INSTITUT CATHOLIQUE DE PARIS

FACULTÉ DE SCIENCES SOCIALES ET ÉCONOMIQUES

Licence en droit - Droit public et Science politique

Année Universitaire 2022-2023

D ROIT
C ONSTITUTIONNEL
C O U R S D E M. O L I V I E R É C H A P P É

Fascicule de Travaux Dirigés

Séminaires de

M Estelle Bomberger
me

M. Thibault Desmoulins
M. Williane Goliasse
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 B IBLIOGRAPHIE

Manuels

ARDANT P. et MATHIEU B., Droit constitutionnel, Paris LGDJ, 2018, 616 p.

BOUDON J., Manuel de droit constitutionnel, Paris, PUF, 2015, 2 vol.
CHAGNOLLAUD D., Droit constitutionnel contemporain, Paris, Dalloz, 2017, 2 vol.
FAVOREU L. et alii, Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 2019, 1136 p.
GOHIN O., Droit constitutionnel, Paris, LexisNexis, 2016, 1331 p.
HAMON M. et TROPER M., Droit constitutionnel, Paris, LGDJ, 2017, 886 p.
PACTET P., Droit constitutionnel, Paris, Sirey, 2019, 726 p.
PORTELLI H., Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 2017, 500 p.
TURK P., Éléments fondamentaux de droit constitutionnel, Paris, Gualino, 2017, 240 p.
VERPEAUX M., Droit constitutionnel, Paris, PUF, 2015, 290 p.

Monographies

BARANGER D., Droit constitutionnel, Paris, PUF, 2017, 128 p.

BEAUD O., La puissance de l’État, Paris, PUF, 1994, 512 p.
CARCASSONNE G. et GUILLAUME M., La Constitution, Paris, Seuil, 2017, 496 p.
LOUGHLIN M., Foundations of public law, Oxford, OUP, 2010, 528 p.
RIALS S. (dir.), Textes constitutionnels français, Paris, PUF, 2018.
SCHMITT C., Théorie de la constitution (1928) Paris, PUF, 2013, 573 p.
TROPER M. et CHAGNOLLAUD D., Traité international de droit constitutionnel, Dalloz, 2012, 3 vol.
TROPER M., La théorie du droit, le droit, l’État, Paris, PUF, 2001, 334 p.
TROPER M., Pour une théorie juridique de l’État, Paris, PUF, 1994, 360 p.

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 PREMIÈRE SÉANCE

L’ÉT A T

TEXTES À ÉTUDIER

DOCUMENT 1 : R. CARRÉ DE MALBERG, Contribution à la théorie générale de l’État (1920) Paris,

CNRS, 1962, p. 1-10.

DOCUMENT 2 : T. HOBBES, Léviathan (1650) Paris, Dalloz, 2004, p. 107 (part. I, ch. XIII).

DOCUMENT 3 : G. BURDEAU, De l’État, Paris, Seuil, 1970, p. 75-77.

DOCUMENT 4 : H. KELSEN, Théorie pure du droit, Paris, La Baconnière, 1953, p. 154-156.

DOCUMENT 5 : G. BURDEAU, Traité de science politique, Paris, LGDJ, 1980, t. 2, p. 388.

BIBLIOGRAPHIE COMPLÉMENTAIRE

O. BEAUD, La puissance de l’État, Paris, PUF, 1994, 512 p.

O. BEAUD, Théorie de la fédération, Paris, PUF, 2009, 447 p.

G. BERGERON, Petit traité de l’État, Paris, PUF, 1990, 263 p.

P. BRAUD, Penser l’État, Paris, Seuil, 2004, 256 p.

J. CHEVALLIER, L’État, Paris, Dalloz, 1999, 125 p.

S. RIALS, Destin du fédéralisme, Paris, LGDJ, 1986, 78 p.

M. TROPER, Pour une théorie juridique de l’État, Paris, PUF, 1994, 360 p.

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DOCUMENT 1 : R. CARRÉ DE MALBERG, Contribution à la théorie générale de l’État
(1920) rééd. Paris, CNRS, 1962, p. 1-10.

1. – Toute étude du droit public en général et du droit constitutionnel en particulier engage

et présuppose la notion d’État. En effet, d’après la définition la plus répandue, il faut entendre
par droit public le droit de l’État (Staatrecht), c’est-à-dire le droit applicable à tous les rapports
humains ou sociaux dans lesquels l’État entre directement en jeu. Quant au droit
constitutionnel, c’est – ainsi que son nom l’indique – la partie du droit public qui comprend
les règles ou les institutions dont l’ensemble forme dans chaque milieu étatique la Constitution
de l’État. On ne peut donc pas aborder l’étude du droit public ou de la Constitution de l’État
sans être amené à se demander aussitôt quelle est l’idée qu’il convient de se faire de l’État lui-
même. Préciser cette idée, tel est aussi le but, l’objet propre, de la Théorie générale de l’État. Tous
les problèmes qu’agite cette théorie, se ramènent essentiellement à la question suivante :
Qu’est-ce qu’un État (in concreto) ? Ou mieux qu’est-ce que l’État (in abstracto) ?

2. – Si l’on examine les faits, c’est-à-dire les diverses formations politiques auxquelles
l’usage s’est établi de donner le nom d’État, on constate que les éléments constitutifs dont
chaque État est formé, se ramènent essentiellement à trois :

Dans chaque État on trouve d’abord un certain nombre d’hommes. Ce nombre peut être
plus ou moins considérable : il suffit que ces hommes soient parvenus en fait à former un corps
politique autonome, c’est-à-dire distinct des groupes étatiques voisins. Un État, c’est donc
avant tout une communauté humaine. L’État est une forme de groupement social. Ce qui
caractérise cette sorte de communauté, c’est qu’elle est une collectivité publique, se
superposant à tous les groupements particuliers, d’ordre domestique ou d’intérêt privé, ou
même d’intérêt public local, qui peuvent exister entre ses membres. Tandis qu’à l’origine les
individus n’ont vécu que par petits groupes sociaux, famille, tribus, gens, isolés les uns des
autres quoique juxtaposés sur le même sol, et ne connaissant chacun que son intérêt particulier,
les communautés étatiques se sont formées en englobant tous les individus qui peuplaient un
territoire déterminé, en une corporation unique, fondée sur la base de l’intérêt général et
commun qui unit entre eux, malgré toutes les différences qui les séparent, les hommes vivant
côte à côte en un même pays : corporation supérieure et générale qui a constitué dès lors un
peuple, une nation. La nation, c’est l’ensemble d’hommes et de populations concourant à
former un État et qui sont la substance humaine de l’État. Et quant à ces hommes pris
individuellement, ils portent le nom de nationaux ou encore de citoyens au sens romain du
mot civis : expression qui désigne précisément le lien social qui, par-dessus tous leurs rapports
particuliers et tous leurs groupements partiels, rattache tous les membres de la nation à un
corps unique de société publique.

Le second élément constitutif des États, c’est le territoire. Déjà on vient de voir qu’un
rapport de liaison nationale ne peut prendre de consistance qu’entre hommes qui se trouvent
mis en contact par le fait même de leur cohabitation fixe sur un ou plusieurs territoires
communs : le territoire est donc l’un des éléments qui permettent à la nation de réaliser son
unité. Mais en outre une communauté nationale n’est apte à former un État qu’autant qu’elle
possède une surface de sol sur laquelle elle puisse s’affirmer comme maîtresse d’elle-même et
indépendante, c’est-à-dire sur laquelle elle puisse tout à la fois imposer sa propre puissance et
repousser l’intervention de toute puissance étrangère. L’État a essentiellement besoin d’avoir
un territoire à soi, parce que telle est la condition même de toute puissance étatique. Si par
exemple l’État possède quelque puissance sur ceux de ses nationaux situés à l’étranger, c’est

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dans la mesure seulement où il lui est possible de leur appliquer sur son propre territoire la
sanction des prescriptions qu’il prétend leur imposer durant leur séjour au dehors. En
revanche, sur son territoire, la puissance de l’État s’étend sur tous les individus, étrangers
comme nationaux.

Les auteurs modernes s’accordent à dire que la relation juridique qui s’établit entre l’État et
son territoire ne consiste pas en un droit de dominium, mais bien d’imperium : l’État n’a pas sur
son sol une propriété, mais seulement une puissance de domination, à laquelle on donne
habituellement dans la terminologie française le nom de souveraineté territoriale. Mais pour
le surplus il subsiste des dissentiments sur la nature de ce pouvoir territorial. Une première
doctrine admet que le territoire est pour l’État l’objet d’un droit spécial de souveraineté, en
sorte qu’il y aurait dans la puissance étatique deux pouvoirs distincts, l’un portant sur les
personnes, l’autre portant spécialement sur le territoire et qui formerait ainsi une sorte de
puissance réelle, c’est-à-dire comparable à un droit réel de l’État sur le sol national. Il semble
plus exact d’admettre, avec une seconde opinion, que le territoire envisagé en lui-même n’est
aucunement un objet de maîtrise pour l’État ; mais son étendue détermine simplement le cadre
dans lequel est capable de s’exercer la puissance étatique ou imperium, laquelle n’est de sa
nature qu’un pouvoir sur les personnes. Par souveraineté territoriale il ne faut donc pas
entendre une branche à part du pouvoir de l’État, comportant à son profit un ensemble
particulier de droits territoriaux. La territorialité n’est pas une partie spéciale du contenu de la
puissance étatique, mais uniquement une condition et une qualité de cette puissance.

Dans cet ordre d’idées il convient d’ajouter que le cadre d’exercice de la puissance de l’État
ne se restreint pas au territoire, c’est-à-dire à la surface ou au tréfonds du sol national : mais il
comprend aussi la couche atmosphérique située au-dessus de ce sol et les portions de mer qui
baignent le territoire de l’État, ou du moins dans la mesure où l’État peut en fait exercer sur
ces portions atmosphériques ou maritimes son action dominatrice. La véritable idée à laquelle
il faut s’arrêter à cet égard est donc que la sphère de puissance de l’État coïncide avec l’espace
sur lequel s’étendent ses moyens de domination. En d’autres termes, l’État exerce sa puissance
non pas seulement sur un territoire, mais sur un espace, espace qui, il est vrai, a pour base de
détermination le territoire lui-même.

Enfin et par-dessus tout, ce qui fait un État, c’est l’établissement au sein de la nation d’une
puissance publique s’exerçant supérieurement sur tous les individus qui font partie du groupe
national ou qui résident seulement sur le sol national. L’examen des États sous ce rapport
révèle que cette puissance publique tire son exigence précisément d’une certaine organisation
du corps national : organisation par laquelle d’abord se trouve définitivement réalisée l’unité
nationale, et dont aussi le but essentiel est de créer dans la nation une volonté capable de
prendre pour le compte de celle-ci toutes les décisions que nécessite la gestion de ses intérêts
généraux : enfin, organisation d’où résulte un pouvoir coercitif permettant à la volonté ainsi
constituée de s’imposer aux individus avec une force irrésistible. Ainsi cette volonté directrice
et dominatrice s’exerce dans un double but : d’une part elle fait les affaires de la communauté ;
d’autre part elle fait des actes d’autorité consistant soit à émettre des prescriptions impératives
et obligatoires, soit à faire exécuter ces prescriptions.

En tenant compte de ces divers éléments fournis par l’observation des faits, on pourrait
donc définir chacun des États in concreto une communauté d’hommes, fixée sur un territoire
propre et possédant une organisation d’où résulte pour le groupe envisagé dans ses rapports
avec ses membres une puissance supérieure d’action, de commandement et de coercition.

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DOCUMENT 2 : T. HOBBES, Léviathan (1650) Paris, Dalloz, 2004, p. 107 (part. I, ch. XIII).

Il est donc manifeste que, tant que les hommes vivent sans une puissance commune qui les
maintienne tous en crainte, ils sont dans cette condition que l’on appelle la guerre, et qui est la
guerre de chacun contre chacun.

Une autre conséquence de cette guerre de chacun contre chacun est que rien ne peut être
injuste. Les notions de droit et de tort, de la justice et de l’injustice n’ont point place dans cette
condition. Là où il n’y a pas de puissance commune, il n’y a pas de loi ; là où il n’y a pas de loi,
il n’y a pas d’injustice.

La justice et la propriété commencent avec la constitution de l’État… Avant donc que l’on
puisse user des mots juste et injuste, il faut qu’il y ait une puissance coercitive, d’une part, pour
contraindre également les hommes à l’exécution de leurs pactes par la terreur de quelque
punition plus grande que le bénéfice qu’ils attendent du fait de les rompre, d’autre part, pour
leur confirmer la propriété de ce qu’ils acquièrent par contrat mutuel en compensation du
droit universel qu’ils abandonnent ; et une telle puissance, il n’y en a point avant
l’établissement de l’État.

DOCUMENT 3 : G. BURDEAU, De l’État, Paris, Seuil, 1970, p. 75-77.

Les gouvernants n’exercent pas le Pouvoir à titre de prérogative personnelle ; ils sont
assujettis à une fonction, soumis à un statut que détermine l’agencement de l’institution.

Le droit de commander et de contraindre n’a qu’un titulaire permanent et exclusif, c’est

l’État. Cependant cette autorité ne peut demeurer virtuelle ; dans le régime d’État comme dans
celui du Pouvoir personnel, il faut qu’elle se fasse sentir par des interventions constantes et
sanctionnées. C’est dire qu’elle doit avoir recours à des volontés et à des actes humains pour
s’extérioriser, faute de quoi la société mourrait dans l’anarchie. Ces volontés et ces actes ce sont
ceux des gouvernants ; ils demeurent extérieurement les mêmes qu’ils étaient avant
l’institutionnalisation, doués de la même initiative, subordonnés aux mêmes conditions. Il n’y
a de nouveau que le titre en vertu duquel ils interviennent : ils ne mettent plus en œuvre un
pouvoir qui leur est propre, ils sont les représentants ou les organes de l’institution.

Il en résulte que les gouvernants n’ont aucun droit subjectif à l’exercice du commandement.
Ils sont investis d’une compétence, c’est-à-dire d’une aptitude légale à accomplir certains actes.
Or, qui dit compétence sous-entend le but en vue duquel elle peut être régulièrement utilisée.
La fonction des gouvernants, tout comme celle des agents administratifs, est subordonnée à la
loi du service qui est le bien public. Ils n’ont qualité pour agir que dans la mesure où ils servent
l’institution. Cette mesure, elle est souvent déterminée dans une constitution formelle qui
constitue alors le titre concret de leur compétence, mais il n’est pas nécessaire qu’il en soit
ainsi. Même en l’absence d’un statut écrit, les gouvernants ne peuvent mettre en œuvre qu’une
autorité qui leur est déléguée, celle dont le titulaire est l’institution étatique. Avant
l’institutionnalisation, ils pouvaient encore, dans leur activité, mêler ce qui était
l’accomplissement de l’idée de droit et ce qui était service de leurs intérêts personnels. À
condition que leur autorité fut suffisamment établie, leur titre de chef recouvrait tout. Avec
l’existence de l’État, il cesse d’en être ainsi ; les gouvernants ne peuvent plus que servir l’idée

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de droit qui s’est incarnée dans l’institution, car ils n’ont compétence – donc autorité – qu’à cet
effet. Détachés de cette idée, leurs ordres et leurs actes perdent non seulement toute légitimité,
mais encore toute qualité juridique. S’il s’agissait d’un agent administratif, pareil agissement
serait qualifié de voie de fait. S’agissant des gouvernants, la sanction pourra être la résistance
à l’oppression ou la révolution.

Ces observations ne diminuent en rien la libre initiative des gouvernants ; elles limitent
seulement le cadre dans lequel elle doit se maintenir. Cadre souple car, si l’idée de droit doit
être la préoccupation constante des gouvernants, il ne leur est pas interdit d’agir sur elle pour
l’enrichir ou la développer.

DOCUMENT 4 : H. KELSEN, Théorie pure du droit, trad. H. Thévenaz, Paris, La Baconnière,

1953, p. 154-156.

Pour la doctrine traditionnelle l’État est une entité distincte du droit, tout en étant une entité
juridique. Il est une personne et un sujet de droits et d’obligations, mais en même temps son
existence est indépendante de l’ordre juridique. De même pour certains théoriciens du droit
privé, la personnalité juridique de l’individu est logiquement et chronologiquement antérieure
au droit objectif, donc à l’ordre juridique ; pour les théoriciens du droit public l’État, entité
collective et capable de vouloir et d’agir, est indépendant du droit et a même existé avant lui.
Ils enseignent que l’État remplit sa mission historique en créant le droit, « son » droit, soit
l’ordre juridique objectif, et en s’y soumettant lui-même, puisque son propre droit lui confère
des droits et des obligations. Ainsi conçu comme une entité métajuridique, une sorte de
surhomme tout puissant ou d’organisme social, l’État serait à la fois la condition du droit et
un sujet conditionné par le droit. […]

Une théorie de l’État débarrassée de tout élément idéologique, métaphysique ou mystique

ne peut comprendre la nature de cette institution sociale qu’en la considérant comme un ordre
réglant la conduite des hommes. L’analyse révèle que cet ordre organise la contrainte sociale
et qu’il doit être identique à l’ordre juridique, car il est caractérisé par les mêmes actes de
contrainte et une seule et même communauté sociale ne peut être constituée par deux ordres
différents. L’État est donc un ordre juridique, mais tout ordre juridique n’est pas un État. Il ne
le devient qu’au moment où il établit certains organes spécialisés pour la création et
l’application des normes qui le constituent. Il faut par conséquent qu’il ait atteint un certain
degré de centralisation. […]

En tant qu’organisation politique, l’État est un ordre juridique. Mais tout ordre juridique
n’est pas un État ; ni l’ordre juridique pré-étatique des sociétés primitives, ni l’ordre juridique
international, supra-étatique ou inter étatique ne représente un État. Pour être un État, il faut
que l’ordre juridique ait le caractère d’une organisation au sens le plus étroit et le plus
spécifique de ce mot, c’est-à-dire qu’il institue pour la création et l’application des normes qui
le constituent des organes spécialisés ; il faut qu’il présente un certain degré de centralisation.
L’État est un ordre juridique relativement centralisé […] Le problème de la qualité de personne
juridique de l’État [est celui] de sa qualité de sujet agissant et de sujet d’obligations et de droits.

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DOCUMENT 5 : G. BURDEAU, Traité de science politique, Paris, LGDJ, 1980, t. 2, p. 388.

258. – Si diligents que soient les agents du Pouvoir, ils ne peuvent à partir d’un centre
unique, pourvoir à toutes les tâches qui leur incombent. C’est pourquoi il existe toujours des
relais de la puissance. […] Le pouvoir demeure unitaire, c’est son exercice qui est démultiplié
par la personne d’un agent qu’il dépêche au point où il y a lieu de décider. Il y a ce que l’on
appelle déconcentration.

Toute autre est l’idée qui préside à la décentralisation. Une activité est dite décentralisée
lorsque les règles qui la commandent sont édictées par des autorités émanant du groupe
qu’elle concerne. Ce qui caractérise donc un groupement – quelle que soit sa nature :
territoriale, corporative ou autre – lorsqu’il est décentralisé, c’est son affranchissement, quant
à l’activité visée, à l’égard du pouvoir central. À l’origine de l’idée de décentralisation il y a
ainsi une reconnaissance de la liberté de l’organisme qui en bénéficie, liberté qui s’analyse
juridiquement dans la faculté dont il jouit de se donner à soi-même les normes qui le régissent.
[…] Étant donné le lien qui s’établit entre décentralisation et répartition des compétences, il
apparaît tout de suite que la décentralisation peut, du moins théoriquement, être absolue ou
relative. Elle sera absolue lorsque toutes les autorités du groupe considéré ne dépendront que
de lui ; elle sera relative si certaines de ses activités seulement seront soustraites à l’emprise
d’une autorité extérieure. En fait, comme bien on pense, il n’existe que des cas de
décentralisation relative.

Tandis que les services centralisés constituent un ensemble unique hiérarchisé et dirigé par
les organes supérieurs de l’État, la décentralisation distingue les activités juridiques et remet
la charge de certaines d’entre elles à des administrations ayant, dans leur sphère, une certaine
liberté d’action. Assurément le pouvoir central ne disparaît pas, mais il n’assume plus
directement la gestion du service, il surveille seulement la manière dont les autorités
décentralisées pourvoient à son fonctionnement. Au point de vue juridique la décentralisation
se reconnaît à la juxtaposition de centres de décision relativement indépendants des organes
de l’État. […]

259. – On considère généralement la décentralisation sous son aspect géographique et on la

justifie par des considérations d’opportunité liées aux modalités d’administration de
territoires divers par leurs besoins, leurs traditions ou leurs intérêts. Sans doute ce point de
vue n’est pas faux ; il est seulement trop superficiel pour permettre de rendre compte de la
signification profonde de la décentralisation.

En effet, si on ne l’envisageait que sous son aspect géographique, force serait d’admettre
que la raison d’être de la décentralisation a été profondément affectée par l’évolution
économique et sociale depuis une vingtaine d’années. On pouvait admettre naguère que
certaines collectivités locales formaient, de par leur histoire, leurs ressources, leur mode de vie,
des unités relativement autonomes. Dans ces conditions, décentraliser c’était consacrer un
particularisme. L’homogénéisation des collectivités nationales, l’uniformisation liée aux
développements des techniques, la dimension des espaces qu’implique leur utilisation
rationnelle condamnent les originalités locales. Aujourd’hui le particularisme n’est plus que le
triste privilège de la pauvreté et du sous-développement. Il ne s’en suit pas, cependant, que
toute décentralisation soit archaïque car les mêmes facteurs qui l’excluent au plan d’une
délimitation territoriale, la justifie comme formule de gestion d’entreprises intéressant la
totalité de la population nationale. Par conséquent, ce qui est dit ici du fondement de la
décentralisation doit être entendu moins dans l’optique d’une décentralisation par

10
circonscriptions géographiques que par rapport à une décentralisation technique, par services,
ou comme on dit maintenant : fonctionnelle.

La décentralisation est essentiellement une forme d’aménagement du Pouvoir qui permet

de l’adapter aux conditions de formation des systèmes juridiques. Sur le plan de l’organisation
politique, la décentralisation correspond à la variété des sources originaires du droit. Nous
savons les multiples groupements dans lesquels l’homme s’intègre spontanément produisent
tous des déterminations juridiques qui s’agencent en système de règles valables et obligatoires
pour la collectivité considérée ; la décentralisation est précisément le procédé qui permet de
sauvegarder l’autonomie de ces sources originaires du droit, éventuellement même de
stimuler leur productivité, tout en maintenant leur coordination à l’intérieur de l’ordre
juridique étatique.

En ce sens la décentralisation n’est pas seulement une faculté pour les gouvernants, une
recette, parmi d’autres, relative à l’organisation administrative. C’est, pour le Pouvoir
soucieux de conserver à la société la santé qu’elle doit à l’accomplissement naturel de ses
fonctions, une nécessité inéluctable. S’il est vrai que le Pouvoir doit veiller à ce que ni
l’individu ni les cellules sociales n’offensent les principes juridiques fondamentaux dont il a la
garde, il ne doit pas moins s’employer à favoriser leur activité et spécialement celle qui,
orientée vers la productivité juridique, a un caractère normatif. Aussi bien, ce devoir qui
s’impose à l’État est pour lui la condition d’un équilibre qui lui est indispensable pour
accomplir ses tâches avec l’appui de toutes les énergies sociales.

11
12
 DEUXIÈME SÉANCE

LA SO U V E R A I N ET É

TEXTES À ÉTUDIER

DOCUMENT 1 : J-J. ROUSSEAU, Contrat social (1762) Paris, Gallimard, 1964, t. 3, (liv. III, ch. XV).

DOCUMENT 2 : A. ESMEIN, Éléments de droit constitutionnel français et comparé, Paris, Sirey, 1914,
p. 1-4.

DOCUMENT 3 : R. CARRÉ DE MALBERG, Contribution à la théorie générale de l’État, Paris, Sirey,

1920, t. 1, p. 86-88.

DOCUMENT 4 : M. HAURIOU, Précis de droit constitutionnel, Paris, Sirey, 1929, p. 89-90.

DOCUMENT 5 : J. BODIN, Les six livres de la République (1570), liv. I, ch. VIII.

BIBLIOGRAPHIE COMPLÉMENTAIRE

G. DELEMESTRE, Les deux souverainetés et leur destin, Paris, Cerf, 2011, 288 p.

B. DE JOUVENEL, De la souveraineté, Paris, Génin, 1955, 377 p.

J-F. SPITZ, Bodin et la souveraineté, Paris, PUF, 1998, 126 p.

13
DOCUMENT 1 : J-J. ROUSSEAU, Contrat social (1762) Paris, Gallimard, 1964, t. 3 :

Liv. III, ch. XV (p. 429-431) : La souveraineté ne peut être représentée, par la même raison
qu'elle ne peut être aliénée ; elle consiste essentiellement dans la volonté générale, et la volonté
ne se représente point : elle est la même ou elle est autre ; il n'y a point de milieu. Les députés
du peuple ne sont donc ni ne peuvent être ses représentants, ils ne sont que ses commissaires ;
ils ne peuvent rien conclure définitivement. Toute loi que le peuple en personne n’a pas ratifiée
est nulle ; ce n’est point une loi. Le peuple anglais pense être libre, il se trompe fort : il ne l’est
que durant l’élection des membres du parlement ; sitôt qu’ils sont élus, il est esclave, il n’est
rien. Dans les courts moments de sa liberté, l’usage qu’il en fait mérite bien qu’il la perde.

L’idée des représentants est moderne : elle nous vient du gouvernement féodal, de cet
inique et absurde gouvernement dans lequel l’espèce humaine est dégradée et où le nom
d’homme est en déshonneur. Dans les anciennes républiques, et même dans les monarchies,
jamais le peuple n’eut de représentants ; on ne connaissait pas ce mot-là. Il est très singulier
qu’à Rome, où les tribuns étaient si sacrés, on n’ait pas même imaginé qu’ils pussent usurper
les fonctions du peuple, et qu’au milieu d’une si grande multitude ils n’aient jamais tenté de
passer de leur chef un seul plébiscite. Qu’on juge cependant de l’embarras que causait
quelquefois la foule par ce qui arriva du temps des Gracques, où une partie des citoyens
donnait son suffrage de dessus les toits.

Où le droit et la liberté sont toutes choses, les inconvénients ne sont rien. Chez ce sage
peuple, tout était mis à sa juste mesure ; il laissait faire à ses licteurs ce que ses tribuns n’eussent
osé faire : il ne craignait pas que ses licteurs voulussent le représenter.

Pour expliquer cependant comment les tribuns le représentaient quelquefois, il suffit de

concevoir comment le gouvernement représente le souverain. La loi n’étant que la déclaration
de la volonté générale, il est clair que, dans la puissance législative, le peuple ne peut être
représenté ; mais il peut et doit l’être dans la puissance exécutive, qui n’est que la force
appliquée à la loi. Ceci fait voir qu’en examinant bien les choses on trouverait que très peu de
nations ont des lois. Quoi qu’il en soit, il est sûr que les tribuns, n’ayant aucune partie du
pouvoir exécutif, ne purent jamais représenter le peuple romain par les droits de leurs charges,
mais seulement en usurpant sur ceux du sénat.

Chez les Grecs, tout ce que le peuple avait à faire, il le faisait par lui-même ; il était sans
cesse assemblé sur la place. Il habitait un climat doux ; il n’était point avide ; des esclaves
faisaient ses travaux ; sa grande affaire était sa liberté. N’ayant plus les mêmes avantages,
comment conserver les mêmes droits ? Vos climats plus durs vous donnent plus de besoins ;
six mois de l’année, la place publique n’est pas tenable ; vos langues sourdes ne peuvent se
faire entendre en plein air ; vous donnez plus à votre gain qu’à votre liberté, et vous craignez
bien moins l’esclavage que la misère.

14
 Liv. III, ch. 4 (p. 404-405) : Celui qui fait la loi sait mieux que personne comment elle doit
être exécutée et interprétée. Il semble donc qu'on ne saurait avoir une meilleure constitution
que celle où le pouvoir exécutif est joint au législatif ; mais c'est cela même qui rend ce
gouvernement insuffisant à certains égards, parce que les choses qui doivent être distinguées
ne le sont pas, et que le prince et le souverain, n'étant que la même personne, ne forment, pour
ainsi dire, qu'un gouvernement sans gouvernement.

Il n'est pas bon que celui qui fait les lois les exécute, ni que le corps du peuple détourne son
attention des vues générales pour la donner aux objets particuliers. Rien n'est plus dangereux
que l'influence des intérêts privés dans les affaires publiques, et l'abus des lois par le
gouvernement est un mal moindre que la corruption du législateur, suite infaillible des vues
particulières. Alors, l'État étant altéré dans sa substance, toute réforme devient impossible. Un
peuple qui n'abuserait jamais du gouvernement n'abuserait pas non plus de l'indépendance ;
un peuple qui gouvernerait toujours bien n'aurait pas besoin d'être gouverné.

À prendre le terme dans la rigueur de l'acception, il n'a jamais existé de véritable

démocratie, et il n'en existera jamais. Il est contre l'ordre naturel que le grand nombre gouverne
et que le petit soit gouverné. On ne peut imaginer que le peuple reste incessamment assemblé
pour vaquer aux affaires publiques, et l'on voit aisément qu'il ne saurait établir pour cela des
commissions sans que la forme de l'administration change.

En effet, je crois pouvoir poser en principe que, quand les fonctions du gouvernement sont
partagées entre plusieurs tribunaux, les moins nombreux acquièrent tôt ou tard la plus grande
autorité, ne fût-ce qu'à cause de la facilité d'expédier les affaires, qui les y amène naturellement.

D'ailleurs, que de choses difficiles à réunir ne suppose pas ce gouvernement !

Premièrement, un État très petit, où le peuple soit facile à rassembler et où chaque citoyen
puisse aisément connaître tous les autres; secondement, une grande simplicité de mœurs, qui
prévienne la multitude d'affaires et les discussions épineuses ; ensuite, beaucoup d'égalité
dans les rangs et dans les fortunes, sans quoi l'égalité ne saurait subsister longtemps dans les
droits et l'autorité ; enfin, peu ou point de luxe, car ou le luxe est l'effet des richesses ou il les
rend nécessaires ; il corrompt à la fois le riche et le pauvre, l'un par la possession, l'autre par la
convoitise ; il vend la patrie à la mollesse, à la vanité ; il ôte à l'État tous ses citoyens pour les
asservir les uns aux autres, et tous à l'opinion.

Voilà pourquoi un auteur célèbre a donné la vertu pour principe à la république, car toutes
ces conditions ne sauraient subsister sans la vertu ; mais, faute d'avoir fait les distinctions
nécessaires, ce beau génie a manqué souvent de justesse, quelquefois de clarté, et n'a pas vu
que, l'autorité souveraine étant partout la même, le même principe doit avoir lieu dans tout
État bien constitué, plus ou moins, il est vrai, selon la forme du gouvernement.

Ajoutons qu'il n'y a pas de gouvernement si sujet aux guerres civiles et aux agitations
intestines que le démocratique ou populaire, parce qu'il n'y en a aucun qui tende si fortement
et si continuellement à changer de forme, ni qui demande plus de vigilance et de courage pour
être maintenu dans la sienne. C'est surtout dans cette constitution que le citoyen doit s'armer
de force et de constance, et dire chaque jour de sa vie, au fond de son cœur, ce que disait un
vertueux palatin dans la Diète de Pologne : Malo periculosam libertatem quam quietum servitium.

S’il y avait un peuple de dieux, il se gouvernerait démocratiquement. Un gouvernement si

parfait ne convient pas à des hommes.

15
DOCUMENT 2 : A. ESMEIN, Éléments de droit constitutionnel français et comparé, Paris,
Sirey, 1914, p. 1-4.

L’État est la personnalité juridique d’une nation, c’est l’existence, dans cette société
d’hommes, d’une autorité supérieure aux volonté individuelle. Cette autorité, qui
naturellement ne reconnait point de puissance supérieure ou concurrente quant aux rapports
qu’elle régit s’appelle souveraineté. Elle a deux faces : la souveraineté intérieure, ou le droit de
commander à tous les citoyens composant la nation et même à tous ceux qui résident sur le
territoire national ; la souveraineté extérieure, ou le droit de représenter la nation et de l’engager
dans ses rapports avec les autres nations.

Le fondement même du droit public consiste en ce qu’il donne à la souveraineté, en dehors

et au-dessus des personnes qui l’exercent à tel ou tel moment, un sujet ou titulaire idéal et
permanent, qui personnifie la nation entière : cette personne morale, c’est l’État, qui se confond
ainsi avec la souveraineté, celle-ci étant sa qualité essentielle. Mais cette abstraction puissante
et féconde est un produit lentement dégagé de la civilisation : souvent et longtemps les
hommes ont confondu la souveraineté avec le chef ou l’assemblée qui l’exerçait. Cependant
l’antiquité classique s’était élevée déjà à la véritable conception de l’État ; les Romains en
particulier, grâce peut-être au génie juridique qui les distingue, semblent l’avoir dégagé de
très bonne heure et presque d’instinct. Mais dans la décomposition lente, qui produisit la
société féodale, cette idée disparut, subit une longue éclipse, et c’est par une nouvelle
élaboration qu’elle a pris sa place dans le droit moderne.

L’État est aussi la traduction juridique de l’idée de patrie : il résume tous les devoirs et tous
les droits qui s’y rattachent. On ne saurait même établir autrement un rapport direct et précis
entre le citoyen et sa patrie, sauf dans une monarchie absolue, où la patrie s’incarne et
s’absorbe en quelque sorte dans le monarque. […]

De cette conception découlent deux conséquences capitales :

1° L’autorité publique, la souveraineté ne doit jamais être exercée que dans l’intérêt de tous :
c’est ce qu’on atteste en lui donnant pour sujet une personne fictive, distincte de tous les
individus qui composent la nation, distincte des magistrats et des chefs aussi bien que des
simples citoyens.

2° L’État, de sa nature, est perpétuel et son existence juridique n’admet aucune

discontinuité. Personnifiant la nation, il est destiné à durer autant que la nation elle-même.
Sans doute la forme de l’État, les personnes réelles en qui la souveraineté s’incarne
momentanément, peuvent changer avec le temps et par l’effet des révolutions. Mais cela
n’altère pas l’essence même de l’État, cela ne rompt pas la continuité de son existence, par plus
que la vie nationale de se fractionne ou ne s’interrompt par le renouvellement des générations
successives. De cette perpétuité découlent un certain nombre de conséquences secondaires.

a) Les traités qui ont été conclus avec les puissances étrangères au nom de l’État, alors que
celui-ci avait une certaine forme, demeurent valables et obligatoires, malgré les changements
de forme qui peuvent l’affecter dans la suite ;

b) Les lois, régulièrement édictées et promulguées au nom de l’État, sous une forme d’État
déterminée, restent en vigueur, alors même que cette forme d’État vient à changer, à moins

16
qu’elles ne soient abrogées ou qu’elles soient inconciliables avec les lois nouvelles, ce qui
équivaut à une abrogation. […]

c) Les obligations pécuniaires, contractées au nom de l’État subsistent et restent

obligatoires, alors même que disparaît la forme d’État sous laquelle elles ont été contractées.

Mais si l’État persiste ainsi, perpétuel et immuable, identique toujours à lui-même, tant que
subsiste la nation, la forme de l’État, comme je viens de le dire, peut changer au contraire. Que
faut-il entendre par là ?

L’État, sujet et titulaire de la souveraineté, n’étant qu’une personne morale, une fiction
juridique, il faut que la souveraineté soit exercée en son nom par des personnes physiques,
une ou plusieurs, qui veuillent et agissent pour lui. Il est naturel et nécessaire que la
souveraineté, à côté de son titulaire perpétuel et fictif, ait un autre titulaire, actuel et agissant,
en qui résidera nécessairement le libre exercice de la souveraineté. C’est celui-là que l’on
appelle proprement le souverain en droit constitutionnel et déterminer quel est le souverain,
ainsi compris, c’est déterminer la forme de l’État.

DOCUMENT 3 : R. CARRÉ DE MALBERG, Contribution à la théorie générale de l’État,

Paris, Sirey, 1920, t. 1, p. 86-88.

Il va de soi cependant qu’en cette matière comme en toute autre matière juridique, la
terminologie ne peut être satisfaisante qu’à la condition de comporter un terme propre pour
chaque concept spécial. Le danger des mots à double sens, c’est d’amener la confusion dans
les idées. Malheureusement, la langue française est ici assez pauvre de moyens. Le vocabulaire
juridique allemand offre plus de ressources et permet plus de clarté dans les théories du droit
public. Les Allemands ont à leur service trois termes correspondant aux trois notions distinctes
que la littérature française confond sous l’expression unique de souveraineté. Ils ont d’abord
le mot Souveränität, qu’ils ont pris à la langue française et qu’ils appliquent à la puissance
étatique lorsqu’ils veulent marquer son absolue indépendance. Ils ont ensuite le mot
Staatsgewalt, qui désigne la puissance de l’État, en tant que celle-ci consiste en pouvoirs
effectifs. Enfin quant aux organes, ils se servent, tout au moins pour désigner le monarque, du
mot Herrscher, que M. Esmein traduit par Maître, et qui éveille en effet l’idée d’un pouvoir de
domination et de maîtrise. Malgré tout, la langue française se prêterait, elle aussi, à certaines
distinctions nécessaires. S’il convient de garder le vieux mot français de souveraineté dans son
sens de puissance superlative, il faut s’abstenir de ce mot quand on veut désigner, non plus la
qualité suprême du pouvoir des États souveraines, mais ce pouvoir lui-même envisagé dans
ses éléments actifs : le terme le mieux approprié est ici celui de puissance d’État.

Quant à l’organe suprême de l’État, il peut d’abord sembler parfaitement légitime de le

qualifier de souverain. La souveraineté est en effet le caractère d’une puissance qui ne relève
d’aucune autre. Or, la puissance dont l’organe suprême a l’exercice, est bien, quant à l’exercice
du moins, une puissance superlative, puisque cet organe ne relève d’aucun autre qui lui soit
supérieur et qu’il a le pouvoir de vouloir d’une façon absolument libre pour l’État. À côté de
la souveraineté de l’État, il semble donc qu’il ne soit pas incorrect de parler, avec M. Esmein
et avec G. Meyer, d’une souveraineté dans l’État, c’est-à-dire de la souveraineté d’un organe.
C’est ainsi que Jellinek lui-même a appliqué la dénomination de souverain à la personne qui
détient le pouvoir le plus haut dans l’État. Le droit public français a pris dans cette question

17
une toute autre position. Le principe fondamental dégagé à cet égard par la Révolution
française, c’est que la nation seule est souveraine ; et par nation, les fondamentaux du principe
de la souveraineté nationale ont entendu la collectivité « indivisible » des citoyens, c’est-à-dire
une entité extra-individuelle, donc aussi un être abstrait, celui-là même en définitive qui
trouve en l’État sa personnification. Seule cette personne nationale et étatique est reconnue
souveraine ; Et les textes précités spécifient qu’en raison de la souveraineté exclusive de la
nation, nul corps, nul individu ne peut exercer d’autorité qu’en vertu d’une concession et
délégation nationales. Dans ces conditions, l’organe suprême de la nation lui-même ne saurait
être qualifié de souverain : car son pouvoir qui descend de la Constitution nationale, relève
aussi des conditions que la Constitution a mises à son exercice. Il n’est point, dans le système
français de la souveraineté nationale, d’organe qui détienne une puissance entièrement
indépendante et inconditionnée. C’est ainsi que d’après la Constitution de 1875, même
l’organe constituant ne possède, suivant l’opinion prédominante, qu’une puissance de
révision limitée, c’est-à-dire conditionnée par les résolutions préalables des Chambres portant
qu’il y a lieu à révision. Si donc l’on a pu critiquer la terminologie française en tant qu’elle
confond les concepts de souveraineté et de puissance étatique, il faut en revanche reconnaître
que le point de vue adopté par les fondateurs du droit public français moderne en ce qui
concerne le siège de la souveraineté est irréprochable, puisqu’il consiste à rapporter la
souveraineté, d’une façon exclusive, à la nation elle-même, à la collectivité unifiée, sans que
celle-ci puisse jamais s’en trouver dessaisie au profit de qui que ce soit.

DOCUMENT 4 : M. HAURIOU, Précis de droit constitutionnel, Paris, Sirey, 1929 :

p. 89-90 : Nous arrivons maintenant à la grosse question du pouvoir que la communauté

nationale puise dans sa sujétion consentie, et que nous qualifions de souveraineté de sujétion.

La communauté nationale avait besoin du gouvernement central, mais celui-ci avait besoin
aussi de la communauté nationale.

Il n’aurait pas pu s’établir d’une façon durable sans son consentement et sans les ressources
qu’elle lui fournissait en hommes, en argent, en installations et prestations de toutes sortes.
Cette situation bilatérale, quant aux besoins réciproques des deux parties en présence, se
continue et poursuit durant toute l’existence de l’État. Il en résulte que le gouvernement central
a sur la nation un pouvoir de centralisation et de commandement correspondant au besoin
qu’a celle-ci d’être centralisée et commandée et qu’en retour la nation a sur son gouvernement
un pouvoir résultant du fait que les sujets peuvent donner ou refuser leur consentement
volontaire au gouvernement, et correspondant au besoin qu’a le gouvernement de
l’assentiment volontaire de la grande majorité des sujets.

Ce pouvoir de sujétion, qui prend sa source dans les libertés de la vie civile que possédait
d’avance la communauté nationale, devient une souveraineté de sujétion, si l’on réfléchit que la
redoutable faculté de refuser son assentiment rend la nation aussi forte que son gouvernement.
À la souveraineté de gouvernement répond donc la souveraineté de sujétion. Si ces deux
souverainetés sont d’accord, si, dans une circonstance donnée, le gouvernement a, comme on
dit, le pays derrière lui, le résultat est une grande force (dirigée par exemple contre l’étranger).
Si, au contraire, dans une circonstance donnée, le gouvernement a contre lui l’opposition de la
nation, sa faiblesse devient grande.

18
 La souveraineté de sujétion n’est pas une simple force ; elle est un principe juridique,
d’abord ; en régime démocratique, ce que l’on appelle souveraineté nationale n’est pas autre
chose que la souveraineté de sujétion. C’est la nation sujette qui reçoit la propriété des
pouvoirs de gouvernement, sauf à en déléguer l’exercice aux institutions gouvernementales.

Ensuite, la souveraineté de sujétion est le principe juridique en vertu duquel les libertés
individuelles du citoyen sont opposables au gouvernement de l’État, sont, non pas concédées
mais simplement reconnues et organisées par lui, car seule une forme de la souveraineté est
juridiquement opposable à une autre forme de la souveraineté.

p. 174-175 : Il faut cependant expliquer comment la nation est devenue maîtresse de son
gouvernement, même en ce qui concerne les compétences. Voici donc la véritable explication.
Le pouvoir minoritaire accumulé dans les institutions est un héritage du passé ; c’est un capital
de compétences impersonnelles constitué au long des âges aristocratiques, il se conserve et il
s’accroît par la collaboration constante des élites, sans cesse renouvelées qui participent au jeu
de ces institutions.

Ce capital de compétences n’émane donc pas de la nation, mais, sous les régimes de
souveraineté nationale, il va vers la nation, parce que celle-ci nationalise progressivement toutes les
institutions gouvernementales en s’appropriant tous leurs éléments et qu’ainsi la nation marche vers
la propriété des institutions gouvernementales avec leurs pouvoirs minoritaires et leurs
compétences techniques.

Les citoyens qui composent la nation tendent vers la même situation que les actionnaires
d’une société anonyme ; ceux-ci sont propriétaires d’une entreprise qu’ils seraient bien
incapables de gérer eux-mêmes.

[Il y a trois] procédés par lesquels la souveraineté nationale réalise l’appropriation des compétences
de gouvernement : 1° la nationalisation des institutions gouvernementales et du personnel
politique et gouvernemental ; 2° la participation du pouvoir majoritaire aux opérations du
pouvoir minoritaire ; 3° l’organisation de la confiance témoignée au pouvoir minoritaire par
le pouvoir majoritaire.

DOCUMENT 5 : J. BODIN, Les six livres de la République (1570), liv. I, ch. VIII.

La souveraineté est la puissance absolue et perpétuelle d'une République, que les Latins
appellent majestatem, […] les Italiens segnoria, duquel mot ils usent aussi envers les particuliers,
et envers ceux-là qui manient toutes les affaires d'état d'une République […].

J'ai dit que cette puissance est perpétuelle, parce qu'il se peut faire qu'on donne puissance
absolue à un ou plusieurs à certain temps, lequel expiré, ils ne sont plus rien que sujets ; et tant
qu'ils sont en puissance, ils ne se peuvent appeler Princes souverains, vu qu'ils ne sont que
dépositaires, et gardes de cette puissance, jusqu'à ce qu'il plaise au peuple ou au Prince la
révoquer, qui en demeure toujours saisi […].

Poursuivons maintenant l'autre partie de notre définition, et disons que signifient ces mots,
PUISSANCE ABSOLUE. Car le peuple ou les seigneurs d'une République peuvent donner

19
purement et simplement la puissance souveraine et perpétuelle à quelqu'un pour disposer des
biens, des personnes, et de tout l'état à son plaisir, et puis le laisser à qui il voudra, et tout ainsi
que le propriétaire peut donner son bien purement et simplement, sans autre cause que de sa
libéralité, qui est la vraie donation, et qui ne reçoit plus de conditions, étant une fois parfaite
et accomplie, attendu que les autres donations, qui portent charge et condition, ne sont pas
vraies donations. […]

Et en quelque sorte que ce soit, le sujet, qui est exempté de la puissance des lois, demeure
toujours en la sujétion et obéissance de ceux qui ont la souveraineté. Or il faut que ceux-là qui
sont souverains ne soient aucunement sujets aux commandements d'autrui, et qu'ils puissent
donner loi aux sujets, et casser ou anéantir les lois inutiles, pour en faire d'autres : ce que ne
peut faire celui qui est sujet aux lois, ou à ceux qui ont commandement sur lui. C'est pourquoi
la loi dit que le Prince est absous de la puissance des lois, et ce mot de loi emporte aussi en
Latin le commandement de celui qui a la souveraineté.

20
 TROISIÈME SÉANCE

CO N S T I T U T I O N
ET PO U V O I R C O N ST I T U A NT

TEXTES À ÉTUDIER

DOCUMENT 1 : P. BASTID, L’idée de constitution, Paris, Economica, 1985, p. 19-24.

DOCUMENT 2 : P. ARDANT, « Le contenu des Constitutions : variables et constantes », Pouvoirs,

n° 50, p. 31.

DOCUMENT 3 : E. SIÉYÈS, Qu’est-ce que le Tiers-État ? (1788) ch. 5.

DOCUMENT 4 : H. KELSEN, Théorie pure du droit, Paris, La Baconnière, 1953, p. 113-123.

DOCUMENT 5 : J. BRYCE, « Constitutions souples et constitutions rigides » (1884) Jus Politicum,

n° 11.

BIBLIOGRAPHIE COMPLÉMENTAIRE

O. BEAUD, « Constitution et constitutionnalisme », in : Dictionnaire de philosophie politique, Paris,

PUF, 1996, p. 133-142.

M. TROPER (dir.), « Souveraineté de l’État et hiérarchie des normes dans la jurisprudence

constitutionnelle », Cahiers du Conseil Constitutionnel, 2000, n° 9.

M. TROPER, « Le concept de constitutionnalisme et la théorie moderne du droit », in : Id., Pour

une théorie juridique de l’État, Paris, PUF, 1994, p. 203-221.

21
DOCUMENT 1 : P. BASTID, L’idée de constitution, Paris, Economica, 1985, p. 19-24.

11. – Si maintenant nous nous tournons vers un pays comme la France qui, à l’inverse de
l’Angleterre, possède la superstition des textes, nous nous apercevons que la pratique y a
souvent modifié, infléchi ou annulé les prescriptions rédigées en la forme la plus solennelle.
Parmi celles de nos constituions qui ont duré, il n’en est guère qui soient restées à l’usage ce
qu’elles paraissaient entre lors de leur confection. Le cas le plus frappant et le plus classique à
cet égard, est celui de la constitution de 1875, dont la physionomie, des origines à 1940, a
complètement changé. Ce ne sont certes pas les trois révisions qu’elle a subies qui ont amené
une pareille transformation. Ces révisions, même celle de 1884, qui est de beaucoup la moins
insignifiante, n’ont porté que sur des points tout à fait secondaires. Mais une métamorphose
graduelle des institutions s’est produite à partir de 1879 parce que les républicains, une fois
arrivés au pouvoir, se sont appropriés des institutions établies par une assemblée en majorité
monarchiste et les ont accommodées peu à peu au gré de leurs conceptions et de leurs besoins.
L’abaissement de la présidence, la désuétude de la dissolution, l’exaltation de la chambre des
députes issue du suffrage universel ont enté les traits marquants de cette évolution. Cela s’est
fait presque insensiblement et en tout cas sans heurts, par l’établissement progressif d’usages
nouveaux, d’une signification singulièrement plus riche que les menues corrections apportées
au libellé initial de certains articles des trois lois de 1875. Des controverses se sont enlevées à
ce sujet entre juristes sur le rôle exact de la coutume en droit constitutionnel français et sur sa
portée. Nous y reviendrons ultérieurement. Le fait en tout cas est incontestable d’une nouvelle
orientation survenue dans le fonctionnement du régime, et personne n’a songé à le nier.

Avant la constitution de 1875, la Charte de 1814 avait enté elle aussi triturée par la
jurisprudence parlementaire, qui en avait fait sortir des innovations non toujours autorisées
par son texte et certainement contraires à l’esprit de ses rédacteurs. C’est ainsi que la
responsabilité politique des ministres, devenue ultérieurement la pierre angulaire du
fonctionnement des pouvoirs publics, a été créée par la pratique. Cependant, elle n’avait pas
été prévue par la charte, qui parlait seulement de leur responsabilité pénale, et il était même
douteux qu’elle fût compatible avec la conception de la monarchie qui avait prévalu en 1814.

12. – Des considérations de cet ordre pourraient d’ailleurs être élargies et généralisées. Dans
toute constitution écrite, quelle qu’en soit, il y a des parties mortes et des parties vivantes. Le
pouvoir, l’influence ne résident pas toujours en fait dans les organes que les textes consacrent
comme prépondérants. C’est précisément l’aspect concret de la vie des institutions qu’étudie
la science politique, dont ses critères diffèrent souvent de ceux du droit constitutionnel et les
complètent. […]

La constitution de l’an VIII, tout en assignant au Premier Consul une position très forte,
n’avait pas envisagé qu’il put devenir la seule autorité effective de l’État. Notamment, les
déclarations de guerre et les traités de paix, d’alliance et de commerce, susceptibles de
l’intéresser au premier chef, étaient soumis à la procédure législative. La domination exclusive
de Bonaparte a résulté de sa personnalité dévorante beaucoup plus que des textes ultérieurs
qui l’ont institué consul à vie, puis empereur, et qui ont augmenté ses attributions en attribuant
par exemple, pour ce qui concerne les traités, le simple avis du conseil privé au vote nécessaire
d’une loi. Il a constamment outrepassé les prérogatives croissantes qui lui avaient été
reconnues. À l’inverse, le Sénat Conservateur avait été conçu en l’an VIII, comme un organe
considérable, en mesure de tenir dans l’État une place éminente. […]

22
 Le cas des institutions napoléoniennes n’est d’ailleurs qu’un exemple particulièrement
saisissant. On pourrait en trouver beaucoup d’autres attestant une évolution plus ou moins
attendue des pouvoirs officiels. Est-il besoin de rappeler par exemple qu’aux termes de la
constitution de 1958, c’est le gouvernement, responsable devant le Parlement, qui détermine
et conduit la politique de la nation, et qu’en fait celle-ci a toujours été déterminée et conduite
par le seul Chef de l’État ?

13. – Mais le plus souvent les forces politiques, au sens concret du mot, apparaissent en
dehors du cadre constitutionnel, comme de véritables moteurs auxiliaires, non négligeables,
de la vie publique nationale. […]

Il y a donc, à côté des pouvoirs légaux, des pouvoirs paralégaux, que le caractère de leur
propagande ne permet pas toujours de qualifier d’occultes, mais dont l’autorité, bien que très
réelle, n’est pas publiquement reconnue. Ce sont là des éléments qui doivent compter par suite
dans la description des mécanismes qui président au fonctionnement de l’État. Le droit
constitutionnel, qui dépasse l’étude de la constitution proprement dite, ne peut les ignorer.

14. — Si l’on se place maintenant à un tout autre point de vue, la catégorie des constitutions
écrites apparaît un ensemble artificiel, parce que dépourvu d’unité, et son opposition à la
catégorie des constitutions coutumières manque également par-delà rigueur désirable. On
pourrait penser qu’une constitution écrite, au contraire de celles qui sont fondées sur la
tradition et la coutume et dont les contours demeurent par la force des choses assez flous, ne
saurait toucher avec précision qu’à un petit nombre de règles concernant les pouvoirs publics
et les libertés individuelles. Or, on observe là encore la plus grande diversité. Les trois lois de
1875, qui ne traitaient d’ailleurs pas des libertés, étaient très brèves : 34 articles en tout,
diminuées encore de 8 par les deux révisions de 1879 et 1884 ; et celle de 1926 n’en n’a ajouté
qu’un. À l’inverse, la constitution de 1791 et celle de l’an III étaient infiniment plus
développées, la seconde ne comportait pas moins de 377 articles. C’étaient l’une et l’autre de
véritables petits codes de droit public, entrant par exemple dans les détails de l’administration
locale et d’autre matières extérieures à l’ordre constitutionnel proprement dit. Certaines
constitutions étrangères, à peine moins abondantes et beaucoup moins ordonnées, touchent
aussi à des sujets multiples, souvent sans rapport avec l’organisation de l’État. La constitution
suisse s’occupe par exemple de l’abattage du bétail pour interdire les boucheries juives, ou
encore de l’utilisation de l’énergie hydraulique. Plusieurs de ces constitutions présentent, non
sans quelque fouillis, comme une revue des conceptions sociales qui animent le peuple auquel
elles s’appliquent. On se rapproche ainsi des régimes dans lesquels toute l’histoire nationale
s’exprime par la coutume sur laquelle ils sont fondes. Bien plus, les textes font parfois référence
expresse à la tradition. C’est le cas des textes espagnols franquistes (qui d’ailleurs ne sont pas
spécialement développes). La charte du travail, rangée au nombre des lois fondamentales,
parle de la tradition catholique propre à l’Espagne, et la loi de succession de 1947 déclare que
l’Espagne, d’accord avec sa tradition, se constitue en royaume.

15. – Toutes ces extrapolations, toutes les incursions hors du domaine des prescriptions
précises et limitées que l’on s’attendrait seulement à trouver dans les constitutions écrites, sont
liées d’ailleurs au système qui assure aux lois fondamentales une valeur de supralégalité.

Il parait normal que dans un pays de droit écrit, on ménage aux règles concernant
l’organisation des pouvoirs publics et les libertés des citoyens une place de choix, qu’on leur
attribue une valeur particulière dépassant celle des lois courantes : il s’agit en effet du foyer
même l’État, dont tout le reste n’est qu’une émanation subordonnée. Ces règles doivent
évidemment dominer la vie nationale ; il faut qu’aucune autre ne puisse les contredire et

23
qu’elles soient dotées aussi d’une stabilité plus grande. Mais la tentation de soustraire aux
inévitables variations législatives d’autres principes dépourvus de lien, même indirect, avec la
charpente de la société́ politique, s’est constamment manifestée elle aussi. À côté des règles
constitutionnelles à la fois par leur matière et par leur forme sont apparues des règles
constitutionnelles par leur forme seule.

Il y’en a eu plusieurs exemples dans les constitutions françaises. Le plus célèbre est l’article
75 de la constitution de l’an VIII, aux termes duquel les agents du gouvernement autres que
les ministres ne pouvaient entre poursuivis pour des faits relatifs à leur fonction qu’en vertu
d’une décision du Conseil d’État. Encore ne faisait-on en statuant sur un pareil sujet, que
reprendre la tradition des assemblées révolutionnaires qui s’entaient occupées de
l’administration du pays autant que de sa direction politique. Mais un cas beaucoup plus
significatif est fourni par la loi du 10 aout 1926, complétant la loi constitutionnelle du 25 février
1875 ; elle a constitutionnalisé l’autonomie de la caisse de gestion des bons de la défense
nationale et d’amortissement de la dette publique, en affectant notamment à cette caisse les
recettes nettes de la vente des tabacs. Il n’y a évidemment aucun rapport entre le contenu de
ce texte et la loi du 25 février, qui fixe en un schéma très sommaire l’organisation des pouvoirs
publics. Simplement, on a voulu préserver la dotation de la caisse des dilapidations
éventuelles du législateur. L’exemple déjà̀ cité des boucheries juives condamnées par la
constitution suisse est plus frappant encore, puisque tout à fait estranger à l’administration
publique.

DOCUMENT 2 : P. ARDANT, « Le contenu des Constitutions : variables et constantes »,

Pouvoirs, n° 50, p. 31.

Que mettent les Français dans leurs
Constitutions ? L'inventaire des treize
textes qui se sont succèdé depuis 1791 et
des révisions partielles encore plus
nombreuses, révèle des matériaux
étonnamment divers. La souveraine liberté
des Constituants les a autorisés à composer
leur œuvre à leur idée sans souci des
frontières, de schémas, de volumes – de 34
(1875) à 377 articles (an III) – en fonction de
ce que leur paraissaient justifier les
circonstances. Car un des caractères de
notre histoire constitutionnelle est qu'elle
ne s'analyse pas comme la recherche
persévérante de la perfection ou
d'institutions idéales, elle doit peu aux
théories et elle ne s'apprécie pas en termes
de progrès. Elle est avant tout une suite de
réponses données, dans la hâte souvent, à
des problèmes concrets poses à un pouvoir
cherchant à assurer ses assises. Sa richesse
est due d'abord à son adaptation
continuelle à une conjoncture constamment
renouvelée.
Comment s’étonner alors que les
Constitutions se ressemblent si peu ?
Certes, des affinités apparaissent, et des
parentés étroites même lorsqu'un texte a
servi de canevas à un autre : an VIII et 1852,
1814 et 1830, mais ces influences s'épuisent
d'un coup, les correspondances
rapprochent deux textes au plus, aussi dans
l'ensemble les différences l'emportent et de
beaucoup. À qui en douterait, il suffit de
lire par exemple les textes de 1793 et de l'an
III, de 1791 et de 1958, la Constitution de
1848 après les lois constitutionnelles de
1875 ; impossible ensuite de parler de
moule commun ou de Constitution à la
française.
Pourtant, si on examine les
Constitutions non plus séparément mais
dans leur succession, si on les replace dans

24
la durée (cent soixante-sept ans entre les
deux maillons extrêmes), on s'aperçoit que
leur contenu ne varie pas seulement au gré
des circonstances, que les changements ont
un sens, et qu'à travers les contrastes et les
oppositions des évolutions s'affirment.
La matière constitutionnelle tout
d'abord s'est considérablement décantée,
épurée, allégée. Le droit constitutionnel est
probablement la seule branche du droit qui
soit moins complexe aujourd'hui qu'il y a
deux siècles. Depuis les textes de la
Révolution nos Constitutions régissent des
domaines moins nombreux, moins vastes
et les organisent en profondeur. La matière
constitutionnelle se réduit à un fonds
commun composé autour du chef de l'État,
du Gouvernement et du Parlement, pièces
d'un puzzle susceptible de configurations
multiples à travers des modifications de
leur statut, de leurs relations et de leurs
attributions. En même temps elle s'enrichit
par intermittence grâce à l'apparition de
nouveaux protagonistes comme par l'appel
à des principes inédits. Ce contenu
commun à toutes les Constitutions n'est
donc pas immuable ou figé, lui-même a
connu en deux cents ans des
transformations remarquables. Aussi,
l'appauvrissement de la matière
constitutionnelle va-t-il de pair avec son
renouvellement.
L'APPAUVRISSEMENT DE LA MATIERE
CONSTITUTIONNELLE
En 1789 les Constituants n'avaient pas
une vue bien arrêtée de ce qu'il convenait
de mettre dans la Constitution. Ils savaient
seulement qu'ils voulaient rompre avec le
passé et poser les bases d'un ordre
nouveau. Ils comprenaient que leur projet
de société ne se réaliserait pas par un
simple changement du système de
Gouvernement, mais qu'il impliquait une
transformation en profondeur des relations
entre les hommes dans tous les domaines :
familial, social, professionnel, économique
25
et politique. La Constitution s'imposait
comme l'instrument privilégié de ces
changements. Confiants dans le droit, dans
l'écrit, dans le caractère solennel du texte,
les hommes de la Révolution y inscrivent
tout ce qu'il leur paraît indispensable de
consacrer et dans le détail : la Constitution
est la mise en forme du contrat social. Il en
résulte un texte long, minutieux, concret,
au contenu dépassant délibérément la seule
organisation des pouvoirs publics.
De cette première expérience aurait pu
naître une tradition de Constitutions larges,
à vocation globale, ancrées dans une société
déterminée à l'image de celles qu'on trouve
aujourd'hui dans beaucoup de régimes
marxistes et d'États du Tiers Monde : les
dispositions concernant les institutions y
côtoient des règles touchant la vie sociale,
économique, voire culturelle, le rappel du
passé national s'y mêle à l'exposé de la
conception des relations internationales. Et
c'est bien dans cette voie qu'ont semblé
s'engager à la suite du texte de 1791 les
Constitutions de la période
révolutionnaire. Moins celle assez brève de
1793 (la rupture avec l'Ancien Régime était
accomplie, il restait à en finir avec la
Royauté) que la plus prolixe de notre
histoire, celle de l'an III. Mais dès l'an VIII
une évolution s'amorce. En dépit de
sursauts : 1848, 1946, le contenu se resserre,
le souci du détail s'atténue, les
Constitutions finissent par devenir tout à
fait abstraites et presque exclusivement
fonctionnelles. […]
LA DECONSTITUTIONNALISATION
Changer la société d'Ancien Régime
n'allait pas sans rebâtir l'État. Il fallait
concevoir un système de Gouvernement en
rupture avec le pouvoir absolu et donc sans
guère de possibilité de se reporter à
l'expérience et à des pratiques éprouvées.
Du passé est véritablement fait table rase
(surtout à partir de 1793), il faut innover,
créer de toutes pièces des institutions et des
règles. Les Constitutions voient en grand et
rédigent de véritables Codes généraux de
droit public.
La Constitution englobera l'État dans
toutes ses dimensions : son organisation et
son fonctionnement bien entendu, mais
aussi ses institutions sous leurs divers
aspects. Des chapitres ou des dispositions
concerneront les contributions publiques,
la Trésorerie nationale et la comptabilité ;
d'autres la Garde nationale ou l'instruction
publique ; elles créeront un service de
pensions militaires, prévoiront l'institution
de services publics d'assistance, se
préoccuperont de la recherche et des arts à
travers l'Institut de France. Le système
électoral a droit à de longs développements
à côté d'éléments de Codes de procédure
pénale et de la nationalité. De 1791 à l'an
VIII ce contenu ne se retrouve pas toujours
identique mais le principe est le même : la
Constitution a vocation à aménager toutes
les fonctions de l'État, droit public et droit
constitutionnel coïncident largement. […]
Cette matière constitutionnelle étendue
et riche devait subir un double mouvement
de réduction, par lequel le législateur allait
progressivement conquérir des
compétences jusqu'à jouer un rôle majeur
dans l'élaboration du droit public. Un
phénomène de déclassement a transféré tout
d'abord des matières du domaine de la
Constitution à celui de la loi ou du
règlement intérieur des Assemblées. Dès la
Charte il n'est plus question de la
nationalité, les services financiers
disparaissent aussi et l'instruction publique
ne sera mentionnée, en 1848 et 1946
seulement, qu'au milieu des droits
proclamés. Il en sera de même pour les
autres fonctions de la puissance publique et
la Constitution ne cherchera pas à suivre
l'État dans la multiplication des ses
interventions, à tel point que la lecture des
textes contemporains pourrait donner
l'impression d'un État moins présent dans
la société. D'autre part, se manifeste le refus
26
d'un trop grand pointillisme. Dans les
domaines qu'il conserve, le Constituant se
cantonne à un certain niveau de généralité
au-dessous duquel le Parlement devient
compétent. Par exemple, lorsqu'il évoque la
justice ou l'armée, il se contente de
formuler des principes et les précisions
chiffrées concernent essentiellement les
modalités de procédure (délais,
majorité…).
Démêler le délibéré du spontané dans
cette réduction de la matière
constitutionnelle est difficile. En fait, deux
conceptions de la Constitution s'affrontent
: l'une attachée à une prise en charge de la
société dans son ensemble, l'autre favorable
à la formulation des seules règles
essentielles au fonctionnement des
pouvoirs publics. La seconde l'a emporté,
car elle avait pour elle d'éviter que la charte
solennelle ne s'abaisse à régler des
questions subalternes et aussi parce que le
transfert de compétence au législateur
facilitait les adaptations. Mais des arrière-
pensées plus suspectes s'y mêlaient :
Bonaparte justifiait en l'an VIII le
raccourcissement du texte par la nécessité
de laisser une « large voie aux
améliorations » et Louis Napoléon en 1852
précisait qu'il ne fallait retenir que « ce qu'il
était impossible de laisser incertain ». On
sait ce qu'il en advint.
Quoi qu'il en soit, la matière
constitutionnelle présente aujourd'hui des
contours plus nets, elle s'est dégraissée. Le
Constituant n'y met plus ses rêves, ses
espoirs, ses projets, il n'y exprime plus ses
peurs et ses rejets, son œuvre est
procédurale et quelque peu prosaïque. En
ce sens nos Constitutions se sont détachées
de la réalité française. Les mentions à un
contexte géographique et à une époque
définis y sont peu abondantes. Il suffirait de
retirer du texte de 1958 les quelques
mentions à la France et aux Français (6 au
total) pour le rendre applicable n'importe
où. […]
DOCUMENT 3 : E. SIÉYÈS, Qu’est-ce que le Tiers-État ? (1788) ch. 5.

Il est impossible de créer un corps pour une fin, sans lui donner une organisation, des
formes et des lois propres à lui faire remplir les fonctions auxquelles on a voulu le destiner.
C’est ce qu’on appelle la constitution de ce corps. Il est évident qu’il ne peut pas exister sans
elle. Il l’est donc aussi que tout Gouvernement commis doit avoir sa constitution ; et ce qui est
vrai du Gouvernement en général, l’est aussi de toutes les parties qui le composent. Ainsi le
corps des Représentants, à qui est confié le pouvoir législatif ou l’exercice de la volonté
commune, n’existe qu’avec la manière d’être que la Nation a voulu lui donner. Il n’est rien
sans ses formes constitutives ; il n’agit, il ne se dirige, il ne commande que par elles.

A cette nécessité d’organiser le corps du Gouvernement, si on veut qu’il existe ou qu’il

s’agisse, il faut ajouter l’intérêt qu’a la Nation à ce que le pouvoir public délégué ne puisse
jamais devenir nuisible à ses commettants. De là, une multitude de précautions politiques
qu’on a mêlées à la constitution, et qui sont autant de règles essentielles au gouvernement,
sans lesquelles l’exercice du pouvoir deviendrait illégal.

On sent donc la double nécessité de soumettre le Gouvernement à des formes certaines, soit
intérieures, soit extérieures, qui garantissent son aptitude à la fin pour laquelle il est établi, et
son impuissance à s’en écarter.

Mais qu’on nous dise d’après quelles vues, d’après quel intérêt on aurait pu donner une
constitution à la Nation elle-même. La Nation existe avant tout, elle est l’origine de tout. Sa
volonté est toujours légale, elle est la Loi elle-même. Avant elle, et au-dessus d’elle il n’y a que
le droit naturel. Si nous voulons nous former une idée juste de la suite des lois positives qui ne
peuvent émaner que de sa volonté, nous voyons en première ligne les lois constitutionnelles,
qui se divisent en deux parties : les unes règlent l’organisation et les fonctions du corps
législatif ; les autres déterminent l’organisation et les fonctions des différents corps actifs. Ces
lois sont dites fondamentales, non pas en ce sens, qu’elles puissent devenir indépendantes de la
volonté nationale, mais parce que les corps qui existent et agissent par elles, ne peuvent point
y toucher. Dans chaque partie, la constitution n’est pas l’ouvrage du pouvoir constitué, mais
du pouvoir constituant. Aucune sorte de pouvoir délégué ne peut rien changer aux conditions
de sa délégation. C’est ainsi, et non autrement, que les lois constitutionnelles sont
fondamentales. Les premières, celles qui établissent la législature, sont fondées par la volonté
nationale avant toute constitution ; elles en forment le premier degré. Les secondes doivent
être établies de même par une volonté représentative spéciale. Ainsi toutes les parties du
Gouvernement se répondent et dépendent en dernière analyse de la Nation. Nous n’offrons
ici qu’une idée fugitive, mais elle est exacte.

27
DOCUMENT 4 : H. KELSEN, Théorie pure du droit, Paris, La Baconnière, 1953, p. 113-123.

Un ordre juridique étant un système de normes, une première question se pose : qu'est-ce
qui constitue l'unité d'une pluralité de normes juridiques, pourquoi telle norme appartient-
elle à tel ordre juridique ?

Une pluralité de normes constitue une unité, un système ou un ordre, quand leur validité
repose en dernière analyse sur une norme unique. Cette norme fondamentale est la source
commune de la validité de toutes les normes appartenant au même ordre et elle en constitue
l'unité. L'appartenance d'une norme á un ordre déterminé résulte uniquement de la possibilité
de faire dépendre sa validité de la norme fondamentale qui est à la base de cet ordre.

Suivant la nature de cette norme fondamentale, de ce principe supérieur de validité, on

peut distinguer deux groupes d'ordres ou de systèmes normatifs. Dans le premier la validité
des normes résulte de leur contenu, la conduite prescrite par chacune d'elles ayant une qualité
immédiatement évidente, celle de pouvoir être rattachée à la norme fondamentale comme un
concept particulier est subsumé sous un concept générique.

Telles sont, par exemple, les normes morales interdisant le mensonge, la tromperie ou le
parjure ; elles sont déduites d'une norme fondamentale prescrivant de dire la vérité. De même,
à la norme fondamentale prescrivant l'amour du prochain se rattachent le devoir moral de ne
pas léser autrui et celui d'aider ceux qui sont dans le besoin. […]

L'analyse qui met en lumière la fonction de la norme fondamentale fait aussi apparaitre
cette particularité du droit qu'il règle lui-même sa propre création, une norme déterminant
comment une autre norme doit être créée et aussi, mais dans une mesure variable, quel en doit
être le contenu. En raison du caractère dynamique du droit une norme n'est valable que si et
dans la mesure où elle a été créée de la manière déterminée par une autre norme. […]

Si pour commencer l'on se borne à l'ordre juridique national, on peut schématiquement

décrire sa structure hiérarchique de la façon suivante : après la norme fondamentale, dont nous
avons déjà défini le caractère hypothétique, le degré supérieur du droit positif est la
constitution, entendue au sens matériel du mot, dont la fonction essentielle est de désigner les
organes chargés de la création des normes générales et de déterminer la procédure qu'ils
doivent suivre. Ces normes générales forment ce qu'on appelle la législation. La constitution
peut aussi déterminer le contenu de certaines lois futures en prescrivant ou interdisant tel ou
tel contenu. La prescription d'un contenu déterminé équivaut le plus souvent à la promesse
d’édicter une loi, car la technique juridique ne permet guère de prévoir une sanction pour le
cas oú une telle loi ne serait pas édictée.

28
DOCUMENT 5 : J. BRYCE, « Constitutions souples et constitutions rigides » (1884) trad. A.
Le Divellec, T. Desmoulins, S. Dubiton, Jus Politicum, n° 11 (extraits).
I. LES CONSTITUTIONS
DE ROME ET D’ANGLETERRE
Les constitutions des États romain et anglais
ont été du plus grand intérêt pour le monde et
elles ont exercé une grande influence sur lui. À
partir d’une république installée sur les rives du
Tibre, Cité dont les terres rurales alentours
n’étaient pas plus grandes que Surrey ou le
Rhode Island, s’est formé un Empire mondial
dont la structure a conservé, jusqu’à sa fin, les
grands traits des institutions ayant permis à la
petite république, alors entourée d’une horde
d’États hostiles, de se révéler être la plus forte
de tous. En Angleterre, s’est développé le
Second Empire mondial, d’un type entièrement
nouveau, à partir d’une toute petite monarchie
qui fut d’abord tribale puis féodale, alors même
que cette forme ancienne de gouvernement, à
partir d’une série de luttes et d’efforts guidés
par un but semi-conscient, s’est transformée en
un système monarchique qui n’a de
monarchique que le nom. Ce système est
devenu au XVIIIe siècle le point de départ de
toute la philosophie politique moderne et au
XIXe siècle, un modèle pour presque tous les
projets de gouvernement libre et représentatif
qui ont émergé aussi bien dans le vieux monde
que dans de nombreux nouveaux pays.
Cependant, ce n’est pas seulement l’étendue
de leur influence ni le fait que, comme la
Constitution romaine avait influencé le monde
ancien, la Constitution anglaise a influencé
l’ensemble du monde moderne, qui justifie
l’étude approfondie et renouvelée de ces deux
systèmes. Les Constitutions sont l’expression
d’un caractère national de la même manière
que, réciproquement, elles modèlent le
caractère de leurs nationaux ; et les mêmes
raisons qui ont fait la grandeur de ces deux
peuples ont fait la force et la richesse de leurs
institutions politiques, particulièrement
instructives de tout temps et pour toutes les
nations. Il y avait au Ve siècle av. J.-C. des
centaines de communautés politiques
[Commonwealths] dans les pays méditerranéens
disposant de formes républicaines de
gouvernement, nombre d’entre elles présentant
des caractères communs avec Rome. Il existait
au XIVe siècle plusieurs monarchies
29
européennes semblables par leur structure
constitutionnelle à celle de l’Angleterre et qui
semblaient promettre tout autant de liberté et
de richesse. De ces républiques, seule Rome a
survécu, détruisant ou absorbant toutes les
autres. De ces monarchies, l’Angleterre est la
seule qui, à la fin du XVIIIe siècle, soit devenue
un système à la fois étendu et fort, assurant à la
fois l'ordre public et la liberté de chaque
citoyen, et dans lequel le peuple pouvait faire
entendre sa voix et influencer le déroulement de
la politique nationale. Les autres connurent le
despotisme ou restèrent en comparaison
arriérés et sous-développés. Par conséquent,
lorsque la marée de la conquête napoléonienne
s’est retirée, les peuples du continent européen
qui commencèrent à s’essayer à la mise en place
de Constitutions libres, trouvèrent dans celle de
l’Angleterre le meilleur modèle à suivre et
tentèrent d’adapter ses principes dans leur
propre situation.
Mais c’est encore dans un sens plus profond
que l’Angleterre est la mère des gouvernements
libres. Même si elle n’a pas, à l’instar de Rome,
étendu son système de gouvernement jusqu’à
ce qu’il embrasse le monde entier, elle l’a
reproduit aux endroits de ses possessions
océaniques où ses enfants se sont montrés
capables de se gouverner eux même. Des
modèles réduits de la Constitution britannique
ont ainsi été créés dans dix-sept colonies
autonomes. En Amérique du Nord, sept d’entre
elles se sont unies dans une Fédération dont la
structure gouvernementale est d’origine
britannique. En Australie, six autres ont été
également regroupées dans un autre système
de gouvernement fédéral non moins
distinctement britannique. Et une république
indépendante, beaucoup plus large par sa
population que toutes ces colonies réunies, a
reproduit moins précisément, mais dans leurs
grandes lignes, les principes des institutions de
la mère patrie sans en conserver la forme. Par
conséquent, c’est vers Rome et l’Angleterre que
le regard de celui qui étudie les constitutions
politiques se tournera le plus souvent. Elles
représentent les exemples les plus
remarquables de vie politique ordonnée,
respectivement pour l’ancien et pour le
nouveau monde. Et quiconque voudrait
s’essayer à classifier les Constitutions et
consigner les traits distinctifs de leurs
principales sortes trouvera que les illustrations
proviennent le plus souvent et le plus
pertinemment de Rome et d’Angleterre.
II. LA CLASSIFICATION TRADITIONNELLE
DES CONSTITUTIONS
La classification ancienne des Constitutions
qui est parvenue jusqu’à nous, est fondée sur la
distinction entre le droit écrit et le droit non
écrit, qui est elle-même une distinction mal
formulée et qui prête à confusion, parce que le
ius non scriptum est censé désigner les
coutumes : et lorsque les coutumes sont
consignées par écrit, elles ne peuvent que
difficilement continuer d’être considérées
comme « non écrites ». Cette classification
propose de ranger dans la catégorie des
Constitutions écrites toutes ces Constitutions
qui sont expressément exposées dans un
document ou un ensemble de documents dotés
d’une importance particulière ; de même, sont
classées dans la catégorie des Constitutions non
écrites, celles dont la naissance ne résulte pas
d’un accord formel, mais de la pratique [usage].
Ces usages qui vivaient dans les souvenirs des
hommes et qui, même quand ils ont été dans
une grande mesure définis et mis à l’abri de
l’erreur par leur mise par écrit, sont entendus
comme renfermant le produit de l’observation
des hommes, et ces derniers continueront
vraisemblablement de les observer, mais non de
la même manière que lorsqu’ils se lient
formellement par une loi.
Cependant, le choix de ces termes n’est pas
totalement satisfaisant, bien que la distinction
qu’ils visent à établir corresponde à une
distinction tout à fait réelle. La ligne distinctive
entre les deux types de Constitution qu’ils
essaient d’établir est une ligne qui n’est ni claire,
ni nette, car dans toutes les Constitutions écrites
il existe et il doit y exister, comme nous le
verrons dans le présent essai, un élément de
pratique non écrite ; tandis que dans ces
prétendues Constitutions non écrites, on a
tendance à considérer comme obligatoire la
trace écrite de la coutume ou du précédent. Ces
traces écrites équivalent presque une loi
formellement adoptée. De surcroît, les
Constitutions non écrites, bien qu’elles se soient
30
formées à partir de coutumes, contiennent
pourtant toujours des lois. En outre, ces noms,
qui se fondent sur une distinction superficielle,
ignorent une autre distinction proposée par le
présent essai. Essayons donc de trouver une
meilleure classification.
Si nous examinons les Constitutions en
général, dans le passé ainsi que dans le présent,
nous constaterons qu’elles correspondent à l’un
ou l’autre de ces deux types constitutionnels
principaux. Comme elles connaissent un
développement qui leur est propre, elles en
diffèrent à la fois dans leur forme et dans leur
contenu. Elles se composent d’une variété de
textes spécifiques ou d’accords d’époques
différentes, qui peuvent provenir de sources
diverses, mélangés avec des règles coutumières
issues exclusivement de la tradition ou d’un
précédent, auxquelles on accorde une autorité
pratiquement égale. D’autres Constitutions
sont l’œuvre d’un travail conscient, c’est-à-dire
qu’elles résultent d’un effort volontaire de la
part de l’État d’établir une fois pour toutes un
corps de règles cohérentes sous lesquelles son
gouvernement devrait être établi et conduit. De
telles Constitutions sont souvent composées
d’un acte juridique – et parfois même de
plusieurs – solennellement édicté et dont la
forme et le titre le distinguent des lois
ordinaires. On pourrait qualifier
provisoirement ces deux types de Constitution,
de primitif [Old] et de moderne [New], car
toutes les constitutions anciennes et médiévales
de même que certaines constitutions récentes
appartiennent au premier type tandis que la
plupart des Constitutions modernes
appartiennent au second type. Cette distinction
correspond à peu près à celle qui est établie en
Angleterre et en Amérique entre la Common
Law et la loi écrite ou à la distinction romaine
entre ius et lex de sorte que l’on pourrait décrire
ces deux types, respectivement, comme les
Constitutions de Common Law et les
Constitutions de droit écrit [Statutory
Constitution]. Pourtant la frontière entre ces
deux types n’est pas toujours très claire. Dans
les pays dotés des Constitutions de type
Common Law, les lois sont souvent adoptées en
déclarant, en modifiant, ou même en éteignant
une pratique antérieure qui supplante ou
remplace en partie, potentiellement larges, des
maximes de Common Law de sorte que
finalement, la plupart des règles essentielles
[leading rules] soit consignée dans quelques
grandes lois. D’autre part, les Constitutions de
droit écrit [Statutory Constitutions] se sont vu
appliquer par le biais de l’interprétation,
délimitées par les décisions, étendues ou
malmenées par la coutume, de sorte qu’après
un certain temps, ce n’est plus la lettre du texte
qui est le vecteur principal de leur effet. Il est
donc souhaitable de parvenir à un test ou à un
critère plus précis et plus fin grâce auxquels on
pourrait distinguer les deux types de
constitution qui viennent d’être décrits en des
termes généraux.
III. PROPOSITION D’UNE NOUVELLE
CLASSIFICATION DES CONSTITUTIONS
Un tel critère pourrait être identifié dans la
relation que chaque Constitution entretient
avec les lois ordinaires de l’État et avec
l’autorité ordinaire qui promulgue ces lois.
Certaines Constitutions, y compris toutes celles
qui appartiennent au type ancien ou de
Common Law, sont au même niveau que toutes
les autres lois du pays, qu’elles existent
exclusivement sous la forme des lois ordinaires
ou sous la forme de décisions enregistrées,
définissant ou confirmant une coutume. Les
Constitutions de ce type proviennent des
mêmes autorités qui élaborent les lois
ordinaires et elles sont promulguées ou
abrogées de la même manière que ces lois
ordinaires. Dans ce cas, le terme « Constitution
» ne désigne rien de plus que toutes celles parmi
des lois et des coutumes du pays qui
déterminent également la forme et
l’organisation de son système politique. Et
(comme il apparaîtra plus bas), il est souvent
difficile de dire d’une loi particulière si elle fait
partie ou non de la constitution politique.
Les autres Constitutions, la plupart d’entre
elles appartient au genre nouveau ou de droit
écrit [statutory class], se situent au-dessus des
autres lois du pays qu’elles régissent. Le (ou les)
actes juridiques dans lesquels une telle
constitution s’incarne, émanent d’une source
distincte de celle des autres lois, sont abrogés
d’une manière différente et possèdent une
autorité supérieure à elles. Elle est adoptée, non
par l’autorité législative ordinaire, mais par une
personne ou un corps en quelque sorte
supérieur ou spécialement habilité. Si elle est
susceptible de changer, elle ne peut être
modifiée que par cette autorité ou par cette
31
personne spéciale ou ce corps spécial. Lorsque
l’une de ses dispositions est en conflit avec une
quelconque disposition de la loi ordinaire, elle
prévaut et la loi ordinaire doit être écartée. Tels
sont les critères, tantôt politiques, tantôt
juridiques qui permettent de différencier ces
deux types de Constitutions ; et malgré le fait
que dans certains cas, la question de
l’appartenance de la constitution d’un État
particulier à l’une ou l’autre des catégories
serait complexe, il reste que les critères
juridiques applicables seront clairs et précis.
Dans un État doté d’une Constitution du
premier type - primitif -, toutes les lois (à
l’exclusion bien évidemment des règlements,
des arrêtés municipaux, etc.) sont du même
niveau et exercent la même force. Il y a, par
ailleurs, une seule autorité législative qui
dispose de la compétence d’adopter des lois
dans toutes matières et à toutes fins. En
revanche, dans le cas d’une Constitution du
deuxième type - moderne - on peut observer
deux types de lois, l’un étant supérieur à l’autre,
et disposant d’une autorité universelle [and
more universally potent] ; et il existe également
deux autorités législatives, la première est
capable de légiférer à toutes fins utiles et la
seconde, inférieure, est capable de légiférer
seulement dans la mesure où l’autorité
supérieure lui a donné le droit et la mission de
le faire.
Quelques exemples illustreront mieux la
différence entre ces deux types de constitution.
À Rome, pendant le deuxième siècle av. J-C., il
n’y avait qu’un seul type de promulgation.
Toutes les leges, adoptées par une assemblée
générale (soit par comitia centuriata soit par
comitia tributa) étaient du même degré de
généralité et avaient la même force. Il n’y avait
qu’une seule autorité législative, le peuple
votant dans les comitia. Depuis plusieurs siècles,
en Angleterre, il n’a existé qu’une autorité
législative, autrement dit, le Parlement, qui est
l’institution suprême et dont les actes disposent
d’une force obligatoire pour tous les citoyens,
partout dans le pays. En Angleterre, par
conséquent, les lois dites constitutionnelles
diffèrent de toutes les autres lois seulement à
raison de leur contenu, mais n’appartiennent
pas pour autant à un ordre supérieur. Chacune
de ces lois, même si on a l’habitude d’appeler
l’ensemble qu’elles forment « la Constitution
britannique », est susceptible d’être modifiée
par l’autorité législative ordinaire à tout
moment, comme toutes les autres lois. En
d’autres termes, il n’existe aucune différence
que ce soit au niveau de la forme juridique ou
du degré d’autorité entre une loi [Act] réglant la
construction d’un chemin de fer de Manchester
à Liverpool et une autre prolongeant le suffrage
électoral à tous les ménages ou une loi
émancipant l’Église épiscopale Protestante en
Irlande. Toutefois, le cas est différent en Suisse
et en France. La Constitution de la
Confédération suisse est un document qui fut
adopté par le peuple, et tout amendement doit
être adopté de la même manière tandis que les
lois ordinaires sont promulguées, au contraire,
par la législature fédérale des deux chambres.
La Constitution actuelle de la République
française fut édictée par les deux Chambres
réunies et siégeant en Assemblée constituante et
ne peut être révisée que par ces deux Chambres
réunies à cette fin, après que chacune d’elles a
décidé indépendamment de la nécessité de la
révision, tandis que les lois ordinaires sont
adoptées par les deux Chambres siégeant
séparément. Il y a donc une distinction en
Suisse comme en France quant à l’autorité qui
édicte les normes, et quant à la qualité et la force
des lois édictées, la loi appelée Constitution
étant entièrement supérieure aux autres,
adoptées par le corps législatif en session
ordinaire.
Ce qui détermine dans le cas de chaque État
du second type, moderne, l’autorité suprême
compétente pour promulguer une constitution
dépend des dispositions de chacun de ces
systèmes. Cela peut être le peuple tout entier,
s’exprimant à travers, ce qui est parfois
maladroitement appelé, un plébiscite. Cela peut
aussi être une assemblée spécialement élue à cet
effet qui se dissout lorsque sa tâche est
accomplie. Cela peut être aussi différentes
assemblées locales, se prononçant chacune
séparément sur le même acte juridique qui leur
est soumis. Cela peut être, comme en France, le
corps législatif ordinaire siégeant de manière
particulière, requérant une majorité qualifiée,
ou votant de manière concordante lors de
plusieurs lectures successives à intervalles
réguliers. Toutes ces questions sont
d’importance mineure. Le point essentiel est
qu’au sein d’États dotés de Constitutions
modernes, cette loi suprême ou fondamentale,
appelée Constitution, prévaut sur toutes les lois
ordinaires et ne peut pas être modifiée par
l’autorité législative ordinaire.
32
J’ai cherché dans de nombreux domaines
afin de trouver des termes, des termes
nécessairement métaphoriques, qui
conviendraient pour décrire ces deux types de
Constitution. Elles pourraient être qualifiées
d’animée [Moving] et d’inanimée [Stationary]
car les Constitutions primitives ne sont jamais
arrêtées [at rest], mais connaissent toujours une
sorte d’évolution, bien que légère, au cours de
l’activité législative ordinaire, alors que celles
modernes demeurent immuables et inchangées.
Les premières pourraient encore être vues
comme fluides [Fluid] et les autres comme
solides [Solid] et cristallisées [Crystallized].
Quand un homme souhaite changer la
composition d’un liquide, il verse dedans un
autre liquide ou dissout un solide dans le
liquide et agite la solution pour la mélanger. En
revanche, celui qui souhaite modifier la
composition d’un solide doit d’abord le
dissoudre ou le faire fondre et, après l’avoir fait
passer à l’état liquide ou gazeux, doit ensuite le
mélanger ou en extraire (selon le cas) l’autre
substance. L’analogie entre ces deux
procédures et celles par lesquelles une
constitution primitive et moderne sont
respectivement modifiées pourrait justifier ces
appellations. Toutefois, il y a aussi une autre
métaphore plus simple qui, même si elle ne
semble pas complètement parfaite, parait plus
préférable dans son ensemble. Les
Constitutions primitives pourraient être
qualifiées de flexibles [Flexible], parce qu’elles
ont une certaine élasticité, qu’elles peuvent être
infléchies et changées dans leur forme tout en
gardant leurs principales caractéristiques. Les
Constitutions modernes ne le peuvent pas, car
leurs dispositions sont fixes et figées. Par
conséquent, elles pourraient être qualifiées de
constitutions rigides [Rigid constitutions] : je
propose donc d’utiliser ces deux appellations
pour les besoins de cette étude. Et si les
caractéristiques des deux types n’ont pas encore
suffisamment été clarifiées par ce qui a déjà été
dit, elles le deviendront probablement par la
suite, grâce à un examen plus approfondi,
auquel nous allons à présent nous livrer.
Je commence par les Constitutions souples,
non seulement parce qu’elles sont plus
familières aux étudiants d’histoire romaine
ainsi qu’aux Anglais, mais aussi parce qu’elles
précèdent chronologiquement les autres. Elles
sont en effet les seules Constitutions que le
monde ancien ait connues. Bien qu’en l’absence
du fameux traité d’Aristote « La Politique »,
nous savons relativement peu de choses sur la
majorité de ces constitutions, même des plus
célèbres cités grecques (à l’exception
d’Athènes) et pratiquement rien au sujet des
autres, à l’exception de Rome et de Carthage, il
existe certaines raisons, que nous allons donner,
expliquant pourquoi on peut supposer sans
risque que la totalité d’entre elles s’apparentait
au type flexible. Mais elles sont devenues rares
dans le monde moderne. À l’exception des pays
gouvernés par des régimes despotiques,
comme la Russie, la Turquie et le Monténégro,
il y a seulement trois pays européens, le
Royaume-Uni, la Hongrie — dotée d’une
ancienne Constitution très intéressante,
présentant des analogies remarquables avec
celle de l’Angleterre — et l’Italie, dont la
Constitution, établie à l’origine dans un seul
document, a été tellement modifiée par la
législation qu’on pourrait même penser qu’elle
appartient au type de la Constitution flexible.
Partout ailleurs qu’en Europe, toutes les
Constitutions sembleraient rigides.
Pourtant, sur ce point-ci, une objection
préalable mérite d’être examinée. Est-il juste de
parler d’une Constitution tout court pour tous
les États qui, comme Rome et l’Angleterre, ne
font aucune distinction formelle et technique
entre les lois des différents types ? Puisqu’il n’y
avait à Rome et aujourd’hui en Angleterre
qu’une seule autorité législative, dont toutes les
lois tirent une force égale, comment distinguer
celles qui forment le cadre du gouvernement de
celles qui comportent des détails mineurs
relatifs à l’administration ? Le grand « Reform
Act » de 1832 par exemple – ainsi que les lois de
réforme parlementaire de 1867 et de 1884 – était
clairement une loi constitutionnelle. Pourtant, il
contenait seulement des dispositions mineures
qui en aucun cas ne pouvaient être considérées
comme fondamentales, et certaines d’entre elles
furent bientôt modifiées par d’autres lois qui
peuvent difficilement être considérées comme
constitutionnelles. Il existe beaucoup de lois,
comme le « Municipal Reform Act » de 1834
(auquel j’ajouterais le « Local Government
Act » de 1888 et 1894), pour lesquelles il semble
vraiment difficile de déterminer s’ils sont ou
non de nature constitutionnelle ; en outre, il y a
également des lois qui ne pourraient pas être
appelées constitutionnelles (comme le
« Scottish University Act » de 1852) qui ont en
réalité modifié un acte constitutionnel capital
33
tel que l’« Act of Union with Scotland » (3 Anne,
c. 6, art. XXV).
L’objection consiste donc à dire qu’on ne
peut pas faire une distinction technique entre
les lois constitutionnelles et les autres lois. Il n’y
aurait pas eu de Constitution romaine à
proprement parler. Et il n’y aurait pas de
Constitution britannique. C’est-à-dire qu’il
n’est pas possible d’identifier nettement des lois
fondamentales, définissant et distribuant les
pouvoirs du gouvernement, le mode de
création des autorités publiques, les droits et les
immunités des citoyens. Ce qu’on appelle la
Constitution de l’Empire Romain et ce qu’on
appelle actuellement la Constitution du
Royaume-Uni, est en effet une masse de
précédents portés par la mémoire des hommes
ou consignés par écrit, ainsi que des opinions de
juristes ou d’hommes d’État, de coutumes,
d’usages, de compréhensions et de croyances
qui impriment leur marque sur les méthodes de
gouvernement, avec un certain nombre de lois.
Certaines d’entre elles règlent des affaires de
moindre importance tandis que d’autres
relèvent tant du droit privé que du droit public.
Pratiquement toutes ces lois supposent
l’existence de précédents et de coutumes avec
lesquels elles peuvent aller jusqu’à se fondre.
Elles font de plus toutes l’objet d’une sorte de
développement parasite d’actes juridiques et
d’habitudes politiques, sans lesquelles celles-ci
seraient inapplicables ou à tout le moins
appliquées de manière étrangère à leur nature.
Même le recensement le plus habile (de cette
masse de précédents, portés par la mémoire des
Hommes ou consignés par écrit) ne pourrait pas
en dresser une liste exhaustive sans qu’elle ne
soit infirmée par les Constitutions romaine et
britannique, où la Constitution de ces deux
États s’incarne dans les lois [statutes] : et même
si une telle liste était préparée, elles
échoueraient, car les lois ainsi classées ne
pourraient pas rendre compte de certaines
doctrines et règles capitales. Par exemple, une
liste de lois de cette sorte en Grande-Bretagne
ne contiendrait rien sur le Cabinet et très peu
sur les relations entre la Chambre des
Communes et la Chambre des Lords. Aucune
lumière ne serait apportée sur des sujets comme
le contrôle de la Chambre des Communes sur
les affaires étrangères, ou l’obligation ou le
droit de la Couronne de passer outre l’avis de
ses ministres dans certaines situations. Malgré
tout, les lois forment la partie la plus claire et la
plus accessible de ce qui forme la constitution
britannique. Ces autres règles dont nous avons
parlé sont, de par leur nature, très vagues et
indéterminées, insusceptibles de rentrer dans
une classification, et très souvent il est
impossible de les fixer dans des règles arrêtées.
Une partie d’entre elles est déjà obsolète, ou est
en passe de le devenir. L’autre partie est sujette
à controverse entre différentes écoles de juristes
ou d’historiens. La même chose était vraie de
Rome, car il semble qu’aucune loi ne définissait
le pouvoir des consuls, ni leur relation avec le
Sénat, ni ne fixait de limites à l’autorité quasi
législative de ce grand magistrat qu’était le
Préteur. Les pouvoirs du Sénat étaient très loin
d’être établis, et au temps de Cicéron la
question de savoir si ses décrets avaient ou non
une valeur juridique faisait l’objet d’un débat
constitutionnel ; et les hommes ont pris l’un ou
l’autre des deux camps selon leurs tendances
politiques, tout comme en Angleterre les avis se
sont partagés sur la compétence de la Chambre
des Lords à l’occasion des projets de loi de
finances.
Aujourd’hui, les faits mentionnés ici
semblent sans doute assez évidents pour tout
avocat anglais et pour tous ces profanes ayant
un tant soit peu de connaissances historiques et
juridiques. Il en va autrement pour le sens
commun, pour lequel le terme Constitution
semble désigner quelque chose de bien défini et
de positif. Une grande partie de la présente
discussion sur le danger d’une altération de la
Constitution britannique semble provenir de la
conception selon laquelle le nom représente une
chose concrète, un corps défini, vérifiable et
positif, de règles posées noir sur blanc. Les
Romains n’avaient pas de mot pour décrire ce
qu’on entend par « Constitution ». Même
pendant les derniers jours de la République,
Cicéron devait utiliser des termes comme forma
ou ratio ou genus rei publicae ou leges et instituta ;
et ce qu’on appelle « droit constitutionnel »
apparaissait aux yeux des juristes de l’Empire
comme ius quod at statum rei Romanae spectat.
Pourtant, l’objection que nous avons
envisagée provient de malentendus pouvant
naître du mot « Constitution », et non de son
usage, pour peu qu’un tel mot soit
indispensable. La chose existe et, par
conséquent, il faut un mot pour la nommer. Une
chose n’en sera pas moins réelle si on ne peut
pas en définir ses contours. Une colline est une
34
colline et une plaine est une plaine même s’il
parait difficile de fixer le point où la colline se
transforme en plaine. L’ensemble des lois et des
coutumes qui conditionnent la vie politique
d’un État pourrait très bien être qualifié de
constitution ; même des expressions encore plus
vagues, comme « Esprit de la Constitution » ou
« Principes de la Constitution », peuvent être
correctement employées, puisqu’elles aussi
décrivent une qualité générale ou une tendance
qui transcende l’ensemble des lois et des
coutumes qui règlent un État. Ces expressions,
aussi, confèrent à cette masse (de précédents)
une nature différente de celle des Constitutions
des autres États ; tout comme chaque nation a
un Caractère National [National Character],
même s’il est plus facile de reconnaître ce
caractère que de le définir. […]
V. AVANTAGES ET FAIBLESSES DES
CONSTITUTIONS SOUPLES
Les termes « souple » [flexible] ou «
changeant » [fluid] que je propose pour les
Constitutions de ce type impliquent que celles-
ci ne sont pas stables, et n’ont aucune garantie
d’immuabilité et de permanence. Elles se
trouvent dans un état d’évolution perpétuelle,
comme la rivière d’Héraclite, dans laquelle
personne ne peut se baigner deux fois. Non
seulement de nouvelles lois sont adoptées
continuellement et peuvent plus ou moins
affecter ces constitutions, mais leur propre
fonctionnement peut quotidiennement mener à
leur transformation. De même que la
personnalité de chaque homme change peu à
peu chaque jour à raison de ses propres actions,
de ses réflexions, des émotions que chaque
nouvelle expérience de la vie fait naître, de
même, chaque décennie influençait-elle la
constitution de Rome et continue d’influencer la
Constitution d’Angleterre, celle-ci étant un peu
différente à la fin d’une période, même courte,
de ce qu’elle était à son début. Même une
politique volontairement conservatrice ne peut
pas arrêter ce processus de variation. Si le
changement n’apparaît pas pendant un temps
dans les lois, celui-ci reste en maturation dans
la pensée des hommes et peut avoir des
répercussions d’autant plus violentes qu’il va se
traduire dans la législation. Un changement, tel
que celui mené par Lucius Cornelius Sylla à
Rome ou même celui qui a suivi la chute du
Protectorat Cromwellien en Angleterre, peut se
montrer aussi fécond en termes de
changements qu’une période révolutionnaire.
Le passé ne peut jamais être oublié étant donné
que son souvenir contribue à déterminer
l’avenir, et les mesures prises afin de restaurer
un statu quo ante contiennent toujours de
nombreux d’éléments qui ne faisaient pas partie
de ce statu quo ante, mais qui sont nouveaux et
eux-mêmes sources d’autres nouveautés. Les
seuls cas dans lesquels on peut considérer que
l’évolution constitutionnelle s’est arrêtée sont
ceux où une oligarchie, comme à Venise ou
dans quelques cités suisses du bas Moyen-âge,
obtient le contrôle du gouvernement et, en
effaçant de l’esprit et des usages la liberté,
entrave le processus naturel du mouvement et
du développement jusqu’à ce qu’un voisin
puissant renverse cet État ou que les
changements économiques internes
provoquent une révolution. Même sous un
régime despotique, le système
gouvernement change insensiblement d’un
siècle à l’autre, comme ce fut le cas de l’ancienne
monarchie française et plus récemment d’un
peuple aussi inactif que les Turcs. Cependant,
les systèmes despotiques, comme il est difficile
de considérer qu’ils sont constitutionnels, ne
feront pas partie de la présente étude. […]
Une Constitution souple, ou une
Constitution de Common Law, doit parfois sa
stabilité aux conditions mêmes qui lui ont
permis de se développer à partir de lois éparses
et de simples usages, pour devenir un Cadre de
Gouvernement solidement établi. Il y eut sans
doute plusieurs cas, comme celui de la plupart
des villes de la Grèce antique, où
l’enthousiasme de l’esprit critique des hommes
ainsi que la violence des factions n’ont jamais
laissé à un système de gouvernement assez de
temps pour s’enraciner profondément. Ces
Constitutions se composaient le plus souvent
d’un seul document, et leurs citoyens en ont fait
une constitution Rigide pourvu qu’ils aient su
comment le faire. Elles n'étaient que rarement le
résultat de l’évolution d’anciens usages.
Cependant, les meilleurs exemples de
Constitutions Souples sont ceux qui sont
apparus et se sont développés au sein de
nations assez conservatrices, qui respectaient
l’Antiquité, donnaient valeur aux précédents et
choisissaient de continuer à faire les choses de
la même manière que leurs parents avant eux.
Ce type de tempérament national est celui qui
permet à une Constitution Souple de se
développer ; ce tempérament la soutient et la
nourrit. Le seul fait que le droit d’opérer
d’importants changements ait longtemps existé
sans que l’on n’en ait jamais abusé incite
l’assemblée à être prudente et modérée en ce
qui concerne son application. Ceux qui ont
toujours détenu un pouvoir sont moins enclins
à s’en servir abusivement. Cette vérité pourrait
bien être illustrée tant par l’exemple de Rome
que celui de l’Angleterre ; tel était aussi le cas
de la Suisse. Dans ces communautés rurales où
chacun était citoyen et aisé de manière presque
égale, on ne retrouve pas les motifs habituels
produisant des changements politiques, bien
que Sir H. Maine et d’autres aient poussé trop
loin l’idée que le conservatisme naïf de la
démocratie provient des habitudes des
communautés rurales suisses.
Une explication supplémentaire réside dans
de le fait que la constitution existante sous la forme
d’une grande masse de lois, précédents et
coutumes, n’est pas seulement plus
mystérieuse, et par conséquent plus auguste
dans l’esprit des citoyens ordinaires, que celle
qu’ils peuvent lire dans un seul document ; elle
n’est pas non plus ressentie comme étant à la
merci de leur volonté pour continuer à exister.
Une constitution incorporée dans un document
que les citoyens ont vu se créer et qu’ils ont
adoptée par un vote ne dispose d’aucune part
de mystère et de passé. Elle dérive de la
souveraineté du peuple, elle lui rappelle sa
souveraineté, elle ne lui propose rien de plus
exaltant. Elle peut-être la réalisation d’un seul
parti au sein de l’État ; et si ce parti se discrédite,
il peut partager ce discrédit. La dignité conférée
aux constitutions ainsi qu'aux familles royales
en raison de leur origine lointaine et presque
mythique était renforcée dans le monde antique
ainsi qu’au Moyen Âge par des associations
religieuses. En Grèce et en Italie, les divinités
tutélaires de la cité veillaient lois anciennes. Au
Moyen Âge, l’ordre de l’État paraissait comme
l’expression de la Volonté de Dieu. Bien que
tous ces sentiments aient disparu du monde
moderne, le fait qu’une constitution primitive
représente un long développement progressif,
ou dans des termes quelque peu vulgaires un
chemin de l’évolution lui confère un poids
certain au sein des esprits philosophiques et
imaginatifs. Ces sources de conviction morale
ont été jugées suffisantes dans plusieurs pays
pour garantir une vie durable à leurs
institutions politiques, lesquelles pouvaient
35
être changées par le peuple ou le corps législatif, par la soumission en pratique d’une des parties
et dans certains cas remplacées par d’autres au conflit, cette soumission étant reconnue
institutions plus adaptées à un environnement comme un précédent qui sera suivi même si
modifié. aucune loi ni aucun autre document officiel ne
le consacrent. La suppression du droit de
Par conséquent, il ne serait pas juste de dire modification des lois de finances dont la
que les constitutions souples sont instables. Chambre des Lords prétendait disposer
Leur singularité véritable, leur mérite distinctif, auparavant en est un exemple. Mais il peut
est qu'elles restent élastiques. Elles peuvent arriver que l’on fasse évoluer un organe qui,
s’étirer ou se plier afin de s’adapter à des cas bien que véritablement nouveau, atténue ce
d’urgence sans perdre leur propre structure ; et caractère en conservant sa teinte originelle et
lorsque l’hypothèse d’un cas d’urgence touche continue de fonctionner sans aucune rupture
sa fin, elles reviennent à leur forme initiale, frappante avec ce qui précède. Savoir qu’une
exactement comme les extrémités des branches constitution peut être modifiée sans effort
d’un arbre se plient d’un côté pour laisser prodigieux permet de calmer la violence des
passer un véhicule. En raison donc du fait que partisans de la révolution ainsi que
leur forme n’est pas fixée de manière rigide, un l’obstination des partisans de la résistance,
changement temporaire n’est pas considéré parce qu’il permet le compromis. À Rome, le
comme un changement sérieux. Le sentiment recours contre la désignation d’un tribun
du respect de l’ordre public établi n’est pas militaire, disposant de pouvoirs consulaires,
ébranlé. Les anciennes habitudes sont lorsque la plèbe le demandait et que les
sauvegardées et la machine, peut-être patriciens ne consentaient pas encore à
légèrement modifiée dans quelques détails que l’élection d’un Consul plébéien, retardait les
la grande majorité du peuple perçoit à peine, révolutions jusqu’au moment où l’opinion avait
semble continuer à fonctionner exactement si considérablement changé que le danger
comme auparavant. […] d’une révolution disparaissait. Par la suite, le
compromis grâce auquel le Préteur fut créé – un
Le mérite de cette élasticité, présente dans
Consul doté d’une série des devoirs spéciaux –
les Constitutions Romaines et Britannique par
apaisa les craintes conservatrices et adoucit le
exemple, est qu’elle offre un moyen de prévenir
passage de l’ancien ordre au nouveau.
ou de contenir des révolutions en les arrêtant à
L’histoire de la Constitution Anglaise est une
mi-chemin. Notons maintenant, comment
histoire des petits changements constants dont
chaque type de Constitution, la Constitution
aucun, pas même le Bill of Rights à l’époque de
Rigide et la Constitution Souple, se comporte
la prétendue Révolution, ou Reform Act de 1832,
quand il survient une grande crise, quand une
ne parvint à changer l’essentiel du régime. Il ne
partie de la nation souhaite changer la
fait aucun doute que quelque chose a été coupé
Constitution, tandis qu’une autre souhaite
et quelque chose d’autre ajouté, mais l’édifice
qu’elle continue d’exister exactement comme
institutionnel dans son ensemble semblait
elle est. Une Constitution rigide résiste aux
intact parce qu’on conservait bien plus de
pressions si les moyens juridiques prévus pour
l’ancien qu’on n’ajoutait du nouveau.
sa modification ne peuvent pas être utilisés à la
discrétion de la majorité requise. Elle peut
probablement résister avec succès, mais dans ce
cas, devrait surmonter un conflit qui menacerait
l’État et provoquerait un sentiment d’hostilité
contre ce dernier dans les esprits d’une grande
partie de la population. Cependant, si les forces
adverses sont très puissantes, elle pourrait être
rompue et dans c cas modifiée. Toutefois, une
Constitution Souple, étant plus facilement et
rapidement modifiable, et étant très souvent
d’une structure moins solide et cohésive, peut
se plier sans être rompue, être modifiée de telle
manière que les demandes populaires soient
satisfaites. Elle pourrait éviter des révolutions

36
 QUATRIÈME SÉANCE

L E S M O D ES D E SC R U T I N

TEXTES À ÉTUDIER

DOCUMENT 1 : J-C. COLLIARD, « Les systèmes électoraux dans les Constitutions des pays de
l'Union européenne », Cahiers du Conseil Constitutionnel, n° 13, 2003.

DOCUMENT 2 : G. BURDEAU, Traité de science politique, Paris, LGDJ, 1952, t. 4, n° 165.

DOCUMENT 3 : G. BURDEAU, Traité de science politique, Paris, LGDJ, 1952, t. 4, n° 164.

DOCUMENT 4 : Les changements de modes de scrutin en France de 1791 à aujourd’hui

(http://www.vie-publique.fr/decouverte-institutions/citoyen/participation/voter/droit-
vote/etapes-conquete-du-droit-vote.html)

DOCUMENT 5 : S. AROMATARIO, « L’absence traditionnelle du mode de scrutin dans la

Constitution française : cause de l’instabilité chronique des modes de scrutin législatifs », in :
Revue Française de Droit Constitutionnel, 2007/3, n. 71, p. 601-622 (extrait).

BIBLIOGRAPHIE COMPLÉMENTAIRE

P. PAUVERT, Élections et modes de scrutin, Paris, L’Harmattan, 2007, 94 p.

P. MARTIN, Les systèmes électoraux et les modes de scrutin, Paris, Montchrestien, 2006, 155 p.

J-L. BOURSIN, Les paradoxes du vote, Paris, Jacob, 2004, 253 p.

J-L. PEZANT, J-P. DELANNOY, J-P CAMBY, L’élection des députés, Paris, Assemblée Nationale,
1997 (http://www.assemblee-nationale.fr/connaissance/collection/8.asp).
DOCUMENT 1 : J-C. COLLIARD, « Les systèmes électoraux dans les Constitutions des pays
de l'Union européenne », Cahiers du Conseil Constitutionnel, n° 13, 2003.

Si la définition de la démocratie, au sens où nous l'entendons aujourd'hui, est plus difficile

à établir qu'il n'y paraît, et peut-être même impossible à écrire de façon concise, il y a au moins
un point sur lequel tous s'accordent : l'attribution du pouvoir par le jeu d'élections libres et
disputées. Ce n'est sans doute pas suffisant, car reste le problème de savoir si la volonté de
l'électeur se traduit effectivement ou se perd dans les arcanes du jeu évoqué, mais c'est
essentiel.

Et si la Constitution fixe le statut du pouvoir dans l'État, suivant la formule classique de

Georges Burdeau, elle devrait déterminer de façon aussi précise que possible les conditions
mêmes de l'attribution de ce pouvoir, autrement dit les modalités d'organisation de ces
élections qui vont en être le fait générateur.

On se propose donc de regarder ici comment et dans quelle mesure les constitutions
déterminent les règles électorales, en limitant l'exercice aux pays de l'Union européenne.
Remarquons tout de suite que ces quinze pays ont tous adopté le régime parlementaire, défini
par le critère juridique de la responsabilité du gouvernement devant le Parlement, laquelle
oblige, on le sait bien, à ce que le gouvernement reflète avec exactitude, généralement dans sa
composition même, une majorité parlementaire constituée par un ou si nécessaire plusieurs
partis. Si ce caractère a pu être discuté pour la Ve République, trois cohabitations successives,
pour ne prendre que cette référence, ont montré que oui, décidément, la composition de
l'Assemblée nationale était l'élément déterminant dans l'attribution du pouvoir
gouvernemental. Et donc, pour répondre à la question posée on peut se contenter de retenir
ce qui concerne les élections parlementaires en laissant de côté les dispositions relatives à
l'élection présidentielle là où elle existe (1), celles concernant les pouvoirs locaux et même
celles qui s'appliquent aux Chambres dites hautes par tradition puisque n'existe plus devant
elles, sauf en Italie, la mise en cause de l'existence du gouvernement.

Si l'on regarde ainsi les textes constitutionnels stricto sensu on peut relever une grande
parenté dans les caractéristiques du suffrage mais aussi une grande variété dans la
détermination du mode de scrutin, ce qui explique pour une bonne partie la diversité des effets
que l'on peut constater.

I. – LES CARACTÉRISTIQUES DU SUFFRAGE

On peut ranger là d'une part les principes fondamentaux relatifs à l'exercice du droit de
vote et d'autre part la question de la périodicité avec laquelle il est exercé.

Les principes fondamentaux sont parfaitement et totalement communs. Dans un article faisant
le bilan de dix ans d'expérience de la Commission de Venise dans le domaine électoral, Pierre
Garrone a recensé ce qui dans le " patrimoine électoral européen " (2) relève des principes
constitutionnels du droit électoral : le suffrage universel, égal, libre, secret et direct. Les
constitutions européennes contiennent pour la plupart ces principes, sans que l'on puisse
garantir que ce dépouillement (3) soit exhaustif car ces principes sont parfois dispersés dans
des articles différents. L'Allemagne (art. 38), l'Autriche (art. 26), l'Espagne (art. 68), la Suède
(art. 1 et ch. III-1) proclament effectivement ces cinq principes, d'autres se contentent de quatre

38
(le Portugal où l'article 10 ne mentionne pas le caractère libre, même si celui-ci peut bien
entendu se déduire d'autres dispositions), voire trois seulement, ainsi la Belgique (art. 61 et 62)
ou le Danemark (art. 31) qui mentionnent universel, secret et direct, même si les autres
caractéristiques existent évidemment aussi.

Si l'on essaye de faire le dépouillement dans l'autre sens, on constatera que c'est le principe
du secret qui est le plus fréquemment mentionné (quatorze cas en admettant qu'il figure dans
la Constitution coutumière du Royaume-Uni, la seule exception étant le Luxembourg) puis le
caractère direct (treize cas), universel (douze), égal (neuf), libre n'apparaissant que dans cinq
cas. Mais précisons que bien entendu, même s'ils ne sont pas formellement proclamés dans
l'article qui traite du droit de vote, tous ces principes sont évidemment reconnus avec une
valeur constitutionnelle égale.

On remarquera que la Constitution française semble être la seule à considérer que, si le

suffrage " est toujours universel, égal et secret ", il " peut être direct ou indirect " (art. 3), l'article
24 précisant que l'Assemblée nationale est bien élue au suffrage direct. Et on ajoutera qu'un
caractère supplémentaire est parfois affirmé, celui de l'obligation que l'on trouve en Belgique
(art. 62) et en Grèce (art. 51-5), tandis que la Constitution italienne se contente de souligner que
l'exercice du vote " est un devoir civique ". L'obligation signalée aussi au Danemark et au
Luxembourg (4) ne semble pas être posée dans le texte même de la Constitution.

En ce qui concerne les principes c'est donc ce seul ajout de l'obligation qui peut distinguer
certains États européens des autres ; pour le reste il y bien patrimoine commun, même si les
formulations nationales sont plus ou moins précises.

La périodicité des élections, autrement dit la question de la durée du mandat de la Chambre,

est également fixée, en règle générale, par la Constitution, la Constitution du Portugal ajoutant
aux principes ci-dessus que le vote doit être périodique (art. 10 et 116).

La durée retenue par la plupart est de quatre ans, ce pour dix pays : Allemagne (art. 39),
Autriche (art. 27), Belgique (art. 65), Danemark (art. 32), Espagne (art. 68), Finlande (art. 24),
Grèce (art. 53), Pays-Bas (art. 52), Portugal (art. 174) et Suède (ch. III-3).

Trois autres textes constitutionnels prévoient quant à eux un mandat de cinq ans : la
Grande-Bretagne (Parliament Act de 1911 modifiant l'Act de 1715 qui prévoyait sept ans),
l'Italie (art. 60) et le Luxembourg (art. 56) qui a pu ainsi prendre l'habitude de tenir le même
jour élections nationales et élections européennes. Quant à l'Irlande si l'article 16-5 prévoit que
la même assemblée " ne continuera pas à siéger plus de sept ans à partir de la date de sa
première séance ", c'est pour préciser aussitôt que " la loi peut fixer une période de législature
plus courte " ; de fait la durée est maintenant établie à cinq ans. C'est aussi la solution française
mais qui n'est pas contenue dans la Constitution puisque l'article 25 se contente de renvoyer à
une loi organique pour fixer " la durée des pouvoirs de chaque Assemblée ", et le principe des
cinq ans sera fixé par l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique relative à la
composition et à la durée des pouvoirs de l'Assemblée nationale.

Au total donc cinq mandats de cinq ans et dix mandats de quatre ans qui semblent pouvoir
être considérés comme une limite difficile à franchir puisque la Suède, qui avait choisi un
mandat très court de trois ans dans la refonte constitutionnelle de 1970, y a renoncé pour
revenir à partir de 1994 à quatre ans. Naturellement cette durée peut être abrégée par l'exercice
du droit de dissolution qui existe partout, même si les conditions de son exercice sont
différentes et plus ou moins exigeantes, sujet que l'on n'abordera pas davantage ici (5).

39
 Mais si jusque-là les ressemblances sont très fortes, les divergences se font jour lorsqu'il
s'agit de passer au stade suivant, c'est-à-dire à la détermination des règles qui font passer de
l'expression du suffrage au choix des représentants.

II. – LA DÉTERMINATION DU MODE DE SCRUTIN

La première question est naturellement celle de la logique utilisée, majoritaire ou

proportionnelle ; le choix de la seconde amène à poser le problème du mode de calcul car il y
a presque autant de proportionnelles différentes que de pays concernés. Enfin, dans l'un et
l'autre cas, le découpage d'éventuelles circonscriptions est une variable qui peut être
déterminante.

Pour ce qui est de la logique, la grande division reste celle qui existe entre une logique
proportionnelle et une logique majoritaire. La première l'emporte très largement dans les pays
de l'Union puisque le principe de la représentation proportionnelle est posé dans la
Constitution de dix États : l'Autriche (art. 26), la Belgique (art. 62), le Danemark (art. 31),
l'Espagne (art. 68), la Finlande (art. 25), l'Irlande (art. 16), le Luxembourg (art. 51), les Pays-Bas
(art. 53), la Suède (ch. III-8) et enfin le Portugal (art. 116 et 155). Dans ce dernier cas la
proportionnelle est même sacralisée puisqu'elle ne peut être mise en cause par une révision
constitutionnelle (art. 288, limites matérielles de la révision, point h). En revanche les autres
constitutions sont muettes sauf à considérer, ce qui est tout à fait possible, que la Constitution
coutumière du Royaume-Uni donne valeur constitutionnelle au scrutin uninominal à un tour,
le fameux FPTP (First past the post), mais sous cette réserve, aucune constitution ne consacre le
principe majoritaire et elles renvoient à la loi la détermination du mode de scrutin. Ainsi, en
Allemagne, l'article 38-3 prévoit que les modalités de l'élection seront réglées par une loi
fédérale, comme en Grèce l'article 54, même si l'indication du " nombre de députés par
circonscription " et de la possibilité d'instituer pour une partie de la Chambre une
circonscription nationale sont autant d'indications pour la proportionnelle. De fait la loi
électorale grecque, souvent modifiée, sera toujours principalement proportionnelle, la loi
allemande l'étant toujours même si la technique du double vote permet une proportionnelle
personnalisée.

En Italie, l'article 56 est muet même s'il laisse entendre que les circonscriptions seront
plurinominales et penche ainsi vers la proportionnelle: de fait la règle sera proportionnelle
jusqu'à ce qu'un référendum abrogatif amène à adopter à partir des élections de 1994 un
système mixte, cas unique dans l'Union (6), dans lequel 475 députés sont élus au scrutin
majoritaire uninominal à un tour et 155 à la proportionnelle sur des listes régionales; le simple
énoncé de ces chiffres montre que c'est la logique majoritaire qui est désormais dominante et
il a d'ailleurs été proposé d'abolir la part proportionnelle, mais les référendums abrogatifs qui
tentent de le faire échouent les 18 avril 1999 et 21 mai 2000 puisque, si la réponse est très
largement favorable à l'abrogation, la participation n'atteint pas les 50 % des électeurs
nécessaires pour que la décision soit valide.

Le cas de la France est assez curieux du point de vue de la technique juridique puisque, si
l'article 25 de la Constitution renvoie à une loi organique la détermination du nombre des
membres de l'Assemblée, il ne dit rien du régime électoral que l'article 34 attribue à la loi
ordinaire, alors que cet élément a certainement plus d'importance que le précédent. Pour cette
raison, lorsqu'il rétablit en 1986 le scrutin majoritaire (7), le gouvernement de Jacques Chirac,
qui n'était pas sûr de trouver la majorité nécessaire pour une loi organique, conserve les 577
sièges prévus par la loi proportionnelle de 1985.

40
 Le bilan total, outre qu'il fait ressortir le curieux silence des constitutions sur la logique
majoritaire, montre que le principe proportionnel est proclamé ou pratiqué par douze États de
l'Union alors que deux seulement ont un système majoritaire, à un tour en Grande-Bretagne,
à deux tours en France, l'Italie connaissant donc un système mixte qui à dire vrai est à forte
dominante majoritaire.

La question des modes de calcul, importante dans la représentation proportionnelle, se pose

donc dans douze pays et elle est réglée de façon différente. À vrai dire il est rare que la question
soit résolue au niveau de la Constitution qui renvoie là généralement à la loi électorale sauf au
Luxembourg (art. 51.5: le principe du plus petit quotient électoral), en Suède (ch. III-8-3 la
méthode des nombres impairs avec ajustement à 1,4) et surtout au Portugal où l'article 155
prévoit expressément " la méthode de la plus forte moyenne de Hondt " avant de proscrire
l'instauration d'un seuil minimal.

Sans entrer dans des détails compliqués (8) on signalera qu'est principalement retenue la
classique méthode d'Hondt (division des suffrages obtenus par chaque liste par 1... 2... 3... 4...,
etc. et attribution dans l'ordre décroissant des quotients jusqu'à concurrence du nombre de
sièges à pourvoir), soit expressément, soit par un mode de calcul qui donne exactement les
mêmes résultats. Il en va ainsi en Autriche, en Belgique, en Espagne, en Finlande, au
Luxembourg, aux Pays-Bas et au Portugal.

Les pays scandinaves, très attachés à une proportionnalité aussi exacte que possible
préfèrent une autre méthode par diviseur, celle dite de Sainte-Lagüe ajustée, où les diviseurs
sont les nombres impairs, l'ajustement étant dans le choix du premier diviseur à 1,4 suivi donc
de 3... 5... 7..., etc. ce qui avantage évidemment les partis moyens, puisque leur premier
quotient a plus de chances de l'emporter sur les quotients concurrents des grands partis,
divisés par 3... 5... 7... au lieu de l'être par 2... 3... 4, etc. (9).

Restent quelques cas particuliers et fort complexes : l'Irlande avec le système de Hare (vote
unique transférable dit single transferable vote ou SVT), la Grèce avec une proportionnelle dite
ajustée qui favorise les grands partis à tel point qu'il a fallu ajouter en 1993 une clause de "
normalisation " qui garantit aux petits partis une proportion en sièges égale à au moins 70 %
de leur proportion en voix. On n'en dira pas plus car il faudrait plusieurs pages pour exposer
avec une précision qui resterait relative les subtilités de l'un et de l'autre. En revanche on
insistera sur le dernier cas, celui de l'Allemagne, car le système est souvent présenté, à tort,
comme mixte, alors qu'il est en réalité totalement proportionnel. Certes il y a deux votes et la
moitié des membres du Bundestag est élue au scrutin uninominal à un tour mais l'autre moitié
est attribuée non pas à la proportionnelle mais de manière à ce que l'ensemble soit
proportionnel. Le résultat final de ce système dit de Hare-Niemeyer est que chaque parti a une
proportion de sièges aussi proche que possible de la proportion des voix qu'il a recueillies sur
le territoire fédéral. Il s'agit des secondes voix, celles exprimées sur les listes servant à la
compensation proportionnelle. En fait la proportionnalité est légèrement atténuée par deux
éléments, d'abord l'existence d'une barre minimale de 5 % calculée au niveau fédéral (elle sera
fatale au PDS en 2002) qui permet aux partis qualifiés de se partager les dépouilles de ceux qui
ne le sont pas, et ensuite celle des Überhangmandate qui a pris ces dernières années une
importance particulière. On peut traduire le terme par mandats de surreprésentation ou de
surattribution et ils se rencontrent lorsqu'un parti a obtenu dans un Land, par le jeu des
premières voix, plus de mandats directs que le nombre qui aurait dû être le sien en raison de
la proportion de ses secondes voix qui détermine comme on l'a dit la répartition finale. En ce
cas il garde ces mandats supplémentaires et le nombre de membres du Bundestag s'en trouve
légèrement augmenté : 13, tous SPD en 1998, ce qui permet à la coalition gouvernementale

41
avec 341 sièges de dépasser la majorité absolue de 335, et 5, 4 SPD et 1 CDU en 2002 où la
coalition a 306 sièges pour une majorité absolue de 302, on voit l'importance du phénomène.
La cour constitutionnelle de Karlsruhe, saisie du problème, n'a pas déclaré l'existence de ces
mandats contraire à la Constitution et a refusé par un vote partagé, quatre contre quatre, que
leur soient obligatoirement adjoints des mandats de compensation (Ausgleichmandate) ce qui
se pratique pour les élections locales dans certains Länder (10).

Cette diversité dans les modes de calcul se retrouve dans la question plus importante encore
du découpage des circonscriptions.

Le nombre de sièges à répartir par circonscription est, comme l'a prouvé Douglas W. Rae (11),
le facteur essentiel de la proportionnalité d'un système. On peut montrer sans peine que dans
une circonscription ou 100 sièges sont à répartir un parti est certain d'être représenté lorsqu'il
obtient 1 % des voix (s'il n'y a pas de barre minimale) alors que s'il y a quatre sièges à pourvoir
il faudra sans doute qu'il dépasse les 20 % ; d'une manière générale la limite théorique de non-
représentation est donnée par la formule L = [100 % / (n + 1)] - 1 où n est le nombre de sièges
à pourvoir.

Ce que l'on peut appeler amplitude ou magnitude (terme de Douglas W. Rae) est donc
déterminant. Si les constitutions n'en parlent pas avec précision il est fréquent qu'elles posent
le principe d'égalité démographique pour les circonscriptions en prévoyant que le nombre des
sièges doit être proportionnel aux chiffres des populations concernées et en ajoutant souvent
quelques précisions pour des régions et qui du fait de leur faible peuplement pourraient se
trouver écartées de la représentation. Ces principes du découpage se trouvent ainsi dans les
constitutions d'Autriche (art. 26), de Belgique (art. 63), du Danemark (art. 31), d'Espagne (art.
68), de Finlande (art. 25), de Grèce (art. 54), d'Irlande (art. 16), d'Italie (art. 56), du Luxembourg
(art. 51-6), du Portugal (art. 152) et de la Suède (ch. III-6). Les cours constitutionnelles ont été
amenées à veiller au respect de ce principe, ainsi la Cour constitutionnelle allemande (décision
du 22 mai 1963), voire à le poser, ainsi le Conseil constitutionnel dans ses décisions 8 et 23 août
1985, Nouvelle-Calédonie et 1-2 juillet 1986, Loi sur le rétablissement du scrutin majoritaire.

Sans entrer dans le détail complexe de l'allocation territoriale des sièges (12), on signalera
quelques traits saillants pour les pays concernés. La circonscription nationale (une seule pour
les 150 sièges à pourvoir) n'existe qu'aux Pays-Bas, mais il faut ajouter qu'arrivent
pratiquement au même résultat la méthode de calcul des sièges au niveau national utilisée en
Allemagne et la circonscription nationale de compensation utilisée en Suède (39 sièges ajoutés
aux 310 répartis) et au Danemark (40 sièges ajoutés aux 139 répartis). Pour les autres pays,
l'amplitude est extrêmement variable : si l'on retient le critère de l'amplitude moyenne
proposée par Douglas W. Rae, soit le nombre total de sièges divisé par le nombre total de
circonscriptions, critère qui n'est pas très satisfaisant mais on n'a pas encore trouvé mieux, il
peut être relativement élevé (15,2 au Luxembourg, 13,3 en Finlande, 10,7 au Portugal) ou plus
faible (6,7 en Espagne, 4,0 en Irlande), pour ne citer que les cas où le calcul est simple. La
proportionnalité s'en trouve évidemment affectée comme on le verra plus loin.

Pour terminer sur ce point il faudrait ajouter que le principe d'égalité démographique
suppose, pour être maintenu, qu'une refonte périodique soit effectuée et pour ce qui est du
découpage, notamment pour le scrutin majoritaire, qu'il soit réalisé dans des conditions qui
garantissent son caractère objectif, par exemple en le confiant à une commission indépendante
(ainsi les Independant Boundary Commissionsau Royaume-Uni). On n'en dira pas plus sur cette
question qui mériterait une étude à elle toute seule, préférant pour finir montrer quel est l'effet
des dispositions électorales relatées.

42
 III. – LA DIVERSITÉ DES EFFETS

Puisqu'on sort ici des dispositions constitutionnelles, on ne traitera ce point que

rapidement, même s'il est évident que tout ce qui vient d'être dit n'a d'intérêt que par rapport
aux conséquences produites sur la représentation.

Toute représentation, parce qu'elle consiste par essence à réduire la diversité qui caractérise
plusieurs millions d'électeurs à celle, forcément moins élevée, qui sera incarnée par quelques
centaines de représentants, emporte une déformation de l'opinion. L'éternelle question, qui ne
sera sans doute jamais résolue, est de savoir s'il faut tendre à respecter au mieux cette diversité,
quitte à avoir un Parlement très fractionné et des difficultés pour y faire apparaître clairement
une majorité, ou s'il faut accepter, voire renforcer la déformation, pour créer une majorité et
favoriser ainsi la gouvernabilité. Et c'est là que, par-delà les principes communs, les
philosophies divergent entre les États de l'Union. Si tous les systèmes électoraux aboutissent à
la surreprésentation du premier parti, ils résolvent dans des termes différents le problème
central de la majorité.

LA SURREPRÉSENTATION DU PREMIER PARTI AUX DERNIÈRES ÉLECTIONS :

Pays Date des élections SR 1 SIT 2

France 9-16 juin 2002 UMP + 31,9 PS + 2,6

Royaume-Uni 7 juin 2001 Trav. + 19,5 Conserv. - 7,5

Italie 13 mai 2001 M. Lib. + 8,9 Oliv. + 4,2

Grèce 9 avril 2000 PASOK + 8,9 ND - 1,0

Espagne 12 mars 2000 PP + 7,7 PSOE + 1,6

Irlande 17 mai 2002 FF + 7,6 FG - 3,7

Portugal 17 mars 2002 PSD + 5,6 PS + 3,8

Allemagne 22 septembre 2002 SPD + 3,1 CDU/CSU + 2,6

Belgique 13 juin 1999 Lib. + 3,0 CS + 1,3

Luxembourg 13 juin 1999 CS + 2,7 Soc. - 2,4

Finlande 21 mars 1999 SD + 2,6 Centre + 1,6

Autriche 3 octobre 1999 SPÖ + 2,3 FPÖ +1,5

Suède 15 septembre 2002 SD + 1,4 Conserv. + 0,7

Danemark 20 novembre 2001 Lib. + 0,7 Soc. + 0,6

Pays-Bas 15 mai 2002 CDA + 0,7 Pop. + 0,4

Moyenne + 7,1 + 0,4

43
 Le tableau que l'on a dressé selon un procédé très simple montre cette surreprésentation du
premier parti en calculant, pour chaque pays et pour sa dernière élection, la différence en
points de pourcentage entre sa proportion de voix et sa proportion de sièges (colonne SR 1 ou
surreprésentation du premier parti) ; on y a ajouté la situation du 2e parti (SIT 2) qui est
généralement le principal parti d'opposition pour apprécier si c'est lui qui fait les frais de
l'opération.

On voit clairement que les effets supposés se vérifient : la surreprésentation du premier

parti est générale, elle s'établit en moyenne à 7,1 points, en étant beaucoup plus forte pour les
scrutins majoritaires (+ 20,1 en y comptant l'Italie) que pour les scrutins proportionnels (+ 3,9).
Ce sont en effet, sans surprise, les scrutins majoritaires qui arrivent en tête: d'abord le système
à deux tours puisque le parti gagnant se nourrit d'une part de sa victoire absolue sur l'autre
coalition, d'autre part de sa victoire relative sur ses alliés (le même phénomène aurait existé
pour le PS si on avait pris en compte les élections de 1997), ensuite le système britannique à un
tour, enfin l'Italie où la prime majoritaire est réduite par le fait qu'un quart des sièges est réparti
à la proportionnelle. Quant aux scrutins proportionnels, les différences s'expliquent par le
caractère « majoritarisant » de certains d'entre eux (proportionnelle renforcée en Grèce, faible
amplitude des circonscriptions en Espagne et en Irlande, etc.) ou, au contraire, la volonté de
donner autant que faire se peut sa juste part à chacun (circonscription nationale aux Pays-Bas,
compensation nationale en Suède et au Danemark, diviseurs de Sainte-Lagüe ajustés dans ces
deux derniers cas, etc.).

Jusqu'à la moitié du tableau (Portugal) on peut considérer que le mode de scrutin aide
grandement le premier parti à obtenir une majorité : c'est d'ailleurs dans ces pays, et ceux-là
seulement, qu'il est en mesure de gouverner seul ou pratiquement seul. Pour autant, sauf dans
le cas du Royaume-Uni en raison de l'écart important qui existe actuellement entre
conservateurs et travaillistes, ce n'est pas le second parti, principal parti de l'opposition qui
paye la surreprésentation du premier, ce sont les autres, les petits qui sont éventuellement
réduits. Mais après tout favoriser à la fois la majorité, renforcée, et l'opposition, confirmée, ce
n'est pas si mauvais pour la démocratie !

La question de la gouvernabilité n'est cependant que partiellement résolue. Elle l'est bien, par
l'obtention d'une majorité pour les sept premiers pays du tableau. Elle l'est encore, moins
automatiquement, pour l'Allemagne où le système à deux voix favorise les accords électoraux
(par un splitting vote entre les deux parties du bulletin) rapprochant un grand et un petit parti
ayant l'intention de gouverner ensemble, ainsi ces dernières années les deux coalitions SPD-
Verts et CDU/CSU-FDP dont l'une a, sauf succès d'un tiers (qui aurait pu être le PDS en 2002),
la majorité.

Mais, en deçà, les proportionnelles, quelle que soit la méthode utilisée, n'incitent pas à
l'alliance électorale et la formation du gouvernement, souvent longue et complexe (notamment
aux Pays-Bas), relève alors de simples alliances parlementaires, évidemment plus fragiles. Cela
conduit d'ailleurs à tempérer le sentiment que l'on peut avoir sur « l'exemplarité
démocratique » de ces représentations très exactes car, revers de la médaille, cette précision
même fait que la désignation du gouvernement procède moins de la volonté de l'électeur,
renforcée certes par la loi électorale, que des combinaisons, le terme qui aurait pu rester
arithmétique est devenu péjoratif, des partis et de leurs groupes parlementaires. Nous avons
pu ainsi montrer (13) que dans trois cas certains pour ce qui concerne les récentes élections
(Luxembourg, Belgique, Autriche qui figurent bien dans la deuxième partie du tableau), le
corps électoral n'était pas clairement averti des résultats potentiels de son vote pour ce qui est
du choix du gouvernement. On peut y ajouter d'ailleurs, à la lumière d'élections postérieures,

44
les cas du Danemark et des Pays-Bas, ce qui amène à la quasi-totalité du bas du tableau, sous
réserve de la Suède et de la Finlande, où existe une forte bipolarisation entre deux coalitions
assez nettement circonscrites.

Cela conduit à ajouter, au risque d'affaiblir la démonstration, que le système électoral

n'explique pas tout et qu'il peut se combiner avec d'autres éléments, notamment la polarisation
du système politique, phénomène qui tend à se généraliser dans les conditions
contemporaines du combat politique. Mais c'est à nouveau là une autre question que l'on
n'abordera pas davantage.

Communauté des principes, variété des méthodes, diversité des effets, tels sont les traits
que l'on a pu constater à l'occasion de ce rapide examen. On aura pu remarquer que les textes
constitutionnels sont volontiers diserts sur le premier point mais moins sur le second en
renvoyant à la loi beaucoup des modalités d'application.

Toutes ces règles cherchent, de manière différente, à assurer l'effectivité et la sincérité d'un
scrutin qui va déterminer non seulement qui seront les représentants mais, par voie de
conséquence, qui seront les gouvernants. Reste cependant à vérifier que la pratique électorale
aura respecté les règles posées et ce rôle échoit parfois aux Cours constitutionnelles, que ce soit
en première ou en dernière instance (14). Cet aspect, parmi d'autres, de la judiciarisation de la
vie politique est présenté dans plusieurs contributions rassemblées dans ces Cahiers.

(1) Ce qui est plus fréquent qu'on ne le croit généralement en France : sur les huit Républiques de
l'Union cinq élisent leur président au suffrage universel direct (Autriche, Finlande, France, Irlande,
Portugal) et trois seulement par une assemblée parlementaire ou de type parlementaire (Allemagne,
Grèce, Italie).
(2) Pierre Garrone, " Le patrimoine électoral européen, une décennie d'expérience de la Commission
de Venise dans le domaine électoral ", RD publ. 2001, n° 5, pp. 1417-1454.
(3) Établi à partir du précieux recueil de Constance Grewe et Henri Oberdoff, Les Constitutions des
États de l'Union européenne, La Documentation française, 2e éd., 1999, 511 p. Et pour la Finlande d'après
le texte de la nouvelle Constitution entrée en vigueur le 1er mars 2000.
(4) V. Christian Bidégaray, " Vote obligatoire " pp. 700-701, in Pascal Perrineau et Dominique Reynié,
éd., Dictionnaire du vote, PUF, 2001, 997 p.
(5) Mais que l'on trouvera largement traité in Philippe Lauvaux, La dissolution des Assemblées
parlementaires, Economica, 1983, 519 p
(6) Mais qui s'est beaucoup développé ces dernières années, ainsi, par exemple au Japon, en Russie,
en Andorre, etc.
(7) Loi déclarée non contraire à la Constitution, sous quelques réserves d'interprétation, par le
Conseil constitutionnel dans sa décision des 1 et 2 juillet 1986.
er

(8) Que l'on pourra trouver, pour l'essentiel, dans l'ouvrage d'Antoine Pantélis et Stéphanos
Koutsoubinas, Les régimes électoraux des pays de l'Union européenne, Londres, Esperia publications, 1998,
555 p.
(9) Sur ces méthodes (pp. 81-83) et d'une manière générale sur les aspects techniques des scrutins, v.
le précieux livre de Pierre Martin, Les systèmes électoraux et les modes de scrutin, Montchrestien, " Points-
politique ", 2e éd., 1997, 160 p.
(10) Décision du 10 avril 1997, in Entscheidungen des BVG ; 95 Band, vol. 1-3, pp. 335-407.
(11) V. Douglas W. Rae, The political consequences of electoral laws, New Haven and London, Yale
University Press, 1967, 173 p.
(12) Et des procédés qui permettent de parvenir à une répartition équitable, sur lesquels on pourra
consulter l'article très stimulant de Michel Balinski, " Répartitions des sièges ", pp. 52-57, in Pour la
science, avr. 2002.
(13) V. notre article : " L'élection du Premier ministre et la théorie du régime parlementaire ", pp. 517-
531, in " La République ", Mélanges Pierre Avril, Montchrestien, 2001, 632 p.
(14) Pour un aperçu d'ensemble des divers modes de règlement des litiges électoraux ; v. Francis
Delpérée, Le contentieux électoral, PUF, " Que sais-je ? " n° 3334, 1998, 128 p.

45
DOCUMENT 2 : G. BURDEAU, Traité de science politique, Paris, LGDJ, 1952, t. 4, n° 165.

À l’inverse de ce qui se passe avec la RP, le scrutin majoritaire favorise les larges
mouvements d’opinion et assoit ce qui deviendra volonté dirigeante dans les assemblées et les
conseils gouvernementaux sur une assise électorale large et non équivoque. Mais ne doit-on
pas redouter alors que la technique majoritaire n’enfle exagérément les oppositions de
tendances qui existent dans le corps électoral et n’aggrave le risque d’écrasement des minorités
par le caractère artificiel de la majorité qui écrase ? L’objection, qui est classique, doit être
examinée en distinguant l’hypothèse du scrutin à tour unique et celle où le scrutin de ballotage
est possible.

Il semble de prime abord que l’élection à la pluralité des voix à un seul tour, provoquant en
fait le two party system, cristallise une division tranchée de l’opinion, division qui serait
beaucoup moins nette si les électeurs avaient le choix dans une gamme de partis. Mais, en
réalité, la rigueur externe de l’opposition des deux partis ne reflète pas nécessairement une
cassure aussi brutale dans l’opinion. En effet la victoire allant au parti qui, dans chaque
circonscription, atteint d’emblée le maximum de vois, chaque parti va s’efforcer, tout en
conservant ses militants fidèles, de rallier les hésitants. Si bien que c’est en considération de
cette masse flottante d’électeurs que chaque parti va infléchir son programme. Bien loin d’en
accuser les originalités, il en adoucira les arêtes, de telle sorte qu’en fin de compte l’opposition
des doctrines se fera plus réservée, et l’opinion moyenne qu’on eût pu croire condamnée à ne
pas trouver de moyen d’expression sera représentée effectivement en dépit du système
majoritaire à un tour.

Elle ne le sera toutefois que dans ses aspirations les plus générales. Et c’est ici que le second
tour est susceptible d’apporter quelques corrections heureuses au simplisme du tour unique.
Théoriquement, en effet, le scrutin majoritaire à plusieurs tours est favorable à la multiplicité
des partis. Par conséquent, lors du premier vote les électeurs se trouveront dans une situation
analogue à celle que leur offre la RP : un éventail largement ouvert se propose à leur choix.
Les nuances peuvent s’exprimer, les programmes peuvent corser leur originalité. Mais, au
moment du ballottage, les alliances s’imposent et l’on peut rationnellement supposer qu’elles
s’établiront par rapport à quelques lignes de force essentielles qui contiendront l’électeur à
faire connaître cette volonté nationale que la RP seule est incapable de dégager. Bref, avec le
scrutin majoritaire à deux tours, le premier permettrait l’extériorisation de la richesse des
opinions, tandis que le second leur fournirait l’occasion de se regrouper en une volonté
nationale plus cohérente. La réalité cependant ne répond pas toujours à ce tableau séduisant
et, si elle s’en écarte, c’est, me semble-t-il, parce que les positions adoptées par les partis au
premier tour sont établies en fonction du second. Il en résulte ces tractations et ces
marchandages qu’incriminent les adversaires du scrutin de ballottage et qui, de fait, effectuées
loin du regard des électeurs, risquent de compromettre le sens qu’ils ont entendu donner à
leur vote.

46
DOCUMENT 3 : G. BURDEAU, Traité de science politique, Paris, LGDJ, 1952, t. 4, n° 164.

Que la RP soit incompatible avec le fondement original du régime représentatif tel que la
pensée révolutionnaire l’a introduit dans le droit public classique, cela a été démontré avec
une telle pertinence qu’il est superflu d’y revenir. Mais il y a lieu d’aller plus loin et de
rechercher si, abstraction faite de toute théorie préconçue sur la représentation, la RP est apte
à dégager une véritable volonté nationale.

Assurément on ne saurait douter de son efficacité à mettre en relief la diversité des

exigences de groupes ou le particularisme des revendications d’intérêts. Seulement le caractère
de la volonté nationale n’est-il pas d’être une volonté unifiée ? Non pas, certes, une volonté
monocorde, sans nuance et sans densité, mais une volonté en laquelle la richesse des
aspirations particulières se fond en une tendance dominante ; une volonté où une multitude
de vouloirs à objectifs limités s’agencent et se hiérarchisent de telle sorte que, dans la ligne
d’ensemble, nul ne soit ni totalement exclu, ni absolument prépondérant. Synthèse ou
combinaison, résultante ou effet d’un phénomène de compensation, d’alliance ou d’équilibre,
peu importe, il ne saurait y avoir de volonté nationale que transcendant aux opinions
particulières. Et c’est bien pourquoi les hommes de la Révolution imaginèrent leur conception
et la représentation qui n’extériorise la volonté nationale qu’après qu’elle a subi l’affrontement
des idées au sein de l’assemblée. Qu’on objecte pas à cette conception d’une volonté unifiée
son irréalisme, car enfin, quelles que soient les divisions de l’opinion, c’est tout de même une
volonté unie qui donne son impulsion à l’activité gouvernementale. Par conséquent il arrive
toujours un moment où l’idée d’une volonté nationale unifiée cesse d’être la généreuse et
gratuite rêverie qu’on lui reproche d’être, pour devenir une nécessité. Bref, si la volonté
nationale n’est pas unifiée naturellement au moment où l’élection la dégage, elle devra l’être
artificiellement au moment où l’élection la dégage, elle devra l’être artificiellement au moment
où il s’agira de gouverner. Et c’est ici précisément que la RP, par un paradoxe qu’explique son
mécanisme, s’avère impuissante, du fait de son exactitude même, à donner forme à la volonté
nationale. Offrant à l’électeur la possibilité de trouver un programme et un parti traduisant
aussi exactement que possible les nuances de sa pensée politique, elle le dispense d’opérer lui-
même la distinction de l’essentiel et de l’accessoire, de s’interroger sur ce qui le rapproche ou
l’écarte fondamentalement des partis voisins, bref de réaliser en lui-même cette synthèse
d’aspirations sans laquelle il ne saurait y avoir de volonté nationale.

Or, c’est un fait révélé par l’expérience la plus courante et confirmé par les études de
sociologie politique qu’il existe un clivage essentiel qui, dans chaque pays, répartit les opinions
en un très petit nombre de lignes de force. Clivage qui est le fait plus encore des tempéraments
que d’une pensée politique parfaitement consciente et qu’illustre l’opposition entre le
réactionnaire et le progressiste, entre le conservateur et le radical, ou en France, entre la droite
et la gauche, entre l’ordre et le mouvement. C’est cette donnée fondamentale que la RP tend à
minimiser en grossissant arbitrairement les divergences de détails. Elle n’invite pas, d’une
façon suffisamment pressante, l’électeur à se situer, à se définir ; elle individualise à l’excès des
volontés qu’il faudra, tôt ou tard, regrouper. Or, ce regroupement c’est, à l’intérieur des
organes étatiques, aux formations parlementaires ou aux comités directeurs des partis qu’il
appartiendra de l’effectuer pour mettre sur pied une majorité gouvernementale. Si bien que,
pour avoir prétendu donner une expression exacte de la volonté nationale, la RP conduit en
définitive à laisser largement celle-ci à la discrétion des oligarchies politiques.

47
DOCUMENT 4 : Les changements de modes de scrutin en France de 1791 à aujourd’hui
(http://www.vie-publique.fr/decouverte-institutions/citoyen/participation/voter/droit-
vote/etapes-conquete-du-droit-vote.html)

1791 : suffrage censitaire et indirect

La Constitution du 3 septembre 1791 met en place une monarchie constitutionnelle. Dans

ce régime, la souveraineté appartient à la Nation mais le droit de vote est restreint. Le suffrage
est dit censitaire. Seuls les hommes de plus de 25 ans payant un impôt direct (un cens) égal à
la valeur de trois journées de travail ont le droit de voter. Ils sont appelés « citoyens actifs ».
Les autres, les « citoyens passifs », ne peuvent pas participer aux élections. Le suffrage est
aussi indirect car les citoyens actifs élisent des électeurs du second degré, disposant de revenus
plus élevés, qui à leur tour élisent les députés à l’Assemblée nationale législative.

Après une brève application du suffrage universel masculin pour élire la Convention en
1792, le suffrage censitaire et indirect est rétabli par le Directoire (Constitution du 5 fructidor
an III) en 1795. Il existe toujours des électeurs de premier et de second degré. Pour être électeur
du premier degré, il faut payer des impôts ou avoir participé à une campagne militaire. Les
électeurs du second degré doivent être titulaires de revenus élevés, évalués entre 100 et
200 journées de travail selon les cas. Par ailleurs, pour être élu, il faut être âgé de 30 ans
minimum pour siéger au Conseil des Cinq-Cents et de 40 ans pour le Conseil des Anciens.

1799 : suffrage universel masculin mais limité

La Constitution du 22 frimaire an VIII (13 décembre 1799) établit le régime du

Consulat. Elle institue le suffrage universel masculin et donne le droit de vote à tous les
hommes de plus de 21 ans ayant demeuré pendant un an sur le territoire.

Mais ce droit est limité par le système dit des listes de confiance. Il s’agit d’un scrutin à trois
degrés : les électeurs désignent au suffrage universel un dixième d’entre eux pour figurer sur
les listes de confiance communales, ces derniers choisissent ensuite un dixième d’entre eux
pour l’établissement des listes départementales, qui eux-mêmes élisent un dixième d’entre eux
pour former une liste nationale. Le Sénat conservateur (dont les membres sont nommés à vie)
choisit ensuite sur cette liste nationale notamment les membres des assemblées législatives
(Tribunat et Corps législatif). Le peuple ne désigne donc pas encore directement ses
représentants.

Quant à l’exécutif, les trois consuls – terme inspiré de la Rome antique et censé rassurer –
sont nommément désignés dans la Constitution. Au terme des modifications (sénatus-
consultes et plébiscites) de l’an X (1802, Bonaparte Premier consul à vie) et de l’an XII (1804),
le Consulat fait place au Premier Empire.

1815 : suffrage censitaire

La défaite de Napoléon Ier à Waterloo (18 juin 1815) entraîne la chute définitive de l’Empire
et permet le rétablissement d’une monarchie constitutionnelle, avec le retour de la dynastie
des Bourbons : c’est la Restauration. Le suffrage universel masculin est aboli et le suffrage
censitaire rétabli. Seuls les hommes de trente ans payant une contribution directe de 300 francs
ont le droit de vote. Pour être élu, il faut avoir 40 ans et payer au moins 1 000 francs de
contributions directes.

48
 La loi électorale du 29 juin 1820 du double vote permet aux électeurs les plus imposés de
voter deux fois. Ces mesures cherchent à avantager les grands propriétaires fonciers, c’est-à-
dire l’aristocratie conservatrice et légitimiste.

Après la révolution des Trois Glorieuses (27, 28, 29 juillet 1830), la Restauration fait place à
la Monarchie de Juillet (Louis-Philippe Ier). Le droit de vote est élargi. Si le suffrage est
toujours censitaire, le cens nécessaire pour être électeur passe de 300 à 200 francs (ou 100 francs
pour des cas particuliers) et de 1 000 à 500 francs pour être élu (loi du 19 avril 1831). De même,
l’âge minimum pour voter est abaissé de 30 à 25 ans et celui pour être élu de 40 à 30 ans. Enfin,
la loi du double vote est supprimée.

1848 : suffrage universel masculin et vote secret

Le mouvement révolutionnaire qui éclate en février 1848 met fin à la Monarchie de Juillet
et institue la République. Le suffrage universel masculin est alors adopté par le décret du
5 mars 1848 : il ne sera plus remis en cause. Sont électeurs tous les Français âgés de 21 ans et
jouissant de leurs droits civils et politiques. Le droit d’être élu est accordé à tout électeur de
plus de 25 ans. Le vote devient secret.

Cependant Louis-Napoléon Bonaparte, élu président de la République en 1848 se maintient

au pouvoir par le biais d’un coup d’État, le 2 décembre 1851, puis fait approuver un an plus
tard (plébiscite du 2 décembre 1852) le rétablissement de l’Empire. C’est deux jours après la
défaite militaire du Second Empire, à Sedan, que la IIIe République sera proclamée le 4
septembre 1870. La décennie 1870 verra la mise en place des institutions du régime républicain,
qui, contrairement à la brève expérience de 1848, s’enracine progressivement.

Ainsi, hormis la parenthèse du régime de Vichy (le 10 juillet 1940, le Maréchal Pétain se voit
remettre les pleins pouvoirs constituants par une Assemblée élue au suffrage universel), la
forme républicaine du gouvernement et l’exercice du droit de suffrage ne seront plus remis en
cause et iront désormais de pair. Une seule exception, durable : par la loi du 27 juillet 1872, le
droit de vote est refusé aux militaires (d’où l’image de l’armée, « Grande muette »).

1944 : droit de vote des femmes et suffrage universel

Pendant longtemps le droit de vote avait été refusé aux femmes en raison d’arguments
misogynes : les femmes seraient faites pour être des mères et de bonnes épouses, ce qui ne
serait pas compatible avec l’exercice du droit de vote ou d’un mandat politique. Par ailleurs,
certains redoutaient l’influence de l’Église sur le vote féminin. Après la Première Guerre
mondiale, puis l’apparition des suffragettes (militantes du droit de vote féminin), le débat
évolue progressivement, mais l’opposition du Sénat fait échec à toute évolution dans l’entre-
deux-guerres.

L’ordonnance du 21 avril 1944 du Gouvernement provisoire de la République française,

signée par Charles de Gaulle, donne aux femmes le droit de vote, rendant ainsi le droit de
suffrage réellement universel, par son article 17 qui dispose simplement : « Les femmes sont
électrices et éligibles dans les mêmes conditions que les hommes ». Dans les faits, les
Françaises votent pour la première fois aux élections municipales d’avril-mai 1945. […]

1974 : droit de vote à 18 ans

Le président de la République Valéry Giscard-d’Estaing abaisse, par la loi du 5 juillet 1974,

l’âge d’obtention du droit de vote à 18 ans au lieu de 21.

49
 1992 : naissance de la citoyenneté de l’Union européenne

Le traité de Maastricht institue une citoyenneté européenne. Tous les citoyens étrangers
ayant la nationalité d’un des pays membres de l’UE peuvent, lors des élections municipales et
européennes, voter et se présenter dans l’État membre où ils résident. Cependant, la
Constitution (art. 88-3) précise qu’ils ne peuvent devenir ni maires, ni adjoints.

DOCUMENT 5 : S. AROMATARIO, « L’absence traditionnelle du mode de scrutin dans la

Constitution française : cause de l’instabilité chronique des modes de scrutin
législatifs », in : RFDC, 2007/3, n. 71, p. 601-622 (extrait).

LA CONSTITUTIONNALISATION DU MODE DE SCRUTIN COMME PANACÉE À L’INSTABILITÉ

Si le débat hexagonal sur la réforme des
institutions semble participer d’une
controverse doctrinale récurrente, celui relatif à
l’inscription du mode de scrutin dans la
Constitution est inexistant. Que ce soit la
doctrine, ou les hommes politiques eux-mêmes,
tous ne semblent pas s’émouvoir de cette
carence constitutionnelle. Il ne faut pas
remonter très loin pour trouver un professeur
de droit ou un homme politique plaider pour
cette idée. Seuls René Capitant et Michel Debré
réclament après la guerre un mode de scrutin
inscrit dans la Constitution [57].
Auparavant la IIIe République a connu
différents débats sur le choix entre scrutin
majoritaire ou proportionnel, principalement
durant les années 1930 et notamment par la
commission Marchandeau appelée à établir un
projet de réforme constitutionnelle [58], mais
rien à propos de cette question alors qu’un
certain nombre de pays européens avait opté
après la Première Guerre mondiale pour
l’inscription constitutionnelle du scrutin [59].
Les débats mettent toujours en avant la
tradition républicaine qui veut que la Chambre
soit libre d’adopter sa loi électorale [60], en
dehors de tout principe inscrit dans la
Constitution. Il en fut de même lors de la IVe
République. Même si la majorité des
constituants adoptèrent la représentation
proportionnelle, ce fut au sein d’une loi
électorale. Un consensus de l’ensemble de la
classe politique s’est établi pour « refuser de
constitutionnaliser » [61] tout mode de scrutin.
L’idée n’est pas non plus envisagée par les
travaux préparatoires de la Constitution. Tout
au plus est-il question dans la séance du groupe
d’experts du 12 juin 1958 d’inclure la loi
électorale parmi les lois organiques [62]. Michel
Debré, dirigeant ce comité d’experts chargés
d’inspirer les principaux avant-projets de la
Constitution, avait toujours défendu l’idée que
le scrutin majoritaire était au cœur du régime
parlementaire [63], et il voulait l’inscrire dans la
Constitution [64]. Sachant la chose difficile, il ne
proposait pas de choix entre scrutin à un tour
ou à deux tours, entre scrutin uninominal ou de
liste. Seul aurait été inscrit la prohibition
définitive de la proportionnelle et l’affirmation
du « caractère obligatoirement majoritaire du
mode de scrutin » [65]. Mais devant les
membres du Comité consultatif constitutionnel,
cette proposition n’est pas prise en compte,
principalement en raison des arrières pensées
politiciennes de la plupart de ses membres,
soucieux de respecter la tradition française qui
veut que la loi électorale soit fonction des
circonstances. Le général de Gaulle quant à lui
se rend facilement à l’argument avancé par ses
prédécesseurs selon lequel une telle
modification ne serait pas conforme à la
tradition républicaine. Résultat, alors que
l’article 25 de la Constitution renvoie à une loi
organique la détermination du nombre de
sièges, il ne dit rien sur le régime électoral que
l’article 34 attribue à la loi ordinaire, élément
pourtant bien plus important que le précédent.
Plus près de nous le rapport du comité Vedel
« recommande que soit insérée une disposition
tendant à faire adopter à la majorité les deux
tiers des suffrages exprimés à l’Assemblée
nationale les éléments fondamentaux du mode
de scrutin comportant la définition du scrutin
lui-même » [66]. Autrement dit, la modification

50
de la loi électorale doit être rendue plus difficile.
Un aspect qui serait automatique si le mode de
scrutin était inscrit dans la Constitution. Ne
faudrait-il alors pas compléter ce qui aurait dû
être fait depuis l’origine ? La
constitutionnalisation du mode de scrutin
majoritaire s’inscrit en outre dans la logique de
la rationalisation du parlementarisme français
tel qu’il a été voulu par la Cinquième
République. Le mode de scrutin actuel,
majoritaire à deux tours, ne devrait-il pas être
constitutionnalisé ?
En effet, loin d’être frappés d’illégitimité, les
députés français dans ce système « sont parmi
les seuls au monde à être élus en ayant réuni sur
leur nom la majorité absolue des suffrages
exprimés. Cette brutale efficacité a fait franchir
à la France l’étape de la démocratie moderne.
Tandis que dans d’autres modes de scrutin les
électeurs ont un choix beaucoup plus ouvert
mais, finalement, une influence beaucoup plus
réduite puisque leur choix ne se traduira pas
immédiatement en termes d’attribution du
pouvoir gouvernemental (laquelle résultera
d’accords passés entre les partis après les
élections), le système actuel réduit certes le
choix au second tour mais le rend parfaitement
effectif puisque ce sont les Français qui décident
ainsi eux-mêmes et clairement qui gouvernera
» [67].
Néanmoins, de nombreux partis politiques
appellent à plus de représentativité. Et d’ores et
déjà tout semble montrer que l’on se dirige non
pas vers un choix entre scrutin proportionnel et
scrutin majoritaire, mais vers leur association
au sein d’un scrutin mixte tel qu’il existe déjà
pour les élections municipales et régionales. Le
parti socialiste appelle à « l’introduction d’une
dose de proportionnelle dans les élections
législatives » [68]. Il en va de même pour les
Centristes [69], d’une partie de l’UMP qui
n’écarte pas la possibilité [70], mais aussi du
parti communiste et du mouvement écologiste
qui réclament la réforme depuis déjà
longtemps. Il faut en effet prendre en compte
les composantes de l’opinion publique tout en
gardant le système majoritaire. Cette double
exigence inconciliable avec un même mode de
scrutin est possible avec un scrutin mixte.
D’ailleurs ce système s’impose désormais tant
pour les élections municipales que pour les
élections régionales, les élections sénatoriales
en disposent également depuis peu. Aux vues
51
de ces scrutins, seuls le scrutin législatif et le
scrutin départemental n’ont pas de
représentation proportionnelle en leur sein. Or,
il est difficile voire impossible de laisser
coexister deux modes de scrutins d’essence
opposée. Ce postulat fait qu’une assemblée en
partie élue à la proportionnelle à côté d’une
assemblée désignée selon une règle majoritaire
n’est pas compatible avec la réalité politique.
Mais, une fois encore les responsables
politiques ne sont pas favorables à une
inscription constitutionnelle. Qu’il s’agisse
d’une révision de la Constitution ou d’une
nouvelle Constitution pour une VIe
République, aucun parti n’appelle à inscrire le
mode de scrutin dans le texte constitutionnel.
Une absence qui est pour le moins regrettable.
Constitutionnaliser le mode de scrutin rendra
les changements plus difficiles, car nécessitant à
chaque fois une procédure de révision
constitutionnelle plus délicate qu’un simple
changement de loi électorale [71]. Il pourrait
même être envisagé de le sacraliser en
interdisant sa révision constitutionnelle comme
c’est par exemple le cas pour la Constitution
grecque [72]. On peut d’ailleurs constater que si
dans les pays de l’Union européenne seulement
une dizaine d’États ont inscrit le mode de
scrutin dans leur Constitution, cela s’est fait
pour la plupart depuis près d’un siècle. Dans ce
cas c’est le plus souvent la représentation
proportionnelle qui a été
constitutionnalisée [73]. Et si elle apparaît
aujourd’hui comme étant le droit commun
européen en la matière, c’est justement son
inscription constitutionnelle [74] et sa
procédure de modification plus rigide qui a
conduit à ce résultat. Seuls les modes de calcul
sont bien souvent exclus des inscriptions
constitutionnelles [75].
La fixation du mode de scrutin, et donc de la
principale règle du jeu électorale, relève d’une
exigence citoyenne. La population ne devrait
pas subir les aléas de la conjoncture politique
par des changements de régimes électoraux qui
sont pour le moins anti-démocratiques. En
outre si le nombre de modifications de scrutins
locaux a été des plus réduits, depuis la seconde
phase de décentralisation entamée par la
réforme constitutionnelle de mars 2003 où les
compétences des collectivités territoriales
deviennent plus importantes, et où la moindre
élection est tournée par la population en
question nationale, les modifications pourraient
être plus nombreuses. Les enjeux sont
désormais aussi importants que des élections
parlementaires.
En définitive, à côté des formes diverses de
régime politique au sein des démocraties
libérales rangées selon la division des pouvoirs
: régime parlementaire, régime présidentiel,
régime d’assemblée, ne faudrait-il pas ajouter
une division peut-être encore plus pertinente :
d’une part les démocraties qui ont un mode de
scrutin changeant, et d’autre part, les
démocraties fondées avant tout sur un mode de
scrutin stable et respecté. Dans le premier cas le
scrutin peut toujours être au service du pouvoir
en place, c’est-à-dire au service de ses ambitions
et de ses luttes, dans le second, le scrutin
organise durablement le régime. Ne serait-ce
pas en effet cette absence de mode de scrutin
fixe qui aurait contribué à favoriser la
multiplication de nos Constitutions ?

[57] Cf. René Capitant, « Nation et démocratie », Esprit, 1955, p. 311-315 ; et Michel Debré, « Scrutin,
partis, institutions », Les cahiers politiques, n° 22, juillet 1946, p. 8-25.
[58] Cf. Jean Gicquel et Lucien Sfez, Le problème de la réforme de l’État en 1934, PUF, 1965, p. 67 et s.
[59] Il s’agissait en l’occurrence de l’Allemagne, de l’Autriche, de la Pologne et de la Tchécoslovaquie.
Tous avaient opté pour l’inscription constitutionnelle de la représentation proportionnelle. Cf. Boris
Mirkine-Guetzévitch, Les constitutions de l’Europe nouvelle, Librairie Delagrave, 1929, p. 21 et s.
[60] Prétendue tradition si l’on songe à Gambetta en 1881, Poincaré en 1912 et Briand en 1913. Cf.
Jean Gicquel et Lucien Sfez, op. cit., p. 69.
[61] Jeannette Bougrab, Aux origines de la Constitution de la IVe République, Dalloz, 2002, p. 361.
[62] Jean-Louis Debré, La Constitution de la Ve République, PUF, 1975, p. 42.
[63] Pour constitutionnaliser un régime parlementaire trois pièces sont nécessaires : « la dissolution,
un chef d’État non issu du Parlement et l’instauration d’un mode de scrutin majoritaire » (Rapport de
Michel Debré pour la commission du suffrage universel, JOCR, 3 mars 1949, Doc. Parlementaire n°202.).
[64] Déjà durant la guerre, il avait proposé sans succès que le scrutin majoritaire soit inscrit dans le
projet du Comité général d’études. Ses projets préparatoires de juillet et août 1943 énonce en son article
15 que « l’élection se fait au scrutin de liste par département. Il n’y a lieu qu’à un tour de scrutin. Sont
élus les candidats qui ont réuni le plus grand nombre de suffrages », FNSP CHEVS 1 DE 14 « Projets
constitutionnels ». Pour plus de détails sur ce point, voir notre thèse, La pensée politique et constitutionnelle
de Michel Debré, LGDJ, 2006, p. 88-89.
[65] Cf. Michel Debré, Mémoires, Albin Michel, 1989, tome 2, p. 393.
[66] « Rapport Vedel », Journal officiel du 16 févier 1993, p. 2547.
[67] Guy Carcassonne, La Constitution, op. cit., p. 139.
[68] Cf. « Le projet socialiste pour la France » (http://projet.parti-socialiste.fr/).
[69] Appel des parlementaires UDF, « La VIe République sera la véritable démocratie en France »,
30 mai 2006.
[70] « Il faudra à l’avenir envisager une dose de proportionnelle dans les élections législatives »,
Nicolas Sarkozy, Paris, 8e salle Gaveau, 12 janvier 2006 ; et Témoignages, XO éditions, 2006.
[71] Selon l’article 89 de la Constitution de 1958 le changement de mode de scrutin devra ou recueillir
l’assentiment du peuple par référendum (majorité simple) ou celui du Congrès (qui nécessite les 3/5e
des suffrages exprimés).
[72] L’article 288 de la Constitution grecque impose des limites matérielles de la révision parmi
lesquelles en son point h l’impossible révision de la proportionnelle. Cf. Jean-Claude Colliard, « Les
systèmes électoraux dans les Constitutions des pays de l’Union européenne », Les cahiers du Conseil
constitutionnel, n° 13, 2002, p. 70.
[73] « L’Autriche (art. 26), la Belgique (art. 62), le Danemark (art. 31), l’Espagne (art.68), la Finlande
(art. 25), l’Irlande (art. 16), le Luxembourg (art. 51), les Pays-Bas (art. 53), la Suède (ch. III-8) et enfin le
Portugal (art. 116 et 155) », ibid.
[74] La plupart des États européens à l’exception du Royaume-Uni, de la France et de l’Italie avec
quelques variations ont adopté la représentation proportionnelle. Cf. Jacques Cadart, Les modes de scrutin
des dix-huit pays libres de l’Europe occidentale. Leurs résultats et leurs effets comparés, PUF, 1983, p. 20 et s.
[75] « Sauf au Luxembourg l’article 51.5 énonce le principe du plus petit quotient électoral, en Suède
où le chapitre III-8-3 énonce la méthode des nombres impairs avec ajustement à 1,4 et surtout, au
Portugal où l’article 155 prévoit expressément “la méthode de la plus forte moyenne de Hondt” avant
de proscrire l’instauration d’un seuil minimal » (Ibid., p. 71.).

52
 CINQUIÈME SÉANCE

LA S É P A R A T I O N
DE S P OU V O I R S

TEXTES À ÉTUDIER

DOCUMENT 1 : C-L. DE MONTESQUIEU, De l’esprit des lois, liv. 11, ch. 6 (extraits).

DOCUMENT 2 : M. TROPER, « La séparation des pouvoirs », Dictionnaire électronique Montesquieu,

(http://dictionnaire-montesquieu.ens-lyon.fr/fr/article/1376427308/fr).

DOCUMENT 3 : C-M. PIMENTEL, « Le sanctuaire vide : la séparation des pouvoirs comme

superstitution juridique ? », Pouvoirs, 2002/3, n° 102, p. 119-131.

BIBLIOGRAPHIE COMPLÉMENTAIRE

E. CARCASSONNE, Montesquieu et le problème de la constitution française au XVIIIe siècle, Paris,

1927 (reprint Genève, Slatkine, 1970).

M. LAHMER, « Le Moment 1789 et la séparation des pouvoirs », Jus Politicum, n° 12

(http:/juspoliticum.com/article/le-moment-1789-et-la-separation-des-pouvoirs-887.html).

M. TROPER, « Actualité de la séparation des pouvoirs », in : Id., Pour une théorie juridique de
l’État, Paris, PUF, 1994, p. 223-236.

M. TROPER, La séparation des pouvoirs et l’histoire constitutionnelle française, Paris, LGDJ, 1973,
251 p.

53
DOCUMENT 1 : C-L. DE MONTESQUIEU, De l’esprit des lois, liv. 11, ch. 1-6 (extraits).

– LIVRE XI –
DES LOIX QUI FORMENT LA LIBERTÉ POLITIQUE,
DANS SON RAPPORT AVEC LA CONSTITUTION

CHAPITRE I . IDÉE GÉNÉRALE

ER

Je distingue les loix qui forment la liberté politique dans son rapport avec la constitution,
d’avec celles qui la forment dans son rapport avec le citoyen. Les premieres seront le sujet de
ce livre-ci ; je traiterai des secondes dans le livre suivant.

CHAPITRE II. DIVERSES SIGNIFICATIONS DONNÉES AU MOT DE LIBERTÉ

Il n’y a point de mot qui ait reçu plus de différentes significations, & qui ait frappé les esprits
de tant de manieres, que celui de liberté. Les uns l’ont pris pour la facilité de déposer celui à
qui ils avoient donné un pouvoir tyrannique ; les autres, pour la faculté d’élire celui à qui ils
devoient obéir ; d’autres, pour le droit d’être armés, & de pouvoir exercer la violence ; ceux-ci,
pour le privilege de n’être gouvernés que par un homme de leur nation, ou par leurs propres
loix ( ). Certain peuple a long-temps pris la liberté, pour l’usage de porter une longue barbe
[305]

( ). Ceux-ci ont attaché ce nom à une forme de gouvernement, & en ont exclu les autres. Ceux
[306]

qui avoient goûté du gouvernement républicain, l’ont mise dans ce gouvernement ; ceux qui
avoient joui du gouvernement monarchique, l’ont placée dans la monarchie ( ). Enfin chacun
[307]

a appellé liberté le gouvernement qui étoit conforme à ses coutumes ou à ses inclinations. Et
comme, dans une république, on n’a pas toujours devant les yeux, & d’une maniere si présente,
les instrumens des maux dont on se plaint, & que même les loix paroissent y parler plus, & les
exécuteurs de la loi y parler moins ; on la place ordinairement dans les républiques, & on l’a
exclue des monarchies. Enfin, comme, dans les démocraties, le peuple paroît à peu près faire
ce qu’il veut, on a mis la liberté dans ces sortes de gouvernemens ; & on a confondu le pouvoir
du peuple, avec la liberté du peuple.

CHAPITRE III. CE QUE C’EST QUE LA LIBERTÉ

Il est vrai que, dans les démocraties, le peuple paroît faire ce qu’il veut : mais la liberté
politique ne consiste point à faire ce que l’on veut. Dans un état, c’est-à-dire, dans une société
ou il y a des loix, la liberté ne peut consister qu’à pouvoir faire ce que l’on doit vouloir, & à
n’être point contraint de faire ce que l’on ne doit, pas vouloir. Il faut se mettre dans l’esprit ce
que c’est que l’indépendance, & ce que c’est que la liberté. La liberté est le droit de faire tout
ce que les loix permettent : &, si un citoyen pouvoit faire ce qu’elles défendent, ils n’auroient
plus de liberté, parce que les autres auroient, tout de même ce pouvoir.

54
 CHAPITRE IV. CONTINUATION DU MÊME SUJET

La démocratie & l’aristocratie ne sont point des états libres par leur nature. La liberté
politique ne se trouve que dans les gouvernemens modérés. Mais elle n’est pas toujours dans
les états modérés. Elle n’y est que lorsqu’on n’abuse pas du pouvoir : mais c’est une expérience
éternelle, que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser ; il va jusqu’à ce qu’il trouve
des limites. Qui le diroit ! la vertu même a besoin de limites.

Pour qu’on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le
pouvoir arrête le pouvoir. Une constitution peut être telle, que personne ne sera contraint de
faire les choses auxquelles la loi ne l’oblige pas, & à ne point faire celles que la loi lui permet.

CHAPITRE V. DE L’OBJET DES ÉTATS DIVERS

Quoique tous les états aient, en général, un même objet, qui est de se maintenir, chaque état
en a pourtant un qui lui est particulier. L’agrandissement étoit l’objet de Rome ; la guerre, celui
de Lacédémone ; la religion, celui des loix Judaïques ; le commerce, celui de Marseille ; la
tranquillité publique, celui des loix de la Chine ( ) ; la navigation, celui des loix des Rhodiens ;
[308]

la liberté naturelle, l’objet de la police des sauvages ; en général, les délices du prince, celui des
états despotiques ; sa gloire & celle de l’état, celui des monarchies : l’indépendance de chaque
particulier est l’objet des loix de Pologne ; & ce qui en résulte, l’oppression de tous ( ).
[309]

Il y a aussi une nation dans le monde qui a pour objet direct de sa constitution la liberté
politique. Nous allons examiner les principes sur lesquels elle la fonde. S’ils sont bons, la
liberté y paroîtra comme dans un miroir.

Pour découvrir la liberté politique dans la constitution, il ne faut pas tant de peine. Si on
peut la voir où elle est, si on l’a trouvée, pourquoi la chercher ?

CHAPITRE VI. DE LA CONSTITUTION D’ANGLETERRE

Il y a, dans chaque état, trois sortes de pouvoirs ; la puissance législative, la puissance

exécutrice des choses qui dépendent du droit des gens, & la puissance exécutrice de celles qui
dépendent du droit civil.

Par la premiere, le prince ou le magistrat fait des loix pour un temps ou pour toujours, &
corrige ou abroge celles qui sont faites. Par la seconde, il fait la paix ou la guerre, envoie ou
reçoit des ambassades, établit, la sûreté, prévient les invasions. Par la troisieme, il punit les
crimes, ou juge les différends des particuliers. On appellera cette derniere la puissance de
juger ; & l’autre, simplement la puissance exécutrice de l’état.

La liberté politique, dans un citoyen, est cette tranquillité d’esprit qui provient de l’opinion
que chacun a de sa sûreté : &, pour qu’on ait cette liberté, il faut que le gouvernement soit tel,
qu’un citoyen ne puisse pas craindre un autre citoyen.

Lorsque, dans la même personne ou dans le même corps de magistrature, la puissance

législative est réunie à la puissance exécutrice, il n’y a point de liberté ; parce qu’on peut
craindre que le même monarque ou le même sénat ne fasse des loix tyranniques, pour les
exécuter tyranniquement.

55
 Il n’y a point encore de liberté, si la puissance de juger n’est pas séparée de la puissance
législative, & de l’exécutrice. Si elle étoit jointe à la puissance législative, le pouvoir sur la vie
& la liberté des citoyens seroit arbitraire ; car le juge seroit législateur. Si elle étoit jointe à la
puissance exécutrice, le juge pourroit avoir la force d’un oppresseur.

Tout seroit perdu, si le même homme, ou le même corps des principaux, ou des nobles, ou
du peuple, exerçoient ces trois pouvoirs ; celui de faire des loix, celui d’exécuter les résolutions
publiques, & celui de juger les crimes ou les différends des particuliers.

DOCUMENT 2 : M. TROPER, « La séparation des pouvoirs », Dictionnaire électronique

Montesquieu, (http://dictionnaire-montesquieu.ens-lyon.fr/fr/article/1376427308/fr/).

La séparation des pouvoirs, l’un des
principes fondamentaux du
constitutionnalisme moderne et de l’État de
droit est indissociable du nom de Montesquieu.
Quand on écrit sur la séparation des pouvoirs,
on ne manque jamais de citer le nom du baron
de la Brède ou le chapitre 6 du livre XI de
L’Esprit des lois, « De la constitution
d’Angleterre », et à l’inverse, quand on évoque
l’œuvre de Montesquieu, c’est la séparation des
pouvoirs qui vient d’abord à l’esprit. À vrai
dire, cette association ne va pas sans difficultés.
Le malentendu ne provient pas, comme on
l’écrit parfois, de ce que Montesquieu n’emploie
pas l’expression « séparation des pouvoirs ». Il
est vrai qu’il ne l’emploie pas — bien qu’il
écrive que « il n’y a point encore de liberté si la
puissance de juger n’est pas séparée de la
puis-sance législative et de l’exécutrice » —
mais il pourrait parfaitement être l’inventeur de
répartir pour garantir la liberté, tout en
préservant l’efficacité du pouvoir et en évitant
les risques de paralysie ? À ces questions
Montesquieu apporte une réponse, dont la
pertinence et la spécificité apparaissent plus
clairement lorsqu’on la confronte à d’autres
doctrines qui, sous le nom de séparation des
pouvoirs, se donnent à tort pour des variations
sur le thème développé dans le chapitre 6 du
livre XI de L’Esprit des lois et présentent
d’ailleurs de très graves défauts.
LA CONCEPTION CLASSIQUE
DE LA SÉPARATION DES POUVOIRS
On appellera ici « classique » la conception
de la séparation des pouvoirs que l’on
rencontre, notamment dans les ouvrages de
droit public, depuis le milieu du XIX siècle.
e

la doctrine qu’on a plus tard désignée de cette
manière et la nommer autrement ou ne pas la
nommer du tout. On ne peut donc découvrir le
lien véritable entre Montesquieu et la
séparation des pouvoirs qu’en recherchant
d’abord ce qu’on entend habituellement par
séparation des pouvoirs, puis en examinant si
c’est bien cette doctrine qui est exposée par
Montesquieu dans L’Esprit des lois. L’intérêt de
la question ne se borne pas à un point d’histoire
de la philosophie politique et il ne s’agit pas
seulement de savoir s’il est bien l’inventeur de
cette théorie ou si le mérite — ou le cas échéant
l’erreur — doit être imputée à un autre.
La discussion sur la paternité de
Montesquieu touche en réalité des questions de
fond théoriques et pratiques. Quelles sont les
fonctions de l’État ? Comment faut-il les
Selon cette conception, qui comporte d’ailleurs
plusieurs variantes, la séparation des pouvoirs
est une technique d’ingénierie constitutionnelle
— ou, comme on préfère dire, une maxime d’art
politique — visant à garantir la liberté. On
impute sa découverte à Montesquieu et on
l’expose généralement à l’aide de citations
tirées de L’Esprit des lois et elle consiste dans la
« séparation », c’est-à-dire dans un certain
mode de distribution ou de répartition des
fonctions de l’État entre plusieurs autorités.
LES POUVOIRS
L’État exerce une grande variété de
fonctions d’ordre socio-politique — faire la
guerre, rendre la justice, maintenir l’ordre et la

56
sécurité, etc… — mais il le fait par le droit, en
produisant des règles générales et des
commandements particuliers, c’est-à-dire en
exerçant différentes fonctions juridiques.
Dans la langue juridique, autant que dans la
langue ordinaire, le mot pouvoir a une multitude
de significations. Il désigne tantôt l’une de ces
fonctions juridiques, tantôt la puissance
nécessaire pour l’exercer, tantôt l’autorité ou
organe qui en est investie. Le pouvoir législatif
est ainsi ou bien la fonction législative ou bien
le pouvoir confié à une autorité pour lui
permettre de faire les lois ou bien encore cette
autorité elle-même, le Parlement par exemple
dans les démocraties modernes. Dès lors
l’expression « séparation des pouvoirs »
désigne aussi bien une simple distribution des
fonctions qu’une séparation des organes et l’on
parle de séparation fonctionnelle ou de
séparation organique.
Lorsqu’on distingue deux fonctions, il s’agit
de la fonction législative, consistant à faire des
lois, c’est-à-dire des règles générales et
impersonnelles, et la fonction exécutive, par
laquelle les lois sont appliquées à des cas
concrets, soit par des actes matériels (construire
des routes, employer la force pour assurer
l’ordre public), soit par des décisions
particulières.
Lorsqu’il est question d’une troisième
fonction, c’est de la fonction judiciaire ou
juridictionnelle qu’il s’agit. Si l’on refuse de la
traiter comme une troisième fonction, c’est
qu’on estime qu’elle consiste à trancher des
litiges par l’application de la loi, ce qui en fait
une simple branche de la fonction exécutive. Si
l’on considère au contraire que les litiges ne
peuvent ou ne doivent pas être tranchés
exclusivement par l’application des lois, mais
que les juges disposent en fait ou doivent
disposer d’un large pouvoir d’appréciation, on
conclut qu’on est bien en présence d’une
troisième fonction.
LA SÉPARATION
Sur ce fondement théorique, le principe
d’ingénierie s’énonce dans la doctrine classique
comme la combinaison de deux règles
distinctes, la règle de la spécialisation, la règle
de l’indépendance. La première est simple. Il
57
doit y avoir autant d’autorités ou organes de
l’État que de fonctions et chaque autorité doit
être spécialisée dans l’une des fonctions, c’est-à-
dire exercer une fonction et l’exercer seule, ne
participer en rien à l’exercice des autres
fonctions. Quant à l’indépendance elle signifie
que chaque autorité doit être à l’abri de toute
influence des autres, faute de quoi il n’y aurait
pas de spécialisation. L’indépendance provient
avant tout de l’absence de pouvoir de
révocation d’une autorité sur une autre, mais
accessoirement une autorité est aussi
indépendante si elle ne doit pas sa nomination
à une autre, si son budget ne lui vient pas d’une
autre ou encore si des poursuites judiciaires ne
peuvent être exercées contre elle par l’une des
autres. On voit par-là que l’indépendance totale
n’est pas possible et qu’il y a seulement un
degré plus ou moins élevé d’indépendance.
Chacune des autorités indépendantes est ainsi
un véritable « pouvoir ».
De la mise en œuvre de ces deux règles, on
attend un bénéfice considérable. Chacun des
pouvoirs sera en mesure de s’opposer à l’autre
(ou aux autres), s’il s’avisait de vouloir devenir
despotique, de sorte que, grâce à cet équilibre,
la liberté sera préservée. Telle est la thèse
traditionnellement imputée à Montesquieu.
À vrai dire, on ne l’invoque pas toujours de
manière parfaitement rigoureuse et il se trouve
des auteurs pour parler aussi de séparation des
pouvoirs pour désigner seulement soit la
spécialisation d’autorités qui ne sont pas
indépendantes, soit l’indépendance mutuelle
d’autorités non spécialisées, soit encore
n’importe quel équilibre obtenu sans
spécialisation ni indépendance. Contre toute
attente, ils estiment que l’application de l’une
seulement des deux règles qui forment le
principe de la séparation des pouvoirs ne
constitue pas un rejet de ce principe, mais une
forme atténuée ou une conception large et
qu’elle permet en tout état de cause d’obtenir
l’équilibre recherché. Cette attitude n’a qu’un
intérêt rhétorique, puisqu’elle permet de
prétendre que, sauf le despotisme absolu et la
démocratie directe, la plupart des régimes
satisfont d’une manière ou d’une autre au
principe de la séparation des pouvoirs.
Mais le principe est aussi employé pour
réaliser une classification générale des
constitutions. Les juristes distinguent ainsi les
systèmes de confusion des pouvoirs, les
systèmes de séparation absolue des pouvoirs et
enfin ceux qui l’appliquent de façon atténuée et
réalisent une séparation des pouvoirs dite
souple ou encore une collaboration des
pouvoirs. Bien qu’il puisse y avoir des
divergences sur le classement, c’est-à-dire sur
l’affectation de telle ou telle constitution à l’une
ou l’autre des catégories, cette classification est
aujourd’hui largement dominante.
Les systèmes de confusion des pouvoirs sont
ceux dans lesquels une seule autorité exerce
toutes les fonctions ou contrôle leur exercice.
On oppose quelquefois la confusion réalisée au
profit de l’exécutif — on cite les dictatures
militaires — et la confusion réalisée au profit de
pouvoir législatif, aussi appelée « régime
d’assemblée » dont il existe peu d’exemples à
part la Convention nationale de 1792-1795. Ces
termes sont évidemment dépourvus de
pertinence, puisque, en cas de confusion, il n’y
a plus ni exécutif, ni législatif.
Les systèmes de séparation absolue ou
rigide des pouvoirs sont ceux dans lesquels les
autorités sont à la fois spécialisées et
indépendantes et dans lesquels la spécialisation
et l’indépendance sont appliquées de manière
excessivement rigoureuse, sans aucune
exception. Les auteurs français rangent dans
cette catégorie les constitutions françaises de
1791 et de l’an III, dont ils disent même parfois
qu’elle va jusqu’à réaliser un isolement des
pouvoirs. Ils estiment en général dans les deux
cas, que les constituants ont été influencés par
Montesquieu, mais guidés par une
interprétation erronée et dogmatique de
L’Esprit des lois. Certains auteurs ajoutent à la
catégorie la constitution de 1848 et la
constitution américaine, mais ces classements
sont rejetés par d’autres. Les auteurs américains
en revanche considèrent pour la plupart que la
séparation des pouvoirs organisée par leur
constitution n’est pas rigide.
Tous les autres régimes appartiendraient
donc à la catégorie des régimes de séparation
souple des pouvoirs ou de collaboration. Il
s’agit en réalité d’une catégorie hétérogène,
puisqu’elle regroupe tous les systèmes
représentatifs, aussi bien les régimes
parlementaires à l’anglaise, qui réalisent une
spécialisation d’autorités mutuellement
dépendantes — la Chambre des communes
peut destituer le cabinet, tandis que le Premier
Ministre peut déclencher la dissolution de la
58
Chambre des communes — que le régime
présidentiel, dans lequel les autorités sont
indépendantes, puisque le président n’est pas
révocable par le Congrès et ne peut pas le
dissoudre, mais non spécialisées.
Si Montesquieu apparaît ainsi comme l’un
des pères du constitutionnalisme moderne,
c’est parce qu’il aurait été l’un des premiers à
formuler cette idée que le pouvoir devrait être
organisé de manière à préserver la liberté, que
cette organisation devrait s’exprimer dans une
règle qui est la constitution et que celle-ci
devrait instituer des pouvoirs spécialisés et
indépendants. Il aurait ainsi établi entre
constitution et séparation des pouvoirs un
rapport essentiel, au point que le respect du
principe de la séparation des pouvoirs allait
devenir la pierre de touche d’une constitution
digne de ce nom. C’est du moins ainsi que la
doctrine classique interprète la formule de
l’article 16 de la Déclaration des droits de
l’Homme et du Citoyen de 1789 : « Toute société
dans laquelle la garantie des droits n’est pas
assurée ni la séparation des pouvoirs
déterminée, n’a point de constitution ».
Sans doute, comme il arrive pour toutes les
théories, la paternité de Montesquieu est-elle
parfois discutée et l’on a attribué le mérite
d’avoir découvert la séparation des pouvoirs à
d’autres auteurs comme Locke ou Bolingbroke.
Bien entendu, ces discussions sont sans objet s’il
s’avère que la séparation des pouvoirs est une
mauvaise doctrine. Or, c’est un fait que, ainsi
présentée, elle a suscité de nombreuses
critiques.
LES CRITIQUES
CONTRE CETTE DOCTRINE
Certaines de ces critiques, qu’on rattache
parfois au nom de J.-J. Rousseau, sont fondées
sur la théorie de la souveraineté, une et
indivisible. L’indivisibilité ne signifie pas qu’il
est déconseillé ou interdit de diviser la
souveraineté, mais littéralement qu’il est
impossible de le faire et que toute tentative
aboutirait immanquablement soit à une
destruction, qui serait celle de l’État lui-même,
c’est-à-dire à la paralysie du pouvoir ou à
l’anarchie, soit à sa reconstitution par la réunion
de tous les pouvoirs entre les mains d’un seul.
D’autres auteurs se placent sur le terrain
pratique et assurent que, si les pouvoirs
peuvent s’arrêter l’un l’autre, il en résultera des
situations de blocage institutionnel qui ne
pourront être résolues que par des coups d’État
répétés. Ils invoquent l’exemple de
constitutions fondées sur la séparation des
pouvoirs ou tout au moins sur une
interprétation excessivement rigide de ce
principe. Ainsi, à cause de la séparation des
pouvoirs, le régime issu de la constitution
française de l’an III aurait conduit au 18
brumaire et à la dictature de Bonaparte, la-
Seconde République au 2 décembre.
Cependant, ces critiques s’effondrent si on
les confronte à une seconde critique, décisive
celle-là, dirigée contre Montesquieu par le plus
grand juriste français du XX siècle, Raymond
e
Carré de Malberg : des autorités spécialisées ne
pourraient se faire équilibre qu’à la condition
que leurs pouvoirs soient équivalents. Or, les
fonctions sont au contraire hiérarchisées, car
l’exécution des lois est bien évidemment
subordonnée aux lois elles-mêmes. Si les
autorités sont spécialisées, l’autorité exécutive
sera étroitement subordonnée à la fonction
législative. La hiérarchie des organes suit la
hiérarchie des fonctions et jamais un pouvoir
subordonné ne pourra arrêter un pouvoir
supérieur. La séparation des pouvoirs ne porte
donc pas atteinte à l’unité de la souveraineté,
car il reste toujours un pouvoir souverain et
c’est le pouvoir législatif. Une constitution
fondée sur la séparation des pouvoirs
n’entraîne donc aucun risque de blocage ou de
coup d’État, et si le pouvoir exécutif a recours à
la force, c’est seulement comme un subordonné
qui se rebelle contre un pouvoir supérieur.
La critique formulée par Carré de Malberg
est irréfutable, mais faut-il admettre que
Montesquieu s’est gravement trompé et à sa
suite les auteurs des nombreuses constitutions,
qui se réclament de lui ? C’est le mérite de
Charles Eisenmann que d’avoir démontré que
la thèse contenue dans le chapitre 6 du livre XI
de L’Esprit des lois est profondément différente
de la séparation des pouvoirs telle qu’on la
concevait classiquement et qu’elle échappait
donc à la critique.
59
LA CONCEPTION DE MONTESQUIEU
La démonstration est assez simple : En
premier lieu, Montesquieu est parfaitement
conscient de la hiérarchie des fonctions. Sans
doute, sa classification des fonctions juridiques
de l’État — en particulier sa définition de la
fonction exécutive — n’est ni précise, ni
cohérente. Il distingue au début du chapitre
entre « la puissance législative, la puissance
exécutrice des choses qui dépendent du droit
des gens, et la puissance exécutrice des choses
qui dépendent du droit civil ». La troisième est
appelée aussi « puissance de juger » et la
seconde « puissance exécutrice de l’État ». On
pourrait donc penser que la puissance
exécutrice porte exclusivement sur les relations
internationales. Pourtant, quelques lignes plus
loin, il écrit que « si la puissance législative est
réunie à la puissance exécutrice, il n’y a point de
liberté ; parce qu’on peut craindre que le même
monarque ou le même sénat de fasse des lois
tyranniques pour les exécuter
tyranniquement ». C’est donc que la puissance
exécutrice ne consiste pas seulement dans
l’exécution des choses qui dépendent du droit
des gens, mais aussi dans l’exécution de lois
positives internes. Dans tout le reste du
chapitre, c’est en ce sens qu’est employée
l’expression de « puissance exécutrice » et il
précise même que la puissance législative n’est
que « la volonté générale de l’État et l’autre que
l’exécution de cette volonté générale ». Il aurait
donc été parfaitement contradictoire de vouloir
organiser un équilibre entre un organe chargé
d’énoncer la volonté de l’État et un autre chargé
de l’exécuter.
Un tel équilibre n’est concevable qu’entre
des autorités non spécialisées et non
indépendantes et justement, dans la
constitution d’Angleterre telle que
Montesquieu la décrit, les autorités ne sont ni
spécialisées, ni indépendantes.
Elles ne sont pas spécialisées, car le pouvoir
législatif est confié non pas à une, mais à trois
autorités distinctes, une assemblée composée
de représentants du peuple, une assemblée de
nobles et enfin le roi, qui dispose d’une faculté
d’empêcher, c’est-à-dire d’un droit de veto
absolu. Une loi ne peut être adoptée qu’après
avoir obtenu le consentement de ces trois
autorités et une seule peut s’y opposer. Cette
structure est bien celle de la constitution
anglaise telle que la décrivaient les
contemporains et les successeurs de
Montesquieu : le pouvoir législatif y appartient
au Parlement, composé de la Chambre des
communes, de la Chambre des lords et du Roi.
Celui-ci est donc une partie du Parlement,
comme le montre l’expression « the King in
Parliament ». Or, chacune de ces trois autorités,
loin d’être spécialisée, exerce aussi une autre
fonction. Le roi exerce la fonction exécutive, la
Chambre des lords une partie de la fonction
judiciaire et la Chambre des communes peut
exercer l’accusation dans les affaires publiques
et contrôler la manière dont les lois sont
exécutées.
Qu’en est-il de l’indépendance ? Outre ce
contrôle de la Chambre sur l’exécution des lois,
qui peut aboutir à une mise en accusation des
ministres, il faut souligner le pouvoir du roi de
convoquer ou ajourner les Chambres.
Ainsi, loin de préconiser la spécialisation et
l’indépendance, Montesquieu fait l’éloge d’un
système, qui justement est fondé sur un
principe contraire : « Voici donc la constitution
fondamentale du gouvernement dont nous
parlons. Le corps législatif y étant composé de
deux parties, l’une enchaînera l’autre par sa
faculté mutuelle d’empêcher. Toutes les deux
seront liées par la puissance exécutrice, qui le
sera elle-même par la législative. » Il faut
souligner que si la puissance exécutrice peut
ainsi lier les deux parties du corps législatif,
c’est-à-dire les deux Chambres, ce n’est pas
réellement en tant que puissance exécutrice —
en tant que puissance exécutrice, elle est
subordonnée — mais en tant qu’elle est elle-
même, par le droit de veto, une partie du
pouvoir législatif.
Eisenmann observe d’ailleurs que aucun de
ceux qui, dans la seconde moitié du XVIII siècle
e
et dans la première moitié du XIX , se sont
e
explicitement réclamés de lui, n’a pensé que
L’Esprit des lois préconisait la spécialisation et
l’indépendance des pouvoirs, ni Blackstone, ni
de Lolme, ni les auteurs du Fédéraliste, ni le
groupe des monarchiens à l’Assemblée
constituante de 1789, ni Benjamin Constant. On
peut souligner encore que la doctrine décrite
sous le nom de séparation des pouvoirs par les
juristes français du XX siècle présuppose une
e
conception de la liberté très différente de celle
qu’expose Montesquieu : pour l’auteur de
L’Esprit des lois, la liberté qu’il s’agit de
préserver par la séparation des pouvoirs, c’est
60
la liberté politique. Le livre XI est d’ailleurs
intitulé « De la liberté politique dans son
rapport avec la constitution ». Or, la liberté
politique est bien différente de la liberté civile.
Ce n’est pas l’indépendance, ni la jouissance de
ses droits, mais, dit-il, une situation dans
laquelle on n’obéit qu’aux lois. On peut bien
concevoir le rapport du pouvoir à la liberté
civile comme un jeu à somme nulle, dans lequel
la liberté est d’autant plus grande que le
pouvoir est plus limité et le pouvoir d’autant
plus fort que la liberté est restreinte, mais la
liberté politique, ainsi définie comme
l’obéissance aux lois, ne peut varier en fonction
de l’extension de la sphère ou de l’intensité du
pouvoir.
On peut alors, à la suite d’Eisenmann,
constater que Montesquieu préconise en réalité
l’application de deux principes différents. Le
premier peut être appelé « séparation des
pouvoirs », bien que l’auteur de L’Esprit des lois
n’emploie pas cette expression. Il ne prescrit ni
la spécialisation, ni l’indépendance. À vrai dire,
il ne prescrit rien, car il s’agit d’un principe
purement négatif, c’est-à-dire d’un principe
dont le seul objet est d’indiquer ce qu’il ne faut
pas faire. Ce qu’il convient d’éviter, c’est tout
simplement la confusion des pouvoirs ou la
réunion des pouvoirs entre les mains d’un seul.
« Lorsque, dans la même personne ou dans le
même corps de magistrature, la puis-sance
législative est réunie à la puissance exécutrice,
il n’y a point de liberté ; parce qu’on peut
craindre que le même monarque ou le même
sénat ne fasse des lois tyran-niques pour les
exécuter tyranniquement »(EL, XI, 6).
Le verbe séparer qu’il emploie parfois ne
signifie nullement isoler. C’est seulement chez
lui l’antonyme de confondre ou de réunir.
Quand il écrit : « il n’y a point encore de liberté
si la puissance de juger n’est pas séparée de la
puis-sance législative et de l’exécutrice », c’est
pour opposer cette situation à celle où cette
puissance « est jointe à la puissance
législative ». Parfois même séparer a seulement
le sens de distinguer, comme dans le titre d’un
chapitre du livre XXIX, « Qu’il ne faut point
séparer les lois de l’objet pour lequel elles sont
faites ». Ainsi, pour que les pouvoirs soient
séparés, il suffit qu’ils ne soient pas réunis.
Cependant, si Montesquieu est
incontestablement un partisan de la séparation
des pouvoirs, ainsi entendue dans un sens très
différent de la doctrine juridique du XX siècle,
e
il n’en est ni l’inventeur, ni le seul défenseur. Il
s’agit même au siècle des lumières d’un lieu
commun de la philosophie politique, qui est
même exprimé de façon semblable par de
nombreux auteurs, dont le seul point commun
est que l’hostilité au despotisme. On le trouve
par exemple chez Merchamont Nedham, un
écrivain anglais du XVII siècle, qui écrivait : « A
e
fifth Errour in Policy hath been this, viz. a
permitting of the Legislative and Executive
Powers of a State, to rest in one and the same
hands and persons » (The Excellency of a Free
State, 1656), ou encore chez Locke : « Comme ce
pourrait être une grande tentation pour la
fragi-lité humaine et pour ces personnes qui ont
le pouvoir de faire des lois, d’avoir aussi entre
leurs mains le pouvoir de les faire exécuter,
dont elles pourraient se servir pour s’exempter
elles-mêmes de l’obéissance due à ces lois
qu’elles auraient faites, et être portées à ne se
proposer, soit en les faisant, soit lorsqu’il
s’agirait de les exécuter, que leur propre
avantage, et à avoir des intérêts distincts et
séparés des intérêts du reste de la communauté,
et contraires à la fin de la société et du
gouvernement : c’est, pour cette raison, que
dans les États bien réglés, où le bien public est
considéré comme il doit être, le pouvoir
législatif est remis entre les mains de diverses
personnes, qui dûment assemblées, ont elles
seules, ou conjointe-ment avec d’autres, le
pouvoir de faire des lois, auxquelles, après
qu’elles les ont faites et qu’elles se sont
séparées, elles sont elles-mêmes sujettes; ce qui
est un motif nouveau et bien fort pour les
engager à ne faire de lois que pour le bien
public » (Traité du gouvernement civil, 1690,
chapitre XII, « Du pouvoir législatif, exécutif et
fédératif d’un État »).
Même un philosophe comme Rousseau,
généralement présenté comme un adversaire de
la séparation des pouvoirs — ce qui serait exact
si la séparation des pouvoirs visait à garantir la
liberté par l’équilibre des pouvoirs — rappelle
le principe négatif : « Celui qui fait la loi sait
mieux que personne comment elle doit être
exécutée et interprétée. Il semble donc qu’on ne
saurait avoir une meilleure constitution que
celle où le pouvoir exécutif est joint au
législatif : mais c’est cela même qui rend ce
gouvernement insuffisant à certains égards,
parce que les choses qui doivent être
distinguées ne le sont pas, et que le prince et le
61
souverain n’étant que la même personne ne
forment, pour ainsi dire, qu’un gouvernement
sans gouvernement. Il n’est pas bon que celui
qui fait les lois les exécute, ni que le corps du
peuple détourne son attention des vues
générales pour les donner aux objets
particuliers (Jean-Jacques Rousseau Du contrat
social ou principes du droit politique (1762), livre
III, chap. IV).
Ce principe négatif est donc au siècle des
lumières un véritable lieu commun. Sa
justification est simple et réside dans une
conception très semblable de la liberté
politique. Si la liberté politique est la
soumission aux lois — et Rousseau en donne la
même définition que Montesquieu —, le
principe négatif est bien la garantie de la liberté,
car si celui qui fait la loi ne peut l’exécuter et si
celui qui l’exécute ne peut la refaire, alors les
sujets, en obéissant à l’autorité exécutive,
resteront indirectement soumis exclusivement à
la loi. Ce principe ne saurait se confondre avec
la spécialisation. Sans doute est-il satisfait si les
autorités sont spécialisées, mais il l’est
également si une autorité exerce une fonction
tout entière et participe de plus à l’exercice
d’une autre, par exemple si l’autorité exécutive
participe à la formation des lois puisque, même
dans ce cas, elle ne peut modifier seule la loi
selon ses caprices au moment de l’exécution et
ne pourra donc réunir tous les pouvoirs entre
ses mains.
Il suffit par conséquent que les diverses
compétences soient réparties d’une manière
quelconque entre plusieurs autorités. Ainsi
comprise, la séparation des pouvoirs se confond
purement et simplement avec la constitution,
puisqu’une constitution est justement une règle
qui a pour objet de répartir les compétences.
L’article 16 de la Déclaration des droits de
l’homme n’est donc pas destiné à fixer, comme
on le croit trop souvent, les critères d’une bonne
constitution, à indiquer ce qu’est une
constitution « digne de ce nom », mais
seulement à donner la définition d’une
constitution. Il aurait d’ailleurs été étonnant
qu’on ait formulé dans la Déclaration des droits
de l’homme l’idée qu’une bonne constitution
devait créer des organes spécialisés et
indépendants, alors que cette déclaration a été
adoptée au moment d’élaborer une constitution
qui faisait tout le contraire.
 Cela dit, ce premier principe, purement
négatif, qu’acceptent tous ceux qui ne sont pas
de partisans de l’absolutisme, en appelle
nécessairement un second, destiné à déterminer
ce que doit être la répartition des compétences.
À cet égard, il existe au XVIII siècle deux
e
principes rivaux, dont l’un seulement peut être
attribué à Montesquieu.
Celui qui vient immédiatement à l’esprit, car
c’est le plus simple, est le principe de
spécialisation. C’est celui qui sera adopté par
Rousseau et plus tard par la Convention
nationale en 1793, précisément en raison de la
hiérarchie des fonctions. Si les organes sont
spécialisés, celui qui exerce le pouvoir législatif
dominera l’organe du pouvoir exécutif et, pour
les partisans de la spécialisation, il est bon qu’il
en soit ainsi, parce que le pouvoir législatif n’est
autre que le peuple lui-même, c’est-à-dire le
souverain (chez Rousseau) ou son représentant
(chez les conventionnels). Il serait donc étrange
que le pouvoir exécutif puisse s’opposer au
souverain. La spécialisation est ainsi un
système démocratique.
Dès lors ses adversaires s’y opposent pour
des raisons idéologiques et politiques. Ils
redoutent la démocratie. Mais ils peuvent faire
valoir aussi des arguments techniques : la
spécialisation est un système autodestructeur.
En effet, si le pouvoir législatif domine tous les
autres, il est en mesure de s’approprier leurs
fonctions et de les exercer seul. Il n’y aura alors
plus de spécialisation, ni d’ailleurs de
séparation des pouvoirs, entendue dans son
sens négatif.
Montesquieu fait partie de ces adversaires et
le système qu’il préconise est tout différent :
c’est celui de la balance des pouvoirs. Celui-là,
loin de se détruire lui-même, est conçu comme
capable de se réguler et de se conserver
automatiquement, en vertu de sa seule
organisation interne. Selon les termes de l’un
des révolutionnaires américains, grands
lecteurs de l’Esprit des Lois, une constitution
construite selon ce principe sera « a machine
that would go for itself ».
Cette recherche d’un principe automatique,
qui est la grande originalité de Montesquieu, se
rattache à sa théorie des formes de
gouvernement. Sa distinction de la monarchie,
du despotisme et de la république, diffère des
autres d’abord par son refus d’un critère tiré
62
seulement du nombre des gouvernants (un
seul, tous, quelques-uns), et par l’utilisation de
critères multiples : la monarchie est ainsi le
gouvernement d’un seul, mais par des lois, le
despotisme est aussi le gouvernement d’un
seul, mais selon les caprices du prince. Par
ailleurs, chaque gouvernement se définit par sa
nature, mais se caractérise par son principe et
par son objet. Sa nature, c’est son essence, ce qui
le fait être tel. Ainsi, pour la monarchie, sa nature
est justement d’être le gouvernement d’un seul,
mais par des lois. Le principe ou ressort est ce
qui lui permet de fonctionner conformément à
sa nature. La monarchie a ainsi pour principe
l’honneur et le despotisme la crainte, la
république la vertu. Quant à l’objet, c’est ce vers
quoi tend un gouvernement, ce qu’il produit en
vertu de sa nature. Pour la monarchie, c’est la
gloire du prince et de l’État, pour le despotisme,
ses plaisirs. Il y a donc une relation mécanique
entre nature et principe d’une part et objet
d’autre part. Connaissant les deux premiers, il
est facile de déterminer le troisième.
C’est cette relation que Montesquieu se
propose de renverser. Supposons un
gouvernement qui aurait pour objet la liberté
politique, quels seraient sa nature et son
principe ? Comme il ne peut s’agir de la
monarchie, du despotisme ou de la république,
qui ont d’autres objets, ce gouvernement ne
peut être qu’une quatrième forme, un mixte. On
pourrait l’inventer, mais Montesquieu estime
que ce n’est pas nécessaire parce qu’il existe.
C’est le gouvernement d’Angleterre, tel qu’il
l’analyse. « Il y a aussi une nation dans le
monde qui a pour objet direct de sa constitution
la liberté politique. Nous allons examiner les
principes sur lesquels elle la fonde. S’ils sont
bons, la liberté y paraîtra comme dans un
miroir » (EL, XI, 5).
À vrai dire, là encore, l’originalité n’est pas
grande. D’abord parce qu’il existait depuis
longtemps, au moins depuis Charles I , des er
interprétations de la constitution anglaise
comme un gouvernement mixte. D’autre part
parce que Montesquieu pouvait se rattacher à
une tradition remontant à l’Antiquité, qui vante
les mérites du gouvernement mixte, en
affirmant qu’il présente les avantages de
chacune des formes simples, sans aucun de ses
inconvénients.
Il est d’ailleurs aisé de présenter le
gouvernement d’Angleterre comme un
gouvernement mixte, puisque la Chambre des
communes représente un élément
démocratique, la Chambre des lords l’élément
aristocratique, et qu’il y a un roi. Si la nature de
ce gouvernement est mixte, quel est son
principe ? C’est le conflit des intérêts. Les trois
organes qui se partagent le pouvoir législatif
ont intérêt à s’opposer les uns aux autres. Ainsi,
le roi s’opposera aux deux Chambres pour
préserver son pouvoir exécutif, la Chambre des
lords à la Chambre des communes pour
défendre les privilèges de la naissance ou de la
fortune, les Communes pour défendre les
contribuables. Selon une célèbre formule de
Montesquieu « il faut que, par la disposition des
choses, le pouvoir arrête le pouvoir » (EL, XI, 4).
Mais le principe de la séparation des pouvoirs
(au sens négatif) est bien préservé, puisque si
ces trois organes exercent bien ensemble le
pouvoir législatif, ils n’exercent pas le pouvoir
exécutif, qui relève du roi seul, ni le pouvoir
judiciaire tout entier, bien qu’ils collaborent à
ces deux fonctions.
L’objet sera réalisé de deux manières. D’une
part, le principe de séparation des pouvoirs est
non seulement respecté, comme on vient de le
voir, mais le système de la balance des pouvoirs
en garantit la préservation, contrairement à la
spécialisation, puisque en raison du rôle que
joue le roi par son droit de veto dans l’exercice
de la fonction législative, jamais le pouvoir
législatif ne pourra s’emparer du pouvoir
exécutif. Le roi lui-même exécutera fidèlement
les lois, puisqu’il y aura consenti et qu’elles
exprimeront sa propre volonté. En obéissant au
roi, on n’obéira donc qu’à la loi et la liberté
politique sera donc établie. Mais d’autre part, la
loi à laquelle on sera soumis sera modérée car,
en raison de l’opposition des intérêts au sein du
pouvoir législatif, elle ne pourra être adoptée
qu’à la suite de compromis.
Ce résultat n’est cependant pas attendu
exclusivement du jeu savant des freins et des
contrepoids, c’est-à-dire par la seule ingénierie
constitutionnelle. Il dépend aussi de
l’opposition d’intérêts économiques et sociaux,
représentés dans les différents organes
législatifs. C’est donc l’équilibre social qui est la
garantie de l’équilibre constitutionnel. Mais la
réciproque est également vraie, car les intérêts
économiques et sociaux ne peuvent être
préservés que s’ils sont représentés par l’un des
organes législatifs, capable de s’opposer aux
63
lois qui les menaceraient. C’est en ce sens que la
constitution d’Angleterre, telle que la décrit
Montesquieu, n’est pas seulement la
constitution de l’État, mais bien la constitution
de la société et c’est précisément pour cette
raison que, selon la formule déjà citée, l’article
16 de la Déclaration des droits de l’homme
proclame que « toute société dans laquelle la
garantie des droits n’est pas assurée ni la
séparation des pouvoirs déterminée, n’a point
de constitution. »
Du point de vue de la technique
constitutionnelle, le résultat est obtenu non par
la spécialisation et l’indépendance, mais au
contraire par la collaboration de plusieurs
organes à chacune des fonctions et par
l’interdépendance des autorités. C’est d’ailleurs
bien ainsi que Montesquieu a été compris, avant
que cette interprétation ait été oubliée et jusqu’à
ce que Charles Eisenmann la retrouve. C’est
ainsi qu’il a été lu au XVIII siècle ; c’est cette
e
doctrine de la balance des pouvoirs qui a inspiré
les constituants de Philadelphie, puis
l’Assemblée constituante de 1789 et encore les
diverses constitutions monarchiques du début
du XIX siècle.
e
Si elle a été oubliée et si ce système perd ses
adeptes, c’est qu’il était radicalement
incompatible avec le développement de la
démocratie représentative et son triomphe non
seulement sur la monarchie et l’aristocratie,
mais aussi sur le gouvernement mixte. Il est en
effet inadmissible du point de vue
démocratique que les représentants du peuple
partagent le pouvoir législatif, c’est-à-dire le
pouvoir suprême, avec des éléments non
démocratiques. Les constitutions modernes ne
se réclament donc plus expressément de la
balance des pouvoirs. Comment comprend-on
aujourd’hui la séparation des pouvoirs ?
LA SÉPARATION DES POUVOIRS
AUJOURD’HUI
Les différents principes qu’on désigne par
séparation des pouvoirs ont naturellement
connu des destins différents. Celui qui était le
moins discuté au XVIII siècle, le principe
e
négatif, n’a guère été contesté par la suite que
par les régimes autoritaires, au nom de l’unité
du pouvoir d’État. Mais il constitue le dogme
fondamental des régimes représentatifs sous le
nom de doctrine de l’État de droit. C’est bien du
même principe qu’il s’agit en substance
puisque, selon la doctrine de l’État de droit, les
autorités de l’État ne peuvent agir que
conformément au droit, c’est-à-dire à une règle
supérieure, cette règle supérieure étant cette
fois non la loi, mais la constitution. Il n’est donc
que la formulation sur le mode prescriptif de
l’idée que le système juridique est hiérarchisé.
Le principe, dans son sens classique, c’est-à-
dire la thèse absurde et faussement attribuée à
Montesquieu que les organes de l’État doivent
être spécialisés et indépendants pour se faire
équilibre, est encore invoqué par la doctrine,
mais il est assorti d’exceptions et de nuances de
toutes sortes. Tantôt l’on constate que la
spécialisation n’est pas nécessaire et l’on
affirme que les différents organes doivent
collaborer à l’exercice de plusieurs fonctions.
On attend alors l’équilibre de l’indépendance
des organes, par l’absence de moyens d’action
réciproques, comme aux États-Unis où le
président est irrévocable et ne dispose pas du
droit de dissolution. Tantôt on maintient la
spécialisation et l’équilibre doit venir des
exceptions à l’indépendance, c’est-à-dire de
moyens d’action réciproques, comme dans les
régimes parlementaires dans lesquels une
assemblée législative peut révoquer les
autorités exécutives, tandis que celles-ci
peuvent dissoudre cette assemblée.
Cependant, même dans cette version
atténuée, le principe de la séparation des
pouvoirs et d’une manière plus générale toutes
les formes de répartition des compétences sont
faussées par l’évolution des systèmes
démocratiques et le développement des partis
politiques. Si en effet les différentes autorités
sont composées de représentants des mêmes
partis politiques, les partis ou les coalitions
majoritaires concentrent rapidement l’essentiel
du pouvoir. Cette concentration peut même
aboutir à renverser les hiérarchies. C’est encore
l’Angleterre qui en offre le meilleur exemple : la
Chambre des communes dispose du pouvoir
législatif et le cabinet du pouvoir exécutif, la
Chambre des communes peut révoquer le
cabinet à tout moment et celui-ci peut
demander à la reine de dissoudre la Chambre.
En réalité, comme le Premier Ministre est le chef
de la majorité à la Chambre, celle-ci adopte
toutes les lois proposées par le cabinet et ne le
révoque jamais. Le Premier Ministre dispose
64
donc en réalité du pouvoir exécutif et du
pouvoir législatif. Ce qui distingue ce régime
du despotisme — au sens de Montesquieu,
c’est-à-dire d’un régime dans lequel un seul
gouverne selon ses caprices — et conduit à la
modération est le rapport de forces au sein de la
majorité, l’existence d’élections régulières et la
possibilité d’une alternance. Mais on voit bien
qu’il ne s’agit plus de répartition des fonctions
juridiques de l’État. Certains sont alors tentés
de dire que la séparation des pouvoirs est
remplacée soit par l’équilibre entre la majorité
et l’opposition, soit par un équilibre entre les
différentes composantes de la majorité.
Cependant, cet équilibre n’en est pas réellement
un, car tant que l’alternance ne s’est pas réalisée,
tant que le Premier Ministre n’a pas été chassé
par les élections ou par une révolution de
palais, il exerce bien la totalité du pouvoir.
On parle aussi de séparation des pouvoirs à
propos du fédéralisme, dans la mesure où il
constitue une répartition des compétences entre
l’État fédéral et les États membres. On dit alors
qu’il s’agit d’une séparation verticale. Mais dans
ce cas non plus, il n’y a pas d’équilibre réel, car
les pouvoirs restent hiérarchisés. Les États
membres disposent sans doute d’une
autonomie considérable, mais cette autonomie
est concédée par l’État fédéral, dont le droit
l’emporte sur celui des États.
C’est paradoxalement une variété de
balance des pouvoirs à la Montesquieu qui
survit le mieux. Assurément pas comme la
décrit L’Esprit des lois, c’est-à-dire entre une
Chambre nobiliaire, une Chambre élue et un roi
armé du veto, mais on en connaît aujourd’hui
une autre forme. Dans la plupart des pays, le
pouvoir législatif est aujourd’hui partagé entre
les assemblées parlementaires et les cours
constitutionnelles. Et si l’on propose plusieurs
justifications du contrôle de constitutionnalité
des lois, la plus répandue et la plus efficace est
de loin celle qui fait des cours des contre-
pouvoirs. Montesquieu n’a évidemment rien dit
des cours constitutionnelles, mais cette
justification peut se réclamer de lui à plusieurs
titres: elle permet, dit-on, de préserver la liberté
politique conçue comme soumission à la loi,
entendue dans un sens large, c’est-à-dire
comme soumission à la constitution ; elle
consiste à faire en sorte que le pouvoir arrête le
pouvoir ; elle permet de ramener le contrôle de
constitutionnalité à une forme de
gouvernement mixte, puisque la volonté de la
majorité parlementaire du moment, l’élément
démocratique, est contrôlée par une cour
composée de personnes choisies en raison de
leur compétence, donc par un élément
aristocratique. La difficulté à laquelle sont
confrontés les tenants de cette justification est
DOCUMENT 3 : C-M. PIMENTEL, « Le sanctuaire vide : la séparation des pouvoirs comme
superstitution juridique ? », Pouvoirs, 2002/3, n° 102, p. 119-131.
Le propos du présent article est quelque peu
radical : il s’agit de savoir si la séparation des
pouvoirs, dans ce qui a toujours constitué son
noyau ultime, l’idée d’une nécessaire
séparation entre l’exécutif et le législatif, n’est
pas tout simplement une notion vide de tout
contenu. Depuis la relecture de Montesquieu
opérée par Eisenmann, on sait que l’auteur de
l’Esprit des lois n’a jamais prétendu donner au
principe de la séparation des pouvoirs la
signification d’une stricte séparation des
fonctions, dans laquelle chacun des organes de
gouvernement n’interviendrait que dans sa
seule sphère de compétence [2]. Le cœur de
l’analyse de la Constitution anglaise selon
Montesquieu réside, on le sait, dans le veto
royal, moyen ultime de protéger le pouvoir
exécutif contre les empiètements du législateur.
Or, le droit de veto étant unanimement compris
à cette époque comme un pouvoir de faire la loi,
il en résulte que le pouvoir exécutif participe
directement à l’exercice de la fonction
législative [3]. Bien plus, chez Montesquieu,
cette participation est la clé de voûte du système
tout entier, puisque c’est seulement comme
législateur négatif que le monarque est à même
de préserver l’intégrité de la prérogative royale.
Ainsi la relecture d’Eisenmann permettait
de fonder la légitimité d’une analyse assouplie
de la séparation des pouvoirs : dès lors que
l’indépendance des organes ne suppose pas une
stricte spécialisation des fonctions, il est
possible de multiplier les exceptions sans pour
autant remettre en cause le principe même de la
séparation des pouvoirs, devenu sacro-saint
pour toute la tradition juridique libérale. À dire
le vrai, l’idée d’une séparation souple était
ancienne : elle permettait, pour l’essentiel, de
justifier le fonctionnement du régime
65
cependant d’assumer entièrement l’héritage de
Montesquieu sur deux points principaux : la
conception de la puissance de juger comme
nulle et donc incapable de jouer un rôle dans la
balance des pouvoirs ; l’acceptation consciente
du gouvernement mixte et le refus corrélatif de
la démocratie.
parlementaire, en légitimant l’existence d’un
cabinet étroitement associé à l’exercice de la
fonction législative comme à celle du pouvoir
exécutif. Au XVIII siècle, Walpole avait déjà
E
plaidé la cause d’une nécessaire souplesse dans
la relation entre les pouvoirs publics, de façon à
faire admettre les pratiques de corruption par
lesquelles les ministres s’assuraient d’une
majorité parlementaire stable [4]. Sous la
monarchie de Juillet, Duvergier de Hauranne
s’était lui aussi fait l’avocat d’une séparation
souple des pouvoirs, afin de justifier l’existence
d’un cabinet responsable, contre les partisans
du pouvoir personnel qui protestaient contre la
dépossession du roi par les ministres [5]. Aussi
l’idée d’une séparation souple est-elle
étroitement liée au développement du régime
parlementaire, forme hybride de gouvernement
qui cadrait mal avec les théories antérieures de
la monarchie mixte.
Il est quelque peu paradoxal de constater, en
revanche, que les défenseurs de la séparation
stricte se recrutaient aux deux extrémités du
spectre idéologique : il pouvait s’agir des
partisans de l’omnipotence d’une assemblée
unique, depuis les radicaux pennsylvaniens de
1776 jusqu’à la gauche française en 1848, pour
lesquels l’objectif essentiel était de cantonner
l’organe exécutif dans une position étroitement
subordonnée. Mais la séparation stricte, depuis
Royer-Collard jusqu’aux partisans du Second
Empire, était également utilisée pour justifier la
prépondérance du monarque, puis de
l’empereur [6]. De façon révélatrice, le
théoricien constitutionnel de Napoléon III,
Granier de Cassagnac, voyait dans les
institutions napoléoniennes une forme
authentique de séparation des pouvoirs, dans
laquelle l’empereur était à même de gouverner
réellement, cependant que la chambre,
cantonnée dans sa fonction législative, cesserait
de prétendre renverser les ministres [7]. Le
véritable enjeu des débats autour de la
séparation souple résidait donc dans l’existence
d’un cabinet autonome ; pour le reste, les
partisans de la séparation stricte pouvaient
avoir des motivations politiques
diamétralement opposées.
Mais quoi qu’il en soit de ces débats, il est
révélateur de constater que les controverses
portaient toujours sur les modalités
d’aménagement de la séparation des pouvoirs,
et nullement sur son principe même. Ce qu’on
tentera d’établir ici, bien au-delà, c’est que le
principe de séparation entre exécutif et législatif
est en réalité dénué de sens, dans la mesure où,
depuis le XVIII siècle, il n’a cessé de se vider de
E
sa substance jusqu’à devenir une sorte de
relique conceptuelle désormais vide de tout
contenu. Les révolutionnaires anglais
du XVII siècle, en inventant la séparation des
E
pouvoirs, sont temporairement parvenus à
opérer un tour de force conceptuel de premier
ordre, en conciliant la toute-puissance du
souverain, comme législateur, avec une
limitation effective de son pouvoir, grâce à
l’autonomie de l’exécutif. C’est à une telle
conciliation d’objectifs absolument
contradictoires que la notion de séparation des
pouvoirs a dû son extraordinaire pouvoir de
fascination : en affirmant à la fois la toute-
puissance du souverain et sa limitation, l’idée
fondait le plus grand mythe constitutionnel de
notre modernité libérale.
Mais on tentera également de montrer que la
notion de séparation des pouvoirs ainsi
élaborée n’avait de cohérence que dans la
mesure où elle recouvrait un contenu
profondément différent de celui qu’elle a acquis
depuis : ce que visaient les révolutionnaires
anglais des années 1640, à travers la notion
d’exécutif, c’était essentiellement l’ensemble
des cours ordinaires de justice qui, étant tenues
d’appliquer la loi ancienne, permettaient
d’assurer un minimum de stabilité juridique, et
de garantir la permanence des libertés anglaises
malgré la toute-puissance du Parlement. Au fur
et à mesure que la notion d’exécutif prit une
signification gouvernante, depuis Cromwell
jusqu’à Montesquieu, le contenu même de la
séparation des pouvoirs changea profondément
de signification et se vida progressivement de
66
sa substance : le sanctuaire de la séparation des
pouvoirs demeurait formellement intact,
puisqu’il était censé constituer le lieu même du
mystère, de la conjonction entre la toute-
puissance et la liberté. Mais cette conciliation
des contraires perdit peu à peu tout contenu
rationnel pour devenir une pure et simple
superstition, vide de toute cohérence, dans la
mesure où chacun des deux pouvoirs avait vu
sa signification profondément modifiée par
l’évolution des concepts juridiques. Dans un
premier temps, Montesquieu avait forgé la
notion nouvelle d’un pouvoir judiciaire, et avait
ainsi achevé d’enlever à la notion d’exécutif
toute signification juridictionnelle. Quelques
décennies plus tard, l’idée nouvelle d’un
pouvoir constituant venait à son tour
bouleverser les conceptions antérieures sur le
pouvoir législatif. Dans ce cadre nouveau, il
était légitime de séparer le pouvoir judiciaire
des pouvoirs politiques, ou de faire respecter
une frontière infranchissable entre pouvoir
constituant et pouvoirs constitués ; mais il n’y
avait plus aucune raison, autre que politique, de
prétendre maintenir une quelconque forme de
séparation entre un législateur qui n’était plus
souverain et un pouvoir exécutif désormais
exclusivement gouvernant [8].
LA CONJONCTION DE LA TOUTE-
PUISSANCE ET DE LA LIBERTÉ
La première théorie de la séparation des
pouvoirs fut inventée, pendant la première
révolution anglaise, pour résister à la tyrannie
du Long Parliament, entre 1645 et 1650. Pour la
première fois, se trouvait énoncée la nécessité
d’une indépendance mutuelle du législateur et
de l’exécutif. Mais ce principe de séparation
recouvrait un contenu profondément différent
de sa signification contemporaine : il ne
s’agissait nullement d’interdire au Parlement
d’intervenir en matière gouvernante, mais de
mettre le fonctionnement de la justice ordinaire
à l’abri de tout empiètement parlementaire. Les
radicaux levellers, persécutés par la majorité
presbytérienne, entendaient proscrire toute
intervention du législateur dans les procédures
judiciaires intentées contre eux, de façon à
bénéficier des garanties de la common law. Déjà,
lors du procès de Strafford, en 1640-1641, s’était
posée la question de l’étendue des pouvoirs du
Parlement lorsqu’il jugeait un ministre : le
Parlement, tout-puissant pour faire et défaire
les lois, pouvait-il redéfinir la notion de haute
trahison dans le cours même d’un procès, et
condamner un homme pour un crime dont il
n’avait pas conscience au moment où il l’avait
commis ? Fallaitil s’en tenir aux termes stricts
du statute de 1352 sur la trahison, ou pouvait-on
en faire une interprétation extensive,
permettant de condamner en la personne de
Strafford une tentative d’instaurer un
gouvernement absolu [9] ? C’est au cours des
années 1640 que prirent corps les notions
centrales de légalité et de non-rétroactivité des
délits et des peines. De là l’idée que le
législateur, tout-puissant pour l’avenir, ne
saurait en aucun cas intervenir rétroactivement
en modifiant la norme pénale pour le passé. Les
procès ordinaires ne peuvent être tranchés que
dans le respect de la loi ancienne, seule valable
au moment des faits.
C’est en extrapolant à partir du principe de
légalité des délits et des peines que les
opposants levellers parvinrent à énoncer la
première théorie de la séparation des pouvoirs.
Si le Parlement est seul compétent pour édicter
la loi nouvelle, l’application de la loi ancienne
dans les procès, quant à elle, doit être confiée à
des organes spécialisés, les cours ordinaires de
justice : tenues par la common law, elles sont
seules à pouvoir statuer dans les litiges
ordinaires. Et c’est dans la mesure où ces cours
se bornent à appliquer la loi qu’elles peuvent
être qualifiées d’exécutif. La pétition rédigée
par les levellers en janvier 1648 témoigne
éloquemment de cette signification d’abord
exclusivement judiciaire de la séparation des
pouvoirs : « nulle affaire particulière, qu’elle
soit criminelle ou autre, qui relève de la
compétence des cours ordinaires de justice, ne
peut être tranchée par cette Chambre, ou par
aucune de ses commissions ; ni par personne
d’autre que par ces cours dont le devoir est
d’exécuter les lois que pourra édicter cette
honorable Chambre [10] ». Dans le même
esprit, Lilburne déclare : « il est déshonorant, et
fort en dessous de la dignité des législateurs de
s’abaisser à être les exécuteurs de la loi
(executors of law), et il est injuste et parfaitement
irrationnel qu’il en aille ainsi, car s’ils
commettent une injustice manifeste à mon
encontre, je me trouve privé de tout recours, et
ne puis faire appel devant aucune cour, si ce
n’est devant [les législateurs] eux-mêmes [11] ».
67
Pour comprendre pleinement la logique
conceptuelle des inventeurs de la première
théorie de la séparation des pouvoirs, il faut en
réalité replacer leur pensée dans le contexte de
ses origines médiévales : jusqu’aux guerres de
religion, en effet, tout pouvoir politique est
défini comme l’exercice d’une fonction de
justice. La loi nouvelle elle-même n’est conçue
que comme une solution jurisprudentielle
nouvelle, qui permet de pallier les insuffisances
du droit existant. Pour Charondas, par
exemple, « la Iustice est la première marque de
souveraineté : car d’icelle dépend la puissance
de faire Loix et les casser pour le bien et salut de
la République [12] ». La loi est en quelque sorte
de la justice révélée : « la loy est l’œuvre de la
Iustice, et par les loix sainctement ordonnées
Iustice se fait cognoistre [13] ». À cet égard, la
doctrine anglaise va plus loin encore que les
juristes français : non seulement la loi est un
acte de justice, mais elle constitue un véritable
jugement, rendu en Parlement [14]. C’est parce
qu’il est le juge suprême que le Parlement
possède le pouvoir de faire les lois, qui ne sont
qu’une catégorie particulière de jugement en
dernier ressort.
Aussi, dans le cadre de la pensée médiévale,
il n’existe aucune distinction entre les
pouvoirs ; l’opposition essentielle passe entre
une fonction de justice supérieure, qui statue en
équité et n’est pas tenue par le droit, et une
fonction de justice ordinaire qui, au contraire,
doit statuer dans le respect de la loi. Vers la fin
du Moyen Âge, ces deux manières de juger
prennent de plus en plus souvent le nom de
« puissance absolue » et de « puissance
ordonnée », dont la dualité permet de décrire
l’ensemble des fonctions exercées par le
pouvoir politique. Voilà pourquoi la loi
nouvelle n’est qu’une portion de la fonction de
justice : au même titre que l’équité, la
dérogation, la grâce ou le changement de
jurisprudence, elle relève de la fonction de
justice souveraine, qui transcende l’état du droit
existant. Aussi, en termes organiques, la
frontière ne passe pas entre les organes
législatifs et les autres, mais entre les cours
supérieures de justice et les tribunaux
ordinaires, couramment qualifiés
d’« exécutifs », dans la mesure où ils se bornent
à appliquer la loi. Dès 1388, les Parliament
Rolls déclarent que « courtes et places ne sont
que executours d’aunciens leys et custumes du
roialme et ordinances et establisements de
parlement [15] ». La conception du XVI siècle
E souverain. Les Grecs avaient constamment
français est exactement la même : pour
Charondas, « garder et exécuter les lois » relève
de « la science et [de] la puissance des
juges » [16]. Pour Lalouette, les juges sont « les
vrays exécuteurs des lois [17] ». En 1732, le
Parlement de Paris ne disait pas autre chose
lorsqu’il déclarait : « c’est au souverain à
donner des lois, c’est aux magistrats à les faire
exécuter avec toute l’autorité dont il les a
rendus dépositaires à cet effet ». De même
encore en 1753, cinq ans après la parution de
l’Esprit des lois, le Parlement déclare au roi que
« l’exécution des lois » est « l’activité
indispensable et continuelle de votre
Parlement, qui en est le dépositaire et le
ministre essentiel » [18].
Aussi, lorsque Lilburne et ses
compagnons levellers élaborent la doctrine de la
séparation des pouvoirs pour faire pièce aux
empiètements du Parlement, ils ne font que
réactualiser et systématiser, sous une forme
nouvelle, la vieille distinction entre puissance
absolue et puissance ordonnée léguée par la
pensée médiévale. Le pouvoir législatif n’est
souverain que dans la mesure où la Haute Cour
de Parlement se définit toujours comme la plus
haute juridiction du royaume (on retrouve des
vestiges d’une telle conception jusque chez
Black-stone [19]). De son côté, le pouvoir
d’application des lois reste pensé à partir des
cours ordinaires de justice. La pierre de touche
de la construction des levellers est le principe de
non-rétroactivité, qui leur permet d’aller au-
delà d’une simple distinction entre justice
ordinaire et justice souveraine, et d’affirmer
leur nécessaire séparation : en aucun cas la
Haute Cour de Parlement ne saurait intervenir
dans le règlement des procès ordinaires, qui
doivent rester le monopole des tribunaux
de common law. Monopole contre monopole : la
vieille théorie médiévale de la hiérarchie des
cours s’est adaptée pour faire pièce à la doctrine
nouvelle de la souveraineté législative, inventée
par Bodin. En redéfinissant les contours de la
souveraineté, Bodin n’avait pas seulement
substitué le pouvoir de faire la loi à la vieille
idée de souveraineté justicière : il avait affirmé
la nécessité d’un pouvoir à la fois infini et
indivisible, tout entier concentré entre les mains
du Prince. Dans un tel cadre, il n’existe plus
aucun ordre juridique stable, puisque toute
norme de droit peut sans cesse être remise en
cause par la volonté toute-puissante du
68
réaffirmé l’exigence d’un gouvernement des
lois, et non des hommes ; mais si l’on pose l’idée
d’un pouvoir législatif, ce n’est plus à la loi que
je devrai obéissance, mais au pouvoir de faire la
loi, c’est-à-dire au Prince même, dont je dois
accepter par avance tout commandement.
L’ordre juridique, en réalité, s’est personnifié en
se réduisant tout entier à la volonté d’un
homme [20].
Voilà pourquoi le principe de non-
rétroactivité revêt une importance aussi
cruciale dans la première théorie de la
séparation des pouvoirs : c’est lui qui, en
délimitant l’espace propre des cours ordinaires
de justice, permet de donner corps à l’application
de la loi, qui à son tour deviendra un monopole
distinct de celui du législateur. La
nécessité logique du principe de légalité en
matière pénale suscitera dès lors une
traduction organique, en donnant naissance à
l’idée nouvelle d’un pouvoir exécutif au sens
plein du terme. Notion éminemment
paradoxale : le souverain est tout-puissant,
mais il n’est pas seul. À côté du souverain, il faut
désormais un non-souverain, qui ne fera
qu’appliquer les décisions du premier, mais
dont le monopole distinct est tout aussi
impérieusement nécessaire à l’exercice du
pouvoir politique. Le souverain est la
personnification de la loi nouvelle ; l’exécutif
sera la personnification de la loi ancienne. Dès
cet instant, il devient seul garant des libertés
anglaises et de l’Ancienne Constitution : face à
l’arbitraire constitutif du pouvoir du
législateur, les cours de common lawdeviennent,
par vocation, les gardiennes des droits
immémoriaux des sujets d’Angleterre. Aussi
l’exécutif, loin d’être la traduction de la volonté
capricieuse du gouvernant, est au contraire le
garant des libertés.
Si la première théorie de la séparation des
pouvoirs connut un si grand succès, c’est parce
qu’elle permettait à la fois d’affirmer la toute-
puissance du souverain et de la limiter, de
respecter le cadre de la souveraineté dessiné par
Bodin tout en lui adjoignant, sous la forme
nouvelle du principe de non-rétroactivité, une
version repensée de la vieille fonction inférieure
de justice. On pourrait dire que, pendant un
siècle, ce que l’on appelle aujourd’hui le
constitutionnalisme résida tout entier dans
l’idée de séparation des pouvoirs. La première
séparation des pouvoirs est une théorie
politique dans laquelle les droits des citoyens
sont préservés parce que, pourrait-on dire, le
pouvoir légitime est dénué de présent : le pouvoir
se trouve en quelque sorte écartelé entre l’avenir
et le passé, entre le pouvoir de faire la loi
nouvelle et celui d’appliquer la loi ancienne.
Entre les deux, un espace reste vide, et cet
espace est celui-là même du citoyen. L’instant
fragile et impondérable dans lequel se
rejoignent ce qui n’est pas encore et ce qui n’est
déjà plus, le moment fugace d’une continuité
entre passé et avenir qui se confond avec le
souffle même de la vie, est le moment propre du
citoyen, un espace vide d’autorité, un
sanctuaire à l’intérieur duquel aucun pouvoir
n’a le droit de pénétrer. Par la séparation des
pouvoirs, le présent devient vide d’État, et c’est
ce moment qui, ultimement, permet de garantir
les libertés : mieux que par les dogmes toujours
contestables de la loi naturelle, la liberté civile
sera rendue effective par l’écartèlement du
pouvoir dans l’échelle du temps.
SÉPARATION DES POUVOIRS
ET ORDRE JURIDIQUE :
LE DOGME VIDÉ DE SON CONTENU
Tel est donc le sens de la première théorie de
la séparation des pouvoirs, qu’il faut
comprendre comme une ré-énonciation du
vieux principe de la hiérarchie des cours, non
comme une opposition entre la fonction
gouvernante et la fonction législative. Ce n’est
qu’à partir de la mort de Charles I et de er
l’affirmation du pouvoir de Cromwell, dont
l’autorité apparaissait de plus en plus comme
un contrepoids nécessaire à l’omnipotence
du Rump Parliament, que le principe nouveau de
séparation des pouvoirs commença à revêtir, de
manière très progressive, une portée
gouvernante qui jusque-là lui était restée
entièrement étrangère. Lorsque Lilburne et
les levellers avaient posé les bases de la notion,
le roi Charles I était de toute façon placé
er
entièrement hors politique, puisqu’il faisait la
guerre à son Parlement. Les partisans de
Cromwell, en revanche, ne tardèrent pas à
utiliser l’idée de séparation des pouvoirs pour
promouvoir l’autonomie nécessaire du pouvoir
gouvernant [21] : le Protecteur, comme plus
tard le monarque de la Restauration, était le
chef du pouvoir exécutif dans la mesure où les
cours inférieures statuaient en son nom, le roi
69
étant censé présider l’ensemble des tribunaux
de son royaume. Aussi l’impératif de
préservation de l’ordre juridique se mêlait
intimement à une cause proprement politique :
l’exécutif cromwel-lien deviendrait le meilleur
défenseur des libertés anglaises face au pouvoir
incontrôlable du législateur. Dans la notion
d’exécutif, ce que nous appellerions
aujourd’hui la fonction gouvernante est
absolument indissociable de la fonction de
justice. Pour Algernon Sidney, par exemple, « le
glaive de la justice comprend le pouvoir
législatif et le pouvoir exécutif : le premier
consiste à faire les lois, le second à trancher les
litiges selon les lois déjà faites » ; de même, pour
Milton, il faut distinguer le pouvoir législatif, et
« l’exécution juridictionnelle de ce pouvoir (the
judicial execution of that power. ») [22].
Mais la doctrine de la séparation des
pouvoirs, jusque-là pleinement cohérente, allait
bientôt se trouver vidée de son contenu par
l’apparition de deux notions entièrement
nouvelles : celle d’un pouvoir judiciaire distinct
de la fonction exécutive, d’une part, et celle
d’un pouvoir constituant placé au-dessus du
pouvoir législatif ordinaire, d’autre part. L’idée
d’un pouvoir judiciaire spécifique n’apparaît
qu’avec Montesquieu, et n’est pleinement
reconnue que lors des révolutions américaine et
française. Rousseau, par exemple, ne connaît
qu’une séparation des deux pouvoirs, conforme
dans sa structure à la théorie des levellers ;
Blackstone, quant à lui, quoiqu’il s’inspire
directement de Montesquieu, préfère le plus
souvent revenir à l’analyse anglaise
traditionnelle [23]. Car si Montesquieu éprouve
le besoin d’isoler le pouvoir de juger, « si
terrible parmi les hommes », c’est dans le souci
de forger une forme française de la doctrine de
la séparation des pouvoirs : le roi de France
étant législateur en même temps qu’il
gouverne, la séparation législatif-exécutif n’y
aurait aucun sens. Si, en revanche, la monarchie
française est modérée, c’est parce que « le
prince, qui a les deux premiers pouvoirs, laisse
à ses sujets l’exercice du troisième », et
s’abstient d’exercer des fonctions
judiciaires [24]. Ce que Montesquieu vise ici, ce
sont les Parlements, dont l’autorité permettra
de modérer la monarchie, qui sans cela
dégénérerait en despotisme. De même que les
cours ordinaires de justice, pour les
révolutionnaires anglais, étaient les seuls
garants de l’ordre juridique et des libertés
anglaises, de même l’indépendance du pouvoir
judiciaire, dans l’Esprit des lois, est le seul moyen
de garantir la permanence de la constitution
monarchique : si le roi jugeait lui-même, « la
constitution seroit détruite… ; la crainte
s’empareroit de tous les esprits… ; plus de
confiance, plus d’honneur, plus d’amour, plus
de sûreté, plus de monarchie [25] ». Le souci de
stabilité juridique est donc sensiblement le
même chez Lilburne et chez Montesquieu ;
mais, dans le premier cas, il s’énonce comme
indépendance nécessaire de l’exécutif, tandis
que, dans le second, il conduit à réclamer
l’autonomie du pouvoir judiciaire.
L’approche comparative adoptée par
Montesquieu le conduit donc à juxtaposerdeux
formes de séparation des pouvoirs : une forme
traditionnelle, pour le régime anglais, la
séparation législatif-exécutif se suffisant à elle-
même [26] ; une forme nouvelle pour la
monarchie française, dans laquelle un pouvoir
judiciaire autonome s’oppose au pouvoir
politique indivis du monarque. Mais le
redécoupage ainsi effectué conduit à modifier
profondément la consistance de la notion
d’exécutif : loin d’être le garant de la stabilité
juridique, l’exécutif, désormais exclusivement
gouvernant, devient chez Montesquieu
l’expression même de la volonté « momentanée
et capricieuse » du monarque, qui tendrait
toujours au despotisme, si le pouvoir judiciaire,
« dépôt des lois fondamentales », ne venait sans
cesse rappeler le roi au respect de la
constitution monarchique. La version française
de la séparation des pouvoirs conduit donc à
sacrifier la cohérence de la version anglaise : dès
lors que le pouvoir exécutif n’a plus aucune part
dans la puissance de juger, son autonomie par
rapport au législateur n’est plus qu’une
question de pure opportunité politique. La
couronne peut-elle, et doit-elle, s’assurer le
concours permanent d’une majorité
parlementaire, au risque de compromettre
l’indépendance des chambres, ou faut-il au
contraire, comme l’affirme alors l’opposition
par la voix de Bolingbroke, refuser toute forme
de dépendance des parlementaires ? Le débat
entre séparation souple et séparation stricte des
pouvoirs est né, mais il n’a plus désormais
aucune portée quant au maintien de l’ordre
juridique. Si par exemple la chambre des
Communes s’avisait de nommer elle-même les
ambassadeurs, on pourrait considérer sa
décision comme politiquement inopportune ;
70
mais on voit mal en quoi l’ordre juridique s’en
trouverait nécessairement anéanti.
La mutation de la notion d’exécutif a donc
vidé la séparation des pouvoirs de l’essentiel de
sa substance, et ce dès 1748. Mais la genèse du
pouvoir constituant, pendant la révolution
américaine, achève d’en épuiser la signification.
Si la séparation des deux pouvoirs était
cohérente, on l’a vu, c’est dans la mesure où le
pouvoir législatif, pleinement souverain,
remettait en cause l’ensemble de l’ordre
juridique à chacune de ses interventions :
comme l’avait fort bien dit Wildman, en 1648, si
le Parlement persistait à trancher des litiges
ordinaires, « il devrait se borner à statuer selon
le cours ordinaire et légal, en appliquant
(executing) au moins les lois pénales ; car s’il en
allait autrement, il n’existerait plus de lois en
Angleterre pendant les sessions du
Parlement [27] ». La souveraineté étant
indivisible, aucune règle préexistante ne peut
venir borner le pouvoir du législateur, qui
reconstruit ex nihilo l’ensemble du droit chaque
fois qu’il statue. Une telle tabula rasa juridique
s’apparente beaucoup plus aux interventions
de notre actuel pouvoir constituant originaire
qu’à l’exercice du pouvoir législatif tel que nous
le concevons. En l’absence de toute constitution
conçue comme norme suprême, on peut
affirmer avec Delolme que « les lois n’ayant
besoin, pour exister, que de sa volonté, [le
pouvoir législatif] peut aussi les anéantir par sa
volonté ; et, si l’on veut me permettre
l’expression, la puissance législative change la
constitution comme Dieu créa la lumière [28] ».
Dans ce cadre, l’omnipotence du législateur ne
fait aucun doute : « quelques lois qu’il fasse
pour se limiter lui-même, elles ne sont jamais,
par rapport à lui, que de simples
résolutions [29] ». De là l’importance vitale du
pouvoir d’exécution des lois : l’Ancienne
Constitution, les libertés anglaises ne valent pas
comme règles supérieures, mais seulement
comme lois préétablies ; aussi le principe de
non-rétroactivité peut apparaître, dans ce cadre,
comme la clé de voûte de l’ordre juridique tout
entier. À défaut d’une hiérarchie spatiale des
normes, la stabilité juridique réside tout entière
dans un critère temporel, dans une frontière
infranchissable érigée entre le passé et l’avenir.
Entre 1776 et 1787, les révolutionnaires
américains élaborent la notion nouvelle d’un
pouvoir constituant supérieur au pouvoir
législatif ordinaire, non sans difficultés : les
législatures d’États, tenants de la souveraineté
parlementaire à l’anglaise, ont beau jeu de leur
rétorquer qu’une telle distinction est
impossible, dans la mesure où elle remet en
cause le caractère nécessairement indivisible de
la souveraineté [30]. Le souci politique est le
même que celui des révolutionnaires anglais
des années 1640-1650 : il s’agit de limiter
l’interventionnisme constant des législatures
d’États. Mais sa traduction juridique est
entièrement différente, dans la mesure où la
notion de constitution est désormais
profondément renouvelée : la constitution ne
vaut plus dans l’ordre du temps, comme un
ensemble de coutumes immémoriales. Depuis
Bolingbroke, elle est de plus en plus souvent
énoncée comme une règle supérieure à la loi
ordinaire, valable dans l’espace [31]. Aussi le
garant de l’ordre juridique ne sera plus le roi, en
tant qu’il préside à l’application de la loi par les
cours ordinaires, mais le peuple, en tant qu’il a
rédigé une constitution dont la valeur
normative est supérieure par essence à celle de
la loi. Dès cet instant, l’exigence d’une
séparation entre pouvoir constituant et
pouvoirs constitués vient se substituer à la
séparation antérieure entre pouvoir législatif et
pouvoir exécutif : si le maintien de l’ordre
juridique peut effectivement être garanti, c’est
dans la mesure où les pouvoirs constitués, tenus
par la Constitution, ne prendront de décisions
que dans le respect de la règle suprême, de la
même façon que les cours ordinaires de justice,
dans la version antérieure de la séparation des
pouvoirs, se bornaient à statuer conformément
à la loi [32].
En définitive, si la validité de la doctrine
traditionnelle de la séparation des pouvoirs
s’est trouvée compromise, c’est parce que le
contenu même des fonctions de l’État, loin de
posséder une consistance autonome qui
vaudrait de manière intemporelle, est en réalité
étroitement tributaire d’une conception de
l’ordre juridique qui seule lui donne son sens.
Aussi toute mutation dans la notion d’ordre
juridique ne pouvait qu’affecter profondément
le contenu des pouvoirs. On pourrait à cet égard
distinguer trois grandes phases historiques
dans la conception du droit : un âge de la
justice, dans lequel l’ordre juridique est
essentiellement conçu comme hiérarchie des
cours, sans aucune distinction fonctionnelle
autre que celle de la justice ordinaire et de la
71
justice souveraine ; un âge de la souveraineté,
dans lequel les révolutionnaires anglais
rénovèrent la vieille hiérarchie des cours pour
en faire une hiérarchie des pouvoirs, législatif et
exécutif ; un âge de la hiérarchie des normes,
enfin, dans lequel la pyramide des règles de
droit vint peu à peu se substituer à la hiérarchie
des pouvoirs de la phase précédente. Dans ce
cadre nouveau, l’idée même d’une distinction
entre les pouvoirs n’a plus véritablement sa
place : tirant toutes les conséquences de
l’éclatement de la fonction normative
commencé avec les révolutionnaires
américains, Kelsen construisit une hiérarchie
des normes dans laquelle législation et
exécution deviennent des notions
purement relatives. Le législateur, par exemple,
n’est que l’exécutif de la constitution, puisqu’en
exerçant son pouvoir normatif il ne fait
qu’appliquer la norme supérieure. Aussi, pour
Kelsen, « législation et exécution sont, non pas
deux fonctions étatiques coordonnées, mais
deux étapes hiérarchisées du procès de création
et d’application du Droit » ; ou encore : « la
plupart des actes qui interviennent dans le
domaine du droit sont à la fois des actes de
création et d’application de normes
juridiques » [33]. Autrement dit, tout législateur
est en même temps un exécutant, et le pouvoir
d’État n’est plus que l’exercice d’une fonction
normative indivise [34].
Âge de la justice, centré sur les deux degrés
de juridiction ; âge de la souveraineté, centré
sur les deux, puis les trois pouvoirs ; âge de la
hiérarchie des normes, centré sur une échelle
des pouvoirs normatifs : dans ce contexte, la
théorie des pouvoirs apparaît comme une
période essentiellement transitoire de notre
culture juridique, comme un maillon
intermédiaire entre le modèle de la hiérarchie
des cours et celui de la hiérarchie des normes.
L’âge des pouvoirs peut être tout entier ramené
à une phase de personnification de l’ordre
juridique, qui, pendant toute cette période, se
confond avec l’agencement des organes de
gouvernement : c’est bien pour cette raison que
les révolutionnaires français, en 1789 encore,
affirment que la Constitution n’est autre chose
que la distribution des différents pouvoirs [35].
À l’orée de l’âge de la hiérarchie des normes, ils
raisonnent encore selon les catégories de l’ère
des pouvoirs qui s’achève. Mais une fois la
mutation achevée, il ne restait plus rien de la
doctrine originelle de la séparation des
pouvoirs : le dogme de la frontière nécessaire
entre pouvoir législatif et pouvoir exécutif
s’était peu à peu vidé de son sens. L’exigence
d’une séparation du pouvoir politique et du
pouvoir judiciaire, ou celle du pouvoir
constituant et des pouvoirs constitués, avaient
absorbé l’intégralité de son contenu juridique.
Le lieu du mystère, de la conciliation quasi
miraculeuse entre la toute-puissance du
souverain et les libertés des sujets, n’était plus
que le tabernacle vide d’un culte disparu.

[1] Carlos-Miguel Pimentel est professeur de droit public à l’université de Versailles-Saint Quentin.
[2] Charles Eisenmann, « L’Esprit des lois et la séparation des pouvoirs », Mélanges Carré dealberg,
Paris, 1933.
[3] Voir à ce sujet les analyses désormais classiques de Michel Troper, La Séparation des pouvoirs et
l’Histoire constitutionnelle française, Paris, LGDJ, 1980.
[4] Sur les débats autour de l’influence de la Couronne, voir par exemple W. A. Speck, Stability and
Strife. England, 1714-1760, p. 209-218 ; M. J. C. Vile, Constitutionalism and the Separation of Powers, Oxford,
Clarendon, 1967, p. 72-75.
[5] Voir à ce sujet Prosper Duvergier de Hauranne, Des principes du gouvernement représentatif et de
leur application, Paris, Just Tessier, 1838, dénonçant la séparation stricte : pour lui, toute spécialisation
dans la fonction législative constitue « une idée fausse et incomplète des attributions de la chambre
élective ; […] cette chambre doit participer au gouvernement aussi bien qu’à la législation ». De là l’éloge
du cabinet comme organe de liaison entre les pouvoirs publics : « un intermédiaire est nécessaire qui,
participant à la fois des trois pouvoirs, emprunte à chacun une portion de sa vie propre » (p. 15).
[6] Voir le discours de 1816 de Royer-Collard sur le renouvellement de la chambre par cinquièmes,
dans Prosper de Barante, La Vie de M. Royer-Collard. Ses discours, ses écrits, 2 éd., Paris, Didier, 1863, t. 1,
e

p. 216 : « chez nous, le Gouvernement tout entier est dans la main du Roi ; le Roi gouverne
indépendamment des Chambres ; leur concours, toujours utile, n’est cependant indispensable que si le
Roi reconnaît la nécessité d’une loi nouvelle ».
[7] Voir à ce sujet Adolphe Granier de Cassagnac, La Révision de la Constitution, Paris, Plon, 1851,
p. 37-38 : « quelle est la pensée des institutions napoléoniennes […] ? C’est la division et l’indépendance
des pouvoirs que Montesquieu appelle le principe même de la liberté ». Voir aussi p. 40-41 : « d’un côté,
le gouvernement, occupé d’agir et non de parler, d’administrer et non de législateur, peut consacrer
tout son temps, toute sa pensée, toutes ses forces au bien public, au lieu de les user dans des agitations
et des luttes misérables. De l’autre, le pouvoir législatif, n’ayant qu’à faire des lois, et non plus à faire
ou défaire les ministres, se trouve enfin dans les conditions ordinaires de calme, de sagesse et de
patriotisme que comporte un corps délibérant ». Le parlementarisme, en revanche, est un déplorable
système de confusion anarchique des pouvoirs.
[8] Sur l’évolution de la théorie des pouvoirs, on se permettra de renvoyer à notre thèse, L’Origine
des trois pouvoirs et la Théorie des régimes politiques, thèse dactylographiée, Paris II, 2000.
[9] À ce sujet, voir Conrad Russel, « The theory of treason in the trial of Strafford », English Historical
Review, n° 314, vol. LXXX, 1965.
[10] Cité par W. B. Gwyn, « The meaning of the separation of powers », Tulane Studies in Political
Science, vol. IX, New Orleans, Tulane University, 1965, p. 43.
[11] John Lilburne, A Defiance to Tyrants, Londres, 2 éd., 1648, cité par W. B. Gwyn, ibid., p. 41.
e

[12] Charondas le Caron, Pandectes, ou digestes de droit français, Paris, 1637, p. 3, cité par William E
Church, Constitutional Thought in Sixteenth Century France, Cambridge, Mass., Harvard University Press,
1941, p. 196.
[13] Charondas le Caron, Panégyrique ou Oraison de louange, au roy Charles VIIII, Paris, 1566, cité par
W. F. Church, ibid., p. 200.
[14] Voir à ce sujet S. B. Chrimes, Constitutional Ideas in the Fifteenth Century, Cambridge,
Cambridge University Press, 1936, p. 353 ; Charles H. Mac Ilwain, The High Court of Parliament and its
Supremacy, New Haven, Yale University Press, 1910, p. 131.
[15] Rot. Parl. III, 236, cité par S. B. Chrimes, op. cit., p. 71.
[16] Charondas le Caron, op. cit., p. 6, cité par Marie-France Renoux-Zagame, « Royaume de la loi :
équité et rigueur du droit selon la doctrine des parlements de la monarchie », Justices, n° 9, Justice et
Équité, Paris, Dalloz, janvier-mars 1998, p. 23.
[17] Lalouette, Des affaires d’Estat…, Metz, 1597, p. 96, cité par Marie-France Renoux-Zagame, « Du
juge-prêtre au roi-idole. Droit divin et constitution de l’État dans la pensée juridique française à l’aube
des temps modernes », in : Jean-Louis Thireau (dir.), Le Droit entre laïcisation et néo-sacralisation, Paris,
PUF, 1997, p. 163.
[18] Jules Flammermont, Remontrances du Parlement de Paris au XVIII siècle, in Documents inédits de
E

l’histoire de France, Paris, Imprimerie nationale, 3 vol., 1888-1898, t. 1, p. 281-283 et 515.

72
 [19] « Toutes les plaintes et doléances, actions et voies de recours qui transcendent le cours ordinaire
des lois sont de la compétence de ce tribunal extraordinaire. Il peut régler ou modifier la succession au
trône… Il peut altérer la religion du pays… Il peut modifier et renouveler la constitution même du
royaume et des Parlements eux-mêmes… Il peut, en un mot, fairetout ce qui n’est pas impossible par
nature », William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, vol. I, Of the Rights of Persons, fac-
similé de l’édition de 1765-1769, Chicago et Londres, University of Chicago Press, 1979, p. 156.
[20] C’est de là que date l’ambiguïté même de notre notion de pouvoir, dont on a si souvent remarqué
qu’elle hésitait constamment entre l’organe et la fonction. Dès lors que la fonction de faire la loi est de
l’essence du souverain, la loi et le législateur deviennent inséparables. Par hypothèse, la pensée
fonctionnelle tendra toujours à confondre la fonction et l’organe.
[21] Voir à ce sujet les écrits d’Isaac Penington et de Marchamont Nedham, ce dernier déclarant par
exemple qu’il faut confier l’exécution de la loi à une seule personne, « avec les mystères du
gouvernement ». Sur ces points, voir W. B. Gwyn, op. cit., p. 31-32, 56-58.
[22] Algernon Sidney, Discourses concerning Government, Londres, 1698, III, 10, p. 295, cité par M. J.
C. Vile, op. cit., p. 29-30. John Milton, Eikonoklastes, Londres, 1649, p. 57, en trad. fr. dans Écrits politiques,
Paris, Belin, coll. « Littérature et politique », 1993, p. 163. On considère généralement Locke comme le
père de la séparation des pouvoirs ; mais il ne fit, à cet égard, que reprendre les théories élaborées lors
de la révolution, en leur adjoignant un pouvoir fédératif qui resta sans postérité.
[23] William Blackstone, Commentaries of the Laws of England, éd. citée, vol. I, livre I, chap. 2, p. 142.
Paraphrasant les cas de cumul des trois pouvoirs évoqués par Montesquieu, Blackstone revient en fait
aux deux pouvoirs traditionnels : pour lui, la confusion des pouvoirs se résume à un simple cumul du
pouvoir législatif et du pouvoir exécutif, ce dernier englobant la fonction ordinaire de justice. « Le
magistrat pourrait édicter des lois tyranniques et les exécuter tyranniquement, puisqu’il possède, en
qualité de dispensateur de la justice, toute la puissance qu’il estime bon de s’attribuer comme législateur »
(c’est nous qui soulignons). Pour Montesquieu, au contraire, trois cas de cumul sont possibles : législatif-
exécutif (« on peut craindre que le même monarque ou le même Sénat ne fasse des lois tyranniques pour
les exécuter tyranniquement »), législatif-judiciaire (« le pouvoir sur la vie et la liberté des citoyens serait
arbitraire : car le juge serait législateur »), exécutif-judiciaire (« le juge pourrait avoir la force d’un
oppresseur »). Voir Charles-Louis de Montesquieu, De l’esprit des lois, XI, 6, in : Œuvres complètes, Roger
Caillois (éd.), Paris, Gallimard, coll. « La Pléiade », t. 2, p. 397.
[24] Montesquieu, ibid.
[25] Ibid., II, 5, p. 314. C’est nous qui soulignons.
[26] C’est pour cette raison que le troisième pouvoir est très vite écarté de l’analyse, étant « invisible
et nul ». Il convient de noter que cette analyse du pouvoir de juger ne vaut que dans le cas de
l’Angleterre et des régimes républicains ; dans une monarchie à la française, en revanche, la diversité
des privilèges et des coutumes suppose un rôle actif des magistrats : voir à ce sujet ibid., VI, 1 à 4.
[27] John Wildman, Truths Tryumph, or Treachery Anatomized, Londres, 1648, cité par W. B. Gwyn, op.
cit., p. 41.
[28] Jean Louis Delolme, Constitution de l’Angleterre, 2 vol., rééd., Genève et Paris, Duplain, 1788, t. 2,
II, 3, p 213.
[29] Ibid., p. 214.
[30] Sur ce point, voir les précieuses notations de Gordon S. Wood, The Creation of the American
Republic, rééd., New York, Norton, 1993, p. 273-280, et son chapitre sur l’essor des conventions
constitutionnelles, p. 306-343.
[31] Voir à ce sujet Henry St John Bolingbroke, A Dissertation upon Parties, in Works, vol. 2, Londres,
Henry Bohn, 1844, p. 88-89 et 112. Bolingbroke oppose la Constitution, règle suprême et intangible du
régime anglais, et le gouvernement, muable et contingent, qui doit agir en conformité avec la
Constitution. L’essentiel est que la notion de gouvernement ne recouvre pas seulement les actes de
l’exécutif, mais également les lois prises par le législateur, qui se trouvera donc également soumis à la
Constitution (p. 89).
[32] Pour une systématisation doctrinale de la séparation entre pouvoirs constituants et pouvoirs
constitués, voir les remarquables développements d’Élisabeth Zoller, Droit constitutionnel, 2 éd., Paris,
e

PUF, coll. « Droit fondamental », 1999.

[33] Hans Kelsen, « La garantie juridictionnelle de la constitution », RDP, 1928, p. 199 ; Théorie pure
du droit, trad. fr., 2 éd., Neuchâtel, La Baconnière, 1988, p. 137.
e

[34] Voir aussi Hans Kelsen, Théorie générale du droit et de l’État, II, 3, trad. fr., Paris, Bruylant-LGDJ,
p. 318-331.
[35] Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, art. 16 : « toute société dans laquelle la garantie des
droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution ».

73
 SIXIÈME SÉANCE

L E S RÉ G I M E S É T RA N G E RS

TEXTES À ÉTUDIER

DOCUMENT 1 : Déclaration d’indépendance du 4 juillet 1776.

DOCUMENT 2 : J. BOUDON, « La séparation des pouvoirs aux États-Unis », Pouvoirs, 2012/4,

n° 143, p. 113-122.

DOCUMENT 3 : D. KELEMAN, « Une gouvernance fédérale : mort et résurrection », Pouvoirs,

2014/2, n° 149, p. 135-149.

DOCUMENT 4 : A. LE PILLOUER, « La notion de régime d'assemblée et les origines de la

classification des régimes politiques », RFDC, 2004/2, n° 58, p. 305-333.

DOCUMENT 5 : A. LE DIVELLEC, « Un tournant de la culture constitutionnelle britannique : le

Fixed-Term Parliament Act 2011 », Jus Politicum, n°7, 2012.

BIBLIOGRAPHIE COMPLÉMENTAIRE

D. BARANGER, Parlementarisme des origines, Paris, PUF, 1999.

P. GAULMIN, « Le droit de veto présidentiel aux États-Unis », RFDC, 1998, p. 251.

P. LAUVAUX et A. LE DIVELLEC, Les grandes démocraties contemporaines, Paris, PUF, 2015.

H. MUIR-WATT, « Le problème du constitutional review : le modèle du Royaume-Uni », CCC,

2008, n° 24, p 94.

S. RIALS, « Régime congressionnel ou régime présidentiel ? Les leçons de l’histoire

américaine », Pouvoirs, n° 29, 1984, p. 35-47.

E. ZOLLER, Histoire du gouvernement présidentiel aux États-Unis, Paris, Dalloz, 2001.

74
DOCUMENT 1 : Déclaration d’indépendance du 4 juillet 1776.

Lorsque, dans le cours des événements humains, il devient nécessaire pour un peuple de
dissoudre les liens politiques qui l'ont attaché à un autre et de prendre, parmi les puissances
de la Terre, la place séparée et égale à laquelle les lois de la nature et du Dieu de la nature lui
donnent droit, le respect dû à l'opinion de l'humanité oblige à déclarer les causes qui le
déterminent à la séparation.

Nous tenons pour évidentes pour elles-mêmes les vérités suivantes : tous les hommes sont
créés égaux ; ils sont doués par le Créateur de certains droits inaliénables ; parmi ces droits se
trouvent la vie, la liberté et la recherche du bonheur. Les gouvernements sont établis parmi les
hommes pour garantir ces droits, et leur juste pouvoir émane du consentement des gouvernés.
Toutes les fois qu'une forme de gouvernement devient destructive de ce but, le peuple a le
droit de la changer ou de l'abolir et d'établir un nouveau gouvernement, en le fondant sur les
principes et en l'organisant en la forme qui lui paraîtront les plus propres à lui donner la sûreté
et le bonheur. La prudence enseigne, à la vérité, que les gouvernements établis depuis
longtemps ne doivent pas être changés pour des causes légères et passagères, et l'expérience
de tous les temps a montré, e n effet, que les hommes sont plus disposés à tolérer des maux
supportables qu'à se faire justice à eux-mêmes en abolissant les formes auxquelles ils sont
accoutumés.

Mais lorsqu'une longue suite d'abus et d'usurpations, tendant invariablement au même but,
marque le dessein de les soumettre au despotisme absolu, il est de leur droit, il est de leur
devoir de rejeter un tel gouvernement et de pourvoir, par de nouvelles sauvegardes, à leur
sécurité future. Telle a été la patience de ces Colonies, et telle est aujourd'hui la nécessité qui
les force à changer leurs anciens systèmes de gouvernement. L'histoire du roi actuel de
Grande-Bretagne est l'histoire d'une série d'injustices et d'usurpations répétées, qui toutes
avaient pour but direct l'établissement d'une tyrannie absolue sur ces États.

Pour le prouver, soumettons les faits au monde impartial :

Il a refusé sa sanction aux lois les plus salutaires et les plus nécessaires au bien public.

Il a défendu à ses gouverneurs de consentir à des lois d'une importance immédiate et

urgente, à moins que leur mise en vigueur ne fût suspendue jusqu'à l'obtention de sa sanction,
et des lois ainsi suspendues, il a absolument négligé d'y donner attention.

Il a refusé de sanctionner d'autres lois pour l'organisation de grands districts, à moins que
le peuple de ces districts n'abandonnât le droit d'être représenté dans la législature, droit
inestimable pour un peuple, qui n'est redoutable qu'aux tyrans.

Il a convoqué des Assemblées législatives dans des lieux inusités, incommodes et éloignés
des dépôts de leurs registres publics, dans la seule vue d'obtenir d'elles, par la fatigue, leur
adhésion à ses mesures. À diverses reprises, il a dissous des Chambres de représentants parce
qu'elles s'opposaient avec une mâle fermeté à ses empiétements sur les droits du peuple. Après
ces dissolutions, il a refusé pendant longtemps de faire élire d'autres Chambres de
représentants, et le pouvoir législatif, qui n'est pas susceptible d'anéantissement, est ainsi
retourné au peuple tout entier pour être exercé par lui, l'État restant, dans l'intervalle, exposé
à tous les dangers d'invasions du dehors et de convulsions au-dedans.

75
 Il a cherché à mettre obstacle à l'accroissement de la population de ces États. Dans ce but, il
a mis empêchement à l'exécution des lois pour la naturalisation des étrangers ; il a refusé d'en
rendre d'autres pour encourager leur émigration dans ces contrées, et il a élevé les conditions
pour les nouvelles acquisitions de terres. Il a entravé l'administration de la justice en refusant
sa sanction à des lois pour l'établisse ment de pouvoirs judiciaires.

Il a rendu les juges dépendants de sa seule volonté, pour la durée de leurs offices et pour le
taux et le paiement de leurs appointements.

Il a créé une multitude d'emplois et envoyé dans ce pays des essaims de nouveaux
employés pour vexer notre peuple et dévorer sa substance. Il a entretenu parmi nous, en temps
de paix, des armées permanentes sans le consentement de nos législatures. Il a affecté de
rendre le pouvoir militaire indépendant de l'autorité civile et même supérieur à elle. Il s'est
coalisé avec d'autres pour nous soumettre à une juridiction étrangère à nos Constitutions et
non reconnue par nos lois, en donnant sa sanction à des actes de prétendue législation ayant
pour objet : de mettre en quartier parmi nous de gros corps de troupes armées; de les protéger
par une procédure illusoire contre le châtiment des meurtres qu'ils auraient commis sur la
personne des habitants de ces États; de détruire notre commerce avec toutes les parties du
monde; de nous imposer des taxes sans notre consentement; de nous priver dans plusieurs cas
du bénéfice de la procédure par jurés; de nous transporter au-delà des mers pour être jugés à
raison de prétendus délits; d'abolir dans une province voisine le système libéral des lois
anglaises, d'y établir un gouvernement arbitraire et de reculer ses limites, afin de faire à la fois
de cette province un exemple et un instrument propre à introduire le même gouvernement
absolu dans ces Colonies; de retirer nos chartes, d'abolir nos lois les plus précieuses et d'altérer
dans leur essence les formes de nos gouvernements ; de suspendre nos propres législatures et
de se déclarer lui-même investi du pouvoir de faire des lois obligatoires pour nous dans tous
les cas quelconques.

Il a abdiqué le gouvernement de notre pays, en nous déclarant hors de sa protection et en

nous faisant la guerre. Il a pillé nos mers, ravagé nos côtes, brûlé nos villes et massacré nos
concitoyens. En ce moment même, il transporte de grandes armées de mercenaires étrangers
pour accomplir l'œuvre de mort, de désolation et de tyrannie qui a été commencée avec des
circonstances de cruauté et de perfidie dont on aurait peine à trouver des exemples dans les
siècles les plus barbares, et qui sont tout à fait indignes du chef d'une nation civilisée. Il a excité
parmi nous l'insurrection domestique, et il a cherché à attirer sur les habitants de nos frontières
les Indiens, ces sauvages sans pitié, dont la manière bien connue de faire la guerre est de tout
massacrer, sans distinction d'âge, de sexe ni de condition.

Dans tout le cours de ces oppressions, nous avons demandé justice dans les termes les plus
humbles ; nos pétitions répétées n'ont reçu pour réponse que des injustices répétées. Un prince
dont le caractère est ainsi marqué par les actions qui peuvent signaler un tyran est impropre à
gouverner un peuple libre.

Nous n'avons pas non plus manqué d'égards envers nos frères de la Grande-Bretagne. Nous
les avons de temps en temps avertis des tentatives faites par leur législature pour étendre sur
nous une injuste juridiction. Nous leur avons rappelé les circonstances de notre émigration et
de notre établissement dans ces contrées. Nous avons fait appel à leur justice et à leur
magnanimité naturelle, et nous les avons conjurés, au nom des liens d'une commune origine,
de désavouer ces usurpations qui devaient inévitablement interrompre notre liaison et nos
bons rapports. Eux aussi ont été sourds à la voix de la raison et de la consanguinité. Nous

76
devons donc nous rendre à la nécessité qui commande notre séparation et les regarder, de
même que le reste de l'humanité, comme des ennemis dans la guerre et des amis dans la paix.

En conséquence, nous, les représentants des États-Unis d'Amérique, assemblés en Congrès

général, prenant à témoin le Juge suprême de l'univers de la droiture de nos intentions,
publions et déclarons solennellement au nom et par l'autorité du bon peuple de ces Colonies,
que ces Colonies unies sont et ont le droit d'être des États libres et indépendants; qu'elles sont
dégagées de toute obéissance envers la Couronne de la Grande-Bretagne; que tout lien
politique entre elles et l'État de la Grande-Bretagne est et doit être entièrement dissous; que,
comme les États libres et indépendants, elles ont pleine autorité de faire la guerre, de conclure
la paix, de contracter des alliances, de réglementer le commerce et de faire tous autres actes ou
choses que les États indépendants ont droit de faire; et pleins d'une ferme confiance dans la
protection de la divine Providence, nous engageons mutuellement au soutien de
cette Déclaration, nos vies, nos fortunes et notre bien le plus sacré, l'honneur.

DOCUMENT 2 : J. BOUDON, « La séparation des pouvoirs aux États-Unis », Pouvoirs,

2012/4, n° 143, p. 113-122.

En France, l’expression « la séparation des
pouvoirs aux États-Unis » réclame presque
toujours un adjectif, celui de « rigide » (ou
encore de « tranchée »). Une telle qualification
s’inscrit dans une typologie plus large des
régimes politiques et des systèmes
constitutionnels opposant le régime
parlementaire, qui reposerait sur une
séparation « souple » des pouvoirs, au régime
présidentiel américain, qui postulerait la
séparation « rigide [1] ». On laissera de côté les
deux extrêmes : les situations où les organes
sont tellement séparés qu’ils n’ont aucune
communication entre eux et celles où la
séparation est de façade (on aura reconnu le
régime d’assemblée, dit encore régime
conventionnel, du nom de la Convention
nationale en 1792-1795 [2]). Voici la vulgate que
les manuels de droit constitutionnel français
Unis. Or ceux-ci n’ont pas toujours vérifié les
critères (contestables) d’un régime
« présidentiel » [3] – et pas avant l’entre-deux-
guerres : que l’on pense à la dénonciation par
Wilson du Congressional Government – et,
surtout, on n’aurait pas de mal à prouver que la
Constitution américaine de 1787 (il faudrait
dire : « de 1789 », date d’entrée en vigueur du
texte, mais le prestige de la Convention de
Philadelphie et le triomphe médiatique de la
Révolution française ont convergé pour retenir
1787) ne vérifie pas les critères (contestés) du
régime dit présidentiel [4].
La précision est d’autant plus nécessaire que
la typologie des régimes est arrimée en France
au degré de séparation des pouvoirs que l’on
croit identifier dans tel ou tel pays. Depuis la
III République et l’œuvre pionnière d’Adhémar
e

propagent encore de nos jours, quand bien
même leurs auteurs concéderaient la faible
valeur scientifique d’une telle classification
(mais les considérations pédagogiques viennent
tout justifier).
Esmein [5], la typologie de la séparation des
pouvoirs est liée de manière indissociable à une
typologie des régimes politiques. Pour le
comprendre, il faut tenir compte du contexte de
la fin du XIX siècle : au moment où la
E

République s’installe, il s’agit de prouver son

Il y aurait beaucoup à dire – déjà – sur
l’identification d’un régime d’assemblée ou
d’un régime présidentiel. En bref, ce sont des
fariboles qu’il convient impérativement de
chasser des facultés de droit et du monde des
juristes. La catégorie « régime présidentiel » ne
contient ainsi qu’un seul élément : les États-
caractère hautement libéral. Or, pour préserver
la liberté, le meilleur instrument fourni par la
philosophie politique est la séparation des
pouvoirs, qu’il est convenu d’imputer à
Montesquieu. La difficulté réside dans le fait
que le régime parlementaire français, importé
de Grande-Bretagne, est décrit comme reposant

77
sur la « fusion » du Parlement (ou plutôt de la
majorité parlementaire de la Chambre basse) et
du cabinet. C’est l’opinion du publiciste
Bagehot en 1867 [6]. De la « fusion », ne risque-
t-on pas de glisser vers la « confusion » (des
pouvoirs), c’est-à-dire l’exacte antithèse de la
« séparation » prônée par le libéralisme ? Pour
se prémunir d’un tel reproche, pour sauver le
caractère libéral des régimes parlementaires,
ceux-ci doivent reposer sur une forme de
séparation des pouvoirs. Tenant compte des
observations de Bagehot, Esmein recourt à
l’adjectif « souple », qui permet de contraster le
modèle européen avec un autre modèle, celui
des États-Unis, qui ne répond certes pas au
canon du régime parlementaire, mais qui est
assurément libéral et sans conteste pétri de
séparation des pouvoirs. Cette dernière est
alors présentée comme « rigide ». Voilà où nous
en sommes. Depuis plus d’un siècle, la doctrine
juridique française véhicule des vieilles lunes
aux prémisses fragiles. C’est ce que l’on
voudrait démontrer en analysant la séparation
des pouvoirs aux États-Unis.
Afin d’éclairer le propos, il convient au
préalable de rappeler la polysémie du terme
« pouvoir ». Il désigne à la fois un organe et une
fonction : l’organe est le Parlement ou telle
chambre du Parlement, le cabinet, le monarque,
le président de la République, etc., tandis que la
fonction est législative, exécutive ou
juridictionnelle. Les partisans de la séparation
« rigide » des pouvoirs aux États-Unis
articulent deux arguments en faveur de leur
thèse : d’une part, les organes sont désignés et
destitués de manière indépendante ; de l’autre,
les fonctions étatiques sont étanches. Les deux
affirmations sont l’une et l’autre contestables.
On soutiendra en sens inverse que la séparation
des pouvoirs aux États-Unis n’est en rien
« rigide » ou « tranchée » parce que
l’interdépendance et la collaboration règnent en
maîtres.
I. – DÉSIGNATION ET DESTITUTION DES
ORGANES
Le terme « interdépendance » mérite d’être
nuancé, ce qui permettra au passage d’écarter
l’expression « régime présidentiel ». En effet,
des trois organes fédéraux identifiés par la
Constitution américaine (le Congrès, le
président, les cours), il en est un qui est à l’abri
78
de toute immixtion d’un autre. Il s’agit du
Congrès : ses membres sont désignés de façon
autonome et ne peuvent être démis de leur
mandat qu’avec l’accord de la Chambre à
laquelle ils appartiennent.
1. L’EXISTENCE DU CONGRÈS
La doctrine juridique française se focalise
sur le droit de dissolution aux États-Unis : il
n’est pas prévu par la Constitution, de sorte que
la séparation des pouvoirs serait rigide. Mais
c’est faire preuve d’incohérence puisqu’elle
qualifie également le régime américain de
régime présidentiel, alors qu’elle devrait le
décrire comme « congressionnel » si l’attention
était braquée sur le mandat de chacun des
membres du Congrès.
Les représentants et les sénateurs sont élus
au suffrage universel direct dans le cadre des
États fédérés ; on sait que c’était le cas dès
l’origine pour les premiers et qu’il fallut
attendre le XVII amendement de 1913 pour
e
qu’il en aille de même pour les seconds – ceux-
ci ne sont plus désignés par la législature de
l’État, mais par les électeurs de l’État se
prononçant statewide. Jamais un organe fédéral,
qu’il s’agisse du président ou d’une cour, ne
pourra s’immiscer dans cette désignation. (On
ne s’intéresse pas ici à la désignation
temporaire, en cas de vacance, d’un sénateur
fédéral par telle autorité fédérée, le plus
souvent le gouverneur de l’État, qui fait les
délices de la presse politique : on pense à la
succession de Barack Obama, de Ted Kennedy
ou d’Hillary Clinton dans les années récentes.)
Par ailleurs, si l’on s’interroge sur la perte du
mandat, le constat est identique : en aucune
circonstance, les autres organes fédéraux ne
sauraient procéder à une destitution des
membres du Congrès. Elle ne peut venir que du
Congrès lui-même ou, plus exactement, de la
Chambre à laquelle appartient tel ou
tel congressman. Une précision s’impose ici : la
procédure d’impeachment – sur laquelle nous
reviendrons –, objet notamment de l’article II,
section 4, est-elle applicable aux membres du
Congrès ? La réponse est négative, au prix
d’une interprétation contestable (évidemment)
du Sénat à la fin du XVIII siècle (affaire
E
Blount) [7]. La conclusion est donc que seule la
Chambre à laquelle appartient le congressman
prononce l’exclusion (expel) de la Chambre.
Autrement dit, un cordon protecteur
entoure le mandat des membres du Congrès, ce
qui contraste avec le sort réservé aux autres
organes fédéraux.
2. LE MANDAT DU PRÉSIDENT
(ET DU VICE-PRÉSIDENT)
Au sein de la doctrine juridique française,
l’arbre cache la forêt. La séparation des
pouvoirs aux États-Unis serait rigide parce qu’à
l’absence de droit de dissolution du Congrès
répond l’absence de mise en cause de la
responsabilité « politique » du président et de
ses collaborateurs, tandis que le président est
l’élu du peuple. Une telle présentation a le
grand intérêt de faire prendre des vessies pour
des lanternes et d’occulter les ressorts plus ou
moins cachés de la Constitution américaine.
Quant à la désignation du président et du
vice-président, il est crucial pour les besoins de
la cause d’en faire des élus du suffrage
universel, certes indirect, admet-on. Ce serait
oublier que la Constitution de 1787 prévoit un
mode alternatif de désignation, qui devait
d’ailleurs devenir la voie principale selon les
vues initiales des Pères fondateurs. En effet, dès
lors qu’aucun candidat ne parvient à franchir la
barre de la majorité absolue au sein du
prétendu « collège » électoral, le choix revient à
la Chambre des représentants pour le président
et au Sénat pour le vice-président. On pensait, à
l’époque de la Convention de Philadelphie, que
nul prétendant n’aurait une stature nationale
comparable à celle de George Washington
– qu’après lui le Congrès reprendrait la main.
De fait, dès 1800, le cas se présenta (élection de
Thomas Jefferson), puis une nouvelle fois en
1824 (élection de John Quincy Adams),
sans oublier celle du vice-président Richard
M. Johnson en 1836. On conçoit combien les
traits du système américain auraient été
bouleversés si l’action unifiante des partis
politiques et le bipartisme n’avaient
marginalisé cette disposition (laquelle se
rappelle épisodiquement au bon souvenir de la
classe politique américaine : ainsi en 1992, en
2000, voire en 2004). L’intention des Fondateurs
était de faire élire le ticket par le Congrès, or
cette voie est toujours ouverte.
79
Quant à la destitution, il n’est pas nécessaire
de s’attarder sur le mécanisme bien connu de
l’impeachment, qui vise tant le président que le
vice-président. On sait que la Chambre des
représentants est compétente pour mettre en
accusation (to impeach, au sens littéral) et que le
Sénat, érigé en juge, doit se prononcer à la
majorité des deux tiers – la seule peine qu’il
peut infliger est la destitution (voire
l’interdiction d’exercer toute charge publique
fédérale à l’avenir). Les incriminations restent
floues, notamment les other high crimes and
misdemeanors. Parce que la sentence émane d’un
organe politique sanctionnant un autre organe
politique pour des motifs qui sont tout à la fois
politiques et criminels, il est vain, comme le
prétend une partie de la doctrine juridique
française, de voir dans l’impeachment une
responsabilité strictement pénale. On
comprend l’enjeu : si elle est telle, elle est
réduite, elle ne perturbe pas la lecture que l’on
fait des relations entre organes fédéraux placées
sous le sceau de la rigidité. Il semble cependant
que les visées politiques ne sont jamais
éloignées, du moins quand l’impeachment est
déclenché contre les membres du département
exécutif.
L’impeachment a été voté à deux reprises
contre des présidents (Andrew Johnson en
1867-1868 et Bill Clinton en 1998-1999), sans que
la procédure aille à son terme. Cela ne signifie
pas qu’elle n’ait pas eu des conséquences
importantes : d’un côté, Richard Nixon a
démissionné en 1974 parce que
l’impeachment était probable ; de l’autre, la fin
du second mandat de Bill Clinton a été plombée
par le vote de la Chambre des représentants et
nonobstant l’acquittement par le Sénat.
On le voit, la situation du président et du
vice-président se distingue nettement de celle
des membres du Congrès : ils peuvent être
désignés et destitués par le Congrès ou par
l’une des Chambres du Congrès.
3. LA CHARGE CONFIÉE
AUX JUGES FÉDÉRAUX
Les juges fédéraux ne sont pas élus, comme
nombre de leurs homologues dans les États
fédérés, ils sont nommés sur présentation du
président et une fois obtenu l’accord (advice and
consent) du Sénat statuant à la majorité simple
(art. II, sect. 2, clause 2). Deux organes
concurrents sont donc associés pour la
nomination du troisième. Les désignations font
toujours l’objet de luttes homériques, surtout
lorsqu’elles promeuvent à la Cour suprême.
Elles ne s’apparentent jamais à une formalité et
conduisent parfois à des échecs, qu’ils fussent
éclatants (le juge Bork en 1987) ou camouflés
(Harriet Miers en 2005). Les nominations
récentes ont été plus aisées : le président Obama
a réussi à placer Sonia Sotomayor en 2009 et
Elena Kagan en 2010.
S’agissant de la destitution des juges
fédéraux, elle obéit aux règles de
l’impeachment et elle est donc de la compétence
du Congrès. La procédure vaut en effet pour
« tous les officiers civils des États-Unis », ce qui
inclut les juges. On ajoutera qu’elle a surtout
visé des juges. Pas moins de quinze d’entre eux
ont été mis en accusation par la Chambre des
représentants, huit ont été destitués par le Sénat
(le dernier, Thomas Porteous, en 2010), sachant
que nombre de juges préfèrent démissionner
avant le jugement par le Sénat (ainsi Samuel
B. Kent en 2009). Malgré des menaces
incessantes, un seul membre de la Cour
suprême a été mis en accusation (Samuel Chase
en 1804), aucun n’a été destitué.
La conclusion que l’on peut tirer de ces
éléments est limpide : du point de vue de la
désignation et de la destitution des organes,
seuls les membres du Congrès sont
« immunisés » contre toute intrusion du
président ou des cours fédérales. En revanche,
le président, le vice-président et les juges
fédéraux dépendant largement du Congrès,
tant pour leur désignation que pour leur
destitution éventuelle, ce qui prouve que le
régime américain ne saurait être qualifié de
« présidentiel », pas plus qu’il ne reposerait sur
une séparation « rigide » des pouvoirs. On en a
la confirmation lorsqu’on s’intéresse au
partage – au sens de balance – des fonctions
étatiques.
II. – LE PARTAGE
DES FONCTIONS ÉTATIQUES
Bien sûr, la doctrine publiciste française ne
commet pas l’erreur de confondre séparation
« rigide » et séparation « absolue » des
pouvoirs. La seconde est condamnée sans
80
ambages ; elle est impraticable, selon
Esmein [8] ; c’est un extrême qui nie toute
séparation. Il reste que l’étanchéité des
fonctions travaille le constitutionnalisme
américain : lors des débats constituants, elle
était vantée par les anti-fédéralistes. Or cette
vue a été écartée par les fédéralistes et c’est la
théorie des incroachments qui a triomphé, part
essentielle des checks and balances. James
Madison est ici crucial. La liberté suppose les
immixtions incessantes de tel organe fédéral
dans la fonction « naturelle » de tel autre
organe, érigé en rival. Il convient de s’expliquer
sur la métaphore « fonction naturelle » : en
gros, selon la présentation qu’en fait la
Constitution, la fonction législative est confiée
au Congrès (art. I), la fonction exécutive au
président (art. II), la fonction juridictionnelle
aux cours fédérales (art. III). L’américain utilise
ici l’expression the bulk of (« pour l’essentiel »).
Ce privilège se mue souvent en prérogative, au
sens étymologique : l’association entre un
organe et une fonction n’est pas absolue, elle
souffre d’exceptions qui sont l’autre nom
des encroachments. Une fonction étatique n’est
jamais confiée en monopole à un organe car la
Constitution met en place toute une série
d’intrusions de tel autre organe dans une
fonction qui n’est pas la sienne à titre principal.
1. LE PARTAGE
DE LA FONCTION LÉGISLATIVE
Le Congrès partage la fonction législative
avec le président. Certes, celui-ci n’est pas doté
de l’initiative des bills, il fait endosser ses
projets – souvent annoncés dans le discours sur
l’état de l’Union (art. II, sect. 3) – par
des congressmen amis. Mais le président dispose
d’une arme redoutable, qu’il utilise cependant
avec parcimonie : le veto. On rappellera
brièvement le dispositif de l’article I, section 7,
clause 2 : tout bill voté par les deux Chambres
doit être soumis pour signature au président.
Celui-ci est confronté à trois options : signer le
texte, qui deviendra loi (shall become a Law) ;
refuser de signer le texte, ce qui revient à lui
opposer un veto ; ne pas agir, ce qui s’apparente
à un veto (pocket veto) lorsque le Congrès est sur
le point de s’ajourner. En effet, le président
dispose d’un délai de dix jours pour se
prononcer : si la session du Capitole se termine
dans cet intervalle, on estime que le président
n’a pas le temps de mûrir sa décision, de sorte
que le texte ne peut être considéré comme
valablement soumis pour signature – le
Congrès doit alors reprendre la procédure
législative à zéro. Il faut préciser que le veto n’a
rien d’absolu : une majorité qualifiée des deux
tiers dans chacune des Chambres permet de le
renverser. Les statistiques indiquent que le
président use inégalement de son droit de veto
(on compte près de 2 600 vetos en deux siècles)
et qu’il est rarement contrarié (à hauteur de
4 %). Le président a donc les moyens
constitutionnels de s’opposer utilement au
Congrès.
Aux yeux de Hans Kelsen et de Michel
Troper, le président est ainsi érigé en co-
législateur car il est autorisé à paralyser la
volonté législatrice du Congrès, il est législateur
« avec un signe négatif [9] ». La formule était
utilisée par Kelsen pour caractériser une cour
de justice lorsqu’elle est chargée d’opérer un
contrôle de constitutionnalité de la loi : dès lors
qu’elle peut empêcher son entrée dans l’ordre
juridique, l’abroger ou l’écarter dans tous les
cas d’espèce, elle est co-législatrice. Une telle
affirmation est convaincante, elle n’est pas
cependant exempte de critiques. Elle associe en
effet deux organes qui n’ont pas les mêmes
prérogatives (l’un a l’initiative des lois, l’autre
use soit du droit de veto, soit du judicial review),
qui n’interviennent pas au même moment (le
président et les cours ne sont législateurs
qu’après qu’il y a eu acte législatif de la part du
Congrès), et qui ne sont pas placés sur un pied
d’égalité (le veto du président est toujours
surmontable, c’est-à-dire que, du point de vue
des organes et non de leur composition
partisane, le Congrès a le dernier mot). C’est
seulement en gardant ces différences à l’esprit
qu’on peut conserver provisoirement
l’expression « co-législateur ». Il appartiendra
sans doute à un mouvement ultérieur de la
réflexion de la contester.
2. LE PARTAGE
DE LA FONCTION EXÉCUTIVE
Il est difficile de définir simplement la
fonction « exécutive ». Si les mots ont un sens,
« exécuter » signifie « appliquer » ou « mettre
en œuvre » la volonté d’autrui, ici la volonté
législative du Congrès. Mais l’exécution n’a
jamais été cantonnée à cette acception étroite.
Les relations extérieures en offrent
81
l’illustration : ressortissent-elles de la fonction
législative ou de la fonction exécutive ? Sans
doute des deux et c’est pourquoi le président et
le Sénat sont associés en la matière. Il semble
cependant que les Affaires étrangères relèvent
plus du président que du Sénat ; celui-ci
envahirait alors la fonction « naturelle » d’un
organe concurrent lorsqu’il ratifie un traité
international. (Une majorité des deux tiers est
exigée par l’article II, section 2, clause 2 ; on sait
qu’elle fut fatale en 1919 au traité de Versailles,
donc à la SDN.)
Le doute n’est pas permis en ce qui concerne
la nomination aux emplois publics fédéraux. Il
y a unanimité pour considérer qu’elle relève de
la fonction exécutive. Pourtant, le Sénat est
amené à donner son accord (à la majorité
simple). Passe encore pour les juges, mais que
dire des milliers d’emplois de l’administration
fédérale, dont le président est le chef (art. II,
sect. 2, clause 1) ? Indéniablement, l’office
présidentiel réclame que le président puisse
s’entourer de collaborateurs fidèles, à
commencer par les secrétaires du cabinet. Le
Sénat est cependant fondé à contester ses choix.
Si, dans 99 % des cas, il avalise les propositions
qui lui sont faites, le Sénat a eu l’occasion de
repousser les candidatures à des postes majeurs
de l’exécutif fédéral (ainsi John G. Tower qui
postulait au secrétariat à la Défense en 1989),
sans compter toutes les candidatures retirées
face à une opposition résolue de la Chambre
(par exemple celle de Tom Daschle au
secrétariat à la santé en 2009). Le Sénat agit
comme un check sur l’action exécutive.
3. LE PARTAGE
DE LA FONCTION JURIDICTIONNELLE
Seule la fonction de rendre la justice, et non
le choix de ses serviteurs et son organisation,
sera ici examinée. (On ne dira rien de
l’intervention du pouvoir constituant qui
entend contredire une solution
jurisprudentielle, ce fut le cas après l’arrêt
Chisholm v. Georgia de 1793 : par définition, le
pouvoir constituant n’est pas un pouvoir
constitué tels le Congrès et la présidence,
d’autant que les amendements constitutionnels,
aux États-Unis, réclament une ratification
donnée par ou dans les États fédérés.) Comme
dans les autres pays occidentaux, la grâce et
l’amnistie constituent des intrusions évidentes
dans la marche des cours fédérales. Elles
annulent ou atténuent des condamnations
rendues par les juridictions. La chose est encore
plus apparente lorsque la grâce est donnée à
l’avance : tel fut le cas en 1974 lorsque le
président Gerald Ford accorda son pardon à
Richard Nixon pour tous les faits liés au
Watergate. Les dispositions constitutionnelles
forment un réseau solidaire : la grâce
Ford en 1976, année où il perd les élections face
à Jimmy Carter. D’ailleurs, l’impeachment est
souvent décrit comme confiant une activité
juridictionnelle à une des deux branches du
Congrès, en l’occurrence le Sénat.
La séparation des pouvoirs aux États-Unis
n’est en rien « rigide » ou « tranchée ». Une telle
présentation, remontant à la fin du XIX siècle,
E

présidentielle, aux termes de l’article II,
section 2, clause 1, est proscrite dans les affaires
d’impeachment, c’est-à-dire lorsque la Chambre
des représentants a mis en accusation. Il est à
peu près certain que Nixon a monnayé la grâce
contre une démission qui mettait fin à la
procédure. Le coût politique fut acquitté par
est périmée ; elle doit être enfin abandonnée. Le
régime américain, qui ne mérite pas plus
l’adjectif « présidentiel », repose sur une
collaboration incessante entre les organes
constitutionnels – d’où les risques de paralysie
(gridlock, stalemate) du gouvernement fédéral.

[1] Voir Julien Boudon, « Le mauvais usage des spectres. La séparation “rigide” des
pouvoirs », RFDC, n° 78, 2009, p. 247-267.
[2] Voir Arnaud Le Pillouer, « La notion de “régime d’assemblée” et les origines de la classification
des régimes politiques », RFDC, n° 58, 2004, p. 305-333.
[3] Voir Stéphane Rials, « Régime “congressionnel” ou régime “présidentiel” ? Les leçons de
l’histoire américaine », Pouvoirs, n° 29, Les États-Unis, janvier 1984, p. 35-47, et Philippe Lauvaux, Les
Grandes Démocraties contemporaines, 3 éd., Paris, PUF, 2004, p. 200-206.
e

[4] Voir Julien Boudon, Le Frein et la Balance. Études de droit constitutionnel américain, Paris, Mare &
Martin, 2010.
[5] Éléments de droit constitutionnel parus en 1896 à Paris chez Larose. Cf. Maurice Hauriou, Précis de
droit constitutionnel, 12 éd., Paris, Sirey, 1929, p. 358-360.
e

[6] Walter Bagehot, La Constitution anglaise [1867], trad. M. Gaulhiac, Germer Baillière, Paris, 1869.
[7] Pour les détails, voir notre ouvrage Le Frein et la Balance, op. cit., p. 162-169.
[8] Éléments de droit constitutionnel français et étranger, 6 éd., Paris, Sirey, 1914, p. 464 et 501.
e

[9] Hans Kelsen, « La garantie juridictionnelle de la Constitution », RDP, 1928, p. 224-225. Cf. Michel
Troper, « Justice constitutionnelle et démocratie », Pour une théorie juridique de l’État, Paris, PUF, 1994,
p. 335-337.

DOCUMENT 3 : D. KELEMAN, « Une gouvernance fédérale : mort et

résurrection », Pouvoirs, 2014/2, n° 149, p. 135-149.

malheureux personnage d’une histoire

d’horreur d’Edgar Allan Poe.
Il y a eu beaucoup de discussions
récemment autour d’idées zombies – des idées Les sceptiques ont organisé des
politiques qui disparaissent à l’épreuve des enterrements prématurés et ont, depuis des
faits, mais qui ne cessent de revenir du monde décennies, prononcé des oraisons funèbres
des morts [1]. Le concept de fédéralisme pour le fédéralisme, le plus récemment en 2005
européen, ou plus précisément la notion selon après le non français et hollandais au traité
laquelle l’Union européenne incarne ou va constitutionnel et, en 2011 et 2012, pendant la
incarner un modèle fédéral de gouvernance est crise de la zone euro. Une amnésie sélective
le contraire d’une idée zombie. Il ne s’agit pas permet à ces entrepreneurs de pompes funèbres
d’une idée morte qui ressuscite à maintes amateurs de ressortir encore et encore les
reprises. Il s’agit plutôt d’une idée vivante qui emblèmes funéraires, sans reconnaître le fait
ne cesse d’être enterrée prématurément. Le ironique que, entre chaque tentative
fédéralisme européen n’est pas un zombie mais d’enterrement, le corps en question n’a cessé de
une victime enterrée vivante – comme un se renforcer.

82
 En 2012, l’Union européenne a une fois de
plus déconcerté les croque-morts. L’euro a
obstinément refusé de mourir et l’Union ne s’est
pas défaite. Bien au contraire, l’Union a pris des
mesures significatives dans le sens d’un
approfondissement du projet d’intégration – en
accordant aux institutions centrales un plus
grand contrôle sur la politique fiscale des États
membres et en trouvant un accord sur le projet
d’union bancaire. La Banque centrale
européenne (BCE) a renouvelé son engagement
à « faire tout ce qui était nécessaire » pour
sauver la devise commune, et les craintes de
voir la Grèce ou d’autres États périphériques
quitter l’Union se sont estompées. Nombre de
ceux qui parient contre l’Europe, comme le
gestionnaire de fonds spéculatif John Paulson,
ont enregistré des pertes majeures. En
revanche, le fonds spéculatif Third Point de Dan
Loeb a empoché 500 millions de dollars de
bénéfices sur ses investissements dans les
obligations d’État grecques, en pariant sur le
fait que la Grèce ne quitterait pas l’euro.
L’année s’est terminée sur la décision de
Standard & Poor’s de revoir à la hausse – vous
avez bien lu « à la hausse » – la dette souveraine
grecque.
L’europocalypse que beaucoup avaient
prévue ne s’est pas produite, et il se pourrait
que le pire soit passé. Évidemment, la situation
économique dans toute l’Europe demeure
sombre. Les taux records de chômage persistent
à la périphérie, et des nuages s’accumulent à
l’horizon pour les principaux pays, y compris
l’Allemagne. Les dirigeants de l’Union sont
toujours divisés sur un grand nombre de
questions clés concernant la réforme de la
gouvernance de la zone euro et la relance de la
croissance. Les citoyens sont de plus en plus
désenchantés par l’Union, comme ils le sont par
leurs propres gouvernements. Mais le fait que
la situation économique soit très mauvaise et
que les citoyens soient (à juste titre) en colère ne
signifie pas que l’Union ne s’oriente pas plus
avant dans une direction fédérale. Afin de
comprendre comment les institutions
européennes évoluent en réaction à la crise, il
faut analyser les évolutions qui ont lieu dans les
domaines étroitement liés de l’union
budgétaire, de l’union bancaire, de l’union de la
dette et de l’union politique. Mais avant, il nous
faut clarifier ce que l’on entend par fédéralisme
et définir quelle sorte de fédération est l’Union.
83
QU’EST-CE QUE LE FÉDÉRALISME ET
QU’EST-CE QUE LE FÉDÉRALISME
EUROPÉEN ?
Dans les cercles européens, le fédéralisme a
toujours été un concept lourd de sens. De
nombreux observateurs de la politique
européenne rejettent le label fédéral d’un revers
de main, expliquant que puisque l’Union ne
dispose pas de certains éléments essentiels d’un
État souverain, tel que le monopole de l’usage
légitime de la force, elle ne peut être vue comme
un système fédéral et ne le deviendra jamais.
Cette approche est erronée, car l’Union peut
fonctionner et fonctionne comme un système
fédéral de gouvernance même s’il lui manque
certaines des caractéristiques qui font un État.
En effet, par sa nature même, le fédéralisme
remet en cause les notions traditionnelles de
souveraineté et de statut d’État. Le fédéralisme
est un arrangement institutionnel dans lequel
l’autorité publique est divisée entre les
gouvernements des États et un gouvernement
central, chaque niveau de gouvernement
s’occupant d’un certain nombre de questions
sur lesquelles il prend les décisions finales, et
une cour suprême fédérale (dans notre cas, la
Cour de justice de l’Union européenne) qui
règle les conflits concernant la répartition des
pouvoirs [2]. L’Union répond à cette définition
minimale du fédéralisme. Certes, l’Union est
une fédération disposant d’une autorité très
limitée sur les domaines de pouvoir associés à
l’idée d’État, tels que la sécurité intérieure, la
fiscalité et le fonctionnement de
l’administration publique [3]. Même si l’Union
a moins d’autorité que ses États membres dans
ces domaines par rapport à d’autres
gouvernements fédéraux, il ne faut pas oublier
que dans nombre de systèmes fédéraux le
contrôle sur l’usage de la force, de la fiscalité et
de l’administration publique est partagé entre
le niveau fédéral et le niveau des États, ces
derniers jouant parfois un rôle prépondérant.
En outre, la trajectoire à long terme de l’Union
dans tous ces domaines va clairement dans le
sens d’une délégation toujours plus poussée de
pouvoirs au niveau européen.
Il n’y a que dans le domaine de la sécurité
extérieure que l’Union apparaît
fondamentalement différente des autres
fédérations. Dans les autres systèmes, les
gouvernements centraux maintiennent le
contrôle exclusif de la sécurité extérieure alors
que celle-ci reste avant tout une prérogative des
gouvernements nationaux au sein de l’Union.
Il faut aussi admettre que l’Union représente
un type assez rare de fédéralisme, à savoir une
fédération formée par l’union volontaire d’États
auparavant indépendants – ce qu’Al Stepan,
professeur à l’université de Columbia, a appelé
« fédéralisme d’encadrement [4] ». La plupart
des fédérations ont été formées par un bricolage
réunissant plusieurs territoires issus
immédiatement du colonialisme (le Canada et
le Nigeria), ou par un processus de dévolution
transformant des États centralisés en États
fédéraux (la Belgique). La majorité des
premières formes de fédération fut établie par
la coercition exercée par des États particuliers
essayant d’en contraindre d’autres à participer
à une union (le Reich allemand du xix siècle). Si
e mécanismes était relativement faible, leur
l’on s’en tient à une définition stricte d’un
fédéralisme d’encadrement volontaire fondé
sur l’union d’États auparavant indépendants,
seuls les États-Unis, la Suisse et l’Union y
correspondent. Et même dans les deux
premiers cas, l’union ne fut pas réalisée de
façon totalement volontaire, dans la mesure où
des désaccords à propos de la localisation
ultime de la souveraineté menèrent au conflit
dans les deux cas (la guerre de Sécession aux
États-Unis et la guerre du Sonderbund en
Suisse). À cette date, donc, l’Union est la seule à
avoir réussi à construire un système fédéral de
gouvernance sans utilisation de la force.
Mais l’Union peut-elle et va-t-elle
poursuivre sur la voie d’un transfert accru de
l’autorité des États membres au niveau
européen ? Aujourd’hui, elle doit faire nombre
de choix décisifs à propos de la distribution du
pouvoir et de la structure de gouvernance
concernant la politique fiscale, le système
bancaire, la dette, et même la démocratie.
L’UNION BUDGÉTAIRE
Les dernières années ont infligé aux
dirigeants européens une série de leçons
douloureuses à propos du fédéralisme
budgétaire. Premièrement, tout système fédéral
ou confédéral qui partage une devise
commune, un marché financier unique et dans
lequel les États membres contrôlent des aspects
84
importants de la politique fiscale doit trouver
un moyen crédible d’empêcher ces États
d’emprunter de façon excessive. Si un
gouvernement (la Grèce, par exemple) est
confronté à une crise budgétaire qui menace
d’avoir des répercussions négatives sur les
autres États, le niveau fédéral subira des
pressions énormes visant à l’amener à renflouer
l’État en difficulté. Mais, si tel est le cas, cela
risque de créer un important problème d’aléa
moral – dans la mesure où, s’attendant à être
renfloués, les États agiront en conséquence.
Les architectes du traité de Maastricht, signé
en 1992, ont compris cela et ont installé des
mécanismes tels que le Pacte de croissance et de
stabilité, adopté en 1997, la procédure
d’infraction pour déficit excessif et la clause de
« non-renflouement » pour traiter ces
questions. Cependant, la conception de ces
application a été bloquée (par l’Allemagne et la
France) et ils ont finalement échoué. Ainsi, les
dernières années ont été dominées par les
débats sur la construction d’un système de
gouvernance plus robuste pour l’euro afin de
répondre à ces défis fondamentaux.
Le nouveau régime a rejeté la clause de non-
renflouement promise par le traité de
Maastricht – mais finalement pas respectée. En
revanche, l’Union a mis en place en 2012 un
fonds permanent de renflouement, le
Mécanisme européen de sécurité (mes), qui
offrira – assortis d’une clause de
conditionnalité – des prêts à taux faible aux
États qui ne peuvent pas emprunter sur les
marchés privés. Afin d’empêcher
l’accumulation de déficits et un niveau
d’endettement excessif, de nouveaux
mécanismes stricts de contrôle légaux ont été
introduits. Premièrement, la législation six-
pack renforce la capacité qu’a la Commission de
contrôler et d’imposer des limites à la dette et
au déficit – donnant ainsi à l’Union un contrôle
plus important sur la politique fiscale des États.
Deuxièmement, la législation two-pack renforce
encore la supervision des budgets des États
membres par l’Union. Entre autres exigences,
tous les États membres doivent soumettre leurs
projets de budget à la Commission chaque
année avant le 15 octobre et cette dernière juge
de la conformité de chaque budget national
avec les règles de l’Union ; l’Eurogroupe réunit
alors les ministres des Finances représentant les
seuls États membres de la zone euro pour
discuter l’avis de la Commission avant que les
budgets nationaux ne soient adoptés
formellement.
De même, le pacte budgétaire (officiellement
Traité sur la stabilité, la coordination et la
gouvernance) qui a pris effet le 1 janvier 2013
er
exige que les vingt-cinq signataires (tous les
membres de l’Union à l’exception du Royaume-
Uni et de la République tchèque) inscrivent
dans la législation de leur pays les règles
structurelles assurant un budget équilibré et
pouvant être invoquées par les tribunaux
nationaux. Ce pacte prévoit aussi que la Cour
de justice puisse juger si les États ont
effectivement mis en place des règles adéquates
d’équilibre budgétaire.
Le débat se poursuit à propos du futur
fédéralisme budgétaire au niveau de l’Union.
Certains affirment que, pour survivre, la zone
euro devra au bout du compte s’appuyer sur
une base fiscale plus solide et centralisée ayant
davantage de pouvoir de redistribution. Selon
ce point de vue, l’Union devrait avoir plus de
sources de revenu directes (« ses propres
ressources », dans le langage de l’Union), ainsi
qu’un budget bien plus conséquent, et elle
devrait procéder à une redistribution plus
importante parmi les différents États membres.
En novembre 2012, le président du Conseil
européen, Herman Van Rompuy, lança l’idée
d’établir un budget séparé de la zone euro, ou
« fonds amortisseur des chocs », pour aider les
États de la zone euro qui, précisément à cause
de leur appartenance à cette zone, ne peuvent
plus faire face aux chocs économiques en
dévaluant leur monnaie. Il a été suggéré qu’un
tel fonds pourrait être un jour financé par les
revenus d’une taxe sur les transactions
financières qu’un sous-groupe d’États de la
zone euro a adoptée.
Dans un certain sens, le budget
« amortisseur de choc » de l’Union a déjà été
considérablement augmenté avec
l’établissement du fonds de renflouement
permanent de 500 milliards d’euros dans le
cadre du mes. Mais ce n’est pas ce à quoi font
référence les partisans d’une union budgétaire
plus étroite. Ils souhaitent voir une
augmentation substantielle du budget même de
l’Union. Même si cela est souhaitable à long
terme, il n’y a pratiquement aucune chance
qu’une telle décision soit prise à court ou
85
moyen terme. Les dirigeants de l’Union se sont
engagés dans des négociations serrées à propos
du budget de presque 960 milliards d’euros
pour la période 2014-2020. Alors que la
Commission exigeait une augmentation de
presque 5 %, plusieurs gouvernements
nationaux ont demandé un gel du budget, et le
Premier ministre britannique, David Cameron,
sous la pression des députés eurosceptiques et
la popularité croissance du Parti pour
l’indépendance du Royaume-Uni (ukip), a
demandé une réduction du budget. Finalement,
les dirigeants se sont mis d’accord sur un
montant qui représente 1 % du produit national
brut de l’Union, à comparer au 1,12 % pour le
budget 2007-2013. Alors que l’Union impose
des politiques d’austérité à ses États membres
et que beaucoup sont très réticents à accorder
des sources indépendantes de revenu à
l’Union – comme celles qui pourraient venir de
la nouvelle taxe sur les transactions
financières –, il est fort improbable que les
dépenses de l’Union augmentent de façon
substantielle dans les années qui viennent.
Dans un avenir prévisible, le système
européen de fédéralisme budgétaire ne va pas
conduire à s’accorder sur un budget central
sensiblement plus important, ni à envisager une
redistribution plus significative entre les États.
Mais il faut rappeler que l’Union opère déjà une
redistribution entre les États – en particulier
vers les économies plus faibles à la périphérie.
En effet, elle le fait depuis des années par le
biais des fonds structurels et de cohésion, qui
pour beaucoup des pays bénéficiaires
représentent une part significative de leurs
dépenses d’infrastructures. On pourrait
proposer que l’Union développe ce type de
redistribution, mais cela ne permettrait pas en
soi de traiter les problèmes qui ont mené à
l’émergence de la crise de l’euro.
L’UNION BANCAIRE
Si la crise grecque a illustré la nécessité pour
l’Union de surveiller la gestion fiscale des États
membres, la crise irlandaise a, pour sa part,
démontré qu’il est vain de vouloir contrôler les
déficits des États membres en l’absence d’une
union bancaire. Le gouvernement irlandais
n’avait pas accumulé de déficits importants
avant la crise. Cependant, lorsque son système
bancaire insuffisamment réglementé menaça de
s’effondrer, il décida rapidement de
« socialiser » les passifs privés du système
bancaire – se retrouvant ainsi avec une dette
publique énorme du jour au lendemain. Même
les États les plus prudents fiscalement peuvent
devenir insolvables si leurs banques sont
confrontées à une crise et que l’État se sent
obligé de socialiser les pertes. En outre, dans un
marché financier intégré où les banques et les
déposants peuvent traverser les frontières, des
systèmes purement nationaux de supervision
bancaire, de sauvetage des banques insolvables
et d’assurance des dépôts peuvent se révéler
intenables. Dans un tel système financier
intégré, la supervision laxiste des banques dans
un État peut entraîner des faillites bancaires
avec d’importants effets de contagion dans
d’autres États. Si l’assurance des dépôts est
organisée sur une base purement nationale,
dans les périodes de crise les déposants
pourraient fuir vers des États qui présentent un
système de garantie plus crédible – finissant
ainsi par exacerber la crise et acculant à la
faillite les banques des systèmes le plus faibles.
Pour toutes ces raisons, les dirigeants de
l’Union ont reconnu que le succès de l’euro
passera par l’établissement d’un système
commun de supervision bancaire, un système
commun pour aider les banques en difficulté et
un système commun d’assurance des dépôts. Ils
ont proposé des mesures importantes en ce
sens. En décembre 2012, ils se sont mis d’accord
pour faire de la BCE le superviseur unique du
secteur bancaire européen à partir de 2014.
La BCE va superviser les plus grandes banques
dans toute l’Europe, y compris au moins trois
banques de chaque État membre et tous les
établissements présentant des avoirs de
30 milliards d’euros au moins. Les négociations
concernant les deux étapes suivantes de l’union
bancaire se poursuivent. La prochaine étape
d’une telle union implique de trouver un accord
sur un système de réglementation commun et
un fonds commun pour la fermeture des
banques en faillite (le Mécanisme de résolution
unique). Au moment de la rédaction du présent
article, les gouvernements s’efforçaient de
trouver un accord sur ce mécanisme avant la fin
de l’année 2013. Bien que l’Allemagne continue
de s’opposer à certains aspects de la proposition
de la Commission, un compromis semble à
portée de main. La troisième et dernière phase
de l’union bancaire induirait quant à elle
l’établissement d’un système commun
86
d’assurance des dépôts. Pour l’instant,
l’Allemagne a exclu l’idée d’établir un fonds
unique commun pour l’assurance des dépôts,
mais l’Union a pris des mesures pour
harmoniser les systèmes de garantie existant au
niveau national et envisage de prendre des
mesures supplémentaires pour ce faire.
UNE UNION DE LA DETTE ?
La crise a amené de nombreux observateurs
à conclure qu’en dernière instance la survie de
l’euro exigera non seulement une union
budgétaire et une union bancaire, mais aussi
une « union de la dette ». Un des éléments
pervers de la crise est qu’alors que les craintes
de défaut sur les dettes souveraines ont mené
les pays périphériques à faire face à des coûts
d’emprunt insoutenables les pays du centre ont
en fait bénéficié de la fuite des investisseurs en
obligations d’État vers les zones sûres et ont vu
le coût de leurs propres emprunts atteindre son
plus bas niveau historique. Certains en ont
conclu que le meilleur moyen d’éviter de telles
dynamiques et de réduire les coûts d’emprunt
des économies fragiles de la zone euro à long
terme serait pour les membres de cette zone de
mutualiser leur dette (et/ou les emprunts
futurs) à travers l’émission d’euro-obligations
(ou eurobonds). Plusieurs propositions ont été
faites selon lesquelles une autorité commune
permettrait aux États individuels d’émettre des
euro-obligations garanties collectivement par
les États membres de la zone euro jusqu’à une
limite préétablie. Le gouvernement allemand et
d’autres pays qui se voit décerner un AAA par
les agences de notation de la dette ont rejeté
cette idée, insistant – à juste titre – sur le fait que
toute décision d’établir des euro-obligations à
part entière ne pourrait venir que bien plus
tard, après que la supervision bien plus stricte
par l’Union des politiques fiscales nationales
aura été réellement mise en place. En fin de
compte, toute décision visant à créer un
système d’euro-obligations exigerait que les
États membres se mettent d’accord sur un
nouveau traité offrant une base légale explicite
à la mutualisation de la dette.
Néanmoins, la zone euro a déjà connu
l’émergence d’une forme détournée d’union de
la dette. L’achat par la BCE de la dette des États
membres en difficulté (son programme pour les
marchés de titres et son programme
d’opérations monétaires sur titre) représente
une version détournée de mutualisation de la
dette. Bien qu’elles soient controversées, ces
actions ne requièrent pas d’amendement des
traités. Lorsque le président de la BCE, Mario
Draghi, annonça en septembre 2012 que son
institution allait acheter des quantités
potentiellement illimitées d’obligations des
pays de la zone euro en difficulté,
la BCE transforma les obligations nationales en
quasi-euro-obligations.
L’UNION POLITIQUE
Certains observateurs ont suggéré que la
survie de l’euro pourrait exiger que l’Union
fasse un pas en avant audacieux vers
l’établissement d’une véritable « union
politique », transformant finalement
l’Union – selon eux – en une réelle fédération.
Après tout, l’Union est déjà un type d’union
politique et, comme nous l’avons discuté plus
haut, elle peut déjà être considérée comme une
fédération. La vraie question n’est donc pas de
savoir s’il faut créer une union politique, mais
comment et jusqu’à quel point augmenter les
pouvoirs de l’Union et améliorer la qualité de la
participation politique démocratique en son
sein. Les propositions allant dans ce sens ont
suivi quelques grandes directions.
Pour certains, l’union politique totale
requiert une extension des compétences
politiques de l’Union qui devraient inclure une
plus grande autorité sur la politique fiscale,
économique, de défense, de sécurité,
d’immigration et d’autres domaines sensibles.
En 2012, un groupe de ministre des Affaires
étrangères de l’Union (le groupe de réflexion
sur l’avenir de l’Europe) publia un rapport
appelant au renforcement de la politique
commune de sécurité et de défense de l’Union
et du Service européen pour l’action
extérieure [5]. Certains ministres de ce groupe
allèrent même jusqu’à demander
l’établissement d’une armée européenne. Bien
que la marche vers une politique commune de
défense soit à l’arrêt depuis longtemps, le
nouveau gouvernement allemand s’est engagé
à faire avancer le dossier et, lors de la réunion
de décembre 2013 du Conseil européen, les
chefs d’État et de gouvernement ont eu leur
première discussion à haut niveau depuis 2008
sur les politiques européennes communes de
87
défense et de sécurité – y compris sur les
missions militaires conjointes et la coopération
pour le développement des équipements
militaires.
D’autres expliquent qu’une véritable union
politique exige une amélioration de la
démocratie au niveau de l’Union. À cette fin,
beaucoup ont appelé ce que le président de la
Commission soit élu par les urnes. En vue des
élections européennes de mai 2014, les
principaux groupes de partis présents au
Parlement vont présenter des candidats pour le
poste de président de la Commission. Le Parti
socialiste européen a déjà désigné Martin
Schulz comme son candidat et le Parti populaire
européen doit choisir le sien lors de son congrès
de mars 2014. Ceux qui proposent d’élire le
président de la Commission de cette manière
expliquent que cela renforcerait l’intérêt des
citoyens pour les élections au Parlement
européen, ce qui en ferait ainsi une lutte
démocratique pour le contrôle de l’exécutif de
l’Union.
Cependant, Angela Merkel et d’autres chefs
d’État et de gouvernement conservateurs ont
indiqué qu’ils s’opposent au principe de
politiser la présidence de la Commission en
accordant automatiquement la position la plus
élevée au sein de la Commission au « gagnant »
des élections européennes et préfèrent laisser la
désignation d’un candidat aux gouvernements
nationaux. Malgré les propos de la chancelière
allemande, il est probable que la Commission
s’incline devant le Parlement et nomme une
personnalité dont le parti est arrivé premier aux
élections. Refuser de le faire provoquerait des
critiques mordantes vis-à-vis des dirigeants
nationaux qui ignoreraient la volonté exprimée
du peuple et tenteraient de faire échec aux
prémices d’une vie politique réellement
démocratique au niveau de l’Union.
Alors que le processus de sélection du
président de la Commission va sans doute
continuer à se politiser, il ne faut pas s’attendre
à voir cette dernière devenir un gouvernement
partisan dont la composition refléterait le
résultat des élections au Parlement. Tant que les
gouvernements contrôlent la nomination des
commissaires, il n’est pas réaliste d’attendre
d’un gouvernement d’une certaine couleur
politique qu’il nomme un commissaire d’une
couleur différente. En conséquence, la
Commission va continuer à être composée de
membres de différentes tendances politiques.
Les appels qui visent à renforcer les partis
politiques au niveau européen sont étroitement
liés à ceux qui demandent que l’élection du
président de la Commission soit décidée. La
Commission a proposé de donner un nouveau
statut aux partis politiques européens afin
qu’ils aient un statut légal leur permettant plus
facilement d’agir de façon efficace au sein de
l’Union [6]. L’idée est que, pris ensemble, des
élections très médiatisées et des partis
paneuropéens mieux organisés
encourageraient les débats collectifs autour des
choix politiques de l’Union par les citoyens et
leurs représentants à travers le continent.
Enfin, alors que l’on porte une attention
particulière aux remèdes à apporter au déficit
démocratique au niveau européen, le plus
grand défi pour l’Union dans le processus de
construction d’une union politique plus étroite
concerne plutôt les déficits démocratiques au
niveau national. Au cours des récentes années,
la démocratie et l’État de droit ont été
sérieusement menacés en Hongrie, en
Roumanie et en Bulgarie. L’Union a constaté
que les outils mis à sa disposition pour traiter
ces évolutions préoccupantes sont assez limités.
Elle dispose d’une « option nucléaire », selon
l’article 7 du traité sur l’Union européenne [7],
qui consiste à suspendre le droit de vote d’un
État membre qui viole les valeurs
fondamentales de l’Union. Mais, avant d’en
arriver à une décision aussi radicale, l’Union
dispose de peu d’outils pour répondre aux
menaces contre la démocratie et l’État de droit
au niveau national.
L’Union a ainsi connu un succès limité dans
sa tentative de freiner la volonté du Premier
ministre hongrois, Viktor Orbán, d’éliminer
tous les systèmes de contre-pouvoirs et de
consolider un régime à parti unique [8]. En
l’absence d’outils lui permettant d’annihiler de
telles menaces directement, la principale
réponse de l’Union a consisté, sur décision de la
Commission, à lancer des procédures
d’infraction contre la Hongrie devant la Cour
de justice, une approche qui cible des aspects
essentiellement techniques de conformité avec
la législation européenne. Par exemple, lorsque
le gouvernement de Viktor Orbán abaissa l’âge
du départ à la retraite des juges – tentative à
88
peine voilée de nettoyer la branche judiciaire et
de faire de la place pour nommer des candidats
loyaux au parti du Premier ministre, Fidesz, la
Commission ne put répondre qu’en
poursuivant la Hongrie pour violation des lois
de l’Union en matière de discrimination fondée
sur l’âge. Il est clair que des outils plus
puissants et des sanctions graduées sont
nécessaires, le président de la Commission, José
Manuel Barroso, et d’autres ont souligné
l’importance de doter l’Union de moyens
supplémentaires pour intervenir et sauver la
démocratie et l’État de droit lorsqu’ils sont mis
en danger au niveau des États membres [9].
Alors que les menaces contre la démocratie
en Europe de l’Est ont attiré moins d’attention
que la crise de la zone euro, elles constituent un
danger tout aussi important pour l’Union. La
promotion de la démocratie et de l’État de droit
est une raison d’être de l’Union. Si elle se
montre incapable de défendre ces valeurs en
son sein, elle perdra sûrement la face et peut-
être aussi son âme. Et tant que l’Union ne sera
pas capable d’affronter ces problèmes, il est
probable que l’élargissement de l’Union restera
bloqué.
APPROFONDISSEMENT ET
FRAGMENTATION
S’il est certain que l’Union va aller de l’avant
dans les années à venir en vue de construire une
union économique et politique plus étroite, il
est tout aussi clair que tous les États membres
de l’Union ne sont peut-être pas d’accord avec
cette orientation. Le gouvernement du
Royaume-Uni, en particulier, a dit clairement
qu’il ne participerait pas à plusieurs des
initiatives allant dans le sens d’une plus grande
intégration qui sont actuellement prises en
considération. De façon plus générale, un
clivage risque de se faire entre les États
membres de la zone euro et ceux qui n’y
appartiennent pas. Les rapports sur l’avenir de
l’Europe du président du Conseil
européen [10], du président de la Commission
et des ministres des Affaires étrangères
participant au groupe de réflexion sur l’avenir
de l’Europe suggèrent tous que les États
(surtout ceux de la zone euro) qui sont d’accord
pour avancer vers une union économique et
politique plus étroite vont le faire à travers une
forme de « coopération renforcée », sans mettre
en danger cependant l’unité du marché unique
ou de l’Union dans son ensemble. Comme José
Manuel Barroso l’a expliqué dans son discours
sur l’État de l’Union européenne de 2012, une
coopération accrue entre un sous-groupe
d’États pourrait se réaliser en utilisant le cadre
existant des institutions européennes. Et ainsi,
conclut-il, « on n’obligera personne à
embarquer et personne ne sera obligé de rester
à quai. Ce ne sont pas les plus lents ou les plus
réticents qui donneront le tempo ».
Ceci n’est pas tout à fait convaincant. Les
différentes propositions visant à renforcer
l’union politique et économique sous-estiment
l’impact qu’une coopération plus étroite entre
les États de la zone euro ou d’autres sous-
groupes d’États pourrait avoir sur l’intégrité de
l’Union. L’unité du marché unique et de
l’Union dans son ensemble pourrait être
compromise. Les arrangements à plusieurs
vitesses, parfois appelés « intégration
différentiée » ou « à géométrie variable »,
étaient d’ores et déjà d’actualité avant la
crise – comme le montrent le fonctionnement
de la zone euro et les accords de Shengen signés
en 1985 [11]. De tels arrangements existent
également dans de nombreuses fédérations
(comme le Canada) sous le label « fédéralisme
asymétrique ». Mais il n’est pas sûr que les
institutions de l’Union puissent continuer à
servir effectivement à la fois l’Union des vingt-
sept États et des sous-groupes d’États engagés
dans un processus plus profond d’intégration.
Par exemple, la suggestion du groupe de
réflexion sur l’avenir de l’Europe selon laquelle
les nouveaux amendements aux traités
pourraient ne s’appliquer qu’aux États
membres qui les ratifient serait impraticable
dans de nombreux cas.
De façon plus générale, le renforcement de
l’union économique et politique pourrait
approfondir le fossé entre les États membres de
la zone euro et ceux qui n’adhèrent pas à la
monnaie unique. Ceci est particulièrement vrai
pour le Royaume-Uni qui est plus déterminé
que jamais à ne pas adopter l’euro et qui va
certainement opposer une grande résistance
aux mesures visant à renforcer cette union.
L’euroscepticisme est en plein essor au
Royaume-Uni. David Cameron subit des
pressions très fortes, comme on l’a vu, et
notamment du parti ukip, que les sondages
voient arriver second ou même premier lors des
89
élections européennes de 2014. Même si
Cameron espère pouvoir repousser un
référendum sur l’appartenance du Royaume-
Uni à l’Union à 2017, il est confronté à une
rébellion de ses propres députés qui veulent le
voir organiser le référendum avant les élections
parlementaires britanniques de 2015. Si la sortie
des Britanniques de l’Union (Brexit) est une
réelle possibilité, il est loin d’être certain qu’un
référendum pour décider de sortir ou de rester
en Europe soit jamais organisé, dans la mesure
où les libéraux-démocrates et les travaillistes
n’adhèrent pas à cette solution. Mais, même si
le Royaume-Uni reste au sein de l’Union, il
s’opposera fermement à toutes les mesures
actuellement en discussion pour aller vers une
union budgétaire, bancaire, politique et de la
dette. Le renforcement du fédéralisme
européen va donc éloigner les États membres de
la zone euro des autres, comme le Royaume-
Uni, qui ne sont pas disposés à s’engager dans
une plus grande intégration.
QUO VADIS ?
Au cours des deux dernières années, l’Union
a adopté des mesures importantes pour
renforcer son fédéralisme naissant, empiétant
toujours plus sur les pouvoirs clés
traditionnellement associés au statut d’État
souverain, et elle s’apprête à prendre de
nouvelles mesures similaires au cours de
l’année 2014. Mais ces mesures engendreront
des coûts. Les tensions entre les membres de la
zone euro et les autres vont s’accentuer, ce qui
constituera un test pour l’Union : jusqu’où
peut-elle avancer avec un modèle d’intégration
à plusieurs vitesses ? Un processus à plusieurs
vitesses ou une coopération renforcée ne
peuvent résoudre toutes les tensions entre une
Union qui cherche à se consolider et des États
membres particuliers qui ne le souhaitent pas.
De fortes tensions sont inévitables et la sortie de
l’Union d’un ou plusieurs États membres dans
les années à venir est possible. Si un État
refusant le renforcement de l’intégration
quittait l’Union, un coup traumatisant serait
porté au prestige de l’Union, mais pas un coup
fatal. N’oublions pas que, dans l’histoire, il y a
très peu d’exemples d’union volontaire d’États
auparavant indépendants – les cas les plus
importants étant, comme nous l’avons dit, la
Suisse et les États-Unis, et même ici la
fédération ne fut pas réalisée sur une base
entièrement volontaire. En revanche, alors que
l’Union se renforce, elle ne forcera aucun État à
suivre le mouvement – ce qui est tout à fait clair
si l’on se réfère à l’article 50 du traité de
Lisbonne, entré en vigueur en 2009, qui stipule
explicitement que des États membres peuvent
quitter l’Union. Tout État membre qui préfère
ne pas participer au fédéralisme européen est
ainsi libre de quitter l’Union et de s’essayer à
vivre en dehors.

[1] Paul Krugman, « The Ultimate Zombie Idea », New York Times, 3 novembre 2012 ; disponible sur
NYT.com.
[2] R. Daniel Kelemen, « The Structure and Dynamics of eu Federalism », Comparative Political
Studies, vol. 36, n° 1-2, 2003, p. 184-208.
[3] R. Daniel Kelemen, « Building the New European State ? Federalism, Core State Powers, and
European Integration », in : Philipp Genschel, Markus Jachtenfuchs (dir.), Beyond the Regulatory Polity ?
The European Integration of Core State Powers, Oxford, Oxford University Press, 2013.
[4] Al Stepan, « Federalism and Democracy : Beyond the us Model », Journal of Democracy, vol. 10,
n° 4, 1999, p. 19-34.
[5] Final Report of the Future of Europe Group of the Foreign Ministers of Austria, Belgium, Denmark, France,
Italy, Germany, Luxembourg, the Netherlands, Poland, Portugal and Spain, 17 septembre 2012 ; disponible
sur ec.Europa.eu.
[6] Commission européenne, Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on
the Statute and Funding of European Political Parties and European Political Foundations, COM/2012/499,
version finale, 12 septembre 2012.
[7] Version consolidée du traité de Maastricht de 1992 par le traité de Lisbonne de 2007.
[8] Kim Lane Scheppele, « Guest Post : Constitutional Revenge », New York Times, 1 mars 2013 ;
er

disponible sur NYT.com.

[9] Jan-Werner Müller, « What, if Anything, is Wrong with a Copenhagen Commission ? »,
TransatlanticAcademy.org, 24 juin 2013.
[10] Herman Van Rompuy, « Towards a Genuine Economic and Monetary Union »,
Consilium.Europa.eu, 5 décembre 2012.
[11] Dirk Leuffen, Berthold Rittberger, Frank Schimmelfennig, Differentiated Integration, Basingstoke,
Palgrave Macmillan, 2012.

DOCUMENT 4 : A. LE PILLOUER, « La notion de régime d'assemblée et les origines de la

classification des régimes politiques », RFDC, 2004/2, n° 58, p. 305-333.

Le débat doctrinal relatif à la réduction du néanmoins tenu, au cours du débat relatif au

mandat présidentiel à cinq ans en octobre
2000 [1] a fait une large place à la question de la
« nature » du régime [2]. Pourtant, la
classification traditionnelle des régimes
politiques (qui distingue les régimes
parlementaires et présidentiels) est l’objet
depuis de nombreuses années de critiques qui
pouvaient sembler lui avoir été fatales [3]. Il
avait été démontré non seulement que ces
catégories ne s’opposaient pas, mais qu’en
outre, ranger tel ou tel régime concret sous l’une
quelconque de ces classes ne permettait pas
d’en tirer de conclusions quant à son
fonctionnement concret [4]. Le fait que les
spécialistes de droit constitutionnel [5], comme
d’ailleurs les hommes politiques [6], aient
quinquennat, à user largement d’arguments
fondés sur cette classification n’est pour autant
guère surprenant. Les catégories de régimes
politiques qu’elle distingue sont en effet d’une
grande utilité rhétorique pour celui qui les
emploie : qualifier un régime de
« parlementaire » ou de « présidentiel » permet
en fait de formuler des prescriptions implicites
– en raison du réalisme ontologique propre au
discours doctrinal [7] – relativement aux
réformes qu’il convient (ou pas) d’y mener.
Cependant, même si les critiques adressées
à cette classification semblent n’avoir pas eu
l’effet escompté, il convient de reconnaître
qu’elles n’ont pas non plus été sérieusement
contestées. Aussi est-il inutile de revenir ici sur

90
leur démonstration. Le débat sur le
quinquennat n’aura toutefois pas eu le seul
mérite de mettre à nouveau en évidence, s’il en
était besoin, la prégnance de l’opposition entre
régimes parlementaires et régimes présidentiels
dans le discours doctrinal contemporain. Il aura
également permis de voir réapparaître une
notion que l’on aurait pu croire abandonnée :
celle de « régime d’assemblée ». Cette catégorie
continuait certes d’être mentionnée par la
plupart des manuels de droit constitutionnel
parmi les grandes classes de régimes
politiques [8]. Cependant, non seulement son
évocation se faisait de plus en plus brève, mais
cette notion avait surtout complètement
disparu du débat public – qu’il soit politique ou
doctrinal – depuis plusieurs dizaines d’années.
La mention du concept de « régime
d’assemblée » lors du débat relatif au
quinquennat confirme du reste cette impression
d’abandon, puisqu’il n’y apparaît que par une
sorte de ricochet : les auteurs qui le
mentionnent ne font en réalité que reprendre à
leur compte une argumentation dirigée contre
l’institution du quinquennat, qui avait été
avancée en 1971 par Georges Pompidou, alors
Président de la République [9]. Celle-ci
consistait à affirmer que si le mandat
présidentiel était calqué sur celui des députés,
cela impliquerait un retour au « régime des
partis » – autrement dit au « régime
d’assemblée » qui avait prévalu sous les III et e
IV Républiques [10]. L’argument, qui semble a
e
priori peu convaincant [11], paraît surtout
foncièrement suranné [12]. Aussi l’usage de la
notion de « régime d’assemblée » dans ce débat
confirme-t-il, paradoxalement, sa quasi-
disparition du champ conceptuel de la doctrine
constitutionnelle contemporaine. Or, c’est cette
désuétude qui, précisément, suscite les
interrogations.
Il convient en effet de rappeler que le
« régime d’assemblée » a connu son heure de
gloire – et que cette heure fut longue. Il suffit de
relire la doctrine classique [13] pour constater
que cette catégorie a toujours fait partie
intégrante de la classification traditionnelle des
régimes politiques. Sorte de « troisième larron »
du couple régime présidentiel-régime
parlementaire, elle a longtemps été présentée
sur un pied d’égalité avec ces derniers et un
ouvrage lui a même été entièrement consacré
par l’un des plus éminents auteurs de son
époque [14], dans les années cinquante.
91
Aussi la désuétude qui frappe cette notion
mérite-t-elle un examen plus approfondi.
D’abord, parce que le « régime d’assemblée » a
été, paradoxalement en raison même de cette
désuétude, épargné par les objections qui ont
frappé l’opposition entre régimes
parlementaires et présidentiels [15] – et que son
examen critique reste donc à effectuer. Ensuite,
parce que cet effacement progressif contraste de
manière éclatante avec le succès persistant du
binôme traditionnel. On peut dès lors espérer
mieux comprendre la classification des régimes
politiques elle-même, si l’on saisit les raisons
pour lesquelles l’une de ses composantes s’est
effacée, tandis que les autres ont subsisté. À cet
égard, l’hypothèse souvent avancée et selon
laquelle cette catégorie serait sur le déclin en
raison de la disparition des systèmes politiques
concrets qui la constituent [16], ne peut être
retenue : d’une part en effet, la classe des
régimes d’assemblée n’a jamais été très riche –
et la situation n’a donc guère évolué ; d’autre
part, la catégorie des « régimes présidentiels »,
par exemple, n’est à cet égard pas beaucoup
mieux lotie, et l’on n’annonce pas pour autant
sa disparition prochaine.
Du reste, si l’on espère comprendre
pourquoi cette notion est de moins en moins
utilisée, il convient de saisir également, et à
l’inverse, les raisons de son succès passé – c’est-
à-dire, en définitive, de révéler la fonction que
cette notion a pu revêtir dans le discours
doctrinal. Encore faut-il, pour être en mesure
d’analyser cette notion, en déterminer la
signification. Il ne s’agit bien sûr pas d’exprimer
ici ce qu’est réellement un « régime
d’assemblée » (c’est là le travail que s’assigne
généralement la doctrine), mais de déterminer
les cas où la doctrine use de cette notion [17].
Peu importe alors que l’auteur concerné utilise
cette expression (« régime d’assemblée ») ou en
emploie une autre, qu’il estime
équivalente [18] : l’essentiel est que le concept
soit bien le même. Or, pour déterminer ces cas,
il est nécessaire d’avoir recours à la stipulation.
On estimera donc ici que l’on est en présence de
la notion de « régime d’assemblée » lorsqu’un
auteur, d’une part, évoque une catégorie de
régimes distincte des régimes parlementaire et
présidentiel et, d’autre part, distingue cette
catégorie des deux précédentes notamment par
le fait que l’Assemblée législative y occupe une place
prépondérante par rapport aux autres organes [19].
 Il convient en outre de remarquer que cette
définition n’est satisfaisante que parce que l’on
adopte ici un point de vue exclusivement
métathéorique. Elle serait au contraire très
insuffisante d’un point de vue strictement
théorique – c’est-à-dire si l’on entendait
l’utiliser pour classer des régimes concrets dans
ou hors de cette catégorie. Du reste, si les
auteurs estiment unanimement que le « régime
d’assemblée » se caractérise bien par la place
prépondérante qu’y occupe l’organe législatif,
ils se divisent en revanche très nettement quant
à la question de savoir ce que cette
« domination » signifie. En d’autres termes,
la définition du « régime d’assemblée » fait
l’objet de divergences fondamentales au sein de
la doctrine constitutionnelle, au point que la
notion elle-même finit par paraître manquer de
substance (I). C’est pourquoi il convient
d’examiner les conditions dans lesquelles le
« régime d’assemblée » a vu le jour en tant que
catégorie de régimes politiques (II) : saisir le
mystère de son apparition devrait en effet
permettre de préciser la fonction que cette
notion a pu remplir dans le discours doctrinal –
et, par conséquent, les raisons de sa
désuétude (III).
I. – L’INDÉTERMINATION DE LA NOTION
DE « RÉGIME D’ASSEMBLÉE »
Parcourir la littérature constitutionnelle à la
recherche d’une définition du « régime
d’assemblée », peut s’avérer quelque peu
frustrant. Le chercheur est en effet rapidement
déconcerté par l’hétérogénéité des classements
opérés par les auteurs. De fait, les divergences
relatives aux régimes concrets qu’il convient de
classer dans cette catégorie de régimes sont très
profondes. Elles résultent simplement du fait
que le consensus autour de la définition du
« régime d’assemblée » – présenté comme une
catégorie de régimes dans laquelle l’organe
législatif domine le système institutionnel –
n’est en réalité que de façade : l’entente
superficielle existant entre les auteurs tient
seulement au caractère vague des termes
choisis [20]. On est à l’inverse frappé, à la
lecture des définitions proposées par les
auteurs, par la diversité des critères mobilisés
(1). Les divergences sont en réalité telles que se
pose la question de l’utilité même, pour la
doctrine, de disposer d’un tel concept (2).
92
1. LA DISPARITÉ DES DÉFINITIONS DE LA
NOTION
La disparité des définitions se concrétise
surtout, dans les analyses doctrinales, par la
profonde hétérogénéité des classements opérés
par les auteurs. Deux positions extrêmes, mais
symptomatiques, peuvent illustrer cette
diversité. Selon la première, presque tous les
régimes habituellement qualifiés de
« parlementaires » devraient en réalité être
classés parmi les « régimes d’assemblée » [21];
selon la seconde, seule la Convention nationale
de 1792 aurait véritablement réalisé ce type de
régime, les autres ne méritant pas cette
qualification [22]. Il est remarquable que la
première fasse disparaître la catégorie des
« régimes parlementaires » en l’englobant dans
celle, plus vaste, des « régimes d’assemblée »
[23], tandis que la seconde entraîne au contraire
l’anéantissement de cette dernière classe,
puisqu’un seul objet peut y être rangé [24].
Entre ces deux thèses radicales, on trouve au
sein de la doctrine toutes sortes de positions,
des plus restrictives aux plus extensives quant
à l’ampleur de la catégorie des « régimes
d’assemblée ». Mis à part le régime institué par
la Convention nationale de 1792 durant son
mandat [25] – peut-être d’ailleurs parce que
cette dernière a donné son nom à un synonyme
de l’expression « régime d’assemblée » –, aucun
système politique concret ne fait réellement
l’unanimité. Même la Suisse, que l’on cite
parfois comme le véritable modèle du « régime
d’assemblée », au même titre que la Grande-
Bretagne et les États-Unis pour les régimes
parlementaire et présidentiel [26], est exclue de
cette catégorie de régimes par un nombre de
plus en plus important d’auteurs [27]. Les
auteurs semblent d’ailleurs cruellement
manquer d’exemples, même historiques, en la
matière [28].
Ils semblent éprouver moins de difficultés à
citer des applications de « régimes
d’assemblée » au cours de l’histoire
constitutionnelle française, même si là encore,
les divergences se multiplient entre eux. Sont
parfois classés dans la catégorie des « régimes
d’assemblée » ceux qui ont résulté de la
pratique ou plutôt [29] des dysfonctionnements
des constitutions des III et IVe Républiques
e
[30]. Dans les manuels de droit constitutionnel
les plus classiques, ce sont essentiellement des
textes restés inappliqués qui sont cités comme
des « expressions théoriques » [31] du régime
d’assemblée. Les constitutions girondine [32] et
surtout montagnarde [33] de 1793 sont parfois
mentionnées en ce sens, de même que le projet
de Constitution avorté du 19 avril 1946 [34], ou
le fameux amendement Grévy [35], formulé en
octobre 1848. Mais ce sont sans doute les
régimes « transitoires » institués par les
assemblées constituantes durant leur mandat
qui recueillent le plus de citations [36]. La
Convention nationale de 1792 fait l’unanimité à
ce propos [37], mais les assemblées nationales
de 1848 et de 1871 ont également quelque
succès [38], ainsi que, quoique à un degré
moindre, le régime institué par la Loi
constitutionnelle du 2novembre 1945, « portant
organisation provisoire des pouvoirs publics »
durant le mandat des assemblées constituantes
de 1945 et de 1946 [39].
En réalité, il est surtout troublant de
remarquer qu’à l’exception notable du système
institué par la Convention nationale, il n’existe
tout simplement pas de système politique
concret cité comme « régime d’assemblée »,
dont la qualification ne soit remise en cause au
moins une fois, par un autre auteur. Ces
hésitations, pour le moins saisissantes,
résultent, on s’en doute, de la diversité des
critères utilisés par la doctrine pour définir cette
catégorie de régimes [40].
Pour caractériser la domination que
l’Assemblée est supposée exercer en « régime
d’assemblée », les auteurs usent en effet le plus
souvent de la métaphore révolutionnaire –
guère éclairante – selon laquelle l’organe
exécutif, le gouvernement, est réduit au rôle
de commis de l’Assemblée [41], de simple
« agent » d’exécution. C’est ainsi qu’il apparaît
« comme une autorité subordonnée » [42],
puisqu’il n’est en définitive que le « simple
exécutant » [43] des volontés parlementaires.
Pour peu cependant que l’on entre dans le
détail de ce que la « domination » de
l’assemblée sur l’exécutif signifie pour chacun
de ces auteurs, ou que l’on s’interroge sur les
dispositions ou les pratiques constitutionnelles
qui en sont pour eux les manifestations
privilégiées, cette apparente unanimité tend à
s’éroder considérablement.
93
Même la question de savoir si ces
« gouvernements d’assemblée » constituent des
régimes de confusion ou de séparation des
pouvoirs – distinction pourtant à la fois aussi
simple que fondamentale en droit
constitutionnel –, fait l’objet de discordances
notoires au sein de la doctrine [44]. Mais les
divergences les plus décisives – parce qu’elles
impliquent les désaccords spectaculaires
observés quant au classement des régimes
concrets – concernent bien sûr les critères
distinctifs des « régimes d’assemblée ». Il ne
suffit pas en effet d’affirmer que l’assemblée y
exerce une certaine domination sur le reste des
organes de l’État : reste encore à déterminer en
quoi consiste, concrètement, cette domination.
En d’autres termes, il convient de préciser les
caractéristiques propres aux « régimes
d’assemblée ».
Or, on peinerait véritablement à énumérer
tous les critères qui ont été, à un moment ou à
un autre, utilisés pour définir cette sorte de
régimes. On peut citer, à titre indicatif :
l’absence de chef de l’État irresponsable [45]; la
nomination directe des ministres par le
Parlement [46]; le pouvoir de révocation du
gouvernement dont les députés bénéficient
symétriquement [47] (dont les auteurs
soulignent le caractère discrétionnaire [48] ) ;
l’absence de droit de dissolution [49] ;
l’impossibilité pour le gouvernement de poser
la question de confiance et, plus généralement,
de démissionner [50], etc. En somme, il semble
que tout ce qui peut être analysé comme un
renforcement du pouvoir du Parlement [51] ou
comme un affaiblissement de l’organe exécutif
ait été, à un moment ou à un autre, désigné
comme critère – plus ou moins fiable – du
régime d’assemblée : le monocamérisme d’un
côté [52], et la collégialité de l’organe exécutif
de l’autre [53], en constituent les meilleurs
exemples [54].
Si ces critères de détermination sont
nombreux, ils ne sont bien sûr jamais utilisés
tous ensemble par un même auteur : ils ne
désigneraient alors aucun système politique
concret et la classe des régimes d’assemblée
devrait alors être dite « vide ». Ce n’est
évidemment pas ainsi que procède la doctrine.
Devant une telle diversité, soit les auteurs
renoncent à énumérer l’ensemble de ces
caractéristiques et n’en retiennent que
quelques-unes comme critères véritables du
« régime d’assemblée » [55], soit (le plus
souvent) ils en donnent bien une description
détaillée, mais c’est pour les présenter comme
des « traits normaux » [56] de ce type de
régime [57]. Ceux-ci ne tiennent pas pour
autant lieu de véritables critères, dans la mesure
où l’absence de l’un (ou plusieurs) d’entre eux
dans un régime concret n’entraîne pas
automatiquement son exclusion de la catégorie.
Notons cependant qu’en définitive, ces deux
présentations ne se distinguent qu’en
apparence : concrètement, il revient
absolument au même d’user de l’une ou de
l’autre [58].
Dans ces conditions, la grande diversité des
classements proposés par les auteurs n’est pas
surprenante : à retenir par exemple l’absence
d’un chef de l’État comme critère essentiel du
régime d’assemblée et à écarter – plus ou moins
explicitement – comme tel l’inexistence du droit
de dissolution (ou l’inverse), chacun en arrive à
classer dans cette catégorie des systèmes
politiques fort différents. Mais ces divergences
doctrinales posent surtout la question de
l’utilité scientifique d’une notion aussi peu
consensuelle que celle-ci.
2. INUTILITÉ SCIENTIFIQUE DE LA
NOTION
La catégorie des « régimes d’assemblée »
présente bien entendu les faiblesses qui
caractérisent la classification traditionnelle des
régimes politiques. La démonstration a été faite
que ces oppositions entre types de régimes –
présidentiel, parlementaire, mais aussi, donc,
« d’assemblée » –, à la « valeur logique »
contestable, ne présentent en outre que peu
d’intérêt scientifique [59]. La distinction la plus
classique (entre régimes parlementaires et
présidentiels) comporte toutefois un intérêt
pratique évident, quoique restreint : même si
toute la doctrine ne s’accorde pas sur les
régimes qui méritent d’être classés dans l’une
ou l’autre catégorie, et quoiqu’il s’agisse d’une
opposition mal définie, l’usage de cette
terminologie, permet d’obtenir rapidement
quelques informations sur l’existence de
quelques règles juridiques simples au sein de tel
ou tel régime concret [60]. L’emploi de ces
expressions autorise, en fin de compte, une
94
« communication rudimentaire » [61] sur les
systèmes politiques en question.
Or, l’on peut sérieusement douter que le
concept de « régime d’assemblée » réussisse
même à remplir cette fonction – pourtant
minimale. Les discordances doctrinales quant à
la définition du « régime d’assemblée » sont en
effet telles, que les auteurs qui, sans prendre
parti sur le fond de la question, tentent de
donner une définition seulement lexicale de ce
concept, sont contraints de distinguer des sous-
catégories [62]. La profusion et la diversité des
exemples de régimes d’assemblée ainsi que des
critères distinctifs de cette catégorie font qu’il
est bien difficile d’indiquer des constantes au
sein des définitions proposées [63].
Ainsi, à la différence des régimes
parlementaire ou présidentiel, on ne peut même
pas se satisfaire du possible usage lexical du
concept de « régime d’assemblée ». Lorsque ce
terme est utilisé, on ne peut rien en déduire
relativement à quelque disposition ou pratique
constitutionnelle que ce soit, dans le système
dont il est question. La seule chose en définitive
que l’emploi de l’expression « régime
d’assemblée » nous apprenne, concerne
l’opinion de son utilisateur : ce dernier indique
par cet usage que le système qu’il évoque fait
une place à ses yeux trop importante à l’organe
législatif aux dépens de l’organe exécutif.
Il est dès lors légitime de se demander
pourquoi les auteurs divergent de manière
aussi spectaculaire, tant sur la définition de
cette catégorie, que sur les régimes politiques
qu’il convient d’y ranger. Aussi est-il
souhaitable de s’interroger sur l’apparition de
cette notion dans le champ conceptuel des
auteurs de droit constitutionnel. On peut en
effet espérer que la détermination de ses
origines permettra de mieux saisir la fonction
remplie par la notion de « régime d’assemblée »
au sein du discours doctrinal.
II. – L’APPARITION DE LA NOTION DE
« RÉGIME D’ASSEMBLÉE » (COMME
CATÉGORIE DE RÉGIMES POLITIQUES)
L’idée de confier à l’organe législatif une
place prépondérante dans le système
institutionnel n’est évidemment pas nouvelle.
Les plus démocrates des révolutionnaires
français s’en réclamaient déjà, afin de critiquer
celui que la Constitution de 1791 avait établi –
et qui tendait, lui, à l’équilibre entre les organes.
Les projets girondin et montagnard de 1793 se
posaient d’ailleurs comme l’expression
constitutionnelle de ces conceptions
démocratiques, dont Jean-Jacques Rousseau
était le repère philosophique essentiel [64]. De
même, l’amendement présenté par Jules Grévy
en 1848 s’inscrira, comme d’autres, plus tard,
dans cette tradition [65].
Les objections à cette conception que l’on
peut dire « démocrate » ne sont bien sûr pas
plus récentes : elles consistent à mettre en
évidence les risques que l’adoption de ce
système engendre, de voir l’organe législatif
abuser des pouvoirs qui lui ont été
reconnus [66]. Dès lors, désireux de frapper les
esprits, les auteurs de ces critiques se plaisent à
en appeler à l’histoire de France, pour
démontrer la réalité des dangers qu’ils
prédisent. Aussi invoquent-ils l’exemple de la
Convention et opposent-ils souvent le souvenir
de la Terreur à ceux qui s’appuient sur la
« logique » démocratique à seule fin de conférer
plus de poids à l’assemblée législative élue par
les citoyens [67]. C’est pour cela, d’ailleurs, que
l’on voit l’expression de « système
conventionnel » apparaître bien avant celle de
« régime d’assemblée » [68] – qui finira
pourtant par lui succéder. Mais elle ne désigne
alors pas une catégorie abstraite de régimes
politiques – pour la bonne raison que l’idée
même de classer les régimes selon des
catégories abstraites n’a pas encore vu le jour –,
mais seulement un système s’apparentant à
celui institué concrètement par la Convention
en 1792.
C’est cependant bien à l’émergence de la
notion de « régime d’assemblée » comme
catégorie abstraite, s’inscrivant dans la
classification traditionnelle des régimes
politiques, que l’on a choisi de s’intéresser ici –
quand bien même celle-ci aurait des racines
théoriques et pratiques plus lointaines. Or, pour
découvrir les origines de cette notion, il
convient de remonter très loin dans le temps :
aussi loin, en réalité, que la classification des
régimes politiques elle-même. Aussi est-il
nécessaire d’examiner les circonstances dans
lesquelles cette classification a vu le jour (1),
pour être en mesure d’analyser l’émergence de
la notion de « régime d’assemblée » (2).
95
1. AUX ORIGINES DE LA CLASSIFICATION
THÉORIQUE DES RÉGIMES POLITIQUES
Beaucoup de choses ont été écrites sur cette
classification. Toujours très utilisée par les
auteurs, elle a été critiquée, mais aussi défendue
sous de multiples points de vue. Chacun des
régimes qu’elle s’efforce de distinguer a fait
l’objet de nombreuses analyses ; on en a
examiné les définitions, les caractéristiques,
ainsi, bien sûr, que les origines théoriques et
pratiques. En revanche, il semble que l’histoire
de cette classification en tant que telle n’ait pas
été faite. Quelques articles ou passages
évoquent la question [69], mais certaines des
circonstances ayant entouré l’émergence de
cette idée restent bien obscures.
Il semble que la doctrine n’ait pas songé à
opposer les régimes parlementaire et
présidentiel avant la fin du XIX siècle. Avant
e
cela, elle se contentait de rendre compte du
fonctionnement des systèmes politiques
concrets soumis à son examen – non, d’ailleurs,
sans quelque effort de systématisation. Richard
Moulin explique ainsi parfaitement comment,
au cours du XIX siècle, les auteurs ont su
e
observer combien les pratiques institutionnelles
américaine et britannique, pourtant
initialement fondées sur des systèmes
constitutionnels très proches, s’étaient
progressivement éloignées l’une de l’autre [70].
En Angleterre, puis, un peu plus tard, en
France, la balance des pouvoirs va évoluer vers
un système dans lequel le veto législatif
disparaît et où le Parlement obtient
progressivement le droit de contrôler (dans
tous les sens du terme) le cabinet ministériel.
Aux États-Unis, au contraire, non seulement le
Président conserve son droit de veto, mais il
continue de nommer ses ministres de manière
absolument discrétionnaire, qui ne forment pas,
comme en Europe, un cabinet ministériel
responsable devant les chambres. Ainsi que le
note Richard Moulin, « il était alors aisé
d’établir un antagonisme entre les deux types
de pratiques » [71], ce que, précisément, ne
manquent pas de faire bon nombre
d’auteurs [72]. Pour opposer l’expérience
américaine au système européen (que l’on
qualifiait alors déjà de « parlementaire »), la
doctrine parle de plus en plus, à la suite de
Walter Bagehot en Angleterre, de
gouvernement « présidentiel » [73].
Cependant, il semble que la doctrine
française ne se soit pas contentée de rendre
compte des divergences existant entre les
pratiques institutionnelles américaine et
européenne, et se soit par conséquent efforcée
de « les systématiser, pour dépasser la simple
description, et aboutir à la création de
classes » [74]. Ce sont justement les raisons pour
lesquelles les auteurs français ont subitement
choisi d’établir une telle classification (que l’on
dit parfois abstraite), au lieu de continuer à
décrire des régimes concrets, qui restent bien
mystérieuses. Selon une idée très répandue,
cette orientation – impulsée notamment par
Adhémar Esmein [75] – serait à mettre sur le
compte de l’esprit de système propre à la
doctrine française de l’époque, de son « goût
des belles ordonnances classiques » [76]. Cette
explication, d’ordre psychologique ou culturel,
n’est cependant guère convaincante. Dès lors, il
peut être utile de pousser plus loin la réflexion
et d’examiner le contexte dans lequel la
classification traditionnelle des régimes
politiques, fondée sur la séparation des
pouvoirs, est apparue.
Aussi convient-il d’abord de remarquer que
le constitutionnaliste anglais Walter Bagehot ne
s’était pas contenté, dans son œuvre majeure,
d’introduire l’expression de régime
« présidentiel » (presidential government ou
presidential system) [77] pour qualifier le système
politique américain. Son propos consistait
surtout à opposer ce dernier au système anglais
– qu’il nomme le gouvernement « de
cabinet » (cabinet government) [78]. L’intention
de Bagehot n’est certes pas d’établir des classes
de régimes sous lesquelles pourraient se ranger
l’ensemble des systèmes politiques existants.
Néanmoins, il s’attache à distinguer les deux
pratiques institutionnelles sur la base d’un
critère tiré du principe de la séparation des
pouvoirs. Sa distinction n’est toutefois pas celle
que l’on connaît aujourd’hui : pour lui, le
gouvernement présidentiel est un régime de
séparation des pouvoirs, tandis que le
gouvernement de cabinet est au contraire un
système de confusion des pouvoirs au profit du
Parlement [79]. Selon ses propres termes, « le
secret véritable de la Constitution anglaise peut
être décrit comme l’union intime, la fusion
presque complète des pouvoirs législatif et
96
exécutif. Le trait d’union est le Cabinet. Par ce
mot nouveau nous désignons un Comité du
Corps législatif élu pour être le Corps
exécutif » [80].
Or, cette thèse [81] commence, dans la
France de la fin du XIX siècle, à rencontrer un
e
certain succès [82]. D’un point de vue
institutionnel d’abord, le système français
semble, à la suite de la célèbre crise du 16 mai
1877, se rapprocher du tableau dressé par
Walter Bagehot [83]. Le parlementarisme à
l’européenne se distingue alors par plusieurs
traits caractéristiques : le chef de l’État
s’effaçant toujours plus, le gouvernement est,
dans les faits, choisi directement par le
parlement parmi ses propres membres ; le
ministère est en outre conçu comme devant
mettre en œuvre la volonté de la représentation
nationale, incarnée dans les seules chambres ;
ces dernières peuvent du reste, en cas de
désaccord politique avec le gouvernement, le
démettre de ses fonctions. Dès lors, on peut
penser que « l’action exécutive elle-même
apparaît, en définitive, comme dépendant, par
l’intermédiaire des ministres, de la volonté
parlementaire. Dans ces conditions, le ministère
doit être considéré comme étant essentiellement
une commission gouvernementale des
assemblées » [84]. D’un point de vue politique,
ensuite, le contexte de forte hostilité au
Parlement et aux parlementaires [85], qui
traverse alors la classe politique française,
favorise évidemment la popularité de la thèse
de Bagehot. La critique se concentre à l’époque
sur le pouvoir des chambres, et l’on est dès lors
enclin à dénoncer leur omnipotence. Présenter
le régime parlementaire, qui est celui de la
III République,
e
comme un régime de
concentration des pouvoirs au profit du
Parlement permet seulement de porter la
critique sur un plan strictement institutionnel.
Mais c’est précisément cette interprétation
du régime parlementaire que certains auteurs,
et en particulier Esmein, ne peuvent
accepter [86]. Il est essentiel, pour ces auteurs,
de montrer que ce système respecte en principe
la règle de la séparation des pouvoirs, car il
s’agit, de leur point de vue, d’une garantie aussi
traditionnelle qu’essentielle de la liberté [87].
Ils ne peuvent par conséquent admettre que les
institutions de la III République soient
e
comprises comme instituant, par nature, le
despotisme d’un organe – quoique ces auteurs
aient pensé, par ailleurs, de la manière dont ces
institutions étaient pratiquées.
C’est bien du reste Adhémar Esmein qui
s’attache à contrecarrer cette interprétation,
essentiellement dans ses Éléments de droit
constitutionnel, parus en 1896. Il le fait de façon
très efficace, mais aussi fort simple. Comme
Walter Bagehot, il oppose le système américain
aux systèmes anglais et européen, mais il
s’efforce, on l’aura compris, de proposer un
autre critère de distinction. L’idée, fort
ingénieuse, d’Esmein, consiste précisément à
intégrer l’idée que le régime parlementaire est
respectueux du principe de séparation des
pouvoirs dans le critère de distinction lui-
même. Ainsi, au lieu de substituer à celui
avancé par Bagehot un critère fondé sur de tout
autres considérations, Esmein propose
justement de concevoir les régimes anglais et
américains comme deux applications
différentes de la règle de la séparation des
pouvoirs. Il prétend que, dans le système
américain, le principe y est appliqué
strictement, tandis qu’il ne l’est que de manière
« atténuée » en Angleterre [88]. Dès lors – en
vertu de l’ontologie réaliste qui caractérise le
raisonnement juridique [89] –, le système
« parlementaire » anglais, mais aussi français,
apparaît comme étant par nature respectueux du
principe de la séparation des pouvoirs.
Le critère tiré de ce principe est donc bien,
comme le soulignent traditionnellement les
auteurs, éminemment abstrait. Mais son choix
n’a aucunement résulté de l’esprit systématique
de la doctrine française de l’époque, mais
seulement de la nécessité dans laquelle une
partie d’entre elle s’est trouvée, de répondre à
une thèse qu’elle jugeait dangereuse.
2. L’ÉMERGENCE DE LA NOTION DE
« RÉGIME D’ASSEMBLÉE »
À ce point, la démonstration d’Esmein est
toutefois encore incomplète. S’il s’était contenté
d’opposer ainsi deux façons d’appliquer le
principe de la séparation des pouvoirs, il se
serait probablement heurté à une objection de
taille. Si le régime parlementaire se définit, par
opposition à la séparation stricte des États-Unis,
comme un système qui comporte des
exceptions à la règle de la séparation des
pouvoirs, qu’est-ce qui distingue réellement
97
cette séparation dite « atténuée » ou « souple »,
de la confusion des pouvoirs ? En d’autres
termes, est-ce que la souplesse, en tant qu’elle
autorise la transgression du principe,
n’équivaut pas à la confusion ? Esmein anticipe
en fait cette objection en usant du même
procédé que précédemment.
Son ambition, il l’indique lui-même, consiste
à montrer que le régime parlementaire, certes,
« atténue la séparation des pouvoirs, mais la
maintient cependant » [90]. Il s’attache par
conséquent à mettre en évidence que
l’éventuelle domination politique des chambres
sur le gouvernement n’entraîne pas
irrémédiablement la confusion des pouvoirs.
Selon lui, ce danger est notamment évité, en
régime parlementaire, par l’existence d’un
certain nombre d’institutions et de règles
spécifiques, qui limitent le pouvoir de l’organe
législatif. En d’autres termes, la confusion des
pouvoirs au profit de l’assemblée ne se
réaliserait que si ces règles et ces institutions
spécifiques étaient absentes.
Esmein n’a donc plus qu’à ajouter à son
système un troisième type de régimes, distinct
des régimes parlementaire et présidentiel, et
dans lequel, précisément, ces règles et ces
institutions spécifiques n’existent pas. C’est ce
qui apparaît dans le plan de son ouvrage : après
avoir évoqué la séparation stricte des États-Unis
et la séparation « atténuée » des systèmes
parlementaires, il traite d’une troisième
catégorie de systèmes (dont il trouve pourtant
bien peu d’exemples probants), qui organisent,
quant à eux, la confusion des pouvoirs. Bien que
l’auteur ne le qualifie pas encore ainsi, on
comprend qu’il s’agit bien là du régime que l’on
appellera d’abord « conventionnel » [91], puis
« d’assemblée ».
Au moment où elle apparaît, la classification
des régimes politiques comprend donc non pas
deux mais trois catégories, et le « régime
d’assemblée » y remplit une fonction
fondamentale. Il est destiné à justifier le régime
parlementaire et à en souligner le caractère
« libéral ». Cette justification opère en fait
doublement.
D’une part, le concept de « régime
d’assemblée » ainsi spécifié permet de
présenter le régime parlementaire comme
étant par définition un régime de séparation des
pouvoirs – puisque c’est précisément ce qui
différencie celui-ci de celui-là. C’est ce qui
apparaît nettement à la lecture de la
présentation qu’en donne Esmein : « Si le
gouvernement parlementaire ne confond pas
les deux pouvoirs, écrit-il, il est une autre forme
de gouvernement, qui se propose ce but, en
privant le pouvoir exécutif de toute
indépendance, en le subordonnant
expressément au pouvoir législatif » [92]. Ainsi,
la seule existence du concept antithétique de
« régime d’assemblée » implique – toujours du
fait de l’ontologie réaliste qui caractérise les
classifications doctrinales [93] – le caractère
naturellement libéral du régime parlementaire.
C’est là, du reste, le tour de force réussi par
Esmein : seul désormais un « dévoiement » du
régime parlementaire, et non son
fonctionnement normal, pourra être accusé de
concentrer les pouvoirs dans les mains du
Parlement.
D’autre part, en tant que le « régime
d’assemblée » est défini comme un régime de
confusion des pouvoirs, les règles et les
institutions qui le caractérisent apparaissent
comme bien peu souhaitables. À l’inverse, les
traits qui distinguent le régime parlementaire
de ce dernier semblent, presque par hypothèse,
devoir être maintenus – car ils constituent la
garantie du respect de la séparation des
pouvoirs. C’est du reste à ce sujet que prennent
leur source les premières divergences
doctrinales relativement à la définition du
« régime d’assemblée ». En effet, les auteurs
sont évidemment en désaccord sur les garanties
en question : si ériger une disposition
constitutionnelle en critère de distinction entre
ces deux types de régimes revient à démontrer
qu’elle doit subsister, l’identification desdits
critères devient un enjeu idéologique et
doctrinal essentiel. Il n’est dès lors pas étonnant
de voir les auteurs se déterminer à cet égard
selon leurs options théoriques ou leurs opinions
respectives. Si Adhémar Esmein insiste par
exemple particulièrement, pour caractériser le
« régime d’assemblée », sur l’absence d’un chef
de l’État irresponsable [94], Léon Duguit
souligne plutôt l’inexistence de moyens
d’action réciproques entre l’Exécutif et le
Législatif [95], tandis que pour Maurice
Hauriou, le régime d’assemblée se résume pour
ainsi dire au monocamérisme [96]. Chacun
d’entre eux justifie ainsi l’existence des règles
ou institutions correspondantes (présidence de
la République, droit de dissolution,
98
bicamérisme) dans le régime parlementaire – et
donc dans celui de la III République.
e
Ces désaccords doctrinaux perdureront tant
que le concept de « régime d’assemblée » sera
revêtu d’une telle charge idéologique. Ils
s’expliquent par la fonction que celui-ci a
longtemps remplie dans le discours doctrinal.
III. – LA FONCTION DE LA NOTION DE
« RÉGIME D’ASSEMBLÉE »
La notion de régime d’assemblée a
longtemps été, on l’aura compris, une sorte de
« concept-repoussoir », de « spectre », pour
reprendre une expression que Michel Troper a
utilisée à propos de la notion de
« gouvernement des juges » [97]. Le concept de
« régime d’assemblée » en présente en effet tous
les traits caractéristiques.
Il est en premier lieu destiné à effrayer,
essentiellement parce qu’il est supposé
confondre les pouvoirs entre les mains de
l’assemblée législative [98]. Mais même
lorsqu’il n’est pas explicitement présenté
comme tel, le « régime d’assemblée » reste en
tout état de cause connoté péjorativement. Il
suffit d’observer que, même compris comme un
régime de séparation des pouvoirs, il est en
général rangé parmi ceux organisant (par
opposition aux régimes d’équilibre) la
prééminence d’un organe (le législatif), aux
côtés de systèmes prévoyant la prééminence de
l’organe exécutif – en général peu
recommandables du point de vue des thèses
libérales [99]. D’ailleurs, le simple fait
(communément admis) que l’on présente
comme une réalisation archétypale du « régime
d’assemblée » le système institué par la
Convention nationale entre 1792 et 1795, atteste
du caractère « inquiétant » dont la doctrine
entend en général l’affecter [100]. Au minimum
ce type de régimes apparaît-il, dans le discours
doctrinal, comme peu souhaitable [101] : il n’est
jamais présenté avantageusement, comme
peuvent l’être les autres types de régimes.
Le « régime d’assemblée » est en second lieu
insaisissable, puisque ses réalisations concrètes
sont rares [102] et que les exemples avancés ne
convainquent généralement pas même ceux qui
les utilisent. Les auteurs s’empressent en effet
souvent de nuancer le classement qu’ils
viennent d’opérer, notamment lorsqu’il s’agit
d’exemples étrangers [103]. La Suisse en
particulier, qui est pourtant souvent citée
comme modèle, voit son caractère exemplaire
être systématiquement tempéré [104] – avec
seulement plus ou moins de vigueur. En ce qui
concerne la France, les exemples pris ont la
particularité de n’avoir jamais été
complètement réalisés. Il s’agit en effet soit de
régimes exceptionnels simplement
transitoires [105] (ceux institués par les
assemblées constituantes pendant leur
mandat), soit de projets ou d’amendements
constitutionnels repoussés ou restés
inappliqués (les projets girondin et montagnard
de 1793, l’amendement Grévy de 1848, le projet
du 19 avril 1946), soit de pratiques
institutionnelles jugées déviantes par rapport
au texte constitutionnel initial (les pratiques
tardives des III et IV Républiques).
e e
Or, c’est précisément son caractère
« spectral » qui permet à ce concept de remplir
les fonctions justificatives que la doctrine lui
assigne. Ces dernières se situent d’ailleurs,
comme à l’origine, sur un double plan. Le
concept de « régime d’assemblée » permet en
effet aux auteurs : d’une part, de porter une
appréciation globale sur un certain nombre de
régimes ; d’autre part, de justifier (ou de
critiquer) des règles ou des institutions très
précises.
Quant au premier point, l’utilisation la plus
élémentaire du concept de « régime
d’assemblée » consiste à jouer de sa connotation
très péjorative pour porter, par le simple
classement de tel ou tel système politique
concret dans ou hors de cette classe, un
jugement de valeur sur ledit système [106]. Le
seul fait de ranger dans cette catégorie tel
régime concret revient en effet à l’accuser sinon
de confondre les pouvoirs au profit de l’organe
législatif, du moins d’attribuer à ce dernier des
compétences démesurées. Bref, le « régime
d’assemblée » fait office de « contre-
modèle » [107]. La fonction justificative que
remplit ce classement [108] opère d’ailleurs
dans les deux sens. Lorsque l’on se refuse à
qualifier les systèmes de la III ou de la
e
IV République de « régimes d’assemblée »
e
[109], on atténue par là même les critiques qui
ont pu être adressées à ces derniers. Mais à
l’inverse, le fait de prétendre que tous les
régimes parlementaires monistes peuvent être
99
rangés dans cette catégorie [110] revient en fin
de compte à critiquer le parlementarisme en
tant que tel – et non plus seulement tel ou tel
système politique concret [111]. Un tel
jugement négatif sur le régime parlementaire
(en tant que tel) peut d’ailleurs également
résulter du classement des seules pratiques des
III et IV Républiques dans la catégorie des
e e
« régimes d’assemblée », s’il est suggéré par
ailleurs que ce sont précisément les spécificités
parlementaires de ces deux régimes qui ont
entraîné lesdites pratiques [112].
Mais par l’usage de ce « spectre », les
auteurs peuvent également, et en fait surtout,
justifier ou critiquer des règles ou des
institutions précises – celles qui, précisément,
sont annoncées comme les critères distinctifs du
« régime d’assemblée ». Soutenir en effet que
l’existence (ou l’absence) de telle ou telle
disposition constitutionnelle caractérise ce type
de régimes équivaut en fait à légitimer
l’existence (ou l’absence) de la règle opposée.
C’est cela qui explique en grande partie que les
divergences doctrinales quant aux définitions
du régime d’assemblée aient si longtemps
persisté : le choix de ses critères distinctifs est
resté un moyen très pratique de justifier ou de
critiquer des institutions ou des règles très
diverses (l’existence et les pouvoirs d’une
seconde chambre, le statut et les prérogatives
du chef de l’État, l’efficacité du droit de
dissolution, la responsabilité politique des
ministres et leur fonction « gouvernementale »,
etc. [113] ). Les spécificités attribuées au
« régime d’assemblée », les critères retenus pour
le définir, reflètent ainsi la fonction assignée à
ce concept par chacun des auteurs.
Si la notion de « régime d’assemblée » a
longtemps joué le rôle d’un véritable
« spectre », celui-ci n’est plus guère brandi
aujourd’hui que par une sorte d’habitude.
Aussi évoque-t-on de plus en plus sa
disparition prochaine. Cette déchéance
annoncée tient au fait que, pour de multiples
raisons, le « régime d’assemblée » a cessé de
faire peur.
Le succès du concept de « régime
d’assemblée » s’est en réalité prolongé aussi
longtemps qu’aura perduré le contexte de
méfiance envers la toute-puissance
parlementaire, qui avait favorisé son éclosion
au tournant du siècle dernier. Cette défiance
s’est, on le sait, développée tout au long des
III et IV Républiques jusqu’à l’adoption de la
e e
Constitution de 1958, qui a précisément été
conçue comme un véritable antidote à ce
danger. Désormais, le Parlement n’est à
l’évidence plus le lieu réel du pouvoir, et l’on
sourirait aujourd’hui de la naïveté de celui qui
s’alarmerait de son éventuelle omnipotence
[114]. L’heure est plutôt, de nos jours, aux
tentatives de revalorisation de son rôle, tant il a
été amoindri.
La peur a donc aujourd’hui d’autres visages,
et les « spectres » que l’on brandit ont changé de
nature. L’un d’entre eux, le plus en vogue, est
sans conteste celui du « gouvernement des
juges ». En effet, les fonctions de plus en plus
importantes remplies par les juges (qu’il
s’agisse du Conseil Constitutionnel ou des
magistrats des ordres administratif et
judiciaire) provoquent de nos jours les débats
les plus passionnés, notamment en raison de
leur caractère non-électif. Aussi les auteurs se
plaisent-ils à souligner le danger que
représenterait une (pourtant improbable)
dérive vers un système dans lequel les juges
seraient chargés de gouverner.
Mais si l’on se contente d’observer
l’évolution des régimes dits parlementaires, on
doit surtout constater que le pouvoir réel est
passé des mains des chambres législatives à
DOCUMENT 5 : A. LE DIVELLEC, « Un tournant de la culture constitutionnelle
britannique : le Fixed-Term Parliament Act 2011 et l’amorce inédite de rationalisation du
système parlementaire de gouvernement au Royaume-Uni », Jus Politicum, n°7, 2012.
Une petite révolution constitutionnelle s'est
discrètement produite au Royaume-Uni [1].
"Révolution" peu spectaculaire en apparence,
mais d'une grande portée pour la culture
constitutionnelle de ce pays. Sa Constitution
était déjà passablement secouée par diverses
réformes menées à une cadence infernale
depuis 1997 (abolition du droit automatique des
Pairs de siéger à la Chambre des Lords,
processus de Dévolution, création de la Cour
suprême, transformation de l'office de Lord
Chancelier, etc…). Le parlementarisme de
Westminster, ce chef d'œuvre de l'esprit
humain, chéri depuis quatre siècles par toutes
100
celles des organes gouvernementaux. Si
concentration des pouvoirs il y a, elle se fait
aujourd’hui indéniablement au profit du
gouvernement – ou, pour ce qui est de la
V République, du couple Président-Premier
e
ministre. On observe en effet, dans ces
systèmes, que l’organe exécutif, maître de
l’élaboration des lois (puisque le Parlement ne
fait plus office que de chambre
d’enregistrement) autant que de leur exécution,
ne risque en outre (presque) jamais de voir sa
responsabilité politique être mise en jeu par les
députés. Sauf le contrôle des juges
constitutionnels (qui ne saurait être
véritablement politique), il ne reste plus pour
s’opposer aux volontés gouvernementales que
le poids relatif d’une opinion publique
insaisissable, pour autant qu’elle ait jamais
véritablement existé.
Telle est sans doute l’objection la plus
radicale que l’on puisse aujourd’hui adresser
aux régimes parlementaires contemporains.
Oserait-on dès lors – sous forme de boutade –
suggérer aux partisans de ces derniers de créer,
en réponse à cette nouvelle critique et à la
manière d’Esmein, un « type » inédit de
régimes politiques, qui se distinguerait du
régime parlementaire par la concentration des
pouvoirs qui y serait instituée au profit de
l’organe exécutif ?
les personnes de goût, est en train de connaître,
du fait de la loi du 15 septembre 2011
(dénommée Fixed-Term Parliaments Act 2011)
une étape nouvelle, qui l'éloigne un peu de ce
qui faisait son essence, sa particularité, contre
vent et marées : un système de gouvernement
parlementaire resté essentiellement coutumier
et conventionnel, presque entièrement régi par
ce que John Stuart Mill appelait une "moralité
constitutionnelle", dont la souple solidité (ou la
solide souplesse) faisait le charme et la force.
Sans avoir disparu, ce modèle vient d'être
sérieusement rompu par l'introduction d'un
ensemble de règles juridiques formalisées, ce
que l'on peut rattacher au large mouvement de
formalisation et de juridicisation — ce que Boris
Mirkine-Guetzévitch avait appelé la
"rationalisation" — du parlementarisme amorcé
en Europe à partir des années suivant la fin de
la Première Guerre Mondiale. Sans doute la loi
du 15 septembre 2011 n'embrasse-t-elle pas
directement, loin s'en faut, l'ensemble du
système de gouvernement britannique, mais les
éléments de rationalisation qu'elle cherche à
poser sont d'une importance potentielle
suffisamment grande pour que l'on puisse
considérer qu'une inflexion majeure vient de se
produire dans l'histoire de la Constitution du
Royaume-Uni.
I. – LE DISPOSITIF MIS EN PLACE
PAR LE FIXED TERM PARLIAMENTS ACT
2011
A. LA FORMULE TROMPEUSE
D'UN "TERME FIXE" DES ÉLECTIONS
À LA CHAMBRE DES COMMUNES
Le Fixed Term Parliaments Act 2011
(désormais FTPA) pose dans sa Section 1 le
principe de la détermination à l'avance de la
date des élections à la Chambre basse du
Parlement du Royaume-Uni, à savoir que toute
législature (dont la durée de cinq ans depuis
1911 n'est pas remise en cause par la présente
loi) est censée aller à son terme, sans être
interrompue par une dissolution. Ainsi, les
élections de l'actuelle Chambre ayant eu lieu le
6 mai 2010, les suivantes sont fixées
expressément au 7 mai 2015 (Sect.1, § 2) et, à
l'avenir, les élections ultérieures devront en
principe se tenir le premier jeudi du mois de
mai de la cinquième année suivant les
précédentes élections à la Chambre (Sect. 1, § 3).
Diverses dispositions sont prises pour adapter
ce délai de manière limitée pour des raisons
pratiques [2]. Il est ainsi mis fin à la prérogative
dont jouissait le Premier ministre de fixer
librement (mais toutefois dans la limite de la
durée globale de la législature) la date des
élections, prérogative longtemps admise dans
l'esprit du système de Westminster, que l'on a
fini par considérer comme exorbitante au
regard du principe d'égalité des chances entre
les partis politiques.
101
Mais l'expression "terme fixe" qui a donné
son nom à la loi du 15 septembre 2011 est
trompeuse et ce, à un double titre : d'une part,
des élections anticipées restent, comme on le
verra, possibles, sous certaines conditions —
nouvelles, il est vrai — fixées par le FTPA et qui
constituent l'essentiel de son intérêt. D'autre
part, le principe d'un "terme fixe" aux élections
à la Chambre des Communes existait en soi
depuis longtemps dès lors qu'une durée
maximum d'une législature avait été posée par
une loi (au sens formel, en l'occurrence). Tel
était le cas depuis le Triennal Act de
1694[3] remplacé par le Septennial Act de 1716
jusqu'à ce que le Parliament Act de 1911 fixe la
durée à cinq années. Ce qui change, sur ce point,
n'est donc pas tant le principe d'un terme fixe
depuis longtemps relatif (en ce sens que la
législature est censée aller à son terme sous
réserve de l'usage du droit de dissolution) que
la suppression presque entière de la faculté
laissée au Premier ministre de déterminer
discrétionnairement la date des élections. Il
devint progressivement d'usage, dans la culture
parlementaire britannique depuis 1716, que la
législature soit abrégée par l'exercice du droit
de dissolution discrétionnaire par la Couronne
(et peu à peu, selon l'avis du Cabinet puis du
seul Premier ministre). Sept ans ont en effet,
avec le temps, parus excessivement longs (seuls
trois parlements depuis le début du XIXe siècle
ont tenu sept sessions [4]), si bien que même en
dehors de conflits insurmontables entre le
cabinet et les Communes (conflits devenus de
plus en plus rares, à mesure que s'épanouissait
la pratique des gouvernements
parlementaires), il était régulièrement mis fin
de façon anticipée à la législature. C'est ce que
l'on a nommé la "dissolution à l'anglaise"
(l'expression date plutôt de la seconde moitié
du XXe siècle), à savoir une dissolution décidée
par le Premier ministre seul, en l'absence de
tout conflit avec les chambres, un ou deux ans
avant la fin de plein droit de la législature, selon
le caractère plus ou moins favorable des
sondages pour le parti du Premier ministre en
place.
La formule retenue par la loi du 15
septembre 2011 est donc trompeuse
puisqu'aucune Chambre des Communes, du
fait du maintien de possibilités de dissolution,
n'est assurée d'aller au terme de la législature
quinquennale [5]. En revanche, c'est bien la
faculté du chef du gouvernement de fixer
discrétionnairement la date des élections qui se
trouve passablement écornée par cette loi.
B. LA RATIONALISATION
DE L'EXERCICE DU DROIT
DE DISSOLUTION
L'originalité de la FTPA 2011 est de mettre
formellement fin (définitivement ?) à l'exercice
inconditionné du droit de dissolution de la
Chambre des Communes par la Couronne ou
plutôt, en vertu des conventions reconnues
depuis longtemps, par le Premier ministre. Le
droit de dissolution est maintenu mais ne
pourra s'exercer juridiquement que dans deux
hypothèses, l'une entièrement nouvelle dans le
droit constitutionnel britannique, l'autre, qui
s'analyse en une solution restrictive par rapport
au droit jusque-là en vigueur.
1. Un droit d'autodissolution de la Chambre des
Communes (Sect. 2, al. 1 et 2)
Le FTPA institue en premier lieu la faculté
pour la Chambre des Communes de voter elle-
même sa propre dissolution, ce que l'on appelle,
dans la doctrine constitutionnelle,
l'autodissolution du Parlement (plus
exactement : de la chambre basse) [6]. Pareil
mécanisme est relativement rare dans le
constitutionnalisme occidental et pour ainsi
dire inédit au Royaume-Uni [7]. Lorsqu'il
existe, ce mécanisme témoigne du fait que,
contrairement à l'idée reçue, le droit de
dissolution n'est pas réductible à une "arme" du
pouvoir exécutif à l'encontre du pouvoir
délibérant et n'est pas davantage inhérent aux
systèmes de gouvernement parlementaire. On
rencontre l'autodissolution dans les
constitutions écrites instituant un
parlementarisme de type moniste pur, c'est-à-
dire dépouillant complètement le système des
vestiges du dualisme en renonçant à instituer
un chef d'État distinct du chef du
gouvernement ou en retirant au chef d'État
toute compétence significative.
L'autodissolution est apparue pour la première
fois dans certaines constitutions européennes
de l'Entre-deux-guerres, notamment dans la
plupart des Länder allemands sous la
République de Weimar [8], celle de l'Autriche
de 1920 (art. 29, toujours en vigueur et
102
maintenu malgré l'introduction d'un droit de
dissolution par l'Exécutif en 1929) ou encore la
Grèce (Constitution de 1927). Dans cette logique
moniste pure, l'autodissolution avait été prévue
en France dans le projet de constitution d'avril
1946 (art. 83). Elle existe actuellement dans les
constitutions de tous les Länder d'Allemagne
[9], en Hongrie, Lituanie, Macédoine et est
possible en Israël [10]. Sa fonction est de
permettre un retour anticipé devant les
électeurs quelle qu'en soit la raison, et ce, même
en l'absence de conflit spécifique entre l'exécutif
et une majorité au Parlement. L'idée qui la sous-
tend est que l'assemblée délibérative est plus
(ou du moins autant) légitime que les organes
du pouvoir exécutif pour juger de l'opportunité
de l'appel anticipé au corps électoral.
Implicitement, les partisans de
l'autodissolution regardent le maintien (là où il
existe) d'un droit de dissolution aux mains de
l'Exécutif comme un reliquat monarchique
périmé, dont le maintien et l'adaptation à la
logique du gouvernement parlementaire
représente un privilège injustifié.
Dans le FTPA britannique, la résolution
d'autodissolution doit être votée à la majorité
des deux tiers de l'effectif légal des Communes.
Cette majorité qualifiée [11] est d'importance :
elle vise à garantir une décision relativement
consensuelle entre les partis, répudie en tout cas
pas le privilège d'un monopole du seul parti du
Premier ministre (ou d'une coalition majoritaire
dont la surface serait réduite). L'inspiration de
cette condition de majorité qualifiée paraît bien
provenir d'Allemagne, où le refus d'une
prérogative d'un seul parti dans le choix de la
dissolution semble de plus en plus érigé en
absolu depuis 1949 et plus encore depuis une
trentaine d'années [12]. Il semble que cette
conception a gagné le parti libéral démocrate
britannique, visiblement influencé par le
modèle parlementaire allemand.
2. Une dissolution automatique conditionnée par
la survenance d'une "crise gouvernementale
négative" (Sect. 2, al. 3 à 5)
A côté du droit d'autodissolution conféré à
la Chambre des Communes, le FTPA maintient
une hypothèse de dissolution aux mains de la
Couronne mais il ne s'agit plus du tout de la
compétence discrétionnaire et inconditionnée
dont elle jouissait jusqu'ici : le droit encadre si
strictement ses conditions d'emploi que cette
prérogative a perdu l'essentiel de son caractère
traditionnel.
En effet, si la Chambre des Communes
adopte une motion de censure expresse [13]
contre le Gouvernement (Motion of no
confidence) et n'accorde pas expressément sa
confiance [14], dans un intervalle de quatorze
jours, au Gouvernement en place (quel qu'il
soit), la dissolution doit être prononcée.
Il s'agit donc d'une dissolution conditionnée,
ce qui est radicalement nouveau en droit
britannique, mais surtout, la dissolution est, ici,
automatique : il ne dépend pas du Premier
Ministre censuré ni d'un Premier Ministre
nouvellement nommé mais non gratifié de la
confiance expresse d'une majorité d'empêcher
les élections anticipées.
Il semble facile de résumer la logique
politico-constitutionnelle imaginaire de ce
dispositif mis en place par le FTPA : limiter le
recours à la dissolution des Communes à
l'hypothèse d'une crise gouvernementale
"négative", c'est-à-dire qui ne débouche pas,
dans le délai de quatorze jours, sur la formation
d'un gouvernement bénéficiant du soutien
explicite de la Chambre (qu'il s'agisse, du reste,
d'un cabinet majoritaire ou bien minoritaire).
Pourtant, telle est la subtilité du système de
gouvernement parlementaire qu'il n'est pas
réductible à une sorte de Kriegspiel (nos
contemporains diront plutôt Wargame) dont les
différentes configurations et situations
politiques concrètes seraient entièrement
prévisibles et identifiables à l'avance. Comme
on le verra plus loin, les choses sont un peu plus
complexes.
3. Exclusivité de ces deux hypothèses
La loi précise clairement, au deuxième alinéa
de la Section 3 : "Il ne pourra être procédé
autrement à la dissolution du Parlement". Les
deux hypothèses examinées plus haut sont
donc les seules d'après lesquelles il peut être
procédé à la dissolution des Communes.
Le Premier Ministre du Royaume-Uni perd
ainsi l'une de ses prérogatives les plus
considérables, ce droit de dissolution de la
chambre basse du Parlement, quasi-
103
discrétionnaire, qu'il détenait depuis la fin du
"dualisme" effectif (et la neutralisation — non
point absolue, certes, mais tout de même très
avancée — de la Couronne comme pouvoir
autonome). L'un des instruments ayant permis
le développement du Prime-Minister-System
typique du système de Westminster est ainsi
pour le moins ébréché.
Cette réforme est, politiquement, le prix que
les Libéraux-démocrates ont fait payer au parti
Tory pour son accession au pouvoir, à la suite
des élections de 2010, dans le contexte de
l'absence de majorité absolue monocolore à la
Chambre. En outre, il semble s'agir d'une
compensation pour l'échec (du point de vue
libéral-démocrate) de la réforme électorale,
puisque les électeurs britanniques ont, le 5 mai
2011, repoussé par référendum le
remplacement du traditionnel mode de scrutin
uninominal majoritaire à un tour pour l'élection
des députés par un système "vote alternatif
(Alternative Vote)" qui aurait favorisé en
pratique la représentation des tiers-partis.
II. – APPRÉCIATION ET IMPLICATIONS DU
NOUVEAU DISPOSITIF
A. INCERTITUDES ET RISQUES
DE MANIPULATIONS
Derrière son apparent triomphe généralisé,
le constitutionnalisme écrit cache mal ses
limites intrinsèques et même l'échec —
inévitable, à vrai dire — de son objectif avoué
(ou implicite) : au minimum encadrer les
phénomènes politiques, au maximum,
prétendre les déterminer complètement. Or,
même les constitutions écrites les mieux
agencées connaissent des incertitudes ou des
zones d'ombre, où apparaissent des écarts —
quand ce ne sont pas des contradictions
ouvertes — entre la lettre des énoncés à
prétention normative et les phénomènes
politiques réels. De plus, en pensant trop bien
faire, le droit constitutionnel écrit prend le
risque d'être instrumentalisé, manipulé ou,
pire, détourné de ses objectifs initiaux.
Les mécanismes d'autodissolution et surtout
de dissolution (automatique ou non)
conditionnée ouvrent la voie à toutes sortes de
"manipulations" et calculs tactiques que la
complexité des configurations politiques et
l'ingéniosité des acteurs ne permettent pas de
prévoir entièrement à l'avance. Le juriste
français se souviendra du conditionnement de
la dissolution dans la Constitution de la IVe
République que les acteurs s'arrangèrent pour
paralyser jusqu'à "l'accident" de 1955. D'autres
exemples, à l'étranger, de parlementarisme par
trop rationalisé confirment ce point. Le
dispositif mis en place par le FTPA ne paraît pas
pouvoir échapper à ce danger.
Tout d'abord, les termes de la loi sont tels
qu'ils laissent ouvertes plusieurs questions.
-* Dans l'hypothèse où une motion de
censure a été adoptée, mais que la configuration
parlementaire ne permet pas d'édifier une
majorité positive pour soutenir un nouveau
Cabinet, comment sera résolue la question du
Premier ministre ? Le Premier ministre qui a fait
l'objet du vote de censure peut être tenté de ne
pas démissionner dans les quatorze jours pour
continuer à bénéficier du "bonus" s'attachant à
sa position officielle au moment des élections
automatiquement déclenchées à l'issue du
délai. A l'inverse, le Leader de l'Opposition
pourrait revendiquer le droit d'être appelé
immédiatement par la Reine pour former un
nouveau cabinet, même minoritaire, ce qui lui
permettrait d'affronter les élections
consécutives à la dissolution automatique en
position de force.
-* Que se passera-t-il si le gouvernement
perd un ou plusieurs votes importants, sur
lesquels il a posé officiellement ou
officieusement la question de confiance ? Ou
bien si la majorité gouvernementale se disloque
et que la situation parlementaire étant confuse,
elle n'aboutit pas au vote d'une motion de
censure expresse (par exemple si les Libéraux-
démocrates quittaient la coalition sans vouloir
s'associer à une motion de censure déposée par
l'opposition travailliste) ? La dissolution
habituellement décidée par le Premier ministre
britannique en pareil cas n'étant juridiquement
plus admise, elle ne serait pas davantage
possible, désormais, en l'absence de vote d'une
motion de censure. Et s'il se trouve alors plus
d'un tiers de députés pour refuser de voter une
motion d'autodissolution des Communes, la
situation serait plus ou moins bloquée.
104
-* On pourrait, d'autre part, imaginer qu'un
Premier ministre "majoritaire" nommé par la
Reine après la démission d'un Cabinet qui a fait
l'objet d'une motion de censure, préfère
demander à sa majorité de ne pas voter la
motion de confiance afin que des élections
anticipées soient organisées pour ratifier son
accession au pouvoir (hypothèse proche de la
situation de 1982 en R.F.A. lorsque H. Kohl
remplaça H. Schmidt avec l'aide du parti
libéral). Or, ici, la dissolution (automatique)
interviendrait précisément dans l'hypothèse
pour laquelle elle n'a pas été voulue, à savoir
qu'une crise gouvernementale s'est résolue par
la formation d'un cabinet reposant sur la
confiance d'une majorité.
Il est à noter que cette loi pourrait n'avoir
qu'une durée de vie limitée, dès lors que,
conformément au droit constitutionnel
britannique qui n'instaure pas de hiérarchie
formelle entre les lois, elle peut juridiquement
être aisément abrogée par une autre loi
("ordinaire"), notamment si, après les
prochaines élections, il se trouvait à nouveau
une majorité absolue à la Chambre. Celle-ci
pourrait être tentée de rétablir le droit de
dissolution libre du Premier ministre.
A vrai dire, il est une hypothèse où cette
tentation pourrait être forte : un Premier
ministre dont le Cabinet vient d'être l'objet
d'une motion de censure sans qu'une majorité
alternative "constructive" ne se forme, s'il ne
parvient pas à obtenir une majorité des deux
tiers des députés pour voter l'autodissolution,
pourrait être tenté de faire abroger le FTPA par
une loi adoptée à la majorité simple.
De tels scénarios sont envisageables,
quoique d'une probabilité faible, car on peut
penser que le coût politique d'une abrogation
pure et simple du FTPA (c'est-à-dire menant au
rétablissement du droit de dissolution
entièrement inconditionné de l'Exécutif) est très
(trop ?) élevé. Outre que le parti qui
entreprendrait d'abroger le FTPA pourrait
apparaître comme celui qui "change les règles
du jeu" en cours de partie, et sans compter que
le Parti travailliste avait, lui aussi, inscrit le
principe du Fixed Term à son programme depuis
plusieurs années, on peut se demander si
l'esprit des temps ne rend pas difficile ce qui
serait perçu comme un retour en arrière.
Comme si, dans le constitutionnalisme
démocratique contemporain, existait ce que l'on
est tenté d'appeler une sorte d'effet-cliquet qui
interdirait de revenir sur une législation
considérée (à tort ou à raison, plutôt à tort, selon
nous, en l'occurrence) comme plus "libérale" ou
plus "démocratique", parce qu'elle donne le
sentiment de favoriser un meilleur équilibre
entre Gouvernement et Parlement, entre
Majorité et opposition ou, mieux, une plus
grand égalité des chances entre les différents
partis politiques. Bref, il n'est pas impossible
que le FTPA, en dépit de ses limites et de la
considérable perte de souplesse qu'il provoque,
reflète une nouvelle "moralité constitutionnelle"
(ce terme, dans un sens évidemment différent
de celui employé par Mill) dans l'ordre
constitutionnel et la culture politique
britanniques et soit, pour cette raison,
politiquement difficile à abroger [15].
En tout état de cause, le nouveau mécanisme
pourrait compliquer la formation d'un cabinet
minoritaire, du moins si celui-ci est constitué
après la censure d'un précédent cabinet : il ne
pourra, en pareille hypothèse, échapper à la
dissolution automatique que si une motion de
confiance est votée, dans les quatorze jours, ne
serait-ce qu'à la majorité relative, ce qui
suppose l'abstention d'une partie de ses
adversaires [16] (la différence avec le système
ancien est que cette partie de l'opposition est
directement sollicitée, au cours du scrutin sur la
motion de confiance, mais invitée à ... ne pas
prendre position). La perte de souplesse, du fait
du dispositif mis en place par le FTPA, pour
régler ce genre de situations est manifeste.
B. CE QUE SIGNIFIE LA VOIE
DE LA "RATIONALISATION"
POUR LA CULTURE CONSTITUTIONNELLE
BRITANNIQUE
Au-delà des difficultés pratiques que la
rationalisation du droit de dissolution est
susceptible de poser un jour, le FTPA revêt une
importance considérable à un autre niveau,
plus fondamental encore. Il représente, derrière
son apparence relativement anodine, un
tournant de la culture constitutionnelle
britannique en ce qu'il introduit dans le système
de gouvernement de Westminster cela même
dont il avait jusque-là su faire l'économie
depuis plus de deux siècles : rien moins que des
éléments pour tenter de fixer — au moins en
partie — le principe du gouvernement
105
parlementaire lui-même par des règles
juridiques écrites.
Car en évoquant les motions refusant ou
accordant sa confiance au Gouvernement de Sa
Majesté que la Chambre des Communes peut
adopter, le FTPA inscrit dans le droit strict —
même si c'est de manière allusive — le principe
même du gouvernement parlementaire, à
savoir que le cabinet dépend de la confiance
d'un corps délibérant pour exercer ses
fonctions. Certes, il n'est pas posé expressément
qu'un cabinet doive, en principe et sous
certaines conditions, démissionner en cas de
"censure" (cette conséquence pratique du
principe de la responsabilité politique demeure
encore, outre-Manche, une convention de la
constitution [17]). Mais le FTPA suggère
(presque) ouvertement qu'un cabinet doit
normalement jouir de la confiance (d'une
majorité) de la Chambre. Sans doute, l'existence
de cette confiance n'est pas imposée de manière
expresse et en toute hypothèse : il suffit
théoriquement que le lien de confiance ne soit
pas mis formellement à l'épreuve par une
initiative émanant de la Chambre ou bien du
Cabinet.
Il n'en demeure pas moins que le FTPA
procède à une rationalisation partielle, quoique
de biais (si l'on peut dire) et non frontalement,
du principe du gouvernement parlementaire
[18], et que ce n'est pas rien pour les juristes. Il
s'agit d'un début de rupture de principe avec la
manière dont les Britanniques abordent le
système parlementaire de gouvernement, qu'ils
ont su progressivement inventer et
durablement pratiquer avec bonheur et
efficacité sous cette forme apparemment
archaïque d'un ensemble de conventions
greffées sur une structure juridique formelle
(un système de balance des pouvoirs) en tant
que telle non parlementaire. Ce trait profond de
la culture constitutionnelle coutumière était
tellement ancré dans les mentalités que dans les
trois principaux anciens Dominions, le Canada,
l'Australie et la Nouvelle-Zélande, qui sont
pourtant, à l'inverse de la mère-patrie, dotés
d'une constitution formelle[19], le principe de
responsabilité parlementaire du cabinet n'est
toujours pas explicitement reconnu par les
textes et demeure, sans inconvénient majeur
pour le fonctionnement de la démocratie, un
principe constitutionnel non écrit.
 Bien sûr, on observera que cette
rationalisation opérée par le FTPA est, au final,
modeste : outre le principe de responsabilité
politique lui-même, l'obligation pour le cabinet
de démissionner en cas de censure ne sont pas
consacrés positivement [20]. On est, d'autre
part, encore loin d'une formalisation de la
fonction élective du Parlement — qu'un
Anglais, Walter Bagehot, fut pourtant, comme
on sait, le premier à mettre si nettement en
avant dans la littérature sur le gouvernement
parlementaire [21] —, encore que des textes
récents (en vigueur ou en débat) montrent que
cette idée fait son chemin [22]. Toutefois, on
peut observer que le principe de la confiance
présumée, inhérent à la variante dualiste
classique du système parlementaire de
gouvernement, est désormais ébréché, outre-
Manche, puisque l'absence de vote d'une
motion de confiance dans les quatorze jours
suivant la censure d'un Cabinet entraîne
automatiquement la dissolution des
Communes. Désormais, un nouveau cabinet
106
peut avoir intérêt à solliciter et à obtenir un vote
de confiance expresse pour éviter une
dissolution non souhaitée.
Il n'est, en somme, plus possible, depuis
l'entrée en vigueur du FTPA d'affirmer que le
gouvernement parlementaire ne repose pas, au
Royaume-Uni, sur le droit strict, et c'est en cela
qu'un tournant s'est produit dans la culture
constitutionnelle britannique. Seul l'avenir dira
s'il est irréversible mais, cela a été dit plus haut,
il paraît difficile de penser que la tendance à la
juridicisation amorcée ne sera pas poursuivie.
C'est une autre question que celle de savoir si ce
tournant est bien venu. On ne modifie pas sans
dommage une tradition multiséculaire. Les
effets de mirage provoqués par l'abondance de
règles écrites sont pourtant nombreux mais
résister à leur charme fascinateur suppose, chez
les élites gouvernantes, une prudence et une
subtilité qui manquent singulièrement à notre
époque.
 SEPTIÈME SÉANCE

LA G EN È S E
DE L A R É P U B L I QU E

TEXTES À ÉTUDIER

DOCUMENT 1 : Constitution du 3 septembre 1791, ch. II (extrait).

DOCUMENT 2 : SAINT-JUST, Discours à la Convention nationale, 13 novembre 1792 (extrait).

DOCUMENT 3 : L-N. BONAPARTE, Discours, 20 décembre 1848 (extrait).

DOCUMENT 4 : Loi Rivet, 31 août 1871

DOCUMENT 5 : Loi de Broglie, 13 mars 1873

DOCUMENT 6 : MAC-MAHON, Discours à l’Assemblée Nationale, 7 janvier 1875

DOCUMENT 7 : Loi constitutionnelle relative à l'organisation des pouvoirs publics, 25 février 1875

DOCUMENT 8 : J. GRÉVY, Message au Sénat, 6 février 1879

BIBLIOGRAPHIE COMPLÉMENTAIRE

AGULHON M., 1848 ou l’apprentissage de la république (1848-1852), Paris, Seuil, 2002.

BRUSCHI C., « Citoyenneté et universalité », in : Les principes de 1789, P.U.A.M., 1989.
MAYEUR J-M., Les débuts de la III république (1871-1898), Paris, Éditions du Seuil, 1973.
e

TRONQUOY P. (dir.), Les valeurs de la République, Paris, La documentation française, coll.

« Cahiers français », 2007, n°336.
WORONOFF D., La République bourgeoise, de Thermidor à Brumaire 1794-1799, Paris, Seuil, 2004.

107
DOCUMENT 1 : Constitution du 3 septembre 1791, ch. II (extrait).

SECTION PREMIÈRE. – DE LA ROYAUTÉ ET DU ROI

ARTICLE 1 . La Royauté est indivisible, et déléguée héréditairement à la race régnante de mâle

ER

en mâle, par ordre de primogéniture, à l’exclusion perpétuelle des femmes et de leur

descendance. […]

ARTICLE 2. La personne du roi est inviolable et sacrée ; son seul titre est Roi des français.

ARTICLE 3. Il n’y a point en France d’autorité supérieure à celle de la loi. Le roi ne règne que
par elle, et ce n’est qu’au nom de la loi qu’il peut exiger l’obéissance.

ARTICLE 4. Le roi, à son avènement au trône, ou dès qu’il aura atteint sa majorité, prêtera à la
Nation, en présence du Corps législatif, le serment d’être fidèle à la Nation et à la loi […].

DOCUMENT 2 : Saint-Just, Discours à la Convention nationale, 13 novembre 1792 (extrait).

Les mêmes hommes qui vont juger Louis ont une République à fonder : ceux qui attachent
quelque importance au juste châtiment d’un roi ne fonderont jamais une République. […] Pour
moi, je ne vois point de milieu : cet homme doit régner ou mourir.

[…] Juger un roi comme un citoyen ! Ce mot étonnera la postérité froide. Juger, c’est
appliquer la loi. Une loi est un rapport de justice : quel rapport de justice y a-t-il donc entre
l’humanité et les rois ?

[…] On ne peut point régner innocemment : la folie en est trop évidente. Tout roi est un
rebelle et un usurpateur.

DOCUMENT 3 : Louis-Napoléon Bonaparte, Discours, 20 décembre 1848 (extrait).

Citoyens Représentants,

Les suffrages de la nation et le serment que je viens de prêter commandent ma conduite

future. Mon devoir est tracé ; je le remplirai en homme d’honneur. Je verrai des ennemis de la
patrie dans tous ceux qui tenteraient de changer, par des voies illégales, ce que la France
entière a établi.

Entre vous et moi, citoyens Représentants, il ne saurait y avoir de véritables dissentiments.

Nos volontés, nos désirs, sont les mêmes.

Je veux comme vous, rasseoir la société sur ces bases, affermir les institutions
démocratiques […] Avec la paix et l’ordre, notre pays peut se relever, guérir ses plaies,
ramener les hommes égarés et calmer les passions.

108
 Animé de cet esprit de conciliation, j’ai appelé près de moi des hommes honnêtes, capables
et dévoués au pays […] ils sont d’accord pour concourir avec vous à l’application de la
Constitution, au perfectionnement des lois, à la gloire de la République.

[…] Nous avons, citoyens Représentants, une grande mission à remplir : c’est de fonder une
République dans l’intérêt de tous, et un Gouvernement juste, ferme, qui soit animé d’un
sincère amour du progrès, sans être réactionnaire ou utopiste.

Soyons les hommes du pays, non les hommes d’un parti, et Dieu aidant, nous ferons du
moins le bien, si nous ne pouvons faire de grandes choses.

DOCUMENT 4 : Loi Rivet, 31 août 1871

L'Assemblée nationale,
Considérant qu'elle a le droit d'user du pouvoir constituant, attribut essentiel de la
souveraineté dont elle est investie, et que les devoirs impérieux que tout d'abord elle a dû
s'imposer, et qui sont encore loin d'être accomplis, l'ont seuls empêchée jusqu'ici d'user de ce
pouvoir ;
Considérant que, jusqu'à l'établissement des institutions définitives du pays, il importe aux
besoins du travail, aux intérêts du commerce, au développement de l'industrie, que nos
institutions provisoires prennent, aux yeux de tous, sinon cette stabilité qui est l'œuvre du
temps, du moins celle que peuvent assurer l'accord des volontés et l'apaisement des partis ;
Considérant qu'un nouveau titre, une appellation plus précise, sans rien changer au fond
des choses, peut avoir cet effet de mettre mieux en évidence l'intention de l'Assemblée de
continuer franchement l'essai loyal commencé à Bordeaux ;
Que la prorogation des fonctions conférées au chef du pouvoir exécutif, limitée désormais
à la durée des travaux de l'Assemblée, dégage ces fonctions de ce qu'elles semblent avoir
d'instable et de précaire, sans que les droits souverains de l'Assemblée en souffrent la moindre
atteinte, puisque dans tous les cas la décision suprême appartient à l'Assemblée, et qu'un
ensemble de garanties nouvelles vient assurer le maintien de ces principes parlementaires, tout
à la fois la sauvegarde et l'honneur du pays ;
Prenant, d'ailleurs, en considération les services éminents rendus au pays par M. Thiers
depuis six mois et les garanties que présente la durée du pouvoir qu'il tient de l'Assemblée ;

Décrète :
Article premier. Le chef du pouvoir exécutif prendra le titre de président de la République
française, et continuera d'exercer, sous l'autorité de l'Assemblée nationale, tant qu'elle n'aura
pas terminé ses travaux, les fonctions qui lui ont été déléguées par décret du 17 février 1871.
Article 2. Le président de la République promulgue les lois dès qu'elles lui sont transmises
par le président de l'Assemblée nationale.
Il assure et surveille l'exécution des lois.
Il réside au lieu où siège l'Assemblée.
Il est entendu par l'Assemblée nationale toutes les fois qu'il le croit nécessaire, et après avoir
informé de son intention le président de l'Assemblée.

109
Il nomme et révoque les ministres. Le conseil des ministres et les ministres sont responsables
devant l'Assemblée.
Chacun des actes du président de la République doit être contresigné par un ministre.
Article 3. Le président de la République est responsable devant l'Assemblée.

DOCUMENT 5 : Loi de Broglie, 13 mars 1873

L'Assemblée nationale,
Réservant dans son intégrité le pouvoir constituant qui lui appartient, mais voulant
apporter des améliorations aux attributions des pouvoirs publics,

Décrète :
Article premier. La loi du 31 août 1871 est modifiée ainsi qu'il suit :
Le président de la République communique avec l'Assemblée par des messages qui, à
l'exception de ceux par lesquels s'ouvrent les sessions, sont lus à la tribune par un ministre.
Néanmoins, il sera entendu par l'Assemblée dans la discussion des lois, lorsqu'il le jugera
nécessaire, et après l'avoir informée de son intention par un message.
La discussion à l'occasion de laquelle le président de la République veut prendre la parole
est suspendue après la réception du message, et le président sera entendu le lendemain, à
moins qu'un vote spécial ne décide qu'il le sera le même jour. La séance est levée après qu'il a
été entendu, et la discussion n'est reprise qu'à une séance ultérieure. La délibération a lieu hors
la présence du président de la République.
Article 2. Le président de la République promulgue les lois déclarées urgentes dans les trois
jours, et les lois non urgentes dans le mois après le vote de l'Assemblée.
Dans le délai de trois jours, lorsqu'il s'agira d'une loi non soumise à trois lectures, le
président de la République aura le droit de demander, par un message motivé, une nouvelle
délibération.
Pour les lois soumises à la formalité des trois lectures, le président de la République aura le
droit, après la seconde, de demander que la mise à l'ordre du jour pour la troisième lecture ne
soit fixée qu'après le délai de deux mois.
Article 3. Les dispositions de l'article précédent ne s'appliqueront pas aux actes par lesquels
l'Assemblée nationale exercera le pouvoir constituant qu'elle s'est réservé dans le préambule
de la présente loi.
Article 4. Les interpellations ne peuvent être adressées qu'aux ministres et non au président
de la République.
Lorsque les interpellations adressées aux ministres ou les pétitions envoyées à l'Assemblée
se rapportent aux affaires extérieures, le président de la République aura le droit d'être
entendu.
Lorsque ces interpellations ou ces pétitions auront trait à la politique intérieure, les
ministres répondront seuls des actes qui les concernent. Néanmoins, si par une délibération
spéciale, communiquée à l'Assemblée avant l'ouverture de la discussion par le vice-président
du conseil des ministres, le conseil déclare que les questions soulevées se rattachent à la

110
politique générale du gouvernement et engagent ainsi la responsabilité du président de la
République, le président aura le droit d'être entendu dans les formes déterminées par l'article
premier.
Après avoir entendu le vice-président du conseil, l'Assemblée fixe le jour de la discussion.
Article 5. L'Assemblée nationale ne se séparera pas avant d'avoir statué :
1° sur l'organisation et le mode de transmission des pouvoirs législatif et exécutif ;
2° sur la création et les attributions d'une seconde chambre ne devant entrer en fonctions
qu'après la séparation de l'Assemblée actuelle ;
3° sur la loi électorale.
Le gouvernement soumettra à l'Assemblée des projets de loi sur les objets ci-dessus
énumérés.

DOCUMENT 6 : Mac-Mahon, Discours à l’Assemblée Nationale, 7 janvier 1875

Messieurs, l’heure est venue où vous allez aborder la grave discussion des lois
constitutionnelles ; les travaux de votre commission sont prêts, et l’opinion publique
comprendrait difficilement un nouveau retard.
Désireux, comme je n’ai à aucun moment cessé de l’être, de voir promptement donner au
pouvoir que j’exerce en vertu de la loi du 20 novembre, ce complément nécessaire, je charge
mon gouvernement de vous demander, pour l’une de vos prochaines séances, la mise à l’ordre
du jour de la loi qui établit une seconde Chambre. C’est là, en effet, l’institution que paraissent
le plus impérieusement réclamer les intérêts conservateurs dont vous m’avez confié et dont je
ne déserterai jamais la défense.
Les rapports sont aujourd’hui faciles entre l’Assemblée et le pouvoir qui émane d’elle ; il en
serait peut-être autrement le jour où, ayant fixé vous-mêmes le terme de votre mandat, vous
feriez place à une Assemblée nouvelle. Des conflits peuvent naître alors, et, pour les terminer,
l’intervention d’une seconde Chambre, offrant, par sa composition, de solides garanties, est
indispensable. La nécessité ne serait pas moins grande, quand même, pour trancher des
conflits, vous croiriez utile, comme mon gouvernement l’a demandé, d’armer le pouvoir
exécutif du droit de recourir au jugement du pays par la voie de la dissolution. L’usage de ce
droit extrême serait périlleux, et j’hésiterais moi-même à l’exercer si, dans une circonstance si
critique, le pouvoir ne se sentait appuyé sur le concours d’une Assemblée modératrice. J’ai la
satisfaction de penser que, sur ce point, je suis d’accord avec la majorité de cette Assemblée. Si
dans le cours de la délibération, mon gouvernement présente certaines modifications au projet
que votre commission vous a soumis, ce sera pour vous en rendre l’adoption plus facile.
Un autre point plus controversé ne doit pas être moins promptement décidé : c’est celui qui
touche à la transmission du pouvoir, quand j’aurai cessé de l’exercer. Ici mon intervention doit
avoir un caractère plus réservé, puisque ma responsabilité personnelle ne peut, en aucun cas,
être engagée. Je n’hésite pas à dire cependant que, dans ma pensée, cette transmission à
l’échéance du 20 novembre 1880, devrait être réglée, de manière à laisser aux Assemblées qui
seront alors en exercice, la liberté pleine et entière de déterminer la forme du gouvernement
de la France. C’est à cette condition que, d’ici là, le concours de tous les partis modérés peut
rester assuré à l’œuvre de réparation nationale que je suis chargé de poursuivre.

111
 J’attache moins d’importance à la question de savoir ce qui devrait être fait si, par une
volonté de la Providence que tout homme doit prévoir, la vie m’était retirée avant l’expiration
de mon mandat. La souveraineté nationale ne périt pas, et ses représentants pourront toujours
faire connaître sa volonté.
On a exprimé, toutefois, le désir que, dans cette éventualité, rien en fût changé jusqu’en
1880 au cours actuel des choses. Vous jugerez s’il n’y aurait pas lieu de compléter par cette
disposition les garanties de stabilité promises par la loi du 20 novembre ? En tout cas, c’est un
point à débattre et à régler entre vous dans un grand esprit de conciliation…

DOCUMENT 7 : Loi constitutionnelle relative à l'organisation des pouvoirs publics, 25

février 1875

L'Assemblée nationale a adopté la loi dont la teneur suit :

Article premier. – Le pouvoir législatif s'exerce par deux chambres : la Chambre des
députés et le Sénat.
La Chambre des députés est nommée par le suffrage universel, dans les conditions
déterminées par la loi électorale.
La composition, le mode de nomination et les attributions du Sénat seront réglés par une
loi spéciale.
Article 2. – Le Président de la République est élu à la majorité absolue des suffrages par le
Sénat et par la Chambre des députés réunis en Assemblée nationale. Il est nommé pour sept
ans. Il est rééligible.
Article 3. – Le Président de la République a l'initiative des lois, concurremment avec les
membres des deux chambres. Il promulgue les lois lorsqu'elles ont été votées par les deux
chambres ; il en surveille et en assure l'exécution.
Il a le droit de faire grâce ; les amnisties ne peuvent être assurées que par une loi.
Il dispose de la force armée.
Il nomme à tous les emplois civils et militaires.
Il préside aux solennités nationales ; les envoyés et les ambassadeurs des puissances
étrangères sont accrédités auprès de lui.
Chacun des actes du Président de la République doit être contresigné par un ministre.
Article 4. – Au fur et à mesure des vacances qui se produiront à partir de la promulgation
de la présente loi, le Président de la République nomme, en Conseil des ministres, les
conseillers d'État en service ordinaire.
Les conseillers d'État ainsi nommés ne pourront être révoqués que par décret rendu en
Conseil des ministres.
Les conseillers d'État nommés en vertu de la loi du 24 mai 1872 ne pourront, jusqu'à
l'expiration de leurs pouvoirs, être révoqués que dans la forme déterminée par cette loi.
Après la séparation de l'Assemblée nationale, la révocation ne pourra être prononcée que par
une résolution du Sénat.

112
 Article 5. – Le Président de la République peut, sur l'avis conforme du Sénat, dissoudre la
Chambre des députés avant l'expiration légale de son mandat.
En ce cas, les collèges électoraux sont convoqués pour de nouvelles élections dans le délai
de trois mois.
Article 6. – Les ministres sont solidairement responsables devant les chambres de la
politique générale du Gouvernement, et individuellement de leurs actes personnels.
Le Président de la République n'est responsable que dans le cas de haute trahison.
Article 7. – En cas de vacance par décès ou pour toute autre cause, les deux chambres
procèdent immédiatement à l'élection d'un nouveau Président.
Dans l'intervalle, le Conseil des ministres est investi du pouvoir exécutif.
Article 8. – Les chambres auront le droit, par délibérations séparées prises dans chacune à
la majorité absolue des voix, soit spontanément, soit sur la demande du Président de la
République, de déclarer qu'il y a lieu de réviser les lois constitutionnelles.
Après que chacune des deux chambres aura pris cette résolution, elles se réuniront en
Assemblée nationale pour procéder à la révision.
Les délibérations portant révision des lois constitutionnelles, en tout ou en partie, devront
être prises à la majorité absolue des membres composant l'Assemblée nationale.
Toutefois, pendant la durée des pouvoirs conférés par la loi du 20 novembre 1873 à M. le
maréchal de Mac-Mahon, cette révision ne peut avoir lieu que sur proposition du Président de
la République.
Article 9. – Le siège du pouvoir exécutif et des deux chambres est à Versailles.

DOCUMENT 8 : Message de Jules Grévy au Sénat, 6 février 1879

« Messieurs les députés,

« L’Assemblée nationale, en m’élevant à la présidence de la République, m’a imposé de
grands devoirs. Je m’appliquerai sans relâche à les accomplir, heureux si je puis, avec le
concours sympathique du Sénat et de la Chambre des députés, ne pas rester au-dessous de ce
que la France est en droit d’attendre de mes efforts et de mon dévouement. » (Très bien ! très
bien !)
« Soumis avec sincérité à la grande loi du régime parlementaire… » (Très bien ! très bien !
à gauche et au centre), « je n’entrerai jamais en lutte contre la volonté nationale… » (Bravos et
applaudissements prolongés à gauche et au centre), « contre la volonté nationale exprimée par
ses organes constitutionnels. » (Nouveaux applaudissements.)
« Dans les projets de loi qu’il présentera au vote des Chambres et dans les questions
soulevées par l’initiative parlementaire, le Gouvernement s’inspirera des besoins réels, des
vœux certains du pays, d’un esprit de progrès et d’apaisement ; il se préoccupera surtout du
maintien de la tranquillité, de la sécurité, de la confiance, le plus ardent des vœux de la France,
le plus impérieux de ses besoins. » (Très bien ! très bien ! à gauche et au centre.)

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 « Dans l’application des lois, qui donne à la politique générale son caractère et sa direction,
il se pénétrera de la pensée qui les a dictées ; il sera libéral, juste pour tous, protecteur de tous
les intérêts légitimes, défenseur résolu de ceux de l’État. » (Applaudissements.)
« Dans sa sollicitude pour les grandes institutions qui sont les colonnes de l’édifice social,
il fera une large part à notre armée, dont l’honneur et les intérêts seront l’objet constant de ses
plus chères préoccupations. » (Nouveaux applaudissements.)
« Tout en tenant un juste compte des droits acquis et des services rendus, aujourd’hui que
les deux grands pouvoirs sont animés du même esprit, qui est celui de la France, il veillera à
ce que la République soit servie par des fonctionnaires qui ne soient ni ses ennemis, ni ses
détracteurs. » (Vifs applaudissements à gauche et au centre)
« Il continuera à entretenir et à développer les bons rapports qui existent entre la France et
les puissances étrangères, et à contribuer ainsi à l’affermissement de la paix générale. » (Très
bien ! très bien !)
« C’est par cette politique libérale et vraiment conservatrice que les grands pouvoirs de la
République, toujours unis, toujours animés du même esprit, marchant toujours avec sagesse,
feront porter ses fruits naturels au gouvernement que la France, instruite par ses malheurs,
s’est donné comme le seul qui puisse assurer son repos et travailler utilement au
développement de sa prospérité, de sa force et de sa grandeur. » (Applaudissements
prolongés).

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