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Chapitre 9 - Les moyens numériques de l’entreprise
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B Les sanctions prévues et prononcées
Les sanctions encourues (1) ont déjà été prononcées (2).
223
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Les personnes sanctionnables sont : le responsable du traitement des données, le sous-traitant, l’organisme
de certification et l’organisme de suivi des codes de conduite.
224
Chapitre 9 - Les moyens numériques de l’entreprise
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b Les sanctions civiles et pénales
• Les sanctions civiles
Possibilité de demander des dommages et intérêts en cas de dommages matériels et/ou moraux (sur la
base de l’article 1240 du Code civil).
1 Le nom de domaine
Pour le déposer, il est possible de s’adresser notamment à l’A.F.N.I.C., (en fait, auprès de l’un des
800 bureaux accrédités). S’applique la règle du « premier arrivé, premier servi ».
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Partie 2 - Le développement de l’entreprise (20 heures)
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Caractéristiques et vigilances relatives au nom de domaine :
– les droits d’utilisation du nom de domaine d’un site Internet sont considérés comme des éléments
incorporels de l’actif immobilisé (cf. Conseil d’État, 7 décembre 2016, n° 369814) ;
– acheter le nom de domaine, bien que disponible, d’un ancien concurrent est constitutif d’un acte de
concurrence déloyale s’il crée une confusion dans l’esprit du public (cf. Cour de cassation, chambre
commerciale, 2 février 2016, n° 14-20486) ;
– un nom de domaine constitue une antériorité opposable à une marque s’il est réellement exploité
au travers d’un site actif (par interprétation extensive de l’article L. 711-4 du Code de la Propriété
Intellectuelle). Cf. jugement du T.G.I. de Paris du 17 mars 2014.
2 Le contenu du site
Les créateurs de sites veilleront à respecter le Code de la Propriété Intellectuelle (C.P.I.) et en particulier ses
articles L. 112-1 et suivants qui protège « les droits des auteurs sur toutes les œuvres de l’esprit ».
Il convient de faire apparaître des C.G.V. comportant des mentions obligatoires claires, complètes et non
« léonines ». Le consommateur ne pourra terminer sa commande et payer qu’après avoir indiqué en avoir
pris connaissance de certaines informations précontractuelles. Cf. à ce sujet les articles L. 221-1 à L. 221-29
du Code de la consommation.
Les C.G.V. doivent être :
– originales : le 24 septembre 2008, la cour d’appel de Paris (n° 07/3336) condamne à 10 000 € de
dommages et intérêts la société « Kalypso » qui avait intégralement recopié les C.G.V. du site « Vente-
privée ». Le 11 septembre 2018, la cour d’appel de Rennes (n° 15/09630) condamne à 2 500 € de
dommages et intérêts une autre société pour les mêmes faits qualifiés alors de « parasitisme » ;
– transmises sur un « support fiable » : le 5 juillet 2012, la C.J.U.E. (Affaire C 49-11) exige la trans-
mission des C.G.V. sur un « support fiable ». Un écrit « pdf » semble l’une des meilleures formules ;
un lien hypertexte, lui, n’est pas valable.
Exemples de « clauses abusives » : le 5 mars 2015, le T.G.I. de Paris (n° 12-12401) déclare abusive la clause
des conditions générales de « Facebook » désignant compétentes les juridictions californiennes en cas de
litige. Décision confirmée par la cour d’appel de Paris le 12 février 2016 (n° 15/08624). Le 9 avril 2019, le
T.G.I de Paris (n° 14/07298) les condamne cette fois à 30 000 € d’amende du fait de 430 clauses abusives
identifiées dans leurs conditions générales d’utilisation.
226
Chapitre 9 - Les moyens numériques de l’entreprise
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Figure 80. Les responsabilités générées par la création et l’exploitation d’un site marchand
au regard de la jurisprudence
Obligations des prestataires créateurs de sites
T.G.I. de Bobigny, 21 février 2017 : résiliation d’un contrat de refonte et de référencement
Obligation de résultat d’un site aux torts du prestataire pour défaut de conformité du produit mis en service
par rapport aux besoins exprimés par le client.
Cour de cassation, chambre commerciale, 6 décembre 2016 (n° 15-123981) : est justifiée
Obligation
la résiliation du contrat d’un prestataire chargé de la maintenance de sites Internet qui tardait
de maintenance
à réagir pour régler les problèmes récurrents affectant les sites.
Obligation de paiement 5 décembre 2018, Tribunal de commerce de Paris : le défaut de paiement des redevances
des redevances d’un E.R.P.1 par un prestataire informatique pour le compte de son client est un manquement
d’un E.R.P. contractuel grave (car faisant courir à ce dernier le risque d’être poursuivi en contrefaçon).
Obligations des hébergeurs
Obligation de réagir Jugement du T.G.I. de Paris, 15 avril 2008 : la société qui exploite un site sur lequel sont
promptement à la diffusées des vidéos postées par les internautes, engage sa responsabilité d’hébergeur en
demande de retrait ne retirant pas promptement des vidéos dont le caractère illicite a été signalé par le co-auteur
de vidéos au caractère dont les œuvres ont été diffusées sans son autorisation.
illicite
Cour d’appel de Reims, chambre civile, 20 juillet 2010 : le mode de fonctionnement du site
« eBay » permet de le considérer comme ayant adopté un rôle actif dans la commercialisation
Obligation de de produits contrefaits engageant sa responsabilité en plus de celle des vendeurs. Il ne peut
ne pas jouer un bénéficier du statut de simple « hébergeur ».
rôle actif dans la C.J.U.E., 12 juillet 2011 (Affaire n° C-324-09) : saisie par la High Court du Royaume-Uni,
commercialisation le juge européen rappelle que le prestataire Internet ne peut bénéficier du statut d’hébergeur
que s’il se limite à une fourniture de services « neutre (…), au moyen d’un traitement
purement technique et automatique des données fournies par ses clients ».
Obligation de ne pas Cour d’appel de Colmar, 31 mars 2017 : condamnation à 20 000 € et 6 mois de prison avec
mettre à disposition sursis d’un fournisseur d’accès à « Usenet » pour contrefaçon (il proposait un accès payant
des œuvres protégées à une sélection de forums et mettait à disposition sans autorisation des œuvres protégées).
Obligations des clients des prestataires
Cour d’appel de Grenoble, 6 juillet 2017 (n° 15/00172) : résiliation d’un contrat de réalisation
d’un site Internet aux torts exclusif du client. Il avait tardé à valider la maquette définitive
de la page d’accueil après présentation de 24 projets, refusé toute réception provisoire,
ne démontrait pas le caractère non recevable de la version livrée. Il est en outre condamné
Obligation de collaborer à payer les prestations non réglées (10 000 € pour les nombreuses demandes d’interventions
à la conception du site et modifications) et 50 000 € de dommages et intérêts.
Cour de cassation, chambre commerciale, 5 juin 2019 (n° 17-26360) : le client doit collaborer
activement même sans disposition contractuelle à ce sujet pour que le prestataire puisse
concevoir ou refondre un site.
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Obligations des clients des prestataires
Cour d’appel de Paris, 1er mars 2019 : l’hébergeur « n’étant pas responsable du traitement des
données à caractère personnel, il ne lui incombe pas d’effectuer une quelconque démarche
Obligation de s’adresser
relative à l’exploitation des dits sites Internet, ou à celle des services de mise en relation,
à la C.N.I.L.
type formalités Cnil, éventuel recueil du consentement, informations relatives aux activités
de commerce électronique via les dits sites Internet ».
Obligations des consommateurs
Ordonnance de référé rendue le 31 décembre 2014 par le Tribunal de Grande Instance de
Clermont-Ferrand : une société ne peut pas faire supprimer des avis négatifs d’internautes
la concernant à moins que ceux-ci ne soient diffamatoires. Le juge a considéré que des avis
comprenant notamment les mentions « ne pas commander » et signalant un « manque
Obligation de ne pas
de professionnalisme » d’une société « ne sont pas répréhensibles eu égard à la liberté
abuser de la liberté
d’expression admise dans le cadre de relations commerciales sauf à établir des propos
d’expression.
diffamatoires ».
Principe : liberté
Le « Droit de réponse » sur Internet est prévu à l’article 6 de la loi du 21 juin 2004 et au décret
d’expression dans
du 24 octobre 2007 qui en décrit le mode :
le cadre des relations
– Demande par lettre recommandée avec A.R. au responsable du site ;
commerciales
– à exercer dans les 3 mois de la mise en ligne ;
– dans les mêmes caractères et à la même place que le message litigieux
(pas plus de 200 lignes).
Remarque : seule l’action judiciaire peut obliger au retrait pur et simple du message litigieux.
Obligation d’être de 4 avril 2015 : plus de 200 000 commandes sont réalisées en quelques heures chez « Adidas »
bonne foi et ne pas à l’aide d’un code promotionnel erroné réduisant la facture de 60 €. Les contrats sont
penser pouvoir profiter annulés par le marchand pour « prix dérisoire » donc non sérieux (erreur de prix affiché, code
d’un « prix dérisoire » promotionnel illimité, bugs informatiques…).
Obligations de l’éditeur
T.G.I. de Nanterre, 28 avril 2011 (n° 1100792) : toute personne dont l’identité figure dans
les mentions légales d’un site Internet est présumée, jusqu’à preuve du contraire, agir en
qualité d’éditeur du site. Sa responsabilité peut être engagée en raison d’une publication
Obligation de respecter
non autorisée et susceptible de constituer une atteinte à la vie privée et au droit à l’image.
la vie privée et le droit
Remarque : en cas d’atteinte à la vie privée, la Cour de cassation estime que le délai de
à l’image
prescription de l’action en responsabilité de 5 ans prévu à l’article 2224 du Code civil court
à compter de la première mise en ligne (Cour de cassation, chambre civile, 12 avril 2012,
n° 11-20664).
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III Les conditions d’utilisation des moyens digitaux
par l’entreprise à l’appui de ses échanges
L’entreprise use de moyens digitaux en devant respecter des règles relatives au commerce électronique (A),
aux modes particuliers d’approche des clients et prospects (B), aux conditions de contractualisation (C), de
signature et de facturation avec eux (D).
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être réalisé, s’il n’est pas accompagné d’un acte déloyal (Cour de cassation, chambre commerciale,
29 janvier 2013, n° 11-21011 et 11-24713).
230
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b Les étapes du contrat électronique
1re étape : le client passe sa commande qu’il valide par un « premier clic ».
2e étape : le client doit avoir été mis en situation de pouvoir vérifier le détail du prix total de sa
commande et de corriger d’éventuelles erreurs avant de la confirmer. Il peut alors effectuer le
« second clic ». Le contrat nait alors.
3e étape : l’auteur de l’offre doit accuser réception de la commande par voie électronique, sans
« délai injustifié ».
4e étape : le client est livré du bien ou bénéficie du service.
5e étape : le client dispose d’un délai de rétractation de 14 jours (cf. article L. 221-18 du Code de la
consommation). Il court à compter de la conclusion du contrat pour un contrat de prestation de
services et à compter de la réception du bien sinon (les frais de renvoi sont à la charge du client).
Si le client s’est rétracté, il doit être remboursé dans les 14 jours de la rétractation (cf. article L. 221-24
du Code de la consommation).
1 La facturation électronique
L’article 289 du C.G.I. prévoit actuellement qu’une facture peut être émise sous 3 formats : électronique, via
une signature électronique ou par un message structuré permettant une lecture par ordinateur et pouvant
être traité automatiquement et de manière univoque.
Depuis plusieurs années, la facture électronique peut être utilisée de manière non obligatoire en respectant
quelques règles de précaution (a) mais est devenue obligatoire vis-à-vis de factures émises vers des entités
publiques (b) et devrait le devenir au plus tard en 2025 pour tous les assujettis à la T.V.A. (c).
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a Les principales règles à respecter en cas d’utilisation de la facture électronique
Entre entreprises privées, son utilisation relève pour le moment d’une faculté, non d’une obli-
gation. L’article 222 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 prévoyait que le gouvernement puisse agir
par voie d’ordonnance pour obliger à l’usage de la facturation électronique entre entreprises privées d’ici
2020 mais le texte n’a jamais été adopté. Les principales caractéristiques des factures électroniques
sont les suivantes :
– elles sont à la fois conçues et émises sous format électronique ;
– elles doivent garantir l’authenticité de leur origine, l’intégrité de leur contenu et une bonne
lisibilité ;
– le destinataire doit l’avoir acceptée ainsi que son format ou tout changement de celui-ci (qui doit
être compatible avec le système de traitement) ;
– les mentions obligatoires à faire figurer sont les mêmes que sur le format papier (cf. en
particulier les articles L. 123-22, L. 441-3 et L. 441-9 du Code de commerce, ce dernier obligeant
depuis le 1er octobre 2019 que soient mentionnés en plus : l’adresse de facturation de l’acheteur et
du vendeur si celle-ci est différente de leur adresse, le numéro du bon de commande s’il a été préa-
lablement établi par l’acheteur).
2 La signature électronique
Lorsque le contrat doit être réalisé par écrit et que la signature est aussi l’une de ses conditions de validité,
elle peut être apposée de manière manuscrite ou de façon dite « électronique ». Cette dernière possibilité,
introduite en mars 2000, est encadrée à la fois par des textes nationaux et européens (Règlement européen
910/2014 du 23 juillet 2014 dit « eIDAS » et ses annexes applicables depuis le 1er juillet 2016). Concernant les
1. Un rapport du gouvernement aurait dû être remis au Parlement au plus tard le 1er septembre 2020 envisageant les conditions de
mise en œuvre du dispositif.
232
Chapitre 9 - Les moyens numériques de l’entreprise
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textes nationaux, il s’agit de l’article 1367 du Code civil, de plusieurs décrets et arrêtés : décret n° 2017-1416
du 28 septembre 2017 ; décret n° 2002-535 du 18 avril 2002 (« relatif à l’évaluation et la certification de la
sécurité offerte par les produits et les systèmes des technologies de l’information ») ; arrêté du 26 juillet 2004
(« relatif à la reconnaissance de la qualification des prestataires de service de certification électronique et
à l’accréditation des organismes qui procèdent à leur évaluation ») ; arrêté du 22 mars 2019 (« relatif à la
signature électronique des contrats de la commande publique »).
L’alinéa 2 de l’article 1367 du Code civil définit la signature électronique comme : « l’usage d’un procédé
fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. La fiabilité de ce procédé est
présumée, jusqu’à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l’identité du signataire
assurée et l’intégrité de l’acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État ». La question
de la sécurité était déjà cardinale pour l’article 1366 du même code accordant la même force probante à
l’écrit électronique qu’à celui manuscrit mais à la double condition qu’il puisse être « dûment identifié la
personne dont il émane » et que son établissement comme sa conservation procède de « conditions de
nature à en garantir l’intégrité ». La fiabilité, bien que présumée, est donc une exigence conditionnant la
valeur de ce type de signature et la question est au cœur du décret d’application cité.
Bien que tout document comportant une signature électronique puisse être produit en justice, il
existe concrètement 3 niveaux de signatures et de sécurités liées.
Figure 81. Les différents degrés de signatures électroniques et leurs forces probantes
233
Partie 2 - Le développement de l’entreprise (20 heures)
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Il existe encore peu de jurisprudence relative à la remise en cause de la validité des signatures électroniques
(la contestation de la signature devant le juge est encadrée par les articles 287 et 288-1 du Code de procé-
dure civile). Il est toutefois possible de signaler 3 décisions dont il ressort : que les juges reconnaissent la
preuve apportée de l’existence du contrat lorsqu’il est signé électroniquement, que la valeur probante de
la signature électronique est apportée dès lors que la signature comporte les éléments mentionnés dans
son décret d’application et bien qu’il puisse s’agir d’une « signature électronique simple », que les juges
sont « frileux » à gérer la question de la preuve par signature électronique préférant parfois considérer la
preuve apportée par un début d’exécution du contrat plutôt que le certificat d’un prestataire de service de
confiance. Cf. jugement du 18 septembre 2018 du Tribunal d’Instance de Nîmes ; arrêt de la Cour d’appel
de Chambéry du 25 janvier 2018, n° 17/01050 et arrêt de la Cour d’appel d’Orléans du 2 mai 2019.
APPLICATIONS CORRIGÉES
Exercice n° 1 : Vrai-Faux ? Pourquoi ?
1. Le R.G.P.D. découle d’une Directive européenne de 2016 entrée en vigueur en 2018 !
2. Les données à caractère personnel sont toutes celles comportant un nom patronymique !
3. Dès que l’entreprise comprend plus de 50 salariés, elle doit tenir un registre des activités de traitement
des données !
4. La signature électronique la plus sécurisée est la « signature avancée avec certificat qualifié » !
5. Le contrat électronique naît à compter du premier clic réalisé par l’acheteur !
6. Un nom de domaine peut constituer une antériorité opposable à une marque !
7. Le « prix dérisoire » affiché en ligne pour la vente d’un produit, permet au vendeur de ne pas exécuter le
contrat de vente !
Correction
234
Chapitre 9 - Les moyens numériques de l’entreprise
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Affirmations ! Réponses Explications
4. La signature électronique la plus sécurisée est la Faux. Il s’agit de la « signature qualifiée ».
« signature avancée avec certificat qualifié » !
5. Le contrat électronique naît à compter du premier clic Faux. À compter du second clic.
réalisé par l’acheteur !
6. Un nom de domaine peut constituer une antériorité Vrai.
opposable à une marque !
7. Le « prix dérisoire » affiché en ligne pour la vente d’un Vrai.
produit, permet au vendeur de ne pas exécuter le contrat
de vente !
Correction
Questions Réponses
1. Quels contrats, dans une logique de « co-responsabilité », Les contrats passés avec des sous-traitants.
doivent être mis en conformité avec le R.G.P.D. ?
2. De quel délai de rétractation bénéficie l’acheteur d’un bien 14 jours à compter de sa réception.
sur Internet ?
3. Dans quel cas une société peut-elle faire supprimer des avis Lorsqu’ils sont diffamatoires.
négatifs d’internautes la concernant ?
4. Pendant combien de temps l’auteur d’une offre contractuelle Tant qu’il la laisse accessible par voie électronique.
électronique est-il lié par elle ?
5. En cas de vente sur Internet, sur quel support les C.G.V. Un « support fiable ».
doivent-elles figurer ?
6. Sous quels formats une facture peut-elle être émise ? Sous forme électronique ; via une signature électronique
ou sous la forme d’un message structuré qui permet une
lecture par ordinateur et peut être traité automatiquement
et de manière équivoque.
7. Quelles sanctions pénales sont prévues à l’égard Un an de prison et/ou de 15 000 € d’amende.
des personnes qui entraveraient les actions de la C.N.I.L. ?
235
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Chapitre
10
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LES RÈGLES D’IMPOSITION NATIONALES
ET INTERNATIONALES
de domiciliation fiscale et qui y réalise un C.A. annuel supérieur à 250 millions d’euros est présumé avoir
en France concernant son domicile fiscal en France.
les dirigeants…
1 Le principe
Seules sont soumises à l’I.S. les « sociétés exploitées en France » (françaises ou étrangères) y réali-
sant des bénéfices.
Ainsi, les entreprises françaises qui réalisent des bénéfices à l’étranger ne sont pas imposées sur ceux-ci
en France, pas plus que leurs déficits ne pourront y être déduits (ils pourraient sinon être remis en cause
par l’administration fiscale en tant qu’A.A.G. ou sur le fondement de la violation de l’article 57 du C.G.I.).
S’ajoutent à ces sociétés imposées en France, celles prévues par une convention internationale visant à
éviter une double imposition (cf. article 209 I du C.G.I.). Au 13 avril 2020, l’administration fiscale signalait
sur son site « impôts.gouv », 128 conventions fiscales bilatérales. Chacune comprend sa définition d’un
« établissement stable » permettant d’identifier les sociétés étrangères imposables en France et les revenus
d’entreprises françaises réalisés à l’étranger non fiscalisables en France. En cas de contentieux, le Conseil
237
Partie 2 - Le développement de l’entreprise (20 heures)
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d’État a rappelé la nécessité de se référer à la définition de la convention concernée (18 octobre 2018,
n° 405468), acceptant même, par son application, que l’établissement stable soit caractérisé en l’absence
d’autonomie de gestion.
En droit interne, une société est considérée comme stable lorsqu’elle dispose d’une installation fixe (bureau,
succursale ou toute autre forme d’établissement) lui permettant une exploitation autonome, ou lorsqu’elle
bénéficie de représentants ayant le pouvoir d’engager la société ou de réaliser des opérations constitutives
d’un cycle commercial complet. Un chantier de construction ou de montage n’est réputé « stable » qu’après
12 mois d’existence (Conseil d’État, 29 juin 1981, n° 16095). Remarque : la cour administrative d’appel
de Paris, dans une décision du 1er mars 2018 (n° 17PA01538), a refusé la qualification d’établissement
stable à une société dont les salariés ne disposaient pas du pouvoir de l’engager et dont l’infrastructure ne
permettait pas des prestations de service pérennes et autonomes.
2 Les exceptions
Existent toutefois des exceptions permettant de déduire les déficits réalisés par une entreprise
française à l’étranger :
– lorsqu’elles correspondent à des aides financières à caractère commercial pour lesquels la
société française qui les a consentis y trouve une contrepartie suffisante (cf. Conseil d’État,
27 novembre 1981, Requête n° 16814) ;
– lorsqu’elles sont définitivement inutilisables. Telle est la position du droit communautaire,
au nom de la liberté d’établissement (qui ne doit pas être violée par des règles opérant des diffé-
rences de traitement). Exemple : en cas de fermeture. Cf. C.J.U.E., Affaire C-650/16 du 12 juin 2018 ;
– lorsque des abandons de créances sont consentis à des entreprises en difficulté (cf. quant
aux conditions d’applications le 3e alinéa du 13 de l’article 39 du C.G.I.) ;
– en cas de provisions pour risques.
238
Chapitre 10 - Les règles d’imposition nationales et internationales
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L’article 4 B du C.G.I. considère comme ayant leur domicile fiscal en France :
– les personnes qui ont en France leur foyer ou le lieu de leur séjour principal ;
– les personnes qui exercent en France une activité professionnelle, salariée ou non, à moins qu’elles
ne justifient que cette activité y est exercée à titre accessoire ;
– les personnes qui ont en France le centre de leurs intérêts économiques ;
Depuis le 1er janvier 2020 : les dirigeants des entreprises dont le siège est situé en France et qui y réalisent
un C.A. annuel supérieur à 250 millions d’euros, à moins qu’ils ne rapportent la preuve contraire (les C.A.
des entreprises contrôlées est pris en compte). Les dirigeants concernés sont le président du C.A. lorsqu’il
assume la direction générale de la société, le directeur général, les directeurs généraux délégués, le président
et des membres du directoire, les gérants et les autres dirigeants ayant des fonctions analogues. Le Conseil
constitutionnel a jugé cette disposition conforme à la Constitution dans sa décision du 27 décembre 2019,
n° 2019-796.
2 Les exceptions
Certaines conventions fiscales admettent des exceptions pour éviter des doubles impositions.
239
Partie 2 - Le développement de l’entreprise (20 heures)
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ses ventes). Cette « neutralité » de la T.V.A. fait que les entreprises ne reversent à l’administration que la
différence supportée par les consommateurs.
Le droit distingue les règles applicables en fonction des territoires concernés (A) et de la nature des opéra-
tions réalisées selon qu’il s’agit de la livraison de biens (B) ou de la réalisation de prestations de services (C).
240
Chapitre 10 - Les règles d’imposition nationales et internationales
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B La T.V.A. applicable en cas d’importations ou d’exportations
de biens
Il convient de distinguer les opérations intracommunautaires (1) et les autres (2).
1. https://www.legifiscal.fr/tva/regimes-specifiques-les-pbrd-et-les-ventes-distance.html
241
Partie 2 - Le développement de l’entreprise (20 heures)
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Remarque : l’article 262 ter du C.G.I. (dans sa rédaction actuelle valable jusqu’au 1er janvier 2021) prévoit
cependant de nombreux cas d’exonérations.
Un nouveau régime s’appliquera à compter du 1er janvier 2021 (par transposition de la Directive 2017/2455
du 5 décembre 2017) :
– L’article 256 II Bis du C.G.I., dans sa nouvelle rédaction, désignera la vente à distance comme (sous plusieurs
conditions) : « une livraison de biens expédiés ou transportés par le fournisseur ou pour son compte, y
compris lorsque le fournisseur intervient indirectement dans le transport ou l’expédition des biens, à partir
d’un État membre autre que celui d’arrivée de l’expédition ou du transport à destination de l’acquéreur » ;
– un seuil unique de 10 000 € de C.A. sera appliqué en prenant en compte toutes les ventes opérées dans
toute l’U.E. afin de déterminer l’éventuelle taxation dans le pays de livraison du consommateur final ;
– sera mis en place un régime des ventes à distance des biens importés à partir d’un territoire tiers à l’U.E. ;
– les sites en ligne seront redevables de la T.V.A. pour les biens importés ne dépassant pas 150 € pour un
non-assujetti ainsi que les livraisons dans l’U.E. destinées à des non-assujettis mais expédiés par un assujetti
d’un État tiers.
a Les exportations
Elles sont visées par l’article 262 du C.G.I. et peuvent être exonérées de la T.V.A. française si les
preuves d’une exportation en dehors de l’U.E. sont apportées (cf. article 74 de l’Annexe III du C.G.I.) :
242
Chapitre 10 - Les règles d’imposition nationales et internationales
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– inscription des envois sur les livres comptables ;
– détention d’un numéro E.O.R.I. (Economic Operators Registration and Identification) obtenu auprès
d’un Bureau de douane ou du Pôle d’Action Économique ;
– production d’une déclaration d’exportation intitulée « Document Administratif Unique » (ou
D.A.U.) qui sera visé par le Services des douanes de sortie. Toutefois, une simple facture peut suffire
si le bien pèse moins de 1 000 kg et est d’une valeur inférieure à 1 000 €.
Demeurent toutefois imposés à la T.V.A. : les biens acquis le même jour dans un magasin d’une valeur
inférieure à 175 € et expédiés ou transportés par des personnes ne résidant pas dans l’U.E. (cf. I 2° de l’ar-
ticle 262 du C.G.I.). Cependant, cette règle ne s’applique pas à certains produits comme le tabac. Remarque :
si les biens acquis par le touriste sont supérieurs à la valeur de 175 €, ils devront en outre, pour bénéficier
de l’exonération, quitter le territoire de l’U.E. dans les 3 mois qui suit au cours duquel la livraison est faite.
b Les importations
Les importations en provenance de pays tiers sont visées par l’article 291 du C.G.I. Par principe, elles
donnent lieu à la perception d’une T.V.A., acquittée par les destinataires des biens, aux taux applicables à
des biens similaires sur le territoire.
De nombreux produits bénéficient cependant d’une exonération. Exemples (par combinaison des articles 291
et 50 octies (10°) de l’Annexe IV du C.G.I.) : organes, sang et laits humains ; devises, billets de banque et
monnaies utilisés comme moyens de paiement légaux, or, aéronefs, objets incorporés, engins et filets pour
la pêche maritime, produits de pêche, prothèses dentaires, œuvres d’art originales, les timbres, objets de
collection ou d’antiquité, gaz naturel, d’électricité, de chaleur ou de froid, réimportation de biens en l’état,
marchandises importées par des touristes dans la limite de 430 € par personne par voie aérienne et maritime
et 300 € dans les autres cas (150 € pour les enfants de moins de 15 ans).
243
Partie 2 - Le développement de l’entreprise (20 heures)
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2 Les exceptions
Multiples, elles relèvent notamment des articles 259 A à D du C.G.I.
a Les prestations matériellement localisables et fiscalisables en France visées par l’article 259 A du C.G.I.
Ce sont :
– les locations de moyens de transport mis à disposition en France et utilisés dans l’U.E. pour une courte
durée, jusqu’à 30 jours (ou 90 jours pour les moyens maritimes) ;
– les prestations de services se rattachant à un bien immeuble situé en France ;
– les prestations de transport intracommunautaire de biens effectuées pour des personnes non assu-
jetties lorsque le lieu de départ du transport est en France ;
– les prestations de transport de biens effectuées pour des personnes non assujetties autres que les
transports intracommunautaires de biens et les prestations de transport de passagers, en fonction
des distances parcourues en France ;
– lorsqu’elles sont matériellement exécutées ou ont effectivement lieu en France :
• les prestations de services fournies à une personne non assujettie ayant pour objet des activités
culturelles, artistiques, sportives, scientifiques, éducatives, de divertissement ou similaires, telles que
les foires et les expositions, y compris les prestations de services des organisateurs de telles activités,
ainsi que les prestations de services accessoires à ces activités,
• les ventes à consommer sur place lorsqu’elles sont réalisées matériellement à bord de navires,
d’aéronefs ou de trains au cours de la partie d’un transport de passagers effectuée à l’intérieur de
la Communauté européenne et que le lieu de départ du transport de passagers est situé en France ;
– les prestations de services fournies à un assujetti, ainsi que celles qui leur sont accessoires, consistant
à donner accès à des manifestations culturelles, artistiques, sportives, scientifiques, éducatives, de
divertissement ou similaires, telles que les foires et les expositions lorsque ces manifestations ont
effectivement lieu en France ;
– lorsqu’elles sont matériellement exécutées en France au profit d’une personne non-assujettie :
• les activités accessoires au transport, telles que le chargement, le déchargement, la manutention
et les activités similaires,
• les expertises ou les travaux portant sur des biens meubles corporels ;
– les prestations de services fournies à une personne non assujettie par un intermédiaire agissant au
nom et pour le compte d’autrui lorsque le lieu de l’opération principale est situé en France ;
– la prestation de services unique d’une agence de voyages lorsqu’elle a en France le siège de son activité
économique ou un établissement stable à partir duquel elle a fourni cette prestation.
244
Chapitre 10 - Les règles d’imposition nationales et internationales
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un État de l’U.E. (par contre, elles sont imposables en France si le preneur réside dans un autre État de
l’U.E. et que le prestataire est en France).
– cessions et concessions de droits d’auteurs, de brevets, de droits de licences, de marques de fabrique
et de commerce et d’autres droits similaires ;
– locations de biens meubles corporels autres que des moyens de transport ;
– prestations de publicité ;
– prestations des conseillers, ingénieurs, bureaux d’études dans tous les domaines y compris ceux de
l’organisation de la recherche et du développement ; prestations des experts-comptables ;
– traitement de données et fournitures d’information ;
– opérations bancaires, financières et d’assurance ou de réassurance, à l’exception de la location de
coffres-forts ;
– mise à disposition de personnel ;
– obligation de ne pas exercer, même à titre partiel, une activité professionnelle ou un droit mentionné
au présent article ;
– prestations de télécommunications ;
– services de radiodiffusion et de télévision ;
– services fournis par voie électronique fixés par décret ;
– accès aux réseaux de transport et de distribution d’électricité ou de gaz naturel, accès aux réseaux
de chauffage ou de refroidissement, acheminement par ces réseaux et tous les autres services qui lui
sont directement liés.
c Les services fournis par voie électronique visés par l’article 259 D du C.G.I.
Ces prestations sont réputées situées en France lorsqu’elles sont :
– fournies à des personnes non assujetties établies en France ;
– fournies par un prestataire établi en France à des personnes non assujetties établies dans un pays
membre de l’U.E., si la valeur totale prestations n’a pas excédé, pendant l’année civile en cours au
moment de la prestation et pendant l’année civile précédente, le seuil de 10 000 € hors T.V.A.
245
Partie 2 - Le développement de l’entreprise (20 heures)
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A Les obligations de déclaration et documentaires
1 L’obligation de déclaration annuelle
L’article 223 quinquies B du C.G.I. prévoit que les personnes morales dont le C.A. annuel (H.T.) ou l’actif
brut est supérieur à 50 millions d’euros ou détiennent plus de la moitié du capital ou des droits de vote
d’une entité juridique ou dont la moitié du capital ou des droits de vote est détenue ou appartenant à un
groupe doivent souscrire une déclaration électronique annuelle comportant des informations notamment
relatives au groupe d’entreprises, à leurs activités, à leurs politiques de prix de transfert.
246
Chapitre 10 - Les règles d’imposition nationales et internationales
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a La présomption instaurée par l’article 209 B du C.G.I.
L’article 209 B du C.G.I. veut dissuader les sociétés françaises de chercher à bénéficier d’un régime fiscal
privilégié (au sens de l’article 238 A1 du C.G.I.) pour l’imposition de leurs bénéfices dans un pays étranger
dès lors qu’elles exploitent une entreprise ou détiennent, directement ou indirectement, une participation
de plus de 50 % dans une entité établie hors de France. Pour cela, il instaure une présomption de fictivité
d’opérations pour des bénéfices réalisés, dans certaines circonstances, dans un État à fiscalité privilégiée.
Ainsi, ces revenus seront réputés être des revenus de capitaux mobiliers de la personne morale établie en
France.
1. L’alinéa 2 indique : « Pour l’application du 1er alinéa, les personnes sont regardées comme soumises à un régime fiscal privilégié dans
l’État ou le territoire considéré si elles n’y sont pas imposables ou si elles y sont assujetties à des impôts sur les bénéfices ou les revenus
dont le montant est inférieur de 40 % ou plus à celui de l’impôt sur les bénéfices ou sur les revenus dont elles auraient été redevables
dans les conditions de droit commun en France, si elles y avaient été domiciliées ou établies. »
247
Partie 2 - Le développement de l’entreprise (20 heures)
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c La lutte contre le blanchiment
À ce sujet, cf. les développements aux pages 97 et suivantes de cet ouvrage.
APPLICATIONS CORRIGÉES
Exercice n° 1 : Vrai-Faux ? Pourquoi ?
1. Il existe une dizaine de conventions fiscales bilatérales signées avec la France !
2. Sont mises en place depuis janvier 2020 et jusqu’en juillet 2022 des mesures particulières en matière de
T.V.A. intracommunautaire !
3. À partir du 1er janvier 2021, les sites en ligne seront redevables de la T.V.A. pour les biens importés ne
dépassant pas 1 500 € pour un non-assujetti !
4. Il est totalement interdit de réaliser des opérations avec les pays relevant de la liste des États ou Territoires
Non Coopératifs !
5. Si le montant des acquisitions intracommunautaires de la personne est inférieur à 10 000 €, elles sont
exonérées de T.V.A. !
Correction
248
Chapitre 10 - Les règles d’imposition nationales et internationales
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Exercice n° 2 : Quizz
1. À partir de quel niveau de C.A. réalisé par son entreprise, un dirigeant peut-il être considéré comme ayant
son domicile fiscal en France ?
2. Dans le cadre d’une opération « intracommunautaire » entre un vendeur et un acheteur assujettis dans
un pays membre de l’U.E., quel est le taux de T.V.A. appliqué ?
3. À quelles conditions en droit fiscal français, une société est-elle considérée comme « stable » ?
4. À quelle condition les exportations réalisées avec des pays tiers peuvent-elles être exonérées de la T.V.A.
française ?
5. En matière de T.V.A. applicable dans une relation entre professionnels, quel est le lieu présumé de la
prestation ?
6. Quelle présomption instaure l’article 209 B du C.G.I. ?
Correction
Questions Réponses
1. À partir de quel niveau de C.A. réalisé par son entreprise, 250 millions d’euros.
un dirigeant peut-il être considéré comme ayant son domicile
fiscal en France ?
2. Dans le cadre d’une opération « intracommunautaire » entre Aucun, l’article 262 ter I du C.G.I. instaure une exonération de
un vendeur et un acheteur assujettis dans un pays membre T.V.A.
de l’U.E., quel est le taux de T.V.A. appliqué ?
3. À quelles conditions en droit fiscal français, une société Lorsqu’elle dispose d’une installation fixe lui permettant une
est-elle considérée comme « stable » ? exploitation autonome, ou bénéficie de représentants disposant
du pouvoir d’engager la société ou y réalise des opérations
constitutives d’un cycle commercial complet.
4. À quelle condition les exportations réalisées avec des pays Si les preuves d’une exportation en dehors de l’U.E.
tiers peuvent-elles être exonérées de la T.V.A. française ? sont apportées.
5. En matière de T.V.A. applicable dans une relation entre Celui du preneur (ou « client »).
professionnels, quel est le lieu présumé de la prestation ?
6. Quelle présomption instaure l’article 209 B du C.G.I. ? Une présomption de fictivité d’opérations pour des bénéfices
réalisés, dans certaines circonstances, dans un État à fiscalité
privilégiée.
7. De quel régime fiscal particulier peuvent bénéficier D’une déductibilité sur l’I.S. à payer en France.
des abandons de créances réalisés en faveur d’entreprises
en difficulté situées à l’étranger ?
249
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PARTIE 3
(20 HEURES)
DE L’ENTREPRISE
LE FINANCEMENT
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www.scholarvox.com:Mundiapolis:709155807:88904069:102.76.171.152:1610034597
LES FINANCEMENTS BANCAIRES
À la fin janvier 2020, toutes entreprises confondues (1 742 808), les crédits mobilisés représentaient
1 053 milliards d’euros1. Les financements bancaires peuvent être opérés avec mobilisations de créances (1)
ou sans (2).
A L’escompte
Il existe 2 formes d’escompte : l’une consiste en une remise consentie au client qui paye immédiatement
une facture (« escompte commercial »), l’autre en la remise d’effets de commerce à une banque pour
obtenir du crédit (« escompte bancaire »).
253
Partie 3 - Le financement de l’entreprise (20 heures)
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2 Lorsque l’escompte consiste en la remise d’effets de commerce à une banque
L’escompte bancaire est une technique de crédit à court terme, parfois préféré au découvert bancaire, par
laquelle un « cédant » (ou « remettant ») va remettre à un établissement bancaire dit « cessionnaire » des
effets de commerce (exemples : lettres de change, billets à ordre) qu’il détient sur ses clients (ou « cédés »).
Sans attendre l’échéance de la créance, le banquier, moyennant une commission, en escompte une partie
de la valeur au cédant. La rémunération du banquier se fera par le prélèvement d’un taux d’escompte prévu
au contrat. En cas de non-paiement de la créance à échéance, le banquier pourra se retourner contre le
créancier.
B L’affacturage
L’affacturage (ou « factoring ») procède d’une convention signée entre un « affactureur » (ou « factor »)
et un « adhérent » (ou « fournisseur ») par laquelle l’affactureur accepte de régler des créances commer-
ciales à court terme dont l’adhérent dispose sur des clients. L’adhérent accède ainsi de manière anticipée
à une source de financement pour sa trésorerie puisqu’il transmet des créances à un affactureur qui les lui
escompte immédiatement avant de prendre en charge leurs recouvrements plus tard.
Pour se prémunir du risque d’impayés, l’affactureur pourra en amont, conventionnellement : réclamer la
cession de l’intégralité des créances (sans que l’adhérent puisse faire un tri ou les répartir entre plusieurs
affactureurs), évaluer les factures à céder et la solvabilité des débiteurs, conditionner son intervention à
la mise en place d’un contrat d’assurance-crédit pour garantir son client, constituer un fonds de garantie
(financé par prélèvement d’un montant sur les premières cessions de créances et restitué à l’adhérent s’il
n’a pas été nécessaire de l’utiliser pour faire face à des impayés).
La rémunération de l’affactureur proviendra le plus souvent à la fois du versement d’une rémunération fixe
minimale, d’une commission sur le service de recouvrement et du financement de l’affacturage.
254
Chapitre 11 - Les financements bancaires
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2e étape : afin de rendre la cession opposable aux tiers, un bordereau de cession devra être établi et
comporter des mentions dont notamment : la dénomination « acte de cession de créances professionnelles »,
sa soumission aux articles L. 313-23 à L. 323-34 du Code monétaire et financier, le nom ou la dénomina-
tion sociale de l’établissement de crédit, la désignation ou l’individualisation des créances cédées ou des
éléments susceptibles d’effectuer cette désignation ou cette individualisation, notamment par l’indication
du débiteur, du lieu de paiement, du montant des créances ou de leur évaluation et, s’il y a lieu, de leur
échéance, la date apposée par le cessionnaire, la signature du cédant.
3e étape (optionnelle) : l’établissement de crédit bénéficiera d’un nombre de garanties variables en fonc-
tion du formalisme opéré.
Sans avoir à réaliser un quelconque formalisme, il devient propriétaire des créances cédées à la date portée
sur le bordereau de cession (les rendant opposable aux tiers) et le cédant, sauf convention contraire, lui
garantit le paiement des créances cédées (cf. alinéa 2 de l’article L. 313-24 du Code monétaire et financier).
Toutefois, s’il fait le choix de notifier la cession au débiteur cédé, ce dernier ne pourra plus se libérer qu’entre
ses mains (et non celle du cédant) et en lui faisant signer un « acte d’acceptation de la cession des créances
professionnelles », il ne pourra plus se voir opposer par le cédé des exceptions découlant de ses relations
avec le cédant (exemples : exceptions d’inexécution, compensation légale).
La cession de la créance ne permet pas au cessionnaire de revendiquer la résolution du contrat dont elle
procède, en l’absence du cédant (Cour de cassation, chambre commerciale, 15 mai 2019, n° 17-27686).
A Le prêt/le crédit
Les termes « prêt » et « crédit » sont souvent employés l’un pour l’autre. Ils se rapportent toutefois à des
situations qui peuvent être différentes :
– le « prêt » peut être fait par un établissement de crédit (ou financier) ou un particulier ;
– un « crédit » ne peut être consenti que par un établissement de crédit (ou financier).
Par le biais d’une convention d’ouverture de crédit signée entre un client et un établissement bancaire, ce
dernier met à disposition du premier une somme d’argent qu’il devra ensuite rembourser avec intérêts.
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Partie 3 - Le financement de l’entreprise (20 heures)
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1 Les conditions de validité
Pour que la convention de prêt soit valable, l’établissement bancaire devra :
– vérifier la capacité de remboursement de son emprunteur (en tenant compte du bilan et par
l’application d’un ratio financier indiquant la capacité d’une entreprise à rembourser par sa capa-
cité d’autofinancement). Cf. à ce sujet, Cour de cassation, chambre commerciale, 18 juin 1996,
n° 94-14567 ;
La loi n° 2020-290 dite « d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 » du 23 mars 2020 a instauré une
garantie d’État sur les prêts de trésorerie accordés du 16 mars au 31 décembre 2020 ; un report sans frais
jusqu’à 6 mois du remboursement des crédits des entreprises.
– faire figurer dans le contrat des mentions obligatoires, et, en particulier, celle relative au
Taux Effectif Global (T.E.G.) qui comprend taux d’intérêt, frais et commissions sans pouvoir dépasser
le seuil de l’usure. Celui-ci se calcule en tenant compte du taux moyen pratiqué par les établisse-
ments de crédit au cours du trimestre qui précède pour des opérations et risques comparables. Le
taux pratiqué ne doit pas être supérieur au tiers de cette moyenne (cf. articles L. 314-6 à L. 314-9 du
Code de la consommation).
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Chapitre 11 - Les financements bancaires
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Remarque : sur demande du bénéficiaire, le banquier peut être amené à justifier la raison de sa rupture.
Le banquier est toutefois délié de cette obligation de respecter un préavis lorsque la situation de l’emprun-
teur est « irrémédiablement compromise » ou s’il a adopté un comportement « gravement répréhensible ».
Il reste toutefois tenu de notifier par écrit sa décision de rupture (Cour de cassation, chambre commerciale,
18 mars 2014, n° 12-29583). Exemples de comportements gravement répréhensibles : masquer la véritable
situation financière de la société, dépasser le découvert consenti, ne pas respecter l’échéancier de rembour-
sement, détourner des fonds. La rupture sera effective au moment de la réception de sa notification. La
banque peut invoquer le comportement « gravement répréhensible » même si elle a elle-même commis
une faute (Cour de cassation, chambre commerciale, 11 septembre 2019, n° 17-26594).
B Le crédit-bail ou « leasing »
Le crédit-bail ou « leasing » est un mode de financement permettant l’acquisition de biens via
un contrat de location à durée déterminée et comportant une option d’achat. Il met en relation
3 acteurs : un « fournisseur » qui va louer un bien à un « crédit-preneur » via le « crédit-bailleur » qui
financera le matériel (il ne peut s’agir que d’une banque, d’un établissement de crédit ou d’une société
de crédit-bail).
L’intérêt du crédit-bail pour le « preneur » est de lui permettre de s’équiper en payant mensuelle-
ment la location d’un bien qu’il n’aurait pu (ou voulu) acquérir et dont il obtient l’usage et, à terme,
la propriété s’il le souhaite. L’inconvénient est que le plus souvent, le crédit-bail présente un coût élevé.
L’intérêt principal pour le « crédit-bailleur » est qu’il demeure propriétaire du bien jusqu’à l’éven-
tuelle levée de l’option d’achat.
Le crédit-bail est encadré par les articles L. 313-7 à L. 313-11, L. 515-2, L. 571-13, R. 313-3 à R. 313-14
du Code monétaire et financier. Il est spécifique de par les droits et obligations qu’il génère au moment de
sa mise en place (1) et jusqu’à sa terminaison (2).
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Partie 3 - Le financement de l’entreprise (20 heures)
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du « preneur ». Cf. pour exemple d’une action rédhibitoire du « preneur » contre le « fournisseur »
du fait de vices cachés : Cour de cassation, chambre commerciale, 8 mars 2017 (n° 15-21155).
Une clause pénale particulièrement sévère peut prévoir, en cas de non-paiement d’un seul loyer à son
échéance, la résiliation du contrat, la restitution du bien et parfois l’acquittement de l’intégralité des loyers
restants.
Le crédit-bail immobilier
Il doit porter sur des biens immobiliers à usage professionnel existants ou à construire. Le bailleur pourra,
durant la durée de la location (souvent d’au moins 15 ans), déduire de ses charges les loyers acquittés et, au
terme du contrat, au choix : poursuivre la location, restituer le bien ou l’acquérir à un prix faible. La première
chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt du 9 janvier 2019 (n° 17-31609) a indiqué que seule
la levée d’option d’achat du preneur constatée par acte authentique était susceptible de lui transmettre la
propriété.
Sur le régime fiscal applicable, cf. en particulier les articles 38 quindecies H à K et 239 sexies à 239 sexies D
du C.G.I.
258
Chapitre
12
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LES FINANCEMENTS
NON-BANCAIRES
Ils sont multiples : par compte courant d’associé (1), augmentation et diminution du capital (2), pactes
d’associés (3), crédits inter-entreprises (4), offre au public de titres financiers (5), participatifs (6).
A L’augmentation du capital
Pour obtenir de nouveaux fonds propres, l’augmentation du capital nécessite le respect de conditions (1)
et peut être réalisée de différentes manières (2).
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Partie 3 - Le financement de l’entreprise (20 heures)
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1 Les conditions d’augmentation du capital
L’augmentation du capital en S.A. relève d’une procédure qui peut être ainsi décrite :
1re étape : décision en A.G.E. d’augmenter le capital (et entraînant la modification des statuts) à
moins qu’elle n’en ait déléguée la compétence pour au maximum de 26 mois au C.A. ou au directoire
(cf. article L. 225-129-1 du Code de commerce). Par la même A.G.E. ou par une seconde, la réalisation de
l’augmentation de capital devra être constatée (le P.V. donnera lieu à un enregistrement gratuit aux impôts).
2e étape : versement des fonds dans les 8 jours de leur réception sur un compte bloqué qui aura été ouvert
à cette fin dans un établissement bancaire, à la Caisse de Dépôts et Consignations, ou chez un notaire (une
attestation de dépôt de fonds sera délivrée à cette occasion). Ce compte sera bloqué jusqu’à la modification
du K Bis et clôturé lorsque la libération aura été entièrement réalisée.
3e étape : publication d’un avis de modification des statuts dans un J.A.L.
4e étape : dépôt du dossier d’augmentation de capital au greffe du Tribunal de commerce.
En cas de non-respect de la procédure en S.A., l’article L. 225-149-3 du Code de commerce prévoit (par
renvois à différents articles du même code) la nullité de l’opération dans des cas limités (exemples : absence
de résolution, non-respect des compétences de l’A.G.).
• Apport en numéraire
Un apport en numéraire ne peut être opéré que si le capital social initial a été intégralement libéré
(cf. article L. 225-131 du Code de commerce). Sinon, l’apport encourt la nullité (cf. article L. 225-149-3
du Code de commerce).
L’apport en numéraire peut se faire par augmentation de la valeur nominale des actions existantes (garantis-
sant ainsi que la composition des associés reste identique), ou par émission d’actions nouvelles (permettant
alors l’arrivée de nouveaux actionnaires). Les parts nouvelles doivent prioritairement être proposées à l’achat
des détenteurs initiaux qui disposent pour cela d’un Droit Préférentiel de Souscription (D.P.S.).
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Chapitre 12 - Les financements non-bancaires
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Droit Préférentiel de Souscription
(cf. en particulier l’article L. 225-132 du Code de commerce)
Lorsque de nouvelles actions sont créées, les actionnaires initiaux ont, proportionnellement au montant de
leurs actions initiales, un droit de préférence à la souscription des actions en numéraire émises pour réaliser
l’augmentation de capital. Les nouvelles actions leur sont donc proposées « préférentiellement » aux tiers.
Ils peuvent alors (après que la décision d’augmentation de capital a été prise) :
– Souscrire tout ou partie des titres ou actions qui leur sont réservés ;
– y renoncer en tout ou partie en désignant les personnes qui pourront en profiter ;
– vendre leurs D.P.S.
Remarques :
– Le D.P.S. peut être annulé en A.G.E., par exemple pour favoriser l’entrée d’un associé extérieur ;
– la « souscription à titre irréductible » signifie que l’associé souscrit en fonction de son D.P.S. (ce droit ne
peut être « réduit ») ;
– la « souscription à titre réductible » consiste pour un associé qui a préalablement souscrit des parts « à titre
irréductible », à en souscrire d’autres sur lesquelles un autre associé n’a pas exercé son D.P.S. (ce droit peut
être « réduit » lorsque la demande dépasse l’offre).
• Apport en nature
L’apport en nature peut nécessiter l’intervention d’un commissaire aux apports dans les conditions déjà
étudiées (cf. figure page 108). Il n’est pas nécessaire pour l’opérer que le capital social ait été intégralement
libéré.
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Partie 3 - Le financement de l’entreprise (20 heures)
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d L’augmentation par conversion d’obligations
Les créanciers de l’entreprise deviennent actionnaires de celle-ci par conversion des obligations en capital ;
les droits des fournisseurs se transformant en actions. La décision, cette fois, ne dépend pas de l’A.G.E.
mais bien de chaque porteur d’obligation (cf. alinéa 2 de l’article L. 228-68 du Code de commerce).
B La réduction du capital
La réduction du capital peut être motivée ou pas par des pertes. Dans tous les cas de figure, elle
nécessite :
– une délibération en A.G.E. ;
– lorsqu’il existe, l’information du commissaire aux comptes au moins 45 jours avant l’assem-
blée délibérant sur le projet de réduction afin qu’il puisse faire connaître son appréciation sur les
causes et les conditions de la réduction (cf. alinéa 2 de l’article L. 223-34 du Code de commerce) ;
– de ne pas diminuer le capital en dessous de son minimum légal, s’il existe.
1 En l’absence de pertes
La société pourrait trouver un intérêt à annuler des parts ou actions, qu’elle va racheter au lieu de les céder.
Les créanciers peuvent toutefois s’opposer judiciairement à la diminution d’un capital qui est leur « gage »
dans le mois qui suit le dépôt au greffe du Tribunal du P.V. de délibération (cf. alinéa 3 de l’article L. 223-34
et l’article R. 223-35 du Code de commerce).
2 En présence de pertes
En particulier lorsque les capitaux propres deviennent inférieurs au capital social du fait de pertes
et, à moins d’une dissolution, les premiers doivent être reconstitués. La diminution du capital
pourra être réalisée :
– en abaissant la valeur nominale des parts ou actions ;
– en diminuant le nombre de parts ou actions (pour chaque détenteur d’un nombre proportionnel à
sa participation au capital).
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Chapitre 12 - Les financements non-bancaires
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III Les pactes d’associés (et d’actionnaires)
Les pactes sont des conventions conclues entre actionnaires ou associés d’une même société mais se diffé-
rencient des statuts sans pouvoir les contredire.
Ces conventions permettent, de manière souple et discrète, d’organiser de multiples manières les rapports
financiers et politiques entre détenteurs du capital. Dans le cadre d’une « levée de fonds », le pacte peut en
particulier comprendre des dispositions spécifiques à l’usage des D.P.S., des droits de veto, les conditions de
sortie. Il s’agira parfois de limiter les possibilités de dilution du pouvoir des investisseurs initiaux, d’organiser
la désignation des dirigeants et l’usage du droit de vote.
L’article L. 233-11 du Code de commerce instaure une publicité à l’A.M.F. : des pactes prévoyant des
conditions préférentielles de cession ou d’acquisition d’actions de S.A. cotées portant sur au moins 0,5 %
du capital ou des droits de vote.
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Partie 3 - Le financement de l’entreprise (20 heures)
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nulle ». Le refus d’agrément va ouvrir une période de rachat pour les autres associés, la société elle-même
ou un tiers qui disposeront de 3 mois (prolongeables de 3 mois) pour acquérir les parts. Si les parts ne
sont pas acquises, le cessionnaire initialement envisagé est réputé avoir été agréé pour acquérir les parts
(cf. Cour de cassation, chambre commerciale, 3 mai 2018, n° 15-20851 et 16 mai 2018, n° 16-16498).
V Le crédit inter-entreprises
L’objet d’une entreprise, autre qu’un établissement de crédit, n’est pas de réaliser régulièrement des
opérations de banque. Toutefois, dans plusieurs circonstances, le droit, depuis le 25 avril 2016, orga-
nise la possibilité qu’une société aide financièrement une autre en lui prêtant de l’argent. Les
articles L. 511-6 (dans sa dernière rédaction issue de l’ordonnance n° 2019-698 du 3 juillet 2019) et
R. 511-2-1-1 à R. 511-2-1-3 du Code monétaire et financier conditionnent cependant la validité du crédit
inter-entreprises au respect de nombreuses règles. Elles visent à s’assurer que le prêt restera un acte acces-
soire à l’activité principale de la société prêteuse et que cette dernière trouvera elle-même un intérêt à
consentir un prêt sans mettre en danger sa propre santé financière.
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Chapitre 12 - Les financements non-bancaires
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Figure 83. Les conditions de validité d’un prêt inter-entreprises
Conditions liées aux relations entretenues entre le prêteur et l’emprunteur
Ils doivent être toutes les 2 économiquement liés du fait de l’une des situations suivantes :
– Ils sont membres d’un même G.I.E. ou d’un même groupement bénéficiaire d’un marché public.
– L’entreprise emprunteuse, ou un membre de son groupe, est sous-traitante directe ou indirecte de la prêteuse
ou d’un membre de son groupe, agissant en qualité d’entrepreneur principal, de sous-traitant ou de maître de l’ouvrage.
Conditions liées à l’entreprise emprunteuse
Il doit s’agir d’une T.P.E., d’une P.M.E. ou d’une Entreprise de Taille Intermédiaire (E.T.I.).
Conditions liées à l’entreprise prêteuse
Il doit s’agir d’une société dont les comptes sont certifiés par un commissaire aux comptes depuis la loi n° 2109-486
dite « P.A.C.T.E. » du 22 mai 2019.
À la clôture de chacun des 2 exercices comptables qui précède le prêt :
– Ses capitaux propres doivent être supérieurs à ceux du capital social.
– L’excédent brut d’exploitation doit être positif.
– La trésorerie nette à la date de la clôture doit être positive.
Conditions liées au prêt
Il doit être formalisé par une convention de prêt soumis au régime des conventions réglementées chez l’entreprise
prêteuse.
Il ne peut être consenti que pour 3 ans maximum (depuis la loi « P.A.C.T.E. »).
Conditions liées aux formalités à accomplir dans la société
Le prêt et son montant sont mentionnés dans le rapport annuel de gestion et donne lieu à une attestation du commissaire
aux comptes jointe au rapport de gestion indiquant le montant initial et du capital restant dû.
Conditions liées au montant maximum pouvant être prêté
Le montant en principal de l’ensemble des prêts qu’elle accorde pour l’exercice comptable ne doit pas dépasser le plafond
égal au plus petit de l’un de ces montants :
– 50 % de la trésorerie nette ou 10 % de ce montant calculé sur une base consolidée au niveau du groupe de sociétés
auquel appartient l’entreprise prêteuse ;
– 10 millions d’euros (pour un prêt accordé par une P.M.E.), 50 millions d’euros (pour un prêt accordé par une E.T.I.)
ou 100 millions d’euros (pour un prêt accordé par une grande entreprise).
Le montant en principal de l’ensemble des prêts accordés par une même entreprise à une autre au cours d’un exercice
comptable ne doit pas être supérieur au plus grand des montants suivants :
– 5 % du plafond précédent.
– 25 % du plafond précédent, dans la limite de 10 000 €.
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Partie 3 - Le financement de l’entreprise (20 heures)
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A La notion d’offre au public
L’article L. 411-1 du Code monétaire et financier indique que seules les entités autorisées par la loi
peuvent émettre des titres financiers faisant l’objet d’une « offre au public », sous peine de nullité
du contrat d’émission (l’action se prescrit dans les 3 ans suivants le jour où la nullité est encourue)1.
Le régime de l’émission a été simplifié par l’ordonnance n° 2019-1067 du 21 octobre 2019 et le décret
n° 2019-1097 du 28 octobre 2019 (appliquant le Règlement 2017/1129/U.E. du 14 juin 2017 « concer-
nant le prospectus à publier en cas d’offre au public de valeurs mobilières à la négociation sur un marché
réglementé » et applicable depuis le 21 juillet 2019). Le nouveau régime considère notamment comme
« offres au public » les « placements privés » (sans les citer cependant) et les « offres de finance-
ment participatif ».
L’offre au public (de titres financiers ou de parts sociales) peut concerner (cf. l’article L. 411-1 du Code
monétaire et financier qui renvoie sur ce point à l’article 2 d du Règlement européen) :
– un placement de valeurs mobilières par des intermédiaires financiers ;
– une simple communication, adressée sous quelle que forme que ce soit et présentant à des inves-
tisseurs potentiels des informations suffisantes quant aux conditions de l’offre, aux titres offerts et ce,
afin qu’ils soient en mesure de décider ou non d’acheter ou souscrire les valeurs mobilières.
1. La sanction de 18 000 € à l’encontre des dirigeants, prévue à l’ancien article L. 224-3 du Code de commerce, a été abrogée par
l’ordonnance n° 2019-1067 du 21 octobre 2019.
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Chapitre 12 - Les financements non-bancaires
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• Remarque relative à la situation en S.A.S.
S’il est interdit à la S.A.S. d’offrir au public des titres financiers ou de faire admettre pour négociation ses titres
sur un marché réglementé (cf. article L. 227-2 du Code de commerce), elle peut (cf. aussi article L. 411-2
du Code monétaire et financier) :
– adresser des offres soit à des « investisseurs qualifiés » ou à « un cercle restreint d’investisseurs », soit
par l’intermédiaire d’une plateforme Internet de financement participatif ;
– souscrire des offres plafonnées à un certain montant ;
– émettre une offre d’acquisition de ses titres financiers à ses administrateurs ou salariés (actuels ou
anciens) ou à ceux des entreprises qui lui sont liées.
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Partie 3 - Le financement de l’entreprise (20 heures)
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2 Le rôle de l’A.M.F.
L’A.M.F. va jouer un rôle important dans la vérification des documents d’informations qui sont
transmis aux souscripteurs. Elle vérifie qu’ils sont « complets », « compréhensibles » (cf. article L. 621-8-1
du Code monétaire et financier) et les informations contenues « cohérentes ». L’A.M.F. peut accorder son
visa, demander des explications ou justifications, signaler des énonciations à modifier ou informations à
ajouter, interdire l’opération.
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Chapitre 12 - Les financements non-bancaires
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VII Le financement participatif ou « crowdfunding »
Mis en place par l’ordonnance n° 2014-559 du 30 mai 2014 et son décret d’application n° 2014 du
16 septembre 2014, il a été réformé par la loi n° 2019-486 dite « P.A.C.T.E. » du 22 mai 2019 et par
l’ordonnance n° 2019-1067 du 21 octobre 2019. Il peut être réalisé sous plusieurs formes : par
don (l’investisseur soutien un projet dont l’objet lui tient à cœur), par prêt (il est au maximum de 2 000 €
s’il est rémunéré ; 5 000 € sinon), par investissement (en échange de sa caution, l’épargnant reçoit des
titres financiers).
Cette technique de financement peut résulter de l’intervention de 2 acteurs : l’Intermédiaire de Financement
Participatif (A) ou le Conseiller en Investissements Participatifs (B).
1. Cf. Communiqué de presse du 20 février 2020 et « Baromètre du crowdfunding en France 2019 » réalisé par FPF-Mazars, 5 pages
(https://financeparticipative.org/wp-content/uploads/2020/02/BAROMETRE-CROWDFUNDING_2019_MAZARS-FPF.pdf).
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Chapitre
13
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LES GARANTIES
LIÉES AU CRÉDIT
Deux catégories de « sûretés » peuvent garantir un crédit, celles dites « personnelles » (1) portant sur l’en-
semble du patrimoine de celui qui la consent et celles dites « réelles » (2) portant sur un bien défini du
patrimoine de celui qui l’octroi.
A Le cautionnement
Le cautionnement est une convention unilatérale, accessoire, par laquelle une personne s’engage envers un
créancier à se substituer au débiteur principal en cas de défaillance de ce dernier et à payer en ses lieux et
place. Le caractère éventuellement « solidaire » de la caution (et non « simple ») signifie que la personne
caution renonce aux bénéfices de « discussion » et de « division ». La caution pourra être immédiate-
ment poursuivie par le créancier pour l’intégralité de la somme due.
Encadrée par les articles du Code civil 2288 à 2320, la validité du cautionnement nécessite le respect d’un
formalisme minutieux (1). Textes et jurisprudences imposent également au banquier des obligations de
vérifications et d’informations s’il veut pouvoir bénéficier d’un cautionnement valable (2).
271
Partie 3 - Le financement de l’entreprise (20 heures)
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En cas de non-respect de ce formalisme, la caution encourt une nullité relative régularisable notam-
ment par l’exécution volontaire de l’engagement (Cour de cassation, chambre commerciale, 5 février 2013,
n° 12-11720). À noter que du moment que les mentions manuscrites sont présentes, la jurisprudence
n’oblige pas le banquier à s’assurer d’un « consentement éclairé » de la caution qui découlerait de la preuve
de leur compréhension (Cour de cassation, chambre commerciale, 23 octobre 2019, n° 18-13888).
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Chapitre 13 - Les garanties liées au crédit
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celui légal restant dû (cf. à ce sujet : Cour de cassation, première chambre civile, 10 octobre 2019,
n° 18-19211) ;
– informer la caution personne physique de la défaillance du débiteur principal dès le premier
incident de paiement (cf. article L. 314-17 du Code de la consommation). Cette obligation est
également prévue en cas de cautionnement donné pour garantir une dette professionnelle d’un
entrepreneur individuel (cf. loi n° 94-126 du 11 février 1994). À défaut, la caution est dispensée
d’avoir à payer des pénalités ou intérêts de retard échus entre la date du premier incident et celle à
laquelle elle a été informée.
A Les nantissements
Le nantissement est une pratique consistant pour un débiteur à affecter au profit du prêteur,
pour garantir une créance, un bien meuble incorporel dont il est propriétaire (il pourra s’agir d’un
fonds de commerce, de matériel et d’outillage, de compte d’instruments financiers, de créances).
Judiciaire ou conventionnel, le nantissement permet à celui qui donne la garantie de ne pas se
dessaisir de son bien.
– l’acte de nantissement relatif à un fonds de commerce doit être enregistré au greffe du Tribunal de
commerce du ressort du fonds dans les 30 jours de la signature de l’acte, sous peine de nullité
(cf. alinéa 1er de l’article L. 142-4 du Code de commerce) ;
– le nantissement relatif au matériel et outillage doit être conclu au plus tard dans le délai de 2 mois
à compter du jour de la livraison du matériel d’équipement sur les lieux où il doit être installé. L’acte
de nantissement doit être enregistré au greffe du Tribunal de commerce de l’emprunteur, sous peine
de nullité, dans les 15 jours de la signature de l’acte constitutif (cf. alinéa 2 de l’article L. 525-3 du
Code de commerce). Le nantissement non inscrit ou le défaut d’individualisation des biens grevés sont
sanctionnés par la nullité (Cour de cassation, chambre commerciale, 1er octobre 2013, n° 12-24558).
273
Partie 3 - Le financement de l’entreprise (20 heures)
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B Le gage
Le gage est une sûreté réelle définie par l’article 2333 du Code civil comme une convention par laquelle
« le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence à ses autres créanciers sur
un bien mobilier ou un ensemble de biens mobiliers corporels, présents ou futurs ». L’écrit est obligatoire
pour le gage « civil » (cf. article 2336 du Code civil) mais ne l’est pas pour le gage « commercial » qui peut
être constaté par tout moyen (cf. article L. 521-1 du Code de commerce).
Le gage nécessite normalement, pour être valable, la remise de la chose ; le propriétaire du bien conservant
toutefois ses fruits (une publicité est donc inutile pour le rendre opposable aux tiers puisque le créancier
détient le bien). La dépossession entraînera l’obligation pour le créancier détenant le bien d’en assurer la
bonne conservation. Le non-respect de cette obligation entraînerait l’extinction de la garantie, le constituant
pouvant alors réclamer la restitution du bien gagé (cf. alinéa 1er de l’article 2344 du Code civil).
Il existe toutefois 2 exceptions permettant un « gage sans dépossession » :
– l’une est prévue par le Code civil (article 2337) pour tout type de biens corporels (exemple : stocks
disponibles et aliénables) ;
– l’autre est prévue par le Code de commerce (articles L. 527-1 à L. 527-9) et permet le gage sans
dépossession de matériel, outillage et mobilier.
Le bénéficiaire d’un gage sans dépossession, à défaut de détenir le bien, dispose d’un droit de « rétention »
qui est en réalité « fictif ». Cette fois, l’obligation de conservation incombe au propriétaire de bien et, si le
constituant n’y satisfait pas, le créancier peut se prévaloir de la déchéance du terme de la dette garantie
ou solliciter un complément de gage (cf. alinéa 1er de l’article 2344 du Code civil).
Le créancier doit réaliser une publicité du gage sans dépossession au greffe du Tribunal de commerce
dans le ressort duquel le constituant est immatriculé pour le rendre opposable aux tiers. Celui de droit
commun (et non des stocks) devra également être publié sur un registre spécial (cf. article 2338 du Code
civil) permettant de constituer un « fichier national des gages sans dépossession » accessible sur Internet.
Le droit de préférence conféré au créancier va lui permettre judiciairement d’obtenir, en cas de défaillance
du constituant, soit la vente aux enchères publiques du bien gagé pour être payé sur le prix, soit la propriété
du bien, si nécessaire par saisie dans le cas d’un gage sans dépossession (cf. articles 2346 et 2347 du Code
civil). Un « pacte commissoire » pourrait également avoir prévu à l’avance, pour éviter la voie judiciaire,
qu’en cas de défaillance du débiteur principal, le dispensateur du crédit deviendra propriétaire du bien.
C L’hypothèque
Elle consiste en l’affectation par l’emprunteur de l’immeuble dont il est propriétaire au profit du prêteur
pour garantir sa créance (quelconque à condition qu’elle soit déterminée).
En cas de défaillance de l’emprunteur, le prêteur pourra se faire payer sur le prix de vente à l’issue d’une
procédure de saisie immobilière.
274
Chapitre 13 - Les garanties liées au crédit
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Il existe plusieurs formes d’hypothèques : légale, conventionnelle et judiciaire. Leurs régimes juridiques sont
prévus aux articles 2393 et suivants du Code civil.
L’hypothèque, droit réel immobilier, ne peut être réalisée que par acte authentique et doit mentionner
le montant de la créance garantie, et, au cas où le bien appartiendrait à plusieurs propriétaires, nécessite
l’accord de tous (par exemple : bien acquis par les biens communs d’un couple durant son mariage alors
qu’il se trouve sous le régime matrimonial de la communauté réduite aux acquêts).
Pour être valable, l’hypothèque doit notamment être inscrite à la conservation des hypothèques dont dépend
territorialement l’immeuble hypothéqué. La garantie doit être inscrite le plus tôt possible car la date d’ins-
cription déterminera le « rang » de l’hypothèque. Cette publication permet de rendre la sûreté opposable
aux tiers et au créancier de bénéficier de son « droit de préférence » dont l’efficacité est conditionnée au
rang d’inscription et de son « droit de suite ».
La « mainlevée » de l’hypothèque intervient par acte notarié lorsque le prêt est totalement remboursé.
APPLICATIONS CORRIGÉES
Exercice n° 1 : Vrai-Faux ? Pourquoi ?
1. Dans la technique de « l’escompte », le « cédant » est celui qui paye les créances !
2. Dans le cadre de l’affacturage, c’est l’affactureur qui prendra en charge le recouvrement des créances !
3. La non levée de l’option d’achat par le preneur dans le cadre d’un contrat de crédit-bail entraîne à la fois
sa responsabilité civile et pénale !
4. La C.O.B. veille à la régulation des opérations financières et à la protection des épargnants !
5. Le banquier qui omet d’informer la caution de la défaillance du débiteur principal n’encourt aucune
sanction !
Correction
Affirmations ! Réponses Explications
1. Dans la technique de « l’escompte », le « cédant » Faux. Il s’agit de celui qui cède à la banque les effets
est celui qui paye les créances ! de commerce pour obtenir du crédit.
2. Dans le cadre de l’affacturage, c’est l’affactureur Faux. Cour de cassation, chambre commerciale,
qui prendra en charge le recouvrement des créances ! 11 septembre 2019, n° 17-26594.
3. La non levée de l’option d’achat par le preneur dans Faux. Elle n’entraîne aucune responsabilité, la levée
le cadre d’un contrat de crédit-bail entraîne à la fois de l’option d’achat étant une liberté pour le preneur,
sa responsabilité civile et pénale ! non une obligation.
4. La C.O.B. veille à la régulation des opérations Faux. Il s’agit de l’A.M.F.
financières et à la protection des épargnants !
5. Le banquier qui omet d’informer la caution de Faux. Faux, la caution sera dispensée d’avoir à payer des
la défaillance du débiteur principal n’encourt aucune pénalités ou intérêts de retard échus entre la date du
sanction ! premier incident et celle à laquelle elle a été informée.
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Partie 3 - Le financement de l’entreprise (20 heures)
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Exercice n° 2 : Quizz
1. Dans des circonstances « normales », quel préavis doit respecter un établissement de crédit souhaitant
rompre un crédit à une entreprise ? Quelles sanctions encourt-il s’il ne le respecte pas ?
2. Quels liens économiques sont susceptibles de justifier un « prêt inter-entreprises » ?
3. Lorsqu’une offre au public porte sur des titres financiers ou des parts sociales dont le montant est inférieur
à 8 millions d’euros, quel document faut-il remettre à toute personne intéressée ?
4. Dans le cadre de la cession de créances professionnelles dite « Dailly », quelle incidence aura la notification
du débiteur cédé par le banquier cessionnaire ?
5. Comment s’intitule le droit pour un associé de souscrire des parts nouvelles dans le cadre d’une
augmentation de capital à proportion du capital qu’il détient déjà ?
6. Quel pourcentage du capital doit détenir un associé dans une société pour y réaliser une avance ou un
prêt en compte courant ?
7. Avant d’accorder un crédit à une entreprise, que doit vérifier en particulier l’établissement bancaire ?
Correction
Questions Réponses
1. Dans des circonstances « normales », quel préavis doit 60 jours au minimum. Le banquier qui ne respecterait pas
respecter un établissement de crédit souhaitant rompre ce préavis encourt la nullité de la rupture du concours
un crédit à une entreprise ? Quelles sanctions encourt-il et l’obligation d’indemniser la victime.
s’il ne le respecte pas ?
2. Quels liens économiques sont susceptibles de justifier Lorsque :
un « prêt inter-entreprises » ? – Les entreprises sont membres d’un même G.I.E. ou
d’un même groupement bénéficiaire d’un marché public.
– L’entreprise emprunteuse, ou un membre de son groupe,
est sous-traitante directe ou indirecte de la prêteuse ou d’un
membre de son groupe, agissant en qualité d’entrepreneur
principal, de sous-traitant ou de maître de l’ouvrage.
3. Lorsqu’une offre au public porte sur des titres financiers À défaut d’un « prospectus », un « Document d’Informations
ou des parts sociales dont le montant est inférieur à 8 millions Clés » (ou « D.I.C. ») visé par l’A.M.F.
d’euros, quel document faut-il remettre à toute personne
intéressée ?
4. Dans le cadre de la cession de créances professionnelles dite Le débiteur cédé ne pourra plus valablement se libérer
« Dailly », quelle incidence aura la notification du débiteur cédé de sa dette qu’entre les mains du banquier cessionnaire
par le banquier cessionnaire ? et non entre celles du cédant.
5. Comment s’intitule le droit pour un associé de souscrire Le Droit Préférentiel de Souscription.
des parts nouvelles dans le cadre d’une augmentation
de capital à proportion du capital qu’il détient déjà ?
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Chapitre 13 - Les garanties liées au crédit
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Questions Réponses
6. Quel pourcentage du capital doit détenir un associé dans Aucun.
une société pour y réaliser une avance ou un prêt en compte
courant ?
7. Avant d’accorder un crédit à une entreprise, que doit vérifier La capacité de remboursement de son emprunteur (en tenant
en particulier l’établissement bancaire ? compte du bilan et par l’application d’un ratio financier
indiquant la capacité d’une entreprise à rembourser
par sa capacité d’autofinancement).
277
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PARTIE 4
AU GROUPE
(40 HEURES)
DE L’ENTREPRISE
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Pour de multiples raisons, une entreprise peut être amenée à créer ou à participer à un « groupe » :
volonté de développer ses résultats, de diversifier ses activités et d’atteindre de nouveaux
marchés, d’optimiser les règles fiscales applicables, de mutualiser certaines fonctions diverses.
Le droit des sociétés ne reconnaît pas la personnalité juridique au « groupe ». Chacune des entités
qui en est membre conserve sa personnalité morale sans la dissoudre, ni participer à la création
d’une nouvelle surcomplémentaire à celles de ses membres. Ainsi, le « groupe » ne possède ni
patrimoine propre, ni droit d’ester en justice, ni possibilité de contracter. Et pourtant, sa réalité
de fait n’est pas méconnue de multiples branches du droit. Le droit fiscal permet « l’intégration
fiscale », le droit comptable oblige à la « consolidation », le droit social s’intéresse à la question des
contrats de travail, de la représentation des salariés, aux conséquences des difficultés rencontrées.
Seront successivement étudiées les implications juridiques, fiscales et sociales du groupe ainsi
que différents modes de coopération interentreprises.
Chapitre
14
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LES IMPLICATIONS JURIDIQUES,
FISCALES ET SOCIALES DE L’EXISTENCE
D’UN GROUPE
Le groupe comprend des spécificités relatives à ses modalités de création et de fonctionnement (1) et aux
règles sociales (2) et fiscales (3) qui s’y appliquent.
281
Partie 4 - De l’entreprise au groupe (40 heures)
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Remarques :
– l’« autocontrôle » résulte de la possession de ses propres actions par une société par l’intermédiaire
d’une ou plusieurs autres qu’elle contrôle. Les droits de vote de ces actions ne peuvent être utilisés
en A.G. ;
– les « participations croisées » (ou « réciproques ») sont interdites entre sociétés par actions ou lorsque
l’une d’entre elles l’est. Cf. en particuliers les articles L. 223-29, L. 233-31 et L. 247-3 du Code de
commerce. Elle résulte d’une participation réciproque supérieure à 10 % du capital. Les actions excé-
dentaires doivent être cédées dans le délai d’un an, les droits de vote qui y sont attachés ne peuvent
être exercés mais la chambre commerciale de la Cour de cassation refuse de considérer pour autant
nulle la cession (cf. 3 janvier 1996, n° 93-20406).
(*) L’acheteur doit en outre indiquer ses objectifs dans les 6 mois qui suivront.
(**) Franchissement qui doit s’accompagner du déclenchement d’une O.P.A.
(***) Rend possible le déclenchement d’une expropriation des minoritaires.
282
Chapitre 14 - Les implications juridiques, fiscales et sociales de l’existence d’un groupe
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2. Déclaration préalable à une Offre Publique d’Acquisition ou d’Échange
(O.P.A. / O.P.E.)
Cf. articles L. 433-1 à L. 433-2 du Code monétaire et financier
L’initiateur d’une offre doit publier un communiqué et déposer auprès de l’A.M.F. une note d’informations présentant aux
investisseurs ses caractéristiques.
3. Déclaration des pactes d’actionnaires
Cf. article L. 233-11 du Code de commerce
Malgré le caractère confidentiel des « pactes d’actionnaires », dès lors qu’une clause prévoit des conditions préférentielles
de cession ou acquisition d’au moins 0,5 % du capital ou des droits de vote d’une société cotée sur un marché réglementé,
elle doit, dans les 5 jours de bourse, être communiquée à l’émetteur et à l’A.M.F. qui rendra l’information publique.
À défaut de transmission, les effets de cette clause sont suspendus, et les parties déliées de leurs engagements, en période
d’offre publique.
283
Partie 4 - De l’entreprise au groupe (40 heures)
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1 La garantie à première demande (ou « garantie autonome »)
Il s’agit d’une garantie autonome (cf. article 2321 du Code civil) qui ne fait aucune mention d’un
contrat principal. Ainsi, le garant s’engage « à première demande » ou selon des modalités convenues, à
verser une somme d’argent sans pouvoir soulever d’exceptions.
284
Chapitre 14 - Les implications juridiques, fiscales et sociales de l’existence d’un groupe
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2 L’absence d’obligation de reclassement au sein d’une entité étrangère
du groupe en cas de licenciement économique
Les difficultés économiques justifiant des licenciements économiques sont évaluées au seul niveau
national (cf. article L. 1233-3 du Code du travail) et l’obligation de tentative de reclassement prévue à
l’article L. 1233-4 du Code du travail se situe au même niveau.
A été supprimée, fin 2017, l’obligation de reclassement à l’étranger qui découlait à la fois de
l’article L. 1233-4-1 du Code du travail abrogé et de la jurisprudence de la Cour de cassation.
3 Le détachement
Le détachement d’un salarié dans une entité du groupe en France ou à l’étranger est possible
(cf. article L. 1261-3 du Code du travail) sous plusieurs conditions : l’accord du salarié, que la situation soit
temporaire donc non assimilable à une mutation (pas plus de 24 mois), l’accomplissement de déclarations.
Le Code du travail indique explicitement que le détachement « entre entreprises du même groupe » n’en-
traîne pas la destruction du contrat de travail (cf. le 2° de l’article L. 1262-1).
Attention toutefois à ne pas réaliser une « fraude au détachement » (lorsque le véritable lien de subordination
existe en réalité avec une entreprise d’une autre nationalité du groupement que celle prétendue (Cour de
cassation, chambre criminelle, 7 mai 2019, n° 17-86426).
Une obligation de reclassement d’un salarié détaché dans une entité du groupe à l’étranger
découle de l’article L. 1231-5 du Code du travail indiquant dans son alinéa 1er : « Lorsqu’un salarié engagé
par une société mère a été mis à la disposition d’une filiale étrangère et qu’un contrat de travail a été
conclu avec cette dernière, la société mère assure son rapatriement en cas de licenciement par la filiale et
lui procure un nouvel emploi compatible avec l’importance de ses précédentes fonctions en son sein ». Pour
illustration de la condamnation d’un employeur n’ayant pas respecté cette obligation, cf. cour d’appel de
Paris, 3 avril 2019, RG 17-07525.
285
Partie 4 - De l’entreprise au groupe (40 heures)
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À titre d’exception, l’article L. 8241-3 du Code du travail autorise des mises à disposition allant jusqu’à
2 ans dans des petites et moyennes entreprises de moins de 8 ans ou ayant moins de 250 salariés et
lorsque l’entreprise prêteuse appartient à un groupe d’au moins 5 000 salariés. Les opérations de prêt de
main-d’œuvre réalisées dans ces conditions sont réputées ne pas avoir de but lucratif pour les entreprises
utilisatrices, « même lorsque le montant facturé par l’entreprise prêteuse à l’entreprise utilisatrice est infé-
rieur aux salaires versés au salarié, aux charges sociales afférentes et aux frais professionnels remboursés à
l’intéressé au titre de sa mise à disposition temporaire ou est égal à zéro ».
Il convient à tout prix d’éviter les incriminations de « prêt illicite de main-d’œuvre » constitué dès lors que
l’opération est à but lucratif et a pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre (cf. article L. 8241-1 du Code
du travail) ou de « délit de marchandage » consistant en une opération à but lucratif de fourniture de
main-d’œuvre ayant pour effet de causer un préjudice au salarié (cf. article L. 8231-1 du Code du travail).
Dans ce dernier cas, la jurisprudence a indiqué que le prêt de main-d’œuvre entre une société « mère » et
sa « fille », constitutive d’un délit de marchandage, justifiait la rupture du contrat de travail par une prise
d’acte du salarié pouvant ensuite être qualifiée judiciairement de licenciement sans cause réelle et sérieuse
(cf. Cour de cassation, chambre sociale, 18 mai 2011, n° 09-69175).
1 Le Comité de groupe
Instauré en 1982 et ayant des attributions différentes de celles dévolues au Comité d’Entreprise et au Comité
Social et Économique, le Comité de groupe est régi par les articles L. 2331-1 et suivants du Code du travail.
Cette instance représentative du personnel doit être créée dès lors qu’une entreprise dominante située en
France contrôle une ou plusieurs filiales. Cette obligation existe également lorsque peut être identifiée une
immixtion dépassant le cadre normal d’une entreprise en participation (cf. à ce sujet, Cour de cassation,
chambre sociale, 14 novembre 2019, n° 18-21723).
Il reçoit des informations sur l’activité, la situation financière et les prévisions d’emplois au sein du groupe
et a pour objectif principal d’assurer un dialogue social par « l’expression collective des salariés, permettant
la prise en compte de leurs intérêts dans les décisions relatives à la gestion et à l’évolution économique et
financière ».
Il comprend le chef de l’entreprise dominante et les représentants du personnel des entreprises constitutives
du groupe. Ceux-ci sont désignés pour 4 ans parmi les élus du C.S.E. par les organisations syndicales des
286
Chapitre 14 - Les implications juridiques, fiscales et sociales de l’existence d’un groupe
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entreprises du groupe. Le nombre maximum de représentants est de 30 ou, lorsque moins de 15 entreprises
du groupe d’au moins 50 salariés possèdent un C.S.E., le nombre de membres du Comité ne peut être
supérieur au double du nombre de ces entreprises (cf. décret n° 2018-921 du 26 octobre 2018). Le Comité
possède la personnalité civile et peut être assisté d’un expert-comptable accédant aussi aux informations
financières des entités étrangères.
La non-constitution ou la non-réunion du Comité de groupe est passible d’une peine de prison d’un an
et d’une amende de 3 750 €. L’atteinte au fonctionnement régulier est lui sanctionné d’une amende de
7 500 € (cf. article L. 2346-1 du Code du travail).
Un accord en son sein peut accepter sa suppression pour transférer ses prérogatives au Comité d’Entreprise
Européen (cf. article L. 2345-1 du Code du travail).
287
Partie 4 - De l’entreprise au groupe (40 heures)
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Une dernière possibilité de création d’un « groupe européen » est possible sous la forme d’une société issue de
la fusion transfrontalière de sociétés de capitaux. Beaucoup d’auteurs avaient critiqué initialement l’absence
de visibilité sur son incidence sur les instances sociales préexistantes à la fusion. Un texte récent, la Directive
UE 2019/2121 du 27 novembre 2019 modifie celle de 2017 relative aux « transformations, fusions et scissions
transfrontalières » en mettant en avant la nécessité de mieux traiter la question du dialogue social (cf. en
particulier les considérants 4 et 13).
288
Chapitre 14 - Les implications juridiques, fiscales et sociales de l’existence d’un groupe
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III Les règles fiscales applicables au groupe
La fiscalité des groupes se rapporte aux régimes spécifiques de « l’intégration fiscale » (A), « mère-fille » (B)
et de la cession de titres de participations (C).
289
Partie 4 - De l’entreprise au groupe (40 heures)
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2e condition : le capital de la « société mère » ne doit pas être lui-même détenu directement à plus de 95 %
par une société soumise à l’I.S. (ou alors la « société mère » pourrait être considérée comme une filiale).
Toutefois, la société « mère » peut être détenue indirectement à 95 % ou plus par une autre personne
morale soumise à l’I.S., dès lors que cette dernière ne détient pas plus de 95 % du capital de la ou des
sociétés intermédiaires.
3e condition : toutes les sociétés concernées doivent être assujetties à l’I.S. en France. Cette imposition
peut résulter soit du droit commun, soit d’une option (cf. article 206 du C.G.I.). Les sociétés exonérées en
partie ou en totalité ne peuvent faire partie d’un groupe.
4e condition : toutes les sociétés concernées doivent clôturer leurs comptes à la même date. Au maximum
une fois tous les 5 ans, les sociétés peuvent décider de toutes changer leurs dates de clôture.
5e condition : le régime de l’intégration fiscale étant un régime optionnel, chacune des sociétés éligibles
souhaitant faire partie du périmètre doit marquer son accord. Il n’est donc pas obligatoire que toutes les
sociétés éligibles l’acceptent pour que le régime s’applique.
6e condition : la société « mère » doit faire connaître son option pour ce régime au plus tard à la date limite
de déclaration du résultat de l’exercice qui précède.
7e condition : la société « mère » est redevable de l’I.S. pour l’ensemble du groupe (« liasse fiscale unique »).
ATTENTION
Ce n’est pas parce que la « société mère » paye pour le groupe que chacune des entités qui fait partie du
périmètre d’intégration fiscale est dispensée d’établir ses comptes, calculer et déclarer son résultat fiscal. De
plus, une convention entre les sociétés intégrées peut décider librement des conditions de répartition finale
de l’impôt entre elles sans porter atteinte à l’intérêt social de l’une d’entre elles. Exemple : si la convention
faisait supporter à une « fille » un impôt supérieur à celui qu’elle aurait acquitté seule (alors que cela serait
possible pour la « mère »), cf. Conseil d’État, 13 octobre 2016, n° 388410.
290
Chapitre 14 - Les implications juridiques, fiscales et sociales de l’existence d’un groupe
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L’intégration fiscale horizontale, c’est-à-dire entre « sociétés sœurs ou cousines » a été rendue
possible par 3 décisions de la C.J.U.E. du 12 juin 2014 (Affaires C-39/13 ; C-40/13 ; C-41-13). En parti-
culier la Cour a considéré que la législation néerlandaise interdisant l’intégration fiscale entre 2 sociétés aux
Pays-Bas détenues par une « mère » non-résidente, contredisait le principe de la liberté d’établissement. En
France, c’est la loi de finances n° 2014-1655 du 29 décembre 2014 qui a pris en compte cette jurispru-
dence pour admettre l’intégration fiscale horizontale.
Ainsi, les sociétés « sœurs ou cousines » établies en France mais détenues au moins à 95 % par une « société
mère » établie dans l’U.E. ou l’E.E.E. peuvent constituer un groupe fiscal intégré (cf. article 223 A, I, alinéa 2
du C.G.I.). En acceptant la consolidation de leurs résultats, elles renonceront au report de leurs déficits non
imputés. L’accord entre les « sœurs ou cousines » pourra résulter de différents documents et notamment
d’une attestation (Conseil d’État, 25 octobre 2017, n° 394413), mais il conviendra qu’ils soient suffisam-
ment clairs quant aux consentements des membres de l’intégration invoquée (Conseil d’État, 27 mars 2019,
n° 41817).
B Le régime « mère-fille »
Ce régime optionnel prévu aux articles 145 et 216 du C.G.I. a pour but principal d’éviter la double imposi-
tion de la « fille » à son niveau puis à celui de sa « mère » en cas de distribution de résultats (en exonérant
d’I.S. chez la « mère » la taxation des dividendes reçus de ses filiales).
291
Partie 4 - De l’entreprise au groupe (40 heures)
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1 Les conditions d’obtention du régime « mère-fille »
– la société « mère » comme la filiale doivent être imposables à l’I.S. au taux de droit commun ;
– la société « mère » doit détenir en pleine propriété ou en nue-propriété des titres de participation
correspondant à au moins 5 % du capital de la filiale ;
– la participation doit être sous forme nominative (ou être déposée dans un établissement désigné par
l’administration) ;
– la société « mère » doit avoir détenu 5 % du capital depuis au moins 2 ans.
292
Chapitre 14 - Les implications juridiques, fiscales et sociales de l’existence d’un groupe
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b La fiscalité applicable
Elle correspond à ce qui est indiqué ci-dessous.
293
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Chapitre
15
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LES PRINCIPAUX MODES
DE COOPÉRATION INTER-ENTREPRISES
Trois modes de coopération inter-entreprises seront envisagés : les G.I.E. et G.E.I.E. (1), la location-gérance
(2) et les contrats d’intérêts communs (3).
Il ne doit cependant pas être un lieu pour favoriser des ententes prohibées par le droit de la concurrence.
Exemple : Décision de l’Autorité de la concurrence du 24 juin 2019 (n° 19-D-12) condamnant des pratiques
d’entente mise en œuvre par des notaires dans le cadre d’un G.I.E.
295
Partie 4 - De l’entreprise au groupe (40 heures)
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2 Fonctionnement
Les statuts définissent librement les pouvoirs des différents membres, leurs modes de nomina-
tion, la durée de leurs mandats, les formes des A.G. (qui peuvent être convoquées par seulement
¼ des membres), les conditions de vote (en cas de silence des statuts, les décisions doivent être prises à
l’unanimité), leur participation aux frais.
Doivent être nommés un ou plusieurs membres, en qualité d’administrateurs, qui engageront le groupement
à l’extérieur pour les actes entrant dans l’objet social.
Le G.I.E. choisit librement dans ses statuts de se doter ou non d’un capital (variable) et la nature des apports
possibles. En l’absence de capital, et si la facturation de ses services ou ses réserves se révèlent insuffisantes,
il percevra des cotisations de ses membres. Ses membres sont responsables indéfiniment et solidairement
de ses dettes (sauf si une convention avec un tiers limite cette responsabilité). Il doit comporter un organe
de surveillance d’au moins 2 personnes : un ou plusieurs contrôleurs de gestion, personnes physiques
nommées par l’assemblée mais pas forcément membres du G.I.E.
Les conditions de retrait sont fixées librement par les statuts. Dans une décision du 11 mai 2017
(n° 14.29717), la chambre commerciale de la Cour de cassation a considéré que ces modalités échap-
paient au contrôle des dispositions du Code de commerce relatives au « déséquilibre significatif ».
En cas de solde bénéficiaire à la clôture de l’exercice comptable, celui- ci est réparti entre les membres
(selon les règles prévues par les statuts) mais ils n’ont aucun droit sur les réserves constituées (cf. chambre
commerciale de la Cour de cassation, 19 janvier 2016, n° 14-19796).
296
Chapitre 15 - Les principaux modes de coopération inter-entreprises
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• Constitution et objet
Première forme de groupement européen, le G.E.I.E., sans être une association ni une société, est une
personne morale regroupant au moins 2 associés, personnes physiques et/ou morales ayant leur
siège dans au moins 2 pays de l’U.E. Le siège du G.E.I.E. doit lui-même se situer dans un État membre
de l’U.E. ou de l’E.E.E.
Il choisit librement dans ses statuts de se doter ou non d’un capital et la nature des apports
possibles (en numéraire, en industrie ou en nature).
Sa vocation n’est pas de réaliser des bénéfices, même s’il peut en réaliser. Il participe à la coopération
transnationale des entreprises, au développement de l’activité économique de ses membres et à améliorer
ou à accroître les résultats de cette activité.
• Fonctionnement
Le G.E.I.E. doit comporter au moins 2 organes : les membres agissant collégialement et le ou les
gérants(s) (personne physique morale membre du G.E.I.E. ou tiers) qui engage(nt) la personne morale vis-
à-vis des tiers (même pour les actes qui n’entrent pas dans l’objet du groupement). Les administrateurs
sont civilement responsables envers les tiers et le groupement et pénalement responsables des
infractions qu’ils commettent à l’occasion de leurs fonctions.
Chaque membre dispose d’une voix, sauf dispositions statutaires contraires (sans pour autant qu’un seul
membre puisse détenir la majorité des voix). Les membres sont responsables indéfiniment et solidairement
des dettes du G.E.I.E.
Il ne peut :
– employer plus de 500 personnes ;
– lui-même être membre d’un autre G.E.I.E. ;
– servir à l’exercice de nouvelles activités ;
– exercer une activité libérale ;
Son statut fiscal dépend du droit fiscal de chacun des États concernés.
II La location-gérance
Encadrée par les articles L. 144-1 à L. 144-13 du Code de commerce, la location-gérance résulte d’un
contrat permettant au propriétaire d’un fonds de commerce (bailleur) d’en confier l’exploitation à un tiers
(locataire-gérant).
Le contrat le plus souvent conclu pour un an et renouvelable par tacite reconduction. Dans les 15 jours de
sa signature, il fait l’objet d’une publicité dans un J.A.L.
Ce contrat instaure entre eux un certain nombre de droits et obligations réciproques (A) et de régimes
social et fiscal spécifiques (B).
297
Partie 4 - De l’entreprise au groupe (40 heures)
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A Les droits et obligations générés par la location-gérance
La location gérance confère des droits et obligations aux contractants (1) mais aussi à certains tiers (2).
298
Chapitre 15 - Les principaux modes de coopération inter-entreprises
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2 Les droits reconnus à certains tiers
Au moment de la mise en location du fonds, les dettes du loueur du fonds peuvent être déclarées
immédiatement exigibles par le tribunal de commerce, s’il estime que la location-gérance met en péril
leur recouvrement (cf. article L. 144-6 du Code de commerce).
La fin de la location-gérance rend immédiatement exigibles les dettes afférentes à l’exploitation du fonds
(cf. article L. 144-9 du Code de commerce).
Jusqu’à la publication du contrat de location-gérance, le bailleur est solidairement responsable des dettes
(y compris fiscales) que ce dernier a contracté à l’occasion de l’exploitation du fonds.
299
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III Le contrat d’intérêts communs
Il s’agit d’un mandat par lequel mandataire et mandant ont tous les deux un intérêt commun dans le
développement d’une affaire et de sa clientèle. Il peut s’agir d’un contrat de franchise ou d’un contrat de
distribution. Ainsi l’alinéa 1er de l’article L. 134-4 du Code de commerce indique-t-il : « Les contrats inter-
venus entre les agents commerciaux et leurs mandants sont conclus dans l’intérêt commun des parties ».
Contrairement au mandat classique, il n’est pas révocable par la volonté d’une seule partie mais par un
accord réciproque, l’application d’une clause du contrat ou une décision judiciaire. La révocation entraîne
pour le mandant, à moins qu’il n’ait commis une faute, le droit à une indemnisation du mandataire.
300
Chapitre
16
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LA RESTRUCTURATION
DE L’ENTREPRISE
Une ou plusieurs fois dans son existence, une entreprise peut être amenée à se restructurer. Les raisons
possibles sont plurielles : volonté de se développer, de réaliser des économies d’échelle, de s’adapter son
environnement et à la concurrence, nécessité de passer un cap difficile. Les modes de restructuration sont
multiples : fusions (1), apports partiels d’actifs (2), scissions (3), T.U.P. (4).
301
Partie 4 - De l’entreprise au groupe (40 heures)
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avec les textes en vigueur. Le non-respect de cette formalité entraînerait la nullité de l’opération de fusion
(cf. article L. 235-8 du Code de commerce).
Remarque : sont dispensées de cette formalité, en cas de fusion de droit interne, les S.A.R.L. et, depuis la
loi dite « P.A.C.T.E. » n° 2019-486 du 22 mai 2019, les S.A.S. et S.C.A.
1re étape : rédaction et signature d’un projet par les dirigeants des entités concernées, intitulé « Traité de
fusion ». Ses mentions obligatoires sont énumérées à l’article R. 236-1 du Code de commerce : forme,
dénomination et siège social de toutes les sociétés participantes ; motifs, buts et conditions de la fusion ;
désignation et évaluation de l’actif et du passif dont la transmission aux sociétés absorbantes ou nouvelles
est prévue ; modalités de remise des parts ou actions ; dates auxquelles ont été arrêtés les comptes des
sociétés intéressées utilisés pour établir les conditions de l’opération ; rapport d’échange des droits sociaux
et, le cas échéant, le montant de la soulte ; montant prévu de la prime de fusion ou de scission ; droits
accordés aux associés ayant des droits spéciaux et aux porteurs de titres autres que des actions ainsi que,
le cas échéant, tous avantages particuliers.
Le projet de fusion doit faire l’objet pour chaque société concernée d’un avis inséré au B.O.D.A.C.C. sauf en
cas d’une publication, au moins 30 jours avant l’A.G., sur le site Internet de la société (cf. articles R. 236-2
et R. 236-2-1 du Code de commerce). En outre, au cas où l’une des sociétés concernées fait appel publi-
quement à l’épargne ou si l’ensemble des actions de l’une d’entre elle ne revêt pas la forme nominative,
un avis doit être inséré au Bulletin des annonces légales obligatoires.
Autres publicités
Font également l’objet de publicités : la dissolution de la société absorbée, les modifications statutaires de
la société absorbante (augmentation de capital), la création éventuelle de la société nouvelle.
2e étape : nomination par le Tribunal de commerce, sur demande des dirigeants de la société absorbée,
d’un ou (plusieurs) commissaire(s) à la fusion. Il peut s’agir d’un commissaire aux comptes, d’une personne
figurant sur une liste d’experts près la cour d’appel ou le Tribunal. La société absorbante doit également
en nommer un qui peut être le même.
Le (ou les) commissaire(s) à la fusion va (vont) : établir un rapport écrit relatif à la fusion qui sera mis à
la disposition des actionnaires au moins 30 jours avant l’A.G.E. Le rapport a notamment pour objet de
définir les modalités de la fusion et de vérifier que les valeurs relatives attribuées aux actions des sociétés
participant à l’opération sont pertinentes et que le rapport d’échange est équitable (cf. article L. 236-10
du Code de commerce).
302
Chapitre 16 - La restructuration de l’entreprise
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Figure 87. La désignation obligatoire ou facultative du (ou des) commissaire(s) à la fusion
Commissaire à la fusion obligatoire Commissaire à la fusion facultatif
En cas de fusion entre 2 sociétés par actions. En l’absence à l’opération d’une S.A.R.L. ou d’une société
par actions.
En cas de fusion entre une société par action et une S.A.R.L. Lorsque la société absorbante détenait déjà la totalité
ou au moins 90 % du capital de la société absorbée
(cf. articles L. 236-11 et L. 236-11-1 du Code de
commerce). La fusion est alors dite « simplifiée ».
Remarques :
– La décision de ne pas désigner un commissaire à la fusion, peut être prise à l’unanimité par les actionnaires de toutes
les sociétés participants à l’opération (cf. article L. 236-10 II du Code de commerce).
– Le commissaire à la fusion engage sa responsabilité vis-à-vis des tiers des fautes qu’il pourrait commettre à l’occasion
de sa mission.
Chaque C.A. ou directoire des entités concernées doit expliquer et justifier le projet d’un point de vue
juridique et économique, dans un rapport écrit.
3e étape : les A.G.E. des entités concernées devront délibérer aux conditions légales et statutaires correspon-
dant aux décisions entraînant une modification statutaire. En cas de nullité de ces délibérations, l’opération,
sauf régularisation, sera elle-même nulle (cf. article L. 235-8 du Code de commerce).
Depuis la loi dite « P.A.C.T.E. » n° 2019-486 du 22 mai 2019 (cf. article L. 236-9 du Code de commerce), lorsque
la valeur de la société absorbée est peu importante par rapport à celle absorbante, l’A.G.E. d’une société par
actions peut déléguer au C.A. administration ou au directoire le pouvoir de décider :
– la fusion (pour une durée maximum de 26 mois) ;
– les modalités définitives du projet de fusion (pour une durée maximum de 5 ans) ;
– une augmentation de capital attribuant des titres aux associés de la société absorbée.
Remarque : lorsque la fusion intervient entre une entité possédant 100 %, ou au moins 90 % du capital
d’une autre, l’A.G.E. est inutile, à moins que des actionnaires de la société absorbante représentant au
moins 5 % du capital social ne réclament en justice la désignation d’un mandataire pour qu’il convoque
une A.G.E. chez la société absorbante qui devra se prononcer sur le projet de fusion (cf. articles L. 236-11
et 236-11-1 du Code de commerce).
303
Partie 4 - De l’entreprise au groupe (40 heures)
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L’opération de fusion va avoir 3 conséquences principales :
– La transmission universelle du patrimoine (étudiée infra).
Remarque relative aux « créanciers obligataires » : la société absorbante va devenir débitrice des créan-
ciers non obligataires. Les créanciers dont les créances sont antérieures à la publicité de l’opération
disposent d’un « droit d’opposition » au projet de fusion qu’ils peuvent exercer au greffe du Tribunal
de commerce dans les 30 jours de la dernière insertion au J.A.L.
– La dissolution sans liquidation de la société absorbée.
– Des échanges de droits sociaux. Les associés de la société absorbées vont automatiquement acquérir
la qualité d’associés de la société absorbante. C’est là l’une des conditions même de validité de l’opé-
ration. Il est possible toutefois qu’une soulte soit versée en espèces mais à la condition qu’elle reste
inférieure à 10 % des nouveaux droits sociaux attribués.
Remarques :
– Les mandats des dirigeants de la société absorbée s’arrêtent.
– Pendant une période maximum de 3 ans à compter de la fusion, le nombre d’administrateurs ou de
membres du conseil de surveillance peut atteindre 24.
304
Chapitre 16 - La restructuration de l’entreprise
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plus-values nettes et les profits dégagés sur l’ensemble des éléments d’actif apporté) à condition de
répondre à plusieurs obligations :
– l’opération ne doit pas pouvoir être considérée comme constitutive d’une fraude ou d’une évasion
fiscales (cf. article 210-0-A du C.G.I.) ;
– les sociétés concernées doivent toutes être soumises à l’I.S. et avoir leur siège social en France, dans
l’U.E. ou un pays ayant conclu avec la France une convention fiscale prévoyant une clause d’assistance
administrative en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscales ;
– les apports concernés peuvent uniquement être ceux provenant d’actions ou de parts sociales ;
– la société absorbante doit :
• reprendre à son passif les provisions dont l’imposition est différée ainsi que la réserve spéciale où
la société absorbée a porté les plus-values à long terme soumises antérieurement au taux réduit de
10 %, de 15 %, de 18 %, de 19 % ou de 25 % ainsi que la réserve où ont été portées les provisions
pour fluctuation des cours ;
• se substituer à la société absorbée pour la réintégration des résultats dont la prise en compte avait
été différée pour l’imposition de cette dernière ;
• calculer les plus-values réalisées ultérieurement à l’occasion de la cession des immobilisations non
amortissables qui lui sont apportées d’après la valeur qu’elles avaient, du point de vue fiscal, dans
les écritures de la société absorbée ;
• réintégrer dans ses bénéfices imposables les plus- values dégagées lors de l’apport des biens
amortissables ;
• inscrire à son bilan les éléments autres que les immobilisations pour la valeur qu’ils avaient, du point
de vue fiscal, dans les écritures de la société absorbée.
Remarque : une rétroactivité est possible concernant l’I.S. si le traité de fusion comprend une clause en ce
sens. Elle peut remonter jusqu’à la date d’ouverture de l’exercice en cours de la société absorbante si elle
est postérieure.
305
Partie 4 - De l’entreprise au groupe (40 heures)
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a Les différentes formes de constitution d’une Société Européenne
Cette forme particulière de S.A. peut résulter :
– de la fusion d’au moins 2 S.A. (si elles sont établies dans 2 pays différents de l’U.E.) ;
– d’une société holding (pour des S.A. ou S.A.R.L.) ;
– d’une transformation d’une S.A. de droit national ;
– la création d’une filiale commune à plusieurs sociétés.
Elle présente pour intérêt de soumettre l’entité à des règles unifiées. Toutefois, les droits nationaux
s’appliquent de façon superposée au droit de l’U.E.
Remarques : en France, une cinquantaine de sociétés ont fait le choix de cette forme sociale et en 2020
plusieurs faisaient connaître leurs volontés de devenir des S.E. (exemples : « Total », « Valéo »).
306
Chapitre 16 - La restructuration de l’entreprise
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II Les apports partiels d’actifs
Dans le cadre de cette opération l’apporteur ne disparaît pas mais transmet uniquement une
branche complète d’activité (avec son actif et son passif).
Remarque : lorsque l’objet social de la société qui réalise l’apport partiel d’actif est modifié, l’opération sera
soumise au régime des fusions-acquisitions.
Concernant le régime fiscal applicable : cf. celui décrit pour la fusion.
Depuis la loi dite « P.A.C.T.E. » n° 2019-486 du 22 mai 2019 : lorsque la société qui apporte les actifs détient
100 % du capital de la société bénéficiaire, ne sont plus nécessaires, ni une A.G.E. pour approuver l’apport,
ni la désignation d’un commissaire aux apports mais à condition que toutes les sociétés concernées soient
par actions.
307
Partie 4 - De l’entreprise au groupe (40 heures)
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2 Les conséquences fiscales de l’opération de scission
Pour l’administration fiscale, la scission s’apparente pour la société scindée à une cessation d’entreprise
justifiant la taxation des bénéfices et plus-values latentes.
– un régime fiscal « de faveur de plein droit » (cf. article 210-0-A du C.G.I.) s’applique lorsque :
• la société scindée transmet tout son patrimoine contre l’attribution aux associés de la société scindée
de titres de la société bénéficiaire, proportionnellement à leurs apports (une soulte ne devant pas
dépasser 10 % de la valeur nominale des titres est cependant possible) ;
• il n’est pas échangé des titres de la société bénéficiaire contre ceux de celle scindée lorsqu’ils sont
détenus par l’une d’entre elles ;
– un régime fiscal « de faveur sur agrément » (cf. articles 210 B et 210 C du C.G.I.) s’applique lorsque l’en-
semble des conditions suivantes sont respectées :
• l’opération doit être justifiée par un motif économique et une association formalisée par un enga-
gement des parties à conserver les titres au moins 3 ans ;
• l’opération n’a pas pour objectif la fraude ou l’évasion fiscales ;
• les modalités de l’opération rendront possible l’imposition future des plus-values mises en sursis
d’imposition.
A L’opération de T.U.P.
La T.U.P. est l’opération par laquelle une société « mère » détenant 100 % du patrimoine de sa
« fille » l’absorbe, entraînant pour cette dernière sa dissolution sans liquidation.
L’alinéa 3 de l’article 1844-5 du Code civil indique que la dissolution entraîne la T.U.P. sans liquidation à
un associé unique (qui doit être une personne morale).
L’opération est obligatoire pour fermer une société unipersonnelle dont l’associé unique serait une société
commerciale.
Peu de formalisme s’impose :
– dépôt par l’associé unique d’une déclaration de dissolution au service des impôts ;
– publication de la décision de dissolution dans un J.A.L. faisant courir un droit d’opposition des créan-
ciers de la société à absorber (qui craindraient de ne pas être remboursés par le nouveau débiteur)
durant 30 jours ;
308
Chapitre 16 - La restructuration de l’entreprise
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– enregistrement de la formalité au R.C.S. ;
– inscription modificative au R.C.S. et publication au B.O.D.A.C.C. ;
– déclaration de radiation au R.C.S.
La T.U.P. devient effective après écoulement du délai d’opposition des créanciers ou rejet par le juge de
leur opposition.
309
Partie 4 - De l’entreprise au groupe (40 heures)
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APPLICATIONS CORRIGÉES
Exercice n° 1 : Vrai-Faux ? Pourquoi ?
1. Dans un groupe, la société « mère » est celle qui détient entre 10 et 50 % du capital d’une autre !
2. La première déclaration de seuil doit être réalisée à compter de 30 % de détention du capital !
3. La loi rend obligatoire tous les 3 ans la négociation d’un accord relatif à G.P.E.C. dans une entreprise de
dimension communautaire !
4. Le groupe est immatriculé au greffe du Tribunal de commerce de l’entité qui a réalisé, l’année qui précède,
le plus important C.A. !
5. Seules les S.A. sont dispensées d’avoir à réaliser une Déclaration de conformité en cas de fusion de droit
interne !
6. Suite à une fusion, le nombre maximum d’administrateurs ou de membres du conseil de surveillance peut
passer à 22 durant 2 ans !
7. Une opération de scission entraîne automatiquement le licenciement économique des salariés de la société
scindée !
Correction
Affirmations ! Réponses Explications
1. Dans un groupe, la société « mère » est celle qui Faux. Elle ne détient alors qu’une « participation ». La société
détient entre 10 et 50 % du capital d’une autre ! mère est celle qui détient plus de 50 % du capital.
2. La première déclaration de seuil doit être réalisée Faux. 5 %.
à compter de 30 % de détention du capital !
3. La loi rend obligatoire tous les 3 ans la négociation Faux. Tous les 4 ans.
d’un accord relatif à G.P.E.C. dans une entreprise
de dimension communautaire !
4. Le groupe est immatriculé au greffe du Tribunal de Faux. Le groupe n’a pas la « personnalité morale » et ne fait
commerce de l’entité qui a réalisé, l’année qui précède, donc l’objet d’aucune immatriculation propre.
le plus important C.A. !
5. Seules les S.A. sont dispensées d’avoir à réaliser Faux. Il s’agit uniquement des S.A.R.L., S.A.S. et S.C.A.
une Déclaration de conformité en cas de fusion de droit
interne !
6. Suite à une fusion, le nombre maximum Faux. Il peut passer à 24 durant 3 ans.
d’administrateurs ou de membres du conseil
de surveillance peut passer à 22 durant 2 ans !
7. Une opération de scission entraîne automatiquement Faux. L’article L. 1224-1 du Code du travail prévoit que
le licenciement économique des salariés de la société tous les contrats en cours au jour de la modification
scindée ! subsistent entre le nouvel employeur
et le personnel de l’entreprise.
310
Chapitre 16 - La restructuration de l’entreprise
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Exercice n° 2 : Quizz
1. En cas de licenciement économique, à quel niveau sont évaluées les difficultés économiques rencontrées ?
2. Quel est l’objet d’un G.I.E. ?
3. L’avis du Comité d’Entreprise Européen est-il consultatif ou décisionnaire ?
4. Que présume le Code du commerce lorsqu’une société détient au moins 40 % des droits de vote dans une
autre et qu’aucun autre associé ne détient une fraction supérieure ?
5. Quelle est la durée légale du contrat de location-gérance ?
6. Quel est le rôle du commissaire à la fusion ?
7. En cas de fusion, quel est l’effet escompté du « régime de faveur » ?
8. Dans le cadre de la constitution d’un groupe, quelle solution peut-on envisager pour contourner l’obstacle
d’une législation nationale refusant que le transfert permette la continuité de la personne morale initiale ?
9. Au nom de quel principe, la C.J.U.E. considère-t-elle que la responsabilité civile d’une société absorbée
peut être transmise à celle absorbante ?
Correction
Questions Réponses
1. En cas de licenciement économique, à quel niveau Au niveau national.
sont évaluées les difficultés économiques rencontrées ?
2. Quel est l’objet d’un G.I.E. ? « Faciliter ou développer l’activité économique, d’améliorer ou
d’accroître les résultats de l’activité
de ses membres ».
3. L’avis du Comité d’Entreprise Européen est-il consultatif Consultatif.
ou décisionnaire ?
4. Que présume le Code du commerce lorsqu’une société L’existence d’une situation de contrôle.
détient au moins 40 % des droits de vote dans une autre et
qu’aucun autre associé ne détient une fraction supérieure ?
5. Quelle est la durée légale du contrat de location-gérance ? Il n’y en a pas, les parties en fixent librement la durée (elle est
habituellement d’un an renouvelable par tacite reconduction).
6. Quel est le rôle du Commissaire à la fusion ? Établir un rapport écrit relatif à la fusion définissant notamment
ses modalités et permettant de vérifier que les valeurs relatives
attribuées aux actions des sociétés participant à l’opération sont
pertinentes
et que le rapport d’échange est équitable.
7. En cas de fusion, quel est l’effet escompté Neutraliser les plus-values et provisions.
du « régime de faveur » ?
311
Partie 4 - De l’entreprise au groupe (40 heures)
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Questions Réponses
8. Dans le cadre de la constitution d’un groupe, quelle solution La création d’une S.E.
peut-on envisager pour contourner l’obstacle d’une législation
nationale refusant que le transfert permette la continuité de la
personne morale initiale ?
9. Au nom de quelles notions, la C.J.U.E. considère-t-elle que la Celle de « l’entreprise » et de sa « continuité économique ».
responsabilité civile d’une société absorbée peut être transmise
à celle absorbante ?
312
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PARTIE 5
(40 HEURES)
LA PÉRENNITÉ
DE L’ENTREPRISE
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La phrase d’Heidegger affirmant que « Dès qu’un homme est né, il est assez vieux pour mourir »
peut tout aussi bien s’appliquer aux entreprises. Ces dernières sont dans la tension de leur déve-
loppement mais aussi de leur pérennité. Le droit cherche à éviter leur disparition en les aidant à
gérer les périodes de difficultés, à encadrer ou favoriser leur transmission, sans pouvoir toujours
éviter leur disparition.
Les enjeux à concilier sont complexes : respect de la volonté de ceux ayant investi et pris des
risques, maintien des emplois, soutien d’une entité sans affaiblir les autres, respect des règles de
la concurrence, capacité à trouver des personnes acceptant de reprendre les activités.
Le droit, à lui seul, est incapable de gérer de telles problématiques. Son usage doit être, par souci
d’efficacité, conjugué avec d’autres disciplines, notamment l’économie et la gestion.
Chapitre
17
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L’ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ
Définitions
« État de cessation Situation de l’entreprise qui ne peut plus faire face au passif exigible avec l’actif disponible
des paiements » (cf. alinéa 1er de l’article L. 631-1 du Code de commerce).
Il est constitué des disponibilités de caisse, des réserves de crédit ou des moratoires consentis
par les créanciers (cf. article alinéa 1er de l’article L. 631-1 du Code de commerce). Il faut que
« Actif disponible »
l’actif soit disponible immédiatement ou à très court terme. Cf. Cour de cassation, chambre
commerciale, 16 janvier 2019, n° 17-18450.
« Passif exigible » Il est constitué des dettes certaines (non contestées, liquides et exigibles).
Période comprise entre la date de cessation des paiements et la date du jugement
d’ouverture. Les actes passés durant cette période sont susceptibles d’annulation en
« Période suspecte »
particulier s’il s’agit d’actes réalisés sans réelle contrepartie (paiements anormaux, garanties
consenties).
Point de vigilance avant l’examen
Tenir compte… …des modifications induites par la loi dite « P.A.C.T.E. » et ses décrets d’application.
Le droit des entreprises en difficulté, souvent pudiquement rebaptisé « de sauvegarde des entreprises »,
connaît des réformes législatives et réglementaires régulières.
Les évolutions de ces dernières années tendent vers des mesures plus rapides, adaptées à des situations
diverses, et surtout, aptes à éviter la liquidation. Seront donc étudiées successivement les mesures dites
« préventives » (1), et celles plus « curatives » (2).
315
Partie 5 - La pérennité de l’entreprise (40 heures)
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Les dernières statistiques révélaient l’utilisation suivante des procédures existantes pour 20181.
Procédures (71 074) Nombre Pourcentage
Sauvegardes 1 457 2%
Mandats ad hoc 2 731 4%
Conciliations 3 101 4%
Redressements judiciaires 26 097 37 %
Liquidations judiciaires 37 503 53 %
1. Les chiffres clés de la justice (Édition 2019), novembre 2019, page 13.
316
Chapitre 17 - L’Entreprise en difficulté
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• L’obligation d’établir et déposer notamment les comptes annuels
Les principales sociétés commerciales (de capitaux, de personnes ou mixtes), mais aussi les microentre-
prises, ont l’obligation de déposer, à la clôture de leur exercice annuel, des documents au R.C.S.
Il s’agit en particulier des comptes annuels, du rapport de gestion et de l’éventuel rapport du
commissaire aux comptes.
Ce dépôt doit être effectué dans le délai d’un mois après l’approbation des comptes (2 mois si il est fait
par voie électronique). Cf. en particulier à ce sujet les articles L. 232-21 à L. 232-26 du Code de commerce.
En cas de non-respect de cette obligation, le greffier en informe le président du Tribunal de commerce
afin qu’il puisse appliquer des sanctions. Celles encourues sont : une amende de 1 500 €, une injonction
de faire sous astreinte. Exemple : Cour de cassation, chambre commerciale, 7 mai 2019 (n° 17-21047).
Le plus souvent, le greffe effectuera la publication de ces informations au B.O.D.A.C.C.
Le non-dépôt des comptes peut être un indice fort de difficultés pour le président du Tribunal de commerce,
qui, en application de l’article L. 611-2 du Code de commerce, pourra décider de convoquer les dirigeants
de la société pour envisager des mesures susceptibles de redresser la situation.
Figure 89. Les seuils permettant de demander à bénéficier d’une confidentialité des comptes
Petite entreprise Moyenne entreprise
L’entreprise Micro-entreprise
(elle bénéficiera (elle bénéficiera
ne doit pas (elle bénéficiera
de la confidentialité pour de la confidentialité pour
dépasser 2 de la confidentialité
son compte de résultat son compte de résultat
des 3 seuils pour l’ensemble
et d’une présentation et d’une présentation
suivants : de ses comptes annuels)
simplifiée de son bilan) simplifiée de son bilan)
Total au bilan 350 000 € 4 000 000 € 20 000 000 €
C.A. (H.T.) 700 000 € 8 000 000 € 40 000 000 €
Salariés 10 50 250
317
Partie 5 - La pérennité de l’entreprise (40 heures)
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b L’obligation d’établir des documents de gestion
Les sociétés commerciales dépassant certains seuils doivent établir des documents de gestion : situation de
l’actif réalisable et disponible, passif exigible, compte de résultat prévisionnel, tableau de financement en
même temps que bilan annuel et plan de financement prévisionnel. Cf. en particulier les articles L. 232-2
à L. 232-4 et R. 232-2 à R. 232-7 du Code de commerce. En S.A., en fonction de sa forme, les documents
doivent être établis par le C.A. ou par le directoire ; dans les autres sociétés par les gérants ou organes de
direction.
Les sociétés soumises à cette obligation sont celles dépassant l’un des 2 seuils suivants : 300 salariés en
comptant ceux des filiales détenues à plus de 50 % (le mode de calcul a été impacté par le décret du
n° 2020-100 du 7 février 2020) ; C.A. net au bilan égal ou supérieur à 18 000 000 €.
Les documents et rapports doivent être transmis dans les 8 jours de leur établissement au commissaire aux
comptes, aux membres du C.S.E. et au conseil de surveillance.
En cas de non-respect de ces obligations ou s’il souhaite faire des observations sur les informations commu-
niquées, le commissaire aux comptes peut établir un rapport qu’il transmettra au C.A. ou au directoire ;
aux gérants ou dans le rapport annuel. Il peut également demander à ce que son rapport soit adressé aux
associés ou porté à leur connaissance en assemblée ou communiqué au C.S.E.
c L’obligation de mettre à disposition des partenaires sociaux une Base de Données Économiques
et Sociales
Le Code du travail instaure pour obligation aux employeurs de plus de 50 salariés de mettre à dispo-
sition du C.S.E. ou des représentants du personnel une Base de Données Économiques et Sociales.
Cf. en particulier les articles L. 2312-17 à L. 2312-18, L. 2312-36, R. 2312-8 à R. 2312-10 (modifié par
décret n° 2019-521 du 27 mai 2019) ; R. 2312-21 à R. 2312-23 du Code du travail et Circulaire D.G.T.
2014/1 du 18 mars 2014.
Les données collectées au niveau de l’entreprise et devant être mise à disposition sont variables en fonc-
tion de sa taille. Elles sont pour toutes relatives aux investissements sociaux ; matériels et immatériels ; aux
conditions de respect du principe d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes. Pour celles
de plus de 300 salariés, elles doivent en outre mentionner les rémunérations des salariés et dirigeants, la
rémunération des financeurs, les flux financiers, les partenariats, les transferts commerciaux et financiers
entre entités du groupe. Cette base de données sert d’instrument de travail pour la consultation annuelle
du C.S.E. relative aux orientations stratégiques de l’entreprise et ses conséquences sociales. En l’absence
d’accord, les informations portent sur l’année en cours, les 2 qui précèdent ainsi que sur les perspectives
des 3 prochaines.
318
Chapitre 17 - L’Entreprise en difficulté
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FUSION-ABSORPTION
Dans une décision du 27 novembre 2019 (n° 18-22532), la chambre sociale de la Cour de cassation a précisé
que le contenu de la Base d’une entreprise issue d’un fusion-absorption doit contenir les informations rela-
tives à l’ensemble des entreprises ayant fait l’objet de l’opération (pour l’année en cours, les 2 années qui
précèdent ainsi que sur les perspectives des 3 prochaines).
L’employeur est tenu de signaler les informations de la base de données qu’il considère confiden-
tielles (la jurisprudence veillant à ce qu’elles le soient « au regard des intérêts légitimes » de l’entreprise) et
la durée de cette confidentialité. Ceux qui ne la respecteraient pas engageraient leurs responsa-
bilités (civile et certainement pénale, s’il ne s’agissait pas d’un simple manquement à une obligation de
« discrétion » mais d’une violation du « secret des affaires »).
Lorsque l’entreprise comprend moins de 300 salariés, les modalités de fonctionnement de la base peuvent
être fixées : par accord de branche, par accord d’entreprise majoritaire, ou, en l’absence de délégué syndical,
par accord entre le C.S.E. et l’employeur. Les conditions d’accès et de consultation et de mise à jour de la
base peuvent faire l’objet d’un accord collectif.
L’employeur a en charge la conception et la mise à disposition de la base qui doit être permanente pour
les membres du C.S.E.
Toutefois, dans une décision du 25 septembre 2019 (n° 18-15504), la chambre sociale de la Cour de cassa-
tion a considéré que l’accès à la base uniquement pendant les heures de travail, à partir d’une adresse I.P.
ou sous format papier, ne portait pas atteinte à la « nécessité d’accessibilité permanente » prévue par la loi.
L’absence de cette base de données est considérée comme un délit d’entrave susceptible d’entraîner une
amende de 7 500 €, une suspension des procédures de consultation des élus et une annulation des avis
rendus par eux.
Si les données mises à disposition sont incomplètes ou obsolètes, le C.S.E. peut demander au Tribunal d’obliger
l’employeur à lui communiquer les informations manquantes.
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Partie 5 - La pérennité de l’entreprise (40 heures)
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Figure 90. L’exercice du droit à l’information et d’alerte des associés en S.A.R.L.
Articles L. 223-26 Articles L. 223-26 Articles L. 223-36
Article L. 223-37
et R. 223-15 et R. 223-18 et R. 223-29
du Code de commerce
du Code de commerce du Code de commerce du Code de commerce
Droit de communication
Droit de communication « Droit d’alerte » qui s’exerce par les droits de poser des
15 jours avant les
permanent questions écrites et de demander la désignation d’un expert
assemblées
Droit de prendre Droit de recevoir avant – Droit de poser des Droit de demander
connaissance, à tout l’assemblée annuelle : questions écrites au gérant judiciairement la
moment, au siège social, comptes annuels, rapport 2 fois par an sur « tout fait désignation d’un expert
de certains documents de gestion, texte des de nature à compromettre la qui devra établir un rapport
relatifs aux 3 derniers résolutions proposées, le continuité de l’exploitation » sur une ou plusieurs
exercices annuels (des copies cas échéant, les comptes (réponse dans le mois opérations de gestion.
sont possibles, sauf de consolidés, rapport sur communiquée au
l’inventaire). la gestion du groupe et commissaire aux comptes).
rapports du commissaire
aux comptes sur les comptes – Droit, 15 jours avant
annuels. l’A.G. annuelle, après
réception des documents de
poser toute question auquel
il sera répondu durant
l’assemblée.
Documents accessibles : Avant les autres assemblées : Les questions peuvent être La demande peut
bilans, comptes de résultat, texte des résolutions posées par tout détenteur être formulée par un
annexes, inventaires, proposées, rapport de parts sans condition qu’il ou plusieurs associés
rapports soumis aux du gérant, rapport du possède un pourcentage détenant au moins 10 %
assemblées et procès- commissaire aux comptes minimum du capital. du capital.
verbaux de ces assemblées. (s’il en existe un).
Toute clause statutaire
Ce droit ne confère pas un Sanctions encourues en cas contraire limitant ce droit
droit d’accès permanent et de non-respect : est réputée non écrite.
la consultation peut être – Nullité de l’assemblée.
subordonnée à une prise de – Possibilité de demander
rendez-vous (Cour d’appel au juge qu’il exige sous
de Paris, 15 décembre 2016, astreinte la communication
n° 15/24772). des documents ou par
un mandataire.
320
Chapitre 17 - L’Entreprise en difficulté
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Figure 91. L’exercice du droit à l’information et d’alerte des associés en S.A.
Articles L. 225-115
(dans sa version
Articles L. 225-108 Articles L. 225-232,
applicable depuis Article L. 225-231
et R. 225-83 du Code L. 225-108 et R. 225-84
le 1er janvier 2020) du Code de commerce
de commerce du Code de commerce
et L. 225-117 du Code
de commerce
« Droit d’alerte » (droit de poser des questions écrites
Droit de communication Droit d’information avant
et de demander, lorsque la réponse paraît insatisfaisante,
permanent une assemblée
la désignation d’un expert)
Droit de prendre – Droit de consulter – Droit de poser des Droit de demander
connaissance, à tout des documents au siège questions écrites au judiciairement la
moment, au siège social, social dans les 15 jours président du C.A. ou au désignation d’un expert
de certains documents précédant l’assemblée : directoire 2 fois par an qui devra établir un rapport
relatifs aux 3 derniers comptes annuels, comptes sur « tout fait de nature à sur une ou plusieurs
exercices annuels (des copies consolidés, rapport de compromettre la continuité opérations de gestion. La
sont possibles, sauf de gestion, rapport sur le de l’exploitation ». La demande peut être formulée
l’inventaire). gouvernement d’entreprise, question doit être posée par par un ou plusieurs associés
Documents accessibles : tableau des résultats de la un ou plusieurs actionnaires détenant au moins 5 %
comptes annuels, liste des société au cours de chacun détenant au moins 5 % du capital.
administrateurs ou des des 5 derniers exercices, du capital. La réponse
membres du directoire et du rapports des commissaires est communiquée au
conseil de surveillance, et, aux comptes, texte des commissaire aux comptes.
le cas échéant, des comptes projets de résolutions,
consolidés, des rapports montant global, des – De plus, une question
du C.A. ou du directoire et rémunérations versées écrite peut être posée par
du conseil de surveillance, aux personnes les mieux quiconque quel que soit son
des commissaires aux rémunérées, liste des pourcentage de détention
comptes, texte et l’exposé actionnaires, dernier bilan du capital à laquelle il faudra
des motifs des résolutions social. répondre en assemblée. La
proposées, renseignements – Droit de demander la réponse est réputée avoir
concernant les candidats communication par courrier été donnée dès lors qu’elle
au C.A. ou au conseil (postal ou numérique) figure sur le site Internet de
de surveillance, montant jusqu’à 5 jours avant la société dans une rubrique
global, des rémunérations l’assemblée d’un certain consacrée aux questions-
versées aux personnes les nombre de documents : réponses.
mieux rémunérées, montant ordre du jour, texte des
global des dons et liste des projets de résolution,
actions de parrainage et de comptes annuels, tableau
mécénat, procès-verbaux des résultats des 5 derniers
et feuilles de présence exercices.
des assemblées.
321
Partie 5 - La pérennité de l’entreprise (40 heures)
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• Le droit à l’information et d’alerte des associés en S.A.S.
En S.A.S., la loi renvoie aux statuts quant aux conditions de l’exercice du droit à l’information
(délai, nature des documents, moments de l’exercice). À défaut d’un droit d’information permanent :
– la loi prévoit tout de même un certain nombre de droits minimaux exerçables dans toutes
S.A.S. pour les associés détenant (seul ou à plusieurs) au moins 5 % du capital : « droit d’alerte »
qui s’exerce par le droit de poser des questions à propos de « tout fait de nature à compromettre
la continuité de l’exploitation ». La réponse sera communiquée aux commissaires aux comptes
(cf. article L. 225-232 du Code de commerce). Ils disposent également du droit de poser des questions
sur des opérations de gestion (cf. article L. 225-231 du Code de commerce) et, en cas de non-réponse
ou de réponse insatisfaisante, de celui de demander la nomination d’un expert, judiciairement la
révocation du commissaire aux comptes (cf. article L. 823-7 du Code de commerce) ;
– la jurisprudence, sur la base de l’article 1844 du Code civil reconnaît à tout associé le droit
d’accéder aux informations utiles aux votes.
322
Chapitre 17 - L’Entreprise en difficulté
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Figure 92. L’exercice de la procédure d’alerte du commissaire aux comptes en S.A.
323
Partie 5 - La pérennité de l’entreprise (40 heures)
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Figure 93. L’exercice de la procédure d’alerte du commissaire aux comptes en S.A.R.L.
324
Chapitre 17 - L’Entreprise en difficulté
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4e étape : ceux qui auront reçu le rapport :
– En S.A., délibéreront et feront parvenir leur délibération au C.S.E. dans le mois suivant leur saisine ;
– dans les autres formes sociales ; les administrateurs communiqueront aux associés et aux membres
du groupement le rapport du C.S.E. dans les 8 jours de sa délibération.
Remarque : les informations échangées ont un caractère confidentiel obligeant à une obligation de
discrétion.
1. Les chiffres clés de la justice (Édition 2019), novembre 2019, page 13.
325
Partie 5 - La pérennité de l’entreprise (40 heures)
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• Les personnes habilitées à déclencher la procédure
Seuls le représentant légal de l’entité concernée (pour une personne morale) ou le débiteur (personne
physique) peuvent déclencher la procédure.
326
Chapitre 17 - L’Entreprise en difficulté
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2 Les procédures de « sauvegarde accélérée »
et de « sauvegarde financière accélérée »
La procédure de « sauvegarde accélérée » (a) concerne des sociétés ayant atteint certains seuils, celle de
« sauvegarde financière accélérée » (b), les plans envisagés avec une catégorie particulière de créanciers.
327
Partie 5 - La pérennité de l’entreprise (40 heures)
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être diverses : litiges entre associés susceptibles de paralyser l’entreprise, non-respect des échéances de
paiement par des fournisseurs.
Cette procédure est parfois utilisée à titre préalable à la procédure de conciliation ou de sauvegarde
(qui va permettre cette fois d’imposer des délais aux créanciers et en particulier aux banques).
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Chapitre 17 - L’Entreprise en difficulté
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(Cour de cassation, chambre civile, 21 juin 2018, n° 17-13212). C’est justement parce que la mission du
mandataire est ponctuelle et définie par le juge, qu’elle est dite « ad hoc ».
3e étape : la procédure peut aboutir à la signature d’un protocole d’accord (élaboré par le mandataire)
avec les principaux créanciers qui ne donnera cependant pas lieu à homologation. Si aucune mesure ne
peut être imposée aux créanciers, ceux-ci peuvent avoir tout intérêt à contribuer à éviter que leur débiteur
se retrouve en état de cessation de paiement.
Contrairement au déroulement de la procédure de sauvegarde, les partenaires sociaux n’ont pas à être
informés dans le cadre de celle de mandat ad hoc. Dans une décision du 9 octobre 2019 (n° 18-15305)1,
la chambre sociale de la Cour de cassation a confirmé le fort caractère de confidentialité de la procédure
en indiquant qu’elle s’étendait aux documents ayant trait à la procédure, alors même que la société avait
décidé de la faire connaître à la presse. Ainsi, l’expert-comptable du Comité de groupe ne pouvait exiger
d’accéder à ces informations.
Le nom du mandataire ad hoc doit être communiqué aux commissaires aux comptes lorsqu’il en
a été désigné.
d La terminaison de la procédure
La procédure prend fin :
– en cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire ;
– à tout moment, sur décision du juge mettant fin à la mission du mandataire ad hoc ;
– sur demande du mandataire ad hoc qui est tenu de faire « connaître sans délai au président du Tribunal
tout élément qui pourrait justifier qu’il soit mis fin à sa mission ».
4 La procédure de conciliation
Un contexte particulier (a) va conditionner l’utilisation de la procédure en plusieurs étapes (b).
1. Étrangement, l’article L. 611-3 du Code de commerce dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2019-964 du 18 septembre 2019
désigne le « Comité d’Entreprise » et les « Délégués du Personnel », au lieu du « C.S.E. ».
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Partie 5 - La pérennité de l’entreprise (40 heures)
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b Les principales étapes de la procédure
1re étape : seul le débiteur peut saisir le Tribunal compétent pour demander qu’il désigne un conciliateur
(au président du Tribunal de commerce s’il s’agit d’un commerçant ou d’un artisan, au Tribunal judiciaire
sinon). Sa requête doit être accompagnée d’un certain nombre de documents. Il ne doit pas y avoir eu de
procédure de conciliation dans les 3 mois qui précèdent la demande.
2e étape : si, après avoir entendu le dirigeant, le président du Tribunal accepte sa demande, il désigne
librement un conciliateur pour 4 mois maximum (avec possibilité de prolongation de 1 mois maximum). Le
débiteur peut proposer mais pas imposer le nom d’une personne qu’il souhaiterait voir désigner.
L’article L. 611-13 du Code de commerce prévoit des incompatibilités en interdisant que puissent être
nommé :
– quelqu’un ayant perçu, au cours des 24 derniers mois, directement ou indirectement, une rémunéra-
tion ou un paiement du débiteur, d’un de ses créanciers ou d’une personne qui en détient le contrôle
ou est contrôlée par le débiteur ;
– un juge du Tribunal de commerce en exercice ou ayant quitté ses fonctions depuis moins de 5 ans.
Remarque : le débiteur n’est pas tenu d’informer les partenaires sociaux de l’ouverture de la procédure
(cf. alinéa 3 de l’article L. 611-6 du Code de commerce).
La mission du conciliateur va consister à suggérer des solutions pour maintenir l’activité et l’emploi notam-
ment en proposant aux principaux créanciers d’accepter un échelonnement nouveau des paiements,
l’obtention de crédits, la mise en place de restructuration (il peut avoir en charge la préparation d’une
cession totale ou partielle de l’activité qui sera mise en place ultérieurement dans le cadre d’une procédure
de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire).
3e étape : la conciliation peut aboutir à la signature d’un accord.
4e étape : le président du Tribunal doit constater l’accord rendant exécutoire celui-ci et suspendant la
possibilité pour les seuls créanciers signataires de poursuivre en recouvrement le débiteur. Le juge pourrait
également accorder des délais de paiement allant jusqu’à 2 ans en cas de poursuites pour des dettes non
incluses par l’accord.
5e étape : le président du Tribunal peut également, à la demande du débiteur, homologuer l’accord (à
condition que le débiteur ne soit pas en état de cessation de paiement, que l’accord soit en mesure de
permettre la poursuite de l’activité et qu’il ne lèse pas les intérêts des créanciers non-signataires). Celui-ci
fera alors l’objet d’une publication au B.O.D.A.C.C. Cette homologation présentera 3 avantages :
– permettre l’arrêt des poursuites des signataires ;
– permettre la levée de l’interdiction d’émettre des chèques si cette mesure avait été décidée ;
– conférer un privilège dit « d’argent frais » (ou de « new money ») pour les créanciers qui apporteraient,
durant la procédure des fonds, des biens ou des services à la société en difficulté. Ils deviendront
privilégiés sur les autres créanciers pour être prioritairement payés en cas de sauvegarde, redressement
ou liquidation judiciaire ultérieure.
En cas de demande d’homologation de l’accord, son contenu doit être transmis au C.S.E.
330
Chapitre 17 - L’Entreprise en difficulté
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c La terminaison de la procédure
– le Tribunal peut mettre fin à la procédure, si aucun accord n’est trouvé ou n’est possible avec les
créanciers ou, à la demande de tout signataire, si l’accord n’est pas respecté ;
– le conciliateur devra informer le Tribunal sans délai de tout motif qui justifierait la fin de sa mission.
331
Partie 5 - La pérennité de l’entreprise (40 heures)
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2e étape Bis : l’éventuel jugement d’ouverture de la procédure est susceptible d’un appel (dans les
10 jours de la notification de la décision) par le débiteur, un créancier poursuivant ou le ministère public.
Effets principaux du jugement d’ouverture :
– il fixe la date de « cessation des paiements » (à défaut, elle est réputée être celle du jugement
d’ouverture) ;
– il rend nécessaire la production d’un bilan économique et social en début de période d’observation.
L’administrateur qui l’établira devra y mentionner après consultation des créanciers antérieurs au
jugement : les propositions de mises ou étalement des dettes faites, les modalités d’apurement du
passif, les perspectives sociales, les offres de reprises éventuellement formulées, les chances et condi-
tions d’un redressement ;
– il désigne un « mandataire judiciaire » et/ou un « administrateur judiciaire » et un « juge-commissaire »
dont les pouvoirs seront fixés par le jugement. La désignation d’un administrateur n’est toutefois
pas nécessaire lorsque l’entreprise comprend moins de 20 salariés et que son C.A. ne dépasse pas
3 millions d’euros ;
– il suspend les poursuites des créanciers, antérieures au jugement d’ouverture ainsi que la plupart des
intérêts et majorations ;
– il fixe la rémunération du dirigeant et peut lui interdire de céder ses droits sociaux.
Le jugement d’ouverture de la procédure fait l’objet d’une publicité afin de permettre aux créanciers de
présenter leurs créances dans le délai de 2 mois. Les créances nées après le jugement pour les besoins du
déroulement de la procédure doivent être payées à échéance. Un inventaire énumérant et évaluant les biens
de l’entreprise doit être réalisé par une personne désignée par le jugement d’ouverture.
3e étape : une période d’observation est ouverte pour une durée de 6 mois maximum, renouve-
lable pour la même durée maximum (à la demande de l’administrateur, du débiteur ou du ministère
public) et prorogeable encore pour 6 mois maximum (cette fois à la demande uniquement possible du
ministère public). Au total donc, la procédure ne peut excéder 18 mois.
– les activités de l’entreprise se poursuivent avec l’aide d’un administrateur qui pourra soit assister le
dirigeant pour tout ou partie des actes de gestion ; soit administrer seul. C’est le juge-commissaire
qui décidera des actes pouvant être accomplis conjointement ou respectivement par le débiteur et
l’administrateur pour sauver l’entreprise ;
– dans les 2 mois de l’ouverture de la période d’observation, le Tribunal juge si les capacités de finan-
cement de l’entreprise sont suffisantes pour poursuivre la procédure.
4e étape relative à la fin de la période d’observation qui peut se terminer par :
– l’adoption d’un plan de redressement d’une durée maximale de 10 ans ;
– la cession totale de l’entreprise ou de certaines de ses branches d’activités ;
– la terminaison de la procédure (si le débiteur, revenant à meilleure fortune, est en mesure de
rembourser ses créanciers et les frais qui lui incombent liés à la procédure) ;
– la transformation de la procédure en « liquidation judiciaire », sur demande des organes de la procé-
dure, lorsque la situation est « irrémédiablement compromise » ;
332
Chapitre 17 - L’Entreprise en difficulté
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5e étape : l’adoption d’un plan de redressement qui peut être subordonnée par le juge à la prise de mesures
plus ou moins drastiques (cession ou interdiction de cession des droits sociaux du dirigeant, remplacement
de celui-ci, etc.).
333
Partie 5 - La pérennité de l’entreprise (40 heures)
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Cour de cassation, chambre commerciale, 8 janvier 2020, n° 18-16295 : le juge souhaitant prononcer la résolu-
tion du plan de continuation (dans le cadre d’une procédure de sauvegarde) doit, pour ouvrir une procédure
de liquidation judiciaire, caractériser l’impossibilité de l’état de cessation de paiement (la Cour de cassation
avait déjà indiqué que l’état « d’insolvabilité » était insuffisant pour caractériser l’état de « cessation des
paiements » : chambre commerciale, 7 février 2012, n° 11-11347).
Cour de cassation, chambre commerciale, 12 juin 2019 (n° 18-14395) : l’ouverture de la liquidation judiciaire
n’entraîne pas immédiatement la dissolution de la société débitrice et l’impossibilité pour le dirigeant de la
représenter en justice (sauf dispositions contraires des statuts ou décision prise en A.G., il n’est pas évincé).
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Chapitre 17 - L’Entreprise en difficulté
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– bloque les poursuites judiciaires en cours ou envisagées (sauf pour certains créanciers titulaires de
sûretés particulières ou le Trésor public pour des créances privilégiées, « si le liquidateur n’a pas
entrepris la liquidation des biens grevés dans le délai de 3 mois à compter du jugement qui ouvre ou
prononce la liquidation judiciaire », cf. L. 643-2 du Code de commerce) ;
– bloque les intérêts ;
– interdit de payer les créances antérieures au jugement (sauf par compensation) ;
– rend exigible à échéance toutes les créances détenues contre le débiteur nées postérieurement au
jugement pour les besoins de la procédure ou le maintien provisoire de l’activité.
L’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire n’entraîne pas ipso facto la résiliation ou résolution de
tous les contrats en cours (principe posé à l’alinéa 1er de l’article L. 641-11-1 du Code de commerce). Le
liquidateur décide des contrats qu’il convient ou pas de poursuivre.
2e étape : dans les 2 mois de la publication de la décision judiciaire de liquidation au B.O.D.A.C.C., les
créanciers disposant d’une créance antérieure au jugement d’ouverture doivent la présenter au liquidateur
judiciaire.
Cour de cassation, chambre commerciale, 22 janvier 2020 (n° 18-19526) : une déclaration de créance irrégu-
lière bien que réalisée dans les délais mais rejetée car considérée comme irrecevable parce qu’elle n’a pas
été réalisée par une personne habilitée entraîne son extinction (la caution a pu invoquer cette extinction
pour être déliée de son engagement).
3e étape : jugement de liquidation judiciaire. Il rend exigible les créances non échues. Le produit de la
liquidation sera réparti en tenant compte des privilèges ou super privilèges de certains.
• La terminaison de la procédure
La procédure cesse :
– à partir du moment où les opérations de liquidation deviennent impossibles à poursuivre, faute d’actifs ;
– si des sommes imprévues permettent de désintéresser l’ensemble des créanciers ;
– s’il n’y a plus aucun intérêt à poursuivre la procédure.
Des poursuites individuelles ne peuvent plus être engagées contre les créanciers sauf, par exemple, en cas
de fraude fiscale, dissimulation d’actifs.
Très rarement, une offre de reprise peut être présentée pour racheter tout ou partie de l’entreprise. Une
étude de « K.P.M.G. » portant sur les reprises à la barre en 2017 et 2018 signale 483 cessions d’entreprises
de plus de 20 salariés et la préservation de 76 % des emplois par les repreneurs1.
1. K.P.M.G, Les reprises à la barre du tribunal, Analyse statistique des pratiques en plan de cession 2017-2018, juin 2019, 40 pages.
https ://assets.kpmg/content/dam/kpmg/fr/pdf/2019/06/fr-les-reprises-a-la-barre-du-tribunal.pdf
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Partie 5 - La pérennité de l’entreprise (40 heures)
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Vis-à-vis des salariés
– Rupture des contrats de travail : elle s’effectue dans les 15 jours du jugement de liquidation ou de la fin
de la date consentie par le Tribunal pour la poursuite de l’activité (délai porté à 21 jours, si un plan de
sauvegarde de l’emploi a été établi).
– Les créances liées à la rupture du contrat de travail : elles sont couvertes par « l’Assurance de Garantie des
Salaires » (A.G.S.) si la rupture intervient : dans les 15 jours du jugement de liquidation (21 jours si un plan
de sauvegarde de l’emploi a été établi) ; durant le maintien d’activité éventuellement autorisé par le juge
et dans les 15 jours suivants le délai consenti.
Le Tribunal peut, à tout moment, décider de revenir à la procédure de liquidation judiciaire classique en
motivant sa décision (notamment si les délais de procédure n’étaient pas respectés).
336
Chapitre 17 - L’Entreprise en difficulté
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• La terminaison de la procédure
La procédure ne se distingue plus comme avant novembre 2019 entre « obligatoire » ou « facultative » mais
dans sa durée plus ou moins longue en fonction de l’atteinte ou non de certains seuils (cf. article D. 641-10
du Code de commerce) : au-delà des seuils d’un salarié et d’un C.A. (H.T.) de 300 000 €, la procédure peut
durer jusqu’à un an après son ouverture. En deçà, elle ne doit pas excéder 6 mois (elle peut toutefois être
prorogée de 3 mois maximum).
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Partie 5 - La pérennité de l’entreprise (40 heures)
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Remarque : la loi « P.A.C.T.E. » n° 2019-486 du 22 mai 2019 a supprimé l’interdiction que le débiteur puisse
être en cours de procédure collective (cf. alinéa 1er de l’article L. 645-1 du Code de commerce).
Sont exclues du bénéfice de la procédure : les E.I.R.L. (il a été affecté à l’activité professionnelle un patrimoine
séparé). Cf. alinéa 2 de l’article L. 645-1 du Code de commerce.
338
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b La faillite personnelle et l’interdiction de gérer
À titre de sanction personnelle, le dirigeant peut être condamné à une faillite personnelle ou à une inter-
diction de gérer.
• La faillite personnelle
Cette sanction prévue aux articles L. 653-1 et suivants du Code de commerce peut interdire à la personne
condamnée dans le cadre d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire de diriger, gérer, administrer
ou contrôler une entreprise pendant une durée pouvant aller jusqu’à 15 ans.
• L’interdiction de gérer
Cette sanction prévoit les mêmes interdictions mais, contrairement à la précédente, elle ne s’applique pas
aux entreprises libérales et uniquement aux formes juridiques désignées par la juridiction auteure de la
condamnation.
APPLICATIONS CORRIGÉES
Exercice n° 1 : Vrai-Faux ? Pourquoi ?
1. Toutes les entreprises peuvent opter pour une « Déclaration de confidentialité » !
2. En l’absence d’accord, les informations de la Base de Données Économiques et Sociales portent sur l’année
en cours et sur les 2 qui précèdent !
3. En S.A., un ou plusieurs associés détenant au moins 5 % du capital sont en droit, 2 fois par an, de poser des
questions écrites aux dirigeants sur des « faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation
économique de l’entreprise » !
4. Dans le cadre de la procédure de conciliation, seul le débiteur peut saisir le Tribunal compétent pour
demander qu’il désigne un conciliateur !
5. Dans le cadre d’un redressement judiciaire, les créanciers disposent d’une période de 3 mois pour présenter
leurs créances à partir de la publicité de l’ouverture de la procédure !
Correction
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Affirmations ! Réponses Explications
3. En S.A., un ou plusieurs associés détenant au moins Faux. Ces faits sont ceux permettant aux partenaires
5 % du capital sont en droit, 2 fois par an, de poser sociaux d’user de leur « droit d’alerte ». Les associés,
des questions écrites aux dirigeants sur des « faits de eux, peuvent exercer leur droit à propos de « tout
nature à affecter de manière préoccupante la situation fait de nature à compromettre la continuité
économique de l’entreprise » ! de l’exploitation ».
4. Dans le cadre de la procédure de conciliation, seul Vrai.
le débiteur peut saisir le Tribunal compétent pour
demander qu’il désigne un conciliateur !
5. Dans le cadre d’un redressement judiciaire, Faux. Le délai est de 2 mois.
les créanciers disposent d’une période de 3 mois
pour présenter leurs créances à partir de la publicité
de l’ouverture de la procédure !
Correction
Questions Réponses
1. À partir de quels seuils une société doit-elle établir un rapport Lorsqu’elle dépasse l’un des 2 seuils suivants : 300 salariés
de gestion ? en comptant ceux des filiales qu’elle détient à plus de 50 % ;
C.A. net au bilan égal ou supérieur à 18 000 000 €.
2. À quelles conditions une société peut-elle être placée Lorsqu’elle est en « état de cessation de paiement » mais que
en redressement judiciaire ? sa situation n’est pas « irrémédiablement compromise ».
340
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Questions Réponses
3. Quelles personnes sont habilitées à demander l’ouverture – Un créancier (à moins qu’une procédure de conciliation soit
d’une procédure de liquidation judiciaire ? en cours).
– Le débiteur.
– Le procureur de la République (à moins qu’une procédure
de conciliation soit en cours).
4. Jusqu’à combien de jours après la cessation des paiements, Une société ne peut bénéficier de la « procédure
une société peut-elle demander à bénéficier « procédure de sauvegarde » que si elle n’est pas en état de cessation
de sauvegarde » ? de paiement.
5. Lorsque le commissaire aux comptes use de son droit d’alerte Au début de la procédure : lorsqu’il n’a pas obtenu dans
dans une S.A., à quel stade de la procédure en informe-t-il les délais de réponse ou de réponse satisfaisante à sa demande
le Tribunal de commerce ? d’explication écrite adressée au président du C.A. ou du
directoire, il demande par écrit au président de réunir le C.A.
ou le directoire pour que l’organe compétent délibère en sa
présence au sujet des faits préoccupants et il envoie une copie
de sa lettre au président du Tribunal de commerce.
6. Que risque un acte passé durant la période suspecte ? Son annulation, en particulier s’il s’agit d’un acte réalisé sans
réelle contrepartie (paiement anormal, garantie consentie).
7. Le dirigeant d’une société peut-il imposer le nom Non, le nom du mandataire ad hoc peut avoir été proposé par
d’un mandataire ad hoc dans le cadre d’une procédure le débiteur mais le juge n’est pas obligé de le retenir. Toutefois
de « sauvegarde financière accélérée » ? le président du Tribunal devra obtenir l’accord du débiteur
quant aux conditions de rémunération du mandataire si celui
retenu n’est pas celui proposé par le débiteur.
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Chapitre
18
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LA TRANSMISSION
DE L’ENTREPRISE
La transmission d’une entreprise peut s’opérer à titre onéreux (1) ou gratuit (2).
Définitions
« Nantissement (du fonds Sûreté réelle consistant à donner sans s’en dessaisir un bien meuble en garantie d’une dette.
de commerce) » En cas de non-paiement de sa créance, le créancier pourra se faire payer par préférence
Cf. articles L. 142-1 sur le prix du bien vendu.
et suivants du Code
de commerce.
« Droit de suite » La créance inscrite n’est pas attachée au débiteur mais au support de l’inscription.
Ainsi, le vendeur non payé par son acheteur est en droit de réclamer le paiement du prix
Cf. alinéa 1 de
er
au sous-acquéreur du fonds.
l’article L. 143-12
du Code de commerce.
« Droit de préférence » Il permet au vendeur initial du fonds de commerce qui n’aurait pas été intégralement payé,
de l’être sur le prix de vente du fonds appartenant depuis à l’acquéreur, et ce, par préférence
Cf. article L. 141-5 sur les autres créanciers.
du Code de commerce.
Action qui, si elle a été prévue à l’occasion de l’inscription du privilège, permet au vendeur,
« Action résolutoire »
s’il n’a pas été payé, de faire annuler la vente et récupérer son fonds.
Points de vigilance avant l’examen
Ne pas confondre… « Clause de garantie de passif » et « clause de révision du prix ».
343
Partie 5 - La pérennité de l’entreprise (40 heures)
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sa clientèle ». Ces biens peuvent être corporels ou incorporels (la clientèle notamment), favorisant
l’exploitation de l’activité commerciale (l’ensemble constituant lui-même un bien meuble incorporel).
L’alinéa 1er de l’article L. 142-2 du Code commerce énumère les biens du fonds de commerce
susceptibles de faire l’objet d’un nantissement : l’enseigne et le nom commercial, le droit au bail,
la clientèle et l’achalandage, le mobilier commercial, le matériel ou l’outillage servant à l’exploitation du
fonds, les brevets d’invention, les licences, les marques, les dessins et modèles industriels, et généralement
les droits de propriété intellectuelle qui y sont attachés.
Il convient de distinguer les conditions de fond et de forme de la vente du fonds de commerce (1) ainsi
que ses effets, y compris fiscaux (2).
344
Chapitre 18 - La transmission de l’entreprise
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Figure 94. La prise en compte du régime matrimonial dans l’achat
et la cession du fonds de commerce
Durant le mariage
Sous le régime de la communauté des biens réduite – En cas de vente, s’il s’agit d’un bien commun de
aux acquêts (régime par défaut en cas d’absence de contrat la communauté : l’accord des 2 époux est nécessaire.
de mariage). En cas d’absence de l’accord de l’un des époux : il peut
demander pendant 2 ans la nullité de la vente (cf. alinéa 2
de l’article 1427 du Code civil).
– En cas d’achat, à compter du mariage : le fonds
deviendra un bien de la communauté (à moins que l’un
des époux ne l’acquiert qu’avec son patrimoine propre).
En cas de régime de séparation des biens. – En cas de vente, s’il s’agit d’un bien propre : il peut
être cédé librement. S’il s’agit d’un bien indivis, l’accord
des 2 époux est nécessaire.
– En cas d’achat : il devient un bien propre de celui
qui l’acquiert, à moins que les 2 ne participent à son
acquisition, ce qui en ferait un bien indivis.
En cas de divorce
Lorsque le bien est un bien propre : principe de la reprise – Si le bien propre a profité à la communauté :
du bien avant tout partage. une récompense sera due par elle.
– Si l’un des époux a profité de la communauté pour faire
entretenir son bien : il devra récompense.
Lorsque le bien est un bien appartenant à la communauté. Il peut soit :
– Faire l’objet d’une attribution en nature (l’un des
époux récupère le bien et indemnise par le versement
d’une « soulte » l’autre époux).
– Faire l’objet d’une attribution judiciaire préférentielle
à l’un des époux (si la personne désignée est apte
à l’exploiter).
– Le consentement
Il ne doit pas être vicié par l’erreur, le dol ou la violence. Pour exemple de tromperie s’apparentant à un
dol justifiant la nullité : cf. Cour de cassation, 6 janvier 2015, n° 13-27340 (la fermeture pendant plusieurs
mois du fonds et la perte de la clientèle avait été cachées à l’acquéreur du fonds).
345
Partie 5 - La pérennité de l’entreprise (40 heures)
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– les immeubles (s’ils devaient faire l’objet d’une cession concomitante, nécessitent un acte authen-
tique spécifique) ;
– les documents comptables.
Remarques :
– bien que le fonds de commerce soit considéré par la jurisprudence comme une « universalité » (les
éléments participant à l’exploitation commerciale formant une « unité économique »), la cession de
certains éléments qui le composent peut rester soumise à des règles spécifiques de publicité
et/ou fiscales (par exemple : l’article L. 613-9 du C.P.I. soumet la cession des brevets à une déclaration
auprès de l’I.N.P.I.) ;
– le prix est susceptible d’être diminué en cas de « vices cachés ». L’article 1641 du Code civil
prévoit en effet que « le vendeur est tenu de la garantie à raison des défauts cachés de la chose
vendue qui la rendent impropre à l’usage auquel on la destine, ou qui diminuent tellement cet usage
que l’acheteur ne l’aurait pas acquise, ou n’en aurait donné qu’un moindre prix, s’il les avait connus »
et l’article L. 141-3 du Code de commerce étend expressément ce droit à la vente du fonds de
commerce en indiquant que le vendeur est tenu de l’exactitude de ses énonciations.
346
Chapitre 18 - La transmission de l’entreprise
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– « Clause de garantie du cédant au bénéfice du bailleur » (cf. articles L. 145-16-1 et L. 145-16-2 du
Code de commerce) : cette clause prévoit que le cédant garantit l’exécution des obligations décou-
lant du bail permettant ainsi au bailleur de bénéficier de la responsabilité solidaire du cédant et du
cessionnaire quant à la bonne exécution du bail. Le bailleur doit informer le cédant d’un défaut de
paiement dans le délai d’un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée.
Cette garantie ne peut être invoquée que dans les 3 ans à compter de la cession bail.
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Partie 5 - La pérennité de l’entreprise (40 heures)
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2 Les conséquences de la vente du fonds de commerce
Il convient de distinguer les effets de la cession du fonds de commerce : vis-à-vis du vendeur, de l’acheteur
et des tiers (a), sociaux (b) et fiscaux (c).
• Vis-à-vis du vendeur
Le vendeur peut bénéficier d’un privilège et d’une action spécifique.
– le « privilège du vendeur » (cf. articles L. 141-5 à L. 141-22 du Code de commerce) lui permet de
disposer d’un privilège sur le prix de cession portant sur les éléments du fonds qui ont été mentionnés
dans l’acte de vente et l’inscription lorsque la vente a été constatée par acte authentique ou sous
seing privé et enregistrée au R.C.S. Si aucune description précise n’a été réalisée, la loi présume que
le privilège porte sur les éléments incorporels du fonds de commerce (enseigne, nom commercial,
droit au bail, clientèle et achalandage). Le privilège permet au vendeur d’exercer à la fois un « droit
de suite » et un « droit de préférence ». L’inscription de ce privilège doit être réalisée dans les 30 jours
suivant la date de l’acte de vente (cf. alinéa 1er de l’article L. 141-6 du Code de commerce).
– le vendeur ; dispose d’une « action résolutoire » lui permettant d’obtenir en cas de non-paiement du
prix, la nullité rétroactive du contrat de cession du fonds de commerce.
348
Chapitre 18 - La transmission de l’entreprise
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c Du point de vue fiscal
Les spécificités fiscales se traduisent par des obligations déclaratives, l’acquittement de sommes et l’existence
d’une solidarité fiscale entre le vendeur et l’acquéreur.
– De la T.V.A.
Dans les 30 jours de la cession, le vendeur doit également procéder au dépôt d’une déclaration de T.V.A
au S.I.E.
– Des résultats
– dans les 45 jours de la publication de la vente, celle-ci doit être enregistrée à la recette des impôts
(cf. alinéa 2 de l’article 201, 1 du C.G.I. qui dans son vocabulaire, au 10 septembre 2020, n’a pas été
mis à jour du décret du 20 février 2020 signalé supra et ouvrant la publicité de la cession non plus
uniquement à un J.A.L. mais aussi à un « service de presse en ligne ») ;
– dans les 60 jours de la publication de la vente, le vendeur doit faire parvenir à l’administration fiscale sa
déclaration de résultats. Par principe, l’imposition est immédiate, à l’instar d’une cession d’entreprise,
et exigible dans les 30 jours de sa mise en recouvrement (cf. article 1663 du C.G.I.). La plus-value
réalisée par la personne physique qui cède son fonds de commerce est imposée au titre des « plus-
values professionnelles ». Les plus-values à court terme : 30 % (12,8 %+17,2 % de prélèvements
sociaux). Toutefois des mesures d’exonérations existent.
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Partie 5 - La pérennité de l’entreprise (40 heures)
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Figure 95. Les mesures d’exonération de certaines plus-values réalisées
dans le cadre de la vente du fonds de commerce
Circonstances Références Régime des mesures d’exonération
Dans le cadre d’une Article 151 septies du C.G.I. Conditions cumulatives :
petite entreprise Cf. également Bofip du – L’activité doit être exercée depuis au moins 5 ans ;
4 juillet 2018 (BOI-BIC- – le cédant doit avoir réalisé un montant de recettes
PVMV-40-10-10-20-20180704). ne dépassant pas certaines limites :
1. Entreprises dont « le commerce principal est de vendre
des marchandises, objets, fournitures et denrées à emporter
ou à consommer sur place ou de fournir le logement, à
l’exclusion de la location directe ou indirecte de locaux
d’habitation meublés ou destinés à être loués meublés,
ou s’il s’agit d’entreprises exerçant une activité agricole ».
• Recette annuelle inférieure ou égale à 250 000 € : exonération
totale ;
• recette annuelle supérieure à 250 000 € mais inférieure
à 350 000 € : exonération partielle (350 000-recette
annuelle/100 000) ;
• recette annuelle supérieure à 350 000 € : absence
d’exonération.
2. Autres entreprises
• Recette annuelle inférieure ou égale à 90 000 € : exonération
totale ;
• recette annuelle supérieure à 90 000 € mais inférieure à
126 000 € : exonération partielle (126 000-recette annuelle
/36 000) ;
• recette annuelle supérieure à 126 000 € : absence
d’exonération.
Dans le cadre d’un Article 151 septies A du C.G.I. Conditions cumulatives :
départ à la retraite Cf. également Bofip du – L’activité doit être exercée depuis au moins 5 ans ;
20 mars 2019 (BOI-BIC- – la cession doit porter sur une entreprise individuelle et être
PVMV-40-20-20-20-20190320). réalisée à titre onéreux ;
– le cédant doit faire valoir ses droits à la retraite dans les 2 ans
qui précédent ou suivent la cession ;
– le cédant ne doit pas détenir plus de 50 % des droits de vote
ou dans les bénéfices sociaux dans l’entreprise cessionnaire.
L’entreprise doit être une P.M.E. au regard du droit
communautaire : elle doit comprendre moins de 250 salariés,
avoir un total au bilan inférieur à 43 millions d’euros ou un C.A.
(H.T.) inférieur à 50 millions d’euros.
Dans le cadre Article 151 septies B du C.G.I. – Taux d’imposition : 12,8 % + (17,2 de prélèvements sociaux) ;
d’une plus-value Cf. également Bofip du – abattement d’imposition : de 10 % par année de détention
immobilière à long 5 avril 2017 (BOI-BIC- entre 5 et 10 ans de détention, donc totale après 15 ans
terme (biens affectés PVMV-20-40-30-20170405). de détention.
à l’exploitation).
350
Chapitre 18 - La transmission de l’entreprise
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Circonstances Références Régime des mesures d’exonération
Dans le cadre de Article 238 quindecies du C.G.I. Conditions cumulatives :
la transmission Cf. également Bofip du – L’activité doit être exercée depuis au moins 5 ans ;
d’une entreprise 25 mars 2014 (BOI-BIC- – le cédant ne doit pas détenir plus de 50 % des droits de vote
individuelle ou d’une PVMV-40-20-50-20140325). ou dans les bénéfices sociaux dans l’entreprise cessionnaire.
branche complète
d’activité. Calcul :
– Valeur des éléments transmis servant d’assiette inférieure
ou égale à 300 000 € : exonération totale ;
– valeur des éléments transmis servant d’assiette supérieure
à 300 000 € mais inférieure à 500 000 € : exonération partielle
(calcul : 500 000-valeur des éléments transmis/200 000).
– Le principe
Le paiement de certains impôts dus (I.S., I.R., taxe d’apprentissage) peut être de la responsabilité solidaire
du vendeur et de l’acheteur.
– Les limites
– cette obligation solidaire concerne les bénéfices réalisés l’année de la cession du fonds, voire
l’exercice précédent lorsque la cession est intervenue dans le délai normal de la déclaration et que les
bénéfices n’ont pas été déclarés par le vendeur avant la date de cession ;
– cette solidarité commence à compter de la Déclaration des bénéfices et dure 90 jours (le délai
peut être réduit à 30 jours si toutes les obligations déclaratives ont été respectées).
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Partie 5 - La pérennité de l’entreprise (40 heures)
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a Les négociations
La cession de droit sociaux est considérée comme « commerciale » par la jurisprudence lorsqu’elle consiste à
permettre aux acquéreurs de contrôler une société commerciale (Cour de cassation, chambre commerciale,
10 juillet 2007, n° 06-16548 ; Cour de cassation, chambre commerciale, 28 novembre 2006, n° 05-14827).
La détermination du prix de vente des parts est un point sensible. Il est en principe fixé par les parties
(cf. article 1591 du Code civil) mais celles-ci peuvent préférer confier la responsabilité de sa détermination
à un tiers. Jusqu’au 21 juillet 2019, il n’y avait point vente si le tiers ne pouvait ou ne voulait réaliser cette
estimation. Aujourd’hui, il est possible de faire réaliser une estimation par un autre tiers (cf. article 1592
du Code civil).
Clause dite de « earn-out » ou de complément de prix : lorsque vendeur et acheteur ne sont pas d’accord
sur la valeur de l’entreprise cédée, il est possible de scinder le prix en 2 en prévoyant d’abord l’acquittement
immédiat d’un premier montant fixe puis celui d’un solde additionnel, qui sera fixé lui, en fonction des
performances économiques postérieures mesurées à une date donnée. Exemples de performances écono-
miques : niveau atteint du C.A., obtention d’un marché, d’une licence, conclusion d’un contrat.
La rédaction d’une telle clause est délicate et les approximations lourdes de conséquences. Ainsi, dans un
arrêt du 14 novembre 2018 (n° 16-28.778), la chambre commerciale de la Cour de cassation a rejeté le
pourvoi des demandeurs en considérant que la clause indiquant que le complément le prix à payer aux
cédants dans les 30 jours de la « signification d’une décision de justice définitive ayant autorité de
chose jugée » se rapportait à une décision irrévocable, donc prononcée par la Cour de cassation (et non
de fond, prononcée par la cour d’appel).
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Chapitre 18 - La transmission de l’entreprise
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par les articles L. 239-1 à L. 239-5 et R. 239-1 du Code de commerce ainsi que par l’article L. 313-7 4° du
Code monétaire et financier qui en limite l’usage aux situations suivantes :
– les statuts de la société concernée doivent explicitement prévoir la location de parts ;
– il ne peut s’agir que de parts de S.A.R.L. soumises à l’I.S. ou d’actions qui ne sont pas négociables
sur un marché réglementé ;
– la sous-location de parts ou actions est interdite.
353
Partie 5 - La pérennité de l’entreprise (40 heures)
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Nature Agrément obligatoire
Agrément possible du fait d’une obligation des statuts
de la société du fait de la loi
S.A.R.L. : cession Oui (agrément obligatoire). Les statuts ne peuvent prévoir qu’une majorité supérieure à celle
à des tiers Article L. 223-14 du Code indiquée par la loi (cf. alinéa 1er de l’article L. 223-14 du Code
de commerce. de commerce).
La majorité a minima
de la moitié des parts est
nécessaire.
S.A.R.L. : cession Cession libre, sauf clause Les statuts peuvent prévoir une majorité mais également réduire
entre associés contraire des statuts. celle de la moitié prévue en cas de cession à des tiers.
Article L. 223-16 du Code
de commerce.
S.A. dont les actions Non. Article L. 211-14 du Code monétaire et financier : « […] les titres
sont admises aux Article L. 228-23 du Code financiers sont négociables ».
négociations sur un de commerce. Les statuts ne peuvent pas limiter l’entrée et la sortie de détenteurs
marché réglementé Article L. 211-14 du Code d’actions puisque c’est le propre de ces sociétés cotées que d’être
monétaire et financier. « ouvertes » pour favoriser leur financement.
(la cession est libre).
S.A. dont les actions Non. Elle peut être prévue par les statuts qui indiqueront alors les
ne sont pas admises Article L. 228-23 du Code modalités y compris l’organe de direction apte à donner un accord
aux négociations de commerce. (C.A., conseil de surveillance ou A.G.O.).
sur un marché (la cession est libre sauf Attention : la clause d’agrément est interdite en cas de succession,
réglementé clause statutaire contraire). de liquidation du régime matrimonial, de cession à un conjoint,
ascendant ou descendant (cf. alinéa 3 de l’article L. 228-23 du Code
de commerce).
S.A.S. Non. – Les statuts de la société peuvent prévoir l’inaliénabilité des actions
Articles L. 227-14 pour une durée n’excédant pas 10 ans (cf. article L. 227-13 du Code
et L. 227-15 du Code de commerce).
de commerce. – En cas de violation des dispositions statutaires, la cession est nulle
(la cession est libre sauf (cf. article L. 227-13 du Code de commerce).
clause statutaire contraire). Remarque : la modification de la clause d’agrément dépend des
conditions prévues par les statuts (cf. alinéa 2 de l’article L. 227-19
du Code de commerce).
S.N.C. Oui (agrément obligatoire). ! Pour la première fois, dans une décision du 16 mai 2018, la
Article L. 221-13 du Code chambre commerciale de la Cour de cassation considère que
de commerce. l’absence d’agrément pour l’entrée d’un associé en S.N.C. doit être
L’unanimité est nécessaire sanctionnée par l’inopposabilité de la désignation du nouvel associé
(toute clause contraire (ce qui protège les tiers, non les parties au contrat) plutôt que par
serait nulle). sa nullité (n° 16-16498).
Remarque : au cas où il serait impossible de s’accorder sur un prix de vente, l’article 1843-4 du Code civil
prévoit qu’un expert devra être désigné par les parties ou judiciairement.
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• La procédure (cf. article L. 228-24 du Code de commerce)
– L’associé qui souhaite vendre ses parts ou ses actions doit adresser une demande d’agrément à
l’organe compétent (C.A., directoire ou le (ou les) gérant(s)) qui se prononce(nt) selon les moda-
lités prévues par les statuts (le cédant peut participer au vote).
– La demande peut être faite par le cédant ou le cessionnaire par courrier recommandé ou acte
extrajudiciaire et doit indiquer : les nom, prénom et adresse du cessionnaire, le nombre des
titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital dont la cession est envisagée
et le prix offert à la société.
– L’agrément résulte soit d’une notification soit du défaut de réponse dans les 3 mois à
compter de la demande.
– Lorsque l’agrément est refusé, ses parts sont rachetées par les autres détenteurs, par la société
elle-même (par une réduction du capital) ou par un tiers qu’elle va agréer.
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Partie 5 - La pérennité de l’entreprise (40 heures)
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– parfois, la clause peut prévoir qu’une indemnisation en cas de non-révélation d’informations
significatives relatives à la société ne sera due que si celle-ci entraîne des conséquences
dommageables pour la société (cf. pour exemple : Cour de cassation, chambre commerciale,
21 mars 2018, n° 16-13867) ;
– une clause de garantie d’actif peut également être prévue pour garantir cette fois le vendeur
d’une dépréciation de l’actif dont l’origine serait antérieure à la vente (ceux cédés se révèlent
absents ou d’une moindre valeur que celle escomptée).
Attention à ne pas confondre la « clause de garantie de passif » avec la « clause de révision du prix »
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Chapitre 18 - La transmission de l’entreprise
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Clause de garantie de passif Clause de révision (ou réduction) du prix
Conséquences Personne morale Personne morale
fiscales pour L’indemnisation reçue ne diminue pas le prix de La réduction du prix vient en réduction du prix
l’acquéreur revient des titres mais doit être intégrée au résultat de revient des titres.
imposable.
Personne physique
Personne physique La somme reçue n’est pas imposée mais viendra
L’indemnité reçue n’est pas imposée mais viendra diminuer le prix de revient des titres achetés pris en
diminuer le prix de revient des titres achetés pris en compte, en cas de cession ultérieure.
compte, en cas de cession ultérieure.
Droits d’enregistrement
Droits d’enregistrement L’acquéreur peut demander la restitution d’une
L’acquéreur ne peut pas demander la restitution partie des droits d’enregistrement correspondant
d’une partie des droits d’enregistrement à la fraction du prix reversé.
correspondant à la fraction du prix reversé.
1 La « donation-partage »
Lorsque des parents souhaitent transmettre, de leur vivant, une entreprise familiale notamment
à leurs enfants ou petits-enfants (mais aussi à un tiers), ils peuvent songer à utiliser le mécanisme
de la « donation-partage ». Prévu aux articles 1076 à 1078-10 du Code civil, il permet d’attribuer l’en-
treprise individuelle ou les titres de l’entreprise à une ou plusieurs personnes choisies (à charge pour elles
de dédommager les autres héritiers réservataires s’il y en a, diminuant ainsi potentiellement le risque de
querelles familiales futures).
Autre intérêt de ce mécanisme : sauf convention contraire, la valeur du bien va être évaluée à la
date de la donation et non de la succession (pour le calcul de la réserve et de la quotité disponible).
Cf. à ce sujet l’article 1078 du Code civil.
357
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2 La « donation-partage avec réserve d’usufruit »
Cette technique protège le donateur en lui permettant de ne transférer que l’usufruit d’un bien
tout en conservant sa nue-propriété. Elle présente un autre intérêt supplémentaire l’application d’un
barème fiscal avantageux tenant compte de l’âge du donateur (cf. en particulier l’article 669 du C.G.I.
prenant en compte 9 tranches d’âge de l’usufruitier de moins de 21 ans à plus de 91 ans).
a Le calcul
La donation d’une entreprise est assimilée à sa vente d’un point de vue des bénéfices réalisés. Elle déclenche,
tout comme le décès du propriétaire des parts, l’imposition immédiate des éventuels bénéfices et plus-values.
Figure 98. Les mesures d’exonération et abattements relatifs aux bénéfices et plus-values
dans le cadre d’une transmission à titre gratuit d’une entreprise individuelle ou d’une société
Transmission d’une entreprise individuelle
En cas de donation
Exonération totale si la valeur des – Valeur des éléments transmis
biens transmis est inférieure ou égale servant d’assiette inférieure ou égale
à 300 000 € à 300 000 € : exonération totale.
Article 238 quindecies du C.G.I.
Exonération totale si la valeur des biens Cf. également Bofip du 25 mars 2014 – Valeur des éléments transmis servant
transmis est supérieure à 300 000 € (BOI-BIC-PVMV-40-20-50-20140325). d’assiette supérieure à 300 000 € mais
mais inférieure à 500 000 € inférieure à 500 000 € : exonération
partielle (calcul : 500 000-valeur
des éléments transmis/200 000 €).
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Chapitre 18 - La transmission de l’entreprise
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Transmission d’une entreprise individuelle
En cas de donation
Exonération totale en faveur – Seuil de C.A. de 250 000 € pour
des petites entreprises les activités de vente.
– Seuil de C.A. de 90 000 € pour
les autres activités.
Exonération partielle en faveur – Recettes comprises entre 250 000 €
des petites entreprises. Article 151 septies du C.G.I. et 350 000 € pour les activités
Cf. également Bofip du 4 février 2013 de vente.
! Remarques (BOI-BIC-PVMV-40-10-10-20130204). – Recettes comprises entre 90 000 €
– L’activité cédée doit avoir été et 126 000 € pour les autres activités.
exercée 5 ans au minimum.
– Cet article ne peut être appliqué
cumulativement avec l’article 238
quindecies cité supra.
Report d’imposition Le paiement des droits peut être
différé pendant 5 ans ou fractionné sur
Article 41 du C.G.I. Cf. également
10 ans (1/20ème par semestre + intérêt)
Bofip du 3 août 2016 (BOI-BNC-
si la donation-partage porte sur les
BASE-30-30-30-20-20160803).
titres d’une société non cotée ou
sur une entreprise individuelle.
Transmission d’une société soumise à l’I.S.
En cas de donation ou de décès
Pas d’imposition des plus-values mais acquittement des droits de mutation (cf. infra).
359
Partie 5 - La pérennité de l’entreprise (40 heures)
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2 La perception des droits de mutation
Seront successivement abordés les montants des droits de mutation (a) et les éventuels exonérations et
abattements (b).
360
Chapitre 18 - La transmission de l’entreprise
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– chaque parent peut transmettre à chaque enfant, tous les 15 ans, sans générer de droits de mutation,
100 000 € (cf. article 790 H du C.G.I.) ;
– les petits-enfants peuvent bénéficier d’un abattement de 31 865 € (cf. article 790 B du C.G.I.).
361
Partie 5 - La pérennité de l’entreprise (40 heures)
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• Dans le cadre de la transmission de parts de sociétés
– les titres concernés sont ceux d’une entreprise ayant une activité industrielle, commerciale, agricole,
artisanale ou libérale transmis par décès, entre vifs ou, en pleine propriété, ou transmis à un « fonds
de pérennité » ;
– les titres doivent faire l’objet d’un engagement collectif de conservation d’une durée minimale de
2 ans en cours au jour de la transmission, qui a été pris par le défunt ou le donateur, pour lui et
ses ayants cause à titre gratuit, avec d’autres associés. L’engagement doit porter tout au long de sa
durée sur au moins :
• pour les sociétés non cotées : 17 % des droits financiers et 34 % des droits de vote ;
• pour les sociétés cotées : 10 % des droits financiers et 20 % des droits de vote.
– chacune des personnes les recevant (héritier, légataire, donataire) doit prendre l’engagement individuel
de les conserver au minimum 4 ans à partir de la fin de l’engagement collectif cité supra ;
– l’une des personnes signataires de l’engagement collectif doit s’engager, à exercer une fonction de
direction durant l’engagement collectif et au moins pendant au minimum 3 ans à compter de la date
de transmission.
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B La transmission de l’entreprise dans des situations
non-anticipées
La transmission de l’entreprise peut intervenir de manière soudaine, du fait d’un décès. S’appliquent alors
des règles communes aux successions (1) et spécifiques à la transmission de l’entreprise (2).
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b La gestion d’une éventuelle indivision
L’indivision est une situation durant laquelle plusieurs personnes héritières exercent des droits sur un même
bien, en détenant une « quote-part », dans l’attente d’un partage.
• La durée de l’indivision
L’indivision est une situation par principe provisoire car « nul n’est censé rester dans l’indivision »
(cf. article 815 du Code civil) et tout indivisaire peut demander judiciairement un partage pour en sortir.
Pour gérer leur indivision, les indivisaires peuvent toutefois se doter d’une convention (cf. article 815-1 du
Code civil) permettant de maintenir et gérer l’indivision (pour une période de 5 ans renouvelable tacitement).
• Le fonctionnement de l’indivision
La majorité à obtenir afin de décider de certains actes en cours d’indivision dépend de leur gravité.
Majorité requise Natures des actes
Acte pouvant être décidé par tout indivisaire Mesures nécessaires à la conservation des biens indivis
(cf. article 815-2 du Code civil) même si elles ne présentent pas un caractère d’urgence.
Acte nécessitant l’accord des 2/3 des droits indivis 1° Effectuer les actes d’administration relatifs aux biens
(cf. article 815-3 du Code civil) indivis ; 2° Donner à l’un ou plusieurs des indivisaires ou
à un tiers un mandat général d’administration ; 3° Vendre
les meubles indivis pour payer les dettes et charges de
l’indivision ; 4° Conclure et renouveler les baux autres
que ceux portant sur un immeuble à usage agricole,
commercial, industriel ou artisanal.
Acte ne pouvant être décidé que par l’unanimité Pour effectuer tout acte qui ne ressortit pas à l’exploitation
de tous les indivisaires (cf. article 815-3 du Code civil) normale des biens indivis et pour effectuer tout acte
de disposition autre que ceux visés au 3° (qui précède).
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– jusqu’à 5 ans : à la demande du conjoint survivant ou de tout héritier pour maintenir l’activité
économique d’une entreprise (cf. articles 821 à 823 du Code civil). Le maintien dans l’indivision est
renouvelable jusqu’à la majorité du plus jeune des descendants et au décès du conjoint survivant.
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Partie 5 - La pérennité de l’entreprise (40 heures)
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APPLICATIONS CORRIGÉES
Exercice n° 1 : Vrai-Faux ? Pourquoi ?
1. En cas de « vices cachés » affectant la vente d’un fonds de commerce, son prix est susceptible d’être
diminué !
2. La clause de révision du prix dans le cadre de la cession d’une société est celle par laquelle le vendeur
initial des parts d’une société peut obtenir une partie des plus-values réalisées par son acheteur venant
lui-même de les céder avec bénéfices !
3. En S.A., une clause d’agrément pour la cession des actions doit obligatoirement figurer dans les statuts !
4. Dans le cadre de la vente d’un fonds de commerce, plus aucun document ne doit être visé par le vendeur
et l’acheteur !
5. Dans le cadre d’une clause de garantie de passif, celui garanti ne peut être supérieur au prix de cession !
Correction
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Chapitre 18 - La transmission de l’entreprise
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Exercice n° 2 : Quizz
1. De quelle capacité doit disposer l’acheteur d’un fonds de commerce ?
2. En quoi consiste l’abattement en raison de l’âge du donateur de parts de sociétés ?
3. Dans le cadre de quelle société, le décès d’un associé peut-il entraîner la disparition de la société ?
4. Sous quelles conditions peut-on cumuler les dispositifs de l’abattement pour durée de détention renforcée
avec celui de l’abattement en raison du départ en retraite du dirigeant ?
5. De quel abattement sur les droits de mutation peuvent bénéficier les salariés repreneurs de leur entreprise ?
6. Que permet de garantir à l’acheteur d’une société la « clause de garantie de passif » ?
7. Quel est l’objet d’une « clause d’agrément » relativement à la cession d’un fonds de commerce ?
Correction
Questions Réponses
1. De quelle capacité doit disposer l’acheteur d’un fonds La capacité commerciale.
de commerce ?
2. En quoi consiste l’abattement en raison de l’âge du donateur Un abattement de 50 % si le donateur a moins de 70 ans.
de parts de sociétés ?
3. Dans le cadre de quelle société, le décès d’un associé peut-il La S.N.C.
entraîner la disparition de la société ?
4. Sous quelles conditions peut-on cumuler les dispositifs Ce cumul n’est pas possible.
de l’abattement pour durée de détention renforcée avec celui
de l’abattement en raison du départ en retraite du dirigeant ?
5. De quel abattement sur les droits de mutation peuvent Un abattement de 300 000 € sur le calcul des droits
bénéficier les salariés repreneurs de leur entreprise ? de mutation.
6. Que permet de garantir à l’acheteur d’une société la « clause Le passif révélé postérieurement à la cession du fait de causes
de garantie de passif » ? antérieures.
7. Quel est l’objet d’une « clause d’agrément » relativement Elle conditionne l’acceptation du candidat acquéreur à celle
à la cession d’un fonds de commerce ? du bailleur.
367
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Chapitre
19
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LA DISPARITION
DE L’ENTREPRISE
Définitions
Étape préalable à la liquidation, elle consiste en une décision, judiciaire ou des associés,
« Dissolution »
de faire cesser les activités de la société.
Elle fait suite à un état de cessation de paiement lorsque la situation est irrémédiablement
« Liquidation »
compromise.
Points de vigilance avant l’examen
– Les cas dans lesquels la « dissolution-liquidation » peut être dite « amiable » (la société est
alors en mesure de régler ses dettes mais elle décide librement et volontairement de cesser
ses activités) ;
Savoir distinguer…
– les cas dans lesquels la « dissolution-liquidation » peut être dite « judiciaire » (la société
n’est alors plus en mesure de régler ses dettes et la de cessation de ses activités va être
décidée judiciairement).
Ne pas confondre… « Dissolution » et « Liquidation ».
Aussi bien les entreprises individuelles (1) que les sociétés (2) sont susceptibles d’être dissoutes selon des
régimes juridiques et avec des conséquences fiscales qui leur sont propres.
369
Partie 5 - La pérennité de l’entreprise (40 heures)
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A Les principales étapes conduisant à la radiation
de l’entreprise individuelle
Quelle qu’en soit la cause, la cessation d’activité d’une entreprise individuelle résulte des 4 étapes
suivantes :
1re étape : le dirigeant doit effectuer une déclaration de cessation d’activité auprès du C.F.E. dont
il dépend au plus tard dans les 30 jours qui suivent la fin des activités. La démarche peut être effectuée
en ligne. Il existe différents formulaires en fonction de la nature de l’activité qui avait été menée (libérale,
commerçante, artisanale, agricole).
2e étape : le C.F.E. se charge d’en informer différents organismes.
3e étape facultative : si l’activité cesse avec des dettes, l’entrepreneur doit procéder à la liquida-
tion de l’entreprise et établir à la fin des opérations un « bilan de cessation d’activité d’entreprise
individuelle ».
4e étape : radiation de l’entreprise individuelle par le R.C.S. (261 443 radiations ont été enregistrées
en 2019, dont 25,9 % concernant des entreprises individuelles1).
1. Pour une étude détaillée des radiations, Bilan National des Entreprises des Greffiers des Tribunaux de commerce, janvier 2020,
pages 58 à 95 (https://www.cngtc.fr).
370
Chapitre 19 - La disparition de l’entreprise
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• Du point de vue de la C.E.T.
Cette contribution se divise entre la « cotisation foncière des entreprises » (qui sera due au prorata du temps
d’activité à compter du 1er janvier) et la « cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises ». Concernant cette
dernière cotisation :
– Les entreprises dont le C.A. (H.T.) dépasse 152 500 € doivent réaliser une déclaration de la valeur
ajoutée et de leurs effectifs ;
– les entreprises dont le C.A. (H.T.) dépasse 500 000 € doivent réaliser dans les 60 jours une « déclaration
de liquidation et régularisation » et acquitter le montant calculé sur cette base.
371
Partie 5 - La pérennité de l’entreprise (40 heures)
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1 Les causes de la dissolution de la société
Multiples, elles peuvent procéder de la volonté des associés ou du Tribunal. Il convient de distinguer les
conditions communes à tout type de sociétés (a) et celles spécifiques à certaines (b).
L’interprétation de la Cour de cassation quant aux « justes motifs » pouvant justifier la dissolution de la
société est relativement stricte.
Exemple : Cour de cassation, chambre commerciale, 5 avril 2018, n° 16-19829 (refus de valider une dissolution
car le conflit évoqué entre associés ne paralysait pas le fonctionnement de la société).
La dissolution ne doit pas être frauduleuse afin de chercher à échapper à des créanciers.
6. Décision du Tribunal en cas de réunion de toutes les parts de la société en une seule main non régularisée
dans le délai d’un mois.
7. Jugement ordonnant la liquidation judiciaire.
8. Pour toute cause qui aurait été prévue par les statuts.
En outre, en cas de crime ou de délit, la dissolution d’une société peut être une sanction pénale prononcée
par le juge. Cf. article 131-39, 1° du Code pénal. Elle est notamment prévue en cas d’escroquerie, abus de
confiance, recel.
372
Chapitre 19 - La disparition de l’entreprise
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Figure 100. Les spécificités de la dissolution en fonction de la forme juridique de la société
Type de société et circonstances de la dissolution Références légales
Sociétés dites « de capitaux »
S.A. : Articles L. 224-2 ; L. 225-
– Réduction du capital à un montant inférieur au minimum légal. 248 et R. 225-166 du Code
– Capitaux propres devenus inférieurs à la moitié du capital social. de commerce.
Sociétés dites « de personnes »
S.N.C. : Articles L. 221-12 et L. 221-
– Révocation du ou des gérant(s) (sauf clause contraire des statuts ou décision 15 du Code de commerce.
de continuation prise à l’unanimité).
– Décès d’un associé (sauf clause contraire des statuts prévoyant la continuation
avec des héritiers, le conjoint survivant ou toute autre personne désignée).
Société en Commandite Simple : Articles L. 222-10 et L. 222-
– En cas de disparition de l’une des 2 catégories d’associés (commandités 12 du Code de commerce.
ou commanditaires) et de non-régularisation.
– En cas de décès du seul commandité et de la présence uniquement d’héritiers mineurs
non émancipés s’il n’a pas été remplacé dans le délai d’un an.
– En cas de redressement ou de liquidation judiciaire, d’interdiction d’exercer
une profession commerciale ou d’incapacité d’un des commandités.
Sociétés dites « mixtes »
S.A.R.L. : Articles L. 223-3 ; L. 223-
– Lorsque la société comprend plus de 100 associés et que la situation n’est pas 42 et R. 223-36 du Code
régularisée dans l’année qui suit. de commerce.
– Capitaux propres devenus inférieurs à la moitié du capital social.
Remarque : la concentration des parts en une main n’entraîne pas la dissolution mais
la transformation en E.U.R.L. (cf. article L. 223-1 du Code de commerce).
Sociétés dites « unipersonnelles »
E.U.R.L. / S.A.S.U. : Article 1844-5 du Code civil.
La décision peut être prise par décision de l’associé unique (elle figurera dans un P.V.
et fera l’objet d’une publicité dans un J.A.L.). Elle nécessitera également la nomination
d’un liquidateur et une déclaration au R.C.S.
373
Partie 5 - La pérennité de l’entreprise (40 heures)
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II Les modalités et publicités de la dissolution
Les décisions de dissolution sont prises par le juge ou par le ou les associé(s). Lorsque la décision est
prise par les associés, elle relève d’une A.G.E. Les modalités de la dissolution et de sa publicité vont
se caractériser en 5 étapes.
374
Chapitre 19 - La disparition de l’entreprise
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B Les conséquences sociales de la dissolution de la société
La dissolution « amiable » qui est suivie d’une liquidation contraint le liquidateur à procéder au licencie-
ment économique des salariés. La dissolution ne dispense pas l’employeur de son obligation de rechercher
un reclassement des salariés au sein du groupe. Cf. Cour de cassation, chambre sociale, 17 juin 2009,
n° 07-44429.
Les salariés ne peuvent pas bénéficier du régime de garantie des salaires (A.G.S.) même lorsque la dissolution
anticipée résulte d’une décision judiciaire pour « justes motifs » et que la société demeure in boni et n’est
pas placée en procédure collective. Cf. Cour de cassation, chambre sociale, 16 mai 2018, n° 16-25898 et
16-25899.
Le liquidateur est tenu d’informer les représentants du personnel et l’autorité administrative compétente :
la dissolution constituant bien « une modification dans l’organisation juridique de l’entreprise », le C.S.E.
(qui disparaîtra également) doit en être informé. Un employeur manquant à son obligation de soumettre au
C.S.E. un projet avant de mettre en œuvre la dissolution risquerait que ce dernier intente une action en référé
afin notamment de la suspendre (cf. Cour de cassation, chambre sociale, 10 juillet 2019, n° 18-10815).
Le gérant majoritaire de l’E.U.R.L. ou de la S.A.R.L. perd son affiliation des indépendants à partir de la
dissolution mais conserve toutefois, durant un an, le bénéfice de l’assurance maladie.
1 L’obligation d’enregistrement
L’acte ou le procès-verbal mentionnant la décision de dissolution, approuvant les comptes de liquidation et
constatant un boni de liquidation doit être communiqué pour enregistrement au S.I.E. dans le mois
qui suit la dissolution. Il est gratuit depuis le 1er janvier 2019 en l’absence de transmission de biens
meubles et immeubles entre associés ou autres personnes (cf. article 635 du C.G.I.).
375
Partie 5 - La pérennité de l’entreprise (40 heures)
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Figure 102. La fiscalité appliquée au moment de la dissolution
en cas de partage de biens sociaux
Sociétés soumises à l’I.S.
Imposition des bénéfices au cours de la clôture : imposition au taux normal.
Remarques :
– Le droit des reports des déficits est perdu (sauf exceptions) ;
– la société doit procéder à la liquidation de l’impôt.
Si les biens ont bénéficié, au moment de leur apport, Si les biens n’ont pas bénéficié, au moment de leur apport,
d’une exonération de droit ou du taux réduit d’une exonération de droit ou d’un taux réduit
– Biens attribués à l’apporteur : aucun droit n’est perçu ; – Nécessité d’acquitter 2,5 % de droit de partage
– biens attribués à une autre personne que l’apporteur : sur le montant de l’actif net partagé (sauf en E.U.R.L.
droits de mutation à titre onéreux. et en S.A.S.U.).
Sociétés soumises à l’I.R.
– Imposition des bénéfices au cours de la clôture : imposition au taux normal ;
– imposition des plus-values nettes à court terme : 28 %, 31 % (ou taux réduit de 15 %) en fonction des cas ;
– imposition des plus-values nettes à long terme : 30 % (l’article 151 septies du C.G.I. prévoit une exonération
pour les T.P.E.).
Remarques :
– Partage des réserves et reprises des apports ne sont pas imposés ;
– les déficits sont imputables sur le revenu global des associés ;
– la loi de Finances pour 2016 prévoit une déductibilité des moins-values à long terme (dans la limite du bénéfice
imposable de l’exercice de liquidation), prélèvements sociaux compris : 45,71 % en 2020 ; 48,3 % en 2021 et 51,2 %
à partir de 2022 (cf. article 39 quindecies du C.G.I.).
Si le partage porte sur des acquêts sociaux (apports à titre Si le partage porte sur des biens certains (fonds de
onéreux, biens acquis ou créés par la société) commerce, immeuble) ayant fait l’objet d’un apport pur
et simple et bénéficié de l’exonération de droit
Nécessité d’acquitter : 2, 5 % de « droit de partage » – Biens attribués à l’apporteur : aucun droit n’est perçu ;
(ou « d’enregistrement »). – biens attribués à une autre personne que l’apporteur :
droits de mutation à titre onéreux (calculée sur la valeur
du bien le jour du partage).
Pour les immeubles : 0,715 % de taxe de publicité foncière.
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PARTIE 6
LUCRATIF
ET AUTRES
À BUT NON
ORGANISMES
LES ASSOCIATIONS
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En 2017 (derniers chiffres connus), les associations actives en France étaient au nombre de
1 500 0001 :
– d’un point de vue économique : elles contribuaient à 3,3 % du P.I.B. et géraient un budget
total de 113,3 milliards d’euros (dont 71 % au sein de 19 500 « grandes associations » ayant un
budget supérieur à 500 000 €) ;
– d’un point de vue social : 10,7 % des associations emploient au total 1 758 000 salariés et béné-
ficient de participations bénévoles pour un total d’un équivalent de 1 600 078 emplois à temps
plein.
1. Viviane Tchernonog, Les associations : États des lieux et évolutions, octobre 2018, ADDES, 16 pages. Jurisassociations, 1er avril 2019,
page 10.
Chapitre
20
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LES ASSOCIATIONS
Définitions
« Convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun, d’une façon
permanente, leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que de partager des
« Association »
bénéfices. Elle est régie, quant à sa validité, par les principes généraux du droit applicables
aux contrats et obligations » (cf. article 1 de la loi de 1901).
« Sociétaire » Membre d’une association (ne pas utiliser le terme d’« associé »).
« Bénévole » Il travaille pour l’association mais sans lien de subordination, ni salaire.
Points de vigilance avant l’examen
– La définition de l’« association » avec celle de la « fondation ».
Ne pas confondre… – L’« association reconnue d’utilité publique », l’« association d’intérêt général »
et l’« association d’utilité sociale ».
Mesurer… …les avantages et inconvénients de chaque forme d’association.
L’article 3 de la loi de 1901 indique que l’association doit avoir un « objet » et une « cause »
licites (alors que l’article 1833 du Code civil relatif aux sociétés ne parle que d’un « objet »
licite).
L’emploi du terme association est libre et connaît bien des synonymes (club, amicale,
Attention !
confrérie, etc.) alors que celui de « Fondation » est encadré par la loi.
Les règles relatives aux procédures collectives s’appliquent aux associations déclarées
(le Tribunal de commerce du ressort du siège social de l’association sera compétent
si l’association réalise des actes de commerce, sinon il s’agira du Tribunal judiciaire).
Il existe 3 formes principales d’associations. Elles doivent respecter des règles communes mais
possèdent aussi un régime juridique ainsi que des avantages et inconvénients propres :
– l’association « de fait » (ou « non déclarée ») ;
– l’association déclarée ;
– l’association (déclarée et) reconnue d’utilité publique.
379
Partie 6 - Les associations et autres organismes à but non lucratif
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I Les règles communes à toutes les associations
La liberté prévaut à condition de ne pas poursuivre un but lucratif ni de partager les bénéfices.
Pluralité – Elle doit comporter plusieurs membres : personnes physiques (au moins une) et/ou morales de droit
de sociétaires privé ou public.
– Chacun est libre d’adhérer ou pas à une association.
– Le droit d’association a valeur constitutionnelle (Conseil constitutionnel, 16 juillet 1971, n° 71-44
! Liberté DC).
d’association – Même lorsqu’elle se déclare, l’association n’effectue pas une « demande d’autorisation »
pour se créer.
Liberté – Chacun est libre de quitter l’association (nullité absolue de toute clause statutaire contraire)
de quitter après paiement des cotisations échues et de l’année courante (article 4 de la loi de 1901).
l’association
– Une association ne peut ni avoir de but lucratif, ni organiser un partage de bénéfices (pas même
au moment de sa dissolution).
! Absence – Toutefois, certaines associations peuvent avoir une activité économique.
de but lucratif – Une association peut toutefois réaliser des bénéfices du moment que ceux-ci sont intégralement
et de partage utilisés pour la poursuite de son objet.
des bénéfices – Il est un bénéfice indirect que de profiter d’économies induites par une association : celle qui
ne serait constituée que pour bénéficier d’économies pourrait être requalifiée en « société »
avec les conséquences fiscales qui en découlent.
– La capacité :
• À partir de 18 ans (et pour ceux bénéficiant d’une émancipation) : liberté de création et
d’administration sauf pour certaines professions.
Respect • Avant 18 ans (cf. article 2 Bis de la loi de 1901 et décret n° 2017-1057 du 9 mai 2017) :
des principes - Le mineur de moins de 16 ans a besoin de l’autorisation écrite de ses parents pour créer
fondamentaux ou administrer une association. Il ne pourra cependant opérer des actes de disposition.
du droit - Le mineur de plus de 16 ans est libre de la créer sans autorisation et d’être chargé de son
des contrats administration (donc de faire partie d’une instance de direction). L’association en informe
(cf. article 1128 « sans délai » les représentants légaux.
du Code civil) – La cause et l’objet de l’association : ils ne doivent pas être illicites, contraires aux lois,
aux bonnes mœurs, ou porter atteinte à l’intégrité du territoire national et à la forme républicaine
du gouvernement. Sinon la création de l’association et ses effets seraient nuls (cf. article 3 de la loi
de 1901).
380
Chapitre 20 - Les associations
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A La naissance
– Elle ne nécessite aucun particulier : ni contrat écrit (même si la rédaction de statuts est possible),
Conditions
ni déclaration.
constitutives
– Son existence se déduit du comportement de ses membres.
Personnalité – Non (mais elle a une existence légale).
morale ?
Étendue de – Elle n’en possède pas et ne peut être assignée en justice.
la capacité – Conséquences : elle ne peut contracter en son nom (ou nullité absolue de l’acte), protéger son nom,
juridique ? obtenir un agrément, posséder de compte bancaire, signer de contrat…
B Le fonctionnement
Modalités de – Elles sont choisies librement par les membres.
fonctionnement
– Elle peut être responsable civilement (certaines assurances sont obligatoires, d’autres optionnelles)
et pénalement des actes commis pour son compte par ses organes ou représentants.
– Chaque membre est responsable à titre personnel des activités de l’association puisque l’association
ne réalise pas d’acte en propre.
!
– Un contrat signé au nom de l’association engagerait la responsabilité de la personne physique
Responsabilités l’ayant passé pour elle. Si elle a agi en qualité de mandataire, tous les membres seront solidairement
responsables.
– Si elle se déclarait ultérieurement : ses actes passés par un représentant pourraient être repris
sous la responsabilité de la personne morale créée.
C Le financement
– Elle ne peut recevoir ni cotisations, ni dons, ni legs, ni donations, ni subventions publiques ;
– elle ne possède pas de patrimoine propre.
381
Partie 6 - Les associations et autres organismes à but non lucratif
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E La dissolution
Décision(s) – Aucun formalisme.
Formalités – Aucune (le partage de bénéfices est bien entendu interdit).
Conséquences – Les biens (mobiliers et immobiliers) acquis sont la propriété indivise de ses membres.
A La naissance
Plusieurs étapes :
1. Rédaction de statuts (par acte authentique en cas d’apports de biens immobiliers). Seules mentions
obligatoires prévues à l’article 5 de la loi : titre et objet de l’association, siège de ses établissements,
noms, professions et domiciles et nationalités de ceux qui, à un titre quelconque, sont chargés de son
administration. La rédaction des autres articles est libre (en particulier ceux relatifs à l’administration
de l’association, à l’adhésion et exclusion de membres).
Conditions 2. Déclaration sur papier libre (accompagnée d’un exemplaire des statuts) à déposer par les fondateurs
constitutives à la Préfecture du Département ou à la sous-préfecture de l’arrondissement du lieu où l’association
aura son siège social. Le greffe des associations l’inscrit au « Répertoire National des Associations ».
3. Délivrance d’un récépissé de déclaration dans les 5 jours à compter de la remise du dossier complet.
4. Sur production du récépissé, insertion au J.O. rendant publique l’association.
Sans que cela ait un caractère obligatoire (sauf exceptions), l’association peut se doter d’un règlement
intérieur précisant ses règles de fonctionnement (en cas de contradiction avec les statuts, ces derniers
s’imposent).
! Personnalité Oui, à compter de la publication au J.O., elle est dotée d’une « petite personnalité » (par comparaison
morale ? à la « grande » réservée aux associations reconnues d’utilité publique).
382
Chapitre 20 - Les associations
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B Le fonctionnement
– Les statuts définissent librement les organes de direction dont l’association souhaite se doter
(y compris pour la représenter vis-à-vis des tiers) mais les personnes en charge de son administration
doivent être déclarées au greffe des associations.
– Classiquement, l’association se dote :
Organes • D’un Bureau composé d’un(e) président(e), d’un(e) secrétaire et d’un(e) trésorier(ère) ayant
de direction en charge la gestion courante de l’association ;
• d’une A.G. (obligatoire pour demander l’octroi d’une reconnaissance d’utilité publique, statuer
sur le rapport du commissaire aux comptes en cas de déclenchement d’une procédure d’alerte) ;
• d’un C.A. pour préparer et suivre le budget, préparer les assemblées et mettre en œuvre
les décisions prises.
– Elle peut être responsable civilement (certaines assurances sont obligatoires, d’autres facultatives).
– Elle peut être responsable pénalement des actes commis pour son compte (dans le cadre de son
Responsabilités
objet statutaire) par ses organes ou représentants. Les personnes physiques peuvent également être
condamnées en tant qu’auteurs ou complices.
– Toute modification (dans l’administration ou les statuts) doit faire l’objet d’une notification dans les
Modifications 3 mois au greffe des associations pour être opposable aux tiers (cf. alinéa 4 et 5 de l’article 5 de la loi
de 1901).
C Le financement
– elle peut, dès sa création, recevoir des dons manuels, des dons d’établissements d’utilité publique,
des cotisations de ses membres ;
– elle peut, après 3 ans d’existence, accepter des libéralités ; posséder et administrer des immeubles
acquis à titre gratuit ;
– elle peut, si elle fonctionne depuis au moins 2 ans et est immatriculée au R.C.S., du fait de ses activités
économiques, émettre des emprunts obligataires (cf. articles L. 213-3 à L. 213-21 du Code monétaire
et financier) ;
– elle peut acquérir des biens immobiliers pour se réunir ou nécessaire à l’accomplissement de son but ;
– les associations qui soutiennent une cause scientifique, sociale, familiale, humanitaire, philanthropique,
éducative, sportive, culturelle ou concourant à la défense de l’environnement, peuvent faire appel à
la générosité publique mais doivent en faire une déclaration préalable lorsqu’au cours des 2 exercices
précédents ou de celui en cours, elles ont collecté plus de 153 000 €.
383
Partie 6 - Les associations et autres organismes à but non lucratif
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D Les règles sociales applicables à l’association
Règles sociales – L’association peut embaucher des salariés ;
applicables – l’association est notamment tenue à leur égard (comme à celle des bénévoles) d’une obligation
aux salariés de « santé/sécurité » ;
– la légalité de la rémunération éventuelle d’un ou plusieurs dirigeants est conditionnée à plusieurs
critères :
• Dans toutes les associations, les dirigeants peuvent percevoir une rémunération mais qui ne doit
excéder les ¾ du Smic ;
• dans les associations disposant de revenus financiers importants, 1 à 3 dirigeants de droit
peuvent être rémunérés (cf. article 242 C du C.G.I.) dans la limite de 3 fois le plafond de la
! Règles sécurité sociale (3 428 € pour 2020 par arrêté du 2 décembre 2019) en fonction de leurs qualités
sociales et sujétions notamment en termes de temps de travail.
applicables
aux dirigeants Revenus annuels Nombre de dirigeants pouvant être rémunérés
200 000 à 500 000 d’€. 1
500 000 à 1 million d’€. 2
Plus de 1 million d’€. 3
384
Chapitre 20 - Les associations
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– Afin de déterminer si une association peut être considérée comme redevable d’impôts
commerciaux, parce qu’exerçant une activité économique jugée concurrentielle aux entreprises
commerciales, l’administration fiscale va procéder par 3 étapes successives en se posant les questions
suivantes :
En présence
La règle des « 4 P »
d’activités
commerciales
– Les associations sont redevables de l’I.S. relativement à certains de leurs revenus patrimoniaux
non rattachés à leurs activités lucratives.
Taux Nature des revenus (cf. notamment article 219 Bis du C.G.I.)
En présence Produits d’obligations, titres participatifs, de créances négociables, de parts de fonds
de revenus 10 %
communs de créances.
patrimoniaux
15 % Dividendes de sociétés françaises ou étrangères.
Intérêts de livrets et comptes à terme, créances non négociables, revenus
24 %
de locations d’immeubles…
385
Partie 6 - Les associations et autres organismes à but non lucratif
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F Les organes de contrôle
– Toutes les associations sont libres dans leurs statuts de choisir de se doter d’un commissaire aux
comptes, ne serait-ce que pour afficher leur volonté de transparence financière, faciliter plus tard
l’obtention d’une reconnaissance d’utilité publique ou vérifier la qualité de leurs modes de contrôles
internes ;
– les associations se trouvant dans l’une des situations suivantes doivent, quant à elles,
obligatoirement se doter d’un commissaire aux comptes :
• Celles recevant au moins 153 000 € de subventions (sauf européennes) ou de dons annuels
donnant droit à réduction d’impôts pour les donateurs ;
! Commissaire • celles rémunérant au moins un dirigeant ;
aux comptes • celles dépassant 2 des 3 seuils suivants : 1 550 000 € de total du bilan ; 3 100 000 de C.A. (H.T.) ;
50 salariés (cf. article R. 612-1 du Code commerce). Les nouveaux seuils induits par l’article 20
de la loi dite « P.A.C.T.E. » n° 2019-486 du 22 mai 2019 ne sont pas applicables aux associations.
Remarques :
– Le commissaire aux comptes établira un « rapport sur les comptes annuels » ;
– il peut être amené à rendre un « rapport spécial » sur les conventions réglementées ;
– l’absence de commissaire aux comptes, lorsqu’il est obligatoire, fait encourir une sanction de 2 ans
de prison et 30 000 € d’amende (cf. article L. 820-4 du Code commerce).
Ministère
de l’Intérieur
– Ils doivent recevoir annuellement les comptes de l’association afin notamment de contrôler l’usage
et Préfecture
qu’elle fait de ses différentes sources de financement.
du lieu du siège
social
386
Chapitre 20 - Les associations
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H La dissolution
Volontaire – Par un vote réalisé en A.G. selon les conditions statutaires (en cas de silence dans les statuts quant
(ou amiable) au quorum, l’unanimité est nécessaire).
– Au terme d’une période prévue ou lorsque son objet est réalisé ;
! Statutaire – elle deviendrait une association de fait en poursuivant, malgré tout, ses activités.
– Elle peut être demandée :
• Par toute personne intéressée (sociétaire, créancier, etc.) ayant un intérêt direct et personnel
à agir (auprès du Tribunal judiciaire du siège de l’association) ;
Judiciaire
• par le procureur de la République en cas de nullité résultant d’un objet illicite. Le maintien ou
la reconstitution de l’association ou la fourniture d’un local à cette intention fait encourir une peine
de 3 ans de prison et 45 000 d’amende (cf. en particulier articles 7 et 8 de la loi de 1901).
– Elle intervient par décret pris en conseil des ministres lorsqu’en particulier l’association incite
Administrative à la violence, à la haine, à la discrimination, cherche à porter atteinte à la forme républicaine
du gouvernement.
Formalités
et publicités – Sans être obligatoire, la publicité de la dissolution est recommandée et peut être effectuée
relatives à par déclaration au greffe des associations puis publication au J.O.A.F.E.
la dissolution
– La dissolution de l’association entraîne la liquidation et la transmission de son patrimoine
(la personnalité morale subsiste pour les besoins de la liquidation) ;
– le partage de bénéfices est interdit pour les personnes physiques et/ou morales membres.
– Les statuts ou l’A.G. peuvent prévoir la reprise des apports ;
– quel que soit le mode de dissolution, les biens de l’association doivent être dévolus en respectant
les dispositions statutaires, ou à défaut, selon les modalités décidées en A.G. ;
Conséquences
– l’éventuelle dévolution des biens de l’association (son « boni de liquidation ») peut avoir été
encadrée par les statuts. À défaut de disposition spécifique dans ceux-ci, l’A.G. devra statuer
(cf. article 9 de la loi de 1901). Le boni pourra être donné à une autre association ou à un
établissement d’intérêt public. Si la bénéficiaire accepte d’accorder des contreparties (par exemple :
continuer l’activité de l’association dissoute ou utiliser ce qui sera perçu pour la réalisation de l’objet
social qu’elle poursuivait), il ne s’agira pas d’une libéralité.
387
Partie 6 - Les associations et autres organismes à but non lucratif
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A La naissance
– Préalablement être publiée et fonctionner en tant que telle depuis au moins 3 ans (à moins
qu’elle puisse prouver un équilibre financier pour les 3 années à venir) ;
– adopter des statuts-types émanant du Conseil d’État. Si elle se dote d’un règlement intérieur,
Conditions elle devra le faire approuver par le ministère de l’Intérieur ;
(cumulatives) – avoir un fonctionnement démocratique (en disposant notamment d’une A.G.) ;
de la – être d’intérêt général (elle n’exerce pas d’activité lucrative, sa gestion est désintéressée
reconnaissance et elle ne profite pas uniquement à un nombre restreint de personnes membres) ;
– bénéficier d’un rayonnement dépassant le cadre local ;
– comprendre au moins 200 adhérents ;
– disposer d’une capacité financière annuelle d’au moins 46 000 €.
– dépôt de la demande sur papier libre auprès du Bureau des associations et des fondations
du ministère de l’Intérieur ;
– remise d’un récépissé ;
Modalités de la
– avis éventuels des ministères concernés par les activités de l’association ;
reconnaissance
– avis du Conseil d’État ;
– la reconnaissance d’utilité publique est octroyée par un décret du ministère de l’Intérieur.
N.B. : à compter de cette reconnaissance, l’association jouit d’une « grande » personnalité morale.
B Le fonctionnement
Organes – Cf. supra la rubrique relative à « l’association déclarée ».
de direction – À noter toutefois que leurs statuts imposés les obligent à réunir une A.G.
Responsabilités – Cf. supra la rubrique relative à « l’association déclarée ».
– Toute modification des statuts doit être approuvée par décret ou arrêté du ministère de l’Intérieur ;
– tout changement dans son administration, comme l’acquisition de biens immobiliers, doit être
signalé au même ministère ;
Modifications
– l’association peut perdre son statut : à son initiative (pour redevenir une simple « association
déclarée ») sur proposition du C.A. ou du 10e de ses membres ou à titre de sanction, si elle
ne respecte plus les obligations liées à son statut.
C Le financement
– Elle peut recevoir des dons manuels mais aussi des donations et des legs qu’elle déclare en préfecture ;
– Les donateurs peuvent bénéficier de réductions d’impôts :
388
Chapitre 20 - Les associations
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• Pour les personnes physiques : 66 % dans la limite de 20 % du revenu imposable ; 75 % des dons faits
aux organismes d’aide aux personnes en difficulté dans la limite de 538 € pour 2019 (cf. articles 200,
200 bis et 200 ter du C.G.I.) ;
• pour les personnes morales via le mécénat : 60 % dans la limite de 5 ‰ du C.A. (cf. article 238 Bis
du C.G.I.). Toutefois l’article 134 de la loi de finances pour 2020 a abaissé le taux à 40 % pour les
versements supérieurs à 2 millions d’euros.
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Partie 6 - Les associations et autres organismes à but non lucratif
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H La dissolution
– par un vote réalisé en A.G. selon les conditions statutaires ;
– une demande d’approbation doit ensuite être adressée au ministère de l’Intérieur ;
Volontaire
– la décision doit être ensuite approuvée par décret du Conseil d’État ou sur avis conforme
(ou amiable)
de ce dernier par arrêté du ministre de l’Intérieur ;
– l’association redevient alors une simple « association déclarée ».
– la dissolution de l’association entraîne la liquidation et la transmission de son patrimoine ;
– le partage de bénéfices est interdit ;
– l’actif net pourra être attribué à : un ou plusieurs établissements poursuivant une finalité analogue,
Conséquences
publics ou reconnus publics, ou à une collectivité territoriale dans les compétences de laquelle entre
l’objet de l’association. Cf. article 19 des statuts-types modélisés par le Conseil d’État dans son avis
du 19 juin 2018.
390
Chapitre
21
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LES FONDATIONS
ET FONDS DE DOTATION
Définitions
« Acte par lequel une ou plusieurs personnes physiques ou morales décident l’affectation
« Fondation » irrévocable de biens, droits ou ressources à la réalisation d’une œuvre d’intérêt général
et à but non lucratif » (cf. article 18 de la loi n° 87-571 du 23 juillet 1987).
« Le fonds de dotation est une personne morale de droit privé à but non lucratif qui reçoit
et gère, en les capitalisant, des biens et droits de toute nature qui lui sont apportés à titre
gratuit et irrévocable et utilise les revenus de la capitalisation en vue de la réalisation d’une
« Fonds de dotation » œuvre ou d’une mission d’intérêt général ou les redistribue pour assister une personne
morale à but non lucratif dans l’accomplissement de ses œuvres et de ses missions d’intérêt
général » : cf. I de l’article 140 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 dite de modernisation
de l’économie modifié par la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 dite « P.A.C.T.E. ».
Points de vigilance avant l’examen
Le statut de « Fondation européenne » qu’a cherché à mettre en place la Commission
Attention européenne depuis 2012 a été pour le moment abandonné, depuis 2015, faute d’accord
unanime des États.
I Les fondations
– Une fondation affecte des biens à la réalisation d’une œuvre d’intérêt général et à but non lucratif.
Elle peut servir à financer des projets associatifs mais se distingue essentiellement par le fait
qu’elle n’est pas fondée par des sociétaires mais par des donateurs et se compose de biens
plutôt que d’individus.
– Il existe plusieurs formes de fondations et les derniers chiffres connus au 31 décembre 2017 évoquent
638 fondations reconnues d’utilité publique ; 400 fondations d’entreprise ; 1242 fondations
abritées ; 2494 fonds de dotation1.
1. Chiffres disponibles sur le site du Centre Français des Fonds et Fondations : https ://www.centre- francais- fondations.org/
fondations-fonds-de-dotation/le-secteur/les-derniers-chiffres-sur-les-fonds-et-fondations-en-france.
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Partie 6 - Les associations et autres organismes à but non lucratif
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Figure 103. Les différentes formes de fondations
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Chapitre 21 - Les fondations et fonds de dotation
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A La naissance
– rédaction des statuts ;
– dotation à sa création d’au minimum 15 000 € (en capital et/ou dons et legs). Cf. décret n° 2015-49
Conditions du 22 janvier 2015 ;
successives – déclaration au greffe des associations du département où se situe du siège social ;
– récépissé délivré dans les 5 jours ouvrables ;
– transmission par les services préfectoraux du formulaire de publication au J.O.A.F.E.
B Le fonctionnement
– il doit être mis en place un C.A. comprenant au moins 3 membres dont les pouvoirs sont fixés
Organes par les statuts ;
de direction – il doit également être mis en place un Comité consultatif lorsque la dotation initiale est supérieure
à 1 000 000 €.
C Le financement
– Les ressources du fonds sont principalement composées du revenu de ses dotations (sauf clauses
statutaires contraires, ses dotations en capital sont indisponibles) et les produits de ses activités
autorisées statutairement ;
– il ne peut recevoir de fonds publics ;
E La dissolution
– à son terme (le fonds pouvant avoir été créé pour une durée déterminée ou indéterminée) ;
Différents
– par décision des membres ;
modes
– sur demande du préfet auprès du Tribunal judiciaire en cas de dysfonctionnement grave.
393
Partie 6 - Les associations et autres organismes à but non lucratif
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– bien que sans membre, la fondation comprend un C.A. ou un directoire et un conseil de surveillance ;
– ses modalités de constitution pour obtenir la personnalité morale sont les mêmes que celles prévues
pour les associations.
APPLICATIONS CORRIGÉES
Exercice n° 1 : Cas pratique « Flower Power »
Madame Violette souhaiterait créer avec plusieurs amis passionnés d’horticulture une association sur Valence chargée de développer
la connaissance de l’art horticole et de protéger les espaces publics fleuris dans la région et peut être dans la France entière. Elle désire
que cette association, dont elle serait présidente dispose de la personnalité juridique.
1. Vous lui indiquerez les différentes étapes à respecter afin de créer une association ayant la personnalité
juridique.
Madame Violette, qui voit toujours grand, se demande si elle n’aurait pas intérêt à créer un jour une « Fondation » mais elle ignore ce
qui différencie ces deux formes juridiques relativement à leurs objets respectifs.
2. Vous lui indiquerez l’objet respectivement poursuivi par une « Association » et par une « Fondation ».
Madame Violette a pu créer finalement une association dotée d’un Bureau et d’une assemblée générale et en est devenue présidente.
L’association rencontre un franc succès et se développe rapidement. Madame Violette est toutefois de plus en plus agacée par le
comportement d’une salariée, Madame Rose, qu’elle considère responsable de fautes graves justifiant amplement un licenciement.
Madame Violette ignore toutefois si elle peut, en tant que présidente de l’association, décider seule du licenciement d’une salariée.
3. La présidente d’une association peut-elle décider seule de licencier une salariée ?
394
Chapitre 21 - Les fondations et fonds de dotation
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Monsieur Combe, directeur financier de l’association, signale à Madame Violette que de plus en plus d’adhérents ne respectent plus
leurs obligations vis-à-vis de l’association et qu’il serait peut-être temps de songer à « les exclure pour remettre les pendules à l’heure ».
4. Dans quelles conditions peut-on exclure l’adhérent d’une association ?
Madame Violette consacre de plus en plus de temps au développement et au rayonnement de l’association au point qu’elle ne pourra
bientôt plus conserver le travail qu’elle avait jusqu’à présent à l’extérieur de l’association. Chacun reconnaît l’importance de ses efforts
qui ont permis cette année à l’association « Flower Power » de bénéficier de donations pour un montant de 150 000 € et de 180 000 €
de subventions publiques.
5. Madame Violette se demande si elle peut être rémunérée par son association et, si oui, à quel salaire
mensuel maximum, elle pourrait prétendre ?
6. Madame Violette se demande à quelles conditions il serait possible que son association puisse être
reconnue d’utilité publique ?
Un groupe d’individus dénommés « Les éternuants » détruit chaque nuit depuis plusieurs semaines de nombreux massifs fleuris mis
en place par l’association « Flower Power » au motif que le pollen des fleurs provoquerait de nombreuses allergies chez les citadins…
7. Madame Violette vous consulte pour savoir à quelles conditions son association pourrait éventuellement
agir en justice.
Correction
1. Vous lui indiquerez les différentes étapes à respecter afin de créer une association ayant la personnalité juridique.
Les différentes étapes à respecter sont :
– La rédaction des statuts.
– Leur dépôt en effectuant une déclaration d’existence à la préfecture du lieu de son siège social.
– La rendre publique par une insertion au Journal Officiel. L’association acquiert la personnalité morale à compter de cette insertion.
2. Vous lui indiquerez respectivement l’objet poursuivi par une « Association » et par une « Fondation ».
– La loi de 1901 indique que l’association est un contrat passé par plusieurs personnes qui décident de mettre en commun leurs
connaissances ou leur activité dans un but autre que le partage des bénéfices.
– La loi de 1987 indique qu’une fondation est l’acte par lequel plusieurs personnes décident l’affectation irrévocable de biens, droits
ou ressources à la réalisation d’une œuvre d’intérêt général et à but non lucratif.
– La fondation est donc un patrimoine affecté alors que l’association est un groupement de personnes.
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Partie 6 - Les associations et autres organismes à but non lucratif
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4. Dans quelles conditions peut-on exclure l’adhérent d’une association ?
– En respectant la procédure disciplinaire éventuellement prévue par les statuts et/ou le règlement intérieur.
– La clause d’exclusion devra préciser les motifs possibles de l’exclusion et la procédure à mettre en œuvre. En tout état de cause,
le principe du contradictoire devra être respecté et les personnes dont l’exclusion est envisagée devront pouvoir s’expliquer en A.G.
– En l’absence de clause, la décision d’exclusion ne pourra être que judiciaire.
5. Madame Violette se demande si elle peut être rémunérée par son association et, si oui, à quel salaire mensuel maximum,
elle pourrait prétendre ?
– De façon générale une association peut toujours décider de rémunérer un ou plusieurs dirigeants à condition notamment que cette
rémunération n’excède pas les deux tiers du Smic.
– Dans des associations à la surface financière importante, il est toutefois possible de rémunérer d’1 à 3 dirigeants pour un salaire
correspondant au maximum à 3 fois le plafond mensuel de la Sécurité sociale : 1 dirigeant pour des ressources annuelles comprises
entre 200 000 et 500 000 € ; 2 dirigeants entre 500 000 et 1 million d’euros ; 3 dirigeants au-dessus de 1 million d’euros.
– Les deux régimes de rémunération ne sont pas cumulatifs.
– Les ressources annuelles de l’association étant de 330 000 €, un dirigeant pourra être rémunéré pour un salaire maximum de 3 fois
le plafond mensuel de la Sécurité sociale.
6. Madame Violette se demande à quelles conditions il serait possible que son association puisse être reconnue d’utilité
publique ?
– L’association devra :
• Avoir rempli préalablement les formalités imposées aux associations déclarées.
• Être d’intérêt général.
• Avoir un rayonnement qui dépasse le cadre local.
• Avoir un nombre minimum d’adhérents (au moins 200).
• Avoir un fonctionnement démocratique.
• Avoir des ressources annuelles minimums de 46 000 €.
• Avoir une existence d’au moins 3 ans.
• Adopter des statuts types imposés par le Conseil d’État.
7. Madame Violette vous consulte pour savoir à quelles conditions son association pourrait éventuellement agir en justice.
– Une association a le droit d’ester en justice si elle jouit de la personnalité morale, donc si elle est publiée :
• L’association est habilitée à agir en justice pour défendre un intérêt personnel et direct.
• Elle peut agir en justice pour la défense des intérêts collectifs de ses membres si le préjudice est en lien avec son objet statutaire
et constitue une atteinte à l’intérêt collectif qu’elle poursuit.
• Pour ester en justice, l’association est représentée par la personne désignée par les statuts ou par une délibération expresse de
l’A.G. des sociétaires.
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SUJET
À L’EXAMEN
D’ENTRAÎNEMENT
Sujet d’entraînement à l’examen
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Dossier 1 : Droit des groupes (5 points)
Dossier 2 : Droit pénal (5 points)
Dossier 3 : Droit des contrats (5 points)
Dossier 4 : Droit de la concurrence (5 points)
Le Groupe « Fruit Salad », année après année, s’est fortement développé en se spécialisant dans la préparation et la
commercialisation de salades de fruits exotiques Bio. Il est ainsi composé :
– La S.A. « Passion », société « mère », est soumise à l’I.S. en France et clôture ses comptes au 31 décembre.
– La S.A.R.L. « Mangue » (détenue à 97 % par la S.A. « Passion ») est soumise à l’I.S. en France et clôture ses comptes au
31 décembre. Elle détient 6 % de la S.A. « Passion ».
– La S.A.R.L. « Goyave » (détenue à 60 % par la S.A. « Passion » et à 38 % par la S.A.R.L. « Mangue ») est soumise à l’I.S.
en France et clôture ses comptes au 31 décembre.
– La S.N.C. « Leetchi » (est détenue à 94 % par la S.A. « Passion »). Ses associés ont opté pour l’I.R.
– La S.A. « Tamarin » (détenue à 95 % par la S.A. « Passion ») est soumise à l’I.S. en France et clôture ses comptes au
31 juillet.
– La S.A.R.L. « Carambole » (détenue à 96 % par la S.A. « Passion ») est soumise à l’I.S. en France et clôture ses comptes
au 31 décembre.
– La Gmbh « Banane » (société de droit allemand) qui clôture ses comptes au 31 décembre.
Les différentes sociétés composant ce groupe s’interrogent chacune sur leur possibilité de bénéficier du régime de l’in-
tégration fiscale et vous interrogent à ce sujet. Vous répondrez à chacune de leur question.
1. Après avoir rappelé les conditions pour faire partie d’un groupe fiscalement intégré, vous indiquerez, en justifiant
vos réponses, quelles seraient les sociétés susceptibles ou non de participer à l’intégration fiscale ?
L’une des sociétés du groupe remplissant les conditions pour faire partie du périmètre d’intégration fiscale préférerait ne
pas en faire partie mais la société « mère » le souhaiterait.
2. Toutes les sociétés remplissant les conditions pour faire partie du périmètre d’intégration fiscale doivent-elles
en faire partie ?
L’une des sociétés ayant rejoint le périmètre de l’intégration fiscale s’interroge d’une part sur la possibilité de transmettre
à la société « tête de groupe » ses déficits fiscaux réalisés antérieurement à l’intégration fiscale et d’autre part sur la possi-
bilité de bénéficier également du régime « mère-fille ».
3. Que pouvez-vous lui indiquer à ce sujet ?
398
Sujet d’entraînement à l’examen
www.scholarvox.com:Mundiapolis:709155807:88904069:105.66.2.190:1610404596
DOSSIER 2 – DROIT PÉNAL
Monsieur Gonflé est gérant de la S.A.R.L. « Lajoie », entreprise qui a pour objet la conception de lessiveuses. Travaillant
sans compter ses heures depuis 20 ans dans l’entreprise, il a considéré normal, à l’occasion du mariage de sa fille, de
prendre dans la réserve de champagne de l’entreprise destinée à faire des cadeaux aux meilleurs clients, deux cents
bouteilles pour la réception. Par ailleurs, il a également fait profiter sa fille et son gendre d’un voyage de noces à Tahiti
payé par l’entreprise, ce que le couple a tout de même accepté en se disant qu’une telle occasion ne se représenterait pas.
1. Les comportements de Monsieur Gonflé, de sa fille et de son gendre vous semblent-ils susceptibles de poursuites
pénales, si oui lesquelles et pourquoi ?
Monsieur Gonflé vient d’apprendre que le procureur de la République entendait le poursuivre du fait de ses « indélica-
tesses ». Il souhaiterait à tout prix éviter la prison, la honte d’un procès et les répercussions possibles sur l’image de son
entreprise. Il est prêt à se reconnaître coupable.
3. Quelle procédure vous semblerait envisageable dans ce cas de figure ?
Monsieur Bellevue souhaite vendre la maison dont il est propriétaire dans les environs d’Aix-en-Provence et mentionne
dans l’annonce : « Maison de caractère avec vue imprenable et calme assuré ». Monsieur et Madame Paducoin, parisiens
ayant récemment pris leur retraite et soucieux de la passer paisiblement au soleil et au calme du fait de soucis de santé,
ce qu’ils ont signalé au vendeur, acquièrent le bien immobilier au prix du marché, soit la somme de 600 000 €. Quelques
mois après seulement, ils ont la très désagréable surprise de découvrir que des travaux bruyants commencent à quelques
mètres de leur nouvelle maison : la construction d’une infrastructure routière d’ampleur occasionne bruits et défigure la
vue. Ces troubles ne cesseront pas après la réalisation des travaux puisque l’infrastructure routière a principalement pour
objectif le passage de camions. En interrogeant les voisins, ils constatent que le projet autoroutier date d’il y a 3 ans et que
malgré les efforts d’un collectif de voisins mécontents, dont Monsieur Bellevue était le président, celui-ci n’a pu empêcher
sa réalisation. Le lendemain même de l’échec de la dernière action judiciaire possible entreprise par Monsieur Bellevue
pour empêcher la réalisation des travaux, ce dernier publiait l’annonce relative à la mise en vente de son bien.
Dépités, les époux Paducoin vous demandent ce qu’ils pourraient faire.
Vous conseillerez les époux Paducoin en justifiant votre réponse (et en distinguant les faits, la question de droit,
les règles de droit applicables et la solution).
399
Sujet d’entraînement à l’examen
www.scholarvox.com:Mundiapolis:709155807:88904069:105.66.2.190:1610404596
DOSSIER 4 – DROIT DE LA CONCURRENCE
Les sociétés « Hippo » (française) et « Glissmi » (italienne) sont toutes deux d’importantes productrices de marmelades.
Elles sont concurrentes tant sur leurs marchés nationaux qu’européens. Les produits qu’elles commercialisent sont extrê-
mement proches : la société « Hippo » commercialisant des pots de marmelades de 500 g sous la marque « Pad In Town »
et la société « Glissmi » des pots de 499 g sous la marque « Little Bear ».
Elles représentent à elles seules 80 % du marché français et 90 % du marché italien de la vente de marmelades. Après
des années de concurrence acharnée qui se concrétisait par des campagnes publicitaires et promotionnelles coûteuses et
des résultats économiques, par alternance, bénéfiques tantôt pour l’une, tantôt pour l’autre ; les 2 sociétés ont décidé il
y a un an « d’enterrer la hache de guerre » et de se rapprocher discrètement. Elles ont alors signé un contrat secret leur
imposant que le prix de vente final au kilo de leurs marchandises respectives ne puisse varier de plus de 0,0001 %. De
fait, depuis un an, leurs produits sont vendus à des prix quasi identiques, ce qui leur permet de se répartir la clientèle
quasiment à égalité pour moitié dans chacun des deux pays, ce qui était bien l’effet escompté.
Suite à un début de campagne de protestations de « l’Association française des amateurs de marmelade d’ours en
duffle-coat » fustigeant l’absence de concurrence quant au prix entre les deux marques, les deux dirigeants principaux
des sociétés s’inquiètent et vous interrogent.
Vous répondrez à l’ensemble de leurs questions en justifiant vos réponses.
1. Au regard des règles en droit européen de la concurrence, comment qualifieriez-vous le contrat liant nos deux
sociétés ? Pourquoi ?
Les deux sociétés s’inquiètent et se demandent si elles pourraient éviter des poursuites de la part de l’Autorité de la
concurrence et éventuellement une condamnation financière identique ?
2. Vous indiquerez aux sociétés concernées ce qu’il en est.
L’une des 2 sociétés, très inquiète d’avoir éventuellement à subir une lourde sanction, se demande si elle pourrait en tout
ou partie y échapper en dénonçant elle-même cet « accord » ?
3. Vous indiquerez à cette société quelle procédure pourrait éventuellement lui permettre d’échapper à tout ou
partie des sanctions possibles.
400
Sujet d’entraînement à l’examen
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QUESTION DE COURS ET ÉTUDE DE DOCUMENT
En vous aidant de vos connaissances ainsi que de l’Annexe ci-dessous, définissez le « dénigrement ».
401
Sujet d’entraînement à l’examen
www.scholarvox.com:Mundiapolis:709155807:88904069:105.66.2.190:1610404596
CORRECTION DOSSIER 1 : DROIT DES GROUPES
1. Après avoir rappelé les conditions pour faire partie d’un groupe fiscalement intégré, vous indiquerez, en
justifiant vos réponses, quelles seraient les sociétés susceptibles ou non de participer à l’intégration fiscale ?
Règles de droit convoquées : les conditions pour appartenir au périmètre de l’intégration fiscale sont les suivantes (régime prévu aux
articles 223 A et suivants du C.G.I.) :
– La « société mère » doit détenir de manière directe ou indirecte et de façon continue, au moins 95 % du capital de ses « filiales ».
– Le capital de la « société mère » ne doit pas être lui-même détenu directement à plus de 95 % par une société soumise à l’I.S. (ou
alors la « société mère » pourrait être considérée comme une filiale).
– L’ensemble des sociétés concernées doivent être assujetti à l’I.S. en France (de plein droit ou sur option).
– Les sociétés concernées doivent clôturer leurs comptes à la même date.
– Le régime de l’intégration fiscale étant un régime optionnel, l’ensemble des sociétés éligibles doivent marquer leur accord à faire
partie de son périmètre.
– La société « mère » doit faire connaître son option pour ce régime au plus tard à la date limite de déclaration du résultat de l’exercice
qui précède.
Application, solution :
Pourront participer au périmètre de l’intégration fiscale :
– La S.A. « Passion ». Elle est soumise à l’I.S. en France, clôture ses comptes au 31 décembre et n’est pas détenue à plus de 95 % par
une autre société (la S.A.R.L. « Mangue » n’en détient que 6 %).
– La S.A.R.L. « Mangue » car elle est soumise à l’I.S. en France, clôture ses comptes au 31 décembre et est détenue à 97 % par la S.A.
« Passion ».
– La S.A.R.L. « Goyave » car elle est soumise à l’I.S. en France, clôture ses comptes au 31 décembre et est détenue directement à 60 %
par la S.A. « Passion » et indirectement à 38 % par la S.A.R.L. « Mangue ». Elle est donc présumée détenue à 98 % par la société « mère ».
– La S.A.R.L. « Carambole » car elle est soumise à l’I.S. en France, clôture ses comptes au 31 décembre et est détenue à 98 % par la
S.A. « Passion ».
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Sujet d’entraînement à l’examen
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3. Que pouvez-vous lui indiquer à ce sujet ?
Les déficits antérieurs à l’entrée dans le périmètre de l’intégration fiscale ne sont pas transmissibles à la société tête de groupe (les déficits
antérieurs ne sont imputables que sur les résultats bénéficiaires de cette fille). Seuls ceux postérieurs à l’intégration fiscale le seront.
Il est possible de bénéficier à la fois du régime d’intégration fiscale et du régime « mère-fille ».
2. Quel comportement doit adopter le commissaire aux comptes ? Quelle(s) sanction(s) encourt-il sinon ?
Le commissaire aux comptes doit révéler au procureur de la République « les faits délictueux dont il a eu connaissance […] » à l’occasion
de sa mission (cf. alinéa 2 de l’article L. 823-12 du Code de commerce). Il ne s’agit pas d’une possibilité mais d’une obligation. Il est
délié à cette occasion du « secret professionnel ».
Le commissaire aux comptes qui ne dénoncerait pas l’abus de bien social constaté engagerait sa responsabilité :
– Responsabilité civile : il est civilement responsable des infractions commises par les dirigeants et mandataires sociaux si, en ayant eu
connaissance, il ne les a pas signalées dans son rapport à l’A.G. ou à un autre organe compétent. Cf. article L. 822-17 du Code de
commerce ;
– responsabilité pénale : il encourt 5 ans de prison et 75 000 € d’amende ;
– responsabilité disciplinaire (cf. article L. 820-7 du Code de commerce).
403
Sujet d’entraînement à l’examen
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3. Quelle procédure vous semblerait envisageable dans ce cas de figure ?
Faits : Monsieur Gonflé, coupable d’abus de bien social, souhaiterait éviter un procès public et est prêt à reconnaître sa culpabilité.
Question de droit : quelle procédure de droit pénal peut éviter un procès public lorsqu’un prévenu reconnaît sa culpabilité ?
Règles de droit convoquées : la procédure de « Comparution sur Reconnaissance Préalable de Culpabilité » ou « Plaider coupable »
pourrait être utilisée. Prévue aux articles 495-7 à 495-16 du C.P.P., elle permettrait à Monsieur Gonflé d’éviter un procès classique et
sa publicité habituelle.
Application, solution : 1re étape : le prévenu doit reconnaître sa culpabilité et ne pas encourir une sanction supérieure à 5 ans de prison.
Ces conditions sont remplies ici. Cette procédure peut être proposée par le procureur de la République, le prévenu ou son avocat (la
victime, ici la société, est informée de la procédure et peut se constituer partie civile pour demander réparation). Le procureur pourra
proposer une peine limitée au montant maximum de l’amende et/ou à la moitié de la peine de prison encourue dans la limite de 3 ans
(avec possibilité de sursis pour les deux).
2e étape : Monsieur Gonflé va disposer, s’il le souhaite, de 10 jours francs pour accepter ou refuser la peine proposée.
3e étape si le prévenu accepte la peine : le procureur saisit le président du Tribunal judiciaire ou le juge délégué par lui, d’une requête
en homologation, qui, après avoir entendu le prévenu, pourra à l’occasion d’une audience publique homologuer la peine. La procé-
dure n’est donc pas totalement confidentielle. L’ordonnance est immédiatement exécutoire et peut faire l’objet d’un appel (dans les
10 jours de la notification).
ou
3e étape : si le prévenu refuse la peine ou si l’homologation est refusée, l’affaire est renvoyée devant le Tribunal correctionnel (en
audience publique).
404
Sujet d’entraînement à l’examen
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1re hypothèse : le mensonge pourrait reposer sur la rédaction de l’annonce mentionnant : « Maison de caractère avec vue imprenable
et calme assuré ». Le juge pourrait cependant hésiter à retenir cet argument du fait qu’une annonce ainsi rédigée comprend forcément
une part de subjectivité.
2nde hypothèse : le juge pourrait plutôt retenir un mensonge par « omission volontaire » du vendeur. En effet, celui-ci ne pouvait ignorer
les travaux futurs ayant agi pendant plusieurs années contre leur réalisation. La connexité dans le temps entre l’échec de la dernière
action judiciaire visant à s’opposer aux travaux et la publication de l’annonce pour vendre sa maison, laisse à entendre qu’il a voulu
s’en débarrasser.
Monsieur et Madame Paducoin ayant été trompé par le contenu de l’annonce et insuffisamment informé par le vendeur, ils pourront
demander judiciairement la nullité relative du contrat pour dol. S’ils préfèrent maintenir le contrat, ils pourraient, en prouvant leur
préjudice, demander au juge des dommages et intérêts, soit une réduction du prix versé au vendeur.
Pour une jurisprudence proche : cf. Cour de cassation, chambre civile, 11 juillet 2019, n° 18-18299.
405
Sujet d’entraînement à l’examen
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Application, solution : en l’espèce, la part de marché cumulée détenue par les entreprises a largement dépassé 10 % sur l’un des
marchés (elles sont ici de 80 et 90 %) et de toutes les façons, les dispositions tolérant une entente qui n’affecteraient pas plus de 10 %
du marché ne sont pas applicables aux ententes comportant des restrictions de concurrence injustifiables comme celles fixant un prix
en commun ; comme c’est le cas ici.
Les sociétés seront donc poursuivies et, en cas de condamnation, celle-ci ne sera pas forcément identique car celles prononcées par
l’Autorité de la concurrence sont motivées individuellement.
3. Vous indiquerez à cette société quelle procédure pourrait éventuellement lui permettre d’échapper à tout
ou partie des sanctions possibles.
Faits : l’une des 2 sociétés se demande quel comportement pourrait lui permettre d’éviter ou amoindrir une éventuelle sanction financière.
Question de droit : existe-il une procédure en droit de la concurrence permettant aux auteurs d’une entente d’éviter ou diminuer leur
condamnation ?
Règles de droit convoquées : le Code de commerce (cf. articles L. 464-2 et R. 464-5 du Code de commerce) rend possible une procédure
dite « de clémence ».
Cette procédure permet aux entreprises qui dénoncent les ententes auxquelles elles ont participé d’échapper à tout ou partie des sanc-
tions encourues. La première à dénoncer l’infraction pourra bénéficier d’une exonération totale dite « de premier rang ». La procédure
de clémence se déroule en plusieurs étapes :
1re étape : l’entreprise peut de manière informelle et anonyme se rapprocher du « conseiller clémence ».
2e étape : l’entreprise demande officiellement à bénéficier du dispositif de clémence en saisissant par écrit le Rapporteur général de
l’Autorité de la concurrence ou en étant reçu par lui.
3e étape : l’entreprise est jugée comme les autres membres de l’entente mais bénéficie d’une diminution de sa sanction, voire d’une
exonération totale de premier rang, si elle e a été la première à dénoncer l’infraction.
Avant de chercher à bénéficier de cette procédure, encore faut-il s’assurer d’apporter des preuves suffisamment nouvelles et importantes
pour permettre aux autorités compétentes de gagner en temps et efficacité dans leur enquête.
Application, solution : en l’espèce, en collaborant avec l’Autorité de la concurrence, l’entreprise pourrait demander à bénéficier de la
procédure de clémence.
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CORRECTION QUESTION DE COURS ET ÉTUDE DE DOCUMENT
En vous aidant de vos connaissances ainsi que de l’Annexe ci-dessous, définissez le « dénigrement ».
Acte de concurrence déloyale, le dénigrement a été défini par l’Autorité de la concurrence dans une décision du 25 mars 2009 comme
« une pratique émanant d’un acteur économique qui cherche à bénéficier d’un avantage concurrentiel en pénalisant son compétiteur ».
Il peut entraîner la responsabilité de son auteur si est démontrée la réunion d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité.
Les propos (parole, écrit, image, interview, etc.) doivent être péjoratifs ou partiels relativement aux prestations ou aux produits d’une
entreprise concurrente identifiable (la jurisprudence retient cependant que le dénigrement puisse viser une profession dans son ensemble).
Peu importe que ces propos reposent ou non sur des faits exacts, ils sont condamnables du seul fait de chercher à jeter le discrédit. Les
propos peuvent être soit publics, soit adressés à un ou plusieurs client(s) ou prospect(s) (professionnels ou non).
La Cour de cassation, dans une décision du 9 janvier 2019, retient même que la divulgation à la clientèle d’un concurrent par un
commerçant d’une action engagée pour contrefaçon mais n’ayant pas donné lieu à décision, est constitutive d’un dénigrement.
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ANNEXES
Annexes
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ANNEXE 1 : CONSEILS MÉTHODOLOGIQUES RELATIFS À L’EXAMEN
L’un des objectifs de la dernière réforme du « D.S.C.G. 1 » applicable depuis 2020, est de vérifier au-delà de vos connaissances, votre capacité
à être « praticiens ».
Les réponses attendues par les examinateurs doivent donc démontrer, au-delà des connaissances, les qualités suivantes : logique, précision,
capacité à comparer, prévenir et conseiller vos futurs interlocuteurs dans des contextes d’intrication de questions de droit transverses.
Vous trouverez ci-dessous quelques conseils pour vous aider à obtenir la meilleure note possible en restituant vos connaissances selon les formes
attendues.
1. À faire
SUR LA FORME
Lire intégralement l’ensemble des questions avant de rédiger Cela vous permettra :
– D’identifier le degré de difficulté, pour vous, des questions
et de ne pas en oublier si vous les traitez dans le désordre ;
– d’éviter de vous répéter ou de ne pas restituer les éléments
de connaissance attendus aux bons endroits. Ne comptez pas
sur le correcteur pour aller chercher des éléments de réponse
d’une question dans une autre.
Indiquer sur votre copie l’exercice et la question traités Ce n’est pas à l’examinateur de chercher quel exercice ou quelle
question vous traitez.
Solutionner les « cas » ou « situations » pratiques en passant Éviter les éléments hors sujet.
successivement en revue :
– Les « faits (pertinents) » : résumer l’histoire avec le vocabulaire Par étapes, démontrez que vous êtes capable de convoquer les
juridique adéquat. connaissances adéquates pour proposer des solutions judicieuses.
– Le « problème de droit » : identifier le ou les problème(s) de droit
qui s’impose(nt) dans un ordre logique. ! Astuces
– « La ou les règles de droit (ou jurisprudentielles) applicables ». – Indiquez si votre solution découle d’une position codifiée ou
– « L’application de la règle de droit » jurisprudentielle. Pour exemple : « le coup d’accordéon » découle-t-il
(ou la « solution »). d’un régime légal codifié ou d’une position de la jurisprudence ?
– Soyez attentifs au barème proposé. Inutile de passer
2 heures à traiter une question à 1 point même si vous l’adorez
ou l’espériez…
– Concernant les questions de « droit pénal » : examinez
systématiquement et successivement l’élément légal, matériel
et moral de l’infraction.
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SUR LE FONDS
Soyez précis ! Exemple : si vous indiquez qu’un contrat encourt la nullité, précisez
laquelle (relative ou absolue ?).
2. À éviter
SUR LA FORME
Les révisions trop concentrées et tardives. Le diplôme que vous visez est exigeant et comprend de nombreux
thèmes et formes d’exercices à maîtriser.
Même avec la meilleure volonté du monde et une importante
force de travail de dernière minute, vous aurez du mal à acquérir
une certaine agilité et des réflexes sans un travail régulier.
Les fautes d’orthographe et de syntaxe. Elles peuvent être sanctionnées dans la note (et peuvent parfois
induire le correcteur en erreur sur ce que vous pensez ou savez).
Elles donnent une image déplorable de votre capacité future
à dialoguer et conseiller en « professionnel ». Gardez toujours
au moment de l’examen final un temps de relecture.
Les copies sales, raturées et/ou illisibles. Vos correcteurs cherchent à corriger objectivement votre copie
(ce qui prend un temps non négligeable). Ils n’ont pas vocation
à chercher à déchiffrer des copies rédigées comme certaines
ordonnances médicales… Dans le doute, un mot ou un chiffre
illisible ne sera pas interprété en votre faveur.
SUR LE FONDS
Évitez la simple paraphrase ou recopiage lorsqu’un document Vous n’êtes pas là pour signaler au correcteur que vous savez lire
vous est donné en annexe. et recopier mais bien comprendre et intégrer des points de droit
à une solution globale d’une question donnée.
Évitez de fusionner dans votre réponse « règles de droit » Même lorsqu’une solution découle directement d’une règle,
et « application » de celles-ci. il convient de les énoncer de façon distincte, le barème de
correction pouvant abonder à la fois la règle et son application.
Ainsi, si un taux d’enregistrement de 0.10 % doit s’appliquer
à une somme de 1 000 €, n’hésitez pas à énoncer d’abord le taux
applicable (0,10 %) puis à l’appliquer pour finalement indiquer
la nécessité d’acquitter la somme de 1 €.
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ANNEXE 2 : RÉCAPITULATIF DES THÉMATIQUES TRAITÉES DANS LES SUJETS DU D.S.C.G. 1 DE 2010 À 2019
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Annexes
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Année Thématique principale Nombre
Nature des connaissances convoquées
de l’examen du dossier de points
2019 Dossier 1 « Groupe – Apport partiel d’actif ; branche complète et autonome 6 points.
de sociétés » d’activité ; régime de faveur ; obligation envers les salariés ;
régimes fiscaux de l’abandon de créances ; des plus-values
et moins-values ; intégration fiscale.
Dossier 2 « Entreprise – Procédure de redressement ; banqueroute ; responsabilité 5 points.
en difficulté » pénale du dirigeant de fait ; licenciement pour motif
économique ; superprivilège des salaires.
Dossier 3 « Droit – Étendue du préjudice indemnisable : vices cachés. 5 points.
des contrats » – Offre et contrat en ligne.
Dossier 4 « Droit des – Conditions de cession des parts sociales et opposabilité 4 points.
sociétés et droit pénal » aux tiers ; conditions pour obtenir le paiement d’une créance.
– Forme sociale des buralistes. Abus de confiance.
– Extinction de l’objet social.
2018 Dossier 1 « Droit – Fusion-absorption. 5 points.
des sociétés » – Rachat de société.
Dossier 2 « Droit pénal » – Surévaluation frauduleuse d’un apport en nature. 4 points.
– Non-révélation de faits délictueux par le Commissaire
aux comptes.
– Publication ou présentation de comptes infidèles.
– Plainte et opportunité des poursuites.
– Délai de prescription.
Dossier 3 « Droit – Capacité d’un signataire. 4 points.
des contrats » – Devoir d’information et bonne foi.
– Clauses abusives.
– Droit applicable à un contrat présentant des éléments
d’extranéité.
Dossier 4 « Entreprises – Procédure de sauvegarde (rôle du juge commissaire ; 4 points.
en difficulté » des contrôleurs ; procédure action possible du liquidateur
envers les créanciers).
Dossier 5 « Fiscalité » – Règles applicables à une fusion ; conséquences 3 points.
sur des amendes.
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Année Thématique principale Nombre
Nature des connaissances convoquées
de l’examen du dossier de points
2017 Dossier 1 : « Droit – Rupture des négociations. 4 points.
des contrats » – Utilisation d’un fichier clientèle.
– Silence et acceptation ?
– Imprévision.
Dossier 2 : « Droit fiscal » – Entrepreneur individuel et S.C.I. 4 points.
– Régime fiscal des loyers en S.C.I.
– Régime fiscal des S.A.R.L. de famille.
– Régime fiscal de la cession de titres.
– Conséquences fiscales de la transformation d’une S.A.R.L.
en S.A.S.
Dossier 3 : « Droit des – Définitions de la « participation » et du « groupe ». 4 points.
groupes » – Reconnaissance de la situation de coemploi.
– Assurance relative au paiement des salaires.
Dossier 4 : « Droit de – Rôle et pouvoirs de l’administrateur judiciaire 4 points.
l’entreprise en difficulté » dans le cadre de la procédure de redressement.
– Période suspecte.
– Conditions de l’éviction du dirigeant.
Dossier 5 : « Droit pénal » – Faux et usage de faux. 4 points.
– Complicité.
– Abus de confiance.
– Extinction éventuelle de l’action.
– Révélation des faits par le Commissaire aux comptes.
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Année Thématique principale Nombre
Nature des connaissances convoquées
de l’examen du dossier de points
2016 Dossier 1 : « Droit – Retrait de l’offre. 4 points.
des contrats » – Erreur.
– Pacte de préférence.
Dossier 2 : « Location – Définition. 4 points.
gérance du Fonds – Obligation préalable du bailleur.
de commerce » – Durée.
– Responsabilité solidaire des dettes.
– Poursuite des contrats de travail.
– Imposition des redevances.
Dossier 3 : « Fiscalité – Incidence fiscale d’une distribution en S.N.C. 5 points.
des groupes de sociétés » – Territorialité des revenus.
– Régime fiscal de plus-values de cession de titres.
– Report déficitaire.
– Intégration fiscale ?
Dossier 4 : « Droit – Distribution de résultat. 4 points.
des sociétés » – Prime d’émission.
– Conditions de compensation d’une créance.
– Faux et usage de faux (responsabilité
y compris du Commissaire aux comptes ?).
Dossier 5 : « Droit des – Liquidation judiciaire simplifiée. 3 points.
entreprises en difficulté » – Qualité d’un créancier pour agir en justice.
2015 Dossier 1 : « Droit – Offre. 3 points.
des contrats » – Preuve entre commerçants.
– Clauses pénales.
Dossier 2 : « Droit – Licenciement et règlement intérieur. 3 points.
des associations » – Exclusion d’un adhérent.
– Différence entre une association et une fondation.
Dossier 3 : « Droit – Rectifications. 5 points.
et contentieux fiscal »
Dossier 4 : « Droit – Contrat de concession et clause de non-concurrence. 4 points.
de la concurrence » – Concurrence déloyale (dénigrement).
Dossier 5 : « Droit pénal – Abus de confiance. 5 points.
et des sociétés » – Présentation de comptes non fidèles.
– Obligation de révélation du Commissaire aux comptes.
– Désignation du commissaire aux apports.
– Remise en cause d’une fusion par la déclaration
du Commissaire aux comptes.
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Année Thématique principale Nombre
Nature des connaissances convoquées
de l’examen du dossier de points
2014 Dossier 1 : « Droit – Erreur sur la valeur. 4 points.
des contrats » – Contrat-cadre.
– Garantie des vices cachés.
Dossier 2 : « Entreprise – Notion d’actifs disponibles. 4 points.
en difficulté » – Fictivité et confusion de patrimoine.
– Responsabilité pour insuffisance d’actif.
– Faillite personnelle.
Dossier 3 : « Apport partiel – Définition. 5 points.
d’actif » – Soumission au régime juridique des scissions.
– Consultation du C.E.
– Action des créanciers.
– Régime fiscal de faveur des fusions.
Dossier 4 : – Conditions de formation. 5 points.
« Transformation – Nomination d’un Commissaire aux comptes ?
de société » – Désignation d’un contrôleur indépendant ?
– Sort de la caution ?
Dossier 5 : « Transmission – Imposition d’une donation. 2 points.
de l’entreprise » – Régime du « Pacte Dutreil ».
2013 Dossier 1 : « Groupe – Intégration fiscale. 5 points.
de sociétés » – Aide par abandon de créances.
– Régime fiscal de la cession de titres.
Dossier 2 : « Conseil – Composition ; conditions de cumul avec un contrat 4 points.
d’administration » de travail.
Dossier 3 : – Définition ; conditions de validité ; régime fiscal 6 points.
« Location-gérance » des redevances ; incidence sur l’I.S.F. ; conséquences
fiscales de la cession du fonds ; sort des salariés en cas
location-gérance ; contestation par l’administration fiscale
du montant de la redevance.
Dossier 4 : « Financement » – Autorisation et conditions d’une convention de compte 5 points.
courant.
– Régime fiscal des intérêts ayant rémunéré le compte
courant.
– Mission du conciliateur.
– Procédure d’alerte du Commissaire aux comptes.
– Abus de bien social.
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Année Thématique principale Nombre
Nature des connaissances convoquées
de l’examen du dossier de points
2012 Dossier 1 : « Groupe – Obligation d’un Commissaire aux comptes. 4 points.
de sociétés » – Participation croisée.
– Présentation de comptes ne donnant pas une image fidèle.
– Escroquerie.
– Usage de faux.
– Distribution de dividendes et remboursement immédiat.
– Abus de bien social.
– Déclaration de paiement et passif environnemental.
Dossier 2 : « Relations avec – Conditions et conséquences du contrôle fiscal à la 4 points.
l’administration fiscale » demande et différence d’avec la vérification de comptabilité.
– Différence d’entre les procédures d’agrément et de rescrit
fiscal.
– Prix de transfert.
Dossier 3 : « Droit – Concurrence déloyale (dénigrement). 3 points.
de la concurrence »
Dossier 4 : « Entreprise – Conditions de la procédure de sauvegarde. 3 points.
en difficulté » – Rôle du mandataire judiciaire.
– Déclaration des salaires.
Dossier 5 : « Droit des – Clause d’agrément. 3 points.
sociétés et droit fiscal » – Régime fiscal des plus et moins-values de cession de titres.
2011 Dossier 1 : « Cession de – Compromis de vente et promesse unilatérale de vente 6 points.
l’entreprise individuelle » (différences et mentions obligatoires).
– Cession de fonds de commerce (sort des contrats de
travail ; informations comptables ; droits d’enregistrement).
– Exonération des plus-values en cas de cession d’une
entreprise individuelle.
Dossier 2 : « Association » – Associations (conditions de constitution ; rémunérations 4 points.
des dirigeants ; conséquences d’activités économiques
et commerciales ; modes de dissolution).
– Imposition de ventes liées à un commerce électronique.
Dossier 3 : « Droit des – Dol. 6 points.
contrats ». – Garanties des vices cachés.
Dossier 4 : « Augmentation – Augmentation de capital. 4 points.
de capital »
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Annexes
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Année Thématique principale Nombre
Nature des connaissances convoquées
de l’examen du dossier de points
2010 Dossier 1 « Fusion – Fusion absorption ; mission du commissaire à la fusion ; 8 points.
de sociétés » clause de rétroactivité ; droit d’opposition des créanciers ;
obligation envers le C.E. ; régime fiscal de faveur
(conséquences fiscales).
Dossier 2 « Entreprises – Devoir d’alerte du Commissaire aux comptes (S.A.). 4 points.
en difficulté »
Dossier 3 « Droit – Contrat de sous-traitance ; agrément ; argument pour 4 points.
des contrats » ne pas payer.
Dossier 4 « Droit pénal – Abus de biens social ; obligation de dénonciation 4 points.
et contentieux » du Commissaire aux comptes.
– Absence de réunion d’une A.G.
– Recours contentieux en matière fiscale.
Sujet et corrigés (qui sont fournis à titre indicatif par les sites mais ne sont pas ceux officiels) sont notamment disponibles sur :
– « Compta on line » (de 2008 à 2019) : https ://www.compta-online.com/
– « Centre de Ressources Comptabilité et Finance » (de 2008 à 2019) : http ://crcf.ac-grenoble.fr/
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Index des tableaux et schémas
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Figure 1. Les principes fondamentaux régissant la négociation et l’exécution des contrats 28
Figure 2. Les principales typologies de contrats 29
Figure 3. Les responsabilités en cas de ruptures des pourparlers ou de l’avant-contrat 33
Figure 4. Les actions interrogatoire et confirmatoire (cf. articles 1182 et 1183 du Code civil) 38
Figure 5. Les différentes formes de sanctions encourues en cas de difficultés dans la formation des contrats 39
Figure 6. Les atténuations au principe de la force obligatoire des dispositions contractuelles 40
Figure 7. Les atténuations au principe de la force obligatoire des contrats vis-à-vis des seuls contractants 41
Figure 8. Les différentes catégories de termes contractuels 43
Figure 9. Les possibilités de modifications unilatérales du contrat 44
Figure 10. Les conditions de mise en demeure préalable 46
Figure 11. Les caractéristiques des éléments constitutifs de la responsabilité contractuelle 47
Figure 12. Les conditions de validité des clauses d’exclusion de responsabilité 48
Figure 13. Les étapes de l’exécution forcée en nature de la créance certaine, liquide et exigible 49
Figure 14. Les étapes et modes de résolutions possibles du contrat pour inexécution 50
Figure 15. Les conditions de validité de la mise en œuvre de l’exception d’inexécution 50
Figure 16. Les caractéristiques du contrat de vente 56
Figure 17. Les obligations du vendeur 59
Figure 18. Les conditions de paiement entre professionnels (article L. 441-10-I du Code de commerce) 59
Figure 19. La protection du maître d’ouvrage en cas de sous-traitance 61
Figure 20. Les droits et obligations du franchiseur et du franchisé 62
Figure 21. Les caractéristiques du contrat d’assurance 64
Figure 22. Les conditions de dénonciation des contrats d’assurance souscrits à des fins professionnelles 67
Figure 23. Les conditions pour bénéficier du régime fiscal favorable du contrat d’assurance « homme clé » 69
Figure 24. Les règles spécifiques aux contrats individuels d’assurance-vie 71
419
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Figure 25. Les règles spécifiques aux contrats de groupe d’assurance-vie 72
Figure 26. La fiscalité du contrat d’assurance-vie 73
Figure 27. Les effets de la transaction 75
Figure 28. La transaction appliquée à différents domaines 75
Figure 29. Les catégories d’infractions, peines maximales encourues et juridictions compétentes 80
Figure 30. Les conditions de mise en cause ou d’exonération de la responsabilité pénale
des personnes morales 82
Figure 31. Les conditions de la complicité 83
Figure 32. Les conditions de validité de la délégation de pouvoir pour exonérer la responsabilité pénale
du chef d’entreprise 84
Figure 33. Les causes d’irresponsabilité ou d’atténuation de la responsabilité pénale
(cf. articles 122-1 à 122-9 du Code pénal) 86
Figure 34. Le principe d’opportunité des poursuites du procureur de la République et ses limites 88
Figure 35. Les 3 étapes principales de la procédure de Comparution sur Reconnaissance Préalable
de Culpabilité 90
Figure 36. Les étapes et effets de la Convention judiciaire d’intérêt public 91
Figure 37. Les conditions de saisine de la Cour Européenne des Droits de l’Homme 95
Figure 38. Les sanctions encourues par le Commissaire aux comptes 96
Figure 39. Les éléments constitutifs de l’abus de bien social au crible de la jurisprudence 100
Figure 40. Situations considérées par la jurisprudence comme constitutives d’abus de bien social 100
Figure 41. Les conditions cumulatives pour que l’évaluation par un commissaire aux apports ne soit pas
nécessaire en S.A.R.L. et en S.A.S. cf. article L. 227-1 du Code de commerce 108
Figure 42. Les opérations interdites dans le cadre de l’augmentation et de la diminution du capital 109
Figure 43. Les sanctions pénales liées aux droits et obligations du commissaire aux comptes 112
Figure 44. Les éléments constitutifs du « dénigrement » 118
Figure 45. Exemples de comportements considérés ou pas par la jurisprudence comme constitutifs
de dénigrements 119
Figure 46. La distinction du « dénigrement » de la « diffamation » 119
420
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Figure 47. Les conditions constitutives de l’imitation punissable 120
Figure 48. Typologie, saisine et sanctions des autorités nationales en cas de pratiques anticoncurrentielles 122
Figure 49. Typologie, saisine et sanctions des autorités européennes en cas de pratiques anticoncurrentielles 125
Figure 50. Les conditions constitutives de l’entente 126
Figure 51. Typologie des ententes acceptées par le droit national et celui de l’U.E. 126
Figure 52. Typologie des ententes prohibées par le droit national et celui de l’U.E. 127
Figure 53. Typologie des abus de position dominante par le droit national et celui de l’U.E. 129
Figure 54. Les seuils nationaux et européens en matière de contrôle des concentrations 132
Figure 55. Les étapes et sanctions relatives aux contrôles des concentrations en droit national
et en droit de l’U.E. 133
Figure 56. La procédure de rescrit de droit commun 146
Figure 57. Les régimes juridiques des rescrits de droit commun spécifiques 147
Figure 58. Les accords tacites et régimes juridiques des rescrits particuliers 148
Figure 59. Les principales catégories d’agréments en faveur des entreprises 150
Figure 60. Les principales étapes relatives à l’obtention d’un agrément 151
Figure 61. Les principales étapes relatives au contrôle « sur pièces » 153
Figure 62. Situations ayant été ou non considérées comme constitutives d’un « A.A.G. »
par la jurisprudence 161
Figure 63. Les principales étapes de la Procédure d’Imposition d’Office 163
Figure 64. Les principaux délais de reprise de l’administration fiscale 164
Figure 65. Les principales étapes de la procédure de demande de remise gracieuse 165
Figure 66. Les principales étapes de la procédure de transaction fiscale 167
Figure 67. Les délais d’envoi de la réclamation contentieuse à l’administration fiscale 170
Figure 68. Les juridictions nationales compétentes en cas de contentieux fiscaux 171
Figure 69. Les principaux recours possibles sur des questions fiscales devant les juridictions de l’U.E. 172
Figure 70. Les droits d’enregistrement au moment de la création de la société 197
Figure 71. Les limites relatives à l’âge et au cumul des mandats 210
421
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Figure 72. Les conventions interdites, réglementées et sous conditions 211
Figure 73. L’information des associés par les dirigeants en S.A., S.A.R.L. et S.A.S. 214
Figure 74. Les contrôles dont peuvent bénéficier les associés en S.A., S.A.R.L. et S.A.S. 216
Figure 75. Les conditions de nomination et de révocation des dirigeants 217
Figure 76. Les conditions de rémunération des dirigeants 218
Figure 77. Les principales obligations pour les entreprises découlant du R.G.P.D. 222
Figure 78. Les sanctions administratives de la C.N.I.L. en cas de violation du R.G.P.D. 223
Figure 79. Les sanctions pénales en cas de violation du R.G.P.D. 225
Figure 80. Les responsabilités générées par la création et l’exploitation d’un site marchand
au regard de la jurisprudence 227
Figure 81. Les différents degrés de signatures électroniques et leurs forces probantes 233
Figure 82. Les « territoires fiscaux » en matière de T.V.A. 240
Figure 83. Les conditions de validité d’un prêt inter-entreprises 265
Figure 84. Les franchissements de seuils et autres événements nécessitant une déclaration à l’A.M.F. 282
Figure 85. La fiscalité applicable à la cession de titres de participation 293
Figure 86. Les droits et obligations du propriétaire et du locataire-gérant dans le cadre
de la location-gérance 298
Figure 87. La désignation obligatoire ou facultative du (ou des) commissaire(s) à la fusion 303
Figure 88. Les avantages et inconvénients de la Société Européenne 306
Figure 89. Les seuils permettant de demander à bénéficier d’une confidentialité des comptes 317
Figure 90. L’exercice du droit à l’information et d’alerte des associés en S.A.R.L. 320
Figure 91. L’exercice du droit à l’information et d’alerte des associés en S.A. 321
Figure 92. L’exercice de la procédure d’alerte du commissaire aux comptes en S.A. 323
Figure 93. L’exercice de la procédure d’alerte du commissaire aux comptes en S.A.R.L. 324
Figure 94. La prise en compte du régime matrimonial dans l’achat et la cession du fonds de commerce 345
Figure 95. Les mesures d’exonération de certaines plus-values réalisées dans le cadre de la vente
du fonds de commerce 350
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Figure 96. Les clauses d’agrément en fonction de la nature juridique de la société
dont les parts sont vendues 353
Figure 97. La distinction de la « clause de garantie de passif » de la « clause de révision du prix » 356
Figure 98. Les mesures d’exonération et abattements relatifs aux bénéfices et plus-values
dans le cadre d’une transmission à titre gratuit d’une entreprise individuelle ou d’une société 358
Figure 99. Les montants des droits de mutation 360
Figure 100. Les spécificités de la dissolution en fonction de la forme juridique de la société 373
Figure 101. Les principales étapes et la publicité de la dissolution de la société 374
Figure 102. La fiscalité appliquée au moment de la dissolution en cas de partage de biens sociaux 376
Figure 103. Les différentes formes de fondations 392
423
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Index
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A.M.F. 13, 148, 149, 215, 267, 268, 269, 282
A A.P.E. 193
Abus de bien social 99, 403 Apport partiel d’actif 149, 150, 307
Abus de confiance 102, 104, 372 Apports 107, 191, 260
Abus de dépendance économique 35 Associations 181, 325, 328, 329, 379
Abus de droit 145, 148, 199 Assurance de dommages 67
Abus de position dominante 117, 125, 128, 129, Assurance « en cas de décès » 70
130 Assurance « en cas de vie » 70
Acceptation à concurrence de l’actif net 363 Augmentation de capital 302, 303, 355
Accords de groupe 288 Augmentation de capital réservée aux salariés 261
Accords tacites (fiscalité) 148 Augmentation et réduction du capital 200, 259
Acte Anormal de Gestion (« A.A.G. ») 160 Augmentation ou diminution du capital
Action civile 88, 92 (infractions) 109
Action « confirmatoire » 38, 39, 411 Autocontrôle 282
Action « interrogatoire » 38, 39, 411 Autorité légitime 86
Action publique 87, 88, 102 Avant-contrat 27, 32, 33, 58
Action résolutoire 343, 348 Avenant 27, 44
Action « ut singuli » 195
Action « ut universi » 101, 195
Activité occulte 154, 156, 164
B
Affacturage 254 Banqueroute 102
Agrément 145, 149, 150, 151, 308 Base de Données Économiques et Sociales 316,
Agrément « Apports partiels d’actifs et scission » 318, 339
150 Blanchiment 91, 97, 113, 248
Agrément « Entreprise en difficulté » 150 Boni de liquidation 113, 199, 292, 375, 387
Agrément « Entreprise solidaire d’utilité sociale » Bonne foi 29, 32, 42, 146, 160, 179, 209, 228,
150 338
Agrément « Fusions » 150
A.G.S. 13, 336, 375
Aides publiques 85, 136, 194 C
Alerte du Comité Social et Économique 111 Capacité 298, 344, 346, 380
425
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Cautionnement 32, 210, 258, 271, 309 Commission départementale de conciliation 168
C.E.D.H. 13, 95, 173, 268, 309 Commission I.D./T.C.A. 159, 160, 162, 163, 168
Centre de Formalités des Entreprises (C.F.E.). 193, Comparution immédiate en cas de flagrant délit
198, 370, 371, 374 89
Cessation des paiements 315, 325, 327, 331, 332 Comparution sur Reconnaissance Préalable de
Cession de créances « Dailly » 254 Culpabilité 13, 89, 90
Chambres de l’instruction 93 Comparution volontaire 89
Changement de circonstances imprévisible 41, 44, Complicité 79, 83, 103, 113
45, 60 Composition pénale 90, 91
Charte des droits et obligations du contribuable Compromis de vente 58
vérifié 156, 158, 166
Comptes annuels 105, 107, 111, 317, 320, 386,
Citation directe 89
393
Clause d’agrément 263, 353, 354
Concentration 130, 131, 132, 133, 373
Clause de garantie de passif 343, 355
Conciliation (procédure de) 329, 334
Clause de préemption 263
Concurrence déloyale (action en) 118, 120, 121,
Clause de réserve de propriété 55 226, 401, 407
Clause de retrait 264, 296 Conditions Générales de Vente (C.G.V.) 13, 30,
Clause de révision 44, 343, 356 137, 226, 231
Clause d’exclusion 264 Conseil d’administration 207
Clause pénale 40, 47, 258 Conseil de surveillance 208, 210, 214, 216, 217,
Clauses abusives 40, 226, 413 218, 259, 304, 318, 353, 394
Clauses léonines 40, 192, 226 Consensualisme 29, 32
C.N.I.L. 13, 222, 223, 224, 225, 228 Contentieux fiscaux 169, 171
Code européen en droit des affaires 141 Contenu certain 37
Comité de groupe 286 Contenu licite 37, 53
Comité de l’abus de droit fiscal 169 Continuité économique (notion de) 309
Comité d’Entreprise Européen 287 Contrainte irrésistible 81, 87
Commerce électronique 228, 229 Contrat 27
Commissaire à la fusion 302, 303 Contrat à distance (ou électronique) 229
Commissaire à la transformation 198 Contrat « à exécution instantanée » 30
Commissaire aux apports 107, 108, 191, 261, 307 Contrat « à exécution successive » 30
Commissaire aux comptes 79, 81, 96, 107, 112,
Contrat « à titre aléatoire » 30
114, 198, 200, 211, 216, 262, 265, 267, 268, 302,
317, 318, 320, 322, 323, 324, 373, 374, 383, 386, Contrat « à titre commutatif » 30
389, 393 Contrat-cadre 37, 57, 61
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Contrat « consensuel » 29, 60, 64 Crédit-bail 257
Contrat « d’adhésion » 30, 64 Crowdfunding 269
Contrat d’assurance 64, 67 C.S.E. 13, 111, 286, 318, 323, 324, 326, 329,
Contrat d’assurance « Homme clé » 69 330, 375
Contrat de concession 61 Cumul (contrat de travail et mandat social) 212,
384
Contrat « de gré à gré » 30
Cumul (des mandats) 210
Contrat d’entreprise 60
Contrat de prestation de services 57, 231
Contrat de travail (maintien du) 285 D
Contrat de vente 29, 30, 32, 344, 345
Déclaration de confidentialité 317
Contrat d’intérêts communs 300
Déclaration de Performance Extra-Financière 13,
Contrat « innommé » 29
180, 181
Contrat « intuitu personae » 44, 62, 309, 353
Déclaration d’insaisissabilité 195
Contrat « nommé » 29
Délais de paiement 138, 330
Contrat « occulte » 41
Délais de reprise 145, 162, 164
Contrat « réel » 29
Délégation de pouvoir 83, 84, 91
Contrat « solennel » 29
Délit de distribution de dividendes fictifs 105
Contrat « synallagmatique » 30, 50, 58
Demande de remise gracieuse 165
Contrat « unilatéral » 30
Démarchage téléphonique 32
Contre-lettre 41
Dénigrement 118, 119, 401, 407
Contre-offre 31
Désorganisation 120, 121
Contrôle 283
Détachement 285
Contrôle « formel » 152
Devoir d’information (formation des contrats) 39,
Contrôle inopiné 141, 154, 158 56, 62, 65, 226, 231, 256, 267, 272, 347, 404
Contrôle « sur demande » 154 Diffamation 119
Contrôle « sur pièces » 152, 153 Diminution du capital 109, 200, 262
Convention judiciaire d’intérêt public 91 Directoire 208, 210, 211, 214, 218, 394
Conventions interdites 211 Dirigeant de fait 82, 99, 105
Conventions règlementées 101, 211, 212, 386 Dirigeant(e)s (tutelle ou curatelle) 36
Cooptation 207 Dissolution 192, 201, 302, 303, 304, 308, 334,
Cour Européenne des Droits de l’Homme 95 365, 369, 371, 373, 374, 376, 382, 387, 390, 393
Création des sociétés 132, 190, 197, 302 Documents de gestion 318
Crédit 255 Dol 28, 33, 39, 404
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Domicile fiscal 237, 238 Évasion fiscale 149, 239, 245, 305, 308
Donation 30, 57, 147, 171, 357, 358, 362, 381, Examen Contradictoire de la Situation Fiscale
388 Personnelle (« E.C.S.F.P. ») 13, 155
Données (informatiques, digitales, numériques) 68, Exception d’inexécution 29, 45, 50, 51
141, 221, 222, 225, 227, 228, 229, 245, 316 Exécution forcée 45, 48, 49, 75, 263
Double imposition 147, 237, 239, 291 Exemption 62, 136
Droit d’alerte 319, 320, 321, 322 Expertise de gestion 216
Droit d’alerte économique C.S.E. 111, 324
Droit de communication de l’administration fiscale
153, 156, 158 F
Droit de poser des questions écrites 215, 216, Facturation 138, 154, 161, 224, 231, 240, 241,
320, 321 243, 253, 296
Droit de préférence 261, 274, 275, 343, 348 Facturation électronique 231
Droit de rétractation 31, 44, 231 Faculté de remplacement 61
Droit de suite 275, 343, 348 Faillite personnelle 339
Droit d’opposition (des créanciers) 304, 308, 309, Faux et usage de faux 97, 104, 113
347, 348
Financement par compte-courant d’associé 259
Droit Préférentiel de Souscription 13, 109, 261
Financement participatif 269
Droits de mutation 360, 376, 394
Flagrance fiscale 154, 164
Droits d’enregistrement 164, 169, 171, 196, 198,
304, 349, 357 Fondation européenne 391
Fondations 391, 392
Fonds de commerce 63, 197, 299, 343, 345, 350
E Fonds de dotation 391, 392
Effets de commerce 254 Fonds de pérennité 362, 394
Émancipation 36 Fonds propres 259
Entente 117, 126, 127, 130, 405, 406 Force majeure 29, 41, 47, 87
Entrave à la participation en assemblée 110 Force obligatoire 28, 29, 40, 41
Environnement 179 Formalisme 27, 192, 200, 271, 347, 380, 382
Erreur de droit 34, 86 Forme « dualiste » 206
Escompte 138, 253 Forme « moniste » 206
Escroquerie 79, 97, 104, 113, 372 Franchise 29, 44, 46, 62, 300
États ou Territoires Non Coopératifs (« E.T.N.C. ») Franchissement de seuils 282
247 Fusion-absorption 207, 301, 306, 309, 319
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G L
Gage 274 L’acceptation 31, 73, 127, 231
Garantie à première demande 284 Lanceur d’alerte 179
Garantie d’éviction 298 L.B.O. 352
G.E.I.E. 296 Leasing 257
G.I.E. 198, 265, 295 Le délit d’émission ou de négociation d’actions de
sociétés irrégulièrement constituées 109
Gouvernance (des sociétés) 206
Légitime défense 86
L’erreur 34, 39, 345
H Lettre d’intention 273, 284
J Médiation pénale 90
Mésentente 372
Juge d’instruction 89, 92, 93, 97 Mesures d’Effets Équivalent à des Restrictions
Jugement « par défaut » 94 Quantitatives 136
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Mise en demeure 45, 46, 49, 50, 51, 63, 153, Personne interposée 99, 205, 211
156, 163, 223, 224 Plaider coupable 89, 404
Mise en sommeil d’une société 201 Plan de sauvegarde 326, 337
Modification unilatérale du contrat 44 Plan de vigilance 181, 182
Pollicitation 27
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Reclassement 285 Revente à pertes 137
Recours gracieux 151 Revente à prix imposé 138
Recours hiérarchiques 151, 153, 160, 162, 163, Révocation 44, 207, 217, 272, 300, 322, 373
166 Révocation « ad nutum » 205, 217
Recours (voies de) 93 R.G.P.D. 14, 221, 223, 225
Redevance 63, 162, 227, 247, 298, 299 Rupture de crédit 256
Redressement judiciaire 316, 331 Rupture de relations commerciales établies 129,
Réduction du prix 49, 356, 357, 405 140
Régime matrimonial 195, 275, 344, 345, 354
Régime « mère-fille » 291
Règle « du double » 157
S
Rémunération des dirigeants 100, 212, 218, 318, Salariés administrateurs 209
321, 332, 384 Sauvegarde accélérée (procédure de) 327
Renvoi préjuciel 117, 125, 172 Sauvegarde de justice 103
Rescrit 147, 149 Sauvegarde financière accélérée (procédure de)
Rescrit « abus de droit » 149 327
Rescrit association « Mécénat » 149 Sauvegarde (procédure de) 316, 325
Rescrit contrôle 147 S.C.E. 287
Rescrit de droit commun 145, 146 Scissions de sociétés 149, 150, 207, 288, 307
Rescrit « Régime de faveur des fusions » 149 Signature électronique 231, 233
Rescrit relatif au « prix de transfert » 147 Siren 193
Rescrit « valeur » 147 Siret 193
Résidence (fiscalité) 244, 291 Société à mission 179
Résiliation unilatérale 44, 46 Société « créée de fait » 194
Résolution pour inexécution 49, 50 Société « de faits » 194
Responsabilité contractuelle 45, 46, 47, 48 Société « en participation » 189, 194, 281, 286
Responsabilité pénale des personnes morales 81, Société Européenne 99, 105, 107, 109, 287, 305,
82 306
Responsabilité pénale des personnes physiques 81 Souscription 191, 197
Responsabilité pénale du chef d’entreprise ou du Sous-traitance 60, 61
dirigeant 82, 84, 196 Sous-traitant 60, 183, 222, 224, 265
Rétablissement professionnel (procédure de) 337 Stipulation pour autrui 42
Réticence dolosive 33, 35 Sursis de paiement 165, 169, 170
Rétroactivité 39, 65, 81, 139, 194, 215, 305, 348
431
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