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DWORKIN, Ronald - Le Positivisme
DWORKIN, Ronald - Le Positivisme
Ronald Dworkin
Rsum
R.D. critique le positivisme juridique, spcialement dans la version de
Hart. Selon cette thorie, le droit est un systme de rgles. Or, il comporte
en ralit dautres standards, notamment des principes. Dautre part, selon les positivistes, les juges doivent, en labsence dune rgle applicable,
trancher les litiges en usant de leur pouvoir discrtionnaire. En ralit, ils
sont lis par les principes. R.D. examine alors de quelle manire les principes peuvent tre et sont en fait appliqus.
Summary
Professor Dworkin criticises legal positivism, concentrating particularly on
the version provided by Professor Hart. According to Hart, law is a system
of rules. In reality, Dworkin argues law also consists of other standards
which cannot be assimilated to the category of a rule. Principles are a particular example. Positivists also argue that when there is no clear rule to
guide them, judges must make new law in the exercise of their discretion.
Dworkin argues, on the contrary, that judges are usually bound by existing principles in the law and dont have a creative rote that positivism
seems to assign to them. He examines the way in which these principles
are in fact deployed in legal decisions.
Le positivisme a pour squelette quelques propositions centrales et constitutives et bien que tous les philosophes qui sont qualifis de positivistes ny souscriraient pas dans la forme sous laquelle je les prsente ici, ces propositions permettent nanmoins
de dfinir la thse que je veux examiner. Les points cls peuvent
tre noncs de la manire suivante :
a) Le droit dune collectivit est un ensemble de rgles spciales utilises par cette communaut, directement ou indirectement,
dans le but de dterminer les conduites qui seront punies ou im-
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autres obissent habituellement, mais qui lui nobit habituellement personne. Les rgles juridiques dune communaut sont les
commandements gnraux que son souverain a noncs. La dfinition par Austin de lobligation juridique dcoulait de sa dfinition
du droit. On a une obligation juridique, pensait-il, si lon est au
nombre des destinataires dun ordre gnral du souverain et quon
risque une sanction si lon nobit pas cet ordre.
Bien entendu, le souverain ne peut mettre un ensemble
dordres adapts toutes les situations possibles et certains seront
ncessairement vagues quant aux prescriptions quil contiennent
ou aux cas auxquels ils sappliquent Cest pourquoi, selon Austin,
le souverain accorde ceux qui appliquent le droit (les juges) le
pouvoir discrtionnaire de confectionner des commandements
nouveaux, lorsque se prsentent des cas nouveaux ou embrouills.
Le juge cre alors des rgles nouvelles ou adapte des rgles anciennes et le souverain ou bien dtruit et modifie leurs crations
ou bien les confirme tacitement en sabstenant de les dtruire.
Le modle dAustin est beau dans sa simplicit. Il nonce le
premier point cl du positivisme, selon lequel le droit est un ensemble de rgles spcialement choisies pour gouverner lordre public et il prsente un simple test factuel qua ordonn le souverain ? comme unique critre didentification de ces rgles. Toutefois, avec le temps, ceux qui ont tudi et tent dappliquer le modle dAustin, lont trouv trop simple. De nombreuses objections
ont t exprimes, dont deux semblent dcisives. Tout dabord,
lhypothse dAustin que, dans toute collectivit, on peut trouver
un groupe ou une institution dtermine qui dispose dun pouvoir
ultime sur tous les autres groupes, cette hypothse ne parat pas
convenir aux socits complexes. Le pouvoir politique dans un
pays moderne est pluraliste et changeant, cest une affaire de degrs, de compromis, de collaborations, dalliances, de sorte quil est
souvent impossible de dire quune personne ou un groupe possde
ce pouvoir formidable quil faut avoir pour tre un souverain, au
sens dAustin. On aime dire, aux tats-Unis par exemple que le
peuple est souverain. Mais cela ne signifie pour ainsi dire rien et
ne fournit aucun test permettant de dterminer ce que le peuple a
ordonn ou de distinguer ses commandements juridiques de ses
commandements moraux ou sociaux.
En second lieu, les critiques se sont rendus compte que lanalyse dAustin choue compltement rendre compte, et mme
reconnatre, certains comportements particulirement frappants
lgard du droit . Nous faisons une distinction importante entre
le droit et les ordres dun gangster, mme sils sont gnraux. Nous
avons le sentiment que les prescriptions du droit et ses sanctions
sont diffrentes dans la mesure o elles sont obligatoires et o
les ordres dun hors-la-loi ne le sont pas. Lanalyse dAustin ne fait
aucune place une telle distinction, car elle dfinit lobligation
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comme la soumission la menace demployer la force et fonde ainsi lautorit du droit uniquement sur laptitude et la volont du
souverain dinfliger un mal ceux qui dsobissent. Il est possible
que cette distinction soit illusoire peut-tre notre sentiment
quune autorit spciale sattache la loi est-il fond sur un reste
de religion ou sur une autre forme dillusion de masse. Mais Austin
ne le dit pas et nous pouvons persister : penser que toute analyse
de notre conception du droit doit ou bien reconnatre et expliquer
nos attitudes ou bien montrer en quoi elles sont errones.
La version du positivisme prsente par H.L.A. Hart prsente,
par rapport celle dAustin, une complexit plus grande sous un
double aspect. Dune part, il admet, contrairement Austin, que les
rgles appartiennent plusieurs types logiques diffrents (Hart
distingue deux types, quil appelle rgles primaires et secondaires ). Dautre part, il rejette la thse dAustin selon laquelle une
rgle est une espce de commandement et lui substitue une analyse gnrale plus labore de la nature des rgles. Nous devons
nous arrter sur chacun de ces points et voir comment ils se combinent pour former la conception du droit de Hart.
La distinction de Hart entre les rgles primaires et secondaires
est dune grande importance 2. Les rgles primaires sont celles qui
accordent des droits ou imposent des obligations aux membres
dune collectivit. Les rgles du droit pnal, qui nous interdisent de
voler, de tuer ou de rouler trop vite, constituent de bons exemples
de rgles primaires. Les rgles secondaires sont celles qui dcident
comment et par qui de telles rgles primaires peuvent tre formes, reconnues, modifies ou annules. Les rgles, qui dcident
de la manire dont sera compos le Congrs et dont il adoptera des
lois, constituent des exemples de rgles secondaires. Les rgles sur
la formation des contrats et lexcution des testaments sont aussi
des rgles secondaires, car elle prescrivent la manire dont des rgles trs prcises, dterminant des obligations juridiques prcises
(cest--dire les clauses dun contrat ou les dispositions dun testament), entrent en vigueur et sont modifies.
Son analyse gnrale des rgles est elle aussi dune grande importance 3. Austin avait dit que toutes les rgles sont des commandements et quune personne est soumise par une rgle une
obligation si elle peut se voir infliger un mal en cas de dsobissance. Hart souligne que cest confondre deux notions qui doivent
tre distingues tre oblig de faire quelque chose et avoir
lobligation de le faire. Si lon est li par une rgle, on nest pas
simplement oblig, on a lobligation de faire ce quelle prescrit et,
par consquent, tre li par une rgle doit tre autre chose que de
risquer une souffrance en cas de dsobissance un ordre. Une rgle se distingue dun ordre, notamment, par le fait quelle est normative , quelle institue un standard de conduite, qui simpose
ses sujets au-del de la menace qui peut la faire appliquer. Une r38
gle ne peut jamais tre obligatoire uniquement parce quun individu disposant de pouvoir physique le veut ainsi. Il doit avoir la
comptence dmettre la rgle ou bien ce ne sera pas une rgle et
une telle comptence ne peut dcouler que dune autre rgle dj
obligatoire pour ceux qui elle sadresse. Telle est la diffrence entre une rgle valide et lordre dun gangster.
Hart prsente ainsi une thorie gnrale des rgles, qui ne fait
pas dpendre leur autorit de la puissance physique de leur auteurs. Si lon examine, dit-il, la manire dont les diverses rgles se
forment et que lon maintient la distinction entre rgles primaires
et secondaires, on saperoit quil y a deux sources dautorit pour
une rgle 4.
a) Une rgle peut devenir obligatoire pour un groupe de gens
parce que ce groupe, travers ses pratiques, accepte la rgle
comme un standard de conduite. Il ne suffit pas que ce groupe se
conforme simplement un type de conduite mme si la plupart
des Anglais vont au cinma le samedi soir, ils nont pas accept
une rgle qui les y obligerait. Une pratique ne constitue lacceptation dune rgle que lorsque ceux qui la suivent considrent la
rgle comme obligatoire et quils reconnaissent quelle constitue la
raison ou la justification de leur propre comportement et une raison de critiquer le comportement de ceux qui ne la suivent pas.
b) Une rgle peut galement devenir obligatoire dune manire
toute diffrente, savoir : si elle a t mise en conformit avec
une rgle secondaire, qui dispose que les rgles mises de telle faon seront obligatoires. Si les statu dun club disposent par exemple que des rglements particuliers peuvent tre adopts ] majorit des membres, alors des rglements particuliers ainsi vots sont
obligatoires pour tous les membres, non en raison dune quelconque acceptation de ces rglements, par la pratique, mais parce
que des statuts en disposent ainsi. On emploie ce propos le
concept de validit ; des rgles obligatoires, parce quelles ont
t cres de la faon prescrite par un rgle secondaire, sont des
rgles valides .
Nous pouvons donc rsumer ainsi la distinction fondamentale
de Hart : une rgle peut tre obligatoire (a) parce quelle est accepte ou (b) parce quelle est valide.
La conception du droit de Hart est une construction ralise
laide de ces diverses distinctions. Les communauts primitives
nont que des rgles primaires et celles-ci ne sont obligatoires quen
raison de lacceptation ralise par la pratique.
De telles communauts ne peuvent tre considres comme
ayant un droit , parce quil nexiste aucun moyen de distinguer
un ensemble de rgles juridiques de lensemble des autre rgles
sociales, comme lexige la premire proposition du positivisme.
Mais lorsque dans un certaine communaut sest dveloppe une
rgle secondaire fondamentale qui dtermine la manire dont doi39
4. Ibid., p. 97-107.
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vent tre identifies les rgle juridiques, alors est ralise lide
dun ensemble distinct de rgles juridiques et donc il dun droit.
Hart appelle une telle rgle secondaire tonde mentale une
rgle de reconnaissance . La rgle de reconnaissance dune
communaut donne peut tre relativement simple ( ce que prescrit le roi est du droit ) ou bien trs complexe (la Constitution des
tats-Unis, avec toutes les difficults dinterprtation quelle implique, peut tre considre comme une rgle de reconnaissance unique). Dmontrer quune rgle particulire est valide peut donc ncessiter quon remonte une chane de validit complique, depuis
cette rgle particulire jusqu la rgle fondamentale. Larrt de la
ville de New-Haven relatif au stationnement est valide parce quil a
t adopt par le Conseil municipal, conformment aux procdures
et en vertu de la comptence accorde par la loi municipale adopte par ltat du Connecticut, conformment la procdure et en
vertu de la comptence accorde par la Constitution ltat du
Connecticut qui, son tour, a t adopte en conformit avec les
prescriptions de la Constitution des tats-Unis.
Bien entendu, une rgle de reconnaissance ne peut elle-mme
tre valide, puisque par hypothse elle est ultime et ne peut ainsi
tre soumise des tests prescrits par une rgle encore plus fondamentale. La rgle de reconnaissance est la seule rgle dun systme juridique dont la force obligatoire dpende de son acceptation.
Si lon veut savoir quelle rgle de reconnaissance a t adopte
ou suivie par une collectivit particulire, on doit observer comment se comportent ses citoyens et notamment ses organes officiels. On doit examiner quels sont les arguments ultimes quils utilisent pour dterminer la validit dune rgle particulire et quels
sont les arguments ultimes quils emploient pour critiquer dautres
autorits ou institutions officielles. Il ny a pas de test mcanique,
mais il nexiste aucun risque de confusion entre la rgle de reconnaissance dune collectivit et ses rgles morales. La rgle de reconnaissance est identifiable par le fait quelle sapplique aux activits de lappareil gouvernemental, assembles lgislatives, tribunaux, tablissements publics, policiers et ainsi de suite.
Cest de cette manire que Hart sauve les principes fondamentaux du positivisme des erreurs dAustin. Hart est daccord avec
Austin pour dire que les rgles de droit valides peuvent tre cres
par les actes des autorits officielles et des institutions publiques.
Mais Austin pensait que la comptence de ces institutions rsidait
seulement dans leur monopole du pouvoir. Hart dcouvre cette
comptence dans larrire-plan des standards constitutionnels, qui
ont t accepts par la collectivit quils rgissent, sous la forme
dune rgle fondamentale de reconnaissance. Cet arrire-plan lgitime les dcisions de ltat et leur confre le caractre obligatoire
qui manquait aux commandements du souverain dAustin. La tho-
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rie de Hart diffre galement de celle dAustin en ce quelle reconnat que des collectivits diffrentes utilisent des tests diffrents
pour identifier le droit et que certaines admettent dautres modes
de cration du droit que lacte volontaire dune autorit lgislative.
Hart cite ainsi et le rapport [dune rgle] avec des dcisions judiciaires parmi les autres critres frquemment utiliss, bien quils
le soient gnralement en mme temps que le test de la lgislation
et de manire subsidiaire . La version du positivisme prsente
par Hart est ainsi plus complexe que celle dAustin et son test
didentification des rgles valides est plus raffin. Toutefois, dun
certain point de vue, les deux modles sont trs voisins. Hart
comme Austin admet que les rgles de droit ont des contours flous
(il dit quelles ont une texture ouverte ) et, comme Austin encore, il rend compte des cas difficiles en affirmant que les juges
possdent un pouvoir discrtionnaire, quils exercent pour rgler
ces cas en crant des lois nouvelles 5, (je tenterai ultrieurement de
montrer que ceux qui envisagent le droit comme un ensemble spcifique de rgles sont invitablement condamns rendre compte
des cas difficiles en termes de pouvoir discrtionnaire).
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5. Ch. 7.
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placement fructueux, il peut tre renvoy en prison, mais i1 gardera les profits ainsi raliss.
On ne considre pas que ces contre-exemples et tous les autres, innombrables, quon peut facilement imaginer prouvent que
le principe, relatif au profit quon ne doit pas retirer dun comportement mauvais, nappartient pas au systme juridique ou quil est
incomplet et doit tre prsent avec ses exceptions. On ne considre pas ces contre-exemples comme des exceptions (du moins pas
au sens o serait une exception le cas o le catcher laisse tomber la troisime balle), parce que nous pouvons en rendre compte,
simplement par la formulation extensive du principe. Ils ne peuvent, mme en thorie, faire lobjet dune numration, car il faudrait y inclure non seulement les cas (comme la prescription acquisitive), pour lesquels une institution a prvu quon pouvait tirer
profit du mal quon a fait, mais aussi les innombrables cas imaginaires pour lesquels nous savons davance que le principe ne tiendrait pas. En faire la liste pourrait affiner la sensation que nous
avons du poids du principe (jaborderai cette dimension dans un
moment), mais ne nous amnerait pas une formulation plus prcise ou plus complte.
Un principe comme a nul ne peut tirer profit du mal quil a fait
ne tente mme pas dnoncer les conditions qui rendent son application ncessaire. Il nonce plutt une raison qui milite en faveur dune orientation gnrale, mais ne ncessite pas une dcision
particulire. Si quelquun a reu, ou est sur le point dobtenir quelque chose, et que cest le rsultat direct dune action illgale quil a
commise pour lobtenir, il y a l une raison dont le droit tiendra
compte lorsquil dcidera sil doit conserver cette chose. Il peut y
avoir dautres principes ou dautres politiques qui militent en faveur dune orientation diffrente par exemple une politique de
scurit de la possession ou un principe qui limiterait les punitions
aux seules sanctions prescrites par un organe lgislatif. Dans ce
cas, il se peut que notre principe ne lemporte pas, mais cela ne
veut pas dire que ce nest pas un principe du systme juridique,
car dans un autre cas, o ces considrations seraient absentes ou
de moindre poids, le principe pourrait tre dcisif. Tout ce quon
veut dire, quand on dit quun principe particulier est un principe
de notre droit, cest que ce principe doit tre pris en considration
sil est pertinent, comme une raison qui poussera vers une direction ou une autre.
La distinction logique entre rgles et principes apparat plus
clairement si lon considre les principes qui nont mme pas
laspect de rgles. Considrons la proposition nonce sous (d)
dans les extraits de larrt Henningsen, selon laquelle le fabricant
est soumis une obligation spciale lie la construction, la promotion et la vente de ses voiture . Elle ne tente mme pas de dfinir les devoirs spcifiques quimplique une telle obligation spciale
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au-del de cette rgle et la rapprochent ainsi elle-mme dun principe. Mais il ne la transforme pas tout--fait en principe, car mme
le plus souple de ces termes a pour effet denfermer dans de strictes limites le type auquel appartiennent les politiques et les principes qui fondent la rgle. Si lon est limit par une rgle, nonant
que les contrats injustifis sont nuls ou que les contrats grossirement dsquilibrs ne doivent pas tre excuts, on doit davantage utiliser son jugement quen labsence de ces termes entre
guillemets. Mais prenons lhypothse dune affaire dans laquelle on
estimerait, pour des raisons de politique ou de principe, quun
contrat doit tre excut, mme sil apporte une atteinte injustifie
ou mme sil est grossirement dsquilibr. Lexcution de ces
contrats serait interdite par nos rgles et ne pourrait donc tre autorise quaprs leur abrogation ou leur modification. Si nous
avons affaire, cependant, non pas une rgle mais une politique
ou un principe selon lequel les contrats injustifis ou dsquilibrs ne doivent pas tre excuts, alors ces contrats pourraient
tre excuts sans aucun changement du droit.
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en tait le second principe. Les positivistes estiment que lorsquune affaire nest pas rgle par une rgle claire, alors le juge
doit exercer son pouvoir discrtionnaire et trancher le litige laide
de quelque chose qui quivaut une loi nouvelle. Il y a peut-tre un
rapport important entre cette doctrine et la question de savoir
quelle position il convient dadopter propos des principes juridiques. Il faut donc examiner si cette doctrine est juste et si elle implique la seconde des deux attitudes, comme il semble au premier
abord. Il nous faudra cependant affiner au pralable notre comprhension du concept de pouvoir discrtionnaire. Je tenterai de montrer comment certaines confusions, que lon commet propos de
ce concept et en particulier, comment labsence de distinction entre les diffrents sens dans lesquels on lemploie, expliquent les
raisons du succs de la doctrine du pouvoir discrtionnaire. Je soutiendrai que, dans la mesure o cette doctrine a une incidence sur
le statut quon accorde aux principes, elle ne peut tre fonde sur
les arguments, que les positivistes emploient pour la justifier.
Le pouvoir discrtionnaire
Le concept de pouvoir discrtionnaire a t emprunt par les
positivistes au langage ordinaire et pour le comprendre, il nous
rave le replacer un moment dans son habitat . Que veut-on dire
dans la vie courante, lorsquon dit que quelquun a un pouvoir
discrtionnaire ? La premire chose noter est que ce Concept
est inadquat dans tous les contextes sauf quelques-uns qui sont
trs particuliers. On ne pourrait pas dire par exemple que jai ou
que je nai pas le pouvoir discrtionnaire de choisir une maison
pour ma famille. Il nest pas vrai que je nai pas de pouvoir discrtionnaire en exerant ce choix et cependant il serait galement
trompeur de dire que je possde bien un pouvoir discrtionnaire.
Le concept de pouvoir discrtionnaire ne convient vraiment que
dans un seul type de contexte : quand quelquun est charg de
prendre des dcisions soumises des standards mis par une autorit particulire. On peut raisonnablement parler du pouvoir discrtionnaire dun sergent soumis aux ordres de ses suprieurs ou
du pouvoir discrtionnaire dune autorit sportive ou dun arbitre,
qui est soumis aux rgles officielles du jeu ou au rglement dun
tournoi. Le pouvoir discrtionnaire, comme le trou dans le gruyre,
nexiste pas, si ce nest dans un espace laiss vide par les limites
qui lentourent. Cest donc un concept relatif. On pourra toujours
demander raisonnablement : pouvoir discrtionnaire selon quels
standards ? ou pouvoir discrtionnaire par rapport quelle autorit ? En gnral, le contexte permettra de donner une rponse
simple, mais il pourra arriver quun organe ait un pouvoir discrtionnaire un point de vue et pas un autre.
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critique, mais pas pour avoir dsobi, comme ce serait le cas pour
un soldat. On peut dire quil a eu tort, mais non quil aurait priv
quelquun dune dcision que celui-ci aurait eu le droit dobtenir,
comme ce serait le cas pour larbitre dune comptition sportive ou
dun concours.
On peut revenir prsent, laide de ces observations, la
doctrine positive du pouvoir discrtionnaire des juges. Selon cette
doctrine, si la solution dun litige ne peut tre dtermine laide
dune rgle en vigueur, le juge doit trancher en exerant un pouvoir
discrtionnaire. On doit examiner cette doctrine et tester ses implications quant notre analyse des principes, mais il faut dabord
rechercher dans quel sens on doit comprendre le pouvoir discrtionnaire.
Certains nominalistes soutiennent que les juges ont toujours
un pouvoir discrtionnaire, mme lorsquil existe une rgle claire,
car les juges sont au fond les crateurs ultimes du droit. Cette doctrine du pouvoir discrtionnaire emploie le second sens faible de ce
terme, parce quelle utilise cet argument quaucune autorit suprieure ne contrle les dcisions du tribunal le plus lev. Elle na
donc aucune consquence quant la manire de rendre compte
des principes, pas plus quelle nen a quant la manire dont il
faut rendre compte des rgles.
Tel nest pas le sens que les positivistes attribuent leur doctrine, car ils affirment quun juge na aucun pouvoir discrtionnaire
lorsquil dispose dune rgle en vigueur claire. Si lon examine
largument des positivistes en faveur de cette doctrine, on peut
souponner quils parlent du pouvoir discrtionnaire dans le premier sens faible, pour signifier seulement que les juges doivent
utiliser leur jugement lorsquils appliquent des standards juridiques. Leurs arguments tendent souligner que certaines rgles de
droit sont vagues (le professeur Hart affirme par exemple que toutes les rgles de droit ont une texture ouverte ) et quil arrive,
comme dans laffaire Henningsen, quaucune rgle en vigueur ne
convienne. Ils mettent laccent sur le fait que les juges souffrent
quelquefois sur des questions de droit et que deux juges ayant une
exprience et une intelligence gales sont frquemment en dsaccord.
Ces arguments sont avancs facilement ; ce sont des lieux
communs pour quiconque a quelque familiarit avec le droit. Cest
bien la difficult quil y a supposer que les positivistes entendent
le terme discrtionnaire au sens faible. La proposition selon laquelle en labsence dune rgle claire, il faut user dun pouvoir discrtionnaire, en ce sens quil faut utiliser son jugement, nest
quune tautologie. Elle na, de plus, aucune consquence quant au
problme des principes juridiques. Il est parfaitement cohrent de
dire la fois que, dans laffaire Riggs par exemple, le juge a d utiliser son jugement et quil avait lobligation dappliquer le principe
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que nul ne peut profiter du mal quil a fait. Les positivistes parlent
comme si leur doctrine du pouvoir discrtionnaire des juges tait
une vue pntrante et non une tautologie et comme si elle pouvait
avoir des consquences quant la manire de rendre compte des
principes. Hart affirme, par exemple, que lorsque le pouvoir discrtionnaire du juge sexerce, on ne peut plus dire quil est li par les
standards, et quon doit plutt parler alors des standards quil
emploie en fait 12 Hart estime que lorsque les juges jouissent
dun pouvoir discrtionnaire, les principes quils invoquent doivent
tre considrs, dans une deuxime approche, comme ce que les
tribunaux se font un principe de faire. Il semble donc que les
positivistes quelquefois au moins, admettent dans leur doctrine le
troisime sens, le sens fort de. En ce sens il a bien une consquence pour la question des principes ; vrai dire, il ne sagit que
dune nouvelle formulation de notre seconde approche. Cest la
mme chose de dire que, lorsquun juge a puis le stock des rgles, il a un pouvoir discrtionnaire, en ce sens quil nest li par
aucun standard mis par une autorit juridique et de dire que les
standards juridiques, que les juges invoquent ct des rgles, ne
les lient pas.
Il nous faut donc examiner la doctrine du pouvoir discrtionnaire des juges dans son sens fort. Jutiliserai dornavant le terme
pouvoir discrtionnaire dans ce sens. Les principes, que les juges ont invoqus dans des affaires comme Riggs ou Henningsen,
ont-ils dtermin leurs dcisions, comme lordre reu par le sergent
de choisir les hommes les plus expriments ou lobligation de
larbitre de boxe de dsigner le boxeur le plus combatif dterminent les dcisions de ces autorits ? Quels sont les arguments, que
pourrait avancer un positiviste, pour tenter de montrer que non ?
1) Un positiviste pourrait soutenir que les principes ne peuvent
pas lier ou tre obligatoires. Ce serait une erreur. On peut toujours
se demander, bien entendu, si tel principe particulier est en fait
obligatoire pour tel organe juridique. Mais il ny a rien dans la nature logique des principes, qui puisse les empcher dtre obligatoires. Supposons que, dans laffaire Henningsen, le juge ait omis
de tenir compte du principe que les fabricants dautomobiles ont
une obligation spciale envers les consommateurs ou du principe
que les tribunaux doivent tenter de protger ceux qui sont les plus
faibles au moment de la ngociation du contrat, mais quil ait tout
simplement tranch en faveur du dfendeur en se bornant invoquer le principe de la libert contractuel]e, sans plus. Les critiques
ne se seraient pas contents de souligner quil naurait ainsi tenu
aucun compte de certaines considrations sur lesquelles se fondent les autres juges depuis quelque temps. La plupart auraient affirm quil tait de son devoir denvisager ces principes et que le
demandeur avait le droit quil les envisage. On ne veut rien dire de
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plus, quand on dit quil y a une rgle qui simpose au juge, que ceci : quil doit lappliquer si elle concerne laffaire et que sil ne le
fait pas, et dans la mesure o il ne le fait pas, il commet une faute.
Il ne suffit pas de dire que, dans une affaire comme Henningsen, le tribunal est seulement moralement oblig de tenir compte
de certains principes ou quil est institutionnellement oblig ou
oblig en raison de la nature du a mtier de juge ou dautres choses du mme genre. Cela laisserait subsister la question de savoir
en quoi ce type dobligation (quel que soit le nom quon lui donne)
serait diffrent de lobligation que les rgles imposent aux juges et
pourquoi cela nous autoriserait dire que les principes et les politiques ne font pas partie du droit et ne sont que de simples standards extra juridiques ( que les tribunaux emploient en fait ).
2) Un positiviste pourrait soutenir que, mme si certains principes sont obligatoires, en ce sens que le juge doit en tenir compte,
ils ne peuvent dterminer un rsultat particulier. La valeur de cet
argument est plus difficile mesurer, parce quon ne sait pas bien
ce que peut signifier la proposition quun standard dtermine
un rsultat. Cela peut signifier que le standard dicte le rsultat
chaque fois quil sapplique, de telle sorte que rien dautre ne
compte. Dans ce cas, il est tout fait vrai que les principes particuliers ne dterminent pas de rsultat, mais ce nest quune autre
manire de dire que les principes ne sont pas des rgles. Seules les
rgles dictent les rsultats quoi quil arrive. Si lon parvient un rsultat contraire, cest que la rgle a t abandonne ou modifie.
Les principes ne fonctionnent pas de cette manire. Ils font pencher la balance dans un sens, mais pas de faon dcisive : sils ne
triomphent pas, ils demeurent intacts. Il ny a aucune raison den
conclure que les juges, qui doivent tenir compte des principes,
conservent malgr tout un pouvoir discrtionnaire, car un ensemble de principes dterminent bien un rsultat. Si un juge estime
que les principes, quil est tenu dappliquer, tendent vers une direction et que les principes, qui tendent vers la direction oppose,
nont pas le mme poids, alors il doit dcider conformment aux
premiers, de mme quil doit appliquer la rgle quil considre
comme obligatoire. Bien entendu, il peut se tromper dans sons
valuation des principes, mais il peut aussi se tromper quand il estime quune rgle est obligatoire. On pourrait ajouter que le sergent et larbitre sportif sont dans le mme bateau : il ny a aucun
facteur susceptible de dterminer quels sont les soldats les plus
expriments ou les boxeurs les plus combatifs. Ces autorits doivent estimer le poids relatif de ces diffrents facteurs ; ils nen ont
pas pour autant un pouvoir discrtionnaire.
3) Un positiviste pourrait soutenir que les principes ne sont
pas du droit, parce que leur autorit et encore plus leur poids
sont, par essence, sujets controverse. Il est vrai quen gnral, on
ne peut dmontrer lautorit ou le poids dun principe particulier,
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comme on peut dmontrer la validit dune rgle en donnant la rfrence dune loi adopte par le Congrs ou dune dcision de jurisprudence. En revanche on peut soutenir que tel principe existe
et quil a tel poids, en faisant appel un mlange de pratiques et
de certains autres principes, dans lequel les implications de
lhistoire lgislative et judiciaire cxistent avec lappel aux pratiques et aux valeurs de la collectivit. Il ny a pas de papier tournesol qui permette de mesurer la valeur de ces arguments. Cest affaire de jugement et des hommes raisonnables peuvent tre en dsaccord. Mais encore une fois, cela ne permet pas de distinguer le
juge dautres organes dpourvus de pouvoir discrtionnaire. Le
sergent non plus na pas de papier tournesol pour dceler
lexprience, ni larbitre pour dceler la combativit. Ni lun, ni
lautre na de pouvoir discrtionnaire, car il doit parvenir une ide
claire, mme si elle est susceptible dtre controverse de ce que
les ordres reus, ou les rgles, exigent de lui et agir ensuite sur le
fondement de cette ide. Tel est galement le devoir du juge.
Bien entendu, si lune des autres thories positivistes est vraie
celle selon laquelle il y aurait dans chaque systme juridique un
test ultime permettant didentifier le droit, comme la rgle de reconnaissance de Hart il sensuivrait que les principes ne font pas
partie du droit en vigueur. Mais, lincompatibilit entre lexistence
des principes et la thorie positiviste ne saurait valoir comme argument en faveur de lide que les principes doivent tre envisags
dune manire particulire. Une chose est certaine : nous nous intressons au statut des principes parce que nous dsirons examiner
la valeur du modle positiviste. Un positiviste ne peut dfendre sa
thorie de la rgle de reconnaissance en se bornant la dcrter ;
si les principes ne sont pas susceptibles dtre soumis un test
quelconque, il lui faut prsenter une autre raison qui interdirait de
les considrer comme du droit. Comme les principes paraissent
jouer un rle dans les raisonnements sur les obligations en droit
(tmoin, encore une fois, les affaires Riggs et Henningsen), un modle qui rend compte de ce rle est suprieur un modle qui nen
rend pas compte et celui-ci ne peut pas venir son propre secours.
Tels sont les arguments les plus vidents quun positiviste
pourrait invoquer en faveur de la thorie du pouvoir discrtionnaire au sens fort et de la seconde approche des principes. Je dois
alors mentionner encore un argument important contre cette thorie et en faveur de la premire approche. A moins dadmettre que
certains principes au moins lient les juges, et quils forment un ensemble qui oblige ces juges parvenir certaines dcisions particulires, aucune rgle, en tout cas un trs petit nombre, ne pourra
non plus tre considre comme obligatoire pour eux.
Aux tats-Unis et actuellement en Angleterre galement, dans
la plupart des matires jurisprudentielles, il nest pas rare que les
cours suprieures rejettent des rgles en vigueur. Les rgles de la
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Le positivisme
Common Law celles qui ont t tablies par des dcisions antrieures sont parfois directement cartes et parfois fondamentalement modifies par une nouvelle volution. Les rgles dorigine
lgislative sont soumises linterprtation et la rinterprtation,
quelquefois mme alors quil ne sagit pas de raliser ce quon appelle lintention du lgislateur . Si les tribunaux avaient le pouvoir discrtionnaire de modifier les rgles en vigueur, alors ces rgles ne simposeraient videmment pas eux et ne devraient pas
tre considres comme du droit, daprs le modle positiviste. Un
positiviste doit donc soutenir quil y a des standards, qui euxmmes lient les juges et qui dterminent les cas dans lesquels un
juge peut carter ou modifier une rgle en vigueur et ceux dans
lesquels il nest pas autoris le faire.
Quand un juge est-il donc ainsi autoris modifier une rgle
de droit existante ? Les principes peuvent contribuer de deux manires rpondre cette question. En premier lieu, il est ncessaire, mais non suffisant, que le juge estime que le changement
pourrait promouvoir un principe, qui ainsi justifierait le changement. Dans laffaire Riggs, le changement (une nouvelle interprtation de la loi relative aux testaments) sest trouv justifi par le
principe que nul ne peut profiter du mal quil a lui-mme commis ;
dans laffaire Henningsen, la rgle antrieurement tablie sur la
responsabilit des fabricants dautomobiles fut modifie sur le
fondement des principes mentionns dans les motifs de larrt.
Cependant, nimporte quel principe ne peut servir justifier le
changement, ou alors aucune rgle ne serait jamais sre. Il doit y
avoir des principes qui comptent et dautres qui ne comptent pas,
et il doit y avoir des principes qui comptent plus que dautres. Et
on ne peut faire dpendre la solution des prfrences personnelles
dun juge, qui choisirait, dans un ocan de standards extrajuridiques susceptibles de lui servir celui quil rigerait en principe,
parce quavec une telle solution on ne pourrait plus dire quil y a
encore des rgles obligatoires. On imagine en effet quun juge
pourrait faire des choix parmi les standards extra juridiques, et
justifier ainsi la mutation ou linterprtation radicale de nimporte
quelle rgle, mme la mieux tablie.
En second lieu, tout juge qui propose de changer la doctrine en
vigueur doit tenir compte de certains standards importants qui
militent contre un changement de doctrine et ces standards sont
aussi, pour la plupart, des principes. En fait partie la doctrine de la
suprmatie du lgislateur, qui est un ensemble de principes, qui
prescrivent aux tribunaux de respecter les actes des assembles lgislatives ; en fait partie galement, la doctrine du prcdent, autre
ensemble de principes, selon lesquels la cohrence est productrice
de justice et defficacit. La doctrine de la suprmatie du lgislateur et celle du prcdent tendent, chacune dans sa sphre, au sta-
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