P PANORAMA

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Arbitrage et modes alternatifs
de règlement des litiges
novembre 2018 – décembre 2019
par Thomas Clay, Professeur à l’École de droit de la Sorbonne
(Université Paris 1), Doyen honoraire de la Faculté de droit

I – ARBITRAGE 1 – Spécialisation des juridictions

A – Arbitrages atypiques 2 – Juge d’appui
1 – Arbitrage d’investissement 3 – Juge des référés
2 – Arbitrage en ligne F – Sentence arbitrale
B – Convention d’arbitrage 1 – Forme
C – Tribunal arbitral 2 – Recours
1 – Libre choix 3 – Contrôle
2 – Compétence 4 – Exequatur
3 – Indépendance 5 – Exécution
D – Responsabilité de l’arbitre et du centre d’arbitrage
E – Procédure judiciaire II – MODES ALTERNATIFS DE RÈGLEMENT DES LITIGES

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L’année 2019 a été terne. Aucun arrêt majeur n’est à enregistrer. Certes, de nombreuses décisions ont encore été
rendues – moins que les années précédentes toutefois – mais la plupart consolident des solutions établies, parfois en

ÉTUDES ET COMMENTAIRES / Panorama

affinant le régime juridique. Trois arrêts se distinguent néanmoins dans la période étudiée : l’arrêt Desbordes de la cour
d’appel de Paris du 2 avril 2019 sur les obligations respectives de l’arbitre et du centre d’arbitrage, l’arrêt Tecnimont,
6e opus de la saga, sur le devoir de réaction face à la révélation incomplète de l’arbitre, et l’arrêt Al-Kharafi de la cour
d’appel de Paris du 5 septembre 2019 sur l’immunité des États engagés par une convention d’arbitrage et leurs éma-
nations. Trois solutions qui seront commentées ici.
Mais il serait faux de penser que la matière ronronne et que l’ennui guette, pour trois raisons au moins. D’abord, parce
que cette absence de revirement est le signe au contraire d’un droit qui se stabilise, huit ans après avoir été refondé,
et on ne peut que s’en réjouir. Ensuite, parce que le législateur (lato sensu), lui, n’a pas chômé puisqu’entre la loi du
23 mars 2019 et les décrets d’application qui l’ont suivie, c’est l’ensemble des modes alternatifs de règlement des
litiges qui sont propulsés dans le monde numérique. Enfin, parce que le tarissement de la jurisprudence ne reflète pas
l’activité doctrinale d’une ampleur inégalée cette année. Ce ne sont pas moins de douze thèses relatives au domaine
de cette chronique qui sont citées dans la bibliographie annuelle 1, dont deux d’entre elles qu’il faut particulièrement
distinguer en ce qu’elles portent sur la matière un regard exogène, historique pour l’une et économique pour l’autre.
Une histoire récente de la doctrine arbitragiste et une analyse économique de la fonction d’arbitre, voilà les deux nou-
velles approches soutenues aux deux bouts de l’année 2019, malheureusement dans des thèses rédigées l’une et l’autre
en anglais, bien que soutenues dans des établissements français. Cette translittération tranche avec l’ouvrage majeur
publié aux éditions Dalloz par notre collègue Ibrahim Fadlallah et le conseiller à la Cour de cassation, spécialiste de la
matière, Dominique Hascher, Les grandes décisions du droit de l’arbitrage commercial. Désormais indispensable, cette
nouvelle bible de l’arbitrage retrace son évolution, ses grands principes, les courants de pensée qui la traversent, le tout
avec force détail. D’une telle œuvre, on peut tirer au moins trois enseignements : premièrement, il n’est pas nécessaire
d’écrire en anglais pour marquer la littérature arbitragiste ; deuxièmement, la jurisprudence reste une source essentielle
de la matière, et encore plus éclairante quand elle est commentée avec tant de hauteur ; enfin, troisièmement, bien
que publié en début d’année, l’ouvrage ne souffre pas d’une absence de mise à jour puisque, précisément, aucun arrêt
de 2019 ne méritait d’y figurer.

Recueil Dalloz - 26 décembre 2019 - n° 44

 I – Arbitrage l’Union européenne (UE), à plusieurs reprises, et un avis de la
CJUE pour tenter d’y voir plus clair dans le brouillard créé par
A – Arbitrages atypiques cette même Cour.

1 – Arbitrage d’investissement C’est en effet une première déclaration gouvernementale,

Depuis l’oukase de la Cour de justice de l’Union européenne
(CJUE) dans l’arrêt Achmea (CJUE, gde ch., 6 mars 2018,
aff. C-284/16, D. 2018. 2005, note V. Korom, 1934, obs.
S. Bollée, et 2448, obs. T. Clay ; AJDA 2018. 1026, chron.
P. Bonneville, E. Broussy, H. Cassagnabère et C. Gänser ;
Rev. crit. DIP 2018. 616, note E. Gaillard ; RTD eur. 2018.
597, étude J. Cazala, 649, obs. A. Hervé, et 2019. 464, obs.
L. Coutron), l’arbitrage d’investissement n’en finit pas de se
chercher et même de s’affaiblir. Et, comme tout corps malade,
il ne cesse de s’interroger sur lui-même. L’interrogation peut
prendre la forme d’une question préjudicielle. Mais elle peut
aussi porter sur les limites de la fatwa communautaire. Celle-ci
ne concerne-t-elle que l’arbitrage d’investissement classique
fondé sur un TBI (traité bilatéral d’investissement) ou s’étend-
elle aux autres types, comme ceux fondés sur le Traité de la
charte de l’énergie (TCE), ou celui, hybride, consacré dans le
Traité CETA, même si en principe la jurisprudence Achmea
ne s’applique pas aux traités conclus avec des États tiers. Il a
fallu cette année des déclarations gouvernementales de pays de
du 15 janvier 2019, par laquelle vingt-deux États membres,
dont la France, ont, en substance, annoncé la fin des TBI
intra-communautaires et en ont étendu les effets aux arbi-
trages fondés sur le TCE, ajoutant même que les juges
étatiques seront invités à annuler ou refuser l’exequatur de
sentences rendues en violation de cette déclaration. Le len-
demain, 16 janvier 2019, les six États restants confirmaient
l’interprétation à propos des TBI, mais refusaient, peu ou
prou, qu’elles s’appliquent au TCE (Rev. arb. 2019. 555,
obs. S. Lemaire). Il faut croire que cette déclaration, aussi
solennelle qu’elle ait été, n’a pas suffi à impressionner la cour
d’appel de Paris qui, dans un arrêt où la question se posait
exactement en ces termes, a refusé de considérer comme fait
acquis la déclaration gouvernementale de la France. Alors qu’il
lui était demandé d’invalider une sentence pour incompétence
du tribunal arbitral fondée sur le TCE, dans un litige entre
un investisseur ukrainien et la République de Moldavie, la
cour a préféré botter en touche, ce qui, procéduralement, se
traduit par le dépôt d’une question préjudicielle auprès de la
CJUE (Paris, 24 sept. 2019, n° 18/14721, D. actu. 29 oct.

(1) Bibliographie : Général : I. Amro, Online Arbitration in Theory and in Practice. A comparative Study of Cross-Border Commercial Transactions
in Common Law and Civil Law Countries, Cambridge Publishing, 2019 ; J.-J. Arnaldez, Y. Derains et D. Hascher, Recueil des sentences arbitrales
2436
de la CCI 2012-2015, ICC Publishing et Kluwer, 2019 ; M. Audit, S. Bollée et P. Callé, Droit du commerce international et des investissements
étrangers, LGDJ, coll. Domat-droit privé, 3e éd., 2019 ; W. Ben Hamida, A. Ngwanza et J.-B. Harelimana, Un demi-siècle africain d’arbitrage d’in-
vestissement CIRDI. Regards rétrospectifs et prospectifs, Préface de A. D. El Kosheri, EJA et LGDJ, coll. Droits africains, 2019 ; A. Bencheneb,
Règlement des litiges et arbitrage commercial international, Gaïa éditions, coll. Droit & Économie, 2018 ; J. Béguin et M. Menjucq (dir.), Droit du
commerce international, LexisNexis, coll. Traités, 3e éd., 2019 ; S. Bensimon, M. Boury d’Antin et G. Pluyette, Art et techniques de la médiation,
Préfaces de P. Drai, D. de la Garanderie et M.-A. Peyron, Postface de B. Keime-Ribert-Houdin, LexisNexis, coll. Art et techniques, 2e éd., 2018 ;
L. Cadiet et T. Clay, Les modes alternatifs de règlement des conflits, Dalloz, coll. Connaissance du droit, 3e éd., 2019 ; T. Clay (dir.), L’arbitrage en
ligne, Le Club des juristes éd., avr. 2019 ; I. Fadlallah et D. Hascher, Les grandes décisions du droit de l’arbitrage commercial, Dalloz, coll. Grands
arrêts, 2019 ; M. Gómez Jene, Arbitraje Comercial Internactional, Civitas et Thomson Reuters, 2019 ; R. Ilongo Mulala, Droit et pratique de l’arbi-
trage dans l’espace OHADA, VA éditions, 2019 ; B. Le Bars, International Commercial Arbitration. Landmark decisions of French Arbitration law,
avec la collaboration de J. Dalmasso, LexisNexis, coll. Droit & Professionnels, International Law, 2019 ; F. Mantilla-Espinosa, M. Salcedo Castro y
F. Benarte Ochoa, El árbitraje nacional frente a la corrupción, Tome IIII, Préface de Juan-Pablo Cárdenas Mejía, Ibañez et Cámara de Comercio de
Bogotá éd., 2018 ; M. Rubino-Sammartano, Arbitrage. Droit et pratique, Préfaces de Lord Mustill et de P. Mayer, Bruylant, coll. Arbitrage, 2 vol.,
2019 ; T. Saint-John, The Rise of Investor-State Arbitration, Oxford University Press, 2018 ; C. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne
et international, LGDJ, coll. Domat-droit privé, 2e éd., 2019 ; P. Servan-Schreiber (dir.), Médiation et entreprise. L’opportunité de l’autodétermi-
nation : une liberté créatrice de valeur, Le Club des juristes et CMAP éd., févr. 2019 ; J.-P. Tricoit, Droit de la médiation et des modes amiables
de règlement des différends. Un panorama complet des règles de fonctionnement de règlement amiable, Préface de C. Jarrosson, Gualino, coll.
Mémentos, 2019 ;Varii autoris, Brasil e França : A arbitragem na visão comparada. Brésil et France : L’arbitrage dans une vision comparative, Cour
de cassation, Superior Tribunal de Justiça et FGV Projetos éd., 2019. Mélanges : International Arbitration : Issues, Perspectives and Practice. Liber
Amicorum Neil Kaplan, Édité par Hong Kong International Arbitration Centre and Kluwer, 2019. Thèses : C. Ankaoua, L’ordre public transnational,
th. de l’Université Paris-Saclay, T. Clay (dir.), dactyl., soutenue le 12 déc. 2019 ; O. Bah, L’efficacité de l’arbitrage OHADA : le rôle du juge étatique,
th. de l’Université de Bourgogne – Franche-Comté, F. Osman (dir.), dactyl., soutenue le 11 janv. 2019 ; L. Belrhali, La nature des pouvoirs exercés
par les institutions d’arbitrage dans l’arbitrage commercial (international), th. de l’Université de Strasbourg, C. Kleiner (dir.), dactyl., soutenue le
16 sept. 2019 ; K. El Chazli, L’impartialité de l’arbitre. Étude de la mise en œuvre de l’exigence d’impartialité de l’arbitre, th. de l’Université Paris 1,
P. Mayer (dir.), dactyl., soutenue le 12 juill. 2018 ; M. Discours, L’arbitrage international à l’épreuve de l’expansionnisme du droit de l’Union euro-
péenne, th. de l’Université Paris Nanterre, M. Audit (dir.), dactyl., soutenue le 6 juin 2019 ; B. Guandalini, Economic Analysis of the Arbitrator’s
Function, th. de l’Université Côte d’Azur, J.-B. Racine (dir.), dactyl., soutenue le 8 nov. 2019 ; M. Lahouazi, Le développement des modes alternatifs
de règlement des différends dans les contrats administratifs, th. de l’Université Lyon 3, M. Karpenschif (dir.), dactyl., soutenue le 24 nov. 2017 ;
T. Labatut, L’intervention du juge étatique avant un arbitrage commercial international Étude comparée France-États-Unis, th. de l’Université de
Perpignan, G. A. Bermann, Y. Picod et C. Hugon (dir.), dactyl., soutenue le 11 sept. 2018 ; K. Mechantaf, Le financement de l’arbitrage par les
tiers. Une approche française et internationale, th. de l’Université Paris 1, L. Cadiet (dir.), dactyl., soutenue le 14 janv. 2019 ; S. Partida, La conven-
tion d’arbitrage dans le droit des nouvelles puissances économiques (Chine, Inde, Brésil, Mexique), th. de l’Université Panthéon-Assas (Paris 2),
C. Jarrosson (dir.), dactyl., soutenue le 5 juill. 2019 ; G. Scheffer da Silva, Les modes de règlement des différends dans les contrats internationaux
de construction, Préface de C. Jarrosson, Bruylant, coll. Francarbi, 2019 ; M. Schinazi, The Three Ages of International Commercial Arbitration :
Betwenne Renwal and Anxiety, th. SciencesPo Paris, E. Gaillard et M. Xifaras (dir.), dactyl., soutenue le 15 janv. 2019.

Recueil Dalloz - 26 décembre 2019 - n° 44

2019, obs. J. Jourdan-Marques ; Gaz. Pal. 19 nov. 2019, p. 22,
obs. D. Bensaude ; Global Arbitration Rev. 26 sept. 2019, obs.
C. Sanderson et S. Perry). La question porte plus précisément
sur l’interprétation de la notion d’« investissement » au sens
du TCE.
Cette démarche interpelle puisque, premièrement, c’est bien
au juge français qu’il est demandé de statuer, que, deuxième-
ment, l’UE a adhéré au TCE, et que, troisièmement, la CJUE
est compétente sur le fondement de l’article 267 du Traité sur
le fonctionnement de l’Union européenne, mais parce qu’il
n’était en réalité pas nécessaire de solliciter cette interpréta-
tion. Le professeur Jourdan-Marques a bien montré dans son
commentaire le paradoxe auquel on parvient : les deux parties,
sans lien avec l’UE, et ayant choisi l’arbitrage pour qu’un tri-
bunal arbitral interprète le traité applicable, se retrouvent dans
la situation ubuesque d’avoir à attendre la doxa de la CJUE
avec laquelle ils n’ont pourtant aucun lien.
D’autant que, circonstance aggravante pour la cour de Paris,
il y a fort à parier que la réponse donnée par la CJUE s’im-
posera systématiquement à l’avenir à la juridiction parisienne
qui s’est ainsi, en quelque sorte, mise définitivement entre les
mains de la plus hostile à l’arbitrage de toutes les juridictions
continentales.
En réalité, cette situation a pour cause autant la faute de la cour
d’appel de Paris, laquelle s’est trop dépouillée de ses préroga-
tives, que celle des recourants contre les sentences arbitrales,
qui, à force de contester la compétence des tribunaux arbitraux
les ayant condamnés, en jouant sur les concepts pour com-
battre la compétence arbitrale, ont fini par confier au juge du
recours un pouvoir exorbitant, prisonnier de sa jurisprudence
intrusive Plateau des Pyramides / Abela – que nous avons pour
notre part toujours critiquée –, revenant à entrer de plus en
plus dans la révision au fond, au prétexte d’un contrôle de
compétence. Le résultat est là : c’est la CJUE qui décide si un
tribunal arbitral est compétent, pourtant investi pour trancher
cette question, entre deux parties n’ayant aucun lien avec l’UE.
On marche sur la tête.
Un mois plus tard, le 24 octobre 2019, une nouvelle décla-
ration des États membres de l’UE, par l’intermédiaire de
leurs seuls ambassadeurs cette fois (Global Arbitration Rev.
28 oct. 2019, obs. S. Perry), annonçait que les pays de l’Union
européenne s’étaient mis d’accord pour enterrer définitive-
ment les TBI intra-UE, au profit d’un nouvel acte multilatéral
dont la commission attend qu’il soit ratifié par chaque pays
selon un procédé « smooth and swift ». Exécution !
L’entreprise de destruction de l’arbitrage d’investissement au
profit d’un ersatz de procédure sous le seul contrôle des États
continue donc. C’est à cette aune qu’il faut comprendre l’avis
de la CJUE du 30 avril 2019 qui, dans un geste de fausse
mansuétude, considère que le système de résolution des litiges
prévu dans le traité de libre-échange entre l’UE et le Canada
(dit « CETA ») est compatible avec le droit communautaire
(CJUE 30 avr. 2019, aff. 1/17, D. 2019. 941, 1752, entre-
Recueil Dalloz - 26 décembre 2019 - n° 44
tien V. Korom, et 1956, obs. S. Bollée ; Clunet 2019. 833,
note E. Gaillard ; Cah. arb. 2019. 179, obs. C. Kaplan et
P. Pinsolle ; Rev. arb. 2019. 555, obs. S. Lemaire). La belle
affaire. Le contraire eût étonné puisque ce Traité est celui de
la Commission, et que celle-ci souhaite mettre fin à l’arbitrage
d’investissement. Mais elle ne peut le faire qu’en proposant
un mécanisme applicable à l’intérieur comme à l’extérieur de
l’Union européenne. C’est ce dont il s’agit ici, avec le Canada,
et le système juridictionnel du Traité CETA est approuvé par
la CJUE qui, saisie par la Belgique de plusieurs questions,
répond que l’organisation prévue par le Traité ne met notam-
ment pas en cause le droit d’accès à un tribunal indépendant.
Cet avis a été fortement critiqué par les premiers commenta-
teurs (E. Gaillard, S. Lemaire, S. Bollée, préc.) qui dénoncent
une interprétation trop éloignée de la lettre du Traité. Il est
même à craindre que cette interprétation agisse comme feu
vert de la CJUE pour la multiplication de systèmes de réso-
lution des litiges analogues dans les traités à venir, puis dans
le traité multilatéral annoncé. Au reste, il semble que ce traité
futur élimine les clauses de survie qu’on trouve dans les TBI
selon lesquelles la dénonciation d’un traité n’affecte pas les
investissements réalisés lorsque celui-ci était en vigueur. Ces
investissements bénéficient d’une protection supplémentaire
de dix ans. Que va-t-il se passer ici ? Mystère.
Le plus étonnant dans cette offensive contre l’arbitrage d’in-
vestissement est que, parallèlement, les tribunaux arbitraux
devant lesquels les instances sont pendantes continuent leur
office sans se laisser dicter leur solution par les prescriptions 2437
communautaires, dans une attitude qu’un auteur a justement
qualifiée d’« art majeur de l’indifférence » (A. de Nanteuil,
ÉTUDES ET COMMENTAIRES / Panorama
in Cah. arb. 2018. 787). On voit bien que les deux ordres
juridiques, arbitral et communautaire, évoluent dans des
sphères parallèles, chacun avec sa propre logique, aussi légi-
times l’une que l’autre, et qu’à force de vouloir que celui-ci
absorbe celui-là, c’est tout l’arbitrage qui est en danger,
même si on peut toujours exécuter les sentences en dehors de
l’UE. Mais, heureusement, l’arbitrage résiste, notamment en
se réinventant.
2 – Arbitrage en ligne
Entre le « code » normatif et le « code » numérique, il y a
bien plus qu’une homonymie. Dans les deux cas, il s’agit de
traduire dans un langage spécifique une prescription délivrée,
soit à un individu, soit à une machine. L’encodage, commun
aux deux opérations, n’est finalement qu’une forme de translit-
tération, qu’elle soit classique ou moderne. À l’heure où les
codes se multiplient, et où il faudra bientôt un code des codes
ou un code pour accéder aux codes, les codeurs informatiques
apparaissent comme les nouveaux détenteurs du capital de la
connaissance, comme l’étaient jadis les codes qui avaient avant
tout pour fonction de compiler les règles. Écriture juridique
et écriture numérique obéissent ainsi aux mêmes logiques. Les
mathématiques ne sont d’ailleurs pas loin (L. Cadiet, Retour
sur l’open data des décisions de justice. À propos d’un signal
faible des relations entre la justice et les mathématiques, in
Études en l’honneur du Professeur Marie-Laure Mathieu ;
 Comprendre : des mathématiques au droit, éd. Bruylant, 2019,
p. 137). Il n’y a donc pas de contradiction ontologique entre le
droit et le numérique. Au contraire.
Ce qui est vrai pour le droit l’est-il également pour la jus-
tice ? Épouse-t-elle aussi les logiques du numérique ? Est-elle
soluble dans le numérique ? Ou ne doit-elle l’utiliser qu’avec
prudence et parcimonie ? Comment, en somme, articu-
ler au mieux la justice et le numérique ? C’est à cette ques-
tion qu’a tenté de répondre le rapport du Club des juristes,
« Arbitrage en ligne » (V. bibliographie), publié au moment
de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation
2018-2022 et de réforme pour la justice (JO 24 mars, texte
n° 2 ; Procédures 2019, n° 6, Étude 10, obs. Y. Strickler et
L. Weiller), dont il a accompagné l’élaboration.
À son article 4 en effet, cette loi qui consacre une section au
« Développement de la culture du règlement alternatif des
différends » (V. infra) contient des dispositions spécifiques
sur l’arbitrage en ligne et retouche pour cela la loi n° 2016-
1547, dite Justice du 21e siècle, du 18 novembre 2016.
Concernant l’arbitrage, les innovations sont au nombre de
deux. Premièrement, la loi énonce expressément que « La
sentence arbitrale peut être rendue sous forme électronique,
sauf opposition de l’une des parties » (nouv. art. 4-2, al. 2, de
la L. J21). À la vérité, cette stipulation n’était pas vraiment
nécessaire car rien n’empêchait déjà une sentence électro-
nique, et on en trouve déjà pléthore. C’est pourquoi, il faut
2438 se garder ici de deux interprétations erronées. D’une part,
il ne faudrait pas croire qu’il serait question de sentences
arbitrales rendues par de purs algorithmes puisque le temps
de l’arbitre robot n’est pas encore venu et c’est heureux. En
effet, le Conseil constitutionnel a bien déclaré inconstitu-
tionnels les algorithmes auto-apprenants pour les décisions
administratives (Cons. const., 12 juin 2018, n° 2018-765
DC, sur la loi relative à la protection des données person-
nelles, consid. 71, in fine, D. 2019. 1248, obs. E. Debaets
et N. Jacquinot ; AJDA 2018. 1191 ; RTD eur. 2018. 830,
obs. D. Ritleng). A fortiori en est-il donc de même pour les
décisions juridictionnelles, ce qui est d’ailleurs énoncé, de
manière un peu confuse certes, par la nouvelle loi qui écarte
l’arbitrage ayant pour « seul fondement un traitement algo-
rithmique ou automatisé de données à caractère personnel »
(nouv. art. 4-3, de la L. J21).
D’autre part, dans une interprétation a contrario, il ne faudrait
pas non plus croire que les parties ne pourraient pas s’opposer
à des sentences arbitrales non électroniques. En réalité, quelle
que soit la forme de l’arbitrage, il repose toujours entièrement
sur la volonté des parties. Celles-ci peuvent donc décider ou
non du recours à l’arbitrage, et décider sous quelle forme. La
précision finale « sauf opposition » est en réalité issue d’un
amendement parlementaire (n° 274, présenté par la députée
Josiane Costes, 9 oct. 2018) destiné à distinguer entre l’arbi-
trage et la médiation et à s’assurer que les personnes réfrac-
taires au numérique pourraient quand même recourir à l’ar-
bitrage en ligne. Cette précision était donc donnée à des fins
pédagogiques ; son effet juridique est nul.
La vraie réforme eût été de permettre l’exequatur des sentences
électroniques, ce qui eût supposé une modification du code de
procédure civile (Club des juristes, rapp. préc., spéc. p. 115
et recomm. n° 9). On sait en effet que lorsqu’une sentence
est présentée à l’exequatur, les articles 1487 et 1513 du code
de procédure civile exigent l’« original » ou « une copie » de
la sentence. Or, dans des arbitrages exclusivement électro-
niques, dont les actes n’ont pas de matérialité papier, il n’existe
pas d’originaux. S’il n’y a pas d’original, il ne peut y avoir de
copies. On s’en sortira peut-être en soutenant qu’il n’y a que
des originaux ou que des copies, mais il n’en demeure pas
moins que la formulation employée dans ces articles, inspirée
de la Convention de New York de 1958 (art. IV, § 1er, b), est
obsolète et devrait être toilettée. Comme le code de procédure
civile relève du décret et non de la loi, tout espoir est encore
permis, à l’occasion des décrets qui doivent encore être pris en
application de la loi.
Deuxièmement, la nouvelle loi reconnaît les services d’arbi-
trage en ligne « par les personnes physiques ou morales », « de
manière rémunérée ou non ». Même si de tels services existent
déjà, cette consécration est bienvenue. D’autant qu’elle est
assortie de deux conditions : d’une part, le respect des obliga-
tions relatives à la protection des données à caractère personnel
et, d’autre part, le respect de la confidentialité, « sauf accord
des parties » (nouv. art. 4-2, L. 18 nov. 2016). On notera en
passant que le principe de confidentialité est réaffirmé, sans
distinction entre l’arbitrage interne et international, ce qui,
dans la controverse existante, donne des aliments à ceux qui
estiment que l’arbitrage international est également confiden-
tiel par principe, même si l’article 1506 du code de procédure
civile ne reprend pas cette précision faite à l’article 1464 pour
l’arbitrage interne. Une sanction pénale est même expressé-
ment prévue en cas de violation de cette confidentialité, ainsi
érigée au rang de secret professionnel.
Au demeurant, il serait vain de prétendre que ce texte ne
concerne que l’arbitrage interne puisqu’il vise le cas de l’arbitre
personne morale, ce qui n’est possible qu’en matière interna-
tionale. De même, il serait aussi vain de limiter la mention de
la personne morale aux seuls centres d’arbitrage puisque le
texte ne fait pas cette distinction et, au contraire, au nouvel
article 4-6 de la loi du 18 novembre 2016, il est exigé que ces
personnes physiques ou morales « accomplissent leur mission
avec impartialité, indépendance, compétence et diligence », ce
qui correspond à la mission de l’arbitre.
En ce qui concerne les centres d’arbitrage en ligne, il est pré-
cisé qu’ils pourront faire l’objet d’une certification par un
organisme accrédité dans des conditions fixées par décret en
Conseil d’État (nouv. art. 4-7, L. 18 nov. 2016). À ce sujet
on relèvera que c’est finalement le choix d’une certification
facultative qui a été opéré, alors qu’il a été un temps envi-
sagé une certification obligatoire. Cette option a en définitive
été écartée pour deux raisons aussi pragmatiques l’une que
l’autre. D’abord par manque de moyens face aux probables
demandes de certification, ensuite parce qu’il a été considéré
que le marché ferait lui-même le tri entre les organismes
Recueil Dalloz - 26 décembre 2019 - n° 44
sérieux qui auront intérêt à être certifiés et les autres, dont
l’absence de certification sera source d’interrogations (en ce
sens, V. N. Belloubet, débats au Sénat, 9 oct. 2018). On aurait
pourtant pu penser que, pour les petits litiges au moins, une
certification obligatoire eût été opportune (Club des juristes,
rapp. préc., spéc. p. 77 et recomm. n° 4).
Le décret fixant les conditions de certification a été pris
quelques mois plus tard (Décr. n° 2019-1089 du 25 oct.
2019 relatif à la certification des services en ligne de concilia-
tion, de médiation et d’arbitrage, JO 27 oct., texte n° 4), qui
renvoie au garde des Sceaux la définition d’un référentiel de
certification, laquelle sera opérée par des organismes accré-
dités par le Comité français d’accréditation (COFRAC) ou
l’équivalent à l’étranger. Le décret détaille ensuite la procé-
dure de certification, qui est assez classique.
En fin de compte, c’est bien l’entrée d’un arbitrage en ligne
sécurisé dans notre ordre juridique qui est consacrée par la
loi du 23 mars 2019. S’il a vocation à simplifier le traitement
des grands litiges, c’est surtout pour les petits litiges que cet
arbitrage en ligne devrait trouver à s’épanouir. Il n’en reste
pas moins que tant les centres d’arbitrage installés depuis des
décennies, comme la Chambre de commerce internationale,
que les legaltechs les plus récentes, comme www.madecision.
com, ont désormais intérêt à solliciter et obtenir la certifica-
tion pour leur arbitrage en ligne.
B – Convention d’arbitrage
Tout comme la sentence, la convention d’arbitrage peut être
conclue par voie électronique, sans que cela ne l’affecte, bien
que l’écrit soit exigé à titre de validité en matière interne. La
chose est établie depuis la loi du 21 juin 2004. Si la question de
la validité de la convention d’arbitrage en général n’a pas été
saillante dans la période couverte par ce panorama, tel n’est pas
le cas de trois autres points tout aussi classiques : son autono-
mie, son opposabilité et son extension à des non-signataires.
En matière d’autonomie, la cour d’appel de Paris a eu l’occa-
sion de rappeler la règle connue qui veut que la clause n’étant
pas affectée par l’inefficacité de l’acte qui la contient, l’éven-
tuelle nullité du contrat de cession de fonds de commerce
résultant de l’insincérité alléguée des informations financières
qui avaient été fournies est sans incidence sur la validité de
la clause compromissoire. En outre, en l’espèce, la partie qui
soulevait ce moyen avait participé activement à l’arbitrage.
Elle est donc réputée avoir renoncé à se prévaloir ultérieure-
ment des irrégularités qu’elle s’est, en connaissance de cause,
abstenue d’invoquer devant l’arbitre (Paris, 22 janv. 2019,
n° 16/23370, D. actu. 6 mars 2019, obs. J. Jourdan-Marques).
Rien de neuf.
En matière d’opposabilité, un arrêt de la même chambre s’est
prononcé sur la question de la continuité de la personne morale.
Dans cette affaire, il s’agissait de savoir si le transfert du siège
social de la société d’un pays (Cameroun) à un autre (Belgique)
la privait du droit d’invoquer la clause compromissoire. La
Recueil Dalloz - 26 décembre 2019 - n° 44
cour d’appel répond par la négative rappelant que, dès lors
que le transfert est admis par la loi du pays d’accueil, la société
réimplantée peut « se prévaloir de la clause compromissoire
conclue antérieurement à ce transfert » (Paris, 20 déc. 2018,
n° 16/25484, D. 2019. 1956, spéc. 1961, obs. L. d’Avout, et
1965, obs. S. Bollée ; Clunet 2019. 800, note S. Bollée ; Rev.
arb. 2019. 472, note J.-B. Racine ; Gaz. Pal. 19 mars 2019,
p. 35, obs. D. Bensaude). L’arrêt est intéressant en ce que, éga-
lement, loin de se contenter de cette approche conflictualiste,
il rappelle la règle matérielle classique de validité de la conven-
tion d’arbitrage international, qui veut que « l’existence ou la
validité de la clause compromissoire dépend[e] uniquement de
l’intention commune des parties sans qu’il soit nécessaire de
se référer à un droit national ». C’est comme si cette clause
était valable quel que soit l’angle sous lequel on la scrute : soit
l’on s’interroge d’abord sur la validité du transfert de siège
social, pour laquelle il faut prioritairement interroger la lex
societatis et tenir compte de ses prescriptions (ici le transfert est
valable), soit on privilégie la dimension processuelle et on part
de la clause, dont on constate la validité de principe, avant de
la mettre en œuvre. Pour une fois que les approches conflic-
tualiste et arbitragiste convergent, on ne va pas se plaindre.
C’est encore d’opposabilité qu’il est question lorsqu’il s’agit
d’attraire un non-signataire de la convention d’arbitrage à
une instance arbitrale. On est d’ailleurs obligé d’employer
cette formule neutre (« non-signataire ») car si l’on y ajoute
« partie » ou « tiers », on a déjà un parti-pris sur la solution.
Tant qu’on ne sait pas s’il est partie ou tiers, il est simplement 2439
non-signataire.
ÉTUDES ET COMMENTAIRES / Panorama
Toujours est-il qu’il demeure incongru, en droit civil français,
d’obliger quelqu’un qui ne l’a pas signé à exécuter un contrat
dont il affirme au surplus qu’il n’en a jamais voulu. Mais le
droit de l’arbitrage ne s’embarrasse pas de ces protestations et
surmonte la difficulté en confiant à l’arbitre le soin de décider,
en priorité, si la convention d’arbitrage s’applique à l’égard de
celui qui s’en défend, sauf si la clause est manifestement nulle
ou manifestement inapplicable et que le tribunal arbitral n’est
pas encore constitué. C’est donc souvent sur le terrain de la
compétence-compétence que la question se pose, quand bien
même l’action intentée serait de nature délictuelle. La Cour
de cassation et la cour d’appel de Paris ont été récemment
confrontées à ce problème, mais l’ont tranché de manière
opposée.
Dans la première affaire, au nom évocateur de « Voies navi-
gables de France », le contrat prévoyait que les litiges concer-
nés par le contrat d’assurance devaient être portés, à l’exclu-
sion des juridictions ordinaires, devant un tribunal arbitral
de Hambourg et réglés selon les règlements de la German
Maritime Arbitrators Association. Malgré cela, les victimes de
l’accident fluvial à l’origine du différend intentèrent une action
directe contre les assureurs devant le tribunal de commerce
de Nancy qui se reconnut compétent. Infirmation par la cour
d’appel, approuvée par la Cour de cassation qui estime que
la clause compromissoire n’était pas manifestement inappli-
cable puisqu’accessoire du droit d’action et qu’elle était donc
 opposable aux victimes (Civ. 1re, 19 déc. 2018, n° 17-28.951,
RGDA 2019. 39, note R. Schulz ; DMF 2019. 114, obs.
P. Delebecque ; D. actu. 28 févr. 2019, note V. Chantebout, et
6 mars 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; Gaz. Pal. 19 mars 2019,
p. 34, obs. D. Bensaude ; JCP 2019. 792, obs. S. Choisez).
Avouons que c’est aller très loin dans l’application du prin-
cipe compétence-compétence (en ce sens, V. Chantebout
et J. Jourdan-Marques, préc.) puisque les victimes n’avaient
aucun lien avec le contrat entre assureur et assuré et que, au
surplus, elles agissaient en responsabilité délictuelle. Il n’y
avait ainsi rien de contractuel ici. Pourtant, la clause compro-
missoire leur est opposée pour la raison qu’elle figure dans le
contrat conclu entre assureur et assuré et que c’est ce contrat
qui fonde l’action engagée. La clause n’est donc pas manifeste-
ment inapplicable, et c’est au tribunal arbitral de dire s’il est ou
non compétent, ce qui est plus strict car une clause peut ne pas
être manifestement nulle ou inapplicable, à première vue, sans
pour autant être valable en seconde analyse, plus approfondie,
menée par celui-là même qui est investi pour cela : l’arbitre.
C’est pourtant ce qu’a refusé de constater la cour d’appel de
Paris dans une autre affaire (Paris, pôle 5, ch. 10, 14 oct.
2019, n° 19/01346, D. actu. 29 oct. 2019, obs. J. Jourdan-
Marques). En l’espèce, l’arrêt confirme l’ordonnance d’un juge
de la mise en état considérant que la clause compromissoire
conclue entre deux sociétés est inapplicable au dirigeant de
l’une d’elles dès lors que « l’opposabilité de la clause com-
promissoire suppose que le tiers vienne aux droits de la partie
2440 signataire de la clause compromissoire, ou justifie de liens
contractuels indirects avec le contrat d’origine ». L’action était
de nature délictuelle, la faute consistant dans le détournement
des dispositions contractuelles aboutissant à l’absence de paie-
ment des honoraires dus, et selon l’ordonnance attaquée, « la
demande de dommage et intérêts en réparation du préjudice
découlant d’une faute du dirigeant ayant permis à la société
de ne pas payer le règlement des honoraires ne relève pas de
l’exécution des conventions », ni par conséquent de la clause
compromissoire. La cour d’appel rappelle la nature délictuelle
de l’action mais ne semble pas s’appuyer sur cette considéra-
tion pour rejeter l’exception d’incompétence du tribunal de
grande instance de Paris. Elle s’appuie sur la qualité de tiers et
sur le fait que la simple connaissance de la clause ne suffit pas
à la rendre opposable au dirigeant.
Pourtant, la jurisprudence a déjà jugé le contraire, en matière
d’extension de la convention d’arbitrage au dirigeant de
société (Com. 8 nov. 2005, n° 03-14.630, Rev. arb. 2006. 709,
note F.-X. Train ; Civ. 1re, 22 oct. 2008, n° 07-18.744, D. 2009.
2959, spéc. 2962, obs. T. Clay ; Rev. sociétés 2009. 363, note
B. Saintourens, et 618, note J. El Ahdab ; RTD com. 2009.
149, obs. C. Champaud et D. Danet ; JCP 2008. I. 222, § 2,
obs. J. Ortscheidt ; LPA 2009, n° 53, p. 3, note A. Constantin ;
Bull. Joly avr. 2008, p. 360, § 70, note P. Le Cannu). Mais
surtout, ainsi qu’on l’a déjà relevé, cette question de l’opposa-
bilité de la clause compromissoire revient en principe au tri-
bunal arbitral en vertu du principe compétence-compétence,
la clause n’étant pas a priori manifestement inapplicable, la
nature délictuelle de l’action ne pouvant suffire à retirer cette
compétence à l’arbitre (Paris, 25 oct. 2006, Rev. arb. 2008.
677, note O. Cachard). Si un pourvoi est intenté et si la Cour
de cassation applique sa solution du 19 décembre 2018 ci-des-
sus commentée, cet arrêt du 14 octobre 2019 n’a sans doute
qu’une espérance de vie limitée…
C – Tribunal arbitral
1 – Libre choix
Un miracle s’est opéré à Luxembourg : un arrêt favorable à
l’arbitrage a été rendu par la CJUE qui a bien voulu considérer
que l’arbitrage ne devait pas être considéré à l’égal des billets
de transport, appareil hygiénique ou autres fluides, et qu’il
pouvait donc être extrait du champ d’application de la direc-
tive relative aux règles de passation des marchés publics (CJUE
6 juin 2019, aff. C-264/18, AJCT 2019. 510, obs. A. Bercis-
Gaugain ; JCP A 2019. Actu. 435 ; D. actu. 23 juill. 2019,
obs. J. Jourdan-Marques ; Europe 2019. 329, obs. V. Michel ;
Rev. CMP 2019. 256, obs. W. Zimmer ; Gaz. Pal. 19 nov.
2019, p. 18, obs. D. Bensaude). En effet, à la suite d’une ques-
tion préjudicielle posée par la Cour constitutionnelle belge,
en appréciation de la validité de l’article 10 de la directive
2014/24/UE portant exclusion des services d’arbitrage et de
conciliation et de certains services juridiques (comme la repré-
sentation légale d’un client par un avocat) des procédures de
passation des marchés publics, la CJUE a déclaré qu’une telle
exclusion était valable et compatible avec les principes d’éga-
lité de traitement et de subsidiarité, ainsi qu’avec les articles 49
et 56 du TFUE portant sur la libre-prestation de services et
sur la liberté d’établissement. Elle l’a formulé ainsi : « C’est
sans porter atteinte au principe de l’égalité de traitement que
le législateur de l’Union a pu, dans le cadre de son pouvoir
d’appréciation, écarter les services visés à l’article 10, sous
c), de la directive 2014/24 du champ d’application de cette
dernière » (§ 33). La CJUE relève que les arbitres doivent
toujours être acceptés par les parties en litige et que donc
leur sélection ne pourrait être soumise à des règles de passa-
tion de marchés publics. En conséquence, l’organisme public
qui lancerait une procédure de passation de marchés publics
pour un tel service d’arbitrage (ou de conciliation) ne pourrait
imposer à l’autre partie l’adjudicataire de ce marché en tant
qu’arbitre (ou conciliateur) commun. Ces services juridiques
impliquent un fort intuitu personae dans le choix du prestataire
et des échanges confidentiels, incompatibles avec le système de
passation des marchés publics. On ne saurait mieux dire. Ne
reste plus qu’à cesser d’entraver l’arbitrage dans le contentieux
public.
2 – Compétence
La compétence du tribunal arbitral est une question à choix
multiples. Certaines sont classiques, comme l’étendue de
cette compétence, c’est-à-dire jusqu’où elle va, d’autres sont
plus récentes et nous viennent de l’arbitrage d’investissement
qui, à chaque affaire pratiquement, interroge la compétence
ratione materiae et/ou ratione temporis du tribunal arbitral, ce
qui conduit les juridictions judiciaires à rechercher, selon la
Recueil Dalloz - 26 décembre 2019 - n° 44
formule consacrée, « tous les éléments de droit ou de fait
permettant d’apprécier la portée de la convention d’arbitrage
et d’en déduire les conséquences sur le respect de la mission
confiée aux arbitres », auquel elle ajoute désormais parfois :
« Il n’en va pas différemment lorsque les arbitres sont saisis sur
le fondement des stipulations d’un traité ».
Les frais de l’arbitrage constituent, on le sait, une préoccupa-
tion importante, et l’on attend de l’arbitre qu’il statue sur leur
prise en charge définitive. En principe, la partie qui triomphe
ne devrait rien avoir à conserver à sa charge, ni frais d’arbitrage
ni frais de défense. La question qui se pose est celle de savoir
jusqu’où va la compétence de l’arbitre pour statuer sur les
frais. L’enjeu peut être déterminant car il arrive que les frais
de l’arbitrage soient supérieurs au montant du litige. Et on se
souvient que la cour d’appel de Paris avait refusé l’année der-
nière qu’un tribunal arbitral puisse être compétent pour sta-
tuer sur les frais d’exécution d’une précédente sentence entre
les mêmes parties, à partir de la même convention d’arbitrage
(Paris, 13 nov. 2018, n° 16/16608, D. 2018. 2448, spéc. 2453,
obs. T. Clay ; Gaz. Pal. 19 mars 2019, p. 38, obs. D. Bensaude),
ce qui avait pu être critiqué en ce que cela donnait une sorte
de prime à la partie de mauvaise foi (ce Pan. D. 2018, 2448).
C’est cette même partie qui, dans une autre affaire, avait allé-
gué des « frais de représentation » que le tribunal arbitral avait
cette fois mis à la charge de son adversaire qui avait succombé.
Elle eut plus de chance cette année car, invoquant à la fois
l’ultra petita et les punitives damages qui seraient contraires à
l’ordre public international, son adversaire voit son recours
en annulation rejeté (Paris, 25 juin 2019, n° 16/04150,
D. actu. 23 juill. 2019, obs. J. Jourdan-Marques). Il faut dire
que la particularité de cette affaire était que cette partie (dont
le dirigeant était avocat) s’était défendue elle-même et avait
comptabilisé les heures effectuées comme frais de défense. Le
calcul de ces heures avait été établi par elle-même en tenant
compte de ce qu’elle n’avait pas facturé à d’autres clients pen-
dant le temps qu’elle consacrait à sa défense, sur la base d’un
tarif horaire qu’elle avait fixé. Cela peut paraître très subjectif,
mais n’est pas tellement différent au fond de la pratique des
avocats en la matière. Et la procédure arbitrale n’imposant
pas le ministère d’avocat, on doit pouvoir s’en passer, surtout
quand on est soi-même avocat, sans que cela prive du droit
d’être indemnisé des frais de défense engagés, fût-ce pour soi-
même. S’appuyant sur le règlement d’arbitrage applicable, la
cour rappelle qu’il entre dans les prérogatives de l’arbitre de
statuer sur les frais allégués par les parties, et que le « principe
d’une condamnation à des dommages et intérêts punitifs n’est
pas, en soi, contraire à l’ordre public ». Le recourant n’éta-
blissant pas en quoi la fixation des frais de représentation de
la société au regard du préjudice subi par cette dernière et des
manquements du débiteur à ses propres obligations heurtait en
l’espèce de manière manifeste, effective et concrète la concep-
tion française de l’ordre public international, la condamnation
aux frais allégués est admise par la cour d’appel.
Quelques semaines plus tard, la même cour est allée encore
plus loin en admettant que les frais invoqués puissent couvrir
d’autres procédures antérieures à l’arbitrage y compris devant
Recueil Dalloz - 26 décembre 2019 - n° 44
les juridictions judiciaires (Paris, 10 sept. 2019, n° 17/10639,
Gaz. Pal. 19 nov. 2019, p. 20, obs. D. Bensaude). Si le prin-
cipe demeure que le remboursement des seuls frais engagés
devant le tribunal puisse être sollicité, il n’est en réalité pas
choquant que la sentence arbitrale solde en quelque sorte
tous les frais nécessaires pour parvenir à l’exécution de la sen-
tence, au moins tant que les juridictions judiciaires se conten-
teront de condamnations aux frais irrépétibles aux montants
symboliques.
En matière d’arbitrage d’investissement, la question de la
compétence s’est posée dans deux affaires qui concernent
le Venezuela. La première, déjà évoquée dans ces colonnes,
posait un problème de compétence ratione materiae en raison
de la double nationalité des investisseurs. La cour d’appel de
Paris avait partiellement annulé la sentence ayant retenu que
les actifs litigieux étaient bien des investissements au sens du
TBI applicable, sans considération de la nationalité des inves-
tisseurs à la date des investissements, ce qui avait permis l’exe-
quatur de la sentence pour la partie non annulée (Paris, 25 avr.
2017, n° 15/01040, D. 2017. 2559, spéc. 2563, obs. T. Clay ;
Rev. arb. 2017. 648, obs. M. Laazouzi ; Cah. arb. 2017. 674,
note W. Ben Hamida ; Gaz. Pal. 18 juill. 2017, p. 31, obs.
D. Bensaude), alors que la Cour de cassation estime ici que
la sentence aurait dû être annulée dans son ensemble à partir
du moment où il suffit qu’une seule des conditions requises
ne soit pas remplie (Civ. 1re, 13 févr. 2019, n° 17-25.851,
D. actu. 17 avr. 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; Rev. arb.
2019. 571, obs. S. Lemaire ; Gaz. Pal. 2 juill. 2019, p. 21, obs. 2441
D. Bensaude). Il s’agit donc d’une censure qui ne se prononce
pas sur la question de la double nationalité. Ce sera à la cour
ÉTUDES ET COMMENTAIRES / Panorama
d’appel de renvoi de le faire.
Quinze jours plus tôt, c’est la cour d’appel de Paris qui s’est
prononcée dans la seconde affaire concernant le Venezuela
à propos de contestation de la compétence ratione temporis
cette fois. Le moyen soulevé était audacieux : il revenait à
considérer que dès lors que l’offre d’arbitrage contenue dans
le TBI applicable n’avait été acceptée que sous la condition
que les faits dommageables dont la réparation était demandée
ne pouvaient être antérieurs à plus de trois années après la
date où le demandeur en avait eu connaissance ou aurait dû
en avoir connaissance, le préjudice à prendre en compte était
celui des trois dernières années sans remonter au-delà, à l’in-
verse de ce qu’avait fait le tribunal arbitral. La cour d’appel
analyse alors en détail le raisonnement du tribunal relatif à
la détermination du préjudice subi par l’investisseur et juge
fondé le grief d’incompétence, estimant que le tribunal arbi-
tral a implicitement réparé des préjudices non compris dans
son champ de compétence ratione temporis car antérieurs de
plus de trois ans à sa saisine et annule la sentence d’autant
(Paris, 29 janv. 2019, n° 16/20822, Rev. arb. 2019. 250,
note M. Audit, et 584, obs. M. Laazouzi ; Cah. arb. 2019.
87, obs. T. Portwood et R. Dethomas ; D. actu. 6 mars 2019,
obs. J. Jourdan-Marques ; Gaz. Pal. 2 juill. 2019, p. 21, obs.
D. Bensaude). La cour opère ainsi un contrôle très approfondi
de la compétence des arbitres. Il n’est pas interdit de penser
que ce contrôle est excessif, voire inapproprié car, comme l’a
 bien montré un auteur, la question relevait finalement plus
d’un problème de recevabilité que de compétence, du moins
selon le droit processuel français duquel la cour ne peut pas
s’estimer totalement étrangère, même si elle s’abrite dans cet
arrêt sous « le droit international public » (M. Audit : note
préc.). D’autant que, dans une autre partie de l’arrêt, la cour
d’appel rejette l’allégation de violation du processus obliga-
toire de conciliation préalable au juste motif qu’il s’agissait
d’une question de recevabilité et non pas de compétence et que
ce motif ne faisait pas partie des cas d’ouverture du recours en
annulation. Dommage donc que la cour n’ait pas appliqué le
même raisonnement au calcul du préjudice.
3 – Indépendance
En matière d’indépendance de l’arbitre, deux arrêts impor-
tants ont été rendus par la Cour de cassation dans la période
sous panorama. À quelques mois d’intervalle en effet, la pre-
mière chambre civile s’est à nouveau prononcée sur l’obliga-
tion de révélation de l’arbitre dont les contours n’en finissent
pas d’interroger.
Sauf à vouloir insulter le lecteur, on ne reviendra pas ici sur les
faits de la première affaire vu la place qu’elle occupe dans les
écrits en droit de l’arbitrage depuis près d’une décennie main-
tenant puisqu’il s’agit du sixième arrêt rendu dans cette célèbre
affaire Tecnimont. On renverra pour le détail à notre note
publiée ailleurs (Cah. arb. 2019, n° 3, à paraître). Retenons
2442 simplement que dans cette affaire, après six arrêts, trois de
cours d’appel et trois de la Cour de cassation, la sentence pré-
liminaire sur le principe du préjudice rendue le 10 décembre
2007 a finalement été maintenue, non pas parce que l’arbitre
aurait été en définitive indépendant, mais parce que le délai
contractuel de trente jours pour contester à l’origine cette
indépendance n’avait pas été respecté (Civ. 1re, 19 déc. 2018,
n° 16-18.349, D. 2019. 24 ; Procédures 2019. Étude 8, obs.
L. Weiller ; JCP E 2019. 177, note A. Constans ; D. actu.
29 janv. 2019, obs. J. Jourdan-Marques, et 1er févr. 2019,
obs. C. Debourg ; LEDC mars 2019, n° 112C7, p. 2, note
S. Pellet). Avec cette décision, la question n’est plus de savoir
si les faits non révélés portent ou non atteinte à l’indépendance
de l’arbitre, mais s’ils ont été soulevés à temps. À ne pas l’être,
ils prennent le risque d’être désamorcés. On y verra une consé-
cration du devoir de réaction, qui d’ailleurs irrigue désormais
bien d’autres branches du droit (Réactivité et adaptation dans
la vie des affaires, n° spéc. Gaz. Pal. 19 juin 2019 ; et, pour
l’arbitrage, T. Clay, La réactivité dans l’arbitrage, p. 51).
C’est donc un devoir de réaction à la force décuplée qui est
ici consacré puisqu’il emporte avec lui la question de la réa-
lité ou non de l’indépendance de l’arbitre. Alors qu’on s’in-
terrogeait auparavant sur l’indépendance réelle de l’arbitre,
ce questionnement a progressivement été supplanté par la
question de savoir si ce qui était reproché à l’arbitre avait ou
non été préalablement dévoilé par celui-ci, dont le premier
arrêt Tecnimont a été le point culminant (Paris, 12 févr. 2009,
n° 07/22164, D. 2009. 2959, spéc. 2964, obs. T. Clay ; Rev.
arb. 2009. 186, note T. Clay ; LPA 2009, n° 144, p. 4, note
M. Henry ; Gaz. Pal. 13-15 déc. 2009 ; Cah. arb. 2009/4. 6,
obs. L. Degos ; Bull. ASA 2009. 520, note P. Schweizer ;
Spain Arb. Rev. 2009/6, p. 155, note A. Muñoz et T. Parigot ;
Arbitraje. Revista de arbitraje commercial y de inversiones 2010-2,
vol. III, p. 597, obs. J.-C. Fernandez-Rozas). L’obligation de
révélation a ainsi occupé une place de plus en plus centrale
dans l’examen de l’indépendance de l’arbitre, au point qu’on a
pu même penser un temps que celle-là avait remplacé celle-ci.
Mais un second remplacement s’est ensuite opéré puisque la
question du contenu de la révélation a, à son tour, semblé
secondaire par rapport à celle de savoir si celui qui se prévalait
d’une révélation incomplète avait réagi assez tôt. Au fond,
avant de se demander si la révélation avait été complète, on
s’interrogeait sur le temps de réaction pour soulever le grief.
Aujourd’hui, la question n’est donc plus de savoir si l’arbitre
est indépendant ou non, elle n’est même plus de savoir si le
contenu de la révélation était complet ou non, elle consiste
à se demander si la réaction a été assez rapide, faisant fi de la
réalité de l’indépendance. L’affaire Tecnimont aura donc permis
le déplacement de l’indépendance à la révélation et de la révé-
lation à la réaction.
Reste à savoir à quoi il convient de réagir, et, sur ce point, le
droit positif est approximatif. Pour résumer, on dira – quoi
qu’on en pense – que ce qui est notoire est dispensé de révé-
lation au seuil de l’instance. Ce concept étant éminemment
subjectif, et à nos yeux approximatif, la formule employée
pour le définir est négative : n’est pas notoire ce qui suppose
« un dépouillement systématique des sources susceptibles de
mentionner le nom de l’arbitre et des personnes qui lui sont
liées » (Paris, 27 mars 2018, n° 16/09386, D. 2018. 2448, spéc.
2455, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2019. 522, note L.-C. Delanoy ;
Gaz. Pal. 24 juill. 2018, p. 19, obs. D. Bensaude ; RLDA 2018.
138, obs. H. Guyader ; Global Arbitration Rev. 29 mars 2018,
obs. A. Ross). Mais ce même arrêt précisait que, une fois, l’ins-
tance engagée, et le travail d’investigation en quelque sorte
accompli, la confiance s’étant installée, les parties n’étaient
plus tenues de procéder à la moindre recherche, même à
l’égard de nouveaux faits notoires, que l’arbitre devait leur
révéler spontanément. En l’espèce, l’arbitre ne l’avait pas fait
et la sentence fut annulée de ce chef.
L’arrêt Tecnimont de la Cour de cassation du 19 décembre 2018
semble revenir sur ce point lorsqu’il énonce que, après l’écou-
lement du délai de récusation, « aucune information complé-
mentaire, qui ne fût notoire, [a] été entre-temps découverte »
(nous soulignons), ce qui permet de maintenir la sentence.
En d’autres termes, auraient été dispensés de révélation les
éléments nouveaux apparus en cours d’instance dès lors qu’ils
sont notoires. Il s’agit donc d’une extension de la dispense de
révélation au titre de la notoriété, non plus seulement au seuil
de l’instance arbitrale, mais y compris pendant celle-ci.
Sauf que, depuis cet arrêt, la Cour de cassation s’est prononcée
sur l’affaire Volkswagen précitée. Sans revenir sur les faits de
l’espèce, retenons que la sentence a été annulée au motif que
les faits non révélés qui concernaient, comme dans l’affaire
Recueil Dalloz - 26 décembre 2019 - n° 44
Tecnimont, le cabinet d’avocats d’un arbitre et une des parties,
n’ont pas été considérés comme suffisamment notoires pour
être dispensés de révélation alors qu’ils étaient apparus après
le début de l’instance arbitrale. La Cour de cassation rejette
le pourvoi en recopiant les formules employées par les juges
du fond (Civ. 1re, 3 oct. 2019, n° 18-15.756, D. actu. 29 oct.
2019, obs. J. Jourdan-Marques), alors que l’application de la
solution Tecnimont aurait dû la conduire à casser l’arrêt d’appel
puisque, précisément, le fait litigieux postérieur au début de
l’instance était notoire. En d’autres termes, on ne sait plus si le
devoir d’investigation, qui s’arrête à la notoriété des faits non
révélés, se poursuit ou non après le début de l’instance.
Dans l’hypothèse où la solution Tecnimont serait retenue, et
non celle de Volkswagen, cela irait à contre-courant de vingt ans
de jurisprudence toujours plus exigeante en matière d’indépen-
dance de l’arbitre. Mais ce serait surtout aussi contre-nature
dès lors que ce sont les parties qui sont créancières de l’obli-
gation, et même plus généralement de l’arbitrage, ce qu’on a
parfois tendance à oublier. Ce n’est donc pas aux parties de
rechercher si l’obligation de « déclaration », comme l’a rebap-
tisée un auteur (L.-C. Delanoy, note préc., spéc. n° 16-24), a
été correctement remplie par celui-là même qui la leur doit.
Et Laura Weiller d’énoncer à ce sujet avec force qu’« il n’est
sans doute guère pertinent d’imposer un devoir d’investigation
général postérieurement au début de l’instance arbitrale, sauf
à ruiner l’esprit de confiance et de sérénité qui doit présider
dans toute forme de procès, lequel y puise aussi sa légitimité »
(note ss l’arrêt, préc.).
D’autant qu’il est fictif de croire que l’information est automa-
tiquement accessible et publique au prétexte qu’on la trouve
dans un des recoins du web. La googlelisation ne peut tenir
lieu de viatique au régime de l’indépendance de l’arbitre. Il y
a ici une inversion des valeurs dont on n’a pas fini de mesurer
l’effet nocif, sinon « délétère » comme l’a qualifié un auteur
(A. Constans, note préc.). À force d’alléger sans cesse les obli-
gations des arbitres, on finira par se demander s’ils servent
encore à quelque chose.
D – Responsabilité de l’arbitre
et du centre d’arbitrage
La question de la responsabilité civile des arbitres n’est plus
nouvelle et, année après année, ce panorama s’en fait l’écho.
Il est en revanche plus rare qu’elle soit mêlée à celle du centre
d’arbitrage. Trois nouveaux arrêts de la cour d’appel de Paris
viennent abonder cette chronique de la responsabilité civile,
des arbitres, des centres d’arbitrage, et même des deux réunis.
On commencera par ce cumul, inédit.
Trois arbitres pour un tribunal composé d’un seul arbitre !
C’est l’équation impossible qui a donné lieu à la première
affaire (Paris, 2 avr. 2019, n° 16/00136, D. actu. 17 avr. 2019,
obs. J. Jourdan-Marques ; Gaz. Pal. 2 juill. 2019, p. 24, obs.
D. Bensaude). En l’espèce, trois arbitres uniques se sont suc-
cédé. Le premier a jugé pertinent d’agir devant le juge d’appui
en paiement d’honoraires contre une des parties, en cours
Recueil Dalloz - 26 décembre 2019 - n° 44
d’instance, ce qui a immanquablement entraîné sa récusation
pour manque d’impartialité. Et on peut en effet comprendre
qu’il est compliqué d’être le juge d’une partie avec laquelle
on est par ailleurs en procès. Le deuxième arbitre est parvenu
à ne pas rendre sa sentence définitive dans les délais, et s’est
donc trouvé dessaisi. Quant au troisième arbitre, il a rendu une
sentence qui a été partiellement annulée par la cour d’appel,
et le pourvoi formé contre cet arrêt fut frappé de déchéance.
Voilà bien une affaire qui ne serait pas du meilleur choix pour
promouvoir l’arbitrage.
Mais, pour atypique qu’elle soit, l’affaire n’en donne pas moins
lieu à un arrêt très intéressant parce que ce fiasco a suscité
la recherche de la responsabilité civile des protagonistes du
dossier (arbitres et centre d’arbitrage). Le tribunal de grande
instance de Paris condamna in solidum les deux premiers
arbitres et le centre d’arbitrage au titre des frais et honoraires
d’arbitrage, mais rejeta la demande d’indemnisation, ce qui
déclencha un appel plus gourmand, réclamant notamment le
remboursement de tous les honoraires d’avocats, l’indemni-
sation du préjudice financier résultant, d’une part, de la perte
de chance d’être jugé dans un délai raisonnable et, d’autre
part, du temps consacré à l’arbitrage au détriment de l’activité
professionnelle.
À l’égard du premier arbitre, la cour répond qu’il a manqué non
seulement à son obligation d’indépendance et d’impartialité, ce
qui est classique, mais aussi à son obligation de loyauté, ce qui
est inédit. C’est en effet la première fois, à notre connaissance, 2443
que cette obligation est ainsi consacrée en jurisprudence pour
l’arbitre. On notera d’ailleurs que le nouvel article 1464 du
ÉTUDES ET COMMENTAIRES / Panorama
code de procédure civile, qui incorpore le principe de loyauté,
n’était pas applicable ici car l’affaire était antérieure, et que la
cour mentionne pourtant cette obligation, lui conférant ainsi
une source prétorienne qui, pour venir chronologiquement
après la codification, est une consécration rétrospective. Mais la
cour va plus loin et dénonce « l’initiative intempestive et fautive
de l’arbitre qui empêchait que l’instance arbitrale se poursuive
devant lui dans des conditions garantissant la loyauté et l’im-
partialité attendues d’un arbitre ».
À l’égard du deuxième arbitre, la cour reproche, non pas
d’avoir dépassé le délai, mais de ne pas avoir sollicité de pro-
rogation. On sait en effet que, depuis un arrêt de la Cour
de cassation (Civ. 1re, 6 déc. 2005, n° 03-13.116, Bull. civ. I,
n° 462 ; D. 2006. 274, note P.-Y. Gautier, et 3026, spéc.
3031, obs. T. Clay ; RTD civ. 2006. 144, obs. P. Théry ; RTD
com. 2006. 299, obs. E. Loquin ; JCP 2006. II. 10066, note
T. Clay ; Rev. arb. 2006. 126, note C. Jarrosson ; JCP E 2006.
1284, note G. Chabot, et 1395, obs. J. Paillusseau ; RLDC
avr. 2006, p. 14, note F.-X. Train ; Rev. contrats 2006. 812,
obs. G. Viney ; SIAR 2006, n° 1, p. 149, note L. Degos), il pèse
sur l’arbitre une obligation de résultat de demander la proro-
gation de délai, alors que la nature de l’obligation de rendre
la sentence dans les délais n’est qu’une obligation de moyens.
Pour sa défense, l’arbitre invoque la prorogation tacite par les
parties, sans être en mesure d’en rapporter la preuve. Il est
également condamné.
 À l’égard du centre d’arbitrage, la cour entre dans une analyse
contractuelle plus sophistiquée pour refuser toute solidarité
conventionnelle ou légale entre arbitres et centres d’arbitrage
car le contrat d’arbitre, de chaque arbitre avec les parties, ne
se confond pas avec le contrat d’organisation de l’arbitrage,
du centre d’arbitrage avec les parties. On adhérera à cette
approche qui paraît d’une parfaite orthodoxie juridique. La
cour retient ensuite la responsabilité du centre dans la gestion
financière de l’arbitrage, mais écarte sa responsabilité sur la
question des délais, estimant qu’il ne pesait pas sur le centre
l’obligation de prendre l’initiative de proroger le délai. Voilà
qui intéressera les centres d’arbitrage qui prorogent automati-
quement les délais des arbitres.
Enfin, en ce qui concerne les préjudices, la cour estime que
l’appelante a « droit à la réparation intégrale de son dom-
mage » et que, même si « la représentation par avocat n’est pas
obligatoire lors d’une procédure d’arbitrage », les honoraires
d’avocat doivent être indemnisés, tels qu’ils ont été évalués
par le bâtonnier. Cependant, la cour écarte une partie des
honoraires exposés devant les deux premiers arbitres au motif
que, même si leurs missions ont avorté, le troisième arbitre a
pu en partie profiter du travail accompli par ses prédécesseurs.
La cour procède à un calcul forfaitaire des honoraires devant
être remboursés et écarte pour finir les préjudices financiers
allégués, faute d’être étayés – ce qui peut sembler sévère,
notamment pour ce qui concerne la perte de chance d’être
jugé dans un délai raisonnable. Pour finir, la Cour juge que les
2444 fautes du premier arbitre sont autonomes et donneront lieu
à condamnation spécifique, alors que les fautes du deuxième
arbitre et du centre d’arbitrage sont indissociables et seront
donc indemnisées in solidum. À eux de se débrouiller ensuite
pour se répartir la charge finale de leur incurie.
Les deux autres affaires où la responsabilité civile des acteurs
de l’arbitrage a été recherchée peuvent être rapprochées car
il s’agissait, dans les deux cas, d’un même grief : la violation
du principe du contradictoire, reproché à l’arbitre (Paris,
21 mai 2019, n° 17/12238, Gaz. Pal. 2 juill. 2019, p. 18,
obs. D. Bensaude ; D. actu. 17 juill. 2019, obs. L. Jandard)
et au centre d’arbitrage (Paris, 19 févr. 2019, n° 17/16113,
Gaz. Pal. 2 juill. 2019, p. 25, obs. D. Bensaude). Les solutions
retenues sont conformes à la jurisprudence antérieure en exo-
nérant l’arbitre, mais pas le centre d’arbitrage. Certes, présen-
tées ainsi, ces décisions pourraient surprendre puisque c’est
l’arbitre qui juge, et sur lequel le principe du contradictoire
pèse au premier chef, et non pas le centre d’arbitrage. Mais en
réalité ces solutions sont logiques car les situations ne sont pas
les mêmes : l’arbitre est investi d’une mission juridictionnelle
qui lui confère une immunité, sauf « une faute personnelle
équipollente au dol ou constitutive d’une fraude, d’une faute
lourde ou d’un déni de justice », selon la formule du célèbre
arrêt Azran (Civ. 1re, 15 janv. 2014, n° 11-17.196, Bull. civ. I,
n° 1 ; D. 2014. 219, obs. X. Delpech, et 2541, obs. T. Clay ;
AJCA 2014. 35, obs. M. de Fontmichel ; RTD com. 2014.
315, obs. E. Loquin ; AJCA 2014. 35, obs. M. de Fontmichel ;
Rev. arb. 2016. 493, note J.-S. Borghetti ; Cah. arb. 2014.
299, note L. Aynès ; JCP 2014. 231, avis av. gén. P. Chevalier,
Doctr. 255, note E. Loquin, et Doctr. 857, obs. J. Ortscheidt ;
RLDC juin 2014, p. 23, note H. Slim ; Gaz. Pal. 17 avr.
2014, n° 107, note M. Mekki, et 27-28 juin 2014, p. 18, obs.
D. Bensaude ; LPA 2014, n° 215, p. 14, obs. L. Degos), reprise
ici, comme elle l’avait été en première instance dans cette
affaire (TGI Paris, 22 mai 2017, n° 14/14717, D. 2017. 2559,
spéc. 2568, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2017. 977, note J.-Y. Garaud
et G. de Rancourt), alors que le centre d’arbitrage n’exer-
çant aucune mission juridictionnelle, il ne peut prétendre à
aucune immunité s’il faillit dans l’exécution de ses obligations
contractuelles. En l’espèce, il n’avait pas assuré un échange
contradictoire entre les parties, ce qui avait entraîné l’annula-
tion de la sentence. Or comme il ressortait de son règlement
d’arbitrage qu’il avait cette obligation, sa responsabilité civile
contractuelle sur le fondement du contrat d’organisation de
l’arbitrage est engagée. Cette solution est, elle aussi, rigoureu-
sement identique à une précédente (TGI Nanterre, 1er juill.
2010, n° 07/13724, D. 2011. 3023, spéc. 3030, obs. T. Clay ;
Cah. arb. 2011. 401, note P. Stoffel-Munck ; JCP 2010. I.
1286, § 8, obs. J. Ortscheidt ; LPA 2011, n° 227, p. 15, note
C. Catino).
E – Procédure judiciaire
1 – Spécialisation des juridictions
Après les efforts fournis pour offrir au tribunal de commerce
de Paris, puis à la cour d’appel de Paris, des chambres interna-
tionales qui importent les méthodes de l’arbitrage pour traiter
les questions internationales, ainsi que les recours en matière
d’arbitrage, c’est au tour des autres juridictions françaises de
tenir compte des spécificités de l’arbitrage. Pris en applica-
tion des articles 95 et 103 de la loi n° 2019-222 du 23 mars
2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la jus-
tice, déjà évoquée, le décret n° 2019-912 du 30 août 2019
modifiant le code de l’organisation judiciaire énonce ceci
à son article 3 : « Art. R. 211-4.-I. – En matière civile, les
tribunaux judiciaires spécialement désignés sur le fondement
de l’article L. 211-9-3 connaissent seuls, dans l’ensemble du
département ou, dans les conditions prévues au III de l’ar-
ticle L. 211-9-3, dans deux départements, de l’une ou plusieurs
des compétences suivantes : 10° Sauf stipulation contraire des
parties et sous réserve de la compétence du tribunal judiciaire
de Paris ou de son président en matière d’arbitrage internatio-
nal ainsi que de la compétence de la cour d’appel ou de son pre-
mier président en matière de voies de recours, des demandes
fondées sur le Livre IV du code de procédure civile » (JO
1er sept. 2019, D. actu. 29 oct. 2019, obs. J. Jourdan-Marques).
Concrètement, derrière ce phrasé abscons, on comprend que
le contentieux de l’arbitrage de première instance en province
sera regroupé dans certains des tribunaux judiciaires iden-
tifiés. Mais, pour ce qui concerne l’arbitrage, cette réforme
pourrait sembler fictive dès lors que les parties qui choisissent
l’arbitrage écartent en même temps la juridiction étatique.
Celle-ci ne revient dans le jeu, et encore partiellement, qu’en
appel. Cette réforme a-t-elle alors un réel champ d’applica-
tion ? Pour répondre, on doit envisager les différents juges de
Recueil Dalloz - 26 décembre 2019 - n° 44
première instance susceptibles d’intervenir à l’occasion d’un
arbitrage. Ils sont au nombre de cinq : le juge d’appui, bien
sûr, mais aussi le juge de l’exequatur, le juge des référés, le
juge de l’exécution et le juge de droit commun en matière de
responsabilité civile de l’arbitre, du centre d’arbitrage ou des
litigants. Il est peu probable que la réforme vise les trois der-
niers juges cités car l’arbitrage n’y présente pas de spécificité
particulière et ne relève pas à proprement parler de demandes
fondées sur le livre IV du code de procédure civile. La réforme
ne concerne donc, en principe, que le juge d’appui et le juge
de l’exequatur. Ce dernier ayant une mission simplissime, sur
requête, et aboutissant dans 100 % des cas à accorder l’exe-
quatur, c’est, par élimination, le juge d’appui qui est visé par
cette réforme. Mais, à son égard, comme le texte le rappelle
lui-même, le tribunal judiciaire de Paris a déjà une compétence
exclusive en matière internationale (C. pr. civ., art. 1505), sauf
clause contraire. Donc ce texte ne concerne que les juges d’ap-
pui non parisiens pour l’arbitrage interne, et, éventuellement,
pour l’arbitrage international si les parties l’ont prévu, ce qui
ne se produit jamais.
Sans le dire, cette réforme cible donc précisément les juges
d’appui de province dans le contentieux de l’arbitrage interne.
On peut le comprendre tant l’analyse des ordonnances rendues
témoigne souvent d’une incompréhension de l’effet négatif du
principe compétence-compétence qui oblige le juge d’appui à
désigner un arbitre sauf si la convention d’arbitrage est mani-
festement nulle ou manifestement inapplicable (C. pr. civ.,
art. 1455), et le juge du fond saisi malgré une convention
d’arbitrage à se déclarer incompétent, sauf si la convention
est manifestement nulle ou manifestement inapplicable et
que le tribunal arbitral n’est pas encore constitué (C. pr. civ.,
art. 1448). Le non-respect de cette articulation entraîne des
contentieux vains qui s’arrêtent souvent à la cour d’appel, mais
qui vont parfois jusqu’à la Cour de cassation. Cela encombre
inutilement ces juridictions qui finissent immanquablement
par renvoyer l’affaire à un tribunal arbitral. Face à cette incom-
préhension persistante, il fallait faire quelque chose et l’idée de
spécialiser les juges d’appui est une bonne solution. En regrou-
pant les juges d’appui dans certains tribunaux judiciaires, on
permettra une meilleure maîtrise de cette procédure, il est
vrai, atypique.
Cette spécialisation fait d’ailleurs écho à un juge d’appui spé-
cialisé installé il y a un an au tribunal judiciaire de Paris, dont
on a mentionné la création dans ces colonnes.
Mais si l’on voulait vraiment mettre fin à ces errements pro-
céduraux, c’est surtout la fonction de juge d’appui au sein des
tribunaux de commerce – toujours possible si les parties le
souhaitent vraiment – qu’il faudrait réformer, car c’est bien
plus souvent là que les erreurs sont commises.
2 – Juge d’appui
On trouvera de bons exemples des spécificités de la procé-
dure relative au juge d’appui dans trois décisions récentes qui
montrent qu’elle n’est pas toujours maîtrisée.
Recueil Dalloz - 26 décembre 2019 - n° 44
C’est d’abord un arrêt de la Cour de cassation qui considère
que les parties ont l’obligation de saisir le juge d’appui d’une
demande de nomination du troisième arbitre si le délai imparti
pour constituer le tribunal arbitral est dépassé (Civ. 1re, 19 déc.
2018, n° 17-17.874, RTD com. 2019. 48, obs. E. Loquin ;
D. actu. 6 mars 2019, obs. J. Jourdan-Marques). Même si la
Cour admet en l’espèce que les parties ont renoncé à invoquer
l’irrégularité du tribunal arbitral et maintient donc la sentence,
cette décision présente l’inconvénient de laisser croire que
le délai de choix du président s’impose, alors que les parties
peuvent bien sûr l’aménager et même y renoncer (en ce sens,
V. E. Loquin, obs. préc.).
C’est ensuite un arrêt de la cour d’appel de Paris qui sanc-
tionne un juge d’appui ayant refusé de désigner un arbitre
pour non-respect de la clause de médiation préalable obli-
gatoire avant la saisine du juge d’appui (Paris, 6 juin 2019,
n° 18/27939, D. actu. 23 juill. 2019, obs. J. Jourdan-Marques),
alors qu’il n’en a nullement le pouvoir puisque, d’une part,
cela relève de la recevabilité de l’action pour l’appréciation de
laquelle l’arbitre est seul compétent et, d’autre part, cela ne
rend pas la clause manifestement nulle ni manifestement inap-
plicable, ce qui est pourtant une condition de la compétence
du juge d’appui (C. pr. civ., art. 1455).
C’est enfin un autre arrêt de la Cour de cassation qui est
rendu à l’occasion d’un recours contre les décisions du juge
d’appui (Civ. 1re, 13 févr. 2019, n° 18-10.985, Bull. civ. I,
n° 151 ; D. 2019. 387 ; D. actu. 6 mars 2019, obs. J. Jourdan- 2445
Marques ; Procédures 2019. 124, note L. Weiller ; JCP 2019.
393, note J. Ortscheidt ; JCP E 2019. 1332, obs. P. Casson).
ÉTUDES ET COMMENTAIRES / Panorama
On sait que la contestation des ordonnances du juge d’ap-
pui obéit à un régime asymétrique puisque selon le sens de
la décision qu’il prend, un appel sera possible ou non. S’il
désigne un arbitre, il n’y a en principe pas de recours, sauf un
appel nullité pour excès de pouvoir, créé par la jurisprudence
(Paris, 19 déc. 1995, RTD com. 1996. 454, obs. J.-C. Dubarry
et E. Loquin ; Rev. arb. 1996. 110, note A. Hory ; Just. n° 5,
1997. 349, obs. M.-C. Rivier), alors que, s’il s’y refuse, un
appel classique est ouvert, comme une sorte de seconde
chance en faveur de l’arbitrage (C. pr. civ., art. 1460). En l’es-
pèce, un juge d’appui avait dit n’y avoir lieu à désignation d’un
arbitre au motif que la clause d’arbitrage était manifestement
nulle car elle contenait une liste de onze noms dans laquelle
le demandeur devait choisir l’arbitre unique – ce qui n’est
pourtant nullement interdit, comme on a déjà pu le relever
(cette chronique, D. 2013. 2936, spéc. 2942). La cour d’appel
a donc infirmé l’ordonnance du juge d’appui. Pourvoi fut
alors formé. Question : quel régime doit-il suivre ? Le régime
classique après un appel ordinaire ou un régime spécifique
après un appel-nullité ? En déclarant le pourvoi irrecevable,
la Cour de cassation confirme une décision ancienne (Civ. 2e,
18 déc. 1996, n° 94-10.573, Bull. civ. II, n° 283 ; RTD com.
1997. 435, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin ; Rev. arb. 1997.
361, note A. Hory ; Dr. et patr. 1997. 1681, obs. P. Laroche
de Roussane) et opte pour cette seconde solution, de manière
à la fois logique et paradoxale. Logique car il ne serait pas
admissible que le pourvoi revienne sur ce qui était interdit
 au moment de l’appel. Paradoxale car, ce faisant, la Cour de
cassation impose au pourvoi d’épouser le régime d’un recours,
l’appel-nullité, qui n’a finalement pas été intenté devant la
cour d’appel.
Telle est la contrepartie du caractère asymétrique du régime
des recours contre les décisions du juge d’appui. Et telle est la
preuve supplémentaire que ce régime n’étant pas simple, il est
de bonne pratique que la fonction soit occupée par des juges
spécialisés.
3 – Juge des référés
Comme on le sait, la convention d’arbitrage n’empêche pas la
saisine du juge des référés pour solliciter des mesures conser-
vatoires, et notamment un référé-provision. Aux conditions de
droit commun s’ajoutent deux conditions propres à l’arbitrage,
la seconde étant la conséquence de la première. D’une part, il
faut que le tribunal arbitral ne soit encore constitué (C. pr. civ.,
art. 1449), et, d’autre part, il faut qu’il y ait urgence. C’est pour
ne pas avoir caractérisé cette urgence que la cour d’appel de
Paris, dans deux arrêts de juin 2019, a déclaré incompétent le
juge des référés de deux tribunaux de commerce (Paris, 6 juin
2019, n° 18/27683 ; 26 juin 2019, n° 19/02646, D. actu.
23 juill. 2019, obs. J. Jourdan-Marques).
De la même manière, la cour d’appel de Paris a rejeté quelques
mois plus tard la compétence du juge des référés pour connaître
2446 des demandes d’exécution d’une sentence à l’encontre d’un
tiers, en l’occurrence une banque, au motif que « cette
demande qui tend à l’exécution de la sentence arbitrale relève
de la compétence exclusive du juge de l’exécution et ne peut
donc pas prospérer devant le juge des référés qui ne dispose pas
du pouvoir de statuer sur la question de savoir si la sentence
arbitrale dont se prévaut la société B. constitue un titre exécu-
toire et s’il est opposable à la banque » (Paris, 11 sept. 2019,
n° 19/04988, D. actu. 29 oct. 2019, obs. J. Jourdan-Marques ;
Gaz. Pal. 19 nov. 2019, p. 26, obs. D. Bensaude).
C’est de la compétence territoriale du juge des référés qu’il est
question dans la troisième affaire ici présentée (Paris, 26 sept.
2019, n° 19/04186, D. actu. 29 oct. 2019, obs. J. Jourdan-
Marques). La cour d’appel de Paris décide que la compétence
territoriale du juge des référés doit être déterminée par les
règles de droit commun issues des articles 42 et suivants du
code de procédure civile, et non par le lieu du siège de l’arbi-
trage. C’est donc une preuve supplémentaire de ce que le siège
emporte peu d’effets juridiques, sinon de moins en moins, et
conforte la conception française de l’arbitrage international,
lequel a fait de la déterritorialisation son emblème.
F – Sentence arbitrale
Au sujet de la sentence arbitrale, l’année écoulée, si elle ne
fournit pas toujours de solutions inédites, offre tout de même
un pot-pourri de décisions sur toutes les grandes questions
relatives aux sentences arbitrales : forme, recours, contrôle,
exequatur, exécution.
1 – Forme
On sait que la forme de la sentence n’est soumise à aucune exi-
gence, qu’en théorie elle peut même être verbale (J.-B. Racine,
Droit de l’arbitrage, PUF, 2016, spéc. n° 830), et que lors-
qu’elle est écrite – c’est-à-dire en pratique toujours –, cela peut
être sous forme électronique, comme le réaffirme le nouvel
article 4-2, alinéa 2, de la loi J21, dans sa rédaction issue de
la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation
2018-2022 et de réforme pour la justice, déjà commentée
ci-dessus.
Quant à la structure de la sentence, la liberté est également de
mise, au point que la cour d’appel de Paris vient de rappeler
qu’il n’était même pas obligatoire qu’elle contienne un dispo-
sitif (C. pr. civ., art. 1482), l’autorité de chose jugée attachée
à la sentence peut également être logée dans les motifs de la
décision, contrairement aux jugements puisque l’article 480
du code de procédure civile impose qu’elle figure dans un
dispositif. Le moyen tiré du non-respect par le tribunal arbi-
tral de sa mission pour n’avoir pas sacrifié à la présentation
judiciaire de sa sentence est donc écarté (Paris, 15 janv. 2019,
n° 17/01106, Rev. arb. 2019. 455, note B. Zajdela ; D. actu.
6 mars 2019, obs. J. Jourdan-Marques). Même si la règle n’est
pas nouvelle, elle permet de rappeler que les motifs de la sen-
tence revêtent une importance particulière, supérieure à celle
de leurs homologues des décisions judiciaires.
2 – Recours
Si la sentence bénéficie d’une liberté totale quant à sa forme,
tel n’est pas le cas des recours pour lesquels la liberté est
relative. D’un côté, une cour d’appel a pu estimer que la
dénomination erronée du recours en annulation, impropre-
ment baptisé « déclaration d’appel », ne le rendait pas néces-
sairement irrecevable dès lors qu’il résultait clairement des
mentions que l’intention était bien de déposer un recours en
annulation dont l’irrecevabilité pour mauvaise dénomination
porterait une atteinte disproportionnée au droit au recours
(Paris, 8 oct. 2019, n° 19/02239, Gaz. Pal. 19 nov. 2019,
p. 25, obs. D. Bensaude). Mais, d’un autre côté, dans un arrêt
remarqué, la deuxième chambre civile de la Cour de cassa-
tion a refusé qu’une convention conclue entre un Barreau et
une cour d’appel puisse dispenser d’utiliser le Réseau privé
virtuel des avocats (RPVA) pour déposer un recours en annu-
lation, quand bien même les champs électroniques à rem-
plir ne comportaient pas encore de case spécifique pour les
recours en annulation (Civ. 2e, 26 sept. 2019, n° 18-14.708,
D. 2019. 1891 ; JCP 2019. 1185, note L. Weiller ; D. actu.
2 oct. 2019, obs. C. Bléry, et 29 oct. 2019, obs. J. Jourdan-
Marques ; Gaz. Pal. 19 nov. 2019, p. 25, obs. D. Bensaude,
et 15 oct. 2019, p. 30, obs. C. Berlaud). La Cour de cassation
rappelle en effet que « la recevabilité du recours en annulation
de la sentence arbitrale était conditionnée par sa remise à la
juridiction par la voie électronique et que les conventions
passées entre une cour d’appel et les barreaux de son res-
sort, ne peuvent déroger aux dispositions de l’article 930-1
du code de procédure civile ». Soit. Mais derrière cette belle
Recueil Dalloz - 26 décembre 2019 - n° 44
proclamation solennelle, il faut que la technique suive. Or il
suffit d’avoir déjà essayé de former un recours en annulation
par RPVA pour constater que cela relève plus du parcours du
combattant en zone hostile que de l’exercice d’un droit fon-
damental. Le professeur Hervé Croze parle de « cauchemar
pour les praticiens » (H. Croze, Procédures 2018. 321, quand
notre collègue Laura Weiller en souligne les effets pervers
avec, ensuite, « la persistance d’un contentieux aussi stérile
qu’irritant », note préc.).
Au-delà de la forme du recours, deux questions, assez clas-
siques, ont été soulevées cette année : l’une relative à la rece-
vabilité, l’autre au fond. La cour d’appel de Paris a d’abord
rappelé qu’un tiers ne pouvait former tierce-opposition
contre l’arrêt statuant sur l’ordonnance d’exequatur portée
contre une sentence rendue à l’étranger (Paris, 28 mai 2019,
n° 16/21946, Gaz. Pal. 2 juill. 2019, p. 24, obs. D. Bensaude)
et que n’était pas davantage recevable l’intervention volontaire
des tiers dans les recours formés contre les sentences arbitrales
(Paris, 24 sept. 2019, n° 17/14143, D. actu. 29 oct. 2019, obs.
J. Jourdan-Marques), ce qui reprend une solution ancienne
(Paris, 9 avr. 2009, Cah. arb. 2010. 889, note E. Loquin ; LPA
2011, n° 38, p. 9, obs. M. de Boisséson ; Rev. arb. 2009. 436 ;
JCP 2009. I. 462, § 8, obs. J. Ortscheidt). Ainsi, qu’il s’agisse
d’arbitrage commercial ou d’arbitrage d’investissement, la
solution est la même : le tiers n’est pas recevable à intervenir
volontairement au recours, pas plus qu’il ne peut former tierce
opposition contre l’arrêt conférant exequatur à la sentence qui
lui causerait un préjudice. Si l’on ajoute que le tiers ne peut
pas non plus former de tierce opposition contre la sentence
internationale (Civ. 1re, 8 oct. 2009, n° 07-21.990, Bull. civ. I,
n° 201 ; D. 2009. 2959, spéc. 2969, obs. T. Clay ; Rép. com.,
actu. nov. 2009, p. 6, obs. X. Delpech ; JCP 2010. I. 644, § 6,
obs. J. Béguin), on constate qu’il est maintenu fermement
à l’extérieur du processus arbitral. Bien que logique, cette
conception tranche avec la manière dont le tiers est consi-
déré à l’égard, d’une part, de la convention d’arbitrage qui lui
est aisément déclaré opposable (V. supra) et, d’autre part, de
l’exécution de la sentence arbitrale où, s’il s’agit par exemple
de l’émanation d’un État, il pourra être tenu d’exécuter la
sentence (V. infra). En quelque sorte, l’appréhension du tiers
par le droit de l’arbitrage consiste à le considérer comme un
élément pouvant toujours aider l’arbitrage, mais jamais l’en-
traver. C’est une nouvelle illustration du principe de faveur du
droit français pour l’arbitrage.
Sur le fond, la Cour de cassation a justement rappelé que la
capacité à agir en justice est une question de recevabilité de
l’action devant le tribunal arbitral, non de compétence de
celui-ci, et qu’elle ne constitue donc pas un des cas d’ouver-
ture du recours en annulation de la sentence, limitativement
énumérés à l’article 1520 du code de procédure civile (Civ. 1re,
11 juill. 2019, n° 17-20.423, Bull. civ. I, n° 674 ; D. 2019.
1499 ; Procédures 2019. 259, note L. Weiller ; JCP E 2019.
Actu. 510 ; Gaz. Pal. 2019, n° 30, p. 37, obs. C. Berlaud, et
19 nov. 2019, p. 20, obs. D. Bensaude ; D. actu. 23 juill. 2019,
obs. J. Jourdan-Marques). La différence porte notamment sur
l’intensité du contrôle, comme on va le voir.
Recueil Dalloz - 26 décembre 2019 - n° 44
3 – Contrôle
L’étendue du contrôle opéré par le juge du recours reste une
question débattue. Son intensité dépend pour l’essentiel de
l’objet contrôlé. Si c’est la compétence, le principe du contra-
dictoire ou l’ordre public, alors le contrôle est plus ou moins
appuyé. Mais si c’est le respect de la mission ou la motivation,
alors le contrôle est allégé. Enfin, si c’est le fond de la décision,
il n’y a pas de contrôle, en principe.
En ce qui concerne la motivation, la cour d’appel de Paris a
rendu deux arrêts qui changent un peu la donne. En premier
lieu, elle a affirmé que « l’exigence de motivation des déci-
sions de justice est un élément du droit à un procès équitable
(…) nécessairement compris dans la mission des arbitres »
(Paris, 20 nov. 2018, n° 16/10379, Rev. arb. 2019. 545, obs.
P. Giraud ; D. actu. 11 janv. 2019, obs. P. Giraud, et 23 juill.
2019, obs. J. Jourdan-Marques). Mais cela ne retire rien, selon
la Cour elle-même, au fait que ce contrôle ne porte que sur
l’existence et non sur la pertinence des motifs.
C’est d’ailleurs la même solution qui est rappelée dans un
arrêt postérieur (Paris, 18 juin 2019, n° 17/04601, D. actu.
23 juill. 2019, obs. J. Jourdan-Marques) qui précise bien que,
en matière internationale, « le défaut de motivation d’une
sentence n’est pas un cas d’ouverture du recours en annula-
tion dans le droit français de l’arbitrage international, de sorte
qu’en dehors des cas de violation de l’ordre public internatio-
nal, non invoquée en l’espèce, ou de méconnaissance du prin- 2447
cipe de la contradiction, la motivation de la sentence échappe
au contrôle du juge de l’annulation ». Or, comme l’a justement
ÉTUDES ET COMMENTAIRES / Panorama
fait remarquer le professeur Jérémy Jourdan-Marques, cette
formulation semble indiquer que la motivation ne peut plus
être contrôlée par le juge du recours que sous l’angle de l’ordre
public international (C. pr. civ., art. 1520, 5°) ou du principe de
la contradiction (C. pr. civ., art. 1520, 4°), abandonnant l’exa-
men de la motivation par le biais de la violation de la mission
des arbitres (C. pr. civ., art. 1520, 3°).
Même si cette solution de rejet du fondement de l’ar-
ticle 1520, 3°, du code de procédure civile comme moyen
de contrôler la motivation de la sentence a déjà connu un
précédent (Paris, 21 janv. 2014, n° 12/08215), elle n’apparaît
pas satisfaisante. La motivation est bien le cœur de la mission
de l’arbitre, elle est même celle qui lui permet de parvenir
à une décision. Motiver oblige, d’une part, à connaître le
dossier, et, d’autre part, à raisonner. Découpler la motivation
de l’éventuelle violation de sa mission par l’arbitre n’apparaît
donc ni justifié ni légitime. Ajoutons enfin que le champ
d’application des 3° des articles 1492 et 1520, du même code
est déjà extrêmement réduit. Pourquoi faudrait-il le siphon-
ner complètement ? Y aurait-il une volonté de tout concen-
trer dans le champ du contrôle de l’ordre public ? Compte
tenu des incertitudes qui demeurent encore sur le sujet, ce
serait déraisonnable.
À propos du contrôle de l’ordre public, on citera ici le
second arrêt Alstom Transport qui illustre le large rôle que
 s’octroie le juge du recours lorsque la violation de l’ordre
public international est alléguée, notamment lorsqu’il s’agit
de corruption. On se souvient que, dans le doute sur la réa-
lité de la corruption invoquée, la cour d’appel de Paris avait,
dans un premier temps, de manière inédite, estimé qu’elle
n’était pas suffisamment informée et qu’il lui fallait vérifier
si la sentence dont l’exequatur était sollicité « donnait effet à
un contrat de trafic d’influence ou de pots-de-vin heurtant
l’ordre public international ». Elle invitait donc les parties à
étayer ce point et à revenir devant elle (Paris, 10 avr. 2018,
n° 16/11182, D. 2018. 1934, obs. L. d’Avout, et 2448, obs.
T. Clay ; Rev. arb. 2018. 574, note E. Gaillard ; Cah. arb.
2018. 409, note A. Pinna). Une fois les explications fournies,
le verdict est tombé : sentence annulée sur le fondement de la
violation de l’ordre public international (Paris, 28 mai 2019,
n° 16/11182, D. 2019. 1956, spéc. 1965, obs. S. Bollée ;
D. actu. 7 juin 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; Gaz. Pal.
2 juill. 2019, p. 22, obs. D. Bensaude). La cour conclut à
l’existence d’un pacte corruptif en se fondant sur un faisceau
d’indices (red flags), de « caractère suffisamment grave, précis
et concordants ». Et comme la partie corruptrice ne faisait
pas mystère qu’elle était coutumière du fait, l’autre arguait
de ce qu’elle était de mauvaise foi en se prévalant ainsi de sa
propre turpitude. Mais la cour rejette l’argument, au motif
que les parties ne peuvent renoncer à cet ordre public de
direction, dont relève la lutte contre la corruption, même si
l’admission du moyen bénéficie au plaideur de mauvaise foi.
Par cet arrêt, la cour d’appel de Paris confirme le contrôle
2448 renforcé des sentences arbitrales en cas de corruption, dans
la suite de l’arrêt Belokon.
4 – Exequatur
Au sujet de l’exequatur, on ne pourra faire l’économie de la
mention de l’arrêt de la cour d’appel de Paris qui, appliquant
à la lettre la jurisprudence Putrabali, confirme qu’une sen-
tence rendue à l’étranger et annulée dans le pays du siège pour
contrariété aux règles d’ordre public local peut recevoir appli-
cation en France (Paris, 21 mai 2019, n° 17/19850, D. actu.
7 juin 2019, obs. J. Jourdan-Marques, et 28 juin 2019, obs.
L. Weiller). Mais la nouveauté, en l’espèce, était que la sen-
tence était rendue en droit interne étranger, ce qui était inédit.
La cour d’appel n’a que faire de cette nuance et répond que
« Les dispositions des articles 1498 et suivants, devenus 1514
et suivants, sur la reconnaissance et l’exécution des sentences
arbitrales, sont applicables à la fois aux sentences arbitrales
internationales et aux sentences rendues à l’étranger, quel que
soit, pour ces dernières, leur caractère interne ou internatio-
nal ». Malgré les critiques ou les interrogations (L. Weiller,
obs. préc.), on approuvera cette solution qui a le mérite de
considérer l’arbitrage pour ce qu’il est, c’est-à-dire une justice
autonome, déterritorialisée, quelle que soit la qualification
d’interne ou d’internationale que prétend lui conférer le droit
du siège du tribunal arbitral. En outre, à l’heure où les régimes
juridiques de l’arbitrage interne et international n’en finissent
pas de converger, ce serait aller à contre-courant que de vou-
loir maintenir à tout prix des distinctions qui sont chaque jour
moins justifiées.
5 – Exécution
En matière d’exécution des sentences, le régime s’est incontes-
tablement compliqué depuis la loi n° 2016-1691 du 9 décembre
2016, dite Sapin 2, relative à la lutte contre la corruption. Le
contentieux de l’exécution est en passe de devenir un second
front entre les parties, qui utilisent toutes les subtilités des
voies d’exécution pour continuer le combat. C’est ainsi qu’un
juge de l’exécution a autorisé des saisies conservatoires sur la
base de plusieurs sentences arbitrales. Mais celles-ci furent
ensuite annulées, et le saisi agit alors en mainlevée. L’autre par-
tie prétendait que l’annulation des sentences ne remettait pas
en cause le principe des créances poursuivies. La cour d’appel
ordonne la mainlevée en jugeant qu’il n’y a pas lieu de recher-
cher si les sentences établissaient ou non l’existence d’un prin-
cipe de créance, et que les conditions de la saisie n’avaient pas
été remplies puisqu’elles avaient été mises en œuvre sans auto-
risation préalable du juge (Paris, 28 févr. 2019, n° 18/19913,
Gaz. Pal. 2 juill. 2019, p. 26, obs. D. Bensaude).
Mais c’est surtout l’affaire Al-Kharafi qui a fourni en 2019 les
meilleures pièces du débat sur l’exécution des sentences arbi-
trales. Sans qu’il soit possible d’entrer trop dans le détail ici en
raison de l’implication de l’auteur de ces lignes dans l’affaire,
disons simplement qu’il s’agit d’une sentence arbitrale rendue
au Caire le 22 mars 2013 qui condamne l’État de Libye à
verser près d’un milliard de dollars à la société koweitienne
Al-Kharafi. Après avoir obtenu l’exequatur, jusqu’à la Cour de
cassation, le bénéficiaire de la sentence essaya logiquement
d’en obtenir l’exécution et se heurta à une série de difficul-
tés, qui tiennent pour l’essentiel à l’invocation de l’immunité
d’exécution de l’État de Libye et au fait que le fonds souverain
qui dispose des actifs nécessaires pour régler la condamnation
se présente comme indépendant de l’État dont il procède.
Après s’être heurté à différents juges de l’exécution, mani-
festement peu enclins à se prononcer sur des questions aussi
délicates et avec de tels enjeux, le débat est parvenu devant les
cours d’appel de Versailles et de Paris. Si la première a rejeté
les prétentions du bénéficiaire de la sentence (Versailles,
6 juin 2019, n° 18/02247 et 18/00534), la seconde a
infirmé la décision du juge de l’exécution qui lui était déférée
et a autorisé les saisies contre le fonds souverain réfractaire
(Paris, 5 sept. 2019, n° 18/17592, Gaz. Pal. 19 nov. 2019,
p. 24, obs. D. Bensaude), rejoignant en cela une décision du
juge de l’exécution de Paris légèrement antérieure, rendue
dans la célèbre affaire Commisimpex à l’encontre de la société
nationale des pétroles du Congo (TGI Paris, 24 juill. 2019,
n° 18/06638), premier signe que le vent était en train de
tourner.
L’arrêt Al-Kharafi, sur lequel le signataire de ses lignes ne
s’étendra donc pas, est unanimement considéré comme un
grand arrêt au point d’avoir déjà fait l’objet d’une séance spé-
ciale de débats de l’association « Paris place d’arbitrage » le
6 novembre 2019. On dira simplement que, au terme d’une
analyse très détaillée, la chambre spécialisée en matière d’exé-
cution de sentences arbitrales de la cour d’appel de Paris a
Recueil Dalloz - 26 décembre 2019 - n° 44
jugé, d’une part, que le fonds souverain résistant était bien
une émanation de l’État condamné et qu’il était donc possible
d’exécuter la sentence sur le patrimoine de celui-ci, et que,
d’autre part, l’immunité alléguée par l’État ne peut être invo-
quée dès lors que celui-ci a conclu une convention d’arbitrage
si les biens saisis ont un lien avec l’entité contre laquelle la
procédure a été intentée et ne sont pas destinés à être utilisés à
des fins de service public non commerciales, ce qui était le cas
en l’espèce. Ne restera plus à ce créancier, après avoir obtenu
l’exequatur et l’exécution, de faire dégeler les actifs de l’État
de Libye qui sont sous mesure de gel à la fois de l’ONU et de
l’Union européenne. L’affaire n’est donc pas finie.
II – Modes alternatifs de règlement des litiges
Les modes alternatifs de règlement des litiges ont le vent
en poupe. Après la Convention des Nations unies sur les
accords de règlement internationaux issus de la média-
tion, adoptée à New York le 20 décembre 2018 et ouverte à
la signature le 7 août 2019 à Singapour (dite Convention de
Singapour sur la médiation), conçue, pour les transactions,
sur le modèle de la Convention de New York de 1958 sur
l’exécution des sentences arbitrales, c’est un véritable sirocco
qui souffle en leur faveur avec la loi n° 2019-222 du 23 mars
2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la
justice, déjà évoquée ci-dessus. Cette nouvelle loi a non seule-
ment imposé le recours aux modes alternatifs de règlement des
conflits (MARC) dans de nombreuses circonstances, mais elle
a aussi, dans le même temps, posé les conditions de véritables
modes alternatifs électroniques.
En ce qui concerne les modes alternatifs sous forme classique,
la loi du 23 mars 2019 prévoit désormais le caractère obli-
gatoire d’une tentative de résolution amiable (conciliation,
médiation ou procédure participative), avant la saisine du tri-
bunal judiciaire pour les litiges en dessous d’une certaine valeur
et en matière de conflits de voisinage. En outre, elle permet
désormais au juge s’il estime possible une résolution amiable
du litige, d’enjoindre aux parties de rencontrer un médiateur
en cours de procédure, y compris en référé. Et la nouvelle loi
précise aussi que la médiation classique est désormais admise
en matière de divorce et de séparation de corps. Enfin, la loi
consacre la mise en état conventionnelle du dossier par avocats,
ce qui est une forme très avancée de justice négociée au sein
même du processus judiciaire (T. Clay, La mise en état conven-
tionnelle et la césure du procès, JCP n° spéc. 26 mars 2018,
p. 49). On notera d’ailleurs que, dans le même temps, le régime
juridique des conciliateurs de justice a été retouché et amé-
lioré, notamment pour ce qui concerne leur formation obli-
gatoire, initiale et continue, et leurs conditions de nomination
(Décr. n° 2018-931 du 29 oct. 2018, modifiant le Décr.
n° 78-381 du 20 mars 1978 relatifs aux conciliateurs de
justice, JO 31 oct., texte n° 9).
Recueil Dalloz - 26 décembre 2019 - n° 44
Le régime juridique de ces mesures sera bientôt affiné
par décret, mais on connaît déjà le contenu du projet. Sur le
recours préalable obligatoire aux MARC, le projet de décret
détaille les cas dans lesquels le demandeur doit justifier, avant
de saisir la juridiction, d’une tentative de résolution amiable
et fixe à 5 000 € le montant en dessous duquel la tentative
de résolution amiable est obligatoire (art. 819 et 819-1 du
projet de décret). Mais une partie pourra toutefois opposer
un motif légitime pour n’y avoir procédé, notion que le futur
décret définit. L’assignation devra comporter les mentions des
diligences effectuées pour parvenir à une résolution amiable du
litige, à peine de nullité dans ces cas précis, y compris relevée
d’office.
Sur la mise en état conventionnelle par avocats, c’est à une
véritable révolution des pratiques qu’il faut s’attendre car elle
serait généralisée à toutes les juridictions de l’ordre judiciaire
y compris pour les procédures sans mise en état (le tribunal
de commerce, le tribunal judiciaire dans ses pôles de proxi-
mité, etc.). Pour favoriser encore plus le dispositif, les parties
auraient même la possibilité d’obtenir une date d’audience
dès la signature de la convention ou à bref délai en cas de ré-
enrôlement.
Tout est donc en place pour que les modes amiables conti-
nuent de se développer au mieux, dès le 1er janvier 2020,
date d’entrée en vigueur de ces nouvelles dispositions (Décr.
n° 2019-1333 du 11 déc. 2019 réformant la procédure
civile, JO 12 déc., texte n° 3). 2449
Une des pistes de ce développement est bien sûr constituée
ÉTUDES ET COMMENTAIRES / Panorama
par l’autre grand apport de la nouvelle loi : l’instauration
des modes alternatifs électroniques. Déjà évoqué ci-dessus à
propos de l’arbitrage, le nouvel article 4 de la loi Justice du
21e siècle prévoit la mise en place de plateformes de médiation
ou de conciliation, aux mêmes conditions que pour l’arbi-
trage : respect « des données à caractère personnel et, sauf
accord des parties, de confidentialité » (nouv. art. 4-1), avec
même un secret professionnel pénalement préservé, inter-
diction d’utilisation d’algorithmes sans intervention humaine
(art. 4-3), impartialité, indépendance, compétence et diligence
de tiers, et certification de l’organisme de services de résolu-
tion des litiges en ligne. Les conditions de cette certification
ont été précisées par le décret n° 2019-1089 du 25 octobre
2019, déjà cité, et sont les mêmes que celles applicables à l’ar-
bitrage (S. Amrani-Mekki, Plateformes en ligne de résolution
des différends : la certification en question, Gaz. Pal. 23 juill.
2019, n° 27, p. 36).
La convergence des régimes juridiques de l’arbitrage en
ligne et des modes amiables en ligne est le signe de l’émergence
d’un véritable droit des MARC numériques, dont on ne
peut que se réjouir, tant il est adapté et moderne. Et ce n’est
pas fini.