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l’Administration (SJPA)
Etablissement : Faculté de droit
Parcours : Licence fondamentale, Tronc commun
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SYLLABUS DE COURS
Nombre de crédits : 3
Public cible : Cette UE s’adresse aux étudiants désireux de se former à l’économie et à la gestion
Pré-requis : Pour suivre cet enseignement, vous devez avoir des compétences en comptabilité
Objectifs de l’UE
⇒ Objectif général : Le cours vise à permettre à l'étudiant d'avoir une vue d'ensemble sur le droit
privé. Au terme de l'enseignement, l'étudiant doit être capable d'aborder l'étude des diverses
matières juridiques qui lui seront enseignées par la suite, ce qui postule une maîtrise
maîtr des concepts
de base. L'enseignement poursuit, dans un premier temps, un objectif d'information. Cet objectif
est atteint lorsque l'étudiant est en mesure de décrire et d'expliciter les principales réalités
juridiques tant de nature publique que privée et d'en percevoir les raisons d'être.
Organisation de l’enseignement :
NB : Un objectif peut se donner sur plusieurs séances. Il faut donc fusionner les cellules de l’objectif en question.
Évaluation
- Évaluation en cours d’apprentissage: Devoir de maison, compte rendu de lecture,
production lors des activités sur la plateforme.
I- Ouvrages
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Cours de M. AVEGNON K. Edem, Docteur en droit privé, Expert Fiscaliste agréé
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INTRODUCTION GENERALE
Dès que les premiers hommes ont vécu en société (en clan ou en tribu), ils ont dû être amenés
à créer et à respecter des règles. L’homme « animal pensant » à dû vite comprendre qu’il vaut
mieux organiser des règles sur le partage du gibier que de s’entretuer après la chasse. D’où
l’origine des règles de droit dans la société.
Il existe plusieurs catégories de droit notamment le droit administratif, le droit commercial, le
droit du travail, le droit international privé et public, le droit civil… On peut les classer en
deux grands groupes à savoir, le droit privé et le droit public. Cependant, notre cours se
focalisera sur le droit civil.
Le droit civil est un droit commun c’est-à-dire les règles qui s’appliquent lorsqu’il n’est prévu
l’application de règle particulière dans les autres branches du droit.
Il traite des personnes, de la famille, des biens et de la propriété, des successions, des
donations, des obligations, des contrats, de la responsabilité, des garanties et des privilèges.
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Le droit tend à structurer la société, à travers une combinaison complexe de normes, mais la
règle de droit existe à côté d’autres règles sociales. Quels sont ses caractères propres ?
(Chapitre 1).
Le droit est, on l’a dit, une science. On verra comment cette science a évolué, en remontant
dans l’histoire et en examinant ses ramifications (chapitre 2).
Dans un troisième temps, on examinera comment naît la règle de droit, quelles en sont les
sources (Chapitre 3).
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L'idée de droit ne peut être dissociée de celle de règle. Pour cerner plus précisément le droit, il
convient donc d'examiner les principaux caractères de la règle de droit, ce qui en constitue
l'essence (section 1). Toutefois, cette relation entre la règle et le droit ne peut être que le point
de départ de la réflexion. Il existe, en effet, bien d'autres ensembles de règles qui ne sont pas
juridiques ou ne sont pas considérées comme telles. Il en est ainsi de la règle de jeu, de la
règle morale ou encore de la règle de politesse.La relation qu’entretient la règle de droit avec
ces différentes règles mérite dès lors d’être soulignée (section 2).
La règle de droit a quatre caractères : elle est générale (§.1), obligatoire (§.2), permanente
(§.3), et elle a une finalité sociale (§.4).
La règle de droit est générale. Cela signifie qu'elle a vocation à s'appliquer à toutes les
personnes qui forment le corps social. Cela explique qu'elle soit toujours formulée de
manière générale et impersonnelle. On rencontre souvent les formules : "Quiconque...";
"Toute personne...".La règle concerne chacun et ne vise personne en particulier. Cela ne
signifie pas pour autant que toutes les règles de droit ont vocation à régir toutes les personnes.
Parfois, la règle de droit s'applique à un groupe de personnes : les salariés, les employeurs, les
médecins, les consommateurs, les propriétaires, les époux….
Toutefois, même si la règle vise une catégorie à laquelle une seule personne appartient, (ex. le
président de la république en fonction), elle conserve un caractère général, parce qu'elle ne
nomme personne en particulier.
En principe, ce caractère général de la règle de droit est une garantie contre l'arbitraire, contre
la discrimination individuelle. Mais le caractère général de la règle de droit ne signifie pas
égalité. La règle de droit peut être discriminatoire à l'égard d'un groupe de personnes pour des
motifs légitimes. Elle peut ainsi accorder plus de droits aux personnes âgées, plus de
protection aux femmes enceintes, aux enfants ; être plus sévère à l'égard des automobilistes
qui créent un risque pour les non-conducteurs.
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On perçoit immédiatement qu’une telle hypothèse n'est valable que pour les Etats laïcs. Car
toute règle morale, religieuse ou autre, a vocation à devenir juridique, indépendamment de
son contenu et de sa finalité : il lui suffit d'être rendue obligatoire et sanctionnée par l'Etat. Or,
dans les Etats religieux, la distinction entre règle religieuse et règle de droit n'existe plus
puisque le droit procède de la religion. C’est l’exemple des Etats islamiques.
On dit que la règle de droit est permanente, parce qu'elle a une application constante
pendantson existence. Elle a vocation à régir l'avenir, à durer un certain temps. Mais la règle
de droit n’est pas éternelle : elle a un début et une fin. Toutefois, pendant le temps où elle est
en vigueur, elle a toujours vocation à s'appliquer. Un juge ne pourrait pas écarter l'application
d'une loi, parce qu'elle ne lui paraît pas opportune. Si les conditions prévues par la règle sont
réunies, elle doit s'appliquer. La règle de droit est permanente, parce qu'une fois née, elle
s'applique avec constance et de façon uniforme à toutes les situations qu'elle réglemente
jusqu’à ce qu’elle soit abrogée.
Le droit a pour ambition de régler les relations extérieures des hommes entre eux pour faire
régner une certaine paix sociale. Il a une finalité sociale. Des auteurs illustrent cette idée par
l’histoire de Robinson Crusoé. Ainsi, Robinson, seul dans son île, n'a aucun besoin de droit.
S'il souhaite tout de même en créer un, le malheureux n'y parviendrait jamais. Pour l'homme
seul, la notion de droit n'a aucun sens. Robinson peut tout au plus se doter d'une morale, celle
de ses pères ou celle qu'il aura créée lui-même. Le droit, lui, suppose la présence de l'autre : il
n'a pas son siège dans le for intérieur, mais dans les rapports sociaux qu'il organise. Les
juristes le disent en latin : ubi societas, ibi jus (là où il y a société, il y a le droit). La société,
comme le dit François Terré, «contient le droit en germe ». En d'autres termes, la nécessité
du droit ne se manifeste que lorsque l'homme vit en groupe. Or, l'homme, cet être sociable,
selon Aristote, est portée à vivre en société. La règle juridique est donc un facteur d'ordre, un
régulateur de la vie sociale.
Mais le droit n’est pas le seul à poursuivre cette finalité. Il entretient des rapports étroits et
ambigus tout à la fois avec la règle religieuse, la règle morale et l'équité, car il n'a pas
seulement pour finalité de faire régner l'ordre ; il a aussi pour ambition de faire régner un
idéal de Justice.
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Fondée sur un rapport transcendant, la religion présente ses commandements comme venant
de Dieu. La règle religieuse veille au salut de l'être humain. Il existe, à vrai dire, des règles de
droit dont on imagine mal les relations avec des commandements religieux. Il en est ainsi des
dispositions du Code de la route. Il en est d'autres, au contraire, dont on perçoit aisément les
possibles rapports avec la religion. C’est l’exemple de celles qui gouvernent le mariage ou le
divorce, ou encore les règles du droit pénal. Dans certaines civilisations, comme les pays de
l'Islam, l'Inde ou certaines sociétés archaïques, fortement imprégnées par la religion, la
distinction des règles de droit et des règles religieuses est souvent difficile et artificielle. Ce
fut aussi le cas en France, sous l’ancien régime où l’Eglise régissait certaines matières du
droit privé, en particulier l’état des personnes et le droit de la famille.
Néanmoins, sur le plan méthodologique, on peut observer que Droit et Religion s'opposent sur
un certain nombre de points. Ainsi, il y a une contradiction évidente entre la légitime défense
et le comportement qui consiste à tendre l'autre joue ou encore le recours possible à
l'avortement ou au divorce.
Ouverte aux impératifs de la conscience, la morale est plus exigeante que le droit ; elle attend
de l'homme un dépassement. La morale est individualiste. Le droit ne régit pas les
consciences, mais le corps social. On peut, en toute impunité, avoir des envies de meurtre, des
envies les plus inavouables, le droit ne s’en préoccupe pas. La morale, quant à elle, tend àla
perfection de la personne et à son épanouissement. Pour illustrer l'opposition entre Droit et
Morale, on cite souvent la phrase de Goethe : « Mieux vaut une injustice qu'un désordre »,
pour montrer que le but premier du droit est l'ordre, et non la Justice.
Mais, on peut faire remarquer que rien n'interdit que l'ordre soit fondé sur la morale, la justice.
Bien au contraire, la loi injuste ne peut que se heurter à la résistance des consciences
individuelles et du corps social. Le droit sera d'autant mieux respecté et assurera d'autant
mieux l'ordre social s'il est fondé sur la morale. Certes, le droit peut s'imposer par la force,
mais l'ordre juridique risque alors de dégénérer en désordre social. Que deviendrait une
société dont le droit permettrait ou encouragerait le vol ou la violence ?
Ainsi, personne ne conteste sérieusement que la morale et le droit doivent, autant que
possible, coïncider. Le droit doit, dans la mesure du possible, s'inspirer de la morale. Le droit
contient indéniablement une référence à la morale, à un idéal de Justice. Finalement, pour
certains auteurs, la justice serait une composante irréductible du Droit. Aussi, certains devoirs
sont-ils naturellement, à la fois, juridiques et moraux. La conformité du contrat aux bonnes
mœurs est ainsi une condition de sa validité (articles 6 et 1133 du Code civil). L'interdiction
morale et religieuse de tuer ou de voler est consacrée par le droit. Il en est ainsi de la plupart
des dispositions du Code pénal. Celui qui s'est injustement enrichi aux dépens d'autrui devra
lui restituer cet enrichissement sans cause. Celui qui aura trompé son partenaire pour l'amener
à conclure une convention verra la convention annulé pour dol et il pourra être condamné à
payer des dommages-intérêts, etc.
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En outre, le contenu de la règle de droit n'est jamais gratuit, ni le fruit du hasard. Le caractère
coercitif de la règle de droit n'est, le plus souvent, accepté que parce qu'il correspond aux
valeurs fondamentales de l'homme. Le droit est heureusement, le plus souvent, le fruit d'un
consensus social. La règle de droit est la mise en œuvre d'un projet politique poursuivi par la
volonté dominante du corps social. La morale sociale dominante inspire généralement le
contenu de la règle juridique. L'expérience le prouve : le plus souvent, ce n'est pas le droit qui
modifie la société, mais c’est l'évolution des mœurs de celle-ci qui conduit à la modification
des règles de droit. Exemple : l’instauration du divorce par consentement mutuel
correspondait à une attente sociale, la morale sociale s'est modifiée et a donc influencé le
contenu de la règle juridique. Mais cela n’est pas toujours vrai. C’est le cas de l’abolition, en
France, de la peine de mort en 1981 : les sondages d’opinion démontraient qu’une majorité
des Français y était hostile.
L'équité a pu être définie par un auteur comme la« justice avec un "j" minuscule » (Philippe
Jestaz). Le droit s'oppose, dès lors, à l'équité. Il arrive, toutefois, que le législateur renvoie
expressément à l'équité des juges. Ainsi l'article 1135 du Code civil dispose que « les
conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que
l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature ».Parfois, c'est plus
indirectement que le pouvoir d'équité est attribué aux juges. Ainsi, le juge peut octroyer des
délais au débiteur malheureux (article 1244, al. 2, Code civil). D'une manière plus générale, le
juge peut statuer en équité lorsque les plaideurs l'y autorisent par un accord exprès et pour les
droits dont ils ont la libre disposition (article 12 NCPC). Il statue dans ce cas selon sa
conscience. Sa décision ne peut être cassée pour violation de la loi. Mais, en dehors de ces
hypothèses, il faut retenir que le juge ne peut statuer d'une façon générale en équité mais
seulement en droit.
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Aussi, le droit est-il divisé en différentes branches en fonction de son objet ou de son
domaine. Plusieurs classifications existent. La plus importante concerne le droit public et le
droit privé (section 1). C’est la summa divisio. On oppose aussi le droit national au droit
international (section 2).
La distinction du droit privé (§.1) du droit public (§.2) est classique. L'opposition n'est
cependant pas absolue puisqu'il existe des droits mixtes (§.3). Cette opposition entre le droit
privé et le droit public ne doit pas être surévaluée dans la mesure où elle tend à masquer
l’unité du droit. Il existe, en effet, une profonde unité du droit, lequel n’est que la traduction,
sous la forme d’un ensemble de règles, d’un projet politique global. Cela conduit beaucoup
d’auteurs à dénier à la distinction droit privé-droit public, la valeur d’une véritable summa
divisio. Cette distinction ne doit être envisagée que comme un instrument nécessaire de
classification.
Le droit privé est celui qui régit les rapports entre particuliers ou avec les collectivités privées,
telles que les associations, les sociétés et qui assure prioritairement la sauvegarde des intérêts
individuels. Il comprend principalement le droit civil et le droit commercial.
Le droit civil occupe une place privilégiée : il a une valeur générale et donne les principes
généraux. Le droit civil constitue le droit commun. Cela signifie qu'il s'applique, en principe,
à tous les rapports de droit privé, sauf si un droit spécial a été édicté pour une matière
déterminée. Cette fonction particulière s'explique par le fait que le droit civil est la branche la
plus ancienne du droit. Le droit civil régit d'abord la famille (aspects extrapatrimoniaux :
mariage, divorce, filiation et aspects patrimoniaux : régimes matrimoniaux, successions,
libéralités) ; ensuite, la propriété et enfin, les obligations (contrat, responsabilité civile). Les
principales règles du droit civil sont regroupées dans le Code civil adopté en 1804. Le droit
civil forme le tronc commun et des rameaux en ont été détachés, dont le droit commercial.
Le droit commercial contient les règles dont l'application est réservée soit aux particuliers qui
effectuent des actes de commerce, soit aux commerçants. Il régit donc aussi bien les sociétés
constituées pour la réalisation d’opérations commerciales, que le fonds de commerce du
simple commerçant ou encore des actes de commerce, ensemble des actes accomplis par un
commerçant dans l’exercice et pour les besoins de son commerce. S'il a emprunté au droit
civil un certain nombre de ses techniques, il s'en est détaché pour constituer un corps de règles
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adaptées à la vie des affaires. En France, les règles du droit commercial sont principalement
réunies dans un Code de commerce promulgué en 1807, et complètement refondu tout
récemment par une ordonnance du 18 septembre 2000.
Au Togo, le droit commercial, et généralement la vie des affaires, est régie par les règles
relevant du droit OHADA (Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des
Affaires), issu d’un Traité signé le 17 octobre 1993 à Port-Louis, en Île Maurice, par des Etats
africains1. Il s’agit d’un ensemble de règles communes, qualifiés d'Actes uniformes, qui
couvrent un vaste domaine des affaires, tel que le droit commercial général, le droit des
sociétés, le droit comptable, le droit des sûretés, le recouvrement des créances, le droit des
entreprises en difficultés, etc. Le droit des effets de commerce, une autre branche du droit
commercial, est, quant à lui régi par les dispositions du Règlement n° 15/2002/CM/UEMOA
relatif aux systèmes de paiement dans les Etats membres de l’Union Économique et
Monétaire Ouest Africaine (UEMOA).
Un certain nombre de règles se sont détachées du droit commercial et du droit civil pour
constituer une branche autonome de droit de nature mixte (civil et commercial): il s’agit du
droit de la propriété intellectuelle (propriété industrielle et propriété littéraire et artistique), le
droit des assurances, le droit des transports.
1
LeTraité de Port-Louis a été signé, à l'origine, par 14 États : le Bénin, le Burkina Faso, le Cameroun, la
République Centrafricaine, les Comores, le Congo, la Côte d'Ivoire, le Gabon, la Guinée Équatoriale, le Mali, le
Niger, le Sénégal, le Tchad et le Togo. Après ratification par sept États (Sénégal, Centrafrique, Mali, Comores,
Burkina Faso, Bénin, Niger), le traité est entré en vigueur le 18 septembre 1995. Les autres États l'ont
progressivement ratifié entre 1996 et 1999. La Guinée-Bissau, dès 1995, puis la Guinée, en 2000, ont ensuite
rejoint l'Organisationquicomptait16 Etats-membres au 31 décembre 2000. Un dix-septième Etat vient d'intégrer
l'Organisation: la République Démocratique du Congo, qui a déposé ses instruments de ratification le 13 juillet
2012 auprès du Sénégal, Etat dépositaire du Traité de Port-Louis, conformément aux dispositions de l'article 57
du Traité. Ce qui ouvre la voie à la mise en application, sur ce territoire, des Actes uniformes dans les 60 jours
qui suivent. Le Sao Tome et Principe a également manifesté son intérêt en vue d'une adhésion prochaine.
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- les privilèges reconnus à l'Administration : Par exemple, en droit privé, il est un principe
selon lequel« nul ne peut se faire justice à soi-même ». Le droit subjectif ne peut être
sanctionné qu'après avoir été reconnu par l'autorité judiciaire. L'Administration, au contraire,
jouit du privilège de l'exécution d'office. Cela signifie qu'elle peut faire exécuter ses décisions
à l'encontre des particuliers, même si ces derniers en contestent la régularité. Ils devront
exécuter d'abord la décision et contester ensuite en recourant à la Justice administrative : le
contrôle s'exercera a posteriori (ex. en matière d'impôt).
- les contraintes possibles pour faire exécuter les décisions de Justice. En droit privé, il existe
des mesures de contrainte, c'est-à-dire des voies d'exécution pour obliger les particuliers à
respecter la décision de Justice (saisies des biens, par ex.). En droit public, il n'existe en
principe aucune exécution forcée des décisions de Justice à l'encontre de l'Administration. Si
l’Etat refuse d'exécuter une condamnation, ses biens sont insaisissables.
Nous l’avons dit, la distinction du droit privé et du droit public n'est pas une division absolue
du droit. En réalité, les techniques et les préoccupations se mélangent très souvent. Il est des
règles de droit dites mixtes, parce qu'elles réalisent une combinaison de règles relevant, pour
les unes du droit public, et pour les autres, du droit privé.
- Le droit pénal, appelé aussi "le droit criminel" est un droit mixte. Il a pour principal objet
de définir les comportements constitutifs d'infractions, et de fixer les sanctions applicables à
leurs auteurs. Mais le droit pénal ne vise pas que la répression, il cherche aussi à prévenir les
attitudes délictueuses, à rééduquer les anciens délinquants. Le droit pénal a un lien étroit avec
le droit public puisque les infractions sont définies en considération de l'intérêt général et c'est
la puissance publique qui assure l'exécution de la sanction. Le procèsn'oppose pas deux
particuliers, la victime et le délinquant, mais le délinquant et la société. Même si la victime
n'intervient pas parce qu'elle est décédée ou ne souhaite pas les poursuites, le procès se
déroulera normalement, opposant le délinquant au ministère public, représentant de l'Etat.
L'essentiel des règles du droit pénal est rassemblé dans un code appelé Code pénal.
Le droit pénal est néanmoins traditionnellement rattaché au droit privé et enseigné dans les
facultés par des professeurs de droit privé. En effet, le droit pénal est bien antérieur à
l’apparition du droit public qui s'est nettement démarqué de toutes les autres branches du
droit. Cela a eu pour conséquence de rapprocher droit civil, droit commercial et droit pénal. Il
faut également noter que le droit pénal sauvegarde les intérêts privés. Il protège les individus
dans leur vie, leur honneur, leurs biens... et en ce sens, peut être considéré comme la sanction
ultime du droit privé. Le droit pénal a donc une nature mixte.
- Le droit processuel regroupe la procédure civile, dite aussi le droit judiciaire privé, la
procédure pénale et la procédure administrative. Ces trois branches du droit ont pour objet
l'organisation et le fonctionnement des organes de la justice civile, pénale et administrative.
Ces règles déterminent la procédure à respecter lors du déroulement du procès. Ces
différentes branches du droit ont un lien étroit avec le droit publicpuisque la procédure a pour
objet la mise en place et le fonctionnement d'un service public, celui de la justice. Il n'en
demeure pas moins que la procédure pénale et celle civile sont traditionnellement rattachées
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au droit privé et enseigné par des professeurs de droit privé, en raison de la nature des
juridictions devant lesquelles elles ont vocation à s'appliquer.
- Le droit social regroupe le droit du travail et le droit de la sécurité sociale.Le droit du travail
recouvre l'ensemble des règles qui définissent la condition des travailleurs salariés. Il régit la
prestation de travail, sa rémunération, la représentation collective des salariés, le droit de
grève, les pouvoirs de l'employeur, le licenciement des salariés, etc.La sécurité sociale, qui a
pris son essor à partir de 1945, s'est détachée du droit du travail. Le droit de la sécuritésociale
réunit un ensemble de règles destinées à s'appliquer principalement aux travailleurs pour les
garantir contre divers risques sociaux (la maladie, les accidents du travail, le chômage), mais
aussi pour jouer un rôle de solidarité par l'octroi d’allocations familiales.
Le droit social se rattache traditionnellement au droit privé, car il régit les rapports entre deux
particuliers, l'employeur et le salarié qui, à l'origine étaient soumis au Code civil. Mais il revêt
les caractères d'un droit mixte en raison des nombreux éléments de droit public qui y
interviennent : le pouvoir de l'employeur est très encadré par de nombreux règlements,
l'inspection du travail est une institution administrative, l'organisation de la Sécurité sociale
est administrative, etc.).
La distinction entre droit interne et droit international est moins nette que celle du droit privé
et du doit public. On peut dire que quand un élément étranger se rencontre dans un rapport de
droit, il s'agit de droit international. On distingue le droit international privé du droit
international public.
Le droit international privé est celui qui régit les rapports des particuliers entre eux lorsqu'il
existe un élément étranger. Ex. divorce entre un Togolais et une Française, mariés en
Allemagne et domiciliés en France : peuvent-ils divorcer ?Et si oui, selon quelles règles ? Un
autre ex., celui de l'ouverture de la succession d'un Anglais, décédé en Italie qui a un
immeuble au Togo : quel est le sort du bien ? Une partie du droit international a pour but de
déterminer la loi applicable par la méthode dite de "conflits de lois". Il existe aussi un droit
matériel international, c’est-à-dire des règles (le plus souvent contenues dans des conventions
internationales), qui régissent les rapports de droit privé sur le plan international (ex.
Convention de Varsovie du 12/10/1929 sur les transports aériens internes ou internationaux
ou la Convention de Bruxelles du 29/04/1961 sur le transport maritime).
Le droit international public, appelé aussi le droit des gens, contient les règles applicables
dans les rapports des Etats entre eux et définit l'organisation, le fonctionnement, la
compétence et les pouvoirs des organisations internationales (Ex. O.N.U.).
Certains contestent l'existence du droit international public en tant que règle de droit, en
raison de la faiblesse de son caractère obligatoire. Y a-t-il un véritable ordre juridique entre
les Etats ? Peut-il y avoir un droit des Etats sans Etat ? En l'état actuel de l’organisation
internationale, il n'existe pas de véritable force supranationale pouvant contraindre les Etats,
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au moins les plus puissants, à respecter les règles du droit international public. Bien que des
sanctions soient parfois adoptées : boycott, embargo, rupture des relations diplomatiques,
guerre, la communauté internationale ne dispose pas de moyens aussi efficaces que ceux dont
disposent les Etats pour assurer, sur leur territoire, le respect de leur droit national. Le respect
du droit international public repose donc essentiellement sur la bonne volonté des Etats ou sur
la loi du plus fort. Cependant, on l'a vu plus haut, l'existence de la sanction n'est pas le seul
critère du droit. Selon certains, ce serait d'un consensus, fondé ou non sur la peur, que le droit
tirerait son existence. Pour ceux pour qui le critère du droit reste sa sanction, le droit
international public ne peut être appréhendé encore que comme un droit en formation.
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Parmi tous les organes du corps social, seuls quelques-uns ont qualité pour exprimer la règle
de droit et en affirmer le caractère obligatoire. La légitimité du droit tire sa force de la
légitimité de l’organe qui en est à l’origine. Cette idée de légitimité est à l’origine de
l’expression «source du droit».
Les règles du droit positif émanent d'autorités diverses. Certaines autorités élaborent
directement les règles dont elles imposent l'observation. Ce sont des sources directes de la
règle de droit (Section 1). Les autres n'ont pas ce pouvoir et se bornent à interpréter ces règles.
Ils se bornent à favoriser la compréhension et l’évolution du droit. Par ce travail, et à des
niveaux différents, ils contribuent indirectement à la construction de l’édifice du droit. Ces
autorités sont des sources d’interprétation qui, dans une certaine mesure, mais de façon
indirecte, créent la règle de droit (Section 2).
Sources du droit
objectif
Les sources directes, véritablement créatrices, sont la loi (§.1), au sens large, et la coutume
(§.2), créée spontanément par le sentiment et le comportement populaire. Dans le système
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juridique positif togolais, l'importance de la loi est beaucoup plus grande que celle de
lacoutume ; ilen est de même en droit français. Au contraire, dans les pays Anglo-Saxons, la
coutume est encore une importante source du droit.
Le mot "LOI" est ici pris dans un sens très large. Il recouvre toutes les dispositions publiques
formulées par écrit, présentant un caractère général, impersonnel et obligatoire. La "LOI"
ainsi entendue, recouvre en réalité des textes de nature et de portée, sensiblement différentes.
Nous préciserons la notion de loi (A), puis nous examinerons sa force obligatoire (B).
A - Notion de loi
Les organes qui ont autorité pour édicter des règles ou consacrer des solutions juridiques sont
fort divers et hiérarchisés. Cette hiérarchie des règles présente une grande importance, car un
texte d'une catégorie inférieure est généralement subordonné aux textes de catégorie
supérieure et ne peut y déroger.
La Constitution qui est au sommet de la hiérarchie des normes, oppose la loi stricto sensu au
règlement (1). Il existe aussi des textes spéciaux de nature et d’origine variée (2).
La loi, au sens étroit du mot, est votée par le Parlement. Elle apparaît donc comme l'œuvre de
l’Assemblée ou l’œuvre commune de l'Assemblée nationale et du Sénat (dans les pays où ce
dernier organe existe).
Au premier rang de ces textes figurent les décrets. En France, la Constitution attribue la
compétence de principe en matière de décret au Premier Ministre (art. 21, Constitution du 4
octobre 1958). Mais le Président de la République se voit reconnaître une compétence
d’exception pour prendre des décrets. Au Togo, c’est, au contraire, le PR qui a la compétence
de principe en matière de décret, et le PM, la compétence d’exception (art. 58 et s.,
Constitution du 14 octobre 1992, révisée par la loi n° 2002-029 du 31 décembre 2002.
Les ministres, dans le cadre de leurs attributions ministérielles, les préfets, dans le cadre de la
préfecture, les maires, dans celui de la commune, peuvent aussi prendre des arrêtés
réglementaires. On distingue donc plusieurs types de règlement hiérarchisés entre eux.
Il faut ajouter à cette liste, les circulaires par lesquelles un ministre donne des instructions à
des fonctionnaires pour le fonctionnement du service. En principe, ces circulaires n'ont pas de
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valeur réglementaire (Parfois, le Conseil d’Etat leur reconnaît, à certaines conditions, valeur
réglementaire. Dans ce cas, la circulaire a la même valeur qu’un arrêté ministériel). Ce ne sont
donc pas des lois au sens large.
L'article 140 de la Constitution dispose que "les traités ou accords régulièrement ratifiés ou
approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve,
pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie". Le traité se voit
reconnaître une place prééminente dans la définition de l’ordre juridique national (Comparer
avec l’art. 55, Constitution française). La condition de réciprocité n'est pas examinée par les
juridictions. Cette vérification relève de l'autorité du gouvernement. Le principe de supériorité
du droit international ne s’applique qu’aux traités régulièrement conclus.
Quant à la supériorité du traité sur la loi interne, le problème suppose que ces deux sources
soient en compétition, c’est-à-dire qu’ils aient les mêmes destinataires. Or, si toute loi interne
est applicable aux individus, il n’en va pas de même des traités internationaux. Certains
n’imposent d’obligation qu’aux Etats (la Charte des Nations unies, par exemple, ne crée ni
droit ni obligation aux simples particuliers). Quand un traité est source dedroits ou de devoirs
pour les ressortissants des Etats qui y sont parties, on dit qu’il est d’applicabilité directe. S’il
ne l’est pas, le simple citoyen ne peut pas se prévaloir de ses dispositions (ex. la Convention
de New York sur les droits de l’enfant) et il est sans conséquence que celles-ci soient,
théoriquement, supérieures à la loi interne : elles n’ont pas le même domaine d’application.
b) Le droit communautaire
Le droit communautaire occupe une place particulière dans la hiérarchie des normes. En
Europe, par exemple, «le traité de la CEE a, à la différence des traités internationaux, institué
un ordre juridique propre intégré au système juridique des Etats membres lors de l’entrée en
vigueur du traité et s’impose à leurs juridictions». Est ainsi posé le principe fondamental de la
primauté de l’ordre juridique communautaire à l’égard du droit interne des Etats membres. Ce
droit est infra constitutionnel, mais supra législatif.
Les stipulations des Traités européens et les dispositions des textes émanant des organes de la
Communauté sont constitutifs de normes qui, comme les règles de droit interne, ont vocation
à s'appliquer directement aux particuliers et peuvent être invoqués par eux. Les simples
particuliers peuvent se prévaloir et se voir opposer les règles communautaires, tant devant la
Cour de Justice des Communautés, que devant les juridictions nationales des Etats membres.
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C’est le même ordre juridique qu’a institué le Traité de l’OHADA, signé à Port Louis le 17
octobre 1997 et modifié à Québec le 17 octobre 2008. Aux termes de l’article 10 du Traité,
« Les actes uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les Etats-Parties,
nonobstant toute disposition contraire de droit interne, antérieure ou postérieure. » Cette
disposition du Traité de l’OHADA semble même aller au-delà de celles prévues par le Traité
de l’Union Européenne. Son caractère supra constitutionnel semble évident, et oblige, pour
son application à réviser celle-ci.
La loi a force obligatoire pendant son existence, c'est-à-dire entre le moment de sa naissance
et celui de sa mort(1). Cette force de la loi n'est pas uniforme ; elle est variable, car
susceptible de degrés (2).
La loi naît et meurt comme un être humain ou un animal. Sa naissance est marquée par son
entrée en vigueur et sa mort correspond à son abrogation. Mais avant sa naissance c’est-à-dire
son entrée en vigueur, la loi passe par une phase de conception à l’instar du fœtus.Le
processus de création de la loi est formel, c’est-à-dire, le processus suit une forme.
a- Le vote de la loi
La proposition de loi (venant d’un parlementaire ou d’un groupe parlementaire) ou le projet
de loi (à l’initiative du premier ministre) est transmis à l’Assemblée pour des discussions,
amendements et vote.
Lorsqu’il existe un Sénat, la loi retourne devant le Sénat pour ce même processus. Il faut noter
qu’une loi votée n’est pas encore entrée en vigueur.
b- La promulgation
Lorsque la loi est votée, le Président de la République la promulgue par décret. La
promulgation produit trois effets. D’abord, elle atteste de la régularité de la procédure
d’élaboration. Ensuite, elle rend exécutoire la loi en commandant de s’y conformer. Enfin,
elle atteste de l’existence de la loi.
c- La publication
La loi est publiée au Journal Officiel de la République Togolaise. Elle entre en vigueur un
jour franc après sa parution ou sa publication dans le Journal Officiel2.
Le texte prend une portée générale à la connaissance du public par son insertion dans le
Journal Officiel. A cet effet, nul n’est sensé ignoré la loi.
2
La loi publiée doit observer un délai pour être exécutoire. Ce délai appelé délai d’information, dure un jour franc (jour entier) c’est-à-
direde 0 à 24 h. En pratique, on tient compte du jour de la promulgation et du jour de l’arrivée du journal officiel dans un lieu (préfecture
ou région).
NB. Lorsque le JORT arrive dans une localité un week-end ou jour de fête, on ne tient pas compte de ces jours, car ce sont des jours non
ouvrables.
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2. L'abrogation de la loi
Sans prétendre
endre à l'éternité, la loi comme le règlement, est normalement
lement faite pour durer. On
rencontre cependant parfoiss des dispositions à caractère temporaire. Relativement fréquentes
dans le cadre des lois de finance (lois( annuelles) qui peuvent comporter des dispositions
applicables à la seule année considérée,
considérée cette
ette pratique est infiniment plus rare en dehors de ce
cas particulier.
Dans tous les autres cas où aucun terme n'a été assigné à la loi, celle-ci
celle ne cessera de
s'appliquer que lorsqu'elle aura été abrogée, c'est-à-dire
c'est dire lorsque ses dispositions auront été
supprimées. Logiquement, cette abrogation ne peut être décidée que par l'autorité qui a été
compétente pour la créer. On distingue trois types d'abrogation :
La loi acquiert après sa publication force obligatoire : elle s'impose à tous et nul n'est censé
ignorer la loi. Cependant
ependant l'autorité de la loi n'est pas uniforme : ellee est susceptible de degré.
Certaineslois
lois sont plus "obligatoires" que d'autres ou du moins, elles ne sont pas obligatoires
obl
de la même manière. Il faut, en effet,
effet distinguer les lois impératives des lois supplétives de
volonté.
Les lois impératives sont celles qui ordonnent, défendent : l'individu est tenu de s'y
soumettre. Il ne peut y échapper, il ne peut les écarter. Ex.. il est interdit pour un médecin de
recevoir des dons de la part de son patient ; toute personne qui perçoit des revenus salariés
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doit déclarer ses revenus au Trésor public ; toute personne qui se marie doit remplir les
conditions posées par la loi, etc. Toute loi qui ordonne ou défend est une loi impérative.
Aucune disposition conventionnelle ne peut en écarter l’application. Toute clause contraire
serait réputée non écrite (article 6 du Code civil).
Les lois supplétives, au contraire, ne s'imposent aux individus que s'ils n'en ont pas écarté
l'application, que s'ils ne sont pas placés dans une situation telle que la loi ne les atteignent
pas. Les lois supplétives sont sans doute les plus nombreuses en matière contractuelle dans le
Code civil mais on en trouve aussi en droit de la famille. Ex. les époux qui se sont mariés sans
faire de contrat de mariage se voit appliquer le régime matrimonial de communauté réduite
aux acquêts (en France) et de séparation des biens (au Togo). Il s'agit d'une loi supplétive, car
ils auraient pu l'écarter en choisissant un autre régime : communauté des biens par ex. Pour
celui qui n'a pas fait de testament, sa succession sera dévolue selon des lois supplétives de
volonté. Il peut en écarter l'application et faire un testament par lequel il lègue ses biens aux
personnes de son choix. La loi supplétive de volonté est une règle obligatoire, en ce sens
seulement qu'elle s'impose aux parties qui ne l'ont pas préalablement écartée. Elle correspond,
le plus souvent, à des usages, à une norme sociale, à l'équité, à ce qu'aurait vraisemblablement
fait la personne si on le lui avait demandé. Ces lois sont le plus souvent destinées à suppléer
une volonté non exprimée, mais supposée des individus (succession, contrat de mariage).
• Exception
La loi est cependant rétroactive lorsqu’il est dit expressément dans les dispositions de cette loi
qu’elle régit les situations rétroactivement.
Aussi, les lois pénales plus douces sont rétroactives quand bien même cette rétroactivité n’est
pas expresse.
Exemple Une infraction commise sous le régime d’une ancienne loi et que cette dernière
abrogée par une nouvelle loi avant le jugement, c’est la nouvelle loi qui s’appliquera à
l’auteur de l’infraction.
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2- Les règlements
Le pouvoir réglementaire appartient au pouvoir exécutif c’est-à-dire le gouvernement. A cet
effet, il prend des décrets (a) et des arrêtés (b) qui comportent aussi des règles de droits.
a- Les décrets
Le décret constitue une catégorie d’acte administratif unilatéral à portée générale (pris pour
l’application d’une loi) ou à portée individuelle (pris pour la nomination à un poste) pris par le
Président de la République ou le premier ministre en conseil des ministres.
b- Les arrêtés
Ils constituent des décisions exécutoires prisent par une autorité administrative. Ils émanent
des ministres, des préfets et des maires.
CONSTITUTION
ACCORDS
INTERNATIONAUX
LOI ORGANIQUE
LOI ORDINAIRE
ORDONNANCE
DECRET
ARRETE MUNICIPAL
Historiquement, les règles coutumières sont apparues avant la loi écrite. Dans l’Ancien droit,
la coutume était la source essentielle du droit. Mais avec la Révolution, il y eut un véritable
culte de la loi et la coutume a tendance à disparaître sous l'effet de la centralisation politique,
administrative et judiciaire. Aujourd'hui, la coutume a une importance mineure en tant que
source du droit. La codification napoléonienne n'a laissé que peu de place à la coutume. Elle
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conserve, néanmoins une certaine importance dans le droit des affaires et est capitale en droit
du commerce international.
Après avoir précisé la notion de coutume (A), nous étudierons sa fonction (B).
A- Notion de coutume
1- L’élément matériel
Il s’agit d’une pratique, un comportement répété. Cette pratique doit avoir un caractère :
- Notoire et général : elle doit être largement répandue ;
- Constant : elle doit être régulièrement suivie et appliquée ;
- Ancien : « une fois n’est pas coutume ».
B- Fonction de la coutume
Il existe aussi des adages coutumiers, ou maximes qui ont été consacrés par la Jurisprudence,
même si elle leur assigne un domaine souvent plus restreint qu'il n'était à l'origine :
«Accessorium sequitur principale»: L’accessoire suit le principal
«Actor incumbit probatio» : La preuve incombe au demandeur
«Infans conceptus pro natur habetur quoties de commodis ejus agitur» : L’enfant conçu est
considéré comme né quand son intérêt est en cause.
«Nulla poena sine lege» : pas de peine sans loi
«Pater is est quem justae nuptiae demonstrant» : Est présumé père le mari de la mère
"Nemo cencetur ignorare legem" : Nul n'est censé ignorer la loi
Ces adages, inscrits nulle part, sont reconnus par la jurisprudence et ont valeur de droit. On ne
peut pas dire qu'il s'agisse de règle jurisprudentielle, car, à l'origine, elles n'étaient que
coutumières.
Il est clair que les rédacteurs du Code civil français ont entendu ne donner que des cadres, ne
poser quedes principes généraux. L'interprétation de la loi s'avère alors souvent nécessaire.
Lorsque le juriste se contente d'appliquer purement et simplement une règle claire à une
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situation envisagée par le législateur, il est évident qu'il ne joue aucun rôle créateur.Mais ce
rôle commence dès lors qu'il s'agit d'adapter le texte à un cas concret non prévu ; plus encore
lorsqu'il faut donnerd'un texte imprécis ou incomplet, une interprétation claire ou plus
étendue. Ce rôle d'interprétation revient à la jurisprudence et à la doctrine.
§.1-La jurisprudence
Le mot "Jurisprudence" a deux sens. Pris dans un sens large, il désigne "l'ensemble des
décisions rendues par les juges" ; pris dans un sens étroit, il correspond au phénomène
créateur de droit, c'est-à-dire, "l'interprétation d'une règle de droit définie, telle qu'elle est
admise par les juges".
Le pouvoir judiciaire a pour mission d'appliquer la loi. Mais, la loi n'a pas toujours
précisément prévu le cas soumis au juge. Soit, parce que le législateur n'y avait pas pensé, soit
parce qu'il s'agit d'un problème nouveau que personne n'avait envisagé. On peut alors estimer
que le juge a pour rôle de faire évoluer le droit résultant d’un texte écrit, figé. De plus, le
contenu de la loi n'est pas toujours clair. Dans ce cas, le juge doit interpréter, en précisant le
sens que le législateur a voulu attribuer au texte. Si le texte semble obscur ou incomplet,
l’interprète trouvera son sens en recherchant quelle a été la volonté du législateur, si son
attention avait été attirée sur le point qui fait difficulté. C’est la méthode exégétique. Cette
méthode a été en honneur dans la doctrine et la jurisprudence au lendemain du Code civil et
pendant la plus grande partie du 19èmesiècle.
En outre, le juge peut recourir dans l’interprétation de la loi à d’autres systèmes plus
modernes tels que la méthode téléologique et la méthode historique. La première repose sur la
recherche de la finalité de la règle ou de son but social. Il faut rechercher quelle a été la
finalité ou le but social recherché par le législateur. Cette méthode conduit, en cas de conflit
entre la lettre et l’esprit d’une règle, à faire prévaloir l’esprit sur la lettre au motif qu’il ne faut
pas s’en tenir à lecture rigide des mots.
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§.2-La doctrine
On appelle "Doctrine",
Doctrine", l'ensemble des travaux écrits consacrés à l'étude
l'étude du droit, et leurs
auteurs3. Nous verrons les modes d’expression de la doctrine (A),
), puis nous en envisagerons
la fonction (B).
3
CORN 12e éd.) définit la doctrine comme : l’ « opinion communément
Le vocabulaire juridique (dir. G. CORNU,
professée par ceux qui enseignent le Droit, ou même ceux qui, sans enseigner, écrivent sur le Droit. En ce sens
doctrine s’oppose à jurisprudence ».
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La doctrine ainsi entendue, recouvre des œuvres les plus diverses qui sont élaborés
principalement par des universitaires, notamment des professeurs de droit, mais aussi par des
praticiens, avocats, magistrats ou notaires. Un auteur soutient : « à la doctrine revient
d’élaguer, de dégager les principes, de les combiner entre eux, d’en classer les applications
et surtout de coordonner le tout en résolvant les inévitables contradictions. Alors que le
physicien découvre l’ordre préexistant qui régit le monde naturel, le juriste invente – en
partie seulement, car il n’invente ni les lois, ni les décisions de justice ! – mais invente tout de
même l’ordre juridique »4. On peut distinguer trois types d'écrits:
- Les ouvrages généraux consacrés, en un ou plusieurs volumes, à une branche du droit (droit
civil, droit commercial, droit pénal, etc.) Il existe des répertoires qui sont un exposé
thématique de la matière avec une vision essentiellement pratique. Il y a également des traités
qui font le point sur la matière par un exposé dogmatique et synthétique. Les manuels et
précissont construits sur la même base, mais avec davantage de soucis pédagogiques et un
effort de simplification5.
- Les ouvrages spécialisés portant sur des thèmes limités. Ceux-ci sont des thèses de doctorat
ou des monographies à finalité plus utilitaire, destinés essentiellement aux praticiens6.
- Les écrits ponctuels, qui prennent la forme d'articles, d'études ou de chronique de quelques
pages consacrés à un thème précis, le plus souvent d'actualité légale ou jurisprudentielle, ou
de note de jurisprudence, commentant une décision de justice7.
La doctrine est une force de proposition ; elle participe à la création de la règle de droit en
faisant comprendre au législateur les défauts de la loi adoptée. Le juriste propose de
meilleures règles, plus adaptées aux besoins sociaux et économiques. Le législateur est
influencé par la doctrine. Le plus souvent, les projets ou proposition de lois sont rédigés avec
la collaboration étroite de professeurs de droit et de praticiens. C'est ainsi que l'influence du
Doyen Jean Carbonnier a été très importante dans le mouvement de rénovation du droit civil
français qui s'est développé depuis les années 1960. Les juges aussi, se réfèrent aux travaux
de la doctrine lorsqu'ils sont chargés d'appliquer une règle de droit au contenu obscur. Ils
tiennent également compte des critiques adressées par la doctrine et convaincus, ils modifient
parfois leur jurisprudence. C’est ainsi que Saleilles et Josserand ont exercé une influence
majeure sur la formation de la jurisprudence relative à la responsabilité du fait des choses (art.
1384 al. 1, C. civ.).
4
P. JESTAZ, Le droit, Dalloz, 7 e ed., 2012, p. 67.
5
A titre illustratif : Akuété Pedro SANTOS et Jean Yado TOE, OHADA - Droit commercial general, Bruylant,
2002 ; Koffi AHADZI-NONOU, Droits de l’homme et développement en Afrique sub-saharienne : théories et
réalités, Presses de l’Université Toulouse I Capitole, 2018 ; Dodzi K. KOKOROKO, Les grands thèmes du droit
administratif, PUL, 2e ed., 2018.
6
A. AYEWOUADAN, Les droits du contrat à travers l'internet, Larcier, 2012 ; S. GOSSOU, La distribution de
l'assurance par les banques, PUAM, 2006.
7
Le Togo dispose de deux revues juridiques principales : la Revue Togolaise de Droit des Affaires et
d’Arbitrage (RTDAA) et la Revue Togolaise des Sciences Juridiques (RTSJ). Dans ces revues se trouvent des
articles, des commentaires des décisions de justice, des informations sur l’actualité législative et judiciaire.
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La règle de droit objectif que nous venons d'étudier confère aux individus des droits
individuels, appelés droits subjectifs. Nous avons défini le droit subjectif comme étant telle ou
telle prérogative dont un sujet de droit est titulaire. Le sujet de droit est donc celui qui possède
une aptitude juridique, qui a la possibilité d'être titulaires de prérogatives juridiques mais aussi
d'être tenu d'obligations à l'égard des autres sujets de droit. Le sujet de droit est, en fait, la
personne envisagée dans sa fonction juridique.
Nous verrons dans un premier temps, les sujets et les objets de droit (chapitre 1), ensuite les
principales classifications des droits subjectifs (chapitre 2),et enfin, la mise en œuvre des
droits subjectifs (chapitre 3).
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On appelle sujets de droit les personnes, tant morales que physiques ; mais seules les
personnes physiques retiendront notre attention dans le cadre de ce cours. S’agissant des
objets de droit, ce sont les choses, qui peuvent être de nature mobilière ou immobilière.
Les personnes physiques sont les êtres humains ; ce sont les principaux sujets des droits
subjectifs. Le droit n’existe que pour organiser la vie des hommes. Toute personne se voit
reconnaître la personnalité juridique, qui est la capacité de disposer de droits et de les
exercer : contracter, acheter, vendre, administrer ses biens, se marier… et surtout agir en
justice.
L’existence physique d’une personne permet de fixer la durée de la personnalité juridique (A).
Mais, certaines circonstances font régner l’incertitude sur l’existence de la personne (B).
1. La naissance
Dès la naissance, l’être humain est apte à devenir titulaire de droits et d’obligations, sans
aucune formalité. Il faut pour cela que l’enfant soit né vivant et viable, c’est-à-dire qu’il ne
doit pas être mort-né ; il doit être né doté de tous les organes nécessaires et suffisamment
formés pour lui permettre de vivre (art. 311-4, C. civ, art. 408, NCTPF).
2. La mort
La personnalité prend fin avec la mort. Le décès doit être médicalement constaté. Néanmoins,
quand bien même que la personnalité ait cessé pour cause de mort, le cadavre peut être
protégé, conformément au principe de l’intégrité du cadavre, mais également contre la
violation ou la profanation de son tombeau ou de sa sépulture, etc.). Il y a, en outre, une
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Il peut arriver des cas dans lesquelles l’existence d’une personne soit incertaine, alors même
que l’on n’a aucune preuve tangible de son décès. Il en est ainsi, soit parce que la personne est
absente, soit parce qu’elle a disparue.
1. L’absence
Selon l’article 20, CTPF,« L’absent est la personne dont le manque de nouvelles rend
l’existence incertaine ».L’absence désigne donc l’état d’une personne dont on ignore si elle
est encore en vie alors qu’aucun évènement particulier ne permet d’envisager ou présumer son
décès.
En pratique, l’absent est celui qui a cessé de paraître à son domicile et de donner de ses
nouvelles(art. 112 civ). Rien ne permet de dire si la personne est vivante ou morte. Dans
l’intérêt de la personne elle-même et des tiers, il va falloir régler cette situation en distinguant
deux périodes successives : la période de présomption d’absence et celle de déclaration
d’absence.
a) La présomption d’absence
Un an après les dernières nouvelles sur la personne, commence à courir la période dite de
présomption d’absence. Pendant cette période, la personne est présumée vivante. La période
de présomption d’absence a pour conséquence que le mariage de la personne subsiste, la
présomption de paternité continue à s’appliquer et, la gestion des biens de l’absent est
organisée. Tout intéressé, y compris le Ministère public, peut former une demande de
déclaration de présomption d’absence (art. 21 CPFT).
En France, la période de présomption d’absence dure 20 ans sauf si l’entourage fait constater
judiciairement la période de présomption d’absence, auquel cas, elle ne dure que 10 ans. Au
Togo, cette période dure au maximum deux ans (art. 26 CPFT).
b) La déclaration d’absence
En France, cette période est ouverte au bout de 10 ou 20 ans selon qu’il y ait ou non
constatation judiciaire de la présomption d’absence (art. 122 C. civil).
Au Togo, cette période est ouverte deux ans seulement après le jugement déclaratif de
présomption d’absence.Alors qu’en France, le jugement déclaratif d’absence est assimilé à un
acte de décès, au Togo, le jugement déclaratif de décès ne peut être obtenu que 10 ans après
les dernières nouvelles de l’absent devant le tribunal qui a prononcé la déclaration d’absence :
art. 27 CPFT.
Au Togo, dès le jugement déclaratif d’absence, le conjoint peut demander le divorce. Mais,
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2. La disparition
Selon l’article 20 al. 2 CPFT « le disparu est la personne dont l’absence s’est produite dans
des circonstances mettant sa vie en danger sans que son corps ait pu être retrouvé ».
Exemple cas d’accident ou de naufrage.
Tout intéressé peut demander au TGI la déclaration judiciaire de son décès, sans délai. Cette
déclaration produit les effets d’un décès ordinaire. En cas de retour, toute personne disparue
peut demander l’annulation judiciaire du jugement, mais elle se trouve dans la même situation
qu’en cas de retour de l’absent : art 92 al. 2, C. civil.
Trois éléments permettent d’individualiser la personne :le nom qui identifie la personne, est
l’élément nécessaire de sa désignation et lui permet d’exister sans risque d’être confondue
avec d’autres personnes ;les actes d’état civil qui situent la personne dans le temps et la
qualifient ;le domicile qui permet de localiser en quelque sorte la personne dans l’espace.
A- Le nom
Le nom patronymique ou matronymique veut dire que le nom porté vient du père ou de la
mère. Au Togo, jusqu’à la loi n°2012-014 du 6 juillet 2012 portant Code des personnes et de
la famille, dans bien des cas, c’est le nom du père qui était donné à l’enfant. Mais le nom étant
attribué dans les conditions fixées par la loi, l’enfant né dans le mariage porte encore le nom
de son père (art. 2,NCPFT). Il ne portera donc le nom de sa mère que s’il est désavoué par le
mari.
En France, depuis la loi du 4 mars 2002, on parle de nom de famille et non de nom
patronymique. Le nom s’acquiert par filiation, l’usage ou par voie administrative ou
judiciaire.
Le nom patronymique ou matronymique peut être changé par arrêté du Garde des Sceaux,
Ministre de la Justice (art. 13 NCPFT).
a) Le ou les prénoms
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de chacun. Le choix du prénom est en principe libre et une fois choisi, il est en principe
immuable. Mais, on peut toujours changer de prénom si l’on justifie d’un intérêt légitime (art.
12 NCPFT).
b) Le pseudonyme
C’est une appellation volontaire choisie par celui qui la porte, bien souvent, pour conserver
l’anonymat dans la vie professionnelle ou artistique. Il est librement choisi et est interdit à
certaines professions comme les médecins, avocats, notaires, etc. Il ne se substitue pas au
nom. S’il peut être utilisé dans certains actes de la vie civile, il n’est pas transmissible aux
héritiers.
c) Le surnom ou sobriquet
C’est une appellation utilisée par le public. Il n’a aucune valeur juridique et ne peut se
substituer au nom, ni même lui être adjoint, sauf à titre de renseignement pour mieux
identifier la personne, surtout en cas d’homonymie. C’est à ce titre qu’il peut figurer sur les
actes d’état civil précédé du mot « dit ». Il n’est pas transmissible aux héritiers.
Les actes d’état civil sont les modes de constatation et de preuve des éléments de l’état des
personnes. Certains faits et actes qui concernent l’état des individus sont enregistrés de sorte
qu’il est possible ultérieurement d’en établir l’existence.
La rédaction des actes d’état civil réunit l’officier d’état civil, les parties, les déclarants et les
témoins. La publicité des actes d’état civil est assurée par la délivrance qui est faite aux
intéressés d’une copie intégrale (expédition) ou d’un extrait des actes.
C- Le domicile
Toutefois, le domicile d’une personne peut être sa résidence ou encore son lieu d’habitation.
Le domicile est donc le siège de la personnalité. C’est ainsi qu’il est protégé en tant que lieu
où la vie privée s’exerce (art. 9 C. civ). Il est également protégé par la loi pénale (art. 226-4 C.
pén.) qui garantit et sanctionne son inviolabilité.
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établissement. La loi peut attribuer d’autorité à certaines personnes leur domicile, en fonction
de leur profession ou du lien qui les unit à d’autres personnes. C’est le cas en matière de
mariage.
Toute personne a nécessairement un domicile, à défaut, elle garde le domicile d’origine, c’est-
à-dire celui de ses parents ou tuteurs au jour de sa majorité. Mais, tout individu n’a qu’un
domicile, même s’il existe diverses dérogations au domicile principal. C’est le cas du
domicile matrimonial, électoral, etc.
Toute personne a droit à la protection de son individualité physique et morale. C’est ainsi que
l’article 9 C. civ., consacre le droit de chacun au respect de sa vie privée. Par ailleurs, la
jurisprudence a reconnu d’autres droits, tels que le droit au respect de son image(A).
En outre, le législateur français dans la loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 a pris de nouvelles
dispositions destinées à protéger le corps humain contre les atteintes des tiers et contre les
atteintes de l’individu lui-même en réduisant sa propre volonté (B).
1. Le droit au nom
Le nom est protégé à un double titre : entant qu’attribut de la personne humaine et en tant
qu’un élément de son état civil. Ainsi, tout individu a le droit de se défendre contre toute
usurpation de son nom dans le domaine littéraire ou commercial.
* Protection contre l’usurpation par un tiers : Cette situation suppose qu’une personne se fait
désigner dans tous les actes de la vie civile, par un nom qui n’est pas le sien, mais celui d’une
autre famille. Dès lors qu’il y a risque de confusion, la famille victime de l’usurpation peut
agir en justice pour faire interdire l’usage illégitime du nom. En principe, il est exigé de la
famille victime de prouver l’existence d’un préjudice ou d’une faute dans l’appropriation du
nom. Par ailleurs, la protection porte en principe sur des noms hors du commun ou illustres.
Enfin, la jurisprudence semble admettre que l’usage du nom par la famille usurpatrice pendant
plusieurs générations peut lui faire acquérir le nom qu’il ne sera plus possible de lui contester
s’il n’ya pas eu de fraude délibérée à l’origine (Cass.civ 1ère, 31 janvier 1978 Bull civ. I, n°
41).
* Protection contre l’utilisation littéraire : Cette protection est encore appelée protection
contre les atteintes à la réputation. Dans cette hypothèse, le nom d’une personne est utilisé par
un tiers, non pour se désigner lui-même, mais pour désigner un personnage de roman ou de
film ou un produit quelconque. Par exemple, le personnage du roman est ridicule ou
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détestable. Le titulaire du nom usurpé peut faire cesser en justice cet usage. Mais, les
tribunaux exigent la preuve d’un préjudice et d’une faute (volontaire ou d’imprudence)
commise par l’auteur (CA Paris, 1ère ch., 30 octobre 1998 JCP. 1999, 1, 149).
« Toute personne, quels que soient son rang, sa naissance, sa fortune, ses fonctions présentes
ou à venir, a droit au respect de sa vie privée »8
Est titulaire de ce droit, tout citoyen qu’il soit du domaine public ou qu’il soit anonyme.
L’article 9 du Code civil vise principalement des personnes de la vie publique telles les
artistes, les mannequins professionnels, les personnalités politiques, dont la vie privée
intéresse beaucoup le grand public et les journalistes.
S’agissant de l’exercice de ce droit dans l’espace, les tribunaux admettent qu’il peut s’exercer
dans les lieux publics (rue, salle de spectacle, restaurant, plage publique...). La jurisprudence
retient même que le salarié a droit au respect de sa vie privée sur son lieu de travail, en
interdisant à son employeur de prendre connaissance de ses e-mails personnels même si cese-
mails se trouvent sur le lieu de travail (Soc. 2 octobre 2001, D, 2001, JP, p. 3148).
S’agissant de son contenu, la notion de vie privée est appréhendée de façon large. Elle
englobe l’identité, la vie familiale, conjugale, extraconjugale, sentimentale, la maternité ou la
paternité, la santé, le domicile, le sexe, la pratique religieuse, etc. Les tribunaux l’étendent
même à la situation de fortune des individus (civ. 1ère, 30 mai 2000, RTD civ. 2000, 801 ; JCP
2001 II 10524).
Il y a atteinte à la vie privée dès lors qu’il y a divulgation sans autorisation des éléments
relatifs à la personne, et ce, même si l’auteur de la divulgation n’a aucune intention
malveillante et même si les informations publiées ou divulguées sont approximatives ou
inexactes. Seule, une autorisation expresse et spéciale peut justifier la divulgation de
l’information. L’autorisation donnée ne vaut que pour la publication de l’information
indiquée. Elle ne s’étend pas à d’autres.
Le droit à l’information du public constitue la seule limite du droit au respect de la vie privée.
Il est garanti par l’article 10 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme. Le droit de
l’un, dit-on, cède devant le droit de tous à la condition, toutefois, que l’information ne soit
plus du domaine de la vie privée. Bien entendu, pour les personnalités publiques, la
8
Civ. 1ere, 27 février 2007, n° 06-10.393, Bull. 2007, I, n° 85
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délimitation entre vie privée et vie publique n’est pas aisée à tracer. C’est ainsi que la
révélation des revenus d’une personne peut constituer une atteinte au respect de sa vie
privée.Mais cette atteinte va être légitimée lorsque la révélation contribue à une meilleure
information économique du public dans le cas des revenus d’un dirigeant d’entreprise, par
exemple (CEDH, 21 janvier 1999, JCP 1999, II, 10120 ou JCP 1999, 1, 149, n° 5 ou RTD civ.
1999, 359).
3. Le droit à l’image
Le droit à l’image suppose que chacun a droit à ce que son image ne soit pas reproduite et
publiée par des tiers. Toute personne a un droit exclusif sur son image, c’est-à-dire que l’on a
le pouvoir d’autoriser ou non qu’une photographie soit prise de soi, ainsi que le droit
d’autoriser ou non l’utilisation et l’exploitation de son image.Mais le droit à l’image peut
également être invoqué pour protéger la personnalité.
Tout individu, pendant sa vie et même après sa mort a droit à la protection de son aspect
physique. La loi protège le corps humain contre le pouvoir de disposition de la personne.
Il résulte de ces dispositions qu’il est interdit de porter atteinte au corps d’une personne. Tout
individu a droit au respect de son intégrité physique. C’est ainsi que la loi pénale assure la
sécurité des personnes en sanctionnant les coups et blessures, les meurtres et autres atteintes
corporelles. Le droit de la responsabilité civile qui assure la réparation du préjudice subi pour
atteinte corporelle participe à cette protection. En matière médicale, la loi interdit
l’intervention sans autorisation ou sans consentement du patient, sauf urgence ou nécessité
absolue (art. 16-3 C. civ.).
L’interdiction dépasse la protection du corps humain, car la loi sanctionne toute pratique
eugénique tendant à la sélection des personnes. Ainsi, sauf dans les cas de recherches tendant
à la prévention et au traitement des maladies génétiques, aucune transformation ne peut être
apportée aux caractères génétiques dans le but de modifier la descendance de la personne. On
parle d’atteinte à l’intégrité de l’espèce humaine (art. 16-4 civ.).
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Ce droit est traduit dans le principe de l’indisponibilité du corps humain contenu dans l’article
16-1 al. 3 du Code civil « le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire
l’objet d’un droit patrimonial ». Cette disposition signifie que le corps humain est hors
commerce, autrement dit, les conventions portant sur le corps humain sont interdites.
L’interdiction concerne aussi bien l’individu lui-même qui ne peut librement disposer de son
corps ou de ses éléments que les tiers qui sont tenus de respecter le corps d’autrui.
L’application de ce principe justifie la prohibition de la vente de sang ou d’organe,
l’interdiction du proxénétisme ou les conventions de mères porteuses (art. 511-2 ; 511-4 du
Code pénal ; Ass. Plén. 31 mars 1991 D. 91, 318).
Il s’agit de protéger les atteintes contre la dignité, l’honneur, la réputation, les atteintes au
nom, à la vie privée et à l’image de tout individu. La protection de ces droits de la
personnalité est garantie par des sanctions aussi bien civiles que pénales.
En cas de constatation des atteintes aux droits de la personnalité, les tribunaux condamnent
leurs auteurs à des dommages-intérêts.La réparation en nature vise à réparer le préjudice
moral subi par l’intéressé. Mais on estime que cette réparation a posteriori n’est pas
satisfaisante d’où le recours a priori à certaines mesures. Ainsi, le juge peut-il faire cesser
l’atteinte en ordonnant au besoin l’astreinte ou des mesures pour mettre fin au comportement
illicite ou pour qu’il soit empêché. Exemple : saisie du journal, interdiction de diffusion du
livre, la suppression de la page ou de certaines pages de l’œuvre, l’insertion de rectificatif, etc.
Le Code pénal réprime également le fait de recueillir à l’insu de l’intéressé des paroles
prononcées à titre privé ou confidentiel, au moyen d’appareils d’écoute et d’enregistrement
même dans un lieu public. Il en est de même du fait de fixer, enregistrer ou transmettre
l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé. La divulgation des informations
recueillies dans ces conditions est réprimée par les articles 226-2, 226-3,C. pénal. Enfin, la
commercialisation sans autorisation administrative de certains appareils d’enregistrement de
conversation à distance ou de communication téléphonique est également condamnée.
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Personne non humaine, la personne morale est un groupement de personnes (une société
civile ou commerciale) ou de biens (une fondation) ayant la personnalité juridique et un
intérêt propre distincte, de celui de ses membres. Elle est titulaire de droits et d’obligations. Il
existe une variété de personnes morales (paragraphe I) qui ont des attributs (paragraphe II).
On peut regrouper les personnes en trois catégories à savoir les personnes morales de droit
public(A), les personnes morales de droit privé (B) et les personnes morales à caractère mixte
(C).
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Schéma
Groupement de biens
De droit privé A but lucratif
Groupement A but non lucratif
de personnes
Intermédiaire
Etat
Personnes morales
De droit public Collectivités locales
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La personne morale est destinée à vivre aussi longtemps que durera la réalisation de son objet
social.
Généralement la durée d’une personne morale de droit privé est prévue pour 99 ans ou une
durée illimitée.
3- La fin de la personne morale
La fin de la personne morale ou l’extinction d’une personne morale intervient par :
La volonté de ses membres soit par l’arrivée du terme prévu dans les statuts, soit par
décision de dissolution les associés ; fusion-absorption de la société par une autre
société.
La réalisation de son objet : l’objet prévu dans les statuts de la personne morale est
accompli, réalisé ou atteint.
Décision judiciaire : cette décision de dissolution doit être prise pour « un juste
motif » (mésentente entre associé ; inexécution par un associé de ses obligations),
liquidation juridique.
Disparition de plein droit : mort ou incapacité de l’un des associés pour certaines
personnes morales sociétaires.
• Un patrimoine propre sur lequel les membres n’ont pas de droit privatif.
Exemple : biens et dettes d’une société
• Ses créancierspropres qui ne peuvent saisir que l’actif social sans action sur
le patrimoine personnel des membres. C’est le principe de la non confusion des
patrimoines.
2- La capacité de la personne morale
Capacité de jouissance
Elle est limitée par sa nature non humaine qui lui interdit la jouissance de certains droits
extra-patrimoniaux propres aux individus. Cette capacité varie aussi en fonction de la forme
sociale choisie.
Le principe de la spécialité des personnes morales les limite à leur objet social (prévu par les
statuts) et légal (encadré par la loi).
Capacité d’exercice
Entité non humaine la personne morale est représentée dans l’exercice de ses droits par des
organes sociaux composés de personnes physiques qui agiront en son nom et pour son
compte.
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Exercice
Comparer les personnes physiques et les personnes morales sur les points suivants
inscrits dans le tableau ci-dessous en exprimant pour chaque personne sa particularité :
Le début ou la
naissance
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Les variétés ou
différents types
Le nom
Le domicile
Le patrimoine
La capacité
La nationalité
Les droits
La fin
Plusieurs critères permettent de distinguer les biens. Cependant, on distinguera les biens
corporels et incorporels (paragraphe 1), les biens consomptibles et biens non consomptibles
(paragraphe 2), biens fongibles et biens non fongibles (paragraphe 3) et biens frugifères et non
frugifères (paragraphe 4).
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L’intérêt de la distinction réside dans le fait par exemple que lorsqu’une personne prête un
bien consomptible, elle doit restituer l’équivalent. Par contre, lorsqu’une personne prête un
bien non consomptible, elle doit restituer le bien lui-même.
Intérêt de la distinction
En cas de transfert de la propriété :
- portant sur un bien non fongible : il est réalisé dès l’accord des parties sur la chose et
sur le prix ;
- portant sur un bien fongible : il ne s’opère qu’après individualisation (généralement :
la livraison).
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Intérêt de la distinction : lorsqu’un bien fait l’objet d’un usufruit, les fruits ou
revenus appartiennent à l’usufruitier.
Pour qu’un meuble par nature devienne immeuble par destination, il faut deux conditions
essentielles. D’abord il faudra que le meuble et l’immeuble auquel il est attaché soient la
propriété de la même personne ; exemple : le locataire qui a fait sceller un miroir peut
l’enlever quand il quitte l’appartement. Ensuite, il faut qu’un rapport de destination existe
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Synthèse
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Les droits subjectifs sont multiples. Ils ont fait l'objet de classifications les plus diverses. Ces
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classifications sont très importantes, car à chaque catégorie de droit correspond un régime
juridiqueparticulier. On peut distinguer deux grandes classifications : celle qui classe les
droits en fonction du patrimoine (Section 1), puis celle qui oppose les droits réels aux droits
personnels (Section 2).
L'ensemble des droits et des obligations de la personne juridique s'intègre dans son
patrimoine. Les rédacteurs du Code civil n'ont pas envisagé spécialement la notion de
patrimoine. C'est au XIXe siècle qu'Aubry et Rau ont tenté de définir le patrimoine. Nous
envisagerons la théorie classique du patrimoine d'Aubry et Rau (A) avant d'exposer les
critiques qu'elle a suscitée (B).
Pour Aubry et Rau, « le patrimoine est l'ensemble des biens d'une personne, envisagé comme
formant une universalité de droit ». L'idée de patrimoine se déduit donc directement de celle
de la personnalité. Dans cette théorie, le patrimoine présente trois caractères essentiels : le
patrimoine est une universalité juridique (1), le patrimoine est lié à la personne (2) et le
patrimoine ne contient que des droits pécuniaires (3).
L'ensemble des droits d'une personne forme une universalité : son patrimoine. Cet ensemble
forme un seul bloc. Ces droits sont liés les uns aux autres ; ils constituent une universalité
juridique. Le patrimoine comporte deux compartiments. À l'actif, figurent tous les droits, les
éléments qui ont une valeurpositive. Au passif, figurent toutes les obligations, les éléments
qui ont une valeur négative. A l'opposé, les simples universalités de fait (troupeau,
bibliothèque), sont un ensemble de choses ou de droits sans passif correspondant. Le
patrimoine est un ensemble de droits et de charges, actuels et futurs, dans lesquels les droits
répondent des charges.
La principale conséquence résultant de l'universalité des éléments du patrimoine est le lien qui
existe entre l'actif et le passif. Les éléments actifs d'un patrimoine, par exemple les droits de
propriété et les droits de créance, sont liés aux éléments passifs, c'est-à-dire aux dettes de la
personne. L'actif répond du passif. En conséquence, les créanciers de la personne peuvent se
payer sur l'actif. Les créanciers chirographaires (ceux qui n'ont aucune sûreté réelle) ont un
droit de gage général sur le patrimoine de leur débiteur (art. 2092, C. civ.). En effet, n'ayant
aucun droit particulier sur un bien déterminé (comme les créanciers hypothécaires), ils ont, en
vertu de cette notion d'universalité du patrimoine, un droit sur tous les éléments du
patrimoine. L'ensemble des éléments de l'actif doit répondre du passif.
Une autre conséquence de cette universalité explique les effets liés à la transmission du
patrimoine à cause de mort. L'ayant-cause hérite de son auteur le patrimoine dans son
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ensemble. Le passif et l'actif étant liés, l'héritier recueille à la fois les droits de son auteur mais
aussi ses dettes. Les héritiers sont donc les ayants-cause universels, s'ils recueillent la totalité
du patrimoine de leur auteur ; ils sont dits à titre universel, s'ils n'en reçoivent qu'une fraction
(1/4, 1/2, etc.). Les ayants-cause à titre particulier ne reçoivent quant à eux qu'un élément de
l'actif du patrimoine du défunt. Cette transmission de l'ensemble ne peut se produire qu'à
l'occasion du décès de la personne, car le patrimoine est lié à la personne.
Il ne peut y avoir de patrimoine sans le support d'une personne, physique ou morale. Cela
explique pourquoi les fondationsqui n'ont pas de personnalité juridique, n'ont pas, non plus,
de patrimoine. La fondation est l'affectation d'une certaine masse de biens à un but déterminé
(but charitable, culturel ou scientifique), par exemple à la création et au fonctionnement d'un
hôpital ou à la conservation et l'étude des œuvresd'un artiste déterminé, etc. Ce qui est un
sérieux obstacle puisque, par exemple, la fondation n'ayant pas de personnalité, elle ne peut
recueillir de dons ou de legs. Un décret peut néanmoins conférer fictivement la personnalité à
une fondation, si elle est reconnue d'utilité publique.
Le patrimoine est le contenant de ses droits et obligations. Ce n'est pas le contenu. Toute
personne physique ou morale a nécessairement un patrimoine, même si son contenu est nul.
En effet, même si le passif est supérieur à l'actif, la personne n'en a pas moins un patrimoine.
Toute personne a un patrimoine parce qu'elle est apte à avoir des droits et des obligations, qui
prendront place dans ce patrimoine. Le patrimoine est lié à l'existence de la personne
juridique. Le patrimoine n'est donc pas transmissible entre vifs. Une personne ne peut que
céder des éléments de son patrimoine, par exemple, son droit de propriété sur tel immeuble,
mais pas l'universalité de droit que constitue son patrimoine. En principe, selon la logique de
la théorie, le patrimoine devrait disparaître avec le décès de son titulaire. Or, pour écarter cette
conséquence fâcheuse, le législateur a recouru à une fiction empruntée au droit romain : la
continuation de la personne du défunt par l'héritier. Le patrimoine du défunt va se fondre dans
le patrimoine de l'héritier. À aucun moment, les droits et obligations ne restent sans titulaire.
L'héritier sera immédiatement titulaire des droits et tenu des obligations dans les mêmes
conditions que l'était le défunt.
On ne peut être titulaire de deux patrimoines à la fois. Cela explique la différence qui existe
entre le commerçant qui exerce individuellement son négoce et celui qui l'exerce sous forme
de société. Dans le premier cas, le fonds de commerce est un élément du patrimoine du
commerçant et les dettes résultant de l'exploitation de ce commerce seront compensées par
tous les éléments actifs appartenant personnellement au commerçant. Tandis que le
commerçant qui exerce sous forme de société, personne morale, a créé une autre universalité
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de droit, le patrimoine dont la société est titulaire. Les deux patrimoines sont distincts.
Pour Aubry et Rau, le patrimoine ne comprend que des droits devaleur pécuniaire, évaluables
en argent, auxquels on réserve, pour cette raison, le qualificatif, de droit patrimoniaux, par
opposition aux droits non pécuniaires (les droits de la personnalité : droit au nom, d'exercer
l'autorité parentale, etc.). L'idée est que les droits sans valeur pécuniaire sont hors du
patrimoine, parce qu'ils ne peuvent être saisis par les créanciers.
La théorie d'Aubry et Rau a fait l'objet de critiques, tant sur le plan théorique que quant à ses
conséquences pratiques : on a pu soutenir que la notion classique de patrimoine était
beaucoup trop étroite et constituait une gêne au développement économique.
En premier lieu, on a fait valoir qu'il était sans fondement de cantonner la théorie du
patrimoine au plan économique et d'en exclure les droits sans valeur pécuniaire. En effet, de
nombreux droits de la personnalité ont une incidence pécuniaire (droit de la filiation, droit à
l'intimité de la vie privée, droit de l'auteur sur son œuvre, etc.)
D’où l’idée d’une conception plus moderne : le patrimoine d'affectation. Ainsi, par exemple,
l'affectation de certains biens à l'exercice du commerce et le but commercial des engagements
pris dans cette activité, permettent d'isoler une masse cohérente de droits et de dettes. La
théorie du patrimoine d'affectation permettrait de réaliser des universalités de droits sans sujet
de droit.
Certains droits étrangers rejettent la notion de patrimoine lié à la personnalité. Le droit anglo-
saxon ne l'a jamais admise. Le droit allemand et le droit suisse l'ont abandonnée. Pour ces
droits, une personne peut céder de son vivant son patrimoine et surtout, une même personne
peut avoir plusieurs patrimoines. Sans renier la théorie d'Aubry et Rau, le législateur moderne
y a quelque peu porté atteinte. Ainsi, une loi française du 11 juillet1985 a créé l'E.U.R.L.
(entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée) et l'E.A.R.L.(entreprise agricole à
responsabilité limitée), une société commerciale ou agricole composée d'un seul associé. Le
droit OHADA est encore allé plus loin en permettant à une seule personne de constituer une
SARL ou une SA, et plus récemment en adoptant le statut de l’entreprenant, personne
physique, qui peut être un commerçant, un artisan, un agriculteur ou un professionnel
indépendant. L'idée est bien de créer un patrimoine d'affectation, puisqu'on crée une personne
distincte du commerçant ou de l'agriculteur dans le seul but d'établir un patrimoine distinct.
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Nous envisagerons d'abord le critère de distinction (A) avant d'examiner sa portée (B).
A- Le critère de distinction
Certains droits ont une valeur pécuniaire ; ils peuvent s'apprécier en argent. On peut ainsi
citer, le droit de propriété, le droit de créance.Certains droits ont seulement une valeur morale,
tels sont le droit à une filiation déterminée, le droit au nom, le droit à l'intimité de la vie
privée, le droit à l'honneur, le droit à fonder une famille, etc.
Toutefois, la violation d'un droit extrapatrimonialpeut donner lieu à une indemnité de nature
pécuniaire (action fondée principalement sur l'article 1382 du C. civ.). Néanmoins, la
distinction entre droits patrimoniaux et extrapatrimoniaux produit certains effets importants.
B- La portée de la distinction
Les droits extrapatrimoniaux sont intransmissibles. Ils ne sont pas transmis aux héritiers. Ils
s'éteignent avec la personne. Le principe subit quelques atténuations, consistant en la
possibilité d'exercer une action en vue de protéger sa mémoire, sa réputation, sa pensée mais
cette action appartient au conjoint, aux proches parents, donc pas nécessairement ceux qui ont
hérité des droits patrimoniaux.
Les droits extrapatrimoniaux sont insaisissables: les créanciers n'ont aucun droit quant à
l'exercice de ces droitsextrapatrimoniaux. En principe, cela ne représente aucun intérêt pour
eux puisqu'ils ne sont pas évaluables en argent.
Les droits extrapatrimoniaux sont indisponibles, c’est-à-dire hors commerce. Cela signifie
qu'ils ne peuvent faire l'objet d'une convention, d'une renonciation. Ce type de convention
serait nulle de nullité absolue. L’article 16-5 du Code civil, issu de la loi du 29 juillet 1994,
consacre ce caractère extrapatrimonial du corps humain :«Les conventions, ayant pour effet de
conférer une valeur patrimoniale au corps humain, à ses éléments ou à ses produits sont
nulles». Non seulement il est interdit de «monnayer» le corps ou ses éléments, mais il est
également impossible de conclure toute convention portant sur le corps humain. Le corps est
indisponible. L’article 16-7 le décide expressément à propos de ce que certains ont pu appeler
les «locations d’utérus» : «Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le
compte d’autrui est nulle». Les conventions de mère-porteuse sont donc nulles. Ainsi une
future mère ne peut renoncer par convention à son droit de reconnaître son enfant et s'engager
à l'abandonner à la naissance. Un père ne peut s'engager à ne pas exercer son action en
désaveu de paternité, un enfant à ne pas exercer son action en recherche de paternité, etc.
Ce principe comporte un certain nombre d'exceptions : les conventions portant sur le corps
humain sont admises lorsqu'elles sont relatives à une atteinte légère et non définitive (coupe
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de cheveux, don de lait maternel ou de sang), ou qu'elles ont un but thérapeutiqueou un but
scientifiques avec des conditions très particulières et rigoureuses, notamment de gratuité
comme l’indique l’article 16-6 du Code civil:«Aucune rémunération ne peut être allouée
à celui qui se prête à une expérimentation sur sa personne, au prélèvement d’éléments
de son corps ou à la collecte de produits de celui-ci».
Les droits extrapatrimoniaux sont imprescriptibles.Ils ne s'éteignent pas par le non-usage. Ils
peuvent donner lieu à une action judiciaire sans limitation de délai, sauf exceptions, qui sont
nombreuses en matière de filiation.
Après avoir étudié la nature de l'opposition entre droit réel et droit personnel (§.1), nous
envisagerons successivement les droits réels (§2) et les droits personnels (§3). Cependant,
nous verrons que cette classification est incomplète puisqu'elle n'envisage pas les droits qui ne
portent ni sur une chose ni sur une personne, mais sur une activité intellectuelle ou sur soi-
même, les droits intellectuels et les droits de la personnalité. Ces droits ne sont ni réels, ni
personnels (§4).
- Le droit réel est le droit qui porte directement sur une chose, un pouvoir dont une personne
est titulaire sur cette chose. Le droit de propriété est un droit réel, il donne à son titulaire les
pouvoirs les plus complets sur une chose.
- Le droit personnel ou obligation s'exerce contre une personne. c'est le droit dont une
personne, appelée le créancier, est titulaire conte une autre personne, appelée le
débiteur, lui conférant le pouvoir de contraindre celle-ci à faire ou à ne pas faire quelque-
chose à son profit. Par exemple, le droit tiré d'une convention relative à une prestation de
service, permet au créancier d'exiger du débiteur qu'il accomplisse sa prestation.
- Cette division entre droit réel et droit personnel est très ancienne. Elle trouve son origine
dans la procédure romaine. Des différences profondes existent entre droits réels et droits
personnels :
- Le droit réel est opposable à tous, tandis que le droit personnel n'est opposable qu'au
débiteur. En effet, le droit réel est opposable à tous, il a un caractère absolu. Comme il porte
directement sur une chose, il ne peut être ignoré des tiers, il ne peut être méconnu par autrui.
Les tiers sont tenus de respecter le droit réel. Or, pour que le titulaire du droit réel puisse
opposer son droit aux tiers, il faut parfois qu'il ait effectué une publicité. Là où une publicité
est organisée, elle est sanctionnée par l'inopposabilité aux tiers du droit non publié. Ainsi, en
cas de ventes successives du même bien, le propriétaire n'est pas celui qui a acheté le bien
immobilier le premier, mais celui qui a publié le premier. De la même façon, on ne saurait
opposer à l'acheteur d'un bien immobilier, une hypothèque sur ce bien, alors qu'elle n'avait pas
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été publiée.
- Le droit personnel est un droit actif, une créance, envisagé du côté du créancier, et un
élément passif, une dette, si on l'envisage du côté du débiteur. Le droit réel est toujours un
élément d'actif : il n'entraîne aucune dette dans le patrimoine.
Le droit réel est, dans la théorie classique, un rapport juridique immédiat et direct entre la
personne et une chose. La théorie classique distingue deux catégories de droits réels: les droits
réels dits principaux (A) et les droits réels dits accessoires (B).
Les droits réels principaux sont le droit de propriété et les démembrements de ce droit.
1. Le droit de propriété
L'article 544 du Code civil dispose, "la propriété est le droit de jouir et de disposer des
choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les
lois et règlements". De cette définition, en résulte que le propriétaire d'une chose a tout
pouvoir sur la chose. Le droit de propriété est un droit absolu et total. Cet ensemble de
pouvoirs peut se décomposer en trois attributs :
- d'user de la chose (usus) : le propriétaire peut se servir de sa chose ou peut la laisser
inutilisée;
- de jouir de la chose (fructus) : la jouissance pour le propriétaire est d'abord le droit de faire
fructifier son bien ou de le laisser improductif. Quand un bien est mis en valeur, la jouissance
consiste dans le droit de percevoir les fruits de toutes sortes que produit cette chose (fruits
naturels : cueillette, moisson, vendange mais aussi fruits civils : encaissement des loyers) ;
- de disposer de la chose (abusus): le propriétaire a le droit de conserver la chose, de
l'abandonner, la donner, la vendre, la détruire. Ce droit a subi des atteintes législatives, telle
celle résultant du droit de préemption qui permet à son bénéficiaire de se substituer à
l'acquéreur, par la possible expropriation par l'Etat pour cause d'utilité publique (art. 545 C.
civ.), par la nationalisation, par l'interdiction faites aux propriétaires de détruire leurs
bâtiments sans autorisation administrative (art. L. 430-1 du C. urbanisme), etc.
Les attributs du droit de propriété peuvent se trouver dissociés entre plusieurs titulaires. La
propriété se trouve alors démembrée. On peut relever l'existence de l'usufruit, la servitude,
l'emphytéose.
a) L'usufruit et la nue-propriété
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L'usufruit est un démembrement du droit de propriété qui confère à son titulaire l'usus et le
fructus sur la chose, tandis que le droit d'aliéner la chose, l'abusus, se trouve entre les mains
d'une autre personne, le nu-propriétaire. L'usufruit est un droit nécessairement viager, c'est-à-
dire qu'il s'éteint à la mort de son titulaire et ne se transmet pas.
b) Les servitudes
La servitude consiste dans le droit du propriétaire d'un fonds de se servir de certaines utilités
du fonds voisin. Ainsi, par exemple, il existe des droits de passage, des droits de puiser de
l'eau. La servitude est attachée à un fonds, quel que soit le propriétaire. Même en cas de
ventes successives, la servitude reste attachéeau fonds. Le fonds qui bénéficie de la servitude
est appelée fonds dominant, le fonds qui supporte la servitude est appelé fonds servant.
c) L'emphytéose
C'est le droit qu'a le locataire sur la chose qui a été louée pour une durée qui varie de 18 à 99
ans. L'emphytéose devrait conférer comme à tout locataire, un droit personnel. La loi a décidé
qu'il s'agissait d'un droit réel étant donné la longueur du bail. Le bail emphytéotique est très
rare en pratique.
Pour garantir l'exécution de sa créance, le créancier exige parfois d'avoir, en plus du droit de
gage général sur le patrimoine de son débiteur, un droit direct sur une ou plusieurs choses
appartenant à son débiteur. C'est un droit réel, car il porte directement sur la chose mais il est
accessoire, parce qu'il est l'accessoire d'une créance. Ce sont des sûretés réelles, en ce qu'elle
assure l'exécution de la créance en exerçant un pouvoir sur une chose. Ces sûretés réelles sont
l'hypothèque, qui est une sûreté qui porte sur un immeuble et le gage, qui est une sûreté
mobilière dont il existe de nombreuses variantes se distinguant principalement par l'absence
ou non de dépossession de la chose.
Le créancier muni d'une sûreté réelle bénéficie d'avantages par rapport au simple créancier
chirographaire.
- Alors que lescréanciers chirographaires viennent en concours et se partagent le patrimoine
du débiteur, le créancier muni d'une sûreté réelle bénéficie d'un droit de préférence qui lui
permettra de se payer le premier sur le prix de la chose sur laquelle il a un droit réel ;
- le titulaire d'une sûreté réelle a un droit de suite qui lui permettra de saisir la chose en
quelques mains qu'elle se trouve, même si la chose a été vendue.
- Les droits personnels ou de créance ont pour objet la personne du débiteur, ou plus
exactement, l'activité de celui-ci. Le créancier a le pouvoir d'exiger du débiteur qu'il exécute
sa prestation. Mais, la situation du débiteur n'est pas analogue à la chose sur laquelle porte un
droit réel. Le créancier ne dispose pas de tous les pouvoirs sur la personne du débiteur. En
cas d'inexécution, dans la Rome archaïque, la situation du débiteur n'était pas très différente
de celle d'une chose. S'il ne payait pas sa dette, il était enchaîné (le mot obligation vient des
mots liés et enchaînés), mis à mort ou réduit en esclavage. Aujourd'hui la sanction de
l'inexécution ne se fait plus sur la personne du débiteur, mais sur ses biens. On ne peut
contraindre physiquement une personne à faire ce qu'elle ne veut pas. L'atteinte à la liberté
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individuelle serait trop grande. Aussi, toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout-elle
en dommages et intérêts (art. 1142 C. civ.). La contrainte par corps (droit de faire emprisonner
le débiteur qui n'exécute pas) a été abrogée en 1867 (sauf pour les dettes à l'égard du Trésor
public et pour les infractions pénales). Le droit de créance atteint donc indirectement l'actif du
patrimoine du débiteur.
- Les droits de créance font naître des obligations de faire, de ne pas faire ou encore de
donner (de transférer la propriété). Ces obligations trouvent leur source soit dans la loi, soit
dans le contrat, c'est-à-dire la volontédes parties. Les obligations, ou droits personnels,
s'acquièrent le plus souvent par des modes originaires. Cela signifie que c'est le contrat qui va
créer l'obligation entre le vendeur et l'acheteur ou la loi qui va imposer au responsable d'un
accident de réparer le dommage.
- Les obligations peuvent aussi se transmettre, à titre onéreux et entre vifs : on parle de
cession de créance.Cette cession a une importante pratique considérable en droit commercial
(lettre de change, chèque, billet à ordre).
À cause de mort, les créances vont être transmises à la personne qui succède au défunt qui va
devenir le nouveau créancier. On distingue les transmissions universels (contenu entier du
patrimoine : ayant-cause universel), à titre universel (fraction du patrimoine : ayant-cause à
titre universel) ou à titre particulier (un élément du patrimoine : ayant-cause à titre
particulier). Lorsqu'un droit est transmis d'une personne à une autre, ce droit n'est pas modifié
par cette transmission. Le titulaire du droit a changé, mais pas le droit lui-même. Ainsi, celui
qui vent un immeuble grevé d'un hypothèque ne peut transmettre plus de droits qu'il n'en a et
l'acheteur, même s'il l'ignorait, sera propriétaire d'un immeuble hypothéqué.
L'extinction du droit personnel peut résulter de l'exécution par le débiteur de son obligation
(un paiement) ou d'une remise de dette consentie par le créancier. Le droit personnel peut
aussi s'éteindre par la survenance d'un terme (événement futur et certain dont l'arrivée retarde
l'exigibilité du droit ou entraîne son extinction) ou d'une condition (événement futur mais
incertain) résolutoire qui était prévu par les parties.
L'action en justice visant à sanctionner un droit personnel est prescriptible (délais les plus
courant : 10 et 30 ans).
Des reproches ont été adressés à la théorie classique qui distingue entre droit réel et droit
personnel. Le plus important est que la théorie est incomplète : elle ne comprend pas tous les
droits. En effet, il existe des droits qui ne s’exercent pas sur une chose ou contre une
personne. Il existe des droits qui n'ont pas de sujet passif : ils ne s'exercent contre personne.
Ce sont d'abord les droits de la personnalité, comme le droit au nom, à l'honneur, à la liberté, à
la vie. Ils ressemblent à des droits réels, car ils sont opposables à tous, sans obliger personne,
mais ils ne portent pas sur des choses mais sur des prérogatives immatérielles. Ils ne sont ni
des droit réels, ni des droits de créance. Ces droits ont pour objet la personne même du sujet
de droit. La limite des droits de la personnalité est difficile à fixer. Faut-il y inclure toutes les
libertés ? Certains auteurs pensent qu'il fait limiter la catégorie aux "droits qui visent la
garantie et l'épanouissement de la personne elle-même" (Ghestin). Les droits de la
personnalité sont des droits extrapatrimoniaux et obéissent au régime qui est le leur.
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Les droits intellectuels ne s'exercent pas non plus contre une personne, ou sur une chose. Ils
échappent eux aussi à la classification classique. Leur objet est immatériel, incorporel. Il
consiste dans l'activité intellectuelle de leur titulaire. On peut les classer en deux groupes.
Tantôt le droit a pour objet une œuvre intellectuelle, le plus souvent artistique, tantôt il porte
sur une clientèle commerciale (fonds de commerce). Il s'agit en fait d'un droit d'exploitation.
L'usage s'est établi de parler de "propriété" littéraire, artistique ou commerciale. Il est vrai
qu'il confère à leur titulaire un véritable monopole d'exploitation. Mais il ne s'agit pas d'un
véritable droit réel, et encore moins un droit de propriété. Les différences considérables entre
un objet matériel et un objet incorporel interdisent de le calquer sur le régime des droits réels.
Les droits intellectuels tendent à se multiplier, et certains flottements juridiques ont incité le
législateur à intervenir pour protéger ces biens particuliers résultant de l'activité humaine (ex.
loi du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique intégrée dans le Code la propriété
intellectuelle français du 1er juillet 1992; loi sur la protection en matière de création de
logiciels).
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