Synthèse - Fonds de commerce

Date de fraîcheur : 1 Octobre 2020

Essentiel

Nicolas DISSAUX

Professeur agrégé des facultés de droit

université de Lille 2

actualisé par :

Dominique Legeais

Professeur à l'université de Paris

Fonds de commerce

Centenaire, le fonds de commerce a tous les attributs de son âge : respecté certes, mais fatigué. Respecté, il l'est à raison de sa valeur de modèle : le fond
artisanal, le fonds agricole et le fonds libéral s'inscrivent dans son sillage. Même la loi du 15 juin 2010 sur l'EIRL ne devrait pas en compromettre la
pérennité.

Fatigué, le fonds de commerce l'est toutefois également. Quelque peu étriquée, sa conception française s'essouffle. Que les immeubles, les créances et les
contrats en soient exclus par principe aboutit à des conséquences régulièrement dénoncées.

Plusieurs lois contemporaines s'efforcent de moderniser le régime du fonds. En dernier lieu, les lois n° 2016-1524 du 14 novembre 2016 visant à renforcer la
liberté, l'indépendance et le pluralisme des médias, la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle et la loi n° 2016-
1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite loi Sapin II , abondent
nettement en ce sens.

En pratique, la pesanteur des règles relatives à la distribution du prix reste toutefois source d'une lenteur critiquée.

Enfin, si le nantissement d'un fonds de commerce demeure une sûreté courante, son efficacité s'avère limitée. Son assiette mériterait à tout le moins d'être
étendue.

En somme, le fonds de commerce n'a pas encore fini sa petite cure de jouvence.

I. - Nature du fonds de commerce

V. JCl. Commercial, Fasc. 201

V. JCl. Notarial Formulaire, V° Fonds de commerce, fasc. 30 à 40

1. – Définition du fonds de commerce

– Le fonds de commerce est un ensemble des biens mobiliers affectés à l'exercice de l'activité commerciale.

2. – Fonds de commerce et notions voisines

– Le fonds de commerce se distingue d'abord de la société. Celle-ci est un contrat ; celui-là un bien. Au reste, la société n'est qu'une technique d'organisation
patrimoniale tandis que le fonds de commerce est lui-même un bien organisé.

Celui-ci se distingue ensuite de l'entreprise. Outre qu'une entreprise est susceptible d'englober toute activité professionnelle, industrielle, commerciale, artisanale
ou libérale, elle ne peut pas être totalement considérée comme un objet de droit dans la mesure où certaines de ses composantes, au premier rang desquelles
figure le personnel, « ne peuvent être ni aliénées, ni être régies par le droit commun des biens » (Th. Lamarche, La notion d'entreprise : RTD com. 2006, p. 709
et s., spéc. n° 14).

Le fonds de commerce ne se confond pas davantage avec l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) créé par la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010
(C. com., art. L. 526-6. - Adde, E. Dubuisson, L'EIRL : Litec, coll. Carré droit, 2010). Là encore, l'EIRL a vocation à concerner toute forme d'activité économique.
Et si le fonds de commerce peut faire partie du patrimoine affecté, il n'en constitue précisément qu'un élément contingent (H. Lécuyer : La spécificité traditionnelle
du fonds de commerce et sa mise en concurrence contemporaine par des notions voisines in Le fonds de commerce : un centenaire à rajeunir ! : Gaz. Pal. 4 juin
2009, n° 155, p. 7).

3. – Avenir de la notion de fonds de commerce

– Face aux critiques dont il fait régulièrement l'objet, le fonds de commerce semble parfois sur la sellette : centenaire, il aurait vieilli et désignerait au surplus une
notion artificielle (P. Le Floch : Le fonds de commerce, Essai sur le caractère artificiel de la notion et ses limites actuelles : LGDJ, coll. BDP, 1986. - Le fonds de
commerce (1909-2009) : un centenaire à rajeunir ! : Gaz. Pal. 31 mai-4 juin 2009).

Le pessimisme n'est toutefois pas de mise. À preuve, sa formidable capacité d'adaptation aux évolutions technologiques : la jurisprudence reconnaît le fonds de
commerce électronique (CA Paris, 28 janv. 2005 : RJDA 2006, n° 893. - CA Paris, 20 nov. 2003, n° 2001/12985 : JurisData n° 2003-248813 ; Comm. com.
électr. 2004, comm. 159 , obs. Ph. Stoffel-Munck. - Adde, Th. Verbiest, Le fonds de commerce électronique : vers une reconnaissance juridique ? : Comm. com.
électr. 2008, étude 10 . – La cession d'un site internet ne suffit pas néanmoins à caractériser une cession de fonds, V. CA Poitiers, 2 juill. 2010, n° 09/00032 :
JurisData n° 2010-023447).

De manière plus générale, le fonds de commerce fait figure de modèle (D. Chilstein, Le fonds de commerce : in D'un Code à l'autre : le droit commercial en
mouvement, dir. P. Le Cannu, Bibliothèque de l'Institut André Tunc : LGDJ, Lextenso éditions, 2008, p. 305 et s., spéc. n° 532 et s., p. 312 et s.). Le fonds
artisanal, le fonds libéral et le fonds agricole en constituent sinon de parfaits clones, du moins de véritables dérivés. À tel point qu'une théorie générale du fonds
émerge en droit privé (L. Chatain-Autajon, La notion de fonds en droit privé : Litec, BDE, 2006. - N. Dissaux, Le fonds d'entreprise : LexisNexis, 2015).

La nature juridique du fonds de commerce n'en pose pas moins de constants problèmes. Les uns tiennent à son existence (A) ; les autres, à son essence (B).

A. - Existence du fonds de commerce

1° Composition du fonds de commerce

a) Éléments inclus

4. – Éléments incorporels
– Plusieurs éléments incorporels sont susceptibles de garnir le fonds de commerce : nom commercial, enseigne, droit au bail, clientèle et achalandage, brevets,
marques, dessins et modèles, droits d'auteur, médailles et récompenses, secrets de fabrique et savoir-faire, certificats d'utilité, droits d'occupation (bail à
construction, droit d'occupation privative dans un marché d'intérêt national), contrat d'hébergement, ou encore nom de domaine.

Le nom de domaine peut même apparaître comme l'élément essentiel de ce qu'il est convenu de désigner sous le nom de fonds de commerce électronique
(T. Douville, Le fonds de commerce électronique, : de sa reconnaissance à sa marginalisation : Dalloz IP/IT 2019, p. 670). Dans une telle hypothèse, la
reconnaissance d'une clientèle propre est toutefois une condition préalable à la reconnaissance de l'existence du fonds de commerce. Cette appréciation doit se
faire in concreto. La reconnaissance est plus ou moins délicate selon les cas de figure.

Dans une première série de cas, un vendeur distribue exclusivement ses produits sur son site. À l'évidence, il est titulaire d'un fonds de commerce.

Dans un second cas, un vendeur a recours à une plateforme de vente en ligne, parallèlement à son activité de vente en magasins. La coexistence de deux fonds
est alors envisageable Il peut y avoir identification d'une clientèle propre sur le site internet.

Le dernier cas est celui de la vente exclusivement sur un site marchand. Le site marchand tel une plateforme de réservation a assurément un fonds de
commerce. Elle a comme clientèle à la fois les acheteurs internautes et les vendeurs ou annonceurs qui se référencent. Le vendeur ne peut aussi être titulaire du
fonds que s'il conserve une clientèle propre. Il peut être soutenu que tel n'est pas le cas, par analogie avec la jurisprudence relative au commerce inclus dans un
autre commerce, dès lors qu'il n'a aucune autonomie de gestion (CA Paris, 4 ch. sect. B, 28 janv. 2015, n° 01/4489, cas d'un site marchand intégré dans une
grande surface sans autonomie). Mais dans une autre décision, la cour d'appel de Poitiers avait considéré que la clientèle d'internautes devait être rattachée au
seul commerçant avec lequel ils réalisent les ventes (CA Poitiers, 1re ch.civ., 2 juil. 2010, n° 09/00032 : JurisData n° 2010-023447 ; JCP E 2011, 137).

La loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises permet désormais la création et l'exploitation d'un fonds sur
le domaine public (CGPPP, art. L. 2124-32-1 et s. – V. not. sur le sujet, E. Derouesné et A. Stefanini-Coste, Fonds de commerce sur le domaine public -
Reconnaissance législative : JCP E 2014, 1511 . - Ph. S. Ansen, L'exploitation d'un fonds de commerce sur le domaine public : JCP A 2014, 2250 . - V. pour un
exemple, Rép. min. n° 1167 : JO Sénat 23 nov. 2017, p. 3673 ; JCP N 2017, n° 48, act. 995 , à propos de l'exploitant d'un camping en vertu d'un bail
emphytéotique consenti par une commune).

À condition de ne pas avoir été délivrées en considération de la personne même du bénéficiaire, les licences et autorisations administratives peuvent également
intégrer un fonds de commerce (Cass. civ., 7 janv. 1936 : DH, 1936, p. 132 : « la licence de débit de boissons fait partie intégrante du fonds de commerce qui en
suit naturellement le sort, et est virtuellement comprise sauf stipulation expresse contraire dans les éléments sur lesquels porte la vête dudit fonds »). Dans le cas
contraire, le cessionnaire devra obtenir une nouvelle autorisation (V. par exemple l'agrément préfectoral qui permet l'exploitation d'une auto-école placée hors
commerce : Cass. 3e civ., 4 mai 1983 : Gaz. Pal. 1983, 2, somm. p. 231).

À noter que l'article 71 de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, crée, au bénéfice des
commerçants titulaires d'une autorisation domaniale dans une halle ou un marché, un droit de présentation de leurs successeurs. L'article L. 2224-18-1, alinéa
1er, du Code général des collectivités territoriales dispose ainsi que « sous réserve d'exercer son activité dans une halle ou un marché depuis une durée fixée par
délibération du conseil municipal dans la limite de trois ans, le titulaire d'une autorisation d'occupation peut présenter au maire une personne comme successeur,
en cas de cession de son fonds. Cette personne, qui doit être immatriculée au registre du commerce et des sociétés, est, en cas d'acceptation par le maire,
subrogée dans ses droits et ses obligations ».

S'agissant des contrats, le principe est clair : ils ne se transmettent pas avec le fonds. La loi prévoit toutefois quelques exceptions notables (sur le droit au bail, V.
C. com., art. L. 141-2et, récemment, Cass. 3e civ., 9 sept. 2014, n° 13-19.753 : JurisData n° 2014-021202. – sur le contrat de travail, V. C. trav., art. L. 1224-1. –
sur les contrats d'assurance relatifs au fonds, V. C. assur., art. L. 121-10). Les parties peuvent elles-mêmes convenir d'intégrer tel ou tel contrat indispensable à
l'exploitation du fonds dans ses composantes. L'agrément du contractant cédé devra cependant être recueilli (V. par ex., pour la transmission de contrats de
distribution, CA Paris, 19 juin 1991 : RTD com. 1991, p. 566 , obs. J. Derruppé. - CA Versailles, 17 mai 2001 : JurisData n° 2001-161462). Enfin, la
jurisprudence a parfois consacré la notion d'obligation propter rem, considérant que certaines dettes se transmettent nécessairement en même temps que le
fonds auquel elles se trouvent indéfectiblement liées. Ainsi, de la clause de non-concurrence qui se transmet au cessionnaire du fonds lorsqu'elle profitait
auparavant au cédant (Cass. com., 30 mai 1962 : Bull. civ. III, n° 290 . – CA Rouen, 13 déc. 1983 : D. 1985, IR, p. 387, obs. Y. Serra. – CA Lyon, 6 nov. 1988 :
Bull. inf. C. cass. 1er oct. 1999, n° 1077, p. 14).
5. – Éléments corporels
– Parmi les éléments corporels du fonds, les marchandises doivent évidemment être citées en premier lieu. L'expression renvoie aux matières premières
destinées à être transformées ou aux produits et aux biens destinés à la vente. En somme, il s'agit des stocks, constituant l'actif circulant de l'entreprise.

Viennent ensuite le matériel et l'outillage, expression qui recouvre l'ensemble des objets mobiliers utilisés afin d'exploiter le fonds. Ces biens ne sont pas
destinés à être vendus à la clientèle. Il s'agit des machines, de l'équipement, du mobilier de bureau, des outils, des véhicules de livraison durablement affectés à
l'activité professionnelle du commerçant.

Une précision néanmoins : lorsque le commerçant est propriétaire des murs dans lesquels son fonds est exploité, le matériel et l'outillage ne font pas partie de ce
fonds. Ils doivent être considérés comme des immeubles par destination au sens de l'article 524 du Code civil, soit parce qu'ils sont affectés à l'exploitation, soit
parce qu'ils sont attachés à perpétuelle demeure à l'immeuble (V. Cass. com., 31 mars 2009, n° 08-14.180 : JurisData n° 2009-047674 ; JCP E 2009, 1899 ,
note crit. F. Planckeel. - Adde, J.-B. Blaise : Les rapports entre le fonds de commerce et l'immeuble dans lequel il est exploité : RTD civ. 1966, p. 287).

b) Éléments exclus

6. – Exclusion des immeubles

– Que le fonds de commerce ne puisse contenir un immeuble, voilà une règle affirmée de longue date (Cass. req., 20 janv. 1913 : S. 1920, p. 33, note A. Wahl ;
Gaz. Pal. 1913, 1, p. 212 , rapp. Feuilloley. - Cass. req., 25 juin 1930 : DP 1931, 1, p. 126, rapp. E. Pilon. - Cass. req., 21 juill. 1937 : S. 1938, p. 337, note G.
Lagarde ; DP 1940, 1, p. 17, note P. Voirin).

Cette exclusion est toutefois régulièrement contestée (V. not. B. Bouquet, Repenser l'exclusion traditionnelle des immeubles in Le fonds de commerce (1909-
2009) : un centenaire à rajeunir : Gaz. Pal. 31 mai-4 juin 2009, p. 101 et s.).

Elle apparaît d'autant moins justifiée qu'elle aboutit à des conséquences pratiques fâcheuses.

Imaginons que le propriétaire des murs et du fonds décède. L'attributaire du fonds ne pourra forcer celui de l'immeuble à lui consentir un bail. Et le fonds risque
alors de péricliter (V. E. Dubuisson, Le fonds du XXIe siècle, Le temps de l'innovation : in Propriétés incorporelles, 105e congrès des notaires de France :
LexisNexis, 2009, spéc. n° 4262 et s., p. 1114).

Le risque est le même en cas de saisie immobilière, aucune disposition ne permettant de contraindre l'adjudicataire à conclure un bail avec lui (Cass. com.,
31 mars 2009, n° 08-14.180 : JurisData n° 2009-047674 ; JCP E 2009, 1899, note F. Planckeel).

Afin de pallier les risques inhérents à l'exclusion de l'immeuble du fonds de commerce, le commerçant peut recourir à la technique sociétaire : créer une SCI qui
lui consentira un bail commercial.

7. – Exclusion des obligations

– Les obligations sont en principe exclues du fonds de commerce (Cass. com., 7 juill. 2009, n° 05-21.322 : JurisData n° 2009-049190). Les contrats n'en font
donc pas davantage partie (Cass. com., 15 sept. 2015, n° 14-17.964 : JurisData n° 2015-020507 ; Contrats, conc. consom. 2015, comm. 280, obs. N. Mathey).
À défaut de clause prévoyant que le cessionnaire assumera les obligations financières dont le cédant avait la charge, c'est à ce dernier de supporter le coût des
cartes de fidélité en cours de validité présentées par la clientèle après la date de cession du fonds (Cass. com., 28 juin 2017, n° 15-17.394 : JurisData n° 2017-
012580 ; JCP G 2017, 990 , note J.-F. Hamelin. – CA Paris, 15 déc. 1999 : JurisData n° 1999-102149. – V. aussi Cass. com., 23 oct. 2012, n° 11-24.033 :
JurisData n° 2012-024113 ; Contrats, conc. consom. 2013, comm. 8, obs. N. Mathey : cassation d'un arrêt n'ayant pas suffisamment motivé sa décision pour
faire apparaître avec certitude la reprise d'un contrat de concession exclusive par le cessionnaire d'un fonds de commerce).

Certains contrats semblent néanmoins tellement liés à l'exploitation du fonds qu'ils en font exceptionnellement partie. Ces exceptions procèdent tantôt de la loi,
tantôt de la volonté des parties, tantôt de la jurisprudence (V. n° 4 ).

Il faut également réserver le jeu de la subrogation réelle : la cession d'un fonds emporte, sauf clause contraire, cession de la créance d'indemnité d'éviction due
au cédant (Cass. 3e civ., 20 mars 2013, n° 11-28.788 : JurisData n° 2013-004903 ; Loyers. et copr. 2013, comm. 178, obs. Ph.-H. Brault).

2° Exploitation du fonds de commerce

a) Durée d'exploitation

8. – Début de l'exploitation
– La question ne se pose à vrai dire que pour la création d'un fonds. Lorsque le fonds est acquis par succession, donation, cession, ou par un apport en société,
le fonds existe d'ores et déjà.

Elle présente de nombreux intérêts pratiques.

Toute inscription de nantissement antérieure à l'existence du fonds est nulle, faute d'objet (CA Aix-en-Provence, 3 mars 2004, n° 01/13482 : JurisData n° 2004-
236516).

Le fonds existait-il avant le mariage ? Il reste propre. Lui est-il postérieur ? Il devient commun (M. Menjucq, Le fonds de commerce dans la communauté entre
époux : JCP N 1996, p. 1081. - Cass. 1re civ., 4 déc. 2013, n° 12-28.076 : JurisData n° 2013-027846 ; Dr. fam. 2014, comm. 37, B. Beignier : seule l'ouverture
au public entraîne la création d'une clientèle réelle et certaine. La valeur d'une officine de pharmacie, ouverte postérieurement au mariage des époux, doit être
réintégré dans l'actif de la communauté. – V. pour plus de détails, JCl. Entreprise Individuelle, Synthèse : Fonds de commerce et régimes matrimoniaux).

La jurisprudence est toutefois sibylline.

Dans un arrêt du 6 janvier 1967, la cour d'appel de Colmar a par exemple jugé que l'ouverture 15 jours après la célébration du mariage n'empêchait pas de
reconnaître l'existence antérieure du fonds (CA Colmar, 6 janv. 1967 : RTD com. 1969, p. 40).

Dans un arrêt du 18 avril 1989, la Cour de cassation a en revanche approuvé la décision par laquelle la cour d'appel d'Aix-en-Provence avait considéré comme
bien commun un fonds de commerce ouvert un mois avant le mariage mais fréquenté antérieurement à cette date par aucune clientèle, en l'absence
d'achèvement des travaux (Cass. 1re civ., 18 avr. 1989, n° 87-19.348 : JCP N 1989, prat. 1125, p. 502).

Dans cette dernière optique, le fonds n'accéderait ainsi à l'existence que dans la mesure où une « clientèle réelle et certaine » s'y trouve attachée (Cass. 3e civ.,
18 mai 1978 : Bull. civ. III, n° 205), étant par ailleurs bien certain qu'il ne suffit pas de prendre à bail un local, de le garnir de marchandises et de s'inscrire au
registre du commerce et des sociétés pour se doter d'un fonds véritable (Cass. 3e civ., 1er févr. 1995 : Bull. civ. III, n° 38).

Cela étant, une clientèle effective préexiste parfois à l'ouverture du fonds. La jurisprudence en a décidé ainsi à propos du gérant libre qui procède à l'inauguration
d'une station-service où se manifeste une clientèle en réalité apportée par la compagnie pétrolière (Cass. com., 27 févr. 1973 : JCP G 1973, II, 17403 , note A.
S. - V. aussiCA Saint-Denis de la Réunion, ch. com., 4 sept. 2006, n° 04/01325 : JurisData n° 2006-324655).

9. – Fin de l'exploitation
– Le fonds de commerce étant un instrument de travail, il disparaît lorsqu'il ne sert plus à rien. Sa fin est donc intimement liée à la cessation définitive de
l'exploitation. Plus aucun contact n'existe avec la clientèle.

Un fonds de commerce peut disparaître à la suite d'un changement d'activité très net, provoquant la venue d'une clientèle nouvelle, sans rapport avec l'ancienne (
CA Limoges, 3 oct. 1941 : JCP G 1942, II, 1830 . - Cass. com., 6 déc. 1982 : JCP G 1984, II, 20158, note A. Cohen).

À l'inverse, en cas de fermeture provisoire du fonds, même pendant quelques années, le fonds initial ne disparaît pas (Cass. 3e civ., 15 sept. 2010, n° 09-68.521
: JurisData n° 2010-016041 ; JCP E 2010, 2065 , obs. Ph.-H. Brault. - Cass. com., 26 janv. 1993 : RJDA 6/93, n° 498 ; Rép. Defrénois 1994, p. 1199, note P.
Le Cannu). Dans certaines situations, la jurisprudence estime néanmoins que lorsque l'interruption de l'activité se prolonge si longtemps que la clientèle a pris de
nouvelles habitudes, le fonds originaire cesse d'exister (Cass. com., 8 févr. 1954 : Bull. civ. III, n° 44).

Jugé également que la cessation d'exploitation par le cédant n'avait pas à elle seule d'incidence sur l'existence du fonds de commerce et ne pouvait constituer la
cause de sa disparition que si elle avait emporté la perte de la clientèle (Cass. com., 17 janv. 2012, n° 11-10.468 : JurisData n° 2012-000390).

À cet égard, il convient enfin de rappeler qu'une clause de non-concurrence ou de non-affiliation ne saurait aboutir à priver le propriétaire d'un fonds du droit de
l'exploiter. Leur validité serait alors douteuse (V. par ex. Cass. com., 18 déc. 2012, n° 11-27.068 : JurisData n° 2012-030108 ; Contrats, conc. consom. 2013,
comm. 53 , obs. M. Malaurie-Vignal ; JCP E 2013, 1037, obs. N. Dissaux : doit être annulée la clause qui emporte interdiction de s'affilier à une enseigne de
renommée nationale ou régionale et de vendre des produits dont les marques sont liées à ces enseignes pendant un an et dans un rayon de 5 kilomètres mettant
les franchisés dans l'impossibilité de poursuivre, dans des conditions économiquement rentables, l'exploitation de leur fonds. – V. aussi CA Paris, 6 mars 2013,
n° 09/16817 etCA Paris, 3 avr. 2013, n° 10/24013 : JurisData n° 2013-006467 ; Europe 2013, comm. 235, obs. L. Idot).

b) Modalités d'exploitation

10. – Exploitation directe ou indirecte

– Le plus souvent, le fonds est exploité par son propriétaire à ses risques et périls. Tout au plus s'entourera-t-il de salariés ou de fondés de pouvoir.

En dehors de l'hypothèse exceptionnelle d'une gestion par un administrateur provisoire, un fonds de commerce peut cependant également être indirectement
exploité : par un locataire gérant (C. com., art. L. 144-1), par un gérant salarié, un gérant mandataire (C. com., art. L. 146-1), un fiduciaire (C. civ., art. 2018-1) ou
même par un usufruitier (V. J.-P. Chazal, L'usufruit d'un fonds de commerce : Rép. Defrénois 2001, n° 3, p. 167, spéc. n° 1). La qualification du contrat ayant pour
objet de confier à un tiers la gestion d'un fonds de commerce est parfois délicate à cerner. Il appartient au juge de la rectifier au besoin, indépendamment de
l'intitulé que les parties ont donné à leur convention (Cass. 3e civ., 7 déc. 2017, n° 16-25.083 : « ayant relevé que la convention disposait qu'en cas de déficit de
gestion, le gérant engageait sa responsabilité illimitée quelle que soit la gravité de sa faute, la cour d'appel a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa
décision »).

11. – Location-gérance
– Le fonds peut faire l'objet d'un contrat de location-gérance. Depuis la loi n° 2019-744 du 19 juillet 2019 de simplification, de clarification et d'actualisation du
droit des sociétés (JO 20 juill. 2019, texte n° 1. – V. Fiche pratique n° 3212 : Formaliser un contrat de location-gérance d'un fonds de commerce) l'exigence d'une
exploitation personnelle du fonds par le loueur pendant 2 ans a été supprimée.

La location-gérance peut intervenir en cas d'ouverture d'une procédure collective. Elle est interdite pendant la période d'observation. Elle est possible après
l'adoption d'un plan de cession (C. com., art. L. 642-13). Elle doit être autorisée par le juge. L'entreprise doit être cédée dans les 2 ans. À défaut, le tribunal peut
d'office ou à la demande du liquidateur, ordonner la résiliation du contrat de location-gérance et la résolution du plan, sans préjudice de tous dommages et
intérêts (C. com., art. L. 642-17).

Le locataire doit s'immatriculer au RCS. Le loueur doit demander sa radiation dans le mois de la cessation de son activité (C. com. R. 123-51).

La publicité du contrat doit être réalisée dans les 15 jours de l'acte sous forme d'extraits et d'avis dans un support habilité à recevoir des annonces légales. Le
loueur répond des dettes du gérant jusqu'à la publication.

Lorsque la location-gérance s'accompagne d'une obligation d'approvisionnement exclusif, l'article L. 330-3 du Code commerce relatif à l'obligation
précontractuelle d'information s'applique.
Personnellement engagé par les dettes de l'exploitation qu'il gère librement, le locataire endosse la qualité de commerçant. Il a l'obligation d'exploiter le fonds., de
respecter la destination du fonds et les conditions du bail. Le locataire gérant doit payer une redevance qui peut faire l'objet d'une clause d'indexation soumise à
l'article L. 112-1 du Code monétaire financier. La clause doit pouvoir varier à la hausse comme à la baisse (Cass. com., 18 mars 2020, n° 18-22.052 : JurisData
n° 2020-004395). La révision de la redevance est soumise aux dispositions des articles L. 144-11 et L. 144-12 du Code de commerce .

Le loueur est tenu comme un bailleur. Il doit mettre le fonds à disposition du locataire-gérant. (C. civ., art. 1720). Il a l'obligation de faire les grosses réparations.
En application de l'article L. 144-7 du Code commerce, il est solidaire du locataire jusqu’à la publication du contrat de location-gérance. Il suffit que les dettes
impayées aient été nécessaires à l'exploitation du fonds donné en location-gérance. Il existe aussi une solidarité fiscale en application de l'article L. 1684-3 du CGI
. Elle est toutefois subordonnée à l'existence d'un retard ou d'une fraude que le propriétaire a connu ou n'aurait pu ignorer. Cela concerne les impôts directs.

La location-gérance prend fin en cas de nullité, d'arrivée du terme, de résiliation unilatérale, de résolution pour faute. Il faut aussi tenir compte de l'impossibilité
d'exploiter du locataire-gérant.

En cas d'ouverture d'une procédure collective, le régime des contrats en cours s'applique. Le mandataire judiciaire est libre de son choix.

Lorsqu'ils sont en cours à la fin du contrat de location-gérance, les contrats de travail subsistent et sont transmis au propriétaire du fonds en application de l'article
L. 1224-1 du Code du travail . Il en va autrement lorsque le fonds est devenu inexploitable au jour de la restitution.

La fin de contrat est soumise à publicité. En l'absence de publicité, la fin de gérance est inopposable aux tiers.

Le locataire-gérant n'a pas droit à la propriété commerciale. Le locataire-gérant peut être tenu d'une indemnité de plus – value en application de l'article L. 145-46
du Code de commerce . Le texte ne vise que les améliorations matérielles et ne concerne donc pas l'augmentation de la clientèle. Il doit restituer le fonds.

En application de l'article L. 144-9 du Code de commerce , « la fin de la location-gérance rend immédiatement exigibles les dettes afférentes à l'exploitation du
fonds ou de l'établissement artisanal, contractées par le locataire-gérant pendant la durée de la gérance ».

B. - Essence du fonds de commerce

1° Autonomie du fonds

a) Unicité du fonds

12. – Irréductibilité du fonds

– D'un célèbre arrêt de la Cour de cassation il ressort que de tous les éléments du fonds de commerce, « la clientèle représente le plus essentiel, celui sans
lequel un fonds de commerce ne saurait exister » (Cass. req., 15 févr. 1937 : DP 1938, 1, 13, obs. Cordonnier. - Cass. com., 29 mai 1953 : JCP G 1954, II, 7220
, note A. Cohen).

Classique, la thèse n'est pas moins fragile. Elle confond la fin et les moyens ; la fin, qui est l'attraction de la clientèle, et le moyen, qui est le fonds lui-même.

La Cour de cassation n'y est d'ailleurs pas toujours fidèle. À suivre celle-ci, il ne saurait en effet y avoir cession de fonds sans cession de clientèle. Un arrêt
du 10 mars 1970 est pourtant précisément en sens contraire (Cass. com., 10 mars 1970 : D. 1970, J., p. 586 : en l'espèce, un boucher avait vendu la totalité des
éléments qui garnissaient son fonds à un acquéreur qui souhaitait ouvrir une école de commerce. L'acte de cession ne mentionnait pas la clientèle et
l'achalandage. La Cour de cassation n'en a pas moins assujetti l'opération aux formalités de cession issues de la loi du 17 mars 1909 . - V. aussi Cass. civ., 6 mai
1979 : Bull. civ. III, n° 278 . - Sur ces arrêts, V. P. Didier, A quoi sert le concept de clientèle ? in Liber amicorum J. Calais Auloy : Dalloz, 2004, p. 339, spéc.
p. 343). Et que dire de cette solution consistant à admettre qu'une clientèle réelle et certaine puisse préexister à l'ouverture du fonds de commerce (Cass. com.,
27 févr. 1973 : JCP G 1973, II, 17403, note A.S ; D. 1974, p. 283, note J. Derruppé) ? L'invocation à la clientèle ne relève-t-elle pas ici de la pure incantation ?

En réalité, si la clientèle peut être un élément du fonds de commerce (C. com., art. L. 141-2), il n'y a là qu'une possibilité.

La cour d'appel de Paris le rappelle dans un arrêt du 9 avril 2009 : le fonds est « une universalité de fait, qui peut comprendre divers éléments, au nombre
desquels cumulativement ou non, la clientèle, le droit au bail, l'enseigne, le matériel, le stock, des marques, des licences » (CA Paris, 5e ch. B, 9 avr. 2009, n° 08
/07996 : JurisData n° 2009-378726 ; JCP E 2009, 1842, N. Dissaux).

13. – Universalité du fonds

– Parce qu'il forme un tout dépassant ses parties, le fonds de commerce est une universalité (Cass. com., 26 oct. 1993 : JCP N 1994, II, 65 , note C. Destame ;
RTD com. 1994, p. 36, obs. J. Derruppé).

Parce qu'il ne comprend guère de passif consubstantiellement lié à un passif, le fonds de commerce n'est toutefois qu'une universalité de fait, non de droit.

b) Caractères du fonds

14. – Caractère mobilier

– Le fonds de commerce est analysé comme un meuble. Ce caractère est justifié par la composition du fonds, celui-ci ne pouvant jamais comporter que des
éléments mobiliers.

Par où l'on en déduit que les règles de l'usucapion ne sont pas applicables ; que la propriété du fonds de commerce se prouve par tous moyens (V. par ex. Cass.
com., 8 juin 1964 : Bull. civ. III, n° 298) ; qu'enfin le fonds n'est guère protégé par les actions possessoires, lesquelles ont d'ailleurs disparu, mais par l'action en
concurrence déloyale fondée sur les articles 1382 et/ou 1383 du Code civil (V. par ex. CA Aix-en-Provence, 14 mars 2013, n° 11/11348 : JurisData n° 2013-
005765 ; Contrats, conc. consom. 2013, comm. 130, obs. M. Malaurie-Vignal : jugé qu'à l'occasion d'une cession de fonds de commerce, le cédant est tenu de
ne pas démarcher la clientèle de son cessionnaire et ne peut conserver le fichier clientèle).

15. – Caractère incorporel

– Même s'il peut comprendre des éléments corporels, le fonds de commerce demeure toujours en lui-même une chose incorporelle. Il est meuble par
détermination de la loi (C. civ., art. 527).

Première conséquence : en dépit de sa formulation ouverte (« En fait de meubles, possession vaut titre »), l'article 2276 du Code civil ne s'applique pas au fonds
de commerce.

Seconde conséquence : l'article 1141 du Code civil ne permet pas non plus de résoudre les conflits entre acquéreurs successifs d'un même fonds (Cass. 1re civ.,
17 juill. 1930 : S. 1931, 1, p. 297, note F. Hubert. - CA Besançon, 15 mars 1989 : RTD com., 1990, p. 186, obs. J. Derruppé).

2° Affectation du fonds

a) Exigence d'une activité commerciale

16. – Activité commerciale

– Le fonds de commerce est un ensemble de biens mis au service d'une activité commerciale.

Ainsi la société commerciale par la forme (SNC, SARL, sociétés en commandite simple ou sociétés par actions) n'a-t-elle guère un fonds de commerce lorsqu'elle
accomplit habituellement des actes de nature civile (Cass. com., 31 janv. 1961 : Bull. civ. III, n° 55).

b) Exigence d'une activité indépendante

17. – Activité indépendante

– Sans une autonomie de gestion suffisante, l'exploitant ne sera pas réputé propriétaire d'un fonds de commerce.

Ainsi le crêpier qui loue quelques mètres carrés sur la terrasse d'un bar ne peut-il se prétendre indépendant si le café lui fournit « l'eau et l'électricité ainsi que les
instruments de cuisine et les ingrédients nécessaires à la confection des crêpes » (Cass. 3e civ., 1er oct. 2003, n° 02-11.239 : JurisData n° 2003-020380 ; JCP
E 2003, I, 1665 , spéc. § 10, obs. J. Monéger ; JCP G 2003, II, 10200, note Ch. Tuaillon).

La question a agité doctrine et jurisprudence à propos de la franchise. Sur ce point, elle est désormais résolue : « si une clientèle est au plan national attachée à
la notoriété de la marque du franchiseur, la clientèle locale n'existe que par le fait des moyens mis en œuvre par le franchisé, parmi lesquels les éléments
corporels de son fonds de commerce, matériel et stock, et l'élément incorporel que constitue le bail, que cette clientèle fait elle-même partie du fonds de
commerce du franchisé puisque, même si celui-ci n'est pas le propriétaire de la marque et de l'enseigne mises à sa disposition pendant l'exécution du contrat de
franchise, elle est créée par son activité, avec des moyens que, contractant à titre personnel avec ses fournisseurs ou prêteurs de deniers, il met en œuvre à ses
risques et périls » (Cass. 3e civ., 27 mars 2002, n° 00-20.732 : JurisData n° 2002-013715 ; JCP G 2002, II, 10112 , note F. Auque ; D. 2002, J., p. 2400, note H.
Kenfack ; D. 2002, somm, p. 3006, obs. D. Ferrier ; AJDI 2002, p. 376, obs. J.-P. Blatter).

Aujourd'hui, le débat resurgit toutefois à propos de la « commission-affiliation » (CA Paris, 13 sept. 2006 : JurisData n° 2006-312382 ; CDE 2007, n° 3, p. 47,
note M.-P. Desplan. - Cass. com., 26 févr. 2008, n° 06-20.772 : JurisData n° 2008-042945 ; JCP G 2008, II, 10094 , note D. Mainguy et J.-L. Respaud ; JCP E
2008, 1710 , N. Dissaux ; Contrats, conc., consom. 2008, comm. 95 , obs. N. Mathey ; D. 2008, p. 2907, obs. D. Ferrier. - CA Paris, 9 avr. 2009, n° 08/07996 :
JurisData n° 2009-378726 ; JCP E 2009, 1842 , N. Dissaux ; D. 2009, p. 1942, obs. D. Ferrier. - Cass. com., 29 juin 2010, n° 09-66.773 : JurisData n° 2010-
010360 ; JCP E 2010, 1694 , N. Dissaux et 1860, obs. F. Auque ; JCP G 2010, 876 , note C. Grimaldi ; Contrats, conc. consom. 2010, comm. 223 , obs.
N. Mathey ; RLDC oct. 2010, 27, obs. Ph. Grignon. Adde, N. Dissaux, La commission-affiliation : un monstre juridique ? : RTD com. 2011, n° 1. - Adde,
N. Mathey, Commission-affiliation et clientèle du distributeur sous CA Versailles, 9 juin 2011 : JurisData n° 2011-015531 ; Contrats, conc. consom. 2012, comm.
17, N. Mathey).

II. - Régime du fonds de commerce

A. - Cession du fonds de commerce

V. JCl. Commercial, Fasc. 202

V. JCl. Notarial Formulaire, V° Fonds de commerce, fasc. 50, 60, 62, 64, 70, 72 et 180

18. – Qualification de l'opération

– La cession de fonds de commerce désigne le contrat par lequel une personne s'oblige à livrer un fonds de commerce, et l'autre à le payer (C. civ., art. 1582).
Elle fait l'objet d'un régime spécial, codifié pour l'essentiel aux articles L. 141-2et suivants du Code de commerce.

Parce qu'elle n'a pas pour objet un fonds de commerce, la cession de parts sociales ou d'actions ne relève pas du régime d'une cession de fonds de commerce (
Cass. com., 6 juin 1990 : Bull. civ. IV, n° 161 . - Cass. com., 22 janv. 1991 , Bull. civ. IV, n° 33 ; RJDA 5/91, n° 408 . - Cass. com., 8 janv. 2008, n° 06-17.861 . -
Cass. com., 12 déc. 2006, n° 04-19.083 : JurisData n° 2006-036560).

Une cession de parts sociales peut toutefois dissimuler une véritable cession de fonds (Cass. com., 29 nov. 1971, n° 69-10.863 : JurisData n° 1971-097286 ;
Rev. soc. 1972, p. 703, note B. Oppetit).
De même, si la cession d'un bail se distingue a priori de la cession d'un fonds (V. par ex.Cass. com., 24 janv. 2006, n° 04-15.175 ; RJDA 6/06, n° 626), il se peut
que celle-ci soit déguisée sous la forme de celle-là (V. par ex. Cass. 3e civ., 9 mars 2010, n° 09-13.240).

La frontière entre la cession d'un fonds et sa mise en location-gérance s'avère également parfois ténue. A priori, les choses sont simples : contrairement à la
cession de fonds, la location-gérance n'emporte aucun transfert de propriété (V. d'ailleurs Cass. com., 4 déc. 2012 : n° 11-26.756 : JurisData n° 2012-028631,
dont il suit que le locataire-gérant doit veiller à la conservation de la clientèle attachée au fonds sans pouvoir se l'approprier). Il arrive cependant qu'un contrat de
location-gérance soit requalifié en cession de fonds, notamment lorsqu'il n'a été conclu qu'à des fins de fraude fiscale (V. par ex. Cass. com., 23 mai 2006, n° 04-
14.715 : JurisData n° 2006-033817).

1° Négociation de la cession

a) Règles délictuelles

19. – Nature de la responsabilité

– En dépit de certaines propositions doctrinales, la responsabilité précontractuelle demeure dans le giron de la responsabilité délictuelle (Cass. com., 12 févr.
2002, n° 98-13.778 : JurisData n° 2002-013665 ; Contrats, conc. consom. 2002, comm. 90, obs. L. Leveneur).

20. – Conditions de la responsabilité

– En principe, la rupture des pourparlers est libre. Par exception, elle revêt toutefois un caractère fautif dans certaines circonstances particulières. Comme le
prévoit l'article 1112, alinéa 1er, du Code civil, issu de l'ordonnance n° 2016-136 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de
la preuve des obligations « l'initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux
exigences de la bonne foi ».

Ainsi peut-il y avoir abus, étant précisé que les tribunaux n'exigent pas la preuve d'une intention de nuire (Cass. 3e civ., 3 oct. 1972 : Bull. civ. III, n° 491).
Certaines décisions se bornent à relever la « légèreté blâmable » (Cass. com., 22 févr. 1994 : Bull. civ. IV, n° 79, p. 61 ; RTD civ. 1994, p. 849, obs. J. Mestre).
D'autres insistent sur l'absence de motif légitime de la rupture (Cass. com., 7 janv. 1997, n° 94-21.561).

L'abus du droit de rompre les pourparlers est d'autant plus facile à caractériser que la conclusion du contrat principal était près d'aboutir (CA Versailles, 1er avr.
1999 : RJDA 99, n° 1285. - CA Orléans, 15 févr. 2007, n° 06/00630 : JurisData n° 2007-331632 . - Cass. com., 26 nov. 2003 : RJDA 5/04, n° 511 . - contre ex. :
Cass. com., 12 janv. 1999 : RJDA 4/99, n° 371).

À noter que la cession d'un fonds peut également donner lieu à l'engagement de la responsabilité d'un tiers, notamment lorsque ce dernier s'avère tenu d'une
obligation d'information. Ainsi jugé à propos de la cession d'un fonds exploité sous contrat de concession : dès lors que le concédant a agréé le cessionnaire du
fonds de commerce en qualité de nouveau concessionnaire, une telle modification du contrat initial impose que le concédant fournisse à son nouveau contractant
les informations lui permettant de s'engager en pleine connaissance de cause à exécuter le contrat de concession (Cass. com., 21 févr. 2012, n° 11-13.653 ;
JurisData n° 2012-002819 ; JCP E 2012, 1481, obs. N. Randoux).

21. – Effets de la responsabilité précontractuelle

– Seuls des dommages et intérêts sont donc possibles. En théorie, ceux-ci recouvrent le gain manqué et la perte éprouvée (C. civ., art. 1149). La perte subie peut
consister dans l'exposition inutile de frais de négociation ou encore dans le déboursement de frais liés à la rupture (Cass. com., 26 nov. 2003, n° 00-10.243 et 00-
10.949 : JurisData n° 2003-021243 ; D. 2004, J., p. 869, note A.-S. Dupré-Dallemagne. - CA Paris, 16 déc. 1998 : RJDA 4/99, n° 372). Quant au gain manqué, il
pourrait désigner soit la perte de chance de contracter avec un tiers, soit même la perte de chance de conclure le contrat avorté (V. O. Deshayes, Le dommage
précontractuel : RTD com. 2004, p. 187).

Dans un arrêt du 26 novembre 2003, la chambre commerciale de la Cour de cassation précise que « les circonstances constitutives d'une faute commise dans
l'exercice du droit de rupture unilatérale des pourparlers précontractuels ne sont pas la cause du préjudice consistant dans la perte d'une chance de réaliser les
gains que permettait d'espérer la conclusion du contrat » (Cass. com., 26 nov. 2003, n° 00-10.243 et 00-10.949 , préc.. - V. aussiCass. 3e civ., 28 juin 2006, n° 04-
20.040 : JurisData n° 2006-034261 ; JCP G 2006, II, 10130 , note O. Deshayes. - Cass. 3e civ., 7 janv. 2009, n° 07-20.783 : JurisData n° 2009-046461 ; Bull.
civ. III, n° 5).

L'article 1112, alinéa 2, du Code civil , consacre cette solution. Il dispose que : « en cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en
résulte ne peut avoir pour objet de compenser ni la perte des avantages attendus du contrat non conclu, […] ni la perte de chance d'obtenir ces avantages ».

b) Règles contractuelles

22. – Pacte de préférence

– Le pacte de préférence est un « contrat par lequel une partie s'engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle
déciderait de contracter ». Le promettant ne s'engage pas à vendre mais, au cas où il vendrait, à se tourner en premier lieu vers le bénéficiaire (Cass. com., 5 mai
1987, n° 85-10.325).

Il est possible d'assortir le pacte d'une durée et/ou d'un prix déterminés (V. par ex., pour la fixation d'un prix, Cass. com., 7 juill. 2009, n° 08-15.686 : JurisData
n° 2009-049223).

En cas de violation d'un pacte de préférence, la sanction la plus efficace consiste pour le bénéficiaire lésé à se substituer au tiers acquéreur. Quoique de manière
passablement restrictive, la Cour l'admet désormais : « si le bénéficiaire d'un pacte de préférence est en droit d'exiger l'annulation du contrat passé avec un tiers
en méconnaissance de ses droits et d'obtenir sa substitution à l'acquéreur, c'est à la condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu'il a contracté, de
l'existence du pacte de préférence et de l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir » (Cass. ch. mixte, 26 mai 2006, n° 03-19.376 : JurisData n° 2006-033690 ;
D. 2006, p. 1861, note P.-Y. Gautier et D. Mainguy ; RDC 2006/4, p. 1080, obs. D. Mazeaud). Étant précisé que « la connaissance du pacte de préférence et de
l'intention de son bénéficiaire de s'en prévaloir s'apprécie à la date de la promesse de vente, qui vaut vente, et non à celle de sa réitération par acte authentique »
(Cass. 3e civ., 25 mars 2009, n° 07-22.027 : JurisData n° 2009-047548 ; Bull. civ. III, n° 68).

À défaut, le bénéficiaire sollicitera des dommages et intérêts (C. civ., art. 1142 . - Cass. 3e civ., 31 janv. 2007, n° 05-21.071 : JurisData n° 2007-037159 ; Bull.
civ. III, n° 16).

L' article 1123 du Code civil, tel qu'issu de l'ordonnance n° 2016-136 du 10 février 2016 , ajoute que « le tiers peut demander par écrit au bénéficiaire de confirmer
dans un délai qu'il fixe et qui doit être raisonnable, l'existence d'un pacte de préférence et s'il entend s'en prévaloir.

L'écrit mentionne qu'à défaut de réponse dans ce délai, le bénéficiaire du pacte ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullité
du contrat ». C'est l'une des nombreuses « actions interrogatoires » prévues par la réforme du droit des contrats.

23. – Promesse unilatérale de cession

– Le propriétaire d'un fonds de commerce propose à une personne d'en faire l'acquisition à telle et telle condition et de lui laisser un délai afin de prendre parti.
L'acceptation de cette proposition scelle la conclusion de cet avant-contrat que représente la promesse unilatérale, promesse qui investit le bénéficiaire d'un droit
d'option : acquérir ou non le fonds de commerce, aux conditions stipulées.

Pour être valable, cette promesse doit être conclue sous la forme authentique ou bien enregistrée dans le délai de 10 jours à compter de son « acceptation »,
c'est-à-dire de sa conclusion (C. civ., art. 1589-2).

Il appartient alors au bénéficiaire de lever l'option dans le délai qui lui est imparti et dans les formes prévues par les parties (V. cep. Cass. com., 1er juin 1993 :
RJDA 12/93, n° 1009, 1re esp.). Lorsqu'aucun délai n'a été stipulé dans la promesse, certains auteurs considèrent que la promesse ne deviendrait caduque qu'à
l'expiration d'un délai de 5 ans, en application de l'article 2224 du Code civil (F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil. Les obligations : Dalloz, n° 193). Peut-
être y a-t-il toutefois lieu de transposer une jurisprudence plus récente aux termes de laquelle toute offre de vente se trouve assortie d'un délai raisonnable, fût-il
implicite (Cass. 3e civ., 20 mai 2009, n° 08-13.230 : JurisData n° 2009-048241 ; Bull. civ. III, n° 118 ; JCP N 2009, n° 8-9, comm. 214 , L. Leveneur ; Contrats,
conc. consom. 2009, comm. 214, L. Leveneur).

Les conséquences de la rétractation de la promesse par le promettant avant l'expiration du délai d'option ont évolué.

Avant la réforme du droit des contrats et des obligations, si le promettant rétractait sa promesse avant l'expiration du délai d'option, il engageait sa responsabilité
contractuelle : le bénéficiaire avait alors droit à des dommages et intérêts (Cass. 3e civ., 15 déc. 1993 : Bull. civ. III, n° 174 ; D. 1994, Jur., p. 507, note J. Bénac-
Schmidt ; D. 1994, somm. p. 230, obs. L. Tournafond ; D. 1995, somm. p. 87, obs. L. Aynès ; JCP G 1995, II, 22366 , note D. Mazeaud ; Defrenois 1994, p. 795 ,
obs. Ph. Delebecque. – Cass. 3e civ., 28 oct. 2003, n° 02-14.459 : JurisData n° 2003-020753 ; RDC 2004, p. 270 , obs. D. Mazeaud. – V. cependant Cass. 3e
civ., 8 sept. 2010, n° 09-13.345 : JurisData n° 2010-015439 ; JCP G 2010, 1051, note G. Pillet).

Depuis la réforme, l'article 1124, alinéa 2 du Code civil énonce que « la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n'empêche
pas la formation du contrat promis ».

La vente du fonds à un tiers demeure toutefois possible. Si le tiers est de bonne foi, la vente sera valable et le bénéficiaire de la promesse n'aura droit qu'à des
dommages et intérêts. Ce n'est qu'en cas de mauvaise foi du tiers que le bénéficiaire pourra faire annuler la vente en application de l'article 1124, alinéa 3 du
Code civil (Cass. 3e civ., 8 juill. 1975 : Bull. civ. III, n° 249). Sans doute faut-il également transposer la jurisprudence rendue en matière de pacte de préférence :
le bénéficiaire pourrait solliciter la substitution dans les droits du tiers acquéreur s'il démontre que ce dernier connaissait non seulement l'existence de la
promesse mais en outre, l'intention du bénéficiaire de lever l'option (Comp. Cass. ch. mixte, 26 mai 2006, n° 03-19.376 : JurisData n° 2006-033690 ; JCP E
2006, 2378, Ph. Delebecque ; D. 2006, p. 1861, note P.-Y. Gautier et D. Mainguy ; RDC 2006/4, p. 1080, obs. D. Mazeaud).

24. – Promesse synallagmatique de cession

– Ici les deux parties s'engagent : le promettant à céder, le bénéficiaire à acquérir. La promesse de cession vaut donc en principe cession de fonds de commerce,
emportant transfert de propriété et de la charge des risques y afférents (C. civ., art. 1589). La cession peut toutefois être stipulée avec clause de réserve de
propriété au profit du cédant (Sur cette formule, fort peu usitée semble-t-il, V. par ex. Cass. com., 29 févr. 2000, n° 97-14.575 : JurisData n° 2000-000883 . -
Adde B. Vérignon, La vente de fonds de commerce avec clause de réserve de propriété : JCP N 2012, n° 47, 1377).

Conséquence : la promesse synallagmatique doit comporter l'ensemble des mentions obligatoires que la loi exige en matière de cession de fonds de commerce (
C. com., art. L. 141-2 et s. - Cass. com., 24 avr. 1981 : D. 1981, p. 556).

Ce principe n'est toutefois guère d'ordre public. Les parties peuvent convenir que la cession ne sera définitivement formée qu'à compter de la réalisation de tel ou
tel événement convenu (Cass. 3e civ., 10 mai 2005, n° 04-13.980 : RJDA 10/05, n° 1087).

Si l'une des parties se rétracte, l'autre est en droit d'en demander soit la résolution, soit l'exécution forcée (C. civ., art. 1184). Les parties aménagent fréquemment
l'acte par le biais de clauses résolutoires de plein droit ou de clauses pénales afin de dissuader les parties de s'y soustraire.

2° Conditions de la cession

a) Conditions de fond

25. – Capacité
– Cédant et cessionnaire doivent être capables de s'engager. Le plus souvent, la cession est un acte de commerce, en sorte que la capacité requise est la
capacité commerciale.
Le mineur est frappé d'une incapacité générale d'exercice. Aussi ne peut-il être commerçant (C. com., art. L. 121-2, a silentio), ni même accomplir un acte de
commerce isolé. Dans ces conditions, il ne peut acquérir un fonds de commerce, fût-ce par le biais de son représentant légal. L'article 387-2 du Code civil énonce
que l'administrateur légal ne peut même avec une autorisation exercer le commerce ou une profession libérale au nom du mineur.

Il arrive pourtant qu'un mineur soit propriétaire d'un fonds, ne serait-ce que par succession. Dans ce cas, la cession du fonds est possible, sauf à respecter le
droit des incapacités.

Si le mineur est sous administration légale, l'article 387-1 du Code civil dispose que « l'administrateur légal ne peut, sans l'autorisation préalable du juge des
tutelles […] vendre de gré à gré un immeuble ou un fonds de commerce appartenant au mineur ».

Si le mineur est sous tutelle, la vente est possible par le tuteur dès lors qu'il a l'autorisation du conseil de famille ou du juge (C. civ., art. 505).

L'article 2 de la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée permet toutefois au mineur émancipé de devenir
commerçant. Désormais, l'article L. 121-2 du Code de commerce dispose que « le mineur émancipé peut être commerçant sur autorisation du juge des tutelles
au moment de la décision d'émancipation et du président du tribunal judiciaire s'il formule cette demande après avoir été émancipé ». Le mineur émancipé peut
donc acheter un fonds de commerce.

Si le fonds appartient à une personne morale, sa cession risque d'être soumise à un contrôle d'utilité. De l'ordonnance n° 2016-136 du 10 février 2016 portant
réforme du droit des contrats, il résulte en effet que l'article 1145, alinéa 2, du Code civil, modifié par l'article 6 de la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 dispose que
« la capacité des personnes morales est limitée par règles applicables à chacune d'entre elles ». Difficile de mesurer, à ce stade, la portée d'une exigence
potentiellement redoutable.

26. – Pouvoirs
– Le propriétaire d'un fonds de commerce peut donner pouvoir à un tiers de céder son bien. S'agissant d'un acte de disposition, le mandat devra être exprès (C.
civ., art. 1988, al. 2). Confié à un professionnel de l'intermédiation en fonds de commerce, ce mandat obéit en outre au formalisme minutieux que posent la loi n°
70-9 du 2 janvier 1970 et le décret n° 72-678 du 20 juillet 1972 .

Lorsque le cédant est une personne physique mariée, il est essentiel de déterminer son régime matrimonial. Est-il marié sous un régime non communautaire,
type séparation de biens ou participation aux acquêts ? Il pourra aliéner seul son fonds de commerce. Même chose s'il est marié sous un régime communautaire
et si le fonds fait partie de ses biens propres (C. civ., art. 1428. - Étant précisé que le pas de porte acquis pendant la durée de la communauté constitue un
accessoire du fonds, bien propre si celui-ci était lui-même un bien propre : Cass. 1er civ., 19 déc. 2012, n° 11-21.957 : JurisData n° 2012-030504). Est-il en
revanche marié sous un régime communautaire tandis que le fonds est un bien commun ? Celui-ci ne pourra alors être cédé qu'avec le consentement des deux
époux (C. civ., art. 1422, al. 1er). Le notaire qui instrumenterait la cession sans vérifier ce point engagerait sa responsabilité civile (CA Nancy, 1re ch. civ., 19 oct.
2015, n° 14/00795 : JurisData n° 2015-024857).

Lorsque le cédant est une personne morale, il est essentiel de vérifier les pouvoirs de son gérant. Ce dernier doit en effet agir dans les limites de l'objet social.
Tel est le cas si cet objet ne se limite pas à l'exploitation du fonds cédé (Cass. com., 29 janv. 1979 : Bull. civ. IV, n° 35). En revanche, lorsque la cession requiert
la modification des statuts (changement d'objet ou de dénomination par exemple), seule une assemblée générale extraordinaire est compétente (Cass. com.,
12 janv. 1988 : Rev. soc. 1988, p. 263, note Y. Chaput).

Hors cette limite relative à l'objet social, les limites statutairement apportées aux pouvoirs du gérant sont toutefois inopposables aux tiers. Tout au plus la société
pourra-t-elle agir à l'encontre du gérant ayant dépassé ses pouvoirs.

Cela étant, même conclue au-delà de cet objet social, une cession de fonds de commerce n'est pas toujours inefficace. Une distinction s'impose. S'agit-il d'une
société en nom collectif ou en commandite simple ? Les actes passés par les dirigeants en violation de cette limitation n'engagent pas la société à l'égard des
tiers (C. com., art. L. 221-5 et L. 222-2). S'agit-il maintenant d'une société par action ou d'une SARL ? Les actes passés par les dirigeants au-delà de l'objet social
engagent la société à l'égard des tiers de bonne foi, étant précisé que la simple publication des statuts ne suffit pas à rendre les tiers de mauvaise foi (C. com.,
art. L. 223-17, L. 225-17, L. 225-51, L. 226-7).

Il a été jugé récemment que la cession de fonds de commerce ne relève pas des pouvoirs légalement réservés aux associés et qu'elle entre dans les pouvoirs du
gérant, dès lors qu'elle n'implique pas une modification des statuts. Le gérant peut ainsi engager la société dans une promesse synallagmatique de cession du
fonds, sans l'accord préalable de l'assemblée (Cass. com., 31 janv. 2012, n° 10-15.489 : JurisData n° 2012-001303 ; JCP E 2012, 1248, obs. M. Roussille).

La cession d'un fonds nécessite cependant également l'autorisation du juge-commissaire dans la mesure où elle ne constitue pas un acte de gestion courante
pouvant être réalisé par le débiteur au cours de la période d'observation (CA Aix-en-Provence, ch. 8, sect. A, 22 mars 2012, n° 11/14367 : JurisData n° 2012-
009266 ; Rev. proc. coll. 2012, comm. 197, obs. Ch. Lebel. – V. sur la cession du fonds en cas de procédure collective, M.-H. Monsérié-Bon et B. Amizet,
Cession du fonds de commerce en liquidation judiciaire : Rev. proc. coll. 2015, dossier 22).

27. – Consentement
– Comme tout contrat, la cession de fonds de commerce est justiciable de la théorie des vices du consentement à laquelle il doit donc être renvoyé.

Le régime du dol a été modifié par la réforme de notre droit des contrats. Selon l'article 1137 du Code civil « le dol est le fait pour un contractant d'obtenir le
consentement de l'autre par des manœuvres ou des mensonges.

Constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l'un des cocontractants d'une information dont il sait le caractère déterminant pour l'autre partie ».
La jurisprudence ancienne est confortée.
Il faut tenir compte du nouvel article 1112-1 du Code civil qui dispose que « celle des parties qui connaît une information dont l'importance est déterminante pour
le consentement de l'autre doit l'en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant ».

Pour établir le dol, il faut d'abord prouver la dissimulation ou réticence dolosive. Ainsi commet un dol le cédant d'un fonds de commerce :

cachant à son cocontractant qu'il n'avait pas exploité personnellement le fonds (Cass. com., 6 janv. 2015, n° 13-27.340 : JurisData n° 2015-000025 ;
JCP E 2015, act. 94) ;

qui n'informe pas l'acquéreur de l'existence d'un rapport d'expertise judiciaire qui faisait état de nuisances sonores provenant du fonds (Cass. com.,
1er mars 2017, n° 15-22.866 : JurisData n° 2017-003380 ; Contrats, conc. consom. 2017, comm. 118, L. Leveneur) ;

par le défaut de communication de documents comptables et de leur visa (Cass. com., 5 juin 2019, n° 17-31.503 : JurisData n° 2019-009716) ;

par le défaut d'information de l'acheteur relativement aux modalités de reconduction d'un contrat de distributeur agréé (Cass. com., 4 mai 1993, n° 91-
17.321 : JurisData n° 1993-000790).

L'intermédiaire n'est pas en principe tenu d'un devoir de conseil et de mise en garde en ce qui concerne l'opportunité économique de l'opération à laquelle il prête
son concours : le cessionnaire doit donc rester vigilant (Cass. 1e civ., 4 nov. 2011, n° 10-19.942 : JurisData n° 2011-024369 ; JCP E 2012, 1006, obs. D. Legeais
. – V. aussi, à propos d'une cession de fonds à crédit, Cass. 1re civ., 22 sept. 2011, n° 10-19.003 : JurisData n° 2011-019599 ; Resp. civ. et assur. 2011, comm.
397).

En revanche, il faut que les parties soient en mesure d'apprécier les tenants et aboutissants fiscaux de l'opération. Manque ainsi à son devoir d'information le
notaire chargé de l'authentification de la vente d'un fonds de commerce qui omet de signaler à son client qu'il ne peut bénéficier de l'exonération de l'imposition
au titre des plus-values en raison de l'absence d'exploitation du fonds de commerce pendant 5 ans, compte tenu de sa mise en location-gérance (CA Bordeaux,
1er ch. A, 19 mars 2013 : JurisData n° 2013-007268 . - Adde sur la question, A. Arnaud-Emery, Plus-value professionnelle et vente de fonds de commerce
donné en location-gérance : JCP N 2014, 1170 . - V. aussi, Inforeg, L'utilité fiscale du recours à la location-gérance : RPF 2015, prat. 5).

À noter que le consentement d'un tiers est également parfois requis, sous la forme d'une autorisation. La loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 dite loi Pinel , qui a
permis l'exploitation d'un fonds de commerce sur le domaine public, a ainsi prévu que « toute personne souhaitant se porter acquéreur d'un fonds de commerce
ou d'un fonds agricole peut, par anticipation, demander à l'autorité compétente une autorisation d'occupation temporaire du domaine public pour l'exploitation de
ce fonds » (CGPPP, art. L. 2124-33).

28. – Objet de la cession

– Parce que le fonds de commerce est une universalité de fait, sa cession ne doit pas être confondue avec la vente de l'un de ses éléments. Elle ne se confond
pas, notamment, avec la cession des parts sociales d'une société exploitant un fonds (V. sur le sujet, Inforeg, Transmission d'entreprise : céder son fonds de
commerce ou céder ses droits sociaux : quels enjeux juridiques ? : CDE 2015, prat. 13).

La cession d'un fonds emporte celle de tous ses éléments : « un fonds de commerce est une universalité mobilière insusceptible de cession partielle » (Cass.
com., 12 nov. 1992 : Bull. civ. IV, n° 350 . - V. également, Cass. 3e civ., 20 mars 2013, n° 11-28.788 : JurisData n° 2013-004903 ; Ph.-H. Brault, la cession du
fonds emporte, sauf clause contraire, cession de la créance d'indemnité d'éviction due au cédant : Loyers et corp. 2013, comm. 178, obs.). Que la cession
partielle d'un fonds soit exclue n'interdit pas en revanche de tenir la cession d'une branche d'activité distincte et autonome pour une véritable cession de fonds (
Cass. 3e civ., 24 nov. 1987, n° 86-14.050 : JurisData n° 1987-002075, cession de la branche « café-bar » d'un commerce de « café-bar-papeterie-
bimbeloterie »).

L'objet doit exister (C. civ., art. 1108 et 1126). Ainsi la cession d'un fonds de commerce de transport est-elle nulle pour défaut d'objet alors que le cédant n'était
plus titulaire des autorisations de transport prétendument cédées (CA Lyon, 29 juin 1931 : S. 1931, p. 188).

L’objet doit aussi être licite (C. civ., art. 1128). Ainsi la cession d'un fonds de commerce ne saurait-elle permettre l'exercice illégal d'une profession réglementée
(Rapp. Cass. com., 19 nov. 1991 : Bull. civ. IV, n° 347 ; JCP E 1992, I, 154, n° 5, obs. Ch. Gavalda et J. Stoufflet).

29. – Cause de la cession

– La cause d'un contrat désigne l'intérêt patrimonial ou extrapatrimonial que poursuivent les parties en contractant.

Elle doit exister et être licite. Ainsi la cession de fonds de commerce sera nulle pour cause illicite lorsqu'elle est motivée par la poursuite d'un but illicite (Rapp.
Cass. 1re civ., 10 févr. 1998 : Bull. civ. I, n° 49 ; D. 2000, p. 442, note L. Gannagé ; JCP G 1998 II, 10142 , note B. Fages ; JCP N 1998, 1626 , note S. Bolze ;
Contrats conc. consom. 1998, comm. 57, obs. L. Leveneur ; Defrénois 1998, 732 , obs. Ph. Delebecque ; RTD civ. 1998, 669 , obs. J. Mestre. - Rapp.C. civ.,
art. 1321-1).

Peu importe que le droit des contrats issu de l'ordonnance n° 2016-136 du 10 février 2016 fasse désormais l'économie du mot « cause ». La chose, elle,
demeure. D'une part, l'article 1162 du Code civil prévoit que « le contrat ne peut déroger à l'ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait
été connu ou non par toutes les parties ». D'autre part, le futur article 1169 du même Code dispose qu'« un contrat à titre onéreux est nul lorsque, au moment de
sa formation, la contrepartie convenue au profit de celui qui s'engage est illusoire ou dérisoire ». But ou contrepartie, c'est toujours de cause dont il s'agit.

30. – Exigences relatives au prix de cession

– Dans toute cession de fonds de commerce, les parties sont tenues de terminer l'acte par une mention ainsi conçue : « les parties affirment que le présent acte
exprime l'intégralité du prix » (CGI, art. 850).

Cette obligation de sincérité renvoie au régime de la contre lettre précisée par l'article 1202 du Code civil .
La fixation du prix est libre en principe. L'administration fiscale peut toutefois en contester le montant pour le recouvrement des droits de mutation (CA Grenoble,
25 mars 2014, n° 10/01/769 : JCP N 2014, n° 15, act. 504).

31. – Contrôle du déséquilibre significatif

– Le contrôle du déséquilibre significatif a aujourd'hui un double fondement textuel. Il faut tenir compte de l'article L. 442-1 du Code commerce. Ce texte
sanctionne le déséquilibre significatif et l'avantage disproportionné au regard de la contrepartie. Il faut aussi tenir compte de l'article 1171 du Code civil qui
sanctionne aussi le déséquilibre significatif dans les contrats d'adhésion. La clause est alors réputée non écrite et l'action est imprescriptible.

La vente du fonds de commerce peut être concernée par ces deux dispositions.

La vente du fonds de commerce n'est pas soumise à l'article L. 442-1 du Code de commerce . Il ne s'agit pas d'une activité de production, de distribution ou de
services (CA Paris, pôle 5, ch. 3, 10 avr. 2019, n° 18/00311).

La vente peut se voir appliquée l'article 1171 du Code civil. Ce texte ne permet pas un contrôle du prix de vente d'un fonds. Il permet de sanctionner des clauses
qualifiables de clauses abusives. Il faut au préalable que le contrat soit qualifié de contrat d'adhésion au sens de l'article 1110, alinéa 2 du Code civil . Le contrat
doit comporter un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l'avance par l'une des parties.

L'analyse de la jurisprudence montre cependant que la plupart des clauses fréquemment stipulées ne sont pas révélatrices d'un déséquilibre significatif. En
pratique, l'acheteur devra faire état d'un ensemble de clauses favorables au vendeur et déséquilibrées qui n'auront fait l'objet d'aucune négociation.

b) Conditions de forme

32. – Formalités aux fins de préemption

– La loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises a institué au profit des communes un droit de préemption en cas de cession
d'un fonds de commerce situé dans un périmètre de sauvegarde du commerce. Le dispositif est complété par un décret n° 2007-1827 du 26 décembre 2007 . Il
fait l'objet des articles L. 214-1 et R. 214-1 et suivants du Code de l’urbanisme (A. Reygrobellet : Quelques difficultés pratiques en matière de droit de préemption
sur fonds et baux : JCP N 2011, 1190). Il a encore été remanié en 2014, par l'article 17 de la loi n° 2014-626 relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites
entreprises, cette loi ayant notamment étendu les possibilités pour la commune de déléguer ce droit de préemption (C. urb., art. L. 241-1-1).

C’est à chaque commune qu'il appartient de délimiter, le cas échéant, une zone appelée périmètre de sauvegarde du commerce et de l'artisanat de proximité (C.
urb., art. L. 214-1). Sauf lorsqu'elles s'inscrivent dans une procédure collective (C. urb., art. R. 214-3), les cessions de fonds situés dans ledit périmètre relèvent
alors du champ d'application du droit de préemption. Elles doivent ainsi être précédées d'une déclaration d'intention d'aliéner qui précise le prix et les modalités
de la cession projetée (C. urb., art. L. 214-1, al. 3 . – C. urb., art. A. 214-1, R. 214-7).

En l'absence de déclaration, la cession est nulle (C. urb., art. L. 214-1, al. 3). L’action en nullité se prescrit par 5 ans et relève de la compétence du tribunal
judiciaire du lieu de situation du fonds (C. urb., art. R. 214-10).

À noter que le délai de rétrocession du fonds, du bail ou du terrain préempté, initialement fixé à 1 an, a été porté à 2 ans (C. urb. art. L. 214-2 mod.L. n° 2012-
387, 22 mars 2012, art. 4). Étant précisé que la commune ayant préempté peut fort bien, dans l'intervalle, mettre le fonds en location-gérance. Dans ce cas, la loi
Pinel du 18 juin 2014 a même allongé le délai de rétrocession à 3 ans (C. urb., art. L. 214-2).

À noter aussi qu'un décret n° 2015-914 du 24 juillet 2015 a précisé les règles relatives à la délégation du droit de préemption des communes (H. Pauliat,
Nouvelles dispositions en cas de délégation du droit de préemption des communes : JCP A 2015, act. 703).

33. – Formalités aux fins d'information

– L'article L. 141-1, I, du Code de commerce qui imposait une obligation spécifique d'information a été abrogé.

En cas d'inexactitude, l'article L. 141-3 du Code de commerce dispose : « Le vendeur est, nonobstant toute stipulation contraire, tenu de la garantie à raison de
l'inexactitude de ses énonciations dans les conditions édictées par les articles 1644 et 1645 du code civil ». Par application de l'article 1644 du Code civil, le
cessionnaire demandera donc soit la résolution de la vente, soit la diminution du prix. Si le cédant est de mauvaise foi, le cessionnaire pourra également
demander des dommages et intérêts (C. civ., art. 1645).

Par ailleurs, lorsque le fonds était exploité au sein d'un réseau de distribution par un contrat de concession ou de franchise, sa cession, lorsqu'elle emporte
cession dudit contrat de distribution (Cass. com., 23 oct. 2012, n° 11-24.033 : JurisData n° 2012-024113 ; Contrats, conc. consom. 2013, comm. 8, obs.
N. Mathey), est assujettie au respect des articles L. 330-3 et R. 330-1 du Code de commerce, relatifs à l'information précontractuelle du cessionnaire (Cass. com.,
21 févr. 2012, n° 11-13.653 : JurisData n° 2012-002819 ; JCP E 2012, 1481, note N. Randoux).

Enfin, l'article 19 de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 a créé l'obligation pour le cédant d'un fonds de commerce ayant l'intention de le transmettre, d'en
informer ses salariés afin de permettre à ces derniers de faire une offre de reprise. Ainsi l'article L. 141-23, al. 1er, du Code de commerce dispose-t-il désormais
que « dans les entreprises qui n'ont pas l'obligation de mettre en place un comité d’entreprise en application de l'article L. 2322-1 du Code du travail, lorsque le
propriétaire d'un fonds de commerce veut le vendre, les salariés en sont informés, et ce au plus tard deux mois avant la vente, afin de permettre à un ou plusieurs
salariés de l'entreprise de présenter une offre pour l'acquisition du fonds ». Les entreprises concernées doivent avoir moins de 250 salariés et réaliser un chiffre
d'affaires annuel n'excédant pas 50 millions d'euros ou dont le total du bilan n'excède pas 43 millions d'euros. Étant précisé que le dispositif n'est pas applicable
en cas de cession du fonds à un conjoint, ascendant ou descendant et aux entreprises faisant l'objet d'une procédure de conciliation, de sauvegarde, de
redressement ou de liquidation judiciaires (C. com., art. L. 141-27, 1° et 2° et art. L. 141-32, 1° et 2°. – V. not. sur l'ensemble de la question, S. Rezek,
Transmission d'entreprise et information préalable des salariés : JCP N 2014, n° 49, 1355 . - L. Fin-Langer, La loi relative à l'économie sociale et solidaire et le
transfert d'entreprise : Rev. proc. coll. 2014, comm. 169 . - JCP N 2014, n° 43, 1314, G. Notté). Les modalités de cette obligation d'information ont fait l'objet du
décret n° 2014-1254 du 28 octobre 2014 . Elles sont précisées aux articles D. 141-3 et suivants du Code de commerce (Sur ces précisions, V. not.
A. Reygrobellet, Des précisions sur l'information des salariés en cas de cession de leur entreprise : JCP E 2014, act. 1148. – M. Roussille, Information des
salariés en cas de transmission de l'entreprise : en arrière toute ! : Dr. soc. 2015, comm. 171). On notera seulement ici que l'information des salariés peut être
effectuée selon les modalités suivantes (C. com., art. D. 141-4) :

au cours d'une réunion d'information,

par un affichage,

par courrier électronique,

par remise en mains propres,

par lettre recommandée avec avis de réception,

par acte extrajudiciaire ou, plus généralement,

par tout autre moyen de nature à rendre certaine la date de la réception de l'information.

Le non-respect de cette obligation d'information était à l'origine susceptible de justifier la nullité de la cession (C. com., art. L. 141-23). Saisi par le Conseil d’État
d'une QPC (CE, ss-sect. 1 et 6 réunies, 22 mai 2015, n° 386792 : JurisData n° 2015-016274), le Conseil constitutionnel a toutefois censuré cette sanction,
considérant que celle-ci constituait une atteinte excessive à la liberté d'entreprise (Cons. const., 17 juill. 2015, déc. n° 2015-476 QPC : JurisData n° 2015-017174
; JCP S 2015, act. 290). Il a abrogé les textes prévoyant l'action en nullité, lorsque le dispositif d'information n'avait pas été respecté dans les entreprises
employant moins de 50 salariés. C'est dans ces conditions que la loi Macron du 6 août 2015 est venue au secours du nouveau dispositif en remplaçant la nullité
par une amende civile dans toutes les hypothèses où l'obligation d'informer les salariés est applicable (C. com., art. L. 141-23 et L. 141-28. - V. aussiD. n° 2015-
1811, 28 déc. 2015 relatif à l'information des salariés en cas de vente de leur entreprise. - V. sur l'ensemble de la question, M. Roussille, Information des salariés
en cas de transmission de l'entreprise : en arrière toute ! : Dr. soc. 2015, comm. 171 . - Adde B. Brignon, Les baux commerciaux et les ventes de fonds de
commerce après la loi Macron : JCP E 2015, 1484).

34. – Publicité de l'acte

– L'enregistrement de l'acte doit d'abord être fait dans les 15 jours de sa date, auprès de la recette des impôts de la situation du fonds cédé. La loi du 6 août 2015
a supprimé cette exigence lorsque la cession est conclue par acte authentique (C. com., art. L. 141-13).

Pour le reste, sauf à ce qu'elle s'inscrive dans le cadre d'un plan de cession décidée à l'occasion d'une procédure collective, toute cession de fonds de commerce
est, dans la quinzaine de sa date, publiée au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (C. com., art. L. 141-12).

Faut-il en outre une publication dans un journal d'annonces légales ? La question a suscité une véritable valse législative. La loi n° 2015-990 du 6 août 2015 , dite
loi Macron (L. n° 2015-990, 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques), avait supprimé l'exigence d'une publicité dans un
journal d'annonces légales. Les organisations professionnelles d'éditeurs de presse avaient toutefois vivement contesté cette mesure qui, selon eux, ne simplifiait
rien du tout et sacrifiaient, outre leurs intérêts propres, ceux des tiers (V. not.Rép. min. n° 91482 : JOAN Q 30 août 2016, p. 7708 ; JCP E 2016, act. 706). Le
législateur les a entendues. Ainsi la loi n° 2016-1524 du 14 novembre 2016 visant à renforcer la liberté, l'indépendance et le pluralisme des médias, a-t-elle rétabli
un article L. 141-12 du Code de commerce , dont il suit que sous réserve des dispositions relatives à l'apport en société des fonds de commerce prévues aux
articles L. 141-21 et L. 141-22, toute vente ou cession de fonds de commerce, consentie même sous condition ou sous la forme d'un autre contrat, ainsi que toute
attribution de fonds de commerce par partage ou licitation, est, sauf si elle intervient en application de l'article L. 642-5, dans la quinzaine de sa date, publiée à la
diligence de l'acquéreur dans un journal habilité à recevoir les annonces judiciaires et légales dans l'arrondissement ou le département dans lequel le fonds est
exploité et sous forme d'extrait ou d'avis au BODACC. La loi du 14 novembre 2006 a également rétabli l'article L. 141-18 du Code de commerce (modifié par L. n°
2019-486, 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite loi Pacte) aux termes duquel « si la vente ou la cession d'un fonds de
commerce comprend des succursales ou établissements situés sur le territoire français, l'inscription et la publication prescrites aux articles L. 141-6 à L. 141-17
doivent être faites également sur un support habilité à recevoir des annonces légales au lieu du siège de ces succursales ou établissements ».

La publication fait courir un délai de 10 jours au cours desquels les créanciers du cédant peuvent faire opposition sur le prix (étant précisé qu'il résulte du décret
n° 2016-296 du 11 mars 2016 que l'opposition formée par les créanciers par lettre recommandée avec demande d'avis de réception est réputée avoir été
effectuée à la première présentation de la lettre). Tel est bien d'ailleurs le but de ces mesures de publicité : éviter que le cédant ne fraude les droits des
créanciers à l'occasion de la cession de son fonds. Ce qui explique la sanction du non respect de ces publicités.

À défaut de publicité dans les règles, la cession demeure certes valable ; le paiement du prix est en revanche inopposable aux créanciers du cédant.

Lorsque le fonds cédé englobe des marques, brevets d'invention, ou des dessins ou modèles, des publicités supplémentaires sont requises : au registre national
des marques pour les premières (CPI, art. L. 714-7 et R. 714-4) ; au registre national des brevets pour les deuxièmes (CPI, art. L. 613-9 et R. 613-55) ; au
registre national des dessins et modèles pour les derniers (CPI, art. L. 512-4 et R. 512-15).

3° Effets de la cession

V. JCl. Commercial, Fasc. 203

V. JCl. Notarial Formulaire, V° Fonds de commerce, fasc. 74 à 86, 90, 92 et 190

a) Entre les parties

35. – Obligation de délivrance du cédant

– Le cédant est tenu d'une obligation de délivrance (C. civ., art. 1604 et 1615).
Cette obligation revêt une double dimension :

matérielle, en ce que le fonds doit être mis en la possession du cessionnaire d'abord ;

juridique, en ce qu'il doit correspondre aux caractéristiques convenues ensuite (V. Cass. 1re civ., 1er déc. 1987 : Bull. civ. I, n° 324, qui rappelle de
manière générale que l'acquéreur ne peut être tenu d'accepter une chose différente de celle qu'il a commandée. - Pour une application en matière de
cession de fonds de commerce, V. CA Nîmes, 24 févr. 2000 : JurisData n° 2000-114789).

Les modalités de la délivrance relèvent du droit commun de la vente (C. civ., art. 1606).

Manque donc à son obligation de délivrance le cédant qui ne transmet pas tout ou partie du fichier clients lié à l'exploitation du fonds (Cass. com., 24 nov. 1992,
n° 91-11.055 : JurisData n° 1992-002587 ; Bull. civ. IV, n° 371 ; RTD com. 1993, p. 489, obs. J. Derruppé).

Manque également à son obligation de délivrance le cédant ayant affirmé dans l'acte de cession avoir la libre disposition du fonds et de tous ses éléments alors
qu'il avait autorisé un ancien employé à utiliser l'enseigne, peu important qu'il ait obtenu en justice, avant la cession, la condamnation de cet employé à en cesser
toute utilisation (Cass. com., 26 janv. 1993, n° 91-11.949).

Cette obligation de délivrance peut être sanctionnée par l'exception d'inexécution, la résolution, la mise en possession et/ou des dommages et intérêts (C. civ.,
art. 1610).

36. – Obligation de garantie du cédant

– L'article 1625 du Code civil dispose « La garantie que le vendeur doit à l'acquéreur a deux objets : le premier est la possession paisible de la chose vendue ; le
second, les défauts cachés de cette chose ou les vices rédhibitoires ».

La garantie d'éviction est prévue aux articles 1626 à 1640 du Code civil qui instaurent une double garantie :

la première, du fait des tiers ;

la seconde, du fait du cédant lui-même.En revanche, le cédant n'est évidemment pas tenu de garantir le cessionnaire lorsque l'éviction est imputable à
ce dernier (Cass. 1re civ., 21 mars 2000, n° 98-10.828 : JurisData n° 2000-001196). Pas davantage n'est-il tenu en cas de force majeure (Cass. com.,
17 juin 1952 : Bull. civ. IV, n° 242).

S'agissant de la garantie d'éviction, elle emporte une obligation de non-concurrence à la charge du cédant (V. par ex. CA Aix-en-Provence, 14 mars 2013 :
JurisData n° 2013-005765 ; Contrats, conc. consom. 2013, comm. 130, obs. M. Malaurie-Vignal). La stipulation d'une clause de non-concurrence précisant cette
obligation est toutefois conseillée en pratique (Ch.-E. Bucher, L'obligation de non-concurrence née de la garantie d'éviction : entre droit de la concurrence et
droits fondamentaux : Contrats, conc. consom. 2011, étude 12 ). À noter toutefois que, sauf stipulation contraire, l'associé n'est pas, en cette qualité, tenu de
s'abstenir d'exercer une activité concurrente de celle de la société et doit seulement s'abstenir d'actes de concurrence déloyale (Cass. com., 19 mars 2013, n° 12-
14.407 : JurisData n° 2013-004885 ; JCP G 2013, 640 , note R. Mortier). Par ailleurs, les termes de la clause de non-concurrence limitent bien le champ de
ladite obligation. Ainsi décidé que le cédant d'un fonds de commerce est libre de se réinstaller hors du périmètre stipulé par la clause de non-concurrence (Cass.
com., 8 avr. 2014, n° 13-11.377 : JurisData n° 2014-007032 ; Contrats, conc. consom. 2014, comm. 154, comm. M. Malaurie-Vignal).

S'agissant de la garantie des vices cachés, le droit commun de la vente s'applique également (C. civ., art. 1641). Le vice doit donc être caché (Cass. com.,
8 oct. 1991, n° 89-17.533 : « c'est dans l'exercice de leur pouvoir souverain d'appréciation de l'existence d'un vice caché que les juges du fond ont retenu que la
non-conformité de l'installation litigieuse aux normes de sécurité ne pouvait être connue de l'acheteur lors de l'acquisition du fonds de commerce »). Il doit
encore rendre la chose impropre à son usage (V. par ex. CA Paris, 17 janv. 2008, n° 06/17978 : JurisData n° 2008-356694). Il doit enfin avoir existé avant
la vente (Cass. com., 18 janv. 1984 : Bull. civ. IV, n° 26. – Pour une application plus récente, V. Cass. com., 3 déc. 2013, n° 12-20.991 : JurisData n° 2013-
027909 ; JCP E 2014, 1178, comm. L. Leveneur : en l'état de ses constatations et appréciations, faisant ressortir que le système d'assainissement était inclus
dans l'accord de cession dès lors que, nécessaire à l'exploitation du fonds, il faisait l'objet d'un engagement du vendeur, et que les acquéreurs ne pouvaient, lors
de la vente, en connaître les dysfonctionnements qui rendaient le fonds de commerce impropre à son usage, la cour d'appel a légalement justifié sa décision de
condamner le vendeur d'un fonds de commerce de camping et hôtellerie de plein air, assigné en garantie des vices cachés, au paiement d'une certaine somme à
titre de dommages et intérêts correspondant au coût des travaux de remise en état du réseau d'assainissement).

Une option est alors offerte au cessionnaire qui peut solliciter ou bien la résolution du contrat et partant, la restitution du prix de cession, ou bien la réduction du
prix. Le premier cas correspond à l'action dite rédhibitoire ; le second, à l'action dite estimatoire (C. civ., art. 1644). Ce choix est discrétionnaire. Autrement dit, il
est libre et lie le juge (CA Paris, 6 oct. 1995 : RJDA 2/96, n° 211).

L'article 1645 du Code civil dispose que si le vendeur connaissait les vices de la chose, il est tenu, outre la restitution du prix qu'il en a reçu, à tous les dommages
et intérêts envers l'acheteur (V. en matière de cession de fonds de commerce, Cass. 1re civ., 3 juill. 1996 : Bull. civ. III, n° 290 ; JCP E 1997, II, 1021, obs.
J. Monéger).

On rappellera à cet égard que le cédant professionnel est présumé connaître les vices de la chose qu'il vend.

À noter que ce régime de garantie se trouve bousculé lorsque la cession s'inscrit dans une procédure collective. Jugé, en effet, que lorsque la cession d'un fonds
a été autorisée par le juge-commissaire dans le cadre d'une liquidation judiciaire et que cette cession est parfaite et a été exécutée, le juge-commissaire n'est pas
compétent pour décider d'une diminution de prix ou d'une indemnité des acquéreurs en raison de la défectuosité d'un élément du fonds (T. com. Valenciennes,
1re ch., 21 août 2012, n° 2012002325 : Rev. proc. coll. 2012, étude 41, par J.-L. Vallens).

37. – Obligation de payer du cessionnaire

– Le prix doit être payé à la date convenue (C. civ., art. 1650).
Lorsque la cession est à tempérament, l'article L. 141-5 du Code de commerce investit le cédant d'une sûreté réelle : c'est le privilège du vendeur (S. Rezek,
Réflexion sur l'unité du privilège de vendeur de fonds de commerce : JCP N 2011, n° 29, 1224. - S. Rezek, Privilège du vendeur ou nantissement de fonds de
commerce : JCP N 2005, n° 6, 1090). Encore faut-il que plusieurs conditions soient remplies : la cession doit être constatée par un acte authentique ou par un
acte sous seing privé, dûment enregistré ; le privilège doit être inscrit sur un registre public tenu au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds
est exploité (C. com., art. L. 141-5, al. 1er). Depuis la loi Macron du 6 août 2015, l'inscription doit être prise, à peine de nullité, dans les 30 jours de l'acte de vente
(C. com., art. L. 141-6).

Outre l'exception d'inexécution que prévoit l'article 1612 du Code civil à son profit, le cédant dispose d'une action en résolution de la cession lorsque le
cessionnaire ne s'acquitte pas du prix (C. civ., art. 1654). À noter toutefois que l'action résolutoire doit être mentionnée et réservée expressément dans
l'inscription du privilège du vendeur (C. com., art. L. 141-6, al. 2 . - Cass. com., 3 oct. 1977 : Bull. civ. IV, n° 213). Elle ne peut en outre jamais être exercée au
préjudice des tiers après l'extinction de ce privilège (C. com., art. L. 141-6, al. 2). Toujours en faveur des créanciers, la loi prévoit que le vendeur exerçant l'action
résolutoire doit la notifier aux créanciers inscrits sur le fonds au domicile par eux élu dans leurs inscriptions, étant précisé que le jugement ne peut intervenir
qu'après un mois écoulé depuis la notification (C. com., art. L. 141-8). De même, lorsque le cédant entend se prévaloir d'une clause résolutoire stipulée dans la
cession, il doit notifier aux créanciers inscrits, aux domiciles élus, la résolution encourue, qui ne deviendra définitive qu'un mois après la notification ainsi faite (C.
com., art. L. 141-9).

Jugé que le prix de cession ayant été séquestré et n'ayant pas été distribué au jour de l'ouverture de la procédure collective doit être remis au mandataire en
vertu de l'article R. 622-19 du Code de commerce (Cass. com., 22 mars 2011, n° 09-17.258 : JurisData n° 2011-004376 . - Cass. com., 13 sept. 2011, n° 10-
14.721 et 10-18.130 : JurisData n° 2011-018630 ; JCP N 2012, n° 13, 1157, obs. J.-P. Garçon).

38. – Obligations complémentaires du cessionnaire

– Le cessionnaire doit prendre livraison du fonds si celui-ci correspond aux stipulations convenues.

Il convient ensuite de rappeler qu'en cas de cession d'une entreprise industrielle, commerciale, artisanale ou minière, qu'elle ait lieu à titre onéreux ou à titre
gratuit, qu'il s'agisse d'une vente forcée ou volontaire, le cessionnaire peut être rendu responsable solidairement avec le cédant du paiement de l'impôt sur le
revenu afférent aux bénéfices réalisés par ce dernier pendant l'année ou l'exercice de la cession jusqu'au jour de celle-ci, ainsi qu'aux bénéfices de l'année ou de
l'exercice précédent lorsque, la cession étant intervenue dans le délai normal de déclaration, ces bénéfices n'ont pas été déclarés par le cédant avant la date de
la cession (CGI, art. 1684, al. 1).

Toutefois, le cessionnaire n'est responsable que jusqu'à concurrence du prix du fonds de commerce, si la cession a été faite à titre onéreux. Par ailleurs, il ne
peut être mis en cause que pendant un délai de 3 mois qui commence à courir du jour de la déclaration prévue au 1 de l'article 201 du CGI si elle est faite dans le
délai imparti par ledit paragraphe, ou du dernier jour de ce délai, à défaut de déclaration (CGI, art. 1684, al. 2).

b) À l'égard des tiers

39. – Droit d'opposition des créanciers

– L'opposition est un acte juridique unilatéral par lequel un créancier fait valoir sa créance auprès des parties à la cession du fonds, s'opposant ainsi à ce que le
prix de cession soit distribué au cédant sans avoir été préalablement désintéressé. Cette mesure conservatoire est régie aux articles L. 141-14 à L. 141-16 du
Code de commerce . Elle a été assouplie par la loi Macron du 6 août 2015 .

Seuls les créanciers du cédant bénéficient d'un droit d'opposition. Il faut cependant que la créance soit certaine (Cass. com., 21 janv. 1974 : Bull. civ. IV, n° 25).
Et que l'opposition soit faite par acte extrajudiciaire (Cass. 1re civ., 22 mai 2001 : Defrénois 2002, art. 37591, p. 1095 , obs. Ph. Théry. - Cass. 2e civ., 12 mai
1986 : Bull. civ. II, n° 77 ; JCP N 1987, II, 4 , note J. Lafond ; RTD com. 1986, p. 395, obs. J. Derruppé), ou, depuis la loi Macron , par lettre recommandée avec
demande d'accusé de réception (C. com., art. L. 141-14), dans les 10 jours à compter de l'insertion au BODACC.

Effectuée hors délai, l'opposition est nulle et de nul effet (Cass. com., 24 févr. 1981 : Bull. civ. IV, n° 101 ; RTD com. 1981, p. 720 , obs. J. Derruppé. - CA Paris,
5 mai 1924 : DP 1927, II, p. 65, note A. Chéron). Étant encore précisé que : « L'opposition, à peine de nullité, énonce le chiffre et les causes de la créance et
contient une élection de domicile dans le ressort de la situation du fonds » (C. com., art. L. 141-14).

Afin de limiter les abus et les blocages auxquels peut donner lieu l'exercice du droit d'opposition, le législateur a permis au cédant de solliciter du juge la
mainlevée d'une opposition (C. com., art. L. 145-16). À noter que cette demande n'a plus à être portée devant le président du tribunal de grande instance statuant
en référé mais, depuis la loi Macron , devant le président du tribunal de commerce statuant en référé (C. com., art. L. 141-15 et L. 141-16).

Le cédant, qui n'a pu percevoir le prix de la cession en raison d'une opposition irrégulière ou mal fondée, peut non seulement en demander la mainlevée mais
solliciter en outre des dommages et intérêts à l'encontre de l'opposant. Il doit cependant établir une faute de l'opposant, étant précisé que l'opposition irrégulière
n'en constitue pas une en elle-même (Cass. 2e civ., 10 févr. 1977 : RTD com. 1977, p. 489, obs. J. Derruppé).

Régulière, l'opposition emporte toutefois des effets énergiques. Elle maintient en effet l'indisponibilité du prix de cession, au profit de l'opposant, entre les mains
du cessionnaire ou du séquestre. Cette indisponibilité est totale, sauf cantonnement sollicité par le cédant (C. com., art. L. 141-15). Le paiement effectué au
mépris de l'opposition est dénué de tout effet à l'égard des opposants (C. com., art. L. 141-14). En clair, l'acheteur qui verse le prix au vendeur au mépris d'une
opposition peut être amené à payer une seconde fois, sauf à exercer un recours en répétition contre le vendeur ou en responsabilité contre le séquestre
imprudent (T. com. Seine, 17 janv. 1955 : RTD com. 1955, p. 546, obs. A. Jauffret).

La répartition du prix s'opèrera à l'amiable ou par voie de justice, devant le tribunal judiciaire Cass. 1re civ., 5 juill. 1989, n° 88-10.972). Elle n'aura lieu au profit du
cédant qu'après désintéressement des créanciers privilégiés et, entre tous les créanciers, opposants ou non, à proportion de leurs créances (Cass. civ., 3 juin
1935 : Gaz. Pal. 1935, 2, jurisp., p. 274).
40. – Surenchère du sixième
–

Le dispositif, jugé inutile et incertain, a été supprimé par la loi Macron du 6 août 2015 , dite loi (V. not. B. Brignon, Les baux commerciaux et les ventes de fonds
de commerce après la loi Macron : JCP E 2015, 1484).

41. – Surenchère du dixième

– Lorsqu'un créancier bénéficie d'une sûreté réelle sur le fonds de commerce de son débiteur, il est particulièrement exposé au risque d'une sous-évaluation du
fonds en cas de réalisation de la garantie. D'où l'octroi d'un droit spécial afin de garantir leur droit lors de la purge : le droit de surenchérir du dixième (C. com.,
art. L. 143-13).

Le droit de surenchère du dixième n'appartient qu'aux créanciers inscrits sur le fonds dont la vente est en cause (C. com., art. L. 143-13, al. 1er).

Les formes de la surenchère sont minutieusement prévues (C. com., art. L. 143-13).

B. - Nantissement du fonds de commerce

V. JCl. Commercial, Fasc. 206

V. JCl. Notarial Formulaire, V° Fonds de commerce, fasc. 400 à 420, 600, 650 et 660

42. – Qualification
– L'article 2355, alinéa 1er, du Code civil dispose :

« Le nantissement est l'affectation, en garantie d'une obligation, d'un bien meuble incorporel ou d'un ensemble de biens meubles incorporels, présents ou futurs »
.

Le nantissement de fonds de commerce a mauvaise presse. Comment pourrait-il en aller autrement ? Le fonds de commerce peut-il être la solution lorsqu'il
constitue souvent le fond du problème ? De fait, la garantie a surtout vocation à jouer en cas de difficultés du débiteur. Or ces difficultés auront fréquemment,
sinon compromis la pérennité du fonds, du moins diminué sa valeur. C'est le paradoxe de cette sûreté : son utilité s'amenuise à mesure du besoin du créancier
(V. J. Derruppé, Le fonds de commerce : Dalloz, coll. Connaissance du droit, 1994, p. 54).

Dans ces conditions, « la pratique continue certes à l'inscrire, mais sans se faire d'illusions ; elle y recourt à toutes fins utiles, d'une manière un peu subsidiaire,
en exigeant du débiteur qu'il fournisse d'autres garanties et notamment une caution » (Ph. Simler et Ph. Delebecque, Les sûretés, La publicité foncière : Dalloz,
coll. Précis droit privé, 5e éd., 2009, n° 716). Dans le cadre d'une cession de fonds, le nantissement complète cependant utilement le privilège accordé au cédant.

1° Conditions du nantissement

a) Nantissement conventionnel

43. – Conditions de fond

– Du côté du créancier, le nantissement tend à préserver son patrimoine. Il est donc un acte conservatoire de gestion ordinaire. Le tuteur peut ainsi conclure seul
un nantissement de fonds de commerce au profit de la personne protégée lorsque cette dernière est créancière (C. civ., art. 504, al. 1er, pour le tuteur). Même
sous curatelle, le majeur protégé peut lui aussi, en principe, conclure seul un tel nantissement (C. civ., art. 467, a contrario). Le majeur sous tutelle le pourrait-il ?
Il faudrait analyser la prise de garantie comme un acte de la vie courante autorisé par l'usage (C. civ., art. 473), ce qui n'est pas évident.

Du côté du constituant, en revanche, le nantissement est susceptible de mener à la cession forcée du fonds. Il représente donc un acte de disposition nécessitant
l'assistance du curateur ou, en cas de tutelle, l'autorisation du conseil de famille ou du juge (C. civ., art. 505, al. 1).

Au-delà des questions de capacité et de pouvoir, le nantissement constitue l'accessoire d'une créance. Aussi la principale condition de sa validité tient-elle à
l'existence même de la créance garantie. La nullité ou l'inexistence de celle-ci rejaillit sur celui-ci.

L'article L. 143-19, alinéa 2, du Code de commerce précise que l'inscription du nantissement garantit au créancier le principal et deux années d'intérêts.

Pour le reste, peu importe la nature de la créance garantie : qu'elle soit ou non liée à l'exploitation du fonds, le débiteur peut consentir au nantissement (Rép. min.
n° 3320 : JO Sénat 26 janv. 1989, p. 124 ; JCP E 1989, II, 15515). De même, le nantissement peut être consenti en garantie d'une créance future et d'une
créance conditionnelle ou éventuelle (Cass. civ., 24 juin 1903 : DP 1903, 1, 472).

Peu importe également que le constituant soit le débiteur de la dette garantie. La sûreté peut être donnée pour autrui, comme il arrive parfois qu'elle le soit par le
propriétaire du fonds au profit de la banque ayant prêté une somme d'argent au locataire-gérant par exemple.

Peu importe que la créance soit actuelle ou future.

Reste une question : est-il possible de nantir un fonds qui n'existe pas encore ? En dépit de décisions contraires (Cass. req., 30 janv. 1934 : S. 1935, 1, p. 12), il
semble qu'aucun obstacle ne s'y oppose (C. com., art. L. 142-1, al. 1er). La jurisprudence l'a d'ailleurs parfois admis (CA Paris, 3 juill. 1963 : RTD com. 1964,
p. 54 , obs. A. Jauffret. - TGI Paris, 20 avr. 1971 : Defrénois 1971, art. 29932, p. 960).

44. – Conditions de forme

– Le nantissement conventionnel d'un fonds de commerce exige la rédaction d'un écrit, à peine de nullité (C. com., art. L. 142-3).
Le nantissement doit aussi être enregistré, avant même d'être inscrit sur un registre spécial au greffe du tribunal de commerce du lieu d'exploitation. Cette
inscription doit être faite dans les 30 jours de l'acte constitutif (C. com., art. L. 142-4) ou, lorsque celui-ci n'est pas daté, à compter de la date d'enregistrement (
Cass. com., 17 sept. 2002, n° 99-17.938 : JurisData n° 2002-015510 ; JCP E 2003, I, 124, § 19 , obs. Ph. Delebecque ; JCP E 2004, II, 178 , note M. Keita ;
D. 2002, somm. p. 3338, obs. L. Aynès ; RTD com. 2003, p. 57, obs. B. Saintourens). Un retard emporterait la nullité du nantissement (C. com., art. L. 142-4. - V.
Cass. 3e civ., 15 févr. 2012, n° 10-25.443 : JurisData n° 2012-002446 ; RD. bancaire et fin. 2012, comm. 122, comm. A. Cerles). Ainsi empêcherait-il le créancier
nanti de contester la résiliation du bail commercial engagée par le propriétaire des murs, résiliation compromettant pourtant la valeur du fonds (Cass. com.,
15 févr. 2012, n° 10-25.443 et 11-10.911 : JurisData n° 2012-002446 ; JCP E 2012, 1425, note Ph.-H. Brault).

À noter que le prononcé du jugement d'ouverture d'un redressement judiciaire empêche l'inscription de sûretés par les créanciers qui ont traité avec le débiteur (
C. com., art. L. 622-30). La publication d'un nantissement pris avant le jugement est nulle et privée d'effets à l'égard de tous.

À condition d'être régulière, l'inscription conserve le privilège pendant dix années à compter du jour de sa date. Son effet cesse si elle n'a pas été renouvelée
avant l'expiration de ce délai (C. com., art. L. 143-19).

Une inscription modificative s'impose néanmoins en cas de déplacement du fonds.

b) Nantissement judiciaire

45. – Autorisation du nantissement

– Voici un créancier dont le débiteur risque d'être aux abois. Imprévoyant, il n'a pourtant pas conclu de nantissement. Prudent, il pourra cependant solliciter
l'autorisation du juge afin d'inscrire une telle sûreté.

Le principe est posé par l'article 67 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d'exécution : toute mesure conservatoire doit être
autorisée par le juge de l'exécution ou, dans certains cas, par le président du tribunal de commerce.

Par exception, le législateur a toutefois considéré que certains titres cristallisaient a priori une créance suffisamment certaine pour éviter de recourir à un juge :
titre exécutoire, décision de justice non assortie de l'exécution provisoire, traite acceptée, billet à ordre, chèque, louage d'immeuble faisant l'objet d'un écrit (L. n°
91-650, 9 juill. 1991, art. 68).

En tout état de cause, le créancier doit justifier d'une créance apparemment fondée en son principe et d'une menace dans le recouvrement (L. n° 91-650, 9 juill.
1991, art. 67).

L'autorité compétente pour examiner la demande d'inscription du nantissement conservatoire est le juge de l'exécution ou le président du tribunal de commerce
lorsque, demandée avant tout procès, elle tend à la conservation d'une créance relevant de la compétence de la juridiction commerciale (L. n° 91-650, 9 juill.
1991, art. 69, al. 1er).

Le créancier qui sollicite l'autorisation judiciaire d'inscrire un nantissement doit saisir le juge du lieu où demeure le débiteur (D. n° 92-755, 31 juill. 1992, art. 211).
La demande prend la forme d'une requête déposée en double exemplaire au secrétariat du greffe avec une copie des pièces justificatives (D. n° 92-755, 31 juill.
1992, art. 210). Le contenu de la requête obéit au droit commun en la matière (CPC, art. 493). L'avocat n'est pas obligatoire (L. n° 91-650, 9 juill. 1991, art. 10).

Le juge saisi rend alors une ordonnance. S'il accède à la demande du créancier, il doit, à peine de nullité de son ordonnance, déterminer le montant des sommes
pour la garantie desquelles la mesure est autorisée ; il précise au surplus la nature des biens sur lesquels elle porte (D. n° 92-755, 31 juill. 1992, art. 212). Tout en
accordant la mesure sollicitée, le juge peut décider qu'il réexaminera ultérieurement sa décision au vu d'un débat contradictoire (L. n° 91-650, 9 juill. 1991, art. 69,
al. 3). Dans ce cas, il fixe la date de l'audience sans préjudice du droit pour le débiteur de le saisir à une date plus rapprochée. Le débiteur est assigné par le
créancier, le cas échéant, dans l'acte qui dénonce la saisie (D. n° 92-755, 31 juill. 1992, art. 213).

Dans le délai d'un mois, à peine de caducité de la mesure, le créancier qui ne dispose pas d'un titre exécutoire doit engager ou poursuivre la procédure lui
permettant d'en obtenir un (D. n° 92-755, 31 juill. 1992, art. 215). À peine de la même sanction, le créancier doit également inscrire le nantissement dans un délai
de 3 mois à compter de l'ordonnance (D. n° 92-755, 31 juill. 1992, art. 214).

L'ordonnance est notifiée au débiteur, 8 jours au plus tard après que l'inscription provisoire de nantissement a été prise (D. n° 92-755, 31 juill. 1992, art. 255).

Les articles 28 à 31 du décret n° 92-755 du 31 juillet 1992 prévoient les règles relatives à l'appel interjeté contre une ordonnance du juge de l'exécution. Lorsque
celle-ci est rendue sur requête, hypothèse visée aux articles 32 et 33 dudit décret, les règles du droit commun demeurent toutefois applicables (CA Dijon, 20 mars
1996 : Justice 1997, n° 5, p. 338, obs. E. Putman). Dans ce dernier cas, deux situations doivent donc être distinguées. S'il s'agit d'une ordonnance de rejet,
l'appel est possible conformément à l'article 496 du Code de procédure civile. Le délai d'appel est alors de 15 jours à compter du prononcé de l'ordonnance. À
l'inverse, lorsque l'ordonnance a accueilli la demande, tout intéressé peut en référer au juge qui l'a rendu. Il s'agit d'une voie de rétraction, souvent appelée
« référé-rétractation » (CPC, art. 496, al. 2).

Enfin, même dans les hypothèses où son autorisation préalable n'est pas requise, le juge peut, à tout moment, au vu des éléments fournis par le débiteur, et
après avoir entendu ou appelé le créancier, donner mainlevée du nantissement s'il apparaît que les conditions de fond ne sont pas réunies (L. n° 91-650, 9 juill.
1991, art. 72).

46. – Inscription du nantissement

– Le créancier muni d'une autorisation judiciaire ou d'un titre valant dispense de ladite autorisation peut procéder à une inscription provisoire du nantissement.
Celle-ci est opérée par le dépôt au greffe du tribunal de commerce de deux bordereaux dont le contenu est réglementé (D. n° 92-755, 31 juill. 1992, art. 252).

À peine de caducité, 8 jours au plus tard après le dépôt des bordereaux d'inscription ou la signification du nantissement, le débiteur en est informé par acte
d'huissier de justice (D. n° 92-755, 31 juill. 1992, art. 255).
La publicité provisoire conserve la sûreté pendant 3 ans. Elle peut néanmoins être renouvelée pour la même durée (D. n° 92-755, 31 juill. 1992, art. 257).

L'inscription du nantissement le rend opposable aux tiers.

La publicité provisoire doit être confirmée par une publicité définitive. Cette publicité donne rang à la sûreté à la date de la formalité initiale, dans la limite des
sommes conservées par cette dernière (D. n° 92-755, 31 juill. 1992, art. 260).

Cette publicité définitive doit être effectuée dans un délai de 2 mois. Le dies a quo varie selon que le créancier dispose ou non d'un titre exécutoire (D. n° 92-755,
31 juill. 1992, art. 263). Dans la première hypothèse, la publicité définitive doit être faite dans les 2 mois du jour de l'expiration d'un délai d'un mois à compter de
la signification du nantissement au débiteur (D. n° 92-755, 31 juill. 1992, art. 263, 255, 256). À supposer que le débiteur ait sollicité la mainlevée de la mesure
conservatoire, le délai court à compter du jour de l'ordonnance rejetant cette contestation. Toutefois, si le titre n'était exécutoire qu'à titre provisoire, le délai de
2 mois court à compter du jour où ce titre est passé en force de chose jugée (D. n° 92-755, 31 juill. 1992, art. 263, 2°).

Dans la seconde hypothèse, si le créancier ne dispose pas d'un titre exécutoire donc, il devra s'en procurer un. Le délai de 2 mois court alors à compter du jour
où le titre constatant les droits du créancier est passé en force de chose jugée (D. n° 92-755, 31 juill. 1992, art. 263, 1°). La décision sur laquelle se fonde le
créancier doit donc n'être susceptible d'aucun recours suspensif d'exécution (Cass. com., 27 mai 1997, n° 94-15.838 : JurisData n° 1997-002357 ; Bull. civ. IV,
n° 158).

N'opérant qu'une consolidation des droits du créancier, la publicité définitive ne saurait purger les vices de l'inscription provisoire. Lorsque celle-ci est nulle à
raison de son accomplissement lors de la période suspecte, celle-là l'est à plus forte raison (Cass. com., 30 mars 1981 : D. 1981, IR, p. 451, obs. J. Honorat).

2° Effets du nantissement

a) Étendue du nantissement

47. – Assiette de la garantie

– L'article L. 142-2 du Code de commerce énumère les éléments susceptibles d'être compris dans le nantissement de fonds de commerce.

Certains éléments sont absolument exclus :

autorisations administratives et autres agréments donnés par l'autorité publique,

marchandises,

immeubles,

créances liées à l'exploitation.

D'autres éléments ne sont exclus qu'à défaut d'accord contraire des parties :

mobilier commercial,

matériel et outillage servant à l'exploitation du fonds,

brevets d'invention,

licences,

marques de fabrique et de commerce,

dessins et modèles industriels, avec les droits de propriété intellectuelle qui y sont attachés.

Mais que reste-t-il alors ?

Le nantissement porte au minimum, si les parties n'ont rien précisé, sur l'enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage.

À noter que : « Si le nantissement porte sur un fonds de commerce et ses succursales, celles-ci doivent être désignées par l'indication précise de leur siège » (C.
com., art. L. 142-2, al. 4). Encore faut-il qu'il s'agisse d'une véritable succursale, à laquelle une clientèle propre se trouve attachée. Tel n'est pas le cas des
éléments situés dans des locaux accessoires, comme par exemple les installations de stockage, qui se trouvent ainsi grevés au même titre que le fonds (Cass.
com., 14 oct. 1965 : Bull. civ. III, n° 499).

À noter également que la subrogation réelle est susceptible de jouer.

L'indemnité d'assurance attribuée au commerçant en cas de destruction du fonds ou d'un élément inclus dans la garantie tombe dans l'assiette de la garantie.
Avec cette précision néanmoins que le créancier nanti doit prendre toutes mesures utiles afin de sauvegarder ses droits, notamment en faisant opposition auprès
du débiteur de l'indemnité. Décidé toutefois que s'il préfère ne pas exercer d'action directe sur l'indemnité d'assurance, le créancier est libre d'un tel choix, sa
caution ne pouvant le lui reprocher sur le fondement de l'article 2314 du Code civil (Cass. 1re civ., 22 mai 2002, n° 99-13.085 : JurisData n° 2002-014429 ; Bull.
civ. II, n° 133 ; RD bancaire et fin. 2002, 179, D. Legeais).

48. – Opposabilité du nantissement aux tiers

– En cas de cession du fonds, le créancier nanti sur le fonds cédé peut exercer son privilège contre le cessionnaire même s'il n'a pas procédé à l'inscription
modificative (Cass. com., 7 juill. 2009, n° 07-17.275 : JurisData n° 2009-049120 ; Rev. proc. coll. 2010, comm. 66 , obs. F. Pérochon ; Act. proc. coll. 2009,
comm. 231 , obs. O. Salvat ; JCP E 2010, 1011, § 4 , obs. M. Cabrillac ; Gaz. Pal. Proc. coll. 2009, p. 38, obs. P. - M. Le Corre ; RTD com. 2009, p. 684 , obs.
B. Saintourens ; Gaz. Pal. 14 janv. 2010, p. 19, obs. M.-P. Dumont-Lefrand).

En revanche, le nantissement portant sur un fonds de commerce ne donne aucun droit de rétention au profit du créancier nanti (Cass. com., 26 nov. 2013, n° 12-
27.390 : JurisData n° 2013-027323).

Parce que le droit au bail constitue fréquemment l'un des principaux éléments du fonds, sa cession ne peut avoir lieu à l'insu des créanciers nantis. Elle
compromet en effet directement l'efficacité de leur garantie, ces créanciers pouvant avoir intérêt à payer le propriétaire en lieu et place du preneur afin de
préserver leur garantie (V. par exemple Cass. 1re civ., 17 avr. 1974 : Bull. civ. III, n° 146). Aussi l'opposabilité du nantissement au propriétaire des locaux
d'exploitation est-elle ici renforcée par une obligation d'information que la loi met à sa charge (C. com., art. L. 143-2).

49. – Opposabilité du nantissement par les tiers

– Parce qu'il est investi d'un droit de préférence, le créancier nanti prime les créanciers chirographaires sur le prix dégagé par la cession du fonds. C'est dire que
la sûreté dûment inscrite est évidemment opposable aux créanciers chirographaires par les créanciers nantis. Seule une inscription frauduleuse pourrait justifier
une action paulienne en inopposabilité (C. civ., art. 1167).

Lorsque plusieurs nantissements viennent en concours : « Le rang des créanciers gagistes entre eux est déterminé par la date de leurs inscriptions. Les
créanciers inscrits le même jour viennent en concurrence » (C. com., art. L. 142-5). L’heure du dépôt au greffe n'est donc pas prise en considération.

À noter également que lorsque le créancier nanti a pris soin de garantir le paiement de sa créance par la conclusion d'un cautionnement, l'opposabilité du
nantissement peut jouer en faveur de la caution. Le créancier doit en effet fournir toutes diligences afin d'assurer l'efficacité du nantissement. La caution sera
donc bien fondée à solliciter une décharge lorsque le créancier donne mainlevée du nantissement (CA Basse-Terre, 3e ch. civ., 20 févr. 2008, n° 04/00161 :
JurisData n° 2008-367044 ; Act. proc. coll. 2008, alerte 240, obs. P. Cagnoli), ou lorsqu'il aura négligé d'assurer la conservation du droit au bail, élément
essentiel d'un fonds de commerce nanti, et celle du matériel également nanti (Cass. com., 3 nov. 1975 : JCP 1978, II, 18891, note Ph. Simler). De manière
générale, la Cour de cassation a également posé que le créancier qui, dans le même temps, se garantit par un cautionnement et constitue une sûreté provisoire
s'oblige envers la caution à rendre cette sûreté définitive (Cass. ch. mixte, 17 nov. 2006, n° 04-19.123 : JurisData n° 2006-035992 ; Bull. ch. mixte n° 10 ; JCP E
2006, 2275 , note D. Houtcieff ; RTD civ. 2007, p. 157 , obs. P. Crocq ; RTD com. 2007, p. 215, obs. D. Legeais).

50. – Durée de la garantie

– Le nantissement de fonds de commerce peut s'éteindre, indirectement, par la perte de sa cause ou de son objet.

Mais il peut aussi s'éteindre directement, soit par non-renouvellement de l'inscription (C. com., art. L. 143-19), soit par renonciation du créancier, soit par
substitution de garantie (C. com., art. L. 622-7 et L. 626-22), soit encore par une mainlevée judiciaire.

Dans les deux cas, le nantissement doit être radié, la radiation étant une mesure de publicité de l'extinction du nantissement. Qu'elle soit totale ou partielle, elle
est « opérée au moyen d'une mention faite par le greffier en marge de l'inscription » (C. com., art. R. 143-19, al. 1er). Il s'agit donc d'une publicité de la disparition
du nantissement, qui peut être amiable, si le créancier en est d'accord, ou judiciaire dans l'hypothèse inverse (C. com., art. L. 143-20, al. 1).

Il est délivré certificat de la radiation aux parties qui le demandent (C. com., art. R. 143-19, al. 2).

La radiation a pour objet et pour effet de publier l'extinction, totale ou partielle, du nantissement. Dans une certaine mesure, elle peut toutefois produire des effets
autonomes. En ce sens, une réponse ministérielle indique que la radiation du nantissement faite sur la base d'un acte irrégulier produit ses effets à l'égard des
tiers qui ont traité avant le rétablissement de l'inscription et qui seront alors préférés au créancier radié (Rép. min. n° 30831 : JCP E 1999, pan. p. 1703).

b) Exercice du nantissement

51. – Droit de suite

– Lorsque le fonds de commerce grevé d'un nantissement est cédé, le créancier qui a inscrit sa sûreté avant ladite cession pourra poursuivre la vente aux
enchères du fonds, même entre les mains du cessionnaire.

Le droit de suite du créancier n'empêche pas le débiteur de rester le maître de son affaire. Le nantissement de fonds de commerce est une sûreté qui opère sans
dépossession, le débiteur conservant ainsi sa liberté d'administrer le fonds comme il l'entend.

Pénalement, l'abandon de l'objet donné en gage équivaut cependant à un acte de disposition qui caractérise le délit de détournement (C. pén., art. 314-5 . - Cass.
crim., 24 janv. 1968 : D. 1968, J., p. 353). Le délit peut être consommé même lorsque le débiteur n'aliènerait pas le fonds dans son entier (Cass. crim., 13 mars
1909 : S. 1912, 1, p. 237, note Roux. - Cass. crim., 8 janv. 1950 : JCP G 1950, II, 5422, note Gruffy).

La renonciation au droit de suite est possible. Encore faut-il que la volonté du créancier soit dépourvue de toute équivoque (Cass. com., 18 févr. 1997, n° 94-
16.992 : JurisData n° 1997-000843 ; JCP G 1997, I, 4033, n° 22, obs. Ph. Delebecque ; D. 1998, somm. 252, obs. S. Piedelièvre).

En théorie, le droit de suite est extrêmement gênant pour le cessionnaire d'un fonds qui s'expose à payer deux fois le prix de cession. En pratique, ce droit de
suite est toutefois fréquemment paralysé par la procédure de purge organisée par les articles L. 143-12 à L. 143-15 du Code de commerce . Il s'agit de permettre
au tiers acquéreur d'éliminer les sûretés grevant le fonds en offrant de verser le prix de cession entre les mains des créanciers. Si ces derniers acceptent la
proposition, ils renoncent à leur droit de suite et perçoivent le prix à la place du cédant. Le fonds se trouve ainsi purgé de toute inscription.

52. – Droit de préférence

– C'est tout l'intérêt du nantissement qui consiste à offrir au créancier nanti le droit d'être payé en priorité sur le produit de la cession du fonds grevé. Ce droit de
préférence ne se fractionne pas : toute la créance est garantie par tout le prix des éléments grevés.
Aux termes de l'article L. 142-5 du Code de commerce : « Le rang des créanciers gagistes entre eux est déterminé par la date de leurs inscriptions. Les
créanciers inscrits le même jour viennent en concurrence ».

Les créanciers nantis primeront les créanciers titulaires de privilèges généraux, tels les salariés et la sécurité sociale (Cass. com., 25 oct. 1976 : D. 1977, p. 380,
note J.-J. Taisne). Ils passent en revanche après les superprivilèges et les créanciers privilégiés au titre des frais de justice et après le Trésor public (Cass. civ.,
26 oct. 1926 : DH 1926, p. 548. - Cass. com., 13 avr. 1972 : Bull. civ. IV, n° 102. - CGI, art. 1920, I).

53. – Impossibilité d'attribution judiciaire du gage

– « Le nantissement d'un fonds de commerce ne donne pas au créancier gagiste (sic) le droit de se faire attribuer le fonds en paiement et jusqu'à due
concurrence » (V. par ex. Cass. com., 8 oct. 2003, n° 00-22.382 : RJDA 3/04, n° 272). La prohibition est d'ordre public : toute clause contraire est nulle (CA
Limoges, 6 janv. 1987 : JCP E 1988, II, 15346, note J.-P. Garçon).

54. – Cession forcée

– À défaut d'être payé à l'échéance, le créancier nanti peut solliciter la vente forcée du fonds grevé dans les conditions prévues aux articles L. 143-3 et suivants et
R. 143-1 et suivants du Code de commerce .

L'assignation tendant à cette vente publique ne peut toutefois intervenir qu'à l'expiration d'un délai de 8 jours après une sommation de payer faite au débiteur et
au tiers détenteur, s'il y a lieu, demeurée infructueuse (C. com., art. L. 143-5, al. 1er).

La demande est portée devant le tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité (C. com., art. L. 143-5, al. 2). Le tribunal statue, dans la
quinzaine de la première audience, par jugement non susceptible d'opposition, exécutoire sur minute. L'appel du jugement est suspensif. Il est formé dans la
quinzaine de sa signification à partie et jugé par la cour dans le mois. L'arrêt est exécutoire sur minute (C. com., art. L. 143-5, in fine).

Le tribunal nomme, s'il y a lieu, un administrateur provisoire du fonds, fixe les mises à prix, détermine les conditions principales de la vente, et commet pour y
procéder l'officier public qui dresse le cahier des charges (C. com., art. L. 143-4).

La vente a lieu 10 jours au moins après l'apposition d'affiches apposées, à la diligence de l'officier public, à la porte principale de l'immeuble et de la mairie de la
commune où le fonds est situé, du tribunal de commerce dans le ressort duquel se trouve le fonds, et à la porte de l'étude de l'officier public commis (C. com.,
art. L. 143-6, al. 3). L’affiche est en outre insérée 10 jours avant la vente dans un journal habilité à recevoir les annonces légales dans l'arrondissement ou le
département dans lequel le fonds est situé (C. com., art. L. 143-6, al. 4). Enfin, la publicité est constatée par une mention faite dans le procès-verbal de vente (C.
com., art. L. 143-6, in fine).

À défaut de respecter les formalités prévues, en cas d'irrégularité de la sommation ou de la publicité notamment, la procédure peut être annulée.

Comme il serait par trop attentatoire à la sécurité juridique de remettre en cause une vente forcée ayant déjà eu lieu, la jurisprudence décide toutefois qu'aucune
nullité ne peut plus guère être prononcée à raison de ces formalités après l'adjudication (T. civ. Seine, 19 janv. 1926 : Gaz. trib. 1926, 2, 599).

55. – Adjudication
– Au jour prévu pour la vente, les enchères peuvent être portées par toute personne capable d'acquérir un fonds de commerce et présentant une solvabilité
suffisante. L'adjudication est prononcée au plus offrant et au dernier enchérisseur puis constatée par l'officier public chargé de la vente dans un procès-verbal.

L'adjudication ne peut donner lieu à surenchère (C. com., art. L. 143-11). Elle emporte la purge des inscriptions qui frappaient le fonds (C. com., art. L. 143-12, a
contrario).

La cession fait alors l'objet d'une publication dans les conditions d'une cession ordinaire (C. com., art. L. 141-12).

Faute pour l'adjudicataire d'exécuter les clauses de l'adjudication, le fonds est vendu à la folle enchère, selon les formes prescrites par les articles L. 143-6 et
L. 143-7. Le fol enchérisseur est tenu, envers les créanciers du vendeur et le vendeur lui-même, de la différence entre son prix et celui de la revente sur folle
enchère, sans pouvoir réclamer l'excédent s'il y en a (C. com., art. L. 143-9).

56. – Distribution du prix

– Qu'elle soit volontaire ou forcée, la cession du fonds dégage un prix dont la distribution est la dernière étape de réalisation du nantissement. Une telle
distribution peut être amiable ou judiciaire.

Amiable, elle le sera lorsque toutes les parties intéressées en seront d'accord. Tel sera le plus souvent le cas lorsque le prix de vente permet d'éponger
l'intégralité du passif. À défaut, l'entente risque d'être plus difficile, certains créanciers étant nécessairement sacrifiés. Le refus d'un seul oblige à envisager une
distribution judiciaire.

Lorsque le prix de la vente est définitivement fixé, qu'il y ait eu on non surenchère, l'acquéreur, à défaut d'entente entre les créanciers pour la distribution amiable
de son prix, est tenu, sur la sommation de tout créancier, et dans la quinzaine suivante, de consigner la portion exigible du prix, et le surplus au fur et à mesure
de l'exigibilité, à la charge de toutes les oppositions faites entre ses mains ainsi que des inscriptions grevant le fonds et des cessions qui lui ont été notifiées (C.
com., art. L. 141-20).

S’agissant de la distribution judiciaire du prix issu d'une vente de fonds, le Code de commerce opère par renvoi. Des articles L. 143-21 et R. 143-23, il ressort en
effet qu'il est procédé conformément aux articles 1281-2 et suivants du Code de procédure civile . Issus d'un décret n° 96-740 du 14 août 1996 , ces articles
composent un chapitre consacré à « la distribution des deniers en dehors de toute procédure d'exécution ».
C'est à l'initiative de la partie la plus diligente que le juge sera saisi du problème de la distribution (C. com., art. L. 143-21). En principe, l'action est introduite en
référé devant le président du tribunal judiciaire dans le ressort duquel demeure le débiteur (CPC, art. 1281-1). En matière commerciale, les compétences
dévolues au tribunal judiciaire et à son président sont toutefois exercées par le tribunal de commerce et par son président (CPC, art. 1281-12).

Le juge désigne alors une personne chargée de la distribution qui doit offrir des garanties de représentation de la somme mise en distribution (CPC, art. 1281-2).

En principe, cette personne est également séquestre des fonds, à moins que la consignation ne soit ordonnée à la Caisse des dépôts et consignations (CPC,
art. 1281-1). Elle est avisée de sa désignation par le greffe qui lui notifie par lettre simple une copie de l'ordonnance (CPC, art. 1281-3).

Enfin, l'article 1281-11 du Code de procédure civile précise que la rétribution de la personne chargée de la distribution est prélevée sur les fonds à répartir et
supportée par les créanciers, au prorata de la somme qui revient à chacun d'eux. En cas de contestation, elle est fixée par le président du tribunal judiciaire.

La personne chargée de la distribution avise alors les créanciers, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, qu'ils doivent, dans un délai d'un
mois, lui adresser une déclaration comportant, pièces à l'appui, un décompte des sommes réclamées en principal, intérêts et autres accessoires ainsi que, le cas
échéant, les sûretés qui garantissent la créance (CPC, art. 1281-3). À défaut de déclaration ou en cas de déclaration tardive, le créancier est déchu du droit de
participer à la distribution (CPC, art. 1281-3, in fine).

Au vu des déclarations effectuées, la personne chargée de la distribution établit ensuite un projet de répartition dans les deux mois qui suivent le dernier avis reçu
des créanciers. Elle le notifie au débiteur et à chacun des créanciers par lettre recommandée avec demande d'avis de réception (CPC, art. 1281-4).

À défaut de contestation dans les 15 jours suivant la dernière notification mentionnée au deuxième alinéa de l'article 1281-4, le projet de répartition devient
définitif. Lorsqu'elle détient la somme à répartir, la personne chargée de la distribution procède alors au paiement des créanciers dans les 15 jours. Et lorsque les
fonds ont été consignés, la personne chargée de la distribution notifie le projet de répartition devenu définitif à la Caisse des dépôts et consignations, qui procède
au paiement dans les 15 jours (CPC, art. 1284-5).

En cas de contestation, la personne chargée de la distribution convoque les parties par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, en vue d'une
tentative de conciliation qui doit avoir lieu dans le mois suivant la première contestation (CPC, art. 1281-6).

Si un accord intervient, il en est dressé acte dont une copie est remise ou adressée par lettre simple à toutes les parties. Il est alors procédé au paiement dans
les conditions prévues aux deuxième et troisième alinéas de l'article 1281-5. La personne régulièrement convoquée qui ne se présente pas est réputée avoir
accepté l'accord (CPC, art. 1281-7).

A défaut de conciliation, la personne chargée de la distribution dresse acte des points de désaccord. Les sommes mises en répartition sont immédiatement
consignées, si elles ne le sont déjà en vertu de la décision de désignation de la personne chargée de la distribution. La partie la plus diligente peut saisir le
tribunal judiciaire, qui procède à la répartition (CPC, art. 1281-8).

Les paiements doivent être effectués 15 jours au plus tard après notification à la Caisse des dépôts et consignations du jugement de répartition passé en force de
chose jugée (CPC, art. 1281-10).

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N. Dissaux, Franchise et bail commercial : les liaisons dangereuses : Administrer, déc. 2008, p. 35.

T. Douville, Le fonds de commerce électronique : de sa reconnaissance à sa marginalisation : Dalloz IP/IT 2019, p. 670.

E. Dubuisson, Le fonds du XXIe siècle, Le temps de l'innovation : in Propriétés incorporelles, 105e congrès des notaires de France, 2009, spéc. n° 4262, p. 1114.

J.-B. Gouache, Le fonds de commerce : Editions législatives, 2020.

Th. Lamarche, La notion d'entreprise : RTD com. 2006, p. 709.

J. Larrieu, D. Krajeski, A. Mendoza-Caminade, R. Seraiche, C. Mangin, M. Daeron, A.-L. De Grandi et L. Soulé, Le fonds de commerce, une notion en évolution :
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C. Proost, Nouveautés dans la rédaction des ventes de fonds de commerce (bis). Commentaires complémentaires et avis divergents : JCP N 2012, n° 20, act. 519
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A. Reygrobellet, Les nouveautés 2016 en matière de cession de fonds de commerce : JCP N, 2016, n° 4, act. 195 .

A. Reygrobellet : Aspects de droit des affaires de la loi Macron : JCP N 2015, n° 36, 1157.

A. Reygrobellet : Des précisions sur l'information des salariés en cas de cession de leur entreprise : JCP N 2014, n° 45-46, act. 1148.

A. Reygrobellet : Quelques difficultés pratiques en matière de droit de préemption sur fonds et baux : JCP N 2011, n° 22, 1190.

S. Rezek : Réflexion sur l'unité du privilège de vendeur de fonds de commerce : JCP N 2011, n° 29, 1224.

J.-G. Raffray, La rédaction de l'acte de vente de fonds de commerce : JCP N 1997, prat. 3929.

S. Rezek, Nouveautés dans la rédaction des ventes de fonds de commerce. Commentaires de la loi du 22 mars 2012 : JCP N, 2012, n° 41, 1609.

S. Rezek, Diagnostic et vente amiable d'un fonds de commerce : JCP E 2011, 1253.

S. Rezek, Vingt raisons de réformer la vente de fonds de commerce : JCP N 2005, n° 39, 1311

M. Roussille, Information des salariés en cas de transmission de l'entreprise : en arrière toute ! : Dr. soc. 2015, comm. 171.

J. Théron, Liquidation judiciaire et ventes de fonds de commerce : Rev. proc. coll. 2008, dossier 13.

Orientation

JCl. Notarial Formulaire, V° Fonds de commerce, Fasc. 30

Fonds de commerce
- Nature
- Caractères

Jean-François Pillebout

Docteur en droit, notaire honoraire

Points-clés :

1. – Définition. – À ce jour, il n'existe aucune définition légale du fonds de commerce. À la doctrine revient donc tout le mérite d'avoir su définir le fonds de
commerce à la lumière des réalités économiques et des solutions pratiques dégagées par la jurisprudence (V. n° 8 à 10 ).

2. – Nature du fonds de commerce. – Le fonds de commerce doit être considéré comme un bien spécial, une universalité juridique distincte des divers
éléments qui le composent (V. n° 12 à 16 et 24).

3. – Caractères attachés au fonds de commerce. – Le fonds de commerce pris dans son ensemble présente le caractère d'un bien mobilier incorporel (V. n°
19 à 21 ). Ce n'est pas une chose fongible, mais un corps certain (V. n° 22 et 23 ) .

4. – Commercialité. – Le fonds afférent à un établissement ou une entreprise ne mérite la qualification de fonds de commerce que si les divers éléments qui le
composent se trouvent spécialement réunis en vue d'exercer une activité de caractère commercial (V. n° 25 à 27 ).

5. – Existence. – Pour qu'un fonds de commerce existe, il faut que l'objet de son exploitation confère à son exploitant la qualité de commerçant, en d'autres
termes, que l'objet du fonds soit de faire des actes de commerce de telle façon que cet exploitant faisant des actes de commerce à titre de profession habituelle
et d'une façon indépendante puisse être qualifié de commerçant (V. n° 28 à 31 ).

6. – Risques d'exploitation. – Pour être commerçant, il faut exercer à son compte et assumer les risques d'exploitation (V. n° 35 et 36 ).

7. – Intérêt attaché à la qualification commerciale du fonds. – Pour diverses raisons et dans diverses situations juridiques, il y a un intérêt certain à pouvoir
déterminer, en fonction de certains critères, si on se trouve ou non en présence d'un établissement constituant un fonds de commerce (V. n° 49).

JCl. Notarial Formulaire, V° Fonds de commerce, Fasc. 32

Fonds de commerce
- Composition
- Éléments corporels

Maria-Beatriz Salgado

Maître de conférences au CNAM

Points-clés :

1. – Les éléments corporels entrant dans la composition du fonds de commerce se limitent à deux catégories – le matériel et les marchandises – et rarement ils
sont considérés comme les éléments essentiels du fonds (V. n° 1 à 4).

2. – Le législateur ainsi que la jurisprudence admettent l'inclusion du matériel parmi les éléments du fonds, mais à condition que les biens soient affectés à
l'exploitation commerciale et qu'ils appartiennent à l'exploitant du fonds (V. n° 7 à 9).

3. – Toutefois, le matériel peut être exclu de la composition du fonds de commerce. C'est le cas notamment lorsqu'il est immobilisé par destination (V. n° 10 à 12).

4. – La distinction entre le matériel et les marchandises a des conséquences importantes au regard de la cession et du nantissement du fonds de commerce (V.
n° 16 à 19).

5. – L'inclusion des marchandises parmi les éléments corporels du fonds de commerce ne fait aucun doute (V. n° 39 à 41 ). Elles peuvent être cédées
séparément ou en même temps que le fonds. Toutefois, la vente de stocks peut être requalifiée en cession de fonds de commerce (V. n° 46 et 47).

JCl. Notarial Formulaire, V° Fonds de commerce, Fasc. 34

Biens de l'exploitation
- Éléments incorporels
- Clientèle. Nom commercial et enseigne. Propriétés incorporelles

Maria-Beatriz Salgado

Maître de conférences HDR au CNAM

Points-clés :
1. – La clientèle est considérée, aussi bien par la jurisprudence que par la doctrine, comme l'élément essentiel du fonds de commerce, celui sans lequel le fonds
ne saurait pas exister (V. n° 6 à 54 ). Toutefois, il est important de souligner que cette théorie traditionnelle est très critiquée par certains auteurs (V. n° 55 et 56 ).

2. – Le législateur a rapproché la notion de clientèle de celle d'achalandage. Pourtant, la doctrine s'efforce de les distinguer, notamment du fait que les clients
occasionnels ne permettent pas de caractériser l'existence du fonds de commerce (V. n° 8 à 10 ).

3. – Le fait qu'un commerçant ne possède qu'un seul client, remet-il en cause l'existence de son fonds de commerce (V. n° 11 ) ?

4. – Si l'existence du fonds de commerce exige une clientèle réelle et certaine, il convient de s'interroger si son ouverture au public suffit pour affirmer la
constitution de celle-ci. Il est important également de savoir si la fermeture, la cession ou l'inexploitation du fonds entraînent la disparition de la clientèle (V. n° 13
à 20 ).

5. – La clientèle doit être propre au fonds de commerce. Ce principe a des conséquences importantes dans les commerces exploitant leurs activités soit au sein
d'autres entreprises – commerces inclus – soit dans le cadre d'un contrat de concession ou de franchise, soit enfin dans les structures de collaboration
commerciale (V. n° 25 à 41 ).

6. – Les signes distinctifs permettent non seulement de distinguer le fonds de commerce considéré des fonds des autres commerçants, mais surtout d'attirer et
de retenir la clientèle. Actuellement, parmi ces éléments incorporels on distingue le nom commercial, l'enseigne, le nom de domaine, la marque et les médailles et
récompenses (V. n° 57 à 84 ).

7. – Les monopoles d'exploitation sont également inclus dans le fonds de commerce. Ces droits de propriété industrielle sont cédés à l'acquéreur du fonds et
considérés, dans certains cas, comme des éléments essentiels du fonds (V. n° 85 à 91 ).

8. – Les autorisations délivrées par l'Administration permettant l'exploitation de l'activité commerciale intègrent le fonds de commerce. Elles sont cédées avec ce
bien, car ces autorisations appartiennent au titulaire du fonds et non au propriétaire de l'immeuble (V. n° 92 à 121 ).

JCl. Notarial Formulaire, V° Fonds de commerce, Fasc. 36

Biens de l'exploitation
- Éléments du fonds de commerce. Biens exclus

Maria-Beatriz Salgado

Maître de conférences HDR au CNAM

Points-clés :

1. – Le fonds de commerce est composé d'un ensemble de biens affectés à l'exploitation de l'activité commerciale. Toutefois, tous les biens nécessaires à cette
activité ne peuvent pas être considérés comme des composantes du fonds. Certains sont exclus par la volonté du législateur, d'autres par celle de la
jurisprudence (V. n° 1 à 4).

2. – Les biens immeubles ne constituent pas un élément du fonds de commerce (V. n° 5 à 31). Cette règle s'applique également aux droits réels immobiliers
principaux et accessoires (V. n° 8 ) , même si des exceptions sont possibles (V. n° 9 ).

3. – Les éléments immobilisés par destination suivent le même régime que les immeubles par nature et, en conséquence, sont exclus du périmètre du fonds de
commerce (V. n° 10 à 21 ).

4. – Les conséquences de l'exclusion des immeubles, par nature et par destination, de la composition du fonds de commerce sont fondamentales, aussi bien en
cas de constitution de sûretés sur le fonds, qu'en cas de liquidation du régime matrimonial ou de cession du bien (V. n° 23 à 31 ).

5. – Les créances possédées par un commerçant, même si elles sont nées de l'activité commerciale, ne deviennent pas nécessairement un élément du fonds de
commerce (V. n° 34 à 37). Lorsqu'elles sont cédées au cessionnaire du fonds, la cession n'est opposable au débiteur cédé que si les conditions de l'article 1690
du Code civil ont été respectées (V. n° 36).

6. – Les dettes de l'exploitation commerciale sont rattachées au patrimoine du commerçant et sont ainsi exclues du périmètre du fonds de commerce (V. n° 38
et 39). Toutefois, des exceptions légales et jurisprudentielles dérogent à ce principe (V. n° 40 à 43 ).

7. – En principe, les contrats ne se transmettent pas au cessionnaire du fonds de commerce, même lorsqu'ils s'avèrent des éléments essentiels pour la réussite
de l'activité exercée par le commerçant (V. n° 46 à 48). Néanmoins, le législateur a prévu des exceptions à cette règle permettant ainsi qu'un certain nombre de
contrats – travail, bail, édition, assurance – soient compris dans la cession du fonds (V. n° 49 à 60 ).

8. – Enfin, d'autres éléments indispensables à l'exploitation de l'activité sont exclus de la composition du fonds de commerce. Tel est le cas des disponibilités et
des comptes bancaires (V. n° 44 et 45 ) ainsi que des documents comptables et de la correspondance commerciale (V. n° 64 et 65 ).

JCl. Notarial Formulaire, V° Fonds de commerce, Fasc. 38

Fonds de commerce
- Composition du fonds
- Notion de fonds de commerce et internet

Guillaume Desgens-Pasanau

Chef du service des affaires juridiques de la CNIL

Chargé du cours de droit des technologies de l'information et de la communication au CNAM

Points-clés :

1. – Le développement du commerce électronique est aujourd'hui devenu une incontournable réalité. Dans ce contexte, les juristes et les professionnels
s'interrogent sur les conditions dans lesquelles le droit commercial, en particulier la notion de fonds de commerce, a vocation à s'appliquer aux
cybercommerçants (V. n° 1 à 7).

2. – Face à l'absence de textes et de jurisprudence spécifiques, un consensus clair se dégage en doctrine aux termes duquel un site internet marchand peut
bénéficier du régime classique relatif au fonds de commerce, notamment au regard de l'existence d'un fichier de clientèle, élément pivot de la notion traditionnelle
de fonds de commerce (V. n° 8 à 18).

3. – Au-delà, la question se pose des spécificités inhérentes à l'univers numérique, s'agissant notamment de certains des éléments incorporels qui composent le
fonds de commerce électronique. La réflexion porte en particulier sur le statut juridique du nom de domaine (V. n° 19 à 30 ), ainsi que, plus largement, sur
l'importance des éléments relatifs aux droits de propriété intellectuelle ainsi qu'aux autorisations administratives requises en application, notamment, de la loi
"informatique et libertés" du 6 janvier 1978 modifiée le 6 août 2004 (V. n° 31 à 35).

JCl. Notarial Formulaire, V° Fonds de commerce, Fasc. 40

Fonds de commerce
- Création, existence et disparition

JCl. Notarial Formulaire, V° Fonds de commerce, Fasc. 50

Fonds de commerce
- Vente par intermédiaire

Danielle Montoux

Diplôme supérieur de notariat

Points-clés :

1. – Carte professionnelle. – Pour exercer l'activité de mandataire en vente de fonds de commerce, il faut être titulaire de la carte professionnelle portant la
mention « Transactions sur immeubles et fonds de commerce » délivrée par le président de la chambre de commerce et d'industrie territoriale ou par le président
de la chambre de commerce et d'industrie départementale d'Île-de-France, sur la justification que l'intéressé possède une aptitude professionnelle, une garantie
financière suffisante, une assurance couvrant sa responsabilité civile professionnelle et qu'il n'est frappé d'aucune incapacité ou interdiction d'exercer (V. n° 16 ).

2. – Support électronique. – Les registres-répertoires, les reçus et divers documents résultant de l'activité de mandataire en vente de fonds de commerce
peuvent être établis sous forme électronique, dans les conditions édictées par les articles 1365 à 1367 du Code civil (V. n° 21 ).

3. – Publicité professionnelle. – Si le titulaire de la carte professionnelle « Transaction sur immeuble et fonds de commerce » a souscrit la déclaration sur
l'honneur qu'il n'est reçu aucun fonds, effet ou valeur autres que ceux représentatifs de sa rémunération ou de ses honoraires, les affiches apposées dans les
lieux où est reçue la clientèle doivent l'indiquer. Cette précision figure également dans toute publicité commerciale émanant du professionnel (V. n° 26 ).

4. – Informations sur les liens d'intérêts. – Les professionnels (titulaires d'une carte professionnelle, négociateurs, personnes habilitées, directeurs de
succursales) sont tenus d'informer leurs clients des liens de nature capitalistique ou juridique qu'ils ont avec des banques ou des sociétés financières. Il en va de
même pour les liens qu'ils ont avec l'ensemble des entreprises susceptibles d'intervenir au profit de leurs clients. Cette information fait l'objet d'un écrit établi de
manière lisible et compréhensible (V. n° 27 ).

5. – Protection des données à caractère personnel. – L’intermédiaire est tenu de donner à ses clients toutes informations imposées par les textes concernant
le traitement de leurs données à caractère personnel. Il doit, notamment, les avertir qu’ils bénéficient d’un droit d’accès aux informations recueillies et qu’ils
peuvent exercer leurs droits de rectification, d'opposition et d’effacement (V. n° 28 ).

6. – Mandat écrit. – L'intermédiaire ne peut intervenir, sans détenir un mandat délivré par l'une des parties ; ce document comporte, sous peine de nullité,
diverses indications (V. n° 30 à 35).

7. – Exclusivité et clause pénale. – Toute clause d'exclusivité ou toute clause pénale doit faire l'objet d'une mention expresse du mandat rédigée en caractères
très apparents. Les effets d'une clause de cette nature doivent, au surplus, être limités dans le temps (V. n° 34 et 35 ).
8. – Droit à une rémunération. – Le droit à honoraires de l'intermédiaire suppose l'existence à son profit d'un mandat écrit, valable et régulier. Son intervention
doit, de plus, être essentielle et déterminante dans la réalisation de l'opération. Une simple intervention utile ne saurait suffire. À défaut de preuve de son
intervention, il ne peut demander une quelconque rémunération (V. n° 43 et 44 ).

9. – Information et conseil. – L'intermédiaire se doit de donner à son mandant les informations essentielles sur l'affaire qu'il est amené à traiter. Il lui faut aussi
attirer son attention sur les avantages et les inconvénients de l'opération envisagée et lui indiquer le choix le plus opportun ; néanmoins son devoir de conseil
demeure une obligation de moyen et non une obligation de résultat. On ne saurait mettre en cause sa responsabilité, s'il n'a pas réussi à accomplir sa mission (V.
n° 47 à 56 ).

10. – Régularité de l’acte. – S’il est chargé de la rédaction de l’acte de vente du fonds de commerce et des formalités subséquentes, le titulaire de la carte
« Transactions sur immeubles et fonds de commerce » doit vérifier la capacité des parties, s'assurer de la solvabilité de l'acquéreur et de la régularité des
énonciations comptables figurant dans l’acte ; il peut être tenu responsable, solidairement avec le vendeur, s'il connaît l'inexactitude des énonciations portées
dans l'acte et les documents remis à l’acquéreur (V. n° 57 et 58 ).

JCl. Notarial Formulaire, V° Fonds de commerce, Fasc. 62

Fonds de commerce
- Avant-contrat
- Promesse d'achat. Pacte de préférence
- Arrhes. Dédit. Clause pénale

JCl. Notarial Formulaire, V° Fonds de commerce, Fasc. 60

Fonds de commerce
- Promesse unilatérale de vente. Compromis

Jean-François Pillebout

Docteur en droit
Notaire honoraire

Points-clés :

1. – Rôle du notaire. – Le notaire a un rôle de conseil, d'arbitre impartial, voire de négociateur lorsqu'il a reçu un mandat de rechercher un cocontractant. Mais
sa mission essentielle est de conférer aux conventions privées le caractère d'authenticité (V. n° 16 à 21 ).

2. – Acte sous seing privé. – Le notaire qui rédige un acte sous seing privé engage également sa responsabilité (V. n° 24 ) . La formalité du double original
imposée par l'article 1325 du Code civil n'est pas applicable à une promesse unilatérale de vente d'un fonds de commerce. La mention « Lu et approuvé » que
l'on rencontre encore très fréquemment n'est prescrite par aucun texte (V. n° 36 et 37 ) .

3. – Enregistrement. – Est nulle et de nul effet toute promesse unilatérale de vente sous seing privé afférente à un fonds de commerce, si elle n'est pas
constatée par un acte enregistré dans le délai de 10 jours à compter de la date de son acceptation par le bénéficiaire (V. n° 35 ).

4. – Délai. – La stipulation d'un délai assez bref pour lever l'option est souhaitable (V. n° 46 ).

5. – Risques. – Tant que le bénéficiaire n'a pas manifesté son intention d'acquérir, les risques de la chose reposent entièrement sur le promettant (V. n° 64 ).

6. – Décès du bénéficiaire. – Le droit de la promesse est transmis à ses héritiers (V. n° 69 ) .

7. – Choix entre promesse de vente et compromis. – L'opposition juridique qui existe entre promesse unilatérale de vente et promesse synallagmatique de
vente ou compromis doit être nuancée et, en pratique, on ne rencontre guère cette opposition théorique. Toutefois le compromis est un acte complexe et
dangereux, qui fait que ce type de contrat est moins usité en pratique notariale que la promesse unilatérale de vente (V. n° 87 ).

8. – Non-obligation d'enregistrement dans les 10 jours. – Seule la promesse unilatérale de vente est visée par l'article 1589-2 du Code civil (V. n° 90 ).

9. – Autorisation administrative. – Les parties ont la faculté de conclure la vente sous la condition suspensive de l'obtention de cette autorisation, sauf si la
réalisation de l'acte est en cause (V. n° 103 à 106 ).

JCl. Notarial Formulaire, V° Fonds de commerce, Fasc. 70

Fonds de commerce
- Cession amiable
- Conditions de forme

André Rossignol

Ancien principal clerc de notaire

Jean-François Pillebout

Docteur en droit
Notaire honoraire

Points-clés :

1. – Règles particulières. – En raison de l'importance économique des fonds de commerce, le législateur a été conduit à apporter aux règles du droit commun
qui régissent les ventes mobilières et qui ont vocation à s'appliquer en matière de cession de fonds de commerce, une série de dérogations qui répondent aux
objectifs suivants : protection des créanciers, protection du cédant et protection du cessionnaire (V. n° 5 ). Diverses conventions qui constatent une mutation d'un
fonds de commerce ne peuvent avoir la qualification de vente (V. n° 9 ).

2. – Cession de bail. – Le droit au bail constitue souvent un élément important du fonds de commerce, mais en l'absence de tous autres éléments, il ne peut,
comme la clientèle, être considéré comme suffisant pour constituer à lui seul un fonds de commerce (V. n° 12 et 13 ).

3. – Acte sous signature privée. – La cession d'un fonds de commerce peut être réalisée par acte sous signature privée. La formalité du double original
imposée par l'article 1325 du Code civil n'est pas applicable à une cession d'un fonds de commerce. En effet, celle-ci est un acte de commerce. En pratique, il est
conseillé d'établir plusieurs exemplaires (V. n° 29 et 30 ).

4. – Énonciation du chiffre d'affaires. – Le cédant est tenu d'indiquer, dans l'acte de cession : « le chiffre d'affaires qu'il a réalisé au cours de chacune des trois
dernières années d'exploitation ou depuis son acquisition, s'il ne l'a pas exploité depuis plus de trois ans » (V. n° 43 à 56 ).

5. – Omission des énonciations obligatoires. – L'omission des énonciations prescrites, peut sur la demande de l'acquéreur formée dans l'année, entraîner la
nullité de l'acte de vente. Seul le cessionnaire peut demander cette nullité (V. n° 71 à 86 ).

6. – Inexactitude des mentions obligatoires. – En cas d'inexactitude des mentions obligatoires, le cessionnaire possède une action en garantie contre le
cédant (V. n° 73 à 94 ).

7. – Comptabilité. – Le cédant doit mettre ses livres comptables à la disposition du cessionnaire pendant 3 ans à partir de l'entrée en jouissance (V. n° 109 à
111 ).

JCl. Notarial Formulaire, V° Fonds de commerce, Fasc. 72

Fonds de commerce
- Vente amiable
- Conditions de fond. Matériel et marchandises

André Rossignol

Ancien principal clerc de notaire

Jean-François Pillebout

Docteur en droit
Notaire honoraire

Points-clés :

1. – Consensualisme de la vente. – La vente de fonds de commerce est en principe parfaite dès lors que les parties sont d'accord sur la chose et sur le prix (V.
n° 1 ).

2. – Erreur substantielle. – L'erreur n'est cause de nullité de la vente que si elle porte sur les qualités substantielles du fonds de commerce (V. n° 5). Sauf en
cas de manœuvres frauduleuses destinées à provoquer un vice du consentement, l'erreur sur la valeur du fonds de commerce ou sur la personne du contractant
n'est pas une cause de nullité de la vente (V. n° 10 à 14).

3. – Réticence dolosive. – Le dol peut être constitué par le silence d'une partie dissimulant à son contractant un fait qui l'aurait empêché de contracter (V. n° 22
).

4. – Personnes mariées. – L'article 1424 du Code civil interdit à un époux, sous le régime matrimonial de la communauté légale, d'aliéner sans le consentement
de l'autre le fonds de commerce dépendant de la communauté (V. n° 34 ) . Sous le régime de séparation de biens, chacun des époux peut vendre le fonds de
commerce lui appartenant sans avoir besoin du consentement de son conjoint (V. n° 39 ).

5. – Mineur non émancipé. Majeur protégé. – La vente d'un fonds de commerce doit être autorisée par le juge des tutelles qui détermine les stipulations et, le
cas échéant, le prix pour lequel l'acte est passé (C. civ., art. 387-1). Sous le régime de tutelle des mineurs ou des majeurs protégés, la vente d'un fonds de
commerce est un acte de disposition que le tuteur ne peut accomplir sans l'autorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles (V. n° 44 ).

6. – Lorsque l'administration légale est placée sous contrôle judiciaire, l'administrateur légal ne peut vendre le fonds de commerce appartenant au mineur
qu'avec l'autorisation du juge des tutelles (V. n° 43 ) .
7. – Étranger. Non-résident. – Un étranger peut librement acquérir un fonds de commerce en France (V. n° 64 ), mais l'opération doit faire l'objet d'une
déclaration administrative en cas d'acquisition par un non-résident et dans certains cas d'une autorisation (V. n° 65).

8. – État du matériel et des marchandises. – Le matériel et les marchandises doivent être désignés et estimés, soit dans l'acte même de cession, soit dans un
acte séparé authentique ou sous seing privé (V. n° 69 ). Les marchandises sont en principe comprises dans la cession du fonds, mais les parties peuvent les
exclure (V. n° 86 ). Il est fréquent que l'entrée en jouissance des marchandises soit fixée à une date postérieure à celle de la passation de la vente (V. n° 77 et 82
).

9. – Clauses d'exclusivité. – Les clauses faisant interdiction à l'acquéreur de s'approvisionner ailleurs et de vendre d'autres marchandises que celles provenant
d'un fournisseur déterminé, sont valables sous certaines conditions (V. n° 87 à 93 ). Dans le cas d'une clause d'exclusivité, il importe que les prix des
marchandises ou des prestations à livrer soient déterminables au moyen d'éléments d'appréciation indépendants de la volonté des parties (V. n° 93 ) .

10. – Sort des marchandises en fin de contrat. – Le vendeur est comptable du prix des marchandises existant au moment de sa reprise de possession d’après
l’estimation faite à dire d’expert (V. n° 99 et 100).

JCl. Notarial Formulaire, V° Fonds de commerce, Fasc. 74

Fonds de commerce
- Vente amiable
- Transfert de propriété

André Rossignol

Ancien principal clerc de notaire

Points-clés :

1. – Date de transfert de propriété Conformément au droit commun, la propriété du fonds vendu est transférée à l'acheteur dès l'instant où les parties sont
tombées d'accord sur la chose et sur le prix (V. n° 2).

2. – Opposabilité aux tiers La vente de fonds de commerce est opposable aux tiers indépendamment de toute formalité de publicité (V. n° 11).

3. – Éléments soumis à des formalités particulières Certains éléments restent soumis à des formalités spéciales d'opposabilité, même lorsque leur cession
intervient dans le cadre d'une cession de fonds de commerce (V. n° 16 à 24).

4. – Éléments compris dans la vente La clientèle est nécessairement comprise dans la vente du fonds de commerce, contrairement au nom commercial (V. n° 29
à 33 ), à l'enseigne (V. n° 34 à 36 ), au droit au bail (V. n° 37 à 47 ), au matériel et au mobilier (V. n° 48 ), aux marchandises (V. n° 49 à 55 ), aux droits de
propriété industrielle (V. n° 56 à 61 ) et aux récompenses industrielles et commerciales (V. n° 62 et 63) qui peuvent faire l'objet d'une exclusion conventionnelle.

5. – Droit au bail La question de savoir si le bail est transféré ou non au cessionnaire du fonds doit être réglée en tenant compte des circonstances de chaque
espèce et de l'importance du droit au bail dans les éléments du fonds cédé (V. n° 37 à 47).

6. – Éléments exclus de la vente Sauf clauses contraires, les immeubles, les contrats, les créances et les dettes sont en principe exclus de la vente de fonds de
commerce (V. n° 68 et 69).

JCl. Notarial Formulaire, V° Fonds de commerce, Fasc. 80

Fonds de commerce
- Vente amiable
- Obligations du vendeur

André Rossignol

Ancien principal clerc de notaire

Points-clés :

1. – Mode de délivrance Dans la mesure où le législateur n'a pas prévu de mode particulier de délivrance du fonds de commerce, il convient de se référer aux
règles propres à chacun des éléments du fonds cédé (V. n° 6).

2. – Obligation légale de non-concurrence Tenu de procurer à son acheteur la jouissance paisible de la chose vendue, le vendeur de fonds de commerce doit
s'abstenir de tout acte de nature à détourner la clientèle du fonds ; mais cela n'exclut pas nécessairement la possibilité de se rétablir (V. n° 33 et 34).

3. – Vendeur du fonds de commerce, propriétaire des lieux Le bailleur vendeur du fonds se trouve dans la situation d'un bailleur ordinaire, sauf en ce qui
concerne le droit de reprise pour habiter dont l'exercice est soumis à des conditions particulières par l'article L. 145-25 du Code de commerce (V. n° 35).

4. – Expiration de la clause de non-rétablissement Le vendeur reste tenu de la garantie légale d'éviction après l'expiration de la clause de non-rétablissement qui
aurait été stipulée dans l'acte de cession par les parties (V. n° 43).
5. – Exercice d'une activité salariée À défaut de clause spéciale, l'exercice d'une activité salariée dans un fonds concurrent ne constitue pas nécessairement une
violation de la clause de non-rétablissement ; tout dépend des conditions d'exercice de l'emploi (V. n° 53).

6. – Débiteurs de l'obligation de non-rétablissement L'obligation contractuelle de non-rétablissement s'impose au vendeur du fonds de commerce mais
également, sous certaines conditions, à ses héritiers et à son conjoint (V. n° 56 à 64).

7. – Garantie d'éviction contre les tiers Le vendeur de fonds de commerce doit la garantie d'éviction contre les tiers, qu'il y ait éviction totale, éviction partielle, ou
découverte d'une charge non déclarée. Toutefois, contrairement à la garantie du fait personnel, la garantie du fait des tiers ne concerne pas les troubles de
fait mais seulement les troubles de droit. En cas de troubles de fait, l'acquéreur peut agir contre le tiers sur le fondement de l'article 1382 du Code civil (V. n° 75 à
101).

8. – Garantie des vices cachés Le vendeur de fonds de commerce est tenu de la garantie des vices cachés, c'est-à-dire les défauts cachés de la chose vendue
qui la rendent impropre à l'usage auquel on la destine, ou qui diminuent tellement cet usage, que l'acheteur ne l'aurait pas acquise ou n'en aurait donné qu'un
moindre prix, s'il les avait connus (V. n° 102 à 119).

JCl. Notarial Formulaire, V° Fonds de commerce, Fasc. 82

Vente amiable
- Obligations de l'acheteur

André Rossignol

Ancien principal clerc de notaire

Points-clés :

1. – Résolution de la vente La résolution peut être demandée pour défaut de prise de possession quel qu'en soit le motif et même s'il s'agit d'un cas de force
majeure (V. n° 6).

2. – Dommages et intérêts Indépendamment de l'exécution forcée ou de la résolution de la vente, le vendeur peut obtenir des dommages et intérêts s'il justifie
d'un préjudice consécutif à la non-exécution du contrat par l'acheteur (V. n° 8 et 9).

3. – Instruments de paiement L'acquéreur est tenu de payer par virement, chèque barré, ou carte de paiement ou de crédit si le prix excède la somme de 1 500
euros (V. n° 31 à 33).

4. – Devoir de conseil Le rédacteur d'un acte de vente de fonds de commerce a une obligation de conseil qui lui impose notamment d'attirer l'attention de ses
clients sur les risques liés à un paiement par chèque, par carte de paiement ou par virement (V. n° 34 et 44).

5. – Frais de la vente Sauf stipulation contraire, les frais et autres accessoires de la vente sont à la charge de l'acquéreur (V. n° 50).

6. – Obligations contractuelles Indépendamment des obligations issues du droit commun de la vente, le contrat de vente peut mettre des obligations
supplémentaires à la charge de l'acheteur (V. n° 54).

7. – Contribution économique territoriale Lorsque la vente de fonds de commerce intervient en cours d'année, le vendeur doit la taxe pour l'année entière, mais il
est de pratique courante de prévoir une répartition "prorata temporis" du fardeau de cet impôt (V. n° 58).

8. – Contrat de travail Tous les contrats de travail en cours d'exécution à la date de la vente du fonds de commerce sont de plein droit maintenus entre l'acheteur
et les salariés (V. n° 73 ). Sauf en cas de redressement ou de liquidation judiciaires, l'acquéreur est tenu des obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la
date de la cession (V. n° 76 et 77).

JCl. Notarial Formulaire, V° Fonds de commerce, Fasc. 86

Fonds de commerce
- Prix payable à terme

Stéphane Rezek

Diplômé supérieur du notariat

Notaire-assistant

Points-clés :

1. – Modes d'imputation des paiements partiels Les parties sont libres de déterminer le mode d'imputation des paiements partiels comptants, ce qui n'est pas le
cas lorsqu'il s'agit de paiements partiels à terme (V. n° 7).

2. – Purge En cas de nécessité d'effectuer les formalités de purge, l'acquéreur devra renoncer au terme du paiement convenu et offrir aux créanciers inscrits le
paiement immédiat de la totalité du prix de vente (V. n° 10).

3. – Paiement par anticipation Lorsqu'un terme a été convenu, l'acquéreur ne peut se libérer par anticipation qu'avec l'accord du vendeur (V. n° 12).
4. – Lieu de paiement Tant que la distribution du prix de cession ne sera pas achevée, tout versement à terme par l'acquéreur devra être effectué au notaire (V.
n° 14).

5. – Taux d'intérêts Le taux de l'intérêt est librement fixé par les parties (V. n° 15).

6. – Clause résolutoire L'insertion d'une clause résolutoire doit être systématiquement prévue en cas de paiement à terme de tout ou partie du prix de vente du
fonds de commerce (V. n° 25).

7. – Revente du fonds En l'absence d'une clause expresse, la revente du fonds n'entraîne pas la déchéance du terme (V. n° 29).

JCl. Notarial Formulaire, V° Fonds de commerce, Fasc. 90

Fonds de commerce
- Imputation des paiements

Stéphane Rezek

Diplômé supérieur du notariat

Notaire-assistant

Points-clés :

1. – Liberté d'imputation des paiements comptants Les paiements comptants s'imputent au gré des parties sur le prix de cession de tel ou tel élément (V. n° 3).

2. – Conséquences du mode d'imputation La manière dont la partie payée comptant est imputée produit des conséquences sur l'assiette du privilège qui sera
inscrit au profit du prêteur ou du vendeur accordant un paiement partiel à terme (V. n° 6 à 13).

3. – Imputation imposée des paiements à terme Les paiements à terme s'imputent dans un ordre imposé par le Code de commerce (V. n° 14).

4. – Imputation sur le capital ou les intérêts Le droit commun des contrats détermine les modalités d'imputation du paiement à terme sur le capital ou les intérêts,
en combinaison avec les règles d'ordre public d'imputation des paiements à terme (V. n° 18 à 32).

JCl. Notarial Formulaire, V° Fonds de commerce, Fasc. 92

Fonds de commerce
- Vente amiable
- Privilège du vendeur

André Rossignol

Ancien principal clerc de notaire

Stéphane Rezek

Notaire assistant

Points-clés :

1. – Procédure collective. Succession bénéficiaire. – Le privilège spécial du vendeur de fonds de commerce est opposable à la procédure collective ainsi qu'à
la succession bénéficiaire (V. n° 2).

2. – Nécessité d'un acte authentique ou enregistré Le privilège de vendeur n'a lieu que si la vente a été constatée par un acte authentique ou sous seing privé,
dûment enregistré (V. n° 13).

3. – Créances garanties Le privilège de vendeur garantit le paiement du capital du prix, deux années d'intérêts échus et les charges augmentatives du prix (V.
n° 17 à 29).

4. – Étendue du privilège de vendeur Le privilège de vendeur porte sur les éléments du fonds énumérés dans la vente et dans l'inscription, et à défaut de
désignation précise, seulement sur l'enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage (V. n° 30).

5. – Éléments nouveaux Les éléments nouveaux ne sont pas grevés par le privilège de vendeur (V. n° 38 à 39).

6. – Effets du privilège de vendeur Le privilège de vendeur assure à son bénéficiaire le droit de préférence (V. n° 48 à 55 ) et le droit de suite (V. n° 56 à 60).

7. – Inscription du privilège de vendeur Le privilège de vendeur doit, à peine de nullité, être inscrit dans les quinze jours de la vente (V. n° 82).

8. – Indemnité d'assurance Le privilège de vendeur grève l'indemnité de sinistre (V. n° 50).

JCl. Notarial Formulaire, V° Fonds de commerce, Fasc. 180

Fonds de commerce
- Formalités de publicité

Jean Hugot

Ancien rédacteur en chef de La Semaine Juridique, édition notariale et immobilière

Stéphane Rezek

Docteur en droit
Diplômé supérieur du notariat
Notaire assistant

Points-clés :

1. – Domaine d'application Les mutations soumises aux formalités de publicité sont non seulement celles nommément énumérées au premier alinéa de l'article
L. 141-12 du Code de commerce (anciennement, L. 17 mars 1909, art. 3 . – V. n° 25 à 36 ) (vente ou cession, partage, licitation), mais aussi celles qu'il est
logique de porter à la connaissance des tiers, telles que par exemple, la dation en paiement (V. n° 37 ), l'échange avec soulte (V. n° 39 ), la liquidation-attribution
après divorce (V. n° 45).

2. – Élément isolé En principe, la vente d'un élément isolé autre que la clientèle ne constitue pas une vente de fonds de commerce et n'a pas à être publiée, sauf
si sa cession entraîne implicitement le transfert de propriété de la clientèle (V. n° 10 à 24).

3. – Location-gérance Elle n'est pas soumise à la publicité prévue à l'article L. 141-12 du Code de commerce (anciennement, L. 17 mars 1909, art. 3 ) car elle est
soumise à une publicité spéciale en vertu des articles L. 141-1 et suivants et articles R. 144-1 et suivants du Code de commerce (V. n° 40).

4. – Apport en société Sous réserve de certaines particularités d'application, les formalités de publicité sont applicables aux apports en société à l'exclusion de
celles résultant de fusions ou de scissions de sociétés anonymes, de sociétés à responsabilité limitée, de sociétés par actions simplifiées ou de sociétés en
commandite par actions (V. n° 49 à 54).

5. – Journal local d'annonces légales La publication de la mutation du fonds de commerce doit y être faite, sous forme d'avis ou d'extrait (V. n° 71 ) dans la
quinzaine de l'acte constatant la mutation (V. n° 64 ) dont l'enregistrement préalable est obligatoire (V. n° 69 ) sous peine de nullité de la publication (V. n° 69).

6. – Frais Les frais de publicité dans un journal local d'annonces légales incombent au nouveau propriétaire qui en est seul responsable (V. n° 83 ). Le coût des
insertions au BODACC est fixé par décret d'après la nature de chaque formalité (V. n° 108 ). Les émoluments et frais dus aux greffiers sont déterminés
conformément à l'annexe II du décret relatif au tarif général des greffiers (V. n° 109).

7. – Responsabilité professionnelle Les greffiers étant responsables des insertions au BODACC, le notaire rédacteur de l'acte de mutation n'encourt aucune
responsabilité du fait de la teneur de celles-ci (V. n° 90 ). En revanche, la responsabilité de ce dernier se trouve engagée à l'égard des créanciers du vendeur
lorsqu'il est informé de la remise du prix ou d'une partie du prix au vendeur avant la publicité (V. n° 111).

8. – Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC) La publication de l'avis au BODACC dans le cas de la vente, de la cession, de l'apport en
société, de l'attribution par partage ou par licitation d'un fonds de commerce doit être requise du greffier dans les trois jours de l'insertion dans un journal local
d'annonces légales (V. n° 91 et 92).

9. – Publicité irrégulière ou inutile La publicité tardive n'entraîne pas la nullité de celle-ci, mais a seulement pour conséquence de retarder le point de départ du
délai des oppositions (V. n° 73 ) et du droit de surenchère du sixième. La publicité incomplète est soit nulle, s'il s'agit de l'omission du délai d'opposition (V. n° 80
), soit inopérante à l'égard des créanciers, s'il s'agit de l'omission d'autres mentions (V. n° 81).

JCl. Notarial Formulaire, V° Fonds de commerce, Fasc. 190

Fonds de commerce
- Oppositions sur le prix

Stéphane Rezek

Docteur en droit
Notaire
Chargé d'enseignement à l'université Montesquieu-Bordeaux IV
Et au Centre de formation professionnelle notariale de Bordeaux

Jean Hugot

Ancien rédacteur en chef de La Semaine Juridique, édition notariale et immobilière

Points-clés :
1. – Droit d'opposition Il appartient à tout créancier du précédent propriétaire, que sa créance soit ou non exigible (V. n° 3 à 28 ). Mais le bailleur ne peut pour sa
part faire opposition que sur les loyers échus, ceux en cours ou à échoir étant exclus, nonobstant toutes stipulations contraires (V. n° 7 et 28).

2. – Forme de l'opposition L'opposition doit être faite par acte extrajudiciaire, c'est-à-dire par acte d'huissier. Les oppositions verbales ou par lettres, même
recommandées, ne sont pas légalement admises. Une bonne pratique est de préciser dans la publicité légale "que les oppositions seront reçues exclusivement
par acte d'huissier, conformément à la loi" (V. n° 33 à 36).

3. – Mentions obligatoires L'acte d'huissier par lequel l'opposition est faite doit contenir, à peine de nullité, outre le chiffre et la cause de la créance, une élection
de domicile dans le ressort du tribunal de la situation du fonds (V. n° 37 et 38).

4. – Lieu de la signification L'opposition doit être faite au domicile élu par l'acquéreur dans le journal local d'annonces légales (V. n° 39 et 40).

5. – Délai d'opposition L'opposition doit être faite dans les dix jours suivant la publication faite au BODACC. Ce délai n'est pas franc et expire donc le dixième jour
(V. n° 42 à 49).

6. – Effets de l'opposition L'opposition ne tend pas, comme la saisie-attribution, à une appropriation du prix au profit du créancier opposant. Elle n'est qu'un acte
purement conservatoire ayant pour effet de prolonger l'indisponibilité du prix (V. n° 50 à 53).

7. – Cantonnement de l'opposition Il s'agit d'une procédure permettant d'obtenir la limitation à une somme déterminée des oppositions régulièrement faites (V.
n° 62 à 75).

JCl. Notarial Formulaire, V° Fonds de commerce, Fasc. 400

Fonds de commerce
- Nantissement du fonds de commerce
- Notions générales
- Conditions de validité

Stéphane Rezek

Notaire assistant

Points-clés :

1. – Fonds situé à l'étranger Un nantissement d'un tel fonds ne peut être constitué (V. n° 14).

2. – Existence juridique du fonds de commerce Il convient de vérifier que le fonds à nantir constitue bien un fonds de commerce, nonobstant l'immatriculation au
registre du commerce et des sociétés qui aurait pu être effectuée de son exploitant (V. n° 16 ). En effet des fonds artisanaux, agricoles ou libéraux ne sauraient
donner lieu à nantissement de fonds de commerce (V. n° 18, 19 et 20).

3. – Qualité de propriétaire du garant Le nantissement ne peut être consenti que par celui qui en est propriétaire (V. n° 33).

4. – Capacité La capacité de celui qui donne en nantissement doit être celle de disposer. La capacité du créancier est soit celle de conclure le contrat faisant
naître l'obligation garantie, soit celle d'administrer (V. n° 33).

5. – Existence d'une créance valable garantie Le nantissement étant une sûreté, donc l'accessoire d'une créance, nécessite pour être valable qu'existe au
moment de sa constitution une créance valable à la sûreté de laquelle il est consenti (V. n° 83).

6. – Contenu de l'acte L'acte doit contenir toutes les mentions propres à individualiser le créancier, le débiteur, la créance garantie, le fonds affecté en
nantissement et plus généralement les mentions devant figurer dans les bordereaux à déposer au greffe du tribunal de commerce en vue de l'inscription (V. n° 95
).

7. – Enregistrement. Délai L'acte doit être, à peine de nullité, présenté à la formalité de l'enregistrement (V. n° 106 ). L'inscription dont l'enregistrement est un
préalable devant être prise dans le délai de quinzaine de l'acte, la formalité de l'enregistrement doit être accomplie dans un délai permettant à l'inscription d'être
ensuite prise dans le délai imparti (V. n° 107).

8. – Inscription au greffe du tribunal de commerce L'acte de nantissement doit être déposé au greffe du tribunal de commerce de la situation du fonds. Ce dépôt
est exigé à peine de nullité (V. n° 110 ). Doivent être déposés en même temps des bordereaux (V. n° 128 ). En cas de succursales, l'inscription à prendre sur
celles-ci doit être effectuée à chacun des greffes dont elles dépendent (V. n° 112).

9. – Délai d'inscription L'inscription doit être prise, à peine de nullité, dans le délai de quinzaine de l'acte (V. n° 130 ), outre le délai particulier d'inscription en cas
d'inclusion de droits de propriété industrielle dans l'assiette du nantissement (V. n° 132 ). Elle conserve le bénéfice du nantissement pendant le délai de dix ans
(V. JCl. Notarial Formulaire ou Entreprise individuelle, V° Fonds de commerce, fasc. 435). Faute de renouvellement avant l'expiration de ce délai le nantissement
est perdu. Pour les logiciels, ce délai est de cinq ans (V. JCl. Notarial Formulaire ou Entreprise individuelle, V° Fonds de commerce, fasc. 435). Pour ce qui
concerne la durée de protection des marques, brevets, dessins et modèles qui limite en conséquence éventuellement la durée du nantissement voir JCl. Notarial
Formulaire, V° Propriété industrielle.

JCl. Notarial Formulaire, V° Fonds de commerce, Fasc. 410

Fonds de commerce
- Nantissement du fonds de commerce
- Assiette. Effets

Stéphane Rezek

Notaire assistant
Doctorant en droit
Diplômé supérieur de notariat

Points-clés :

1. – Clause d'extension du nantissement Il est possible d'adjoindre dans la composition du fonds donné en nantissement, tout élément incorporel futur
nécessaire à l'exploitation du fonds, dont le constituant deviendra ultérieurement propriétaire (V. n° 5 à 8).

2. – Définition du bien donné en gage Il convient de déterminer les éléments composant le fonds de commerce qui seront atteints par le nantissement. À défaut
de désignation précise, sont obligatoirement compris dans le nantissement l'enseigne, le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage (V. n° 11 à
13 ). Peuvent être également atteints par le nantissement s'ils sont désignés, le matériel et l'outillage servant à l'exploitation du fonds, les brevets d'invention, les
licences, marques de fabrique et de commerce, les dessins et modèles industriels, les droits de propriété industrielle, littéraire ou artistique qui y sont attachés (V.
n° 14 à 23 ), les succursales désignées (V. n° 21 ), le droit à la concession immobilière (V. n° 24 ), le droit d'occupation privative d'emplacement dans l'enceinte
d'un marché d'intérêt national (V. n° 25).

3. – Marchandises Les marchandises sont exclues du privilège de nantissement ce qui ménage un gage aux créanciers chirographaires (V. n° 27).

4. – Débiteur propriétaire de l'immeuble dans lequel est exploité le fonds Le nantissement en pareille circonstance doit être envisagé avec circonspection. La
vente forcée de l'immeuble peut aboutir à une expulsion de l'exploitant dépourvu de bail. La réalisation du gage peut être compromise faute de droit au bail dont
deviendrait titulaire l'adjudicataire. Une affectation hypothécaire de l'immeuble doit être envisagée ainsi qu'une obligation pour l'adjudicataire de l'immeuble
commercial, figurant dans le cahier des charges, de consentir un bail commercial (V. n° 37 et 38 ). Lorsqu'un commerçant a donné son fonds en nantissement en
y comprenant le matériel et devient par la suite propriétaire de l'immeuble dans lequel ce fonds est exploité, le matériel nanti par le commerçant locataire de
l'immeuble devient, du fait de l'acquisition de ce dernier, immeuble par destination. Une clause d'exigibilité anticipée peut donc être stipulée pour le cas d'une telle
acquisition (V. n° 45).

5. – Pacte commissoire Le pacte commissoire prohibé est celui conclu au moment de la constitution du nantissement (V. n° 62).

6. – Droit de suite Le créancier nanti dispose d'un droit de suite en cas de cession du fonds de commerce dans son universalité, et non en cas de cession d'un
élément isolé non constitutive d'une cession de fonds de commerce (V. n° 70 à 72).

7. – Droit de préférence Le droit de préférence du créancier nanti s'exerce indivisiblement sur l'ensemble des éléments grevés par le nantissement, mais il ne
s'exerce pas en cas de cession d'un élément isolé non constitutive d'une cession de fonds de commerce (V. n° 79). Cependant la cession d'un élément isolé peut
constituer un détournement de gage au sens de l'article 314-5 du Code pénal , qui justifie que le créancier nanti soit informé préalablement de la cession (V. n° 60
et 79).

8. – Indemnité d'éviction Il est prudent de prévoir une exigibilité anticipée de la créance dans le cas d'éviction ainsi que la cession en garantie de la créance
d'indemnité (V. n° 82 et 83).

9. – Indemnités d'assurance L'article L. 123-13 du Code des assurances dispose que les indemnités dues par suite d'assurance contre l'incendie, la grêle, la
mortalité du bétail ou les autres risques sont attribuées aux créanciers privilégiés sans qu'il y ait besoin de délégation expresse. Mais cet article ajoute que les
paiements faits de bonne foi avant opposition sont valables (V. n° 85 ). Une opposition doit donc être effectuée entre les mains de la compagnie d'assurance (V.
n° 86). Mais il faut aussi prévoir l'obligation pour le débiteur de s'assurer à hauteur d'une somme déterminée, et d'indiquer les coordonnés de l'assureur au
créancier ainsi que la faculté pour le créancier de faire assurer le fonds nanti aux frais du débiteur si la preuve d'un contrat d'assurance et de l'acquittement des
primes n'est pas rapportée.

10. – Déchéance du terme des créances chirographaires consécutive au nantissement du fonds L'article L. 143-1, alinéa 4 du Code de commerce dispose que
l'inscription d'un nantissement peut également rendre exigibles les créances antérieures ayant pour cause l'exploitation du fonds. Cette déchéance est à
l'appréciation souveraine du tribunal mais il convient de ne pas négliger, le cas échéant, cette éventualité (V. n° 96).

JCl. Notarial Formulaire, V° Fonds de commerce, Fasc. 420

Fonds de commerce
- Nantissement du fonds de commerce
- Causes d'extinction

Stéphane Rezek

Docteur en droit
Notaire
Points-clés :

1. – Renonciation au nantissement. – La renonciation peut être consentie par acte authentique, ou sous seing privé, par simple lettre ou être même tacite. La
radiation de l'inscription peut également être opérée au vu d'une expédition d'un acte authentique de mainlevée ou d'un original d'un acte sous seing privé (V. n°
2 et 3 ).

2. – Procédure collective. – La constitution d'un nantissement de fonds de commerce durant la période suspecte précédant l'ouverture d'une procédure
collective contre le débiteur est nulle (V. n° 6 ).

3. – Renouvellement de l'inscription. – L'inscription conserve le bénéfice du nantissement conventionnel pendant le délai de dix ans. L'inscription doit être
renouvelée avant l'expiration de ce délai, faute de quoi le nantissement est perdu ; l'inscription devant être prise, à peine de nullité, dans la quinzaine de l'acte
constitutif, plus aucune inscription ne pourrait être valablement prise (V. n° 7 à 9 ).

4. – Fermeture du fonds. – La fermeture définitive du fonds entraîne sa dispersion et l'extinction corrélative du nantissement (V. n° 10 , 11 et 16 ).

5. – Nantissement judiciaire. – La publicité provisoire donne lieu à des formalités consécutives à effectuer sous des délais déterminés, à peine de caducité (V.
n° 19 à 21 ).

6. – Quant à la publicité définitive, son efficacité est subordonnée à son accomplissement dans un délai précis, toute publicité accomplie hors délai, soit avant
son ouverture, soit après sa péremption, étant inefficace pour assurer au créancier le bénéfice de l'antériorité découlant de l'inscription provisoire (V. n° 22 et 23 ).

JCl. Notarial Formulaire, V° Fonds de commerce, Fasc. 600

Fonds de commerce
- Adjudication amiable

Danielle Montoux

Diplôme supérieur de notariat

Points-clés :

1. – Réquisition. – Le notaire doit être requis de procéder à l'adjudication amiable du fonds de commerce mis en vente (V. n° 10).

2. – Publicité. – Des mesures de publicité précèdent l'adjudication, afin d'attirer l'attention des amateurs sur la désignation du fonds de commerce et sur les
charges et conditions de la cession (V. n° 11 à 15).

3. – Cahier des conditions de vente. – Le cahier des conditions de l'adjudication est établi en minute par le notaire chargé d'instrumenter (V. n° 16 ).

4. – Situation locative. – Si le vendeur est locataire de l'immeuble dans lequel est exploité le fonds de commerce, il y a lieu d'énoncer le bail, dans le respect
des clauses restrictives du droit de céder (V. n° 21 ).

5. – Non-rétablissement. – Le vendeur ne saurait priver l'adjudicataire du bien adjugé ou troubler l'exploitation du fonds de commerce ; il est donc utile de fixer,
dans le cahier des conditions de vente, la durée et la distance prévues pour l'interdiction de se rétablir (V. n° 27 ).

6. – Consignation. – Il est recommandé d'exiger des enchérisseurs une consignation dont le montant est fixé dans le cahier des conditions de vente (V. n° 47 ).

7. – Surenchère. – Le cas légal de surenchère est réservé aux créanciers du cédant mais on peut convenir que tout tiers en bénéficiera, sous réserve que le
cahier des conditions de vente fixe la forme de la déclaration, les taux et délai de la surenchère et les conditions de la nouvelle adjudication (V. n° 63 à 72).

8. – Signature du cahier des conditions de vente. – Lorsqu'il est dressé par acte distinct antérieur à l'adjudication, le cahier des conditions de vente n'est
signé que par le ou les vendeurs ; il devient opposable à l'adjudicataire par le seul fait de l'adjudication qui emporte adhésion de droit à celui-ci. En revanche, s'il
est réuni dans un seul contexte avec le procès-verbal d'adjudication, ce document doit également être signé par l'adjudicataire (V. n° 73 ).

9. – Réception des enchères. – On procède à l'adjudication, soit à la criée, soit à l'extinction des feux ou bien encore en recourant au système prévu dans le
cadre des adjudications judiciaires. Un moyen visuel ou sonore signale au public chaque seconde écoulée. L'adjudication est prononcée au profit du plus offrant
et dernier enchérisseur lorsque 90 secondes se sont écoulées depuis la dernière enchère. Cette modalité peut s'appliquer à l’adjudication volontaire mais le
système de la vente à la bougie demeure (V. n° 80 ).

10. – Prononcé de l'adjudication. – Le fait de l’écoulement de 90 secondes depuis la dernière enchère ou de l’extinction des 3 bougies successives ne
caractérise pas à lui seul l'adjudication. Il importe que le notaire la prononce et dresse un procès-verbal (V. n° 82 à 88 ).

JCl. Notarial Formulaire, V° Fonds de commerce, Fasc. 650

Fonds de commerce
- Adjudication judiciaire
- Requête d'un créancier inscrit

François Bouttier
Docteur d'État en droit

Points-clés :

1. – L'assignation en vente forcée peut être délivrée immédiatement. Toutefois convient-il d'attendre, en présence d'un tiers détenteur, l'expiration des délais de
purge et de surenchère (n° 16 s.).

2. – Le tribunal de commerce est compétent (n° 17). Le ministère d'avocat n'est pas obligatoire (n° 22).

3. – Les conditions de vente sont arrêtées par le jugement l'ordonnant (n° 29 s.). Celui-ci est susceptible d'appel (n° 43 et 46).

4. – Lorsque le prix est payable à terme, il y a lieu d'organiser l'estimation du matériel et des marchandises de telle sorte qu'elle puisse intervenir sous le délai de
quinzaine avant l'expiration duquel l'inscription du privilège de vendeur doit être prise (n° 82).

5. – L'état d'estimation du matériel doit être déposé au rang des minutes. Bien entendu ce dépôt doit, lorsque le privilège du vendeur doit être inscrit, intervenir
dans le délai de quinzaine sous lequel l'inscription doit être requise (n° 130).

6. – La mise à prix est déterminée par le tribunal (n° 93 s.).

7. – La publication de l'adjudication doit faire l'objet d'une publication comme une vente ordinaire (n° 87).

8. – Outre la publicité extraordinaire qui peut être prescrite par le tribunal (n° 35), la publicité ordinaire est réglementée (n° 115).

9. – La vente aux enchères publiques effectuées en vertu et en conformité des articles L. 143-3 à L. 143-8 et L. 143-10 du Code de commerce issus de l'
ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000 emporte purge des inscriptions (n° 141).

10. – La rédaction du cahier des charges doit fixer les conditions et modalités de la vente (n° 58 s.).

JCl. Notarial Formulaire, V° Fonds de commerce, Fasc. 660

Fonds de commerce
- Adjudication judiciaire
- Hypothèses diverses

François Bouttier

Docteur d'État en droit

Points-clés :

1. – L'article L. 143-8 du Code de commerce permet aux créanciers chirographaires d'obtenir en une seule et même procédure la condamnation en paiement de
leur débiteur ainsi que la vente globale du fonds de commerce (n° 1 s.).

2. – Les ventes à la requête de liquidateurs sont soumises aux dispositions du Code de commerce relatives à la vente et au nantissement des fonds de
commerce (n° 52 s.).

3. – Lorsqu'il s'agit d'une vente réalisée en application d'un texte spécifique indépendant des dispositions relatives à la vente et au nantissement des fonds de
commerce, la surenchère est possible et le recours aux formalités de la purge nécessaire (n° 87 s.).

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