Régulation Indépendante Du Marché de L'énergie

§ Régulation indépendante du marché de l’énergie
Philippe de Ladoucette
Cet ouvrage aborde un certain nombre de thèmes qui n’ont jamais

été autant d’actualité que dans la période traversée par la France et LEDIT OUVRAGE EST EN VENTE
l’Europe avec la guerre en Ukraine. Au moment où l’envolée des prix
de l’énergie conduit la Commission européenne, sous la pression de CLIQUEZ-MOI POUR LE PAYER
différents pays dont en particulier la France, à envisager une réforme de
la structure du marché intérieur, cet ouvrage permet de comprendre
l’évolution de la libéralisation du secteur de l’électricité et du gaz au
cours des vingt dernières années. LOGIQUES
Régulation indépendante
À partir d’une démarche scientifique enrichie d’une expérience
pratique de la régulation, l’analyse procède d’une étude systématique
des divers aspects de la régulation. De fait, l’indépendance de l’autorité JURIDIQUES
du marché de l’énergie
de régulation se conquiert et s’affirme à partir d’une expertise de
nature économique construite sur une solide base juridique.
du marché de l’énergie
Philippe de Ladoucette a fait toute sa carrière au service de l’État. Il a été notamment
président de Charbonnages de France (1996-2006) et président de la Commission de
régulation de l’énergie (2006-2017). Cette dernière expérience professionnelle a nourri sa
thèse de droit public (2022), Régulation indépendante du marché de l’énergie.
Préface de Claudie Boiteau
LOGIQUES
ISBN : 978-2-14-048324-0
55 €
LEDIT OUVRAGE EST EN VENTE

CLIQUEZ-MOI POUR LE PAYER
du marché de l'énergie
Préface de Claudie Boiteau

Sommaire
Première partie : Une indépendance fondée

sur une expertise de nature économique...................... 59
Titre I - Une expertise de nature économique
recherchée dans les garanties statutaires ? .................. 61
CLIQUEZ-MOI POUR LE PAYERLEDIT

Chapitre 1 - Les obligations imposées au pouvoir
de nomination ............................................................. 63
OUVRAGE EST EN VENTE

Chapitre 2 - Les obligations de déclaration ................ 83
Titre II - Une expertise de nature économique
recherchée par l’exercice d’un pouvoir normatif
protéiforme .................................................................. 95
Chapitre 1 - L’instrumentation des actes
administratifs unilatéraux ............................................ 97
Chapitre 2 - L’instrumentation du contentieux ......... 281
Seconde partie : Une indépendance articulée
à un équilibre institutionnel ....................................... 317
Titre I - Un équilibre institutionnel
progressivement établi au niveau national ................ 319
Chapitre 1 - L’apprentissage de la régulation

indépendante par les institutions ............................... 321
Chapitre 2 - Le renforcement du contrôle
CLIQUEZ-MOI POURen LE PAYERLEDIT

démocratique, garantie de l’indépendance ................ 439
Titre II - Un équilibre institutionnel construction
OUVRAGE ESTdeEN VENTE

au niveau européen .................................................... 491
Chapitre 1 - La régulation l’énergie, une
compétence de la Commission européenne............... 493
CLIQUEZ-MOI
Chapitre 2 - L’émergencePOUR d’une régulation LE PAYERLEDIT
européenne indépendante .......................................... 559
CLIQUEZ-MOI
Avertissement POUR LE PAYERLEDIT
La recherche initiale a pris fin le 15 juin 2022, la dernière mise à jour
date du 15 avril 2023.

15
CLIQUEZ-MOI POUR LE PAYER
Introduc on
La régulation juridique en matière économique s’inscrit dans un
équilibre entre Etat et marché d’une part, et entre impératifs juridique
et économique d’autre part. La régulation peut en effet apparaître
comme ce qui caractérise les relations entre le marché et l’Etat, sans

caractérisation institutionnelle spécifique. A cet égard, il est
fréquemment fait référence à l’Etat-régulateur1 - le terme « régulateur
CLIQUEZ-MOI POUR LE
» définissant une nouvelle fonction qui implique une rupture avec la
logique de l’Etat providence2 -, toutefois, cette régulation, sous-
PAYERLEDIT OUVRAGE EST EN

entendue par le terme régulateur, ne se laisse pas déterminer aisément.
Le sens du vocable est d’ailleurs largement débattu, apparaissant
comme « flou, polysémique, utilisé dans des sens extrêmement variés,
VENTE CLIQUEZ-MOI POUR LE
voire passablement contradictoires »3, un « mot-valise » comme le dit
M. Lombard4. Pour tenter de cerner au mieux cet objet, il est utile de se
référer à un double critère, le fonctionnel, portant sur les objectifs de la
régulation, et l’organique, portant sur l’intervention des autorités
chargées de cette mission5. Une partie de la doctrine considère
d’ailleurs que « la fonction de régulation peut être assurée par toute
personne publique, y compris un ministère »6. Le titre de notre
recherche ne donne en lui-même aucune indication précise sur l’objet
de celle-ci : « régulation indépendante » peut signifier aussi bien
s’attacher à l’aspect fonctionnel qu’à l’aspect organique. Nous

partageons de ce point de vue la conception de M.- A. Frison-Roche
lorsqu’elle dit que « la fonction de régulation fait en effet apparaître une

1
Parfois qualifié d’« Etat post moderne », J. CHEVALLIER , L’État post moderne, éd.
LGDJ, 2004.
2
J. C
HEVALLIER , « L’Etat régulateur », RFAP, n° 111, 2004, p. 473 : « l’Etat comme
VENTE CLIQUEZ-MOI POUR LEpart,
régulateur du jeu économique implique une double rupture avec la logique de l’Etat
providence. D’une part, l’Etat ne saurait être un Etat producteur [...]. D’autre
PAYERLEDIT OUVRAGEen question », Droit et EST ENp.

l’Etat ne saurait être un Etat dirigiste. »
3
J. C
HEVALLIER , « La régulation juridique Société 49-2001,
830.
4
M. L OMBARD , « Introduction générale », IN M. L
OMBARD (dir), Régulation
économique et démocratie, Thèmes et Commentaires, Paris, Dalloz, 2006, p. 2-3.
PAYER
5
Voir S. NICINSKI , Droit public des affaires, Coll. Domat droit, Paris Montchrestien,
2010, p. 11.
6
Ch. VLACHOU , La coopération entre les autorités de régulation en Europe, Thèse,
Panthéon-Assas, novembre 2014, p. 22.
21
figure institutionnelle originale, celle du régulateur »1. Lorsqu’il s’agit
de régulation juridique en matière économique appliquée aux industries
de réseaux ouvertes à la concurrence, le régulateur ne peut être
n’importe quelle personne publique et, a fortiori, un ministère. De ce
CLIQUEZ-MOI POUR LE
point de vue, il est intéressant de se référer à la définition que donnait
Max Weber des « groupements régulateurs de l’économie » : « un

groupement exclusivement régulateur serait par exemple un Etat de
droit qui ne touche pas, au plan matériel, à l’autonomie économique des
différentes entreprises et industries et qui n’intervient qu’en cas de litige
pour régler les échanges résultant d’engagements librement
consentis »2. La dualité Etat-actionnaire Etat-régulateur se révèlerait
alors un oxymore.
Au regard du lien entre régulation et régulateur, il faut ajouter que la
« régulation se distingue du cadre réglementaire dans lequel elle
s’exerce »3. Ce cadre, qui est fixé par le législateur, le plus souvent en
fonction de directives européennes, établit les grands principes et les
objectifs auxquels doit répondre la régulation, qui elle-même doit
s’adapter en permanence aux conditions du marché, notamment aux
innovations. Toutefois c’est le régulateur qui « prolonge et complète »4

les principes posés et parfois les interprète, notamment par une
instrumentation du droit dans une vision finaliste inspirée du droit

communautaire : « Alors que dans la réglementation, la normativité est
empruntée à la légitimité de son auteur — puisqu’en France la

réglementation caractérise ce qui émane de l’Etat — la pertinence de la
régulation est liée à sa finalité qui est d’instaurer et de veiller à
l’équilibre du secteur et au bon fonctionnement du marché. Cette
approche pragmatique et téléologique rejoint celle du droit
communautaire »5.
Nous voyons dès lors se dessiner une approche de nature
institutionnelle, dans laquelle les termes de « régulation indépendante »
sont liés à l’entité de régulation et en sont très largement dépendants. Il
1PAYERLEDIT
Cité par Ch. G UENOD OUVRAGE
, Théorie juridique ESTsectoriel
et économique du régulateur EN:
modèles communautaires et français dans les secteurs des communications
électroniques et de l'énergie, Thèse, Université Paris IX, 2009,
P .16.
2
M. W EBER , Economie et société, t. 1 Les catégories de la sociologie, Paris, Pocket,
4
PAYER
coll. Agora les classiques, 1995, p.117.
3
Ch. G UENOD , op. cit., p. 22.
Ibid., p. 22.
5
A. LAGET-ANNAMAYER, La régulation des services publics en réseaux,
Télécommunications et électricité, Bruylant Bruxelles, LGDJ Paris, 2002, p. 30.
22
PREMIERE PARTIE
Une indépendance fondée sur une

exper se de nature économique
L’indépendance des AAI en général et des autorités de régulation

sectorielle en particulier a fait l’objet de nombreux écrits, mais peu ont
traité de la construction pratique de cette indépendance, dont l’essence
ne repose pas seulement sur des garanties statutaires, certes utiles
toutefois insuffisantes, mais sur la capacité à légitimer cette
indépendance par une compétence que nous désignons comme une
CLIQUEZ-MOI POUR LE
expertise de nature économique.
Il convient, dès à présent, de préciser que cette notion ne concerne pas

l’économie du droit au sens propre 1. Il est ici question de la faculté de
la CRE à appréhender les réalités économiques et techniques sous-

jacentes à la régulation de l’énergie. Les sujets abordés sont vastes et
souvent complexes, de l’élaboration des tarifs de réseaux ou de la
gestion des réseaux intelligents aux méthodes de calcul des tarifs
réglementés de vente en électricité et en gaz naturel, où l’interaction
entre droit et économie est particulièrement riche. On pourrait énumérer
de nombreux autres exemples où les phénomènes de coordination entre
les deux approches ne se situent pas dans un monde de « purs projets »,
mais dans des espaces d’action configurés par des règles, des
institutions et des dispositifs d’action où sont présents des rapports
d’opposition et de pouvoir. La CRE doit ainsi user des outils
régulatoires que lui octroie la loi, en utilisant les développements que
lui permettent le droit et, par synergie, appuyer de la sorte ses
démonstrations économiques et techniques et réciproquement.
1
« L’économie du droit (Law and Economics dans la terminologie anglo-saxonne) est
PAYERLEDIT à l’étude du droit ou desOUVRAGE ESTjuridiques,EN
une branche de la science économique qui applique ses méthodes et ses cadres
conceptuels effets économiques des règles dans

des domaines tels que la responsabilité civile, les contrats, les décisions judiciaires,
les modes de règlement des différends. », Th. K
IRAT , « Les problèmes de l'interface
entre le droit et l'économie » in Économie du droit, Paris, éd. La Découverte, 1999,
PAYER
p.11-34.
59
Titre I - Une exper se de nature économique
recherchée dans les garan es statutaires ?
Les conditions de nomination et le régime d’incompatibilité sont des
garanties d’impartialité et de légitimité. Les garanties statutaires
constituent le socle juridique qui assure les conditions objectives de

l’indépendance des membres du collège d’une AAI. Elles visent à éviter
des nominations purement discrétionnaires et doivent conférer à
CLIQUEZ-MOI POUR LE
l’autorité l’indépendance nécessaire pour être crédible et respectée. De
ce point de vue, on peut noter une sensible évolution de la loi
concernant les critères exigés pour les nouveaux membres du collège,
ainsi que de multiples modifications de la composition du collège lui-
même.
Les obligations de déclaration, intervenues bien après la création de la
CRE, se sont accrues au cours des dernières années de telle façon qu’il
est envisageable qu’elles aient désormais atteint une phase de stabilité.
Nous verrons en conséquence, dans un premier chapitre, les différentes
obligations imposées au pouvoir de nomination et, dans un second
chapitre, les diverses obligations auxquelles sont soumis les membres
du collège de la CRE.
Nous constaterons également que ce n’est pas par ce biais statutaire que
la CRE bâtit son expertise interne.

PAYER
61
Chapitre 1 - Les obliga ons imposées au pouvoir de
nomina on
« La nomination représente une des prérogatives essentielles de tout
‘ Exécutif ‘, au point que nous pourrions dire avec Talleyrand que ‘ l’art
de mettre les hommes à leur place est le premier, peut-être, dans la
science du gouvernement ’ »1.
La nomination des membres d’une AAI procède précisément du
pouvoir exécutif, tout au moins pour une part, mais ne correspond pas
à la définition classique des nominations de l’administration.
CLIQUEZ-MOI POUR LE
Le pouvoir de nomination dont il est question est une compétence,
c’est-à-dire, pour une autorité, « les actes normateurs que le droit

l’habilite à accomplir, […] l’ensemble des “actes juridiques” qui lui
sont permis par l’ordre juridique »2.

L’une des particularités du système français relatif aux autorités
administratives indépendantes chargées de régulation tient à la

recherche d’un équilibre dans le pouvoir de nomination entre l’exécutif
et le Parlement. Il s’agit d’ailleurs d’une singularité parmi les cas
européens. S’il arrive, en effet, qu’un Parlement national ait un réel
pouvoir d’approbation des candidats proposés, comme c’est le cas en
Italie, ce n’est qu’en France qu’il exerce un pouvoir de nomination.
La CRE est, à cet égard, « représentative », car la composition du
collège fluctue considérablement, y compris dans cet équilibre entre
l’exécutif et le Parlement. Au-delà de cet aspect, l’encadrement
proprement dit du pouvoir de nomination connaît un certain flou, depuis
la première version de la loi du 10 février 2000 jusqu’à la version issue
de la loi du 20 janvier 2017.
Ces changements ne concernent cependant pas de façon similaire le
président (section 1) et les autres membres du collège (section 2).
PAYERLEDIT
Sec on 1 - Le présidentOUVRAGE EST EN
VENTE
Les critères relatifs CLIQUEZ-MOI
à l’encadrement juridique des POUR
nominationsLE dans la
fonction publique et le secteur parapublic sont assez classiques (I) mais
VENTE CLIQUEZ-MOI POUR à retirer desLE
1
B. M ONTAY , « Le pouvoir de nomination de l’Exécutif sous la Ve République », Jus
Politicum, n° 11, (T ALLEYRAND , « Essai sur les avantages colonies
nouvelles dans les circonstances présentes », in Mémoires de l’Institut national des
PAYER
sciences et arts, II, Paris, Baudouin, 1799, p. 293.)
2
C. EISENMANN , Cours de droit administratif, LGDJ, 1982, t. I, p. 490.
63

Régulation Indépendante Du Marché de L'énergie

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LEDIT OUVRAGE EST EN VENTE

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Première partie : Une indépendance fondée

CLIQUEZ-MOI POUR LE PAYERLEDIT

OUVRAGE EST EN VENTE

OUVRAGE EST EN VENTE

CLIQUEZ-MOI POURen LE PAYERLEDIT

OUVRAGE ESTdeEN VENTE

CLIQUEZ-MOI POUR LE PAYERLEDIT

LEDIT OUVRAGE EST EN VENTE

PAYERLEDIT OUVRAGE EST EN

PAYERLEDIT OUVRAGE EST EN

VENTE CLIQUEZ-MOI POUR LE

PAYERLEDIT OUVRAGEen question », Droit et EST ENp.

PAYERLEDIT OUVRAGE EST EN

PAYERLEDIT OUVRAGE EST EN

VENTE CLIQUEZ-MOI POUR LE

PAYERLEDIT OUVRAGE EST EN

Une indépendance fondée sur une

L’indépendance des AAI en général et des autorités de régulation

PAYERLEDIT OUVRAGE EST EN

VENTE CLIQUEZ-MOI POUR LE

VENTE CLIQUEZ-MOI POUR LE

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PAYERLEDIT OUVRAGE EST EN

PAYERLEDIT OUVRAGE EST EN

VENTE CLIQUEZ-MOI POUR LE

PAYERLEDIT OUVRAGE EST EN

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