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N 6

Les Cahiers de la Finance Islamique

2014

1
Directeurs de rdaction
Michel Storck, Professeur des Universits, UMR 7354, DRES-droit des affaires, Coresponsable de
leMBA de Finance Islamique de lUniversit de Strasbourg, Responsable du Master 2 recherche
sciences et droit des religions , option Finance islamique de lUniversit de Strasbourg.

Laurent Weill, Professeur des Universits, Directeur du laboratoire de recherche LARGE,


Coresponsable de leMBA de Finance Islamique de lUniversit de Strasbourg.

Smi Hazoug, Charg denseignement, Coresponsable de leMBA de Finance Islamique de


lUniversit de Strasbourg.

Comit de rdaction
Amr Abou Zeid, Ph.D, Head of Trade Center, BNP Parisbas, Egypt.

Mehmet Asutay, Lecturer, Universit de Durham, Royaume-Uni.

Mohammed-Bachir Ould Sass, membre dACERFI (Audit, Certification et Recherches en Finance


Islamique).

Abderrazak Belabes, Chercheur lInstitut d'conomie islamique, Universit du Roi Abdulaziz,


Djeddah, Arabie saoudite.

Mohamed Boudjellal, Professeur en Sciences conomiques, Universit de MSila, Algrie.

Rifki Ismal, Ph.D., University of Durham and Bank of Indonsia, Royaume-Uni et Indonsie

Jrme Lasserre-Capdeville, Matre de Confrences, Universit de Strasbourg.

Isabelle Riassetto, Professeur des Universits, Universit du Luxembourg.

Ibrahim Ward, Professeur associ, Fletcher School of Law and Diplomacy, Tufts University,
Medfor, Massachusetts, tats-Unis dAmrique.

2
ditorial

Finance Islamique, thique et rmunration

Une question centrale en finance islamique concerne les diffrences en pratique


entre les banques islamiques et les banques conventionnelles. Certains
trouveront peut-tre les diffrences videntes, mais le dbat sur les spcificits
des activits financires islamiques a amen certains chercheurs adopter une
rponse oprationnelle qui consiste considrer quune banque islamique est
une institution financire dote dun Sharia Board.

En dautres termes, les banques islamiques se distinguent par leur gouvernance


particulire avec la prsence dun comit de Sharia Scholars qui vrifient et
certifient le caractre conforme la loi musulmane des activits financires.

Les Sharia Scholars soulvent ds lors deux questions lies : celle de leur
rmunration et celle de leur utilit.

Un article trs intressant de Reuters (2012)


(http://www.reuters.com/article/2012/03/01/us-finance-islamic-scholars-
idUSTRE8200LE20120301) soulve quelques voiles sur le monde des Sharia
Scholars. Le titre en est explicite : Insight: "Rock star" scholars a risk for
Islamic finance.

Quy apprend-on? Deux informations fondamentales. Dabord, il ny aurait


environ que 400 Sharia Scholars dans le monde. Cela pose un problme dans le
sens o ce nombre est insuffisant et le sera de plus en plus avec le
dveloppement de la finance islamique.

3
Mais le plus intressant est le second point : une vingtaine de Sharia Scholars est
particulirement demande. Le top 20 dtiendrait de 14 85 positions en
moyenne dans des Sharia Boards. Et ce top 20 lui tout seul dtiendrait 55% de
toutes les positions dans le secteur.

Comme pour les joueurs de football de trs haut niveau oules rock stars, il
sensuit que ces Sharia Scholars vedettes sont particulirement bien rmunrs
comme sur tout march o loffre est faible et la demande trs forte. Daprs
larticle, certains Scholars toucheraient de 1000 1500 dollars par heure de
consultation en plus dun bonus annuel entre 10000 et 20000 dollars par place
un Sharia Board.

Lun de ces Scholars stars, Sheikh Hussein Hamed Hassan, interrog dans
larticle, observe quil ny a rien dincorrect dans de telles rmunrations. Il
compare son travail celui dun auditeur ou dun avocat qui reoit galement
une rmunration pour sa consultation pour une entreprise. Cet argumentaire est
tout fait pertinent sauf que lauditeur ou lavocat ne travaille pas dans un
secteur o lthique est mise perptuellement en avant. La finance islamique
est-elle cense tre une source de rmunrations considrable pour quelques-uns
au risque daggraver les ingalits ou doit-elle favoriser la justice
socio-conomique et le bien-tre humain gnral comme lindique
Mohammad Chapra ?

En dehors de toute dimension morale ou thique, la question conomique que


posent les rmunrations trs leves de ce top 20 des Sharia Scholars est de
savoir si elles sont justifies sur un plan financier au sens o le fait dengager un
Sharia Scholar connu apporterait une plus-value linstitution qui lembauche.
Pour continuer les comparaisons footbalistiques, cela revient savoir si le
salaire vers Zlatan Ibrahimovic saccompagne dune meilleure performance
du PSG ou non. Dans le premier cas, cest conomiquement pertinent. Dans le
4
second cas, cest une erreur conomique qui peut tre fonde sur des motifs de
prestige ou simplement sur une mauvaise gestion.

Il est difficile danalyser la plus-value apporte par un Sharia Scholar. Comment


savoir si le fait que tel Sharia Scholar sige au board dune banque islamique
gnre des bnfices par le fait que ce Scholar serait prestigieux et rassurerait les
clients sur le respect des normes religieuses de la finance islamique ?

Dans une tude rcente, Christophe Godlewski, Rima Turk-Ariss et moi-mme


fournissons des lments de rponse sur ce sujet en utilisant un angle diffrent.
Nous analysons la raction des marchs boursiers lmission dun sukuk en
fonction des caractristiques des Sharia Scholars qui ont certifi le sukuk.

Pour une entreprise cote en bourse, lmission dun sukuk est une information
nouvelle pour les investisseurs qui peut influencer le cours de laction. Ds lors,
si le choix des Sharia Scholars est valoris, nous devrions voir une raction des
marchs boursiers lmission dun sukuk qui varie avec les caractristiques des
Sharia Scholars. Concrtement si la rputation des Sharia Scholars est valorise,
lentreprise qui met un sukuk devrait connatre une plus forte augmentation de
son cours boursier lors de cette mission quand le sukuk est certifi par des
Scholars rputs. Ainsi nous apportons une information sur la cration de valeur
boursire gnre par les caractristiques des Sharia Scholars. Nous tudions
cette question sur un chantillon de sukuk mis par des entreprises cotes dans 8
pays avec un grand nombre issu de Malaisie, le premier march du monde pour
lmission de sukuk par des entreprises.

Nous prenons en compte diffrentes caractristiques des Sharia Scholars dont la


rputation. Celle-ci est mesure par le nombre de sukuk que les Sharia Scholars
ont certifi dans le pass. Lide en est que les Scholars les plus rputs en ont
certifi un plus grand nombre, et nous testons donc lhypothse que la rputation
5
exerce un impact positif sur la raction des marchs boursiers lmission dun
sukuk.

Quobserve-t-on ? Nous constatons que la rputation favorise le cours boursier


de lentreprise qui met un sukuk. En dautres termes, avoir des Sharia Scholars
rputs pour certifier un sukuk est valoris par les investisseurs des marchs
boursiers.

Que conclure?

Que le choix des Sharia Scholars est utile et donc que leur rmunration semble
avoir une lgitimit au moins conomique: la rmunration leve de certains
Sharia Scholars peut choquer mais les investisseurs sur les marchs boursiers
valorisent le recrutement des stars. Donc ces rock stars gnrent un retour
sur investissement qui rend conomiquement rationnel leur recrutement.

Que la recherche en finance islamique est utile1. Comprendre le rle et les


implications des Sharia Boards et plus gnralement des Sharia Scholars est une
question fondamentale pour la recherche en finance islamique.

Et enfin que le mtier de Sharia Scholar apparat plein de perspectives.

Laurent Weill.

1
Les colonnes des cahiers sont ouvertes, aprs validation, aux contributions de recherche fondamentale ou
applique, de toutes les disciplines concernes par la finance islamique. Une attention particulire est porte
loriginalit du travail qui devra ncessairement comporter lindication des sources. Les propositions (Times new
roman 12, interligne simple) sont envoyer cette adresse en fichier word :
cahiersfinanceislamique@misha.cnrs.fr
Tous les numros sont consultables gratuitement sous ces deux liens http://sfc.unistra.fr/finance-islamique
et http://www.ifso-asso.com/documents/

6
Sommaire

LES FONDS DINVESTISSEMENT ISLAMIQUES EN DROIT FRANAIS


Seconde partie : la conformit thique des fonds dinvestissement islamiques
Par lisabeth FORGET.............................................................................................................8

ILLUSTRATION D'UNE NOUVELLE PISTE DE RECHERCHE COMPARE


AU-DEL DES SENTIERS BATTUS
Par Abderrazak BELABES .....................................................................................................32

CHARIA ET INSTRUMENTS OPTIONNELS, LA PERSPECTIVE DU FIQH


QUANT AUX OPTIONS DACHAT ET DE VENTE
Par Paul-Olivier KLEIN..........................................................................................................44

LAUDIT CHARIA, UN LEVIER DE DVELOPPEMENT DE LINDUSTRIE


FINANCIRE ISLAMIQUE
Par Ahmed TAHIRI JOUTI ....................................................................................................62

LES FACTEURS DINSTABILIT FINANCIRE DANS UN CONTEXTE


FINANCIER ISLAMIQUE
Par Mohamed Talal LAHLOU................................................................................................76

LA FINANCE ISLAMIQUE EN ALLEMAGNE


Par Hafsa LAMRANI ............................................................................................................108

LHORIZON DE LA BANQUE ISLAMIQUE AU MAROC:


LES DTERMINANTS DUNE INSTALLATION RUSSIE
Par Abdelkahar ZAHID et Aomar IBOURK ......................................................................130

7
LES FONDS DINVESTISSEMENT ISLAMIQUES EN
DROIT FRANAIS

Seconde partie : la conformit thique des fonds


dinvestissement islamiques

lisabeth FORGET2

1. Les fonds dinvestissement islamiques sont, en droit franais, des OPCVM ou des
FIA dont la caractristique principale est que leur politique dinvestissement doit
respecter les valeurs de la charia. Cette coloration islamique revt une certaine
importance quant au rgime juridique desdits fonds3. Ce rgime suit sans conteste celui
de linvestissement conventionnel. Quelques ajustements doivent cependant tre
apports ; en particulier, linformation dlivre aux investisseurs doit tre spcialement
adapte. En effet, la qualification de biens de confiance 4 que revtent les parts de
fonds islamiques requiert des prestataires de services dinvestissement quils puissent
rassurer les investisseurs quant la conformit thique desdites parts. Cette question est
vritablement lenjeu des fonds dinvestissement islamiques et, plus largement, des fonds
dinvestissement thiques. Le contrle de conformit thique doit ainsi tre pens en un
impratif de linvestissement islamique : il est la clef de la confiance des investisseurs.
Aussi des mcanismes de contrle de la conformit islamique doivent-ils tre mis en
place (I) et des sanctions mises en uvre en cas de dfaut de conformit (II).

2
Docteur en Droit, chercheur au DRES, Universit de Strasbourg, juriste, Loyens & Loeff, Luxembourg.
Tout commentaire concernant cette tude sera le bienvenu. E-mail : elisabeth.forget@gmail.com Les
opinions mises dans cette contribution sont propres lauteur et ne sauraient engager le cabinet Loyens &
Loeff.
3
Sur ce point, voir la premire partie de cette tude publie dans le numro prcdent de cette revue.
4
Sur ce concept, voir la premire partie de cette tude (spc. 20, et les rfrences cites).

8
I. Le contrle de conformit islamique

2. La tche de contrler la conformit islamique dun fonds5 doit tre confie des
acteurs non seulement comptents mais aussi indpendants (A)6. Lautorit de
surveillance (B), de mme que le juge (C) pourraient tre saisis de demandes visant
contrler la conformit thique dun acte dinvestissement, aussi convient-il de prciser
ltendue et les modalits de leur contrle.

A. Le rle des comits charia

3. Notion de comit charia7. Les comits charia, en anglais Shariah Boards, peuvent
tre dfinis comme des comits consultatifs composs de spcialistes en loi islamique

5
La position de lAMF 2007-19 du 17 juillet 2007 mentionne la possibilit pour une entit distincte de
la socit de gestion dmettre un avis sur des actifs slectionns par la socit de gestion pour
lapplication des critres extra-financiers prslectionns par cette dernire (AMF, position 2007-19 du
17 juillet 2007, Critres extra-financiers de slection des actifs et application aux OPCVM se dclarant
conformes la loi islamique , document modifi le 9 janvier 2013). Contrairement ce que laisse entendre
un auteur (H. MARTIN-SISTERON, OPCVM islamique. Un mode de financement innovant pour les
infrastructures ? , Banque 2013, no 758, p. 69-71, spc. p. 70), il ne sagit pas l dune obligation
disciplinaire, mais dune simple recommandation.
6
Pour certains gestionnaires qui pratiquent une gestion indicielle, le recours aux services de ces
fournisseurs dindices spcialiss permet de proposer des portefeuilles thiques sans sadjoindre les
services dun comit thique. Le contrle de conformit thique nest plus ralis en interne, mais est
externalis ; cette externalisation sopre dans les conditions poses par les articles 313-72 et suivants du
rglement gnral de lAMF. Cela signifie que le fonds indiciel sera thique si lindice reproduit lest lui-
mme. Par exemple, un fonds indiciel sera islamique sil reproduit un des nombreux indices du Dow Jones
Islamic Market.
7
Lessentiel de la documentation juridique relative aux comits Charia est crite en arabe. Il nexiste que
peu darticles ou mme de traductions en franais ou en anglais. Pour la documentation en franais :
G. ABI RIZK, La gouvernance des banques islamiques , RDBF 2008, no 1, tude 5, p. 27-31, spc.
p. 29 ; F. ACHI et . FORGET, La gouvernance des comits charia , RDBF 2011, no 3, tude 14, p. 27-
30 ; . JOUINI et O. PASTR, rapport Enjeux et opportunits du dveloppement de la finance islamique
pour la place de Paris Dix propositions pour collecter 100 milliards deuros , dit Rapport JOUINI et
PASTR , Paris Europlace, 8 dcembre 2008 (http://www.paris-europlace.net/links/doc063972_fr.htm,
consult le 8 octobre 2013), spc. p. 41-42 ; R. LOUCIF, Particularisme des rgles de gouvernance
applicables aux banques islamiques , RTDF 2010, no 3, Doctrine, p. 90-96 ; F. NAMMOUR, Activit
bancaire islamique : lexprience libanaise , RDBF 2005, no 6, Analyse 20, p. 37-42, spc. p. 38 (lauteur
cite notamment la loi libanaise no 575/2004 du 11 fvrier 2004 relative la constitution des banques
islamiques au Liban) ; O. PASTR et K. GCHEVA, La finance islamique la croise des chemins , REF
2008, no 92, p. 197-213, spc. p. 198 ; C.-J. SERHAL, La finance islamique : une intgration possible dans

9
(shariah scholars) qui se prononcent sur la conformit la charia des produits financiers
proposs 8. Eux seuls sont autoriss attester de la conformit dun schma
dinvestissement aux prceptes de lislam9. Ils exercent leur contrle au regard du Fiqh
Al-Muamalat et ralisent ce que lon pourrait appeler un audit religieux 10.
4. Contrle interne et contrle externe. Il existe au moins deux types de contrles
chariatiques : un contrle interne et un contrle externe, parfois complt par un contrle
central au niveau tatique11. Le contrle interne est dvolu un groupe de vrification
interne linstitution financire islamique (IFI) ; ses missions se limitent aux oprations
quotidiennes. En France, ce comit pourrait fonctionner, peu ou prou, sur le modle des
responsables de la conformit pour les services dinvestissement12. Il ne saurait cependant
en aucun cas se substituer auxdits responsables de la conformit car leurs missions ne
sont fondamentalement pas les mmes : il ne contrle pas la conformit la
rglementation de la place financire. Un tel comit charia est un organe de lIFI. Ds
lors, ses membres sont des salaris de linstitution financire, qui rpondront de leurs
ventuelles fautes professionnelles selon les rgles du droit du travail. Le rle de ce
contrleur est limit aux oprations quotidiennes ; il na pas le rle diftaa13, mais
simplement de vrification de la bonne application des fatawa et des standards dclars.
Le contrle externe est, quant lui, le fait dun groupe de spcialistes de la charia, les
scholars, qui ne sont pas des employs de lIFI et qui ne peroivent pas de salaire mais
une rmunration reprsentant la contrepartie du service fourni.
Prciser le cadre juridique de laction des comits charia externes commande de
dterminer les modalits de composition de ces comits (1), la procdure de nomination
de leurs membres (2), leurs missions (3), les modalits de leurs dlibrations (4), leur
responsabilit (5) et la manire dont ils peuvent tre contrls (6).

le systme bancaire franais , Banque & droit 2006, no 106, p. 36-43, spc. p. 38 ; A.-S. VASSENAIX-
PAXTON et N. HYACINTHE, Les investisseurs face aux problmatiques juridiques , Revue Banque 2007,
no 696, p. 39-40.
Parmi les comits charia qui existent en France, on citera notamment lACERFI (voir :
http://www.acerfi.org/, consult le 8 octobre 2013) et le Comit Indpendant de la Finance islamique en
Europe (CIFIE, voir : http://www.cifie.fr/, consult le 8 octobre 2013).
8
. JOUINI et O. PASTR, rapport prc., spc. p. 131.
9
A.-S. VASSENAIX-PAXTON et N. HYACINTHE, Les investisseurs face aux problmatiques juridiques ,
op. cit., p. 39.
10
C.-J. SERHAL, La finance islamique : une intgration possible dans le systme bancaire franais , op.
cit., p. 38.
11
F. ACHI et . FORGET, La gouvernance des comits charia , op. cit.
12
Sur ce contrle de conformit, voir notamment : A.-D. MERVILLE, La conformit dans les
tablissements bancaires et financiers , in P. LE CANNU et C. MALECKI (dir.), Les dfis actuels du droit
financier, Paris, Joly, coll. Pratique des affaires, 2010, p. 277-283.
13
Liftaa est lart de dclarer une fatwa.

10
1. La composition des comits charia

5. Principe : un organe collgial. La terminologie anglaise retient le terme de Shariah


Board pour dsigner lentit charge de veiller la conformit religieuse. Le terme est
traduit en franais par comit charia 14 ce qui prsuppose que ladite entit soit un
organe collgial15.
Organe collgial, le comit charia est compos de conseillers16. Idalement, ceux-ci
rendent leurs dcisions par consensus ; nanmoins, cela ntant pas toujours possible, il
serait utile de prvenir les situations de blocage par la nomination dun nombre impair de
conseillers.
6. Exception : le conseiller charia unique. Le 11 dcembre 2012, lAssociation
luxembourgeoise des fonds dinvestissement (ALFI) a publi un guide de bonnes
pratiques pour la domiciliation et ladministration des fonds islamiques au
Luxembourg17. Ce Guide, qui na pas de valeur contraignante18, autorise les fonds
nommer non pas un comit charia, mais un conseiller charia ( Shariah advisor ), cest-
-dire un conseiller unique, personne physique19.

14
LAMF parle galement de comit de surveillance (AMF, position 2007-19, prc.).
15
CORNU, Association Henri CAPITANT, Vocabulaire juridique, PUF, coll. Quadrige, 9e d. mise jour,
2011, Vo Comit : Organe collgial exerant des attributions administratives de dcisions () ou de
consultation () ou parfois des attributions juridictionnelles , selon ce que prvoient ses statuts. En matire
dinvestissement islamique, le rle des comits relve davantage de la consultation.
16
CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit., Vo Conseil , sens 2, p. 237 : Personne qui donne une autre
des avis, des renseignements, des consultations, ou qui lassiste, soit dans la dfense en justice de ses
intrts, soit dans la gestion de ses affaires .
17
ALFI, Islamic funds. Collection of best practices for setting up and servicing Islamic Funds ,
dcembre 2012 (http://www.alfi.lu/sites/alfi.lu/files/files/Publications_Statements/Brochures/ALFI-Islamic-
funds.pdf, consult le 8 octobre 2013). The aim of the present document is to give service providers in
Luxembourg guidance as to how Islamic funds should be set up and serviced. It should also allow fund
managers aiming to set up a fund in Luxembourg to understand how the Shariah principles will be applied
from an operational perspective to their funds. The document should be considered as a collection of best
practices and is neither to be considered as a rule, nor a circular or a regulation . ( Le but de ce
document est de fournir aux prestataires de services luxembourgeois des lignes directrices sur la manire
de crer et dadministrer des fonds islamiques ; il permettra aussi aux gestionnaires souhaitant
commercialiser un fonds au Luxembourg de comprendre comment les principes chariatiques seront
appliqus dun point de vue oprationnel. Ce document doit tre considr comme un recueil de standards
de comportements souhaitables, et non pas comme une loi, un rglement ou une circulaire ). ALFI,
Islamic funds. Collection of best practices for setting up and servicing Islamic Funds , prc., Chapitre I,
p. 3, traduction de lauteur.
18
I. RIASSETTO, Le contenu du guide de bonnes pratiques des fonds dinvestissement islamiques de
lassociation luxembourgeoise des fonds dinvestissement (ALFI) , Les Cahiers de la finance islamique
2013, no 4, p. 89-105, spc. 4, p. 90.
19
ALFI, Islamic funds. Collection of best practices for setting up and servicing Islamic Funds , prc.,
Chapitre II, 3.1, p. 8.

11
2. La procdure de nomination des conseillers charia

7. Pouvoir de nomination. La procdure de nomination doit dterminer, en premier


lieu, le mode de nomination du comit charia par le prestataire de services
dinvestissement ou la socit de gestion. Le comit pourra tre nomm par le conseil
dadministration ou de surveillance de lIFI ou de tout autre prestataire qui propose ses
clients des produits shariah compliant ; le comit ne devra par consquent rendre de
compte qu ce seul conseil.
8. Organisation du comit charia. Lorgane dsign pour la nomination du comit
charia pourra fixer avec prcision les pouvoirs et responsabilits du comit, dterminer le
nombre de membres sigeant en son sein (un nombre impair et restreint facilitant la prise
de dcision), la dure du mandat du comit, sa rmunration20, les procdures de prise de
dcision, la rgularit laquelle le comit doit se runir, les modalits du contrle
permanent des activits de lIFI par le comit, ainsi que les procdures de rglement des
diffrends entre le comit et le conseil21.
Il pourra revenir au conseil dadministration ou de surveillance de fixer ces procdures au
cas par cas. Il est galement possible denvisager que toutes ces procdures soient
standardises et prennent la forme dune charte dontologique commune tous les
comits charia oprant en France, ou, plus largement en Europe.
9. Conditions dligibilit. Les auteurs du rapport JOUINI-PASTR22 redoutaient que les
IFI ne puissent relever le dfi des ressources humaines. dire vrai, ce dfi est en passe
dtre relev : de nombreuses formations sont dsormais dispenses23.
Au-del de lexpertise technique, il est galement indispensable de veiller
lhonorabilit, lintgrit, limpartialit, et la rputation des membres des comits
charia24.
Il serait donc souhaitable que de telles exigences leur soient imposes25 ; surgit alors
invitablement, la question de la vrification de ces qualits26. ce jour, lAMF ne sest

20
La question de la rmunration des membres des Shariah Boards devra tre rsolue rapidement. Certains
scholars estiment en effet que pour limiter les risques de conflits dintrts, cette rmunration ne devra pas
tre le fait de lIFI qui missionne le Board, mais dun organe tiers, agissant la manire dun fonds.
21
Voir notamment en ce sens : IFSB, Guiding Principles on Corporate Governance for Institutions
Offering Only Islamic Financial Services (Excluding Islamic Insurance (Takaful) Institutions and Islamic
Mutual Funds) , Principes IFSB-3 (dcembre 2006). Ce texte, comme tous les principes IFSB, est
disponible sur le site de lIFSB (http://www.ifsb.org/, consult le 13 septembre 2013).
22
. JOUINI et O. PASTR, rapport prc.
23
Sagissant des diplmes dlivrs en France, on citera en particulier ceux de lUniversit de Strasbourg et
de lUniversit de Paris-Dauphine.
24
Voir galement en ce sens : FSA, Islamic Finance in the UK: Regulation and Challenges , novembre
2007 (http://www.fsa.gov.uk/pubs/other/islamic_finance.pdf, consult le 8 octobre 2013) ; IFSB, Guiding
Principles on Shariah Governance for Institutions Offering Islamic Financial Services , Principes
Directeurs IFSB-10 (dcembre 2009), principe 2.1.

12
pas saisie de cette question. Il importe donc que les IFI mettent elles-mmes en uvre des
procdures strictes de slection des membres qui composeront le comit Charia.

3. Les missions des comits charia

10. Missions du comit. La premire mission dun comit charia est dexercer le rle
diftaa en examinant laffaire ou le produit concern et de dclarer leur compatibilit ou
leur absence de compatibilit avec les prceptes chariatiques. Le comit charia doit en
outre conseiller lorgane excutif dune IFI sur toute question relative la charia, rviser
et approuver les pratiques relatives la charia, approuver et valider la documentation
relative aux nouveaux produits et services proposs par lIFI, exercer un rle daudit sur
le fonctionnement du contrleur interne en matire de charia, et mettre par crit tous les
avis quil rend en matire de charia.
11. Prservation de lautonomie de la socit de gestion. En France, larticle L. 214-
9 du Code montaire et financier pose le principe de lautonomie de la socit de
gestion27. LAMF dit veiller sa prservation avec une vigilance particulire 28.
[C]eci exclut, par exemple, que la slection des titres soit ralise par une entit
distincte de la socit de gestion en charge de la gestion financire de lOPCVM. Ceci
nexclut pas en revanche quune entit distincte mette un avis sur des titres slectionns
par la socit de gestion pour lapplication des critres extra-financiers aux titres
prslectionns par cette dernire. Lintervention ventuelle dune entit tierce ne doit
pas se substituer la mise en place, au sein de la socit de gestion, des moyens
ncessaires lexercice de son activit (article 313-54 du rglement gnral de
lAMF29). Ceci suppose, par exemple, que la socit de gestion soit en mesure
dapprcier les critres extra-financiers quelle aura dfinis 30.

25
De semblables conditions sont dj poses par le rglement gnral de lAMF sagissant de certaines
personnes physiques intervenant auprs de prestataires de services dinvestissement, ou les dirigeants. Par
exemple, larticle 312-6 pose une condition dhonorabilit aux dirigeants de socits de gestion.
26
On conseillera de confier cette tche au mme organisme que celui qui contrle les comits charia. Cf.
infra, 43-44.
27
Article L. 214-9 du Code montaire et financier : Les organismes de placement collectif en valeurs
mobilires, le dpositaire et la socit de gestion doivent agir de faon indpendante et dans le seul intrt
des porteurs de parts ou actionnaires. Ils doivent prsenter des garanties suffisantes en ce qui concerne
leur organisation, leurs moyens techniques et financiers, lhonorabilit et lexprience de leurs dirigeants.

Les fonctions de grant et de dpositaire ne peuvent tre exerces par la mme socit .
28
AMF, position 2007-19, prc., p. 1. On notera que ce principe ne reoit pas application dans tous les pays
de lUnion europenne. La CSSF luxembourgeoise et la FSA britannique autorisent les comits charia
exercer un pouvoir dcisionnel. Voir : CSSF, Les OPC et la finance islamique , 11 mai 2011,
(http://www.cssf.lu/fileadmin/files/Finance_islamique/OPC_finance_islamique.pdf, consult le 8 octobre
2013) ; FSA, Islamic Finance in the UK: Regulation and Challenges , prc.
29
Article 313-54 du rglement gnral de lAMF : I.- La socit de gestion de portefeuille utilise en
permanence des moyens, notamment matriels, financiers et humains, adapts et suffisants.

13
Lors de lexamen de la demande dagrment dun OPCVM indiciel se dclarant
conforme la loi islamique, lAMF a retenu quen lespce lautonomie de la socit tait
respecte : un comit de surveillance est dsign par la socit de gestion pour
conseiller le grant de lOPCVM sur toute question relative la Shariah. Lors de
linstruction de la demande dagrment il a t vrifi que laction du comit de
surveillance du fonds ne compromettait pas lautonomie de la socit de gestion, le
comit se limitant donner un avis a posteriori sur des valeurs dj slectionnes par le
grant 31.
12. Sanction en cas de violation de la rgle. La question se pose de la sanction du
non-respect de cette rgle. Il peut tre envisag que si le comit charia simmisce dans la
gestion de lOPCVM, la socit de gestion pourra passer outre les recommandations du
comit qui ne respecte pas les limites de sa mission, voire rvoquer le comit ou le
conseiller qui est lorigine de limmixtion. Si toutefois le comit intervenait, la
demande de la socit de gestion, en amont de la slection des titres, le rglement gnral
de lAMF serait viol, et lAMF pourrait exercer son pouvoir de sanction lencontre de
la socit de gestion.

4. Les dlibrations du comit charia

13. Consensus des dcisions prises par le comit charia externe. Afin de veiller la
cohrence de lensemble de la finance islamique, lIFSB recommande que les dcisions
soient prises par consensus32. Si toutefois cela ntait pas possible, sagissant dun organe

II.- Elle tablit et maintient oprationnelles des procdures de prise de dcision et une structure
organisationnelle prcisant sous une forme claire et documente les lignes hirarchiques et la rpartition
des fonctions et responsabilits dans les conditions prcises par une instruction de lAMF.
III.- Elle sassure que les personnes concernes sont bien au courant des procdures qui doivent tre
suivies en vue de lexercice appropri de leurs responsabilits.
IV.- Elle tablit et maintient oprationnels des mcanismes de contrle interne appropris, conus pour
garantir le respect des dcisions et procdures tous les niveaux de la socit de gestion de portefeuille.
V.- Elle emploie un personnel disposant des qualifications, des connaissances et de lexpertise requises
pour exercer les responsabilits qui lui sont confies.
VI.- Elle tablit et maintient oprationnel un systme efficace de remontes hirarchiques et de
communication des informations tous les niveaux pertinents.
VII.- Elle enregistre de manire adquate et ordonne le dtail de ses activits et de son organisation
interne.
VIII.- Elle sassure que le fait de confier des fonctions multiples aux personnes concernes ne les empche
pas ou nest pas susceptible de les empcher de sacquitter de manire adquate, honnte et
professionnelle de lune quelconque de ces fonctions.
IX.- Pour lapplication des I VIII ci-dessus, la socit de gestion de portefeuille tient dment compte de la
nature, de limportance, de la complexit et de la diversit des services quelle fournit et des activits
quelle exerce .
30
AMF, position 2007-19, prc., p. 1.
31
AMF, position 2007-19, prc., p. 2.
32
IFSB, Principes Directeurs IFSB-10 (2009), prc., Chapitre V, 57.

14
collgial, il pourrait tre prvu de signaler les opinions dissidentes de lun ou lautre
membre du comit, afin de mieux clairer les choix de la socit de gestion.
14. Devoir de confidentialit. Par ailleurs, le comit se verra ncessairement remettre
des documents confidentiels relatifs au prestataire de services dinvestissement dont il
contrle la conformit la charia. Or, il convient de souligner que si le prestataire de
services dinvestissement doit sengager remettre au comit toutes les informations en
temps utile pour que le comit puisse exercer sa mission de contrle, les membres du
comit doivent en retour sastreindre un devoir de confidentialit33.

5. La responsabilit des comits charia

15. La responsabilit des comits charia. On retiendra que la faute du comit charia
consistera ne pas avoir excut ce pour quoi il a t missionn : le simple fait de ne pas
rendre davis serait donc constitutif dune faute au sens de larticle 1147 du Code civil.
Si le comit rend un avis favorable erron, lIFI pourra agir en responsabilit contre ledit
comit. Il lui appartiendra de prouver que la faute invoque lui a caus un prjudice :
prjudice financier ou moral, ou encore perte de chance dinvestir dans un produit
shariah compliant. En revanche, si le comit rend un avis dfavorable erron, lIFI ne
pourrait quinvoquer la perte de chance de ne pas investir dans un produit shariah
compliant.

6. Le contrle des comits charia

16. Supervision par un organisme idoine. Jusqu prsent, aucun systme de


supervision des comits charia na t labor en France. Il a pu tre propos dans cette
hypothse de recourir une organisation non-gouvernementale qui regrouperait des
spcialistes en fiqh et des spcialistes du domaine bancaire et financier 34. Indpendante
la fois des IFI et de lautorit de march, lONG pourrait fonctionner grce des
cotisations annuelles ou des soutiens financiers, condition toutefois que son
indpendance financire soit relle et quelle ne fasse pas lobjet de conflits dintrts
avec les comits charia quelle contrlerait.
17. Missions de lorganisme de contrle35. LONG pourrait valuer rgulirement les
comits charia, par exemple au regard des standards tablis par lIFSB et lAAOIFI, et
publier priodiquement des rapports. Les missions de lONG pourraient inclure par
ailleurs un audit et une publication des fatawa prononces par les comits charia externes,
pour en assurer la transparence et laccessibilit.

33
Une clause de confidentialit pourra par exemple figurer dans lordre de mission du comit.
34
F. ACHI et . FORGET, La gouvernance des comits charia , op. cit., 21, p. 30.
35
Ibid.

15
Afin de complter le processus dautorgulation des comits charia, lONG pourrait
prendre en charge le dveloppement et la formation des Scholars, et contrler la
comptence de ceux sigeant dj dans des comits.
Enfin, dans le cadre de sa mission de contrle de la conformit, lONG pourra
effectuer des visites dinspection, rviser les oprations bancaires et financires, et
mettre des rapports attestant de la conformit des oprations des lIFI aux fatawa et aux
standards labors par les organisations internationales. Les comits charia externes
seront dautant plus crdibles quils respecteront ces standards 36.

B. Le rle de lautorit de surveillance

18. Le principe dautocomprhension . Autorit de tutelle des professionnels de


linvestissement, lAMF peut-elle exercer un contrle sur la faon dont ces professionnels
se conforment aux valeurs de lislam ? Cela requerrait quelle soit comptente pour
apprcier ce rfrent thique.
Or, il convient de rappeler que linvestissement thique de manire gnrale est rgi par
un principe dautocomprhension 37. Selon ce principe, seuls les investisseurs et les
gestionnaires peuvent dfinir les valeurs sur lesquelles repose la politique
dinvestissement. Si lAMF dcide de dterminer les valeurs qui doivent tre respectes
par les fonds thiques, cela sera considr comme une immixtion de ltat dans le champ
des liberts publiques.
19. Absence de contrle de la conformit religieuse par les autorits de rgulation
en Europe. LAMF a de surcrot dclar quelle nentendait exercer aucun contrle de
conformit religieuse38.
Examinant les caractristiques des sukuk39 au regard de la directive prospectus, le groupe
de travail dirig par M. HOENN a rappel en 2008 que si lAMF a pour mission de

36
Ibid.
37
Sur la notion : J.-M. WOEHRLING, Dfinition juridique de la religion , in Fr. MESSNER, P.-H. PRLOT,
J.-M. WOEHRLING (dir.), Droit franais des religions, Paris, Litec, coll. Traits, 2013, p. 33-56, spc. 87-
90, p. 47-49. Sur son application aux fonds dinvestissement confessionnels : I. RIASSETTO, Fonds
thiques et socits commerciales , in Liber Amicorum. Mlanges en lhonneur de Dominique SCHMIDT,
Paris, Joly, 2005, p. 399-423, spc. 15, p. 409-410 ; I. RIASSETTO, Le faith-based, un concept en droit
bancaire et des marchs financiers , in Les concepts mergents en droit des affaires, dir. E. LE DOLLEY,
Paris, LGDJ, 2010, p. 163-181, spc. 21, p. 172, et 37-40, p. 179-181.
38
Voir les dclarations dans le mme sens de la CSSF (CSSF, Les OPC et la finance islamique , prc.)
et de la FSA (FSA, Islamic Finance in the UK: Regulation and Challenges , prc., p. 13).

16
sassurer que le prospectus a t tabli conformment aux textes europens ; en revanche
la compatibilit de lmission avec les principes de la charia ne relve pas de sa
comptence () 40. La solution retenue propos des sukuk doit tre gnralise
lensemble de la finance islamique, et au-del, toute la finance faith-based.

C. Le rle du juge

20. Contrle de conformit et thique religieuse. Le principe de sparation des


glises et de ltat issu de la loi du 9 dcembre 1905 soppose ce quun magistrat se
prononce sur le contenu dune rgle religieuse41.
Pour autant le fait religieux ne saurait tre ignor. Dune part, le juge peut en connatre en
ce quil est un fait juridique. Dautre part, le principe de lautonomie de la volont
autorise en effet la contractualisation du fait religieux. Corollaire de la libert
contractuelle, la force obligatoire du contrat impose aux parties de respecter
lengagement quelles ont pris : le fait religieux peut ainsi tre la loi des parties. En
application du droit commun des contrats, la violation par une des parties lacte
dinvestissement de son engagement de respecter les valeurs confessionnelles convenues
est susceptible dtre sanctionne par le juge42.
Ce dernier ne peut toutefois pas statuer sur la conformit religieuse de lacte
dinvestissement : il ne peut pas apprcier le dfaut de conformit, il ne peut que le

39
LAAOIFI dfinit les sukuk comme tant des certificats de valeur gale reprsentant des parts
indivises de proprit dactifs tangibles, dusufruits et de services, ou la proprit dactifs dun projet
particulier ou dune activit dinvestissement spcifique (AAOIFI, Sharia Standards , 2010,
traduction propose in M. STORCK et I. ZEYYAD CEKICI, Les sukuk : aspects de droit franais et de droit
musulman , RDBF 2011, no 2, tude 17, p. 38-42, spc. 2, p. 38).
40
AMF, Rapport annuel pour lanne 2008, p. 267. Voir galement : AMF, position 2010-06 du 27 octobre
2010, Questions-rponses de lAMF sur llaboration des prospectus sukuk et les modalits pratiques
dobtention dun visa en vue de ladmission sur un march rglement : La compatibilit de lmission
avec les principes de la Sharia ne relve pas de la comptence de lAMF. Il appartient aux metteurs, avec
laide de leurs conseils, dinclure dans le prospectus dadmission les lments pertinents, y compris les
dtails ncessaires concernant le Sharia Board impliqu dans lopration, qui permettent aux investisseurs
dapprcier lopportunit dinvestir dans les sukuk (position prc., p. 1).
41
Loi du 9 dcembre 1905 concernant la sparation des glises et de ltat, JORF 11 dcembre 1905,
p. 7205.
42
Voir galement en ce sens : I. RIASSETTO, Les fonds islamiques , op. cit. ; Id., Le faith-based, un
concept en droit bancaire et des marchs financiers , op. cit. ; Id., Fonds thiques et socits
commerciales , op. cit. ; Id., Religion et contrat , in Fr. MESSNER, P.-H. PRLOT, J.-M. WOEHRLING
(dir.), Droit franais des religions, op. cit., p. 1117-1170.

17
constater au regard du droit tatique43. Pour ce faire, il pourra ordonner une expertise44,
conformment au droit commun45.
21. La conformit est le point nvralgique de linvestissement islamique. Aussi une
mission de contrle de la conformit thique de linvestissement doit-elle tre assigne
des acteurs non seulement comptents mais aussi indpendants. Leur rle est dautant
plus important que lautorit de surveillance franaise ne saurait exercer un tel contrle.
Quant au juge tatique, il ne pourra que constater lexistence dun dfaut de conformit ;
sa tche sera alors de sanctionner ledit dfaut.

II. La sanction du dfaut de conformit islamique

22. Le dfaut de conformit islamique dun fonds dinvestissement islamique peut


entraner le prononc de sanctions civiles (A), pnales (B) et disciplinaires (C).

A. Les sanctions civiles du dfaut de conformit islamique

23. Dans lordre civil, des sanctions pourront tre prononces aussi bien en cas
dinadquation entre linvestissement et les exigences thiques de linvestisseur (1) quen
cas de non-respect du caractre islamique de linvestissement au moment de la gestion du
portefeuille (2).

43
Voir galement en ce sens : I. RIASSETTO, Les fonds dinvestissement confessionnels , in
Fr. MESSNER, P.-H. PRLOT, J.-M. WOEHRLING (dir.), Droit franais des religions, op. cit., 1802,
p. 1162.
44
Voir galement en ce sens : I. RIASSETTO, Les fonds dinvestissement confessionnels , op. cit., loc.
cit. ; Id., Les fonds islamiques , op. cit., 26, p. 48.
45
Articles 232 et suivants du Code de procdure civile.

18
1. La sanction de linadquation de linvestissement aux exigences
thiques de linvestisseur

24. Les sanctions civiles de linadquation de linvestissement aux exigences thiques


de linvestisseur peuvent prendre diverses formes selon que lon sanctionne latteinte
lintgrit du consentement de linvestisseur (a) ou le dfaut de conformit de
linvestissement propos aux exigences stipules par linvestisseur (b).

a) Latteinte lintgrit du consentement de linvestisseur thique

25. Sanction sur le fondement de lerreur. Labsence de conformit islamique peut


tre la consquence dune erreur spontane de la part de linvestisseur. Elle peut, par
exemple, rsulter dune mauvaise information de linvestisseur par lintermdiaire
financier46.
Pour que ce manquement soit sanctionn sur le fondement de larticle 1110 du Code
civil, il faut que linformation non transmise ou transmise de manire incomplte ait port
sur une qualit substantielle dune des prestations prvues par le contrat. Or, la coloration
spcifique de linvestissement islamique se traduit juridiquement par le fait que lthique
musulmane devient une qualit recherche par linvestisseur. Autrement dit, lthique est
une qualit substantielle. Linvestisseur thique pourrait donc se prvaloir dune erreur
vice du consentement pour faire annuler un contrat de souscription de parts ou un contrat
de gestion, condition de pouvoir dmontrer en outre que lerreur commise a t
dterminante de son consentement, quelle tait excusable, et quelle tait entre dans le
champ contractuel. Plus prcisment, pour demander lannulation dune souscription de
parts dun fonds dinvestissement islamique en raison dun manquement une obligation
dinformation, linvestisseur devra dmontrer que le dbiteur de cette obligation
(distributeur dOPCVM ou gestionnaire de portefeuille) avait connaissance de
limportance de cette information, et quil naurait pas conclu le contrat sil avait su que
le produit propos ne revtait pas les qualits espres.
26. Sanction sur le fondement du dol. Labsence de conformit islamique peut tre la
consquence dune erreur provoque de la part de linvestisseur. La mise en uvre de la
sanction du dol est peu aise dans les rapports entre investisseurs et prestataires de
service dinvestissement. Le plus souvent en effet, lorsque les Cours dappel sont saisies

46
La jurisprudence, abondante sur ce point, tmoigne de ce que, souvent, les obligations dinformation qui
psent sur les intermdiaires financiers ne sont pas correctement excutes, voire quelles ne le sont pas du
tout. Pour autant, de tels manquements nont ce jour jamais t jugs comme tant la source dune erreur
vice du consentement pouvant entraner la nullit du contrat de gestion conclu, dfaut pour les
demandeurs dtablir la preuve des lments constitutifs de lerreur. En particulier, les investisseurs
chouent dmontrer que lerreur portait sur les qualits substantielles, quelle avait t dterminante de
leur consentement. Voir notamment : CA Paris, ple 5, 6e ch., 8 octobre 2009, M. T. Bahloul c. SA Crdit
Lyonnais, Juris-Data no 2009-379547 ; CA Paris, 15e ch., sect. B, 26 octobre 2007, M. J. C. c. Socit
Natixis, Juris-Data no 2007-350580.

19
de demande en nullit pour dol de linvestisseur, elles rejettent ces demandes en raison du
manque de caractrisation par les demandeurs de lensemble des lments constitutifs du
dol47.
Recourir larticle 1116 du Code civil ne sera envisageable que si le souscripteur de
parts de fonds islamique a t tromp, cest--dire uniquement sil a t victime de
manuvres volontaires. Ici, se prsente une premire difficult probatoire, celle de la
malice du prestataire de services dinvestissement qui aurait menti en prsentant par
exemple un produit conventionnel sous un jour plus conforme aux attentes de
linvestisseur, ou qui aurait tu les vritables caractristiques extra-financires du produit
vendu. Dans le premier cas, il sagira dun mensonge qui, sil ne constitue pas un bonus
dolus, pourra tre sanctionn ; dans le second cas, le prestataire pourra tre lauteur dune
rticence dolosive sanctionne galement sur le fondement de larticle 1116 du Code
civil. Si linvestisseur parvient prouver que lerreur provoque tait dterminante de son
consentement, il pourra demander lannulation du contrat de gestion ou de la souscription
et des dommages-intrts si la nullit savrait insuffisante rparer son prjudice48.

b) Latteinte lintgrit de linvestissement islamique

27. Sanction sur le fondement du dfaut de conformit. La notion de dfaut de


conformit renvoie lobligation de dlivrance conforme du vendeur49, rgie pour
lessentiel par les articles 1604 1624 du Code civil : la chose dlivre doit tre
conforme ce que les parties ont convenu lors de la formation du contrat, cest--dire

47
Voir par exemple : CA Colmar, 1e ch. civ., sect. A, 11 dcembre 2007, SASU SAED c. SA CIAL, Juris-
Data no 2007-356971 ; CA Paris, ple 5, 6e ch., 8 octobre 2009, M. T. Bahloul c. SA Crdit Lyonnais, Juris-
Data no 2009-379547 ; CA Paris, ple 5, 6e ch., 15 novembre 2012, SAS Jacob et Compagnie c. SA Socit
Gnrale, Juris-Data no 2012-025987 : Bull. Joly Bourse 2013, 42, p. 73-78, note sous arrt
I. RIASSETTO ; CA Rouen, 2e ch., 25 octobre 2007, M. M. Fellah c. La Banque postale, Juris-Data no 2007-
347285. Retenant lexistence dun dol commis au dtriment de linvestisseur, voir : CA Paris, 15e ch.,
sect. A, 14 septembre 1999, SA SCEM Cooprative pour lquipement de la maison c. SCI Bureau
Pelleport, Juris-Data no 1999-115941: JCP E. 1999, no 42, p. 1654, pan. rapide ; RDBF 2000, no 6, p. 367-
368, note M.-A. FRISON-ROCHE, M. GERMAIN, J.-Cl. MARIN et Ch. PENCHONS ; CA Paris, ple 5, 7e ch.,
30 octobre 2012, SA Des produits Marnier Lapostolle c. SA Oddo & Cie, Juris-Data no 2012-025997 :
RDBF 2013, no 1, comm. 29, p. 51-53, note I. RIASSETTO.
48
Il est en effet de jurisprudence constante que le droit de demander la nullit dun contrat nexclut pas
lexercice dune action de nature dlictuelle par la victime dun vice du consentement lors de la conclusion
du contrat pour obtenir rparation du prjudice quelle a subi : Cass. civ. 1e, 4 fvrier 1975 no 72-13.217,
Bull. civ. I, no 43 ; Cass. civ. 1e, 14 novembre 1979, no 77-15.903, Bull. civ. I, no 279 ; CA Paris,
1er dcembre 1989, SARL Halles Capone et autre c. Socit Satis et autres, Juris-Data no 1989-026032.
49
La dlivrance est le transport de la chose vendue en la puissance et possession de lacheteur
(article 1604 du Code civil) ; elle consiste mettre la chose la disposition de lacheteur (J. GHESTIN,
Trait de droit civil. Les principaux contrats spciaux, Paris, LGDJ, 2e d., 2001, en collaboration avec
J. HUET, 11239, p. 213).

20
quelle doit avoir exactement les caractristiques souhaites par lacheteur, plus forte
raison lorsquil a pu les noncer prcisment au vendeur50.
Lobligation de dlivrance conforme sapplique dans les rapports entre lactionnaire ou
porteur de parts dOPCVM et lmetteur, savoir lOPCVM. La socit de gestion (ou la
SICAV autogre) doit dlivrer des actions ou des parts conformes aux documents sur le
fondement desquels linvestisseur a consenti la souscription51. dfaut, linvestisseur
pourra obtenir dun juge quil prononce la rsolution de la souscription sur le fondement
de larticle 1610 du Code civil.
28. Sanction sur le fondement des vices cachs. La garantie contre les vices cachs
vise rparer le dommage subi du fait de lacquisition dune chose rendue impropre
lusage auquel on la destine.
Selon une approche objective, la slection dun instrument financier tend la constitution
dune pargne, ou encore la valorisation de lactif dun patrimoine, etc. Une lecture
subjective ou fonctionnelle de la notion de vice cach permet de nuancer le
propos. En effet, ainsi que lcrit M. le Professeur BNABENT, lapprciation du vice
ncessite que lon prenne en considration la fonction normale de la chose : si
lacqureur envisageait un autre usage particulier, il lui appartiendra de prouver quil
en avait inform le vendeur de sorte que cette destination tait entre dans le champ
contractuel 52. Dans cette hypothse, la non conformit islamique pourrait relever dun
vice cach et entraner le prononcer de sanction sur ce fondement.

50
L rside le critre de distinction avec la garantie contre les vices cachs. Ces derniers ont pour objet de
sanctionner labsence de conformit de la chose sa destination normale () puisque les vices sont
prcisment des dfauts de la chose qui la rendent impropre lusage auquel on la destine (A.
BNABENT, Droit civil. Les contrats spciaux civils et commerciaux, Paris, Montchrestien, coll. Domat
Droit priv, 9e d., 2011, 311, p. 129). Sil sagit de la conformit de la chose aux spcifications
convenues par les parties, cest--dire au contrat, cest bien lobligation de dlivrance qui est en cause :
() le vendeur doit dlivrer la chose convenue, avec ses caractristiques. La dlivrance dune chose
diffrente constitue donc un manquement cette obligation, si minime soit la diffrence et mme si elle
naffecte en rien son usage (Ibid.).
51
En revanche, cette obligation ne sapplique pas si le dfaut de conformit apparat en cours de dtention.
Par exemple, quelques annes aprs la souscription, les parts ne sont plus conformes car le gestionnaire a
pris des liberts par rapport aux critres extra-financiers ou les a modifis : linvestisseur dtient toujours le
mme nominal de parts dOPCVM, mais ces parts ne sont dsormais plus reprsentatives des valeurs qui
lanimaient lorsquil a consenti la souscription. Le problme nest alors pas celui dune dlivrance non
conforme mais celui dune excution non conforme du contrat, susceptible comme telle dentraner le
prononc de sa rsolution (dans la mesure o le contrat a t pendant un temps rgulirement excut, la
rsolution prendra effet uniquement pour lavenir. Voir en ce sens : Cass. civ. 3e, 30 avril 2003, pourvoi
no 01-14.890, dit arrt Lucie : Bull. civ. III, no 87) ou de mettre en jeu la responsabilit civile contractuelle
de la socit de gestion dfaillante.
52
A. BNABENT, Droit civil. Les contrats spciaux civils et commerciaux, op. cit., 358, p. 160.

21
2. La mise en uvre de la responsabilit civile de lintermdiaire
financier pour manquement au respect du caractre thique de
linvestissement

29. Conditions de la responsabilit. Lintermdiaire qui contreviendrait aux


stipulations contractuelles en ngligeant de respecter les critres confessionnels dfinis en
accord avec linvestisseur engage sa responsabilit civile. Classiquement, la mise en jeu
de la responsabilit de lintermdiaire lorigine du dfaut de conformit impose que soit
rapporte la preuve dune faute et dun prjudice rsultant de cette faute.
Quant la faute, on rappellera brivement quelle peut rsulter dun manquement par le
prestataire une obligation professionnelle ou dun manquement contractuel. Dans un cas
comme dans lautre, le prestataire engage sa responsabilit civile contractuelle. Dans le
cadre dune gestion collective thique, la socit de gestion qui commet une faute de
gestion ou manque ses devoirs dinformation engage sa responsabilit ; linvestisseur
peut galement invoquer un prjudice subi du fait de linexcution par le distributeur de
ses obligations dinformation relatives la dimension thique53.
Plus intressante est ltude du prjudice que peut invoquer linvestisseur ls par un
dfaut de conformit thique. Linvestissement islamique, de par sa dimension extra-
financire, ouvre en effet la voie dun nouveau contentieux : celle de la rparation du
prjudice moral de linvestisseur pour atteinte ses convictions.
30. Admission du prjudice moral de linvestisseur. En matire financire, le
prjudice moral est souvent invoqu par des investisseurs dus. Si le principe de son
admission nest pas remis en cause, les juges du fond admettent rarement quil puisse tre
rpar54. La relation qui unit le client et le prestataire de services dinvestissement repose

53
Voir notamment : J.-M. MOULIN, Responsabilit des banques en matire de commercialisation de
produits financiers , RDBF 2010, no 2, tude 7, p. 21-29.
54
Retenant lexistence dun prjudice moral rparable, voir notamment : CA Angers, audience solennelle,
19 novembre 2004, Le Guyader c. Socit Gnrale, Juris-Data no 2004-266921 ; CA Aix-en-Provence,
8e ch., sect. C, 12 avril 2007, M. . Robibo c. SA Crdit du Nord, no 2007/227, arrt indit ; CA Paris,
15e ch., sect. B, 11 janvier 2002, Socit UBS Warburg c. Mme Agliany, Juris-Data no 2002-166314 ;
CA Rennes, 1e ch., sect. B, 6 septembre 2007, Mme Bor Rossi c. Crdit agricole mutuel du Morbihan,
Juris-Data no 2007-343318. Mais, le plus souvent, la demande de rparation est rejete, du fait de labsence
de distinction entre le prjudice moral et la perte de chance (CA Paris, ple 5, 6e ch., 24 fvrier 2011, SCA
Oddo et Cie c. M. J.-Cl. Mriot, Mme E. Benoist p. Mriot, no 09/17536, arrt indit ; CA Paris, ple 5,
6e ch., 24 septembre 2010, M. B. Ferret, Mme. D. Del Vigna p. Frret, Mlle M.-L. Ferret c. SA Banque
prive 1818 venant aux droits de la socit Banque prive Saint Dominique, Juris-Data no 2010-019848 ;
CA Paris, ple 5, 6e ch., 29 octobre 2009, M. B. Pessac c. Socit CPR Online, Juris-Data no 2009-
015732 ; CA Paris, 15e ch., sect. B, 10 avril 2008, Crdit Lyonnais c. M. P. Maraval et Mme J. Maraval,
Juris-Data no 2008-361447 ; CA Paris, 15e ch., sect. B, 25 octobre 2007, SA Compagnie financire
Edmond de Rothschild France c. M. Ch. Decaudin, Juris-Data no 2007-350164), de labsence de
caractrisation dun prjudice moral (CA Toulouse, 2e ch., 2e sect., 4 mai 2010, CRAM Toulouse c.
M. Cl. Bachelier et Mme D. Bachelier, Juris-Data no 2010-009688), voire de labsence de preuve dun tel
prjudice moral (CA Paris, 15e ch., sect. B, 22 dcembre 2007, SCA Oddo et Cie c. M. J.-Cl. Mriot,
Mme E. Benoist p. Mriot, Juris-Data no 2007-352866).

22
sur la confiance que le premier peut lgitiment avoir lgard du second. Comment alors
ne pas considrer que tout manquement une obligation dinformation de la part de la
banque le sachant cause un prjudice moral au nophyte quest le client ?
Sagissant dune question de fait, tout dpend en ralit de lapprciation souveraine du
juge du fond. La Cour de cassation na, ce jour, jamais t saisie dun litige opposant
une banque ou un prestataire de services dinvestissement un client et portant sur
lapprciation du prjudice moral55.
31. Spcificit du prjudice subi par linvestisseur confessionnel. Latteinte aux
convictions pourrait chapper cet arbitraire, si lon admettait une prsomption en ce
sens : ds lors que lintermdiaire ne respecte les termes du contrat, quil investit en
violation des critres extra-financiers fixs par le client ou en accord avec celui-ci, il y
aura atteinte aux convictions du client. Cependant, ladmission dune telle prsomption
est peu raliste. En effet, lexamen attentif des solutions rendues en dautres domaines
que la matire financire dmontre que les juges du fond exigent des plaideurs quils
prouvent quils taient anims de conviction et que celles-ci ont t lses56.
Rapporter la preuve de latteinte aux convictions, cest dabord dmontrer lexistence
relle de ces convictions et en convaincre le juge. Latteinte aux convictions tant un fait
juridique, sa preuve est libre. Elle pourra donc rsulter dun faisceau dindices. En
particulier, si linvestisseur a souscrit un OPCVM confessionnel, cest bien quil
recherchait un investissement thique, en adquation avec ses valeurs. La simple
inadquation entre les qualits convenues entre les parties (le portefeuille doit tre
conforme aux valeurs de lislam) et la ralit matrielle (le portefeuille nest pas ou nest
plus charia compatible ) permettra tout le moins de prsumer latteinte, et par l-
mme le prjudice. Il conviendra dapporter des lments de preuve supplmentaires.
32. Caractres du prjudice. Classiquement, on rappellera que linvestisseur ls
devra rapporter la preuve que le prjudice invoqu est prvisible57 et certain. La

55
Le serait-elle, elle ne pourrait effectuer quun contrle de la motivation. Il lui serait alors tout de mme
possible de prciser quels lments permettraient de caractriser un prjudice moral lors doprations sur
les marchs financiers, allant de la plus grande indulgence lgard des clients (toute perte de confiance du
fait dun manquement aux obligations lmentaires du prestataire) la plus grande svrit (seule une
vritable atteinte non exclusivement pcuniaire dans les conditions de vie).
56
Tel est en particulier le cas en droit du divorce. Voir notamment : CA Versailles, 2e ch., sect. 2, 6 octobre
2011, Mme H. p. de C. c. M. de C., Juris-Data no 2011-022090 ; CA Versailles, 2e ch., sect. 2, 3 novembre
2011, Mme H. p. L c. M. L., Juris-Data no 2011-025554. On ajoutera que si certains arrts de la Cour de
cassation laissaient entendre quen cas de manquement une obligation de ne pas faire (obligation de
rsultat), le crancier pouvait obtenir la condamnation de son dbiteur au paiement de dommages-intrts
sans avoir rapporter la preuve dun prjudice, les arrts les plus rcents raffirment quil faut tablir la
preuve du prjudice allgu. Voir par exemple : Cass. civ. 2e, 11 septembre 2008, pourvoi no 07-20.857,
Bull. civ. I, no 191. La Cour juge dans cet arrt quune faute contractuelle nimplique pas ncessairement
par elle-mme lexistence dun dommage en relation de cause effet avec cette faute .
57
La ncessit du caractre prvisible du prjudice ressort de larticle 1150 du Code civil. Si les caractres
extra-financiers dfinis contractuellement par le client et son intermdiaire ne sont pas respects par ce

23
jurisprudence admet cependant la rparation dun prjudice qui nest pas encore actuel
mais dont la ralisation venir est certaine. Ce prjudice se manifeste en cas de perte de
chance. Les investisseurs dus y recourent cependant de plus en plus frquemment dans
lespoir dobtenir quelque indemnisation58. Les nombreuses dcisions rendues en matire
dinvestissement conventionnel59 clairent quant la possibilit pour linvestisseur
thique dinvoquer un prjudice tir dune perte de chance ; la coloration thique de
linvestissement est ici sans incidence.
33. Rparation du prjudice datteinte aux convictions. Lorsque toutes les
conditions de mise en jeu de la responsabilit civile contractuelle sont runies, cest--
dire, dans notre hypothse, lorsque le souscripteur de parts de fonds islamique a pu
dmontrer quune faute commise par le prestataire de services dinvestissement est
lorigine dun prjudice moral, la voie de la rparation est ouverte. Le principe dune
indemnisation du prjudice prvisible, pos par larticle 1150 du Code civil, peut tre
cart en prsence de clauses amnageant la responsabilit des parties60.

dernier, il est entendu que le prjudice qui en rsulte tait prvisible. Cette condition ne fait pas de
difficult.
58
M. STORCK, Socits de gestion de portefeuille. Statut. Gestion collective (OPCVM). Gestion
individuelle de portefeuille , J.-Cl. Banque - Crdit - Bourse, Fasc. 2210, 94.
59
Pour une application rcente : CA Paris, ple 5, ch. 17, 19 mars 2013, Socit AFI ESCA c. Socit
Marionnaud Parfumeries et autres, Juris-Data no 2013-004744. Voir galement, sagissant de la perte de
chance en matire de gestion individuelle de portefeuille, les dcisions cites in : I. RIASSETTO, Gestion
individuelle de portefeuille , Dictionnaire Joly Bourse, 2011, EG030, spc. 490-495.
60
Il convient de prciser que la validit des clauses amnageant la responsabilit du prestataire de services
dinvestissement sapprcie au regard non seulement de la jurisprudence (Cass. com., 29 juin 2010, pourvoi
no 09-11.841, arrt dit Faurecia II ; Bull. civ. IV no 115), mais aussi au regard de la loi. cet gard en
particulier, la doctrine retient de plus en plus que linvestisseur ne peut pas se voir refuser la protection du
droit de la consommation, et doit, par voie de consquence, bnficier du rgime des clauses abusives. Voir
notamment en ce sens : Th. BONNEAU et Fr. DRUMMOND, Droit des marchs financiers, 3e d., 2010,
453, p. 654 ; H. CAUSSE, Linvestisseur , in tudes de droit de la consommation. Liber Amicorum
Jean CALAIS-AULOY, Paris, Dalloz, 2004, p. 261-277 ; Id., De la notion de consommateur , in
J. CALAIS-AULOY et H. CAUSSE (dir.), Aprs le Code de la consommation, grands problmes choisis, Actes
du colloque du 24 fvrier 1994, Paris, Litec, 1995, p. 21-37 ; . FORGET, Linvestissement thique. Analyse
juridique, thse prc., 530-532 ; E. NICOLAS, Le principe dassimilation des investisseurs aux
consommateurs sur les marchs financiers. Contribution une thorie de lassimilation juridique, thse,
droit priv, Orlans, 2010, dir. P. HOANG ; I. RIASSETTO, Prestation de services dinvestissement et
clauses abusives , in Des contrats civils et commerciaux aux contrats de consommation. Mlanges en
lhonneur du doyen Bernard GROSS, PU Nancy, 2009, p. 273-304 ; K. ZEMMOURI, La consommation de
produits financiers, thse, droit priv, Orlans, 2011, dir. Th. MASSART. Contra : J. CALAIS-AULOIS et
H. TEMPLE, Droit de la consommation, Dalloz, Prcis, 2010, 8e d., 14, p. 14-15 ; CORNU, Rapport sur
la protection du consommateur et lexcution du contrat en droit franais , in La protection du
consommateur (journes canadiennes), Travaux de lassociation Henri CAPITANT des amis de la culture
juridique franaise, Dalloz, 1975, p. 131-157 ; X. LAGARDE, Lacte dinvestissement. Du contrat lacte
juridique , in E. LE DOLLEY (dir.), Les concepts mergents en droit des affaires, Paris, LGDJ, coll. Droit
et conomie, 2010, p. 281-294, spc. 7, p. 286 ; G. RAYMOND, Les contrats de consommation , in
J. CALAIS-AULOY et H. CAUSSE (dir.), Aprs le Code de la consommation, grands problmes choisis, op.
cit., p. 35-57. Pour une position nuance : GUYON, Actionnaires et consommateurs , in tudes de droit
de la consommation. Liber Amicorum Jean CALAIS-AULOY, Paris, Dalloz, 2004, p. 481-493 ;
P. MOUSSERON, Lassoci-consommateur , in tudes de droit de la consommation. Liber Amicorum

24
Hormis cette exception, qui ne soulve pas de problme particulier en matire
dinvestissement islamique, la rparation du prjudice datteinte aux convictions soulve
la question de lindemnisation. En effet, le prjudice moral savre particulirement
dlicat valuer.
Trois modalits de rparation du prjudice datteinte aux convictions sont envisageables.
La premire est classique sagissant de la rparation dun prjudice moral ; il sagit de la
rparation symbolique. Celle-ci ne saurait tre gnralise : ce serait, de la part des juges
du fond comme de la part des plaideurs, faire peu de cas de latteinte aux convictions de
linvestisseur thique. La deuxime piste envisageable serait dinsrer dans les contrats
liant linvestisseur et les intermdiaires financiers une clause pnale en vertu de laquelle,
en cas de non respect des critres extra-financiers, lintermdiaire sera tenu de verser une
somme forfaitaire. Cette solution prsente un double avantage : elle permet non
seulement de passer outre lvaluation du prjudice par le juge, mais elle soulage aussi
linvestisseur de la charge de la preuve du prjudice subi. La troisime piste est inspire
de lexemple civiliste. Plus prcisment, larticle 266 du Code civil dispose que () des
dommages et intrts peuvent tre accords un poux en rparation des consquences
dune particulire gravit quil subit du fait de la dissolution du mariage () . Les
juges du fond accordent ce titre des dommages-intrts dun montant pouvant aller de
2 500 15 000 euros61.
Outre civilement, le dfaut de conformit thique est susceptible dtre sanctionn
pnalement

Jean CALAIS-AULOY, Paris, Dalloz, 2004, p. 751-760 ; I. PARACHKVOVA, Lempreinte du droit de la


consommation sur le droit des socits cotes , in P. LE CANNU et C. MALECKI (dir.), Les dfis actuels du
droit financier, Paris, Joly, coll. Pratique des affaires, 2010, p. 53-74.
61
Voir par exemple : CA Versailles, 2e ch., sect. 2, 6 octobre 2011, Mme H. p. de C. c. M. de C., Juris-
Data no 2011-022090. Lpouse, catholique pratiquante, fait valoir que le prononc du divorce a entran
pour elle des consquences dune particulire gravit : elle ne pourra se remarier lglise et se trouve, de
fait, condamne la solitude affective perptuelle. Les juges de la Cour dappel de Versailles lui allouent,
sur le fondement de larticle 266, la somme de 3 000 euros. Voir galement : CA Angers, 1e ch. B,
9 dcembre 2009, X c. Y., Juris-Data no 2009-019540 (3 000 euros de dommages-intrts) ; CA Orlans,
ch. de la famille, 4 dcembre 2012, X c. Y., Juris-Data no 2012-030590 (3 000 euros de dommages-
intrts) ; CA Paris, ple 3, 2e ch., 19 janvier 2011, X c. Y., Juris-Data no 2011-000480 (15 000 euros de
dommages-intrts) ; CA Paris, ple 3, 3e ch., 27 juin 2013, X c. Y., Juris-Data no 2013-014924
(2 500 euros de dommages-intrts) ; CA Toulouse, 1e ch., 2e sect., 14 fvrier 2012, X c. Y., Juris-Data
no 2012-006640 (10 000 euros de dommages-intrts).

25
B. Les sanctions pnales du dfaut de conformit islamique

34. Dans lordre pnal, linvestisseur qui constaterait un dfaut de conformit thique
entre les valeurs religieuses quil entendait voir respectes et le fonds auquel il a souscrit
pourra agir sur le fondement des pratiques commerciales trompeuses (1). Plus dlicate
sera ladmission dune action sur le fondement de la tromperie (2).

1. Les pratiques commerciales trompeuses

35. Dlit de pratique commerciale trompeuse. Le dlit de pratique commerciale


trompeuse62 vise rprimer pnalement quiconque souhaiterait obtenir le consentement
dun consommateur par un message non conforme la ralit du produit (bien ou service)
propos.
Si au moment du transfert de proprit63 linvestisseur dcouvre que les titres ne sont pas
conformes aux caractristiques convenues, le cdant aura manqu lobligation lgale de
dlivrance conforme, et ce quand bien mme lusage des titres nest pas affect.
Lacqureur peut alors obtenir du juge quil prononce la rsolution du contrat64, et, sil
dmontre que le dfaut de conformit lui a caus un prjudice, ce prjudice peut tre
indemnis65.
36. Application aux titres et instruments financiers. En matire de produits
financiers, il semblerait que la documentation promotionnelle soit rarement sanctionne
sur le fondement des pratiques commerciales trompeuses (ou, anciennement, sur le
fondement de la publicit trompeuse)66. Pour autant, la jurisprudence admet parfois
quune telle action puisse tre intente67.

62
Article L. 121-1 du Code de la consommation.
63
Le transfert de proprit a lieu au moment de linscription au compte de lacqureur. Articles L. 228-1 du
Code de commerce et, par renvoi, L. 211-7 du mme code et L. 330-1 du Code montaire et financier.
64
Article 1610 du Code civil. Dans le silence des textes, la question se pose du dlai imparti au
cessionnaire pour se plaindre de la non-conformit de la chose. Un rapprochement avec les dispositions du
Code de la consommation rgissant la garantie lgale de conformit peut tre utilement effectu ; le dlai
serait alors fix deux ans, compter de la dlivrance du bien.
65
Article 1611 du Code civil. Et cf. infra, 502-512.
66
A. JUARISTI et G. MARTEAU, Publicit des produits financiers. Rappels utiles et tat de la jurisprudence
plus dun an aprs larrt du 24 juin 2008 , Bull. Joly Bourse 2010, 10, p. 67-72, spc. p. 68. Au sujet de
publicits trompeuses diffuses par des socits de crdit, voir : S. CHILLON, De quelques publicits
trompeuses dans le secteur des services financiers , RED consom. 1999, no 2, p. 151-152.
67
Les porteurs de parts du FCP Bnfic cr par La Poste en 1999, qui navaient pas obtenu la mise en jeu
de la responsabilit civile de La Poste sur le fondement de la violation de lobligation de conseil (Cass.
com., 19 septembre 2006, pourvois no 05-14.343 (Bull. civ. IV, no 185), no 05-14.344 (Bull. civ. IV, no 186),
no 05-15.304 (Bull. civ. IV, no 187), no 04-19.522 (arrt indit) et no 05-15.305 (arrt indit)), ont voulu agir

26
37. lments constitutifs de linfraction de pratiques commerciales trompeuses.
Ainsi quil a pu tre soulign, aussi bien llment matriel que llment moral de
linfraction de pratiques commerciales trompeuses prsentent une certaine
complexit 68. Aussi rappellera-t-on simplement que la caractrisation de llment
matriel dune pratique commerciale trompeuse ncessite de dmontrer quil existe une
pratique commerciale, et quelle revt un caractre trompeur69. Llment moral du dlit
sera, quant lui, caractris par la dmonstration dun dol spcial du professionnel mis en
cause70.
38. Peine71. Le dlit de pratique commerciale dloyale est puni dun emprisonnement
de deux ans et dune amende de 37 500 euros72. Le montant de lamende peut tre port

au pnal sur le fondement de la publicit trompeuse. Les porteurs de parts de ce FCP soutenaient que les
documents qui leur avaient t remis taient trompeurs et leur avaient fait croire que le remboursement du
capital tait garanti. La Cour dappel de Paris (CA Paris, 13e ch., 15 janvier 2007, La Poste, Juris-Data
no 2007-329008) puis la Cour de cassation (Cass. crim., 16 octobre 2007, no 07-81.377, indit) ont cart la
responsabilit pnale des prvenus La Poste dune part et son directeur gnral dlgu aux services
financiers au moment des faits dautre part du chef de publicit de nature induire en erreur. Hormis des
arguments tirs de la qualit de personne morale de La Poste, la Cour de cassation met en exergue le fait
que contrairement aux affirmations des plaignants, la publicit dcrivait les caractristiques du produit
et faisait apparatre que le remboursement dune somme gale au capital initial ntait garanti que jusqu
23 % de baisse de lEuro 50 . Il ny avait donc pas lieu de retenir la responsabilit pnale du prestataire de
services dinvestissement ou dun de ses prposs. Bien quen lespce les lments constitutifs du dlit de
publicit fausse ou de nature induire en erreur ntaient pas tablis, il nen reste pas moins que cette
qualification peut tre retenue devant les juridictions pnales. Pour lheure aucun arrt de la Cour de
cassation na t rendu sous lempire des nouvelles dispositions.
68
A. LEPAGE, P. MAISTRE DU CHAMBON, R. SALOMON, Droit pnal des affaires, Paris, Litec, coll. Manuel,
2013, 3e d., spc. 1240, p. 632. Pour le dtail des lments constitutifs de linfraction, voir galement :
A. LEPAGE, P. MAISTRE DU CHAMBON, R. SALOMON, Droit pnal des affaires, op. cit., 1232-1283,
p. 627-666 ; M.-P. LUCAS DE LEYSSAC et A. MIHMAN, Paris, Economica, 2009, spc. p. 545-580 ;
Y. PICOD, comm. sous Sous-section I Pratiques commerciales trompeuses , in Code de la
consommation, Dalloz, 18e d., 2013.
69
Pour une illustration rcente, voir : T. corr. Saint-tienne, 13 dcembre 2012, no 09000003063.
70
M.-P. LUCAS DE LEYSSAC et A. MIHMAN, Droit pnal des affaires, op. cit., 913, p. 571. Voir galement
en ce sens : Cass. crim., 15 dcembre 2009, pourvoi no 09-83.059 : Bull. crim., no 212 ; AJPnal 2010,
p. 73-78, note N. RSO et J. LASSERRE-CAPDEVILLE ; D. 2010, Jur., p. 203, obs. X. DELPECH ; Dr. pnal
2010, comm. 41, obs. J.-H. ROBERT ; RSC 2010, p. 146-150, obs. C. AMBROISE-CASTROT.
71
cet gard, on examinera avec attention les suites donnes au projet de loi consommation prsent par
P. MOSCOVICI et B. HAMON lors du conseil des ministres du 2 mai 2013. Voir : Projet de loi relatif la
consommation, no 1015, prsent lAssemble nationale le 2 mai 2013,
(http://www.assemblee-nationale.fr/14/projets/pl1015.asp , consult le 2 mai 2013).
72
Article L. 213-1 du Code de la consommation : Sera puni dun emprisonnement de deux ans et dune
amende de 37 500 ou de lune de ces deux peines seulement quiconque, quil soit ou non partie au
contrat, aura tromp ou tent de tromper le contractant, par quelque moyen ou procd que ce soit, mme
par lintermdiaire dun tiers :
1o Soit sur la nature, lespce, lorigine, les qualits substantielles, la composition ou la teneur en
principes utiles de toutes marchandises ;
2o Soit sur la quantit des choses livres ou sur leur identit par la livraison dune marchandise autre que
la chose dtermine qui a fait lobjet du contrat ;
3o Soit sur laptitude lemploi, les risques inhrents lutilisation du produit, les contrles effectus, les
modes demploi ou les prcautions prendre .

27
50 % des dpenses de la publicit ou de la pratique constituant le dlit. Cette peine peut
savrer en pratique trs dissuasive pour le professionnel.
En outre, larticle L. 121-3 du Code de la consommation73 permet au juge dinstruction
ou au tribunal saisi des poursuites de faire cesser la pratique commerciale trompeuse.
Enfin, larticle L. 121-474 autorise la prononciation titre de peine complmentaire dune
publication de la dcision et, facultativement, dune diffusion dannonce rectificative.

2. La tromperie

39. Dlit de tromperie. Le dlit de tromperie75 est caractris par laccomplissement


dun mensonge portant sur les qualits substantielles76 dun produit ou dun service,
lauteur tant anim de lintention de tromper.
40. Application aux instruments financiers. Larticle L. 213-1 du Code de la
consommation rprime la tromperie sur une marchandise , notion dont la
jurisprudence a entendu limiter le champ dapplication la tromperie sur des biens
meubles corporels. Sont donc exclus des prvisions du dlit de tromperie les immeubles
et les biens mobiliers incorporels77. Or, la doctrine retient majoritairement que les

73
Article L 121-3 du Code de la consommation : La cessation de la pratique commerciale trompeuse
peut tre ordonne par le juge dinstruction ou par le tribunal saisi des poursuites, soit sur rquisition du
ministre public, soit doffice. La mesure ainsi prise est excutoire nonobstant toutes voies de recours.
Mainleve peut en tre donne par la juridiction qui la ordonne ou qui est saisie du dossier. La mesure
cesse davoir effet en cas de dcision de non-lieu ou de relaxe.
Les dcisions statuant sur les demandes de mainleve peuvent faire lobjet dun recours devant la chambre
de linstruction ou devant la cour dappel selon quelles ont t prononces par un juge dinstruction ou
par le tribunal saisi des poursuites.
La chambre de linstruction ou la cour dappel statue dans un dlai de dix jours compter de la rception
des pices .
74
Article L. 121-4 du Code de la consommation : En cas de condamnation, le tribunal ordonne la
publication du jugement. Il peut, de plus, ordonner la diffusion, aux frais du condamn, dune ou de
plusieurs annonces rectificatives. Le jugement fixe les termes de ces annonces et les modalits de leur
diffusion et impartit au condamn un dlai pour y faire procder ; en cas de carence et sans prjudice des
pnalits prvues larticle L. 121-7, il est procd cette diffusion la diligence du ministre public aux
frais du condamn .
75
Article L. 213-1 du Code de la consommation.
76
Les qualits substantielles constituent, en ce qui concerne lobjet de la tromperie, la pierre angulaire
de la rpression. Certes, larticle L. 213-1 du Code de la consommation les prsente comme un objet de
tromperie parmi dautres. Cependant, les autres lments prvus au 1o de larticle L. 213-1 Code de la
consommation ne sont que des applications spcifiques des qualits substantielles qui peuvent tre ainsi
comprises comme une catgorie gnrique. Les juges se rfrent souvent aux qualits substantielles alors
quun autre objet spcialement vis par la loi pourrait tre retenu . E. VERNY, Fraudes : tromperies et
falsifications , op. cit., 37. Voir galement : P. PIGASSOU et C. AMBROISE-CASTROT, Fraudes , op.
cit., 87-122.
77
Cass. crim., 5 dcembre 1977, pourvoi no 77-90.232, Bull. crim., no 382 (accord transactionnel portant
sur des biens incorporels) ; Cass. crim., 2 novembre 2005, pourvoi no 04-86.592, Bull. crim., no 273
(logiciel).

28
instruments financiers sont des biens mobiliers incorporels78, ce qui plaiderait pour une
exclusion de lapplication du dlit de tromperie en matire dinvestissement islamique
ou conventionnel . Cest en tout cas le raisonnement retenu par la Cour dappel dAix-
en-Provence dans un arrt rendu le 27 septembre 201179.
La proposition doctrinale divergente de M. le Professeur D. R. MARTIN80 mriterait dtre
porte devant les juridictions ; elle servirait asseoir la prtention dun investisseur agir
en responsabilit pnale du chef de tromperie sur le fondement de larticle L. 213-1 du
Code de la consommation, condition que les lments constitutifs de linfraction soient
runis.
Sil nest pas certain quun juge retienne un jour la tromperie sur le caractre thique
dun portefeuille de valeurs mobilires, il est en revanche raisonnable de penser quil
puisse retenir la tromperie portant sur une prestation de service81.
41. Peine. En application de larticle L. 213-1 du Code de la consommation, la peine
encourue pour le dlit de tromperie, ou pour sa tentative, est de deux ans
demprisonnement et de 37 500 euros damende ou lune de ces deux peines seulement82.

78
Voir notamment : Fr. AUCKENTHALER, Droit des marchs de capitaux, LGDJ, 2004, p. 20, 59 ;
F.-X. LUCAS, Retour sur la notion de valeurs mobilires , Bull. Joly Socits, 2000, 185, p. 765-781 ;
Ph. MERLE, Droit commercial. Socits commerciales, Dalloz, Prcis, 2013, 16e d, 269, p. 311 ; H. de
VAUPLANE et J.-P. BORNET, Droit des marchs financiers, Litec, 2001, 3e d., p. 43-48, 47-50.
79
CA Aix-en-Provence, 5e ch. corr., 27 septembre 2011, M. Marquet c. SARL Mare Phocenne, Juris-
Data no 2011-033501. La Cour juge que lappelant stait port acqureur de parts sociales, quelle qualifie
de meubles incorporels, et non pas de marchandises de toutes natures au sens de larticle L. 213-1 du Code
de la consommation. Elle retient que le principe dinterprtation stricte de la loi pnale rsultant de
larticle 111-4 du Code pnal soppose lapplication de ce texte dincrimination hors du champ quil a
dfini .
80
D. R. MARTIN, De la nature corporelle des valeurs mobilires (et autres droits scripturaux) , D. 1996,
chron., p. 47-52 ; Id., Du gage dactifs scripturaux , D. 1996, chron., p. 263-268 ; Id., De linscription
en compte dactifs scripturaux , D. 1998, chron., p. 15-18 ; Id., Valeurs mobilires : dfense dune
thorie , D. Affaires 2001, chron., p. 1228-1230 ; Id., Du corporel , D. Affaires 2004, chron., p. 2285-
2287 ; Id., La thorie de la scripturalisation , D. Affaires 2005, chron., p. 1702-1707 ; Id., Du gage-
espces , D. 2007, chron., p. 2556-2559 ; Id., Usufruit et proprit de droits sociaux , D. 2009, chron.,
p. 2444-2447.
81
Larticle L. 216-1 du Code de la consommation tend en effet le champ dapplication de lincrimination
de tromperie la prestation de services. Cette disposition permet de retenir la responsabilit pnale du
prestataire qui promet un client une prestation alors quil sait ne pas disposer des moyens ncessaires
cet effet (Cass. crim., 9 juillet 1986, pourvoi no 86-94.561, Bull. crim., no 293).
82
Conformment larticle L. 213-2 du Code de la consommation, ces peines sont portes au double
1o Si les dlits prvus audit article ont eu pour consquence de rendre lutilisation de la marchandise
dangereuse pour la sant de lhomme ou de lanimal ; 2o Si le dlit ou la tentative de dlit prvus larticle
L. 213-1 ont t commis : a) Soit laide de poids, mesures et autres instruments faux ou inexacts ; b) Soit
laide de manuvres ou procds tendant fausser les oprations de lanalyse ou du dosage, du pesage
ou du mesurage, ou tendant modifier frauduleusement la composition, le poids ou le volume des
marchandises, mme avant ces oprations ; c) Soit enfin laide dindications frauduleuses tendant faire
croire une opration antrieure et exacte . Le texte vise des hypothses particulires que ne permet pas
denvisager linvestissement thique.

29
C. Les sanctions disciplinaires du dfaut de conformit
islamique

42. Sanctions disciplinaires83. Les sanctions disciplinaires quant elles se situent


dans le cadre dun ordre juridique particulier : il sagit dassurer la discipline dans une
catgorie professionnelle donne, au besoin par lexclusion des intresss de ladite
catgorie 84. Les manquements susceptibles dtre ainsi sanctionns sont les
manquements aux obligations professionnelles dfinies par les lois et les rglements en
vigueur. Entre ainsi dans le champ des sanctions disciplinaires tout manquement aux
rgles de bonne conduite nonces par le Code montaire et financier et par le rglement
gnral de lAMF. Ces dernires incluent lobligation de catgoriser les clients et de leur
proposer un service ou un produit adapt leur situation, mais aussi les diverses
obligations dinformation prcontractuelles et contractuelles. Sont galement susceptibles
dtre sanctionns ce titre les manquements aux rgles professionnelles dictes par des
associations et approuves par lAMF, ce qui inclut les obligations nonces dans tout
code homologu conformment larticle L. 611-3-1 du Code montaire et financier.
Les sanctions applicables aux manquements disciplinaires sont prvues larticle L. 621-
15, III, a) du Code montaire et financier. Il sagit de : lavertissement, le blme,
linterdiction titre temporaire ou dfinitif de lexercice de tout ou partie des services
fournis ou de la carte professionnelle si lauteur du manquement est une personne
physique , et la radiation du registre dimmatriculation unique de larticle L. 546-1 du
Code montaire et financier85. La Commission des sanctions peut prononcer une sanction
pcuniaire soit la place soit en sus de ces sanctions86.
43. Sanctions disciplinaires en matire dinvestissement islamique. Sera donc
sanctionne disciplinairement la socit de gestion qui renseignerait mal ou qui ne
renseignerait pas dans son rapport annuel et dans les documents destins linformation
des souscripteurs les modalits de prise en compte des critres ESG dans sa politique
dinvestissement.

83
Voir notamment : P.-H. CONAC, AMF : pouvoirs , Dictionnaire Joly Bourse, 2012, EA060, 360-
382 ; Cl. DUCOULOUX-FAVARD, Infractions boursires. Dlits et manquements et Fautes disciplinaires ,
in Dictionnaire Joly Bourse, mars 2005, spc. 24-27, p. 34-35.
84
Th. BONNEAU et Fr. DRUMMOND, Droit des marchs financiers, op. cit., 293, p. 405.
85
Article L. 621-15, III, a) du Code montaire et financier.
86
Article L. 621-15, III du Code montaire et financier. Lorsquelle prononce une telle sanction
lencontre dun professionnel quelle contrle, le montant de la sanction ne peut excder 100 millions
deuros ou le dcuple du montant des profits ventuellement raliss, pour tout manquement. Pour les
personnes physiques places sous lautorit ou agissant pour le compte de lun de ces professionnels, le
montant de la sanction ne peut tre suprieur 300 000 euros ou au quintuple du montant des profits
ventuellement raliss.

30
Sera galement sanctionn le prestataire qui dlivrerait une information trompeuse dans
un document publicitaire (par exemple en prsentant un OPCVM islamique comme tant
performant du seul fait de son caractre thique), ou encore le prestataire qui
contreviendrait lobligation de rendre compte des arbitrages thiques effectus ou
toute autre obligation dinformation lgard des investisseurs thiques.
44. Conclusion. Linvestissement islamique est une dmarche de conviction de la part
dinvestisseurs soucieux de voir leur placement gr conformment aux valeurs de
lislam. Il repose sur la confiance de ces investisseurs. Ces derniers doivent ds lors
recevoir une information leur permettant de connatre au mieux les qualits thiques de
leur investissement. Le contrle de conformit effectu par un comit ad hoc vise
galement rassurer ces investisseurs. Si cette conformit nest quapparente, voire si
elle fait dfaut, le prestataire fautif encourra un large ventail de sanctions, tant
disciplinaires, pnales, que civiles. Quant linvestisseur, sil parvient rapporter la
preuve que ses convictions ont t atteintes, il pourra de surcrot obtenir rparation de ce
prjudice spcifique. Le droit commun offre de la sorte un cadre particulirement
protecteur des intrts des souscripteurs de parts de fonds islamiques.

31
ILLUSTRATION D'UNE NOUVELLE PISTE DE
RECHERCHE COMPARE AU-DEL DES SENTIERS
BATTUS

Abderrazak BELABES87

Rsum : Lobjet de ce papier est dattirer lattention vers une voie de recherche peu
explore en dpit de son intrt indniable. Elle consiste comparer les pratiques se
rclamant du rfrentiel normatif religieux avec des pratiques financires bases sur des
valeurs proches au-del du discours la mode sur la finance thique et linvestissement
socialement responsable. D'o la ncessit de repenser, de manire fondamentale, l'tude
compare intervenant dans ce champ de connaissance audel de l'approche
apparaissant, premire vue, comme nourrie par la diffrence, alors qu'elle s'inscrit
dans un dsir frappant de convergence et de ressemblance avec le modle financier
anglo-saxon dominant.
Mots-cls : Finance islamique, modle financier allemand, varit de capitalisme,
ancrage territorial.

Abstract: The purpose of this paper is to draw attention to an unexplored avenue of


research, despite its undeniable interest. It is to compare the practices related to the
religious normative referential with financial practices based on similar values beyond
the fashionable discourse on ethical finance and socially responsible investment. Hence
the need to rethink fundamentally the comparative studies involved in this field of
knowledge beyond the approach appearing, at first sight, as nourished by the difference,
while it is part of a striking desire for convergence and resemblance to the dominant
Anglo-Saxon financial model.
Keywords: Islamic Finance, German financial model, variety of capitalism, territorial
anchorage

87
Chercheur l'Institut d'conomie islamique, Universit du Roi Abdulaziz, Djeddah, Arabie saoudite,
membre de la Chaire thique et normes de la finance islamique de l'Universit Paris 1 Panthon-
Sorbonne en collaboration avec l'Universit du Roi Abdulaziz et de l'quipe de recherche finance islamique
de l'Universit de Strasbourg. L'auteur est joignable par courriel aux adresses suivantes:
abelabes@kau.edu.sa & belabes@unistra.fr .

32
I. Introduction

Dans leur ouvrage intitul Observations sur les questions conomiques , deux
rformateurs maghrbins, Abdelkader Al-Medjaoui et Omar Brihmat (1904, p. 42),
vantent les mrites du systme europen d'assurance maladie. On sait que Bismarck a
dvelopp le premier systme dassurances sociales obligatoires avec les projets de loi
concernant lassurance contre les accidents du travail et lassurance-maladie sociale
adopts en 1883 et 1884. Au vu des connaissances actuelles, cet crit est considr
comme le premier ouvrage moderne sur le lien entre l'thique islamique et l'conomie. Il
tmoigne de l'ouverture des rformateurs musulmans de cette poque aux bonnes
pratiques tant qu'elles n'enfreignent pas leur rfrentiel normatif. A la mme priode,
Max Weber s'intresse aux effets de la rforme protestante sur l'activit conomique
capitaliste, travers deux articles publis, par la revue "Archiv fr Sozialwissenschaft und
Sozialpolitik", en 1904 et 1905. Ils formeront la trame de son clbre ouvrage "L'thique
protestante et l'esprit du capitalisme" (Weber, 2006). La comparaison des deux uvres,
sous diffrents angles, mrite sans doute d'tre explore.
Par ailleurs, le clbre traducteur du Coran Muhammad Hamidullah, exil Paris de la
Principaut de Hyderabad aprs son annexion par lInde, publie dans la revue "Ma'arif",
en 1944, un article en urdu sur les banques coopratives dont l'ide s'est, peut-tre,
renforce par l'examen des banques coopratives allemandes, durant son sjour dans le
pays, pour la prparation de sa thse de doctorat sur le droit musulman international
luniversit de Bonn entre 1932 et 193488. Lide repose sur la solidarit dans le but de
favoriser le comportement dpargne dans les classes populaires et laccs au
financement de petits projets pour ceux qui gnralement en sont privs dans la province
de Hyderabad. L'article sera traduit la fois en anglais (1955), franais (1961)89 et arabe
(1962). Il est souvent cit comme l'un des premiers travaux ayant mentionn l'ide de
banque islamique (Belabes, 2013, p. 3).
Au dbut des annes 1960, l'infatigable promoteur gyptien du systme bancaire
islamique durant prs d'un tiers de sicle, Ahmed Al Najjar, lance un projet
d'implantation de caisses de dveloppement rurale dans la rgion de Mit Ghamr situe
dans le delta du Nil en Haute-Egypte. Il avait en tte un modle quil avait vu fonctionner
de prs durant son sjour dtudes en Allemagne fdrale: les caisses dpargne rurales
(Al Najjar, 1993, p.32). Ce modle lui paraissait commode pour pallier labsence de
rseaux formels de collecte de lpargne et de financement de projets dans les villages et
les villes moyennes gyptiennes. Les circuits de financement existant pour ces

88
Si lon en croit certain auteurs, une socit cooprative base sur la gratuit du crdit a t lance la
Province de Hyderabad en 1923; voir Iqbal et Mirakhor (2011, p. 14). Aucun document n'a toutefois t
mentionn pour appuyer une telle information.
89
D'aprs le manuscrit autographe de l'auteur, p. 36, n385, que j'ai obtenu par le biais de mon collgue
chercheur le professeur Abdul Azim Islahi. Qu'il en soit vivement remerci.

33
populations recouraient traditionnellement aux usuriers et prteurs sur gage, aux systmes
de tontine et la famille. Pour Al Najjar, le dveloppement du pays devait passer, de
toute vidence, par le dveloppement dune infrastructure de financement moderne. Il est
souvent considr comme le pre fondateur des banques islamiques.
Ceci permet de jeter quelque lumire sur la porte des discussions organises, en
septembre et octobre 2010, par la Fondation Konrad Adenauer, sur le thme "Islamic
Economic Thought and the Social Market Economy" (KAS, 2010), ainsi que le sens du
commentaire de Volker Nienhaus, professeur honoraire de luniversit de Bochum, lors
de la confrence sur lavenir de lconomie islamique, organise par linstitut dconomie
islamique luniversit du Roi Abdulaziz Jeddah du 12 au 13 novembre 2012.
Lconomiste allemand avait appel les chercheurs sintresser aux pays europens qui
prsentent quelques similitudes avec les valeurs du systme conomique islamique. Il
avait sans doute en tte le modle social de march allemand comme lindique son papier
intitul "Fundamentals of an Islamic Economic System Compared to the Social Market
Model" (Nienhaus, 2010). L'conomie sociale de march, un rgime o la prosprit
conomique va de pair avec le progrs social, ne constitue pas un systme achev, mais
un concept volutif qui demeure un facteur important de cohsion politique et sociale de
lUnion europenne. A cet gard, le Trait de Lisbonne, instaure l' conomie sociale de
march hautement comptitive 90 comme un des objectifs principaux de l'Union
europenne.

II. L'thique islamique de l'conomie et de la finance

L'thique islamique de l'conomie considre que le Crateur est le vritable


propritaire de la terre et de ses ressources. Par consquent, la proprit de lhomme est
relative et non exclusive. Do le principe de lieutenance ou vice-rgence (istikhlf),
nonc par un verset coranique (6: 165), stipulant que Dieu a lgu les biens lhomme
afin de les fructifier son profit et den faire bnficier la socit et de proche en proche
l'humanit entire. Cette conception relative de la proprit loin de porter prjudice la
libert individuelle, entrane une responsabilit qui est de nature viter certains excs
comme la concentration du capital, le gaspillage ou l'usage inappropri des ressources.
Du point de vue de lthique islamique de lconomie, la cration de la richesse se
distingue par deux principes majeurs:
i) lancrage dans l'conomie relle qui associe ncessairement le financement un
actif sous-jacent gnrateur de revenu.

90
Alina 3, article 2, titre 1 relatif aux dispositions communes, Trait sur l'union europenne,
http://www.traite-de-lisbonne.fr/Traite_de_Lisbonne.php?Traite=2

34
ii) la participation au risque qui contraint les participants au financement partager
les pertes ventuelles.
Lthique islamique de lconomie vise instaurer une socit o les besoins humains
sont satisfaits par le biais d'une activit productive, les richesses sont partages
quitablement, les ressources utilises de faon prenne91 et le mode de rmunration du
financement troitement li aux rsultats de l'activit finance.
Ceci permet de comprendre pourquoi en finance islamique, aucun contrat n'est
lgitime s'il permet l'argent de crer de l'argent sans l'association du capital physique et
du travail dans une activit productive bnfique la socit. Par ailleurs, la porte relle
de cette thique ne pourrait tre saisie en se focalisant sur la prohibition de l'intrt
souvent prsente comme son caractre distinctif travers le slogan "Banking without
Interest" (Siddiqi, 1979). Ce type de mesure, aprs coup, ne fait que soustraire du
systme rig comme modle une de ses composantes. Or, le fonctionnement du dit
systme est global. Lui soustraire une composante, quel qu'en soit le poids, n'est pas
soutenable long terme et rien nempchera la logique de lintrt de se reconstituer
autrement sous forme de march noir (Jorion, 2009, p. 9) ou de subterfuges (hiyal) par
exemple (Adelkhah, 1999, pp. 65-71). En reliant la finance sa matrice mre, en
l'occurrence l'thique islamique de lconomie, il apparat, d'une part que la focalisation
sur cette prohibition est rductrice et, d'autre part, que l'absence d'intrt n'est que la
consquence logique d'une dynamique d'accroissement prenne ancre dans l'conomie
relle.

III. Le modle conomique des petites entits

L'interaction entre l'thique islamique de lconomie et le modle conomique


allemand peut-tre illustre en partant du verset coranique (59:7) indiquant que les biens
dune cit ne doivent pas circuler qu'entre les plus riches. Dans la littrature conomique
islamique classique, le couple richesse/pauvret nest pas porteur dantagonisme,
mais illustre la solidarit entre les hommes comme en tmoigne un passage de louvrage
"Lacquisition des biens" de Muhammad ibn al-Hasan al-Shaybn (745-805) (1980, p.
75) , disciple du clbre juriste Abu Hanifa (699-767), qui mentionne que "le pauvre a
besoin des biens du riche, et le riche a besoin du travail du pauvre". Ainsi lthique
islamique de lconomie ne consiste pas glorifier la richesse ni la pauvret, elle vise
largir le cercle des dtenteurs de biens et diminuer celui des marginaux, via la
philosophie sous-tendue par le principe de laumne lgale (Belabes, 2010). Autrement
dit, c'est donner chacun la chance de russir tout en secourant les ncessiteux qui

91
Un des fondements de la tlologie du droit musulman (maqsid) stipule, rappelons-le, la prservation
des ressources (hifdh al-ml)

35
perdent leur travail, dont lentreprise a fait faillite, ou qui ne peuvent plus occuper leur
emploi pour des raisons de sant ou dinfirmit. Ceci permet de mieux saisir le sens du
verset coranique prcdent qui promeut le dveloppement des proprits prives
mineures. Ce qui, en langage conomique, revient limiter la concentration et le pouvoir
de march des grandes entits conomiques prives et inciter la formation de petites
entits sur des secteurs conomiques diversifis. Lvocation de ce verset coranique
pourrait interagir avec une multitude de pratiques dans diffrentes rgions du monde,
parmi lesquelles les Mittesland, c'est--dire ces entreprises familiales indpendantes, de
taille moyenne et non cotes en bourse, qui constituent lun des piliers de lconomie
allemande. Les facteurs cls de leurs succs tiennent notamment la priorit accorde
linnovation (dans les produits, les procds, lorganisation), au positionnement de niche
et de haut de gamme, ainsi quau fort ancrage territorial qui contribue prserver l'emploi
et la cohsion sociale dans les rgions allemandes.
La porte du modle conomique des petites entits ne se limite pas qu'au secteur
productif, elle concerne d'autres secteurs comme le secteur financier. Alors que certains
auteurs (principalement anglo-saxons) considraient jusqu une date rcente les banques
coopratives comme des organisations dun autre temps, inefficaces et inadaptes la
finance globale hautement comptitive (Ory et al., 2006, p. 121), la crise financire
mondiale a montr que les banques coopratives ou mutualistes (Volksbanken et
Raiffeisenbanken) et les caisses dpargne (Sparkassen), dont la clientle se compose
essentiellement de mnages et de petites et moyennes entreprises, nont t
quindirectement affectes par les turbulences sur les marchs mondiaux contrairement
aux grandes banques commerciales qui ont connu dimportantes mutations structurelles
(Schackmann-Fallis, 2008; Brmer et al., 2011).
Ceci dmontre que le modle conomique ax essentiellement sur les petites entits a
dploy des effets stabilisateurs sur les performances et le bon fonctionnement du
systme bancaire allemand. Il convient de relever que lconomiste amricain Hyman
Minsky avait soulign la ncessit de limiter la concentration et le pouvoir de march des
grandes firmes. Ce qui revient, comme le mentionne Philippe Brosssard (2008) dans un
article consacr ce dernier, "une limitation active de la taille des acteurs privs pour
viter le dveloppement d'entits trop grosses pour faire faillite, de sorte que le systme
se rgule par de petites faillites rgulires, plutt que par un maelstrm rare, mais
incontrlable, affectant des entits prives gigantesques". Il convient toutefois de relever
que la taille des acteurs n'est pas le seul facteur responsable des risques systmiques. Elle
reste en tout tat de cause une question relative: si certaines banques de petite taille ne
constituent pas un danger sur le plan rgional, elle peuvent provoquer une crise
systmique majeure au niveau local (Engle et al., 2012, p. 24).

36
IV. Enseignements pour les banques islamiques

La littrature sur la finance islamique de l'aprs-crise financire, souvent encastre


dans une posture idologique amenant, dans une large mesure, laction par raction, na
pas encore explor ce type d'approche interactive base sur leffet de pendule culturel
(Goody, 1996), susceptible d'ouvrir de nouvelles pistes de rflexion, source
d'enrichissement mutuel. Elle se limite gnralement vanter les mrites du systme
financier islamique qui a fait preuve, affirme-t-on, d'une rsilience remarquable face la
crise des subprimes. Or, la rsilience na rien voir dans ce cas avec une prtendue
invulnrabilit confrant l'conomie un degr de scurit bien plus lev, mais avec la
capacit se dvelopper positivement en dpit dune crise financire qui comporte le
risque grave dune issue ngative.
D'un point de vue thorique, comme l'ont relev plusieurs universitaires et praticiens,
les principes de la finance islamique peuvent contribuer l'dification d'un systme
financier plus quitable et plus stable (Jouini et Pastr, 2009; Rogov, 2011a; 2011b; Iqbal
et al., 2012; Santi, 2013). Lexpansion de financements non adosss des actifs rels y
est exclue et les institutions financires ne peuvent initier ou accentuer un processus
spculatif. Le financement sappuie sur lpargne relle et celle-ci ne peut dgager un
rendement que si elle est investie dans les activits de production de biens et de services.
Par ailleurs, les banques ne peuvent ni prendre des expositions fort effet de levier ni
acqurir des instruments financiers structurs risqus. Cependant, ltude des principes de
la finance islamique ne permet pas, elle seule, de rsoudre la question de la relation
entre finance islamique et stabilit financire sans prendre en compte les conditions de
possibilit. D'o la ncessit de la complter par des tudes empiriques pour analyser la
variabilit de la pertinence des principes dans des contextes varis. Ce qui est efficace
dans un endroit ne lest pas ncessairement dans un autre (dIribarne, 2009, p. 5).
Or, depuis quelques annes, les banques islamiques, en dpit de leurs spcificits, sous
l'effet de l'imitation des produits apparaissant comme incontournables, tendent s'aligner
sur la philosophie des instruments de dette de la finance globale sous prtexte de
limpratif de la comptitivit. Cette logique tend uniformiser la vulnrabilit du
systme financier au lieu de renforcer la diversit des pratiques de financement, qui est au
contraire source de stabilit. Les chercheurs en finance islamique devraient se pencher
sur l'exprience des banques coopratives et les caisses d'pargne allemandes orientes
vers le financement de l'conomie relle et sur le long terme, qui ont fait preuve d'une
meilleure rsilience compares aux banques anglo-saxonnes avec leur principe de la
banque mono-mtier et leur recherche d'un maximum de rentabilit dans le dlai le plus
court.

37
En outre, le champ d'intrt des banques islamiques dans les tudes comparatives ne
devrait donc pas se limiter aux banques spcialises dans le financement de projets
plus-value sociale (formation, culture, sant, logement social, commerce quitable), ou
environnementale (agriculture biologique, projets locaux dans le domaine des nergies
renouvelables), favorisant l'insertion d'acteurs souvent exclus par le systme financier
conventionnel. L'tude du systme financier allemand sera sans doute riche
d'enseignements pour les banques islamiques, notamment dans le contexte du dbat
tlologique (maqsid) actuel portant sur le dphasage entre ce qui proclam et ce qui est
rellement pratiqu (Belabes, 2014).

V. L'interdiction de la vente dcouvert

Une autre illustration de l'interaction positive entre l'thique conomique islamique et


le modle financier allemand tient l'interdiction de la vente dcouvert. Le Prophte
Mohammed -paix sur lui- a dit un de ses compagnons il y a plus de quatorze sicles:
"Ne vends pas ce que tu ne possdes pas". Lors du workshop de la Harvard Islamic
Finance Project, tenu la London School of Economics le 26 fvrier 2009, le juriste
amricain Frank Vogel a dclar qu'il avait saisi la porte des principes de la finance
islamique comme la prohibition de l'usure. En revanche, il avait quelque difficult saisir
la porte du principe de "ne vends pas ce que tu ne possdes pas". La crise financire de
2008 est venue, selon lui, carter cette difficult. Le commentaire de Frank Vogel a
pouss l'conomiste anglo-amricain Willem Buiter, prsent au workshop, y a consacr
un article dans les colonnes du Financial Times (16 mars 2009) avec comme titre "Should
you be able to sell what you do not own?" Dans un article intitul "La finance islamique:
un placement davenir", LObservateur de lOCDE, relve en avril 2009 que lIslam
proscrit certaines pratiques haut risque comme la vente dcouvert, accuse d'avoir
exacerb la crise financire et acclr la chute de la valeur des actions. En tmoigne le
propos de John Mack, PDG de Morgan Stanley, dans une note interne aux employs :
"Quest-il en train de se produire ? Il est trs clair pour moi que nous sommes au sein
dun march contrl par la peur et les rumeurs, et que ceux qui vendent dcouvert font
couler notre action" (Chung and Brewster, 2008).

Ainsi, en mai 2010, l'Allemagne interdit certaines oprations de ventes dcouvert.


Elle espre, selon les analystes financiers, mettre un terme la spculation qui dstabilise
le march obligataire allemand et menace la stabilit de l'ensemble du systme financier
de la zone Euro travers des contrats dassurance qui permettant de spculer sur les
dettes souveraines en pariant sur le risque dun non-remboursement par les Etats. La
vente dcouvert consiste emprunter un titre contre le versement d'un intrt, le vendre
puis attendre la baisse effective pour le racheter et le rendre son prteur en ayant donc

38
ralis un profit. Cela consiste donc parier que le prix d'une action va baisser. La vente
dcouvert peut aussi se pratiquer nu o l'acheteur ne dtient mme pas la valeur
sous forme d'emprunt. Ce qui revient prendre une assurance incendie sur la maison de
son voisin et avoir intrt ce qu'elle brle.

A travers l'interdiction de la vente dcouvert nue, l'Allemagne envoie un message


fort qui va au-del de la stabilit financire: la spculation boursire a atteint un niveau
inacceptable qui tend saper les fondements de l'conomie sociale de march. Elle
entend jouer un rle dans la rorientation de lindustrie financire vers la promotion des
investissements productifs capables de soutenir une conomie forte. Durant la dernire
dcennie, la spculation financire a permis de dgager des profits bien suprieurs ceux
que peut procurer le financement de lconomie relle. Ce qui conduit la concentration
de la richesse et au creusement de l'ingalit et l'exclusion. La rticente des Mittelstand
lgard de la cotation en bourse tmoigne de leur mfiance lgard de la financiarisation
de lconomie qui traduit la domination de la sphre financire lgard de la sphre
relle. D'o la mfiance des banques mutualistes et caisses d'pargne allemandes vis--vis
du projet europen d'union bancaire alors qu'elles sont habitues rgler leurs affaires
elles-mmes en troite concertation avec les autorits locales (Fahrenschon, 2013).

VI. Conclusion

La littrature sur lconomie islamique tend considrer le capitalisme comme un seul


bloc, do la dichotomie conomie islamique / conomie conventionnelle . La mise en
perspective de lconomie sociale de march tmoigne de l'existence de diverses varits
de capitalisme (Boyer, 2002; Hall et Soskice, 2002; Diemer, 2011). Il n'y a donc pas de
modle unique de mise en pratique des principes se rclamant de l'thique capitaliste, tout
comme il n'y a de modle unique de mise en pratique des principes se rclamant de
l'thique islamique. En consquence, les prdictions selon lesquelles le capitalisme
touche sa fin l'issue de la crise financire et celle des dettes souveraines ncessitent
d'tre revisites.

L'intrt de cette approche en termes de varit, au-del de l'identit du systme de


valeurs rfrent, tient au fait qu'elle prend le contrecoup du discours tlonomique sur la
ncessit de s'adapter (Aurgan et al., 2008, pp. 92-93), amenant, peu peu, au jeu de la
"rivalit mimtique l'chelle plantaire" (Girard, 2001). Ce qui prsuppose: d'un ct,
l'action limite la raction dfensive qui nous pousse ne percevoir le monde qu'en
termes de contraintes; de l'autre, la rsignation collective o il convient de se soumettre
des vnements qui nous dpassent. Or, l'avenir n'est pas ce qui sera, mais ce que nous
ferons de meilleur. Ce qui importe, finalement, au-del de l'thique dont nous nous

39
rclamons, cest ce que celleci fait de nous pour amliorer notre qualit de vie, celle de
notre socit et de l'humanit entire!

Cette nouvelle piste de recherche compare mrite d'tre explore, notamment par les
tudiants en qute d'un sujet de thse original qui s'efforce de prendre de la distance
l'gard de l'approche dominante apparaissant, premire vue, comme nourrie par la
diffrence, alors qu'elle s'inscrit dans un dsir de convergence et de ressemblance
frappante avec le modle financier anglo-saxon dominant92. A cet gard, le cas allemand
n'est mentionn dans le titre qu'en guise dillustration. Dautres expriences, ancres
territorialement dans diffrentes rgions du monde et diverses priodes, mritent
certainement dtre explores. Cette proccupation n'est pas l'apanage des conomistes,
elle fait appel non seulement l'histoire mais aux sciences sociales dans leur ensemble.
D'o la ncessit de crer une structure de recherche pluridisciplinaire sous forme de
rseau.

92
Dans son clbre ouvrage Discours sur lHistoire universelle (al-Muqaddima), rdige au XIVe
sicle, Ibn Khaldoun (1997, p. 227) relve ce phnomne en affirmant juste titre: "On voit toujours la
perfection (runie) dans la personne dun vainqueur. Celui-ci passe pour parfait, soit sous linfluence du
respect quon lui porte, soit parce que ses infrieurs pensent, tort, que leur dfaite est due la perfection
du vainqueur. Cette erreur de jugement devient un article de foi. Le vaincu adopte alors les usages du
vainqueur et sassimile lui: cest de limitation pure et simple [] on observe toujours que le vaincu
sassimile au vainqueur, dont il copie les vtements, la monte et les armes".

40
Bibliographie

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43
CHARIA ET INSTRUMENTS OPTIONNELS

LA PERSPECTIVE DU FIQH QUANT AUX OPTIONS


DACHAT ET DE VENTE

Paul-Olivier KLEIN93*

1. INTRODUCTION

La finance islamique, comme toute activit conomique, est expose une


multiplicit de risques. Ceux-ci sont inhrents l'exercice d'une activit conomique et en
cela ne sont pas forcment illicites du point de vue du droit musulman (fiqh)94.
La prsence de ces risques licites ncessite des instruments permettant de les grer afin de
rduire l'exposition des agents. Nanmoins, les instruments conventionnels de gestion de
risques, tels les options, futures et swaps, sont particulirement controverss quand leur
conformit au Fiqh al-muamalat, tant en raison de leurs caractristiques que de leur
utilisation des fins uniquement spculatives. La finance islamique, pour assurer sa
croissance et sa prennit, se doit pourtant de considrer et si possible dadapter les
instruments conventionnels de couverture pour les rendre conforme ses exigences, ou
bien den instaurer de nouveaux.
L'enjeu est double : pour la finance islamique, il s'agit de se doter d'instrument lui faisant
jusqu'ici dfaut et limitant son essor; pour la finance conventionnelle, il s'agit d'tudier de
la faisabilit d'instruments de couverture alternatifs.

93
* tudiant en Master 2 Finance dentreprise et pratique des marchs financiers (Sciences Po Strasbourg)
et en Master 2 Finance Islamique (Facult de Droit, de Sciences Politiques et de Gestion), Universit de
Strasbourg.
Lauteur remercie Smi Hazoug, Laurent Weill et Louis de Gaulmyn pour leurs conseils aviss.
94
Al-Suwailem, S. (2002). Decision-making under uncertainty: an Islamic perspective. Islamic Banking
and Finance: New Perspectives on Profit-Sharing and Risk, 15-30.
V. aussi Belabes A.. (2013), La notion de risque en conomie revisite la lumire de la littrature
arabo-musulmane classique, Les Cahiers de la Finance Islamique, no 5, Universit de Strasbourg, p.7-15.

44
Dans cette tude, nous non concentrerons tout particulirement sur les options financires
(ikhtiyar). Il sagit en effet des instruments les plus dcris pour leur utilisation
spculative en finance conventionnelle, et semblant les plus loigns des exigences du
Fiqh.
Aprs avoir brivement prsent ces instruments (2), nous dtaillerons les avis juridiques
sintressant leur utilisation en finance islamique (3). Leur licit peut tre aborde sous
trois angles diffrents : la doctrine du Khyiar, ou option contractuelle (3.1), lanalogie
avec le contrat urboon (3.2) et la considration du contrat optionnel comme contrat
indpendant (3.3).

2. Options dachat et options de vente

Cette partie revient sur les caractristiques principales des options dachat (call) et des
options de vente (put)95.

2.1 Dfinition

Les options sont des instruments financiers ngociables donnant le droit (et non
l'obligation) son acheteur, d'acheter (call) ou de vendre (put) un actif dtermin (le
sous-jacent) un moment donn et un prix dtermin (prix d'exercice). Au moment de
lexercice, le vendeur de l'option doit obligatoirement vendre (call) ou acheter (put) l'actif
sa contrepartie.

Il existe deux grandes familles d'options : l'amricaine o l'option peut tre exerce
n'importe quel moment durant sa dure de vie et l'europenne o elle ne peut tre
exerce qu' maturit.

Exemple :

Un investisseur achte le 1er septembre un call au prix de 7, de maturit 30 septembre,


lui donnant le droit d'acheter une action France Tlcom 70. Actuellement, l'action
France Tlcom cte 72. L'investisseur anticipe donc une hausse des cours de France
Tlcom au-del de 75 d'ici le 30 septembre. En effet, si l'action cte 76, il aura le droit
d'acheter 70 un titre qui en vaut 76, et de faire ainsi un gain brut de 6. Dduit du
cout d'achat de l'option (5), son gain net sera donc de 1.

95
Pour une tude approfondie des actifs drivs, voir, Hull, J. C. (2007). Options, futures et autres actifs
drivs (8me dition). Pearson education.

45
De faon gnrale, les profils de gain doptions chance sont (ici avec premium = 7
et prix dexercice = 70)96 :

Vente dun Call Vente dun Put

Achat dun Call Achat dun Put

96
Source : Hull, J. C. (2007). Options, futures et autres actifs drivs (8me dition). Pearson education.

46
2.2.Un instrument de couverture des risques

Pour un investisseur, l'intrt des options peut tre de se couvrir contre des variations
dfavorables du sous-jacent qu'il dtient, tout en ne renonant pas un mouvement lui
tant favorable. Or, la charia prconisant la protection de la richesse (hifz el-mal), la
couverture peut tre vue comme un objectif sy conformant97.

Ainsi, pour se couvrir contre une variation dfavorable du sous-jacent avec une option, il
suffit de prendre la position inverse celle sur le sous-jacent. Par exemple, la couverture
contre les variations dfavorables dune action dtenue en portefeuille peut consister en
lachat dun put. Il existe de nombreuses techniques de couverture que procurent les
options, qui dpassent largement notre propos ici98. Lessentiel est de constater que les
options permettent de se prmunir contre de nombreux risques en finance
conventionnelle. Or ces risques existent tout autant en finance islamique99 et de
nombreux auteurs reconnaissent ds lors lutilit de ces instruments drivs pour un
dveloppement durable de cette industrie100.

Pourtant, leur conformit au Fiqh est particulirement discute.

3. De la licit islamique des options financires

Les options financires (traduisible par ikhtiyar en arabe101), comme contrats financiers
indpendants nont pas dquivalent en fiqh al-muamalat, ainsi que le souligne
lAcadmie du Fiqh de Jeddah102. Si de trs rares auteurs considrent les options comme
conformes la charia103, il existe un quasi-consensus pour constater que la forme actuelle
des contrats doptions financires est illicite.

97
Visser, H. (2013). Islamic finance: Principles and practice. Edward Elgar Publishing.
98
On peut retenir les plus frquentes : covered call (achat du sous-jacent et vente dun call), et
inversement ; protective put (achat du sous-jacent et achat dun put) , et inversement ; spreads haussiers et
baissiers, calendar spreads, straddle, strip, strap, strangle, etc. Voir Hull, J. C. (2007), op. cit., chapitre 11,
Les strategies dchange impliquant des options, pp. 235-256.
99
Haider, J., & Azhar, M. (2011). Islamic Capital Market: Sukuk and its Risk Management in the Current
Scenario, Master theis, Umea School of Business.
100
Bacha, O. I. (1999). Derivative instruments and Islamic finance: Some thoughts for a reconsideration.
101
Kamali, M. H. (1997). Islamic commercial law: an analysis of options. The American Journal of Islamic
Social Sciences, 14(3), 17-18
102
Council of the Islamic Fiqh Academy (1992), Resolution No.65/1/7 on Financial Markets, Seventh
Session, May, Jeddah, Saudi Arabia.
103
Kotby, H. E. (1990). Financial engineering for Islamic banks: The option approach. Institute for Middle
Eastern Studies.

47
Trois approches permettent dinterroger la licit des options financires : la doctrine des
options stipules, lanalogie avec le contrat urboon, et la considration du contrat
optionnel comme contrat indpendant devant respecter les critres du fiqh.

3.1.Khiyar et Ikhtiyar

La notion doptionalit dans un contrat est prsente dans la Sunna et vise garantir
lquit dune transaction. Il sagit de la doctrine des khyiarat ou options contractuelles,
qui sont des clauses contractuelles prsentant une optionalit, stipules dans un contrat
principal104.

Loption contractuelle la plus frquente est loption de stipulation (khiyar al-shart), qui
confre lacheteur la possibilit de rvoquer le contrat durant un laps de temps. En cela,
cette option se rapproche de nos clauses contemporaines de rtractation. De nombreuses
raisons permettent la mise en jeu de cette option, dont la principale est la prsence dun
vice inconnu de lacheteur au moment de la conclusion du contrat. Pour M. H. Kamali105,
loption peut tre vue comme analogue kiyar al-shart et le premium est alors une
compensation montaire, linstar du daman, qui est due de par loffre qui est faite par le
vendeur. Pour le juriste Ibn Qayyim Al-Jawziyya, il ne sagit rien dautre quune vente
combine une stipulation supplmentaire (bai wa shart) ce qui est explicitement valid
par des hadiths authentiques106.

Nanmoins, deux contre-arguments viennent disqualifier cette analogie. En premier lieu,


du point de vue du fiqh, M. Obaidullah conteste cette analyse, arguant que lanalogie faite
par M. H. Kamali quand la compensation (daman) est errone107. En effet, celle-ci est
due lors dun acte illicite (taadi) ou une ngligence (tafrid) et aucun grand fakih ne la
autoris pour une bai wa shart.

Cependant, de faon plus gnrale, il nous suffira de retenir ici que loption de stipulation
nest en aucun cas analogue une option financire. En effet, cette dernire constitue en
un contrat juridiquement indpendant du sous-jacent et dont lexercice relve de la totale
discrtion de lacheteur. Au contraire, loption de stipulation est une clause contractuelle
intgre dans le contrat de vente de lactif et non un second contrat indpendant. Ce

104
Kamali, M. H. (1997). Islamic commercial law, op.cit.
Selon Hazoug S., il serait tout autant permis dy voir une promesse de contrat (et non un contrat form)
ou un contrat sous condition (rsolutoire ou suspensive) potestative, qui serait alors prohib en droit
franais.
105
Kamali, M. H. (1997). Islamic commercial law, op.cit.
106
Ibn Qayyim Al-Jawziyya, cit dans Obaidullah, M. (1998). Financial engineering with Islamic
options. Islamic Economic Studies, 6(1), 73-103.
107
Obaidullah, M. (1998). Financial engineering with Islamic options. Islamic Economic Studies, 6(1),
73-103.

48
mme constat peut tre tenu pour lensemble de la doctrine des options contractuelles, qui
consistent toutes en des clauses suspensives ou en des motifs de rvocation du contrat
principal et ne peuvent servir de base danalogie pour un contrat optionnel indpendant.

Substantiellement, il ne suffirait pas dun acte matriellement autonome pour quune


option de stipulation soit requalifie en option financire. En effet, mme matriellement
autonome, son exercice en demeurerait accessoire la survenance dun vnement prcis
et stipul dans le contrat principal quest le contrat de vente du sous-jacent. Or cela nest
pas du tout le cas dune option financire qui est la fois un contrat autonome et non
accessoire dun quelconque contrat de vente portant sur le sous-jacent.

Pour ces raisons, il est dlicat dutiliser la doctrine des khiyarat pour crer une analogie
avec les contrats optionnels contemporains. Cependant, un contrat islamique particulier
semble se rapprocher dun contrat doption financire et plus prcisment du profil de
gain dun call : le contrat urboon.

3.2.Analogie avec le contrat urboon

Le contrat urboon consiste en une avance de payement dun bien. Cette avance assure
lacheteur une exclusivit dachat sur le bien, mais ne vaut pas transfert de la proprit, le
bien appartenant toujours au vendeur. Cest seulement lorsque lintgralit du prix est
paye par lacheteur que la proprit est transfre108. Deux lments sont souligner
dans cette dfinition.

Tout dabord, ce contrat semble en contradiction avec la position du fiqh quand aux
conditions de transfert de proprit109. En effet, le payement dune partie du prix entraine
le transfert immdiat de la proprit du bien. Or, le contrat urboon contrevient
manifestement cette rgle, puisque lavance consiste non pas en des frais de rservation,
mais bien au payement dune partie du prix, avec un ventuel transfert de proprit futur.
Ds lors pour tre licite, lavance devrait tre restitue lacheteur en cas dabandon de
lachat (puisquil ny a pas eu transfert de proprit) et non conserve par le vendeur,
sans contrepartie.

De fait, les avis des jurisconsultes sont partags quand au bay al-urboon110. Daprs H.
Kotby111, le calife Umar la considr lgal, alors quIbn Abbas, Ash-Shfi, Abu Hanifa
et Hussein lont considr illgal. Selon le hadith dibn Abbas le prophte a prohib la
vente urbun (raport par limam Malik). Ibn Hanbal estime le hadith invalidant le bay
108
El-Gamal, M. A. (Ed.). (2006). Islamic finance: Law, economics, and practice. Cambridge University
Press.
109
El-Gamal, M. A. (Ed.). (2006), op.cit.
110
El-Gamal, M. A. (Ed.). (2006), op.cit.
111
Kotby, H. E. (1990). op.cit.

49
al-urboon faible et valide la vente en se conformant la pratique du calife Umar112.
Aujourdhui, seule lcole Hanbalite considre le bay al-urboon licite113, ce qui le
fragilise.

Il devient donc dlicat dutiliser le bay al-urboon comme base danalogie solide, au
regard des dsaccords des fukaha son sujet. Certains auteurs dnoncent, au contraire, la
proximit des options avec Bay al-urboon, puisque toutes les coles, sauf celle hanbalite,
trouvent ce contrat illicite114. Nanmoins, mme si lavis hanbalite tait retenu, une telle
analogie en demeurerait fragile, voir incorrecte. En effet, en tudiant attentivement le
contrat et en le comparant aux options financires, force est de constater que tant la forme
que le fond divergent. Pour la forme, lurboon consiste en une avance de payement, ce
qui nest pas le cas pour une option financire. Dans une option financire, le prix, ou
premium, pay la conclusion du contrat est celui, intgral, du droit dachat ou de vente
confr par le contrat optionnel, et non dune partie de celui-ci, et encore moins dune
partie du prix du sous-jacent. Quand lacheteur de call exerce son option, il achte le
sous-jacent au vendeur de call un prix prdfini, nintgrant en aucune faon le prix du
premium. Pour faire simple, une option dachat ou de vente ne consiste en aucun cas en
une avance de payement mais bien en le commerce dun droit de faire entre contreparties.
Lanalogie est donc dans la forme, incorrecte.

Quand sa finalit, M. H. Kamali115 estime que le but premier des deux types de
transactions est si diffrent que raliser une analogie entre eux en devient totalement
superflu : une telle analogie ne serait rien donc quune analogie inconsistante (qiyas ma
al-fariq), qui est invalide . Mme si lauteur ne prcise gure plus avant sa pense, il
nous est possible den deviner les tenants. Le contrat urboon repose sur une avance de
payement, dont le but pour lacheteur est de se rserver lexclusivit dachat sur un bien
durant une certaine priode et non de profiter de la variation de cours du sous-jacent pour
raliser un profit ; ni mme de se couvrir contre la variation de cours dun sous-jacent et
encore moins de raliser des stratgies darbitrage. Ce nest pas l sa finalit. Il peut tre
dtourn de sa finalit premire davance pour devenir un instrument spculatif ou de
couverture, de la mme manire que cela peut tre fait pour une avance conventionnelle
dans tout contrat dachat. Mais, il ne sagit pas l de son but et non seulement cela rend
lanalogie douteuse, mais encore cette solution est-elle sous-optimale par rapport une
option dachat (cots suprieurs, avance non-fongible, contrats non sparables, etc.).

Enfin, le contrat urboon se diffrencie substantiellement dune option dachat car ne


reposant pas sur un sous-jacent la manire dun produit driv, mais tant une modalit

112
M. Obaidullah (1998), op.cit
113
Kamali, M. H. (1997). Islamic commercial law: an analysis of options. The American Journal of Islamic
Social Sciences, 14(3), 17-18.
114
M. Obaidullah 1998, op.cit
115
Kamali M. H. (1997), op. cit.

50
de payement dun actif, tout simplement. Faire dune modalit de payement un contrat
driv optionnel, cest certes raliser une analogie hors de propos, mais plus encore
construire un instrument dfinitivement bancal et instable, accroissant les couts et
rduisant la fongibilit des produits financiers, ncessitant la multiplication des vhicules
ad hoc, aggravant lopacit financire et empchant le dveloppement de marchs
rglements. Autant de consquences exacerbant et non attnuant les risques que connait
la finance islamique.

Mme si des auteurs comme El Gari116 ou Abu Suleyman117 plaident pour lutilisation du
bay al-urboon comme base danalogie pour les calls, cela nous semble incorrect. Si la
finance islamique a besoin dinstruments de couverture, de spculation et darbitrage
telles les options, il lui faut tudier ce principe de ncessit (cf. infra, 3.3.3), mais en
considrant les contrats optionnels pour ce quils sont, des contrats juridiquement
indpendants du sous-jacent.

3.3.Les options comme contrats indpendants

Cette perspective est celle la plus rarement adopte dans les travaux contemporains ;
pourtant, il sagit bien de la seule mme dtudier les options financires, puisque
celles-ci sont des contrats indpendants. Certes, le fiqh classique ne sest jamais prononc
sur ce type de contrat, et pour cause leur forme contemporaine est trs rcente ; mais se
rfrer dautres bases connues, cest oublier ce quest rellement une option dachat ou
de vente et essayer dy adapter des schmas impropres en rendre la particularit : il ne
sagit en effet ni dune clause contractuelle ni dune avance de payement.
Il est donc ncessaire, pour apprhender la licit islamique des options dachat et de
vente, de considrer celles-ci pour ce quelles sont, des contrats propres, et de leur faire
passer lanalyse contractuelle dment tablie par les rgles du fiqh.

La thorie musulmane des contrats pose sept conditions la licit dun contrat : les
cocontractants doivent tre capables et consentants ; le bien vendre doit tre licite et
vnal (cest--dire commerable) ; le gharar et le maysir doivent tre dissips ; le bien
doit tre livrable118.
Comme tout contrat, il revient donc en premier lieu de vrifier la capacit et le
consentement des cocontractants, ce qui ne pose pas de problme particulier dans le cas
des options financires.

116
Elgari, M. A. (1993). Towards an Islamic Stock Market. Islamic Economic Studies, 1(1), 1-20.
117
A. Suleyman, cite dans M. Obaidullah, 1998, op. cit.
118
Gamal (2006), op. cit.

51
La licit et la vnalit sont plus problmatiques, puisque loption financire consiste
commercer un droit. Enfin, il faut sinterroger sur la prsence de gharar ou de maysir
dans ces instruments.

3.3.1. Licit et vnalit : le commerce dun droit

Pour apprhender la licit et la vnalit des options financires, il est ncessaire de


considrer celles-ci sous deux angles : la licit et la vnalit du sous-jacent sur lequel
porte in fine le contrat optionnel et la licit et vnalit du contrat optionnel en lui-mme.

En effet, pour quune option soit licite et vnale, il faut avant tout que lactif sur lequel
elle se porte le soit. Il serait possible sinon dacqurir des biens harams, ou den faire
commerce, par lintermdiaire dinstruments optionnels et de contrevenir ainsi aux
injonctions islamiques. Cette exigence est cependant assez connue des praticiens de la
finance islamique : il suffit dexclure les actifs hors-commerce (lair par exemple),
prohibs (alcool, instruments portant intrt, etc.) ou rprhensibles, selon un primtre
assez librement dfinissable par linstitution financire et son comit de supervision de la
charia119.

Cependant, la licit et la vnalit du sous-jacent ne peuvent suffire, puisquune option


financire est un contrat indpendant se devant lui-mme dtre licite et vnal. Or, les
options financires consistent dans le commerce dun droit, rmunr par le payement
dun premium : droit dacheter, ou de vendre, selon certaines caractristiques, un
sous-jacent une contrepartie qui est oblige de sexcuter. Un dbat doctrinal existe
alors sur la qualit de ce droit.

Pour la majorit des auteurs, loption ne peut pas tre vue comme une richesse (maal)
selon le droit musulman. Abu Suleyman considre que loption concde un droit (haqq)
et quun droit pur et simple nest ni un bien tangible ni un usufruit et quainsi il ne peut
tre sujet un contrat120.

Ce droit relve en fait dune promesse unilatrale (waad), ce qui est bien la dfinition
dune option financire121. Perues comme une seule promesse dachat, les jurisconsultes
musulmans ne voient pas dobjection aux options financires, mais la marchandisation de
cette promesse est interdite122.

119
Pour lanalogie, voir les exigences de primtre du Dow Jones Islamic Market Indices,
www.djindexes.com/islamicmarket.
120
Abu Suleyman, cit dans M Obaidullah (1998) op. cit.
121
Merville, A. D. (2013). L'essentiel du droit financier. Gualino diteur.
122
Hassan, K., & Mahlknecht, M. (2011). Islamic capital markets: products and strategies (Vol. 609). John
Wiley & Sons.

52
Ds lors, le fonctionnement des options financires, o un premium est pay au vendeur,
rend cet instrument incompatible avec les prceptes du fiqh. Nanmoins, certains auteurs
souhaitent reconsidrer la qualification de richesse en droit musulman. Cest notamment
le cas de M. H. Kamali qui estime au contraire que les options peuvent sapparenter au
commerce dun usufruit (manfaah)123, et que si les Hanafites et Malkites nincluent pas
lusufruit dans la dfinition dune richesse commerable, les chafites et les hanbalites
lincluent. Il estime mme que les ulmas des priodes plus rcentes ont en
gnralement inclut lusufruit dans la dfinition du Maal124 , ce qui lui permet ds lors
de trancher de la vnalit des options, au prix dun effort danalogie.

Quune option soit un usufruit est cependant une vision particulire des calls et des puts,
o la prime est considre comme un gain dusufruit (tel un loyer) sur le bien, ce qui
oublie tout dabord quune option financire est un contrat juridiquement indpendant du
sous-jacent. Ensuite, mme en acceptant cette vision usufruitire, une option serait une
promesse de vente diffre ; or lusufruitier ne peut pas engager la proprit de lactif, ce
qui revient au nu-propritaire. Ds lors, le premium dun call ne pourra tre envisag
comme un gain dusufruit, mais in extremis comme un gain de nue-proprit. Ensuite,
une telle conception ne peut tre concde que dans le cas o le vendeur dun call est
propritaire du sous-jacent, et la prime optionnelle perue vue alors comme un gain de
mise disposition lachat de lactif. Cependant, cela implique que loption nest alors
plus indpendante de ce sous-jacent spcifique et nest plus ngociable en soi, mais
consiste en le ngoce du sous-jacent avec une clause contractuelle dachat optionnel. Or
cela correspond une modalit dachat dun actif et non plus une option financire
dachat, qui est une valeur mobilire ngociable indpendamment du sous-jacent.
Lanalogie est alors toute aussi dplace que pour le contrat urboon ; de faon gnrale,
il nous semble donc incorrect de raliser une analogie entre usufruit et premium pour une
option financire.

Ds lors, il semble appropri de se ranger auprs de lavis dAbu Suleyman et de


considrer que loption concde un droit pur et nest pas une richesse en soi selon le droit
musulman et quainsi le payement dune premium pour une promesse est illicite.
Lanalogie propose par M. H. Kamali semble pour sa part incorrecte, puisque ne
correspondant pas la ralit des options financires telles que ngocies sur le
march125.
tant tabli quune option financire ne peut qutre vue comme un contrat indpendant
o le premium consiste en la marchandisation dun droit pouvoir acheter dans le futur

123
Kamali M. H.(1997), op. cit.
124
Ibid., p. 11.
125
Il est possible, par contre, en reprenant largumentaire de M. H. Kamali, de dfendre la licit dun actif
proposant un pan optionnel dans ses clauses. Mais il ne sagit plus alors dune option financire qui a la
particularit dtre un contrat indpendant juridiquement du sous-jacent.

53
un bien un prix convenu aujourdhui, et non une modalit de payement, il faut
galement souligner que diffrer payement du prix et transfert de la proprit sont
interdits selon le Fiqh126. Loption financire en devient donc doublement contraire au
Fiqh, de par la marchandisation illicite dun droit illicite.

Nanmoins, une telle conclusion referme dfinitivement la porte aux options financires.
Cela explique que certains auteurs souhaitent considrer tout type de bnfice comme une
richesse, les options en devenant librement commerables. Cest notamment lavis de
lIslamic Investment Study Group of the Securities Exchange Commission de Malaisie qui
autorise les warrants127, quitte subir des critiques, notamment au sujet de lincertitude
(gharar) qui entourerait de tels instruments128.

3.3.2. Lincertitude et la spculation

Lune des critiques principales faite aux options financire, outre la licit du payement
dun premium, est la prsence de gharar. La dfinition du gharar est dlicate. M. Abdou
Hamdan Malek propose dans sa thse, Produits drivs, risques de march et gharar129,
une synthse des trois origines ou angles dintervention du gharar : le gharar dans
lexistence (al- Wujud aw `Adam al-Wujud), le gharar dans la disponibilit ex post ou la
survenance (al-Husul aw `Adam al-Husul) et le gharar par lignorance (Jahala).

Le gharar dans lexistence correspond la ncessit dexistence des actifs changs.


Cela ne pose pas de problme particulier pour les options financires reposant
directement sur un actif rel, les autres tant dj proscrites par la licit et la vnalit du
sous-jacent130. De mme, une option financire nest pas toujours sujette au gharar dans
la survenance, qui consiste en la capacit livrer le bien par le vendeur, ce qui est
normalement le cas pour les options connaissant un rglement physique. Pour le
rglement en cash, celui-ci peut constituer formellement en du gharar dans la

126
Obiyathullah I. Bacha (1999) Derivatives Instruments and Islamic Finance : Some thoughts for a
reconsideration, International Islamic University of Malaysia. Y sont cites les avis concordant de Avis de
Taqi Usmani, Abu Sulayman, A. M. Hassan.
Le salam, vente dans laquelle le payement est ralis en avance par lavance et la livraison des biens est
diffr par le vendeur , est vu comme une exception confirme dans la Sunna et justifie par la ncessit.
Dfinition de Iqbal, Z., & Mirakhor, A. (2011). An introduction to Islamic finance: theory and
practice (Vol. 687). John Wiley & Sons.
127
M. Obaidullah (1998), op. cit.
128
Qizam, I., Ardiansyah, M., & Haron, R. Shariah Issue of Warrant Contract: Empirical Evidence from
Warrant Mispricing in Malaysia Market, Global Review of Islamic Economics and Business, Vol. 1, No.1
p.41-55.
129
Abou Hamdan, M. (2013). Produits drivs, risques de march et" Gharar": recherche d'une alternative
islamique (Doctoral dissertation, Paris 2).
130
Il peut sagir par exemple des options FGBL sur obligations, des options FEU sur instruments
montaires, des options sur futures, des options sur volatilit (VIX), etc.

54
survenance, puisque le bien nest pas livr. Nanmoins, I. Obiyathullah131 nuance cette
considration, arguant que le rglement par cash prsente de nombreux avantages
(optique de couverture, facilit dutilisation, achat du sous-jacent que si ncessaire,
rduction des couts de transaction, de livraison, de stockage, etc.), plus mme de
rduire le gharar que de laugmenter.
Enfin, le gharar par lignorance dcoule de la prsence dun lment indtermin dans le
contrat (actif chang, prix, terme, etc.). En ce sens, une option financire nest
normalement pas sujette au gharar par lignorance, puisque les conditions du contrat sont
prsentes exhaustivement dans des contrats cadres de plusieurs centaines de pages. Le
prix, la quantit et le terme sont ainsi clairement stipuls ( ne pas confondre avec le gain
terme de chaque contrepartie qui est videmment, pour sa part, aujourdhui inconnu).

Cependant, il sagit jusquici du gharar selon les termes classiques du fiqh, qui peuvent
tre insuffisants pour qualifier des instruments contemporains et qui de fait vitent au
maximum toute indtermination contractuelle. A cette fin, deux auteurs en particulier
proposent une approche renouvele du risque et du gharar en finance islamique.

S. Al-Suwailem le dfinit tant comme lincertitude rsultant dune mauvaise dfinition


des lments du contrat que le risque non justifi conomiquement dans lexercice dune
activit132. Il distingue ainsi les risques associs normalement aux transactions
conomiques, cest--dire des activits cratrices de richesses des risques o aucune
richesse additionnelle nest cre133. Les premires activits sont licites, puisque le
risque est alors ncessaire la cration de richesse, encourage par lIslam. Les secondes
correspondent de la spculation et/ou de lincertitude et sont illicites. videmment,
lanalyse se doit alors tre casuistique, afin de dfinir pour chaque projet si celui-ci est
spculatif ou crateur de richesse , notion semblant pour le moins vague. Nanmoins,
S. Al-Suwailem, conscient des limites subjectives dune telle dfinition, propose une
approche fonde sur la thorie des jeux134, en arguant quil y a gharar en prsence dun
jeu somme nul avec des payoffs incertains135, dfinition quil largit des jeux
strictement comptitifs (o le payoff dun joueur ne peut augmenter quavec la
diminution de celui de lautre joueur).

131
Obiyathullah I. Bacha (1999) Derivatives Instruments and Islamic Finance : Some thoughts for a
reconsideration, International Islamic University of Malaysia.
132
Al-Suwailem, S. (2011), An Islamic Approach to risk, IRTI, Jeddah.
133
Al-Suwailem, S. (2002), op.cit.
134
Von Neumann, J., & Morgenstern, O. (1944). Game theory and economic behavior, Princeton
University.
Et Eber, N. (2007). Thorie des jeux. Dunod.
135
Al-Suwailem, S. (1999). Towards an objective measure of gharar in exchange.Islamic Economic
Studies, 7(1), 2.

55
Joueur 1 / Action A Action B
Joueur 2
Action A 1;0 0;1
Action B 0;1 1;0
Exemple de jeu somme nulle

Ici, chacune partie gagne au dtriment de lautre, quelque soit la stratgie choisie. Seul
un raisonnement probabiliste alatoire peut permettre de choisir entre les stratgies, ce
qui correspond du gharar selon S. Al-Suwailem.

Il est possible de considrer les options comme un jeu et dy appliquer ainsi la


perspective de S. Al-Suwailem. Effectivement, le vendeur gagnant et lacheteur perdant
en cas de non exercice de loption (et inversement), une option financire peut tre
apprhende comme un jeu somme nulle. Ds lors, lanalyse dAl-Suwailem conduit
tablir la prsence de gharar.

De nombreux auteurs contestent nanmoins la perspective dAl-Suwailem, prsentant soit


des contre-exemples linvalidant136, soit lui prfrant la dfinition probabiliste du gharar,
cest--dire lorsque les probabilits de pertes sont suprieures 50%, se basant alors sur
des avis de fukaha classiques137. M. El-Gamal prfre traduire la notion de bay al-
gharar par trading in risk , ou encore le commerce du risque138. Il tablit que des
instruments commerant le risque, telles les options financires, sont la fois interdits par
le fiqh et inefficients conomiquement. Ds lors, il prconise, ds que possible, de sen
dtourner139.

Pour la spculation (maysir) enfin, les avis sont moins partags. S. As-Suwaleim140 et
M. Obaidullah141, considrent tous deux les options financires comme instruments
spculatifs de par leur volatilit leve, sapparentant ainsi du maysir, interdit par le
Coran142. Un tel avis nest cependant pas vident, puisquune option financire peut
servir dinstrument de couverture des risques et permettre, au contraire, de rduire la
spculation naissant de positions nues sur le march. Ce nest donc pas tant loption
financire qui est en soi spculative ou non, mas bien davantage lusage quil en est fait.
Une solution envisageable par la finance islamique serait alors dinterdire des positions

136
El-Gamal, M. A. (2001). An economic explication of the prohibition of gharar in classical Islamic
jurisprudence. Islamic Economic Studies, 8(2), 29-58, p.6.
137
El-Masri R.Y., in Abou Hamdan, M. (2013). Produits drivs, op.cit., p. 196.
138
El-Gamal, M. A. (2001), op.cit.
139
Voir ce sujet Abou Hamdan, M. (2013), op. cit.
140
Al-Suwailem, S. (2005). Optimal sharing contracts: properties and evolution.Financial Engineering and
Islamic Contracts, Palgrave McMillan, 146-176.
141
M. Obaidullah (1997), Ethical Options In Islamic Finance, Xavier Institute of Management, India.
142
Blachre, R. (Ed.). (1966). Le Coran (al-Qor'n). Maisonneuve & Larose, sourate Madia, verset 90.

56
nues sur options et de relier constamment le commerce de celles-ci une optique de
couverture (en exigeant par exemple au pralable la dtention du sous-jacent), afin de
profiter des avantages de cet instrument financier. Bien sr, il serait pour cela ncessaire
que toutes les entraves prcdemment cites soient leves, ce qui revient se demander
sil existe un principe de ncessit dans lutilisation des options financires en finance
islamique.

3.3.3. Un principe de ncessit ?

Ainsi, certains auteurs rcusent les arguments prsents ci-dessus et estiment que les
avantages des options financires surpassent leurs inconvnients. Ainsi de M. H. Kamali
qui prconise dutiliser lanalogie avec lusufruit afin de pouvoir profiter de ses avantages
en terme de couverture143 et dI. Obiyathullah, qui prconise de reconsidrer la position
sur les options et de prendre en compte les buts de la charia (maqassid as-sharia), dont le
bien-tre social144. En outre, si le fiqh interdit de diffrer le payement et le transfert de
proprit dun bien, cela a t explicitement autoris par la Sunna pour le salam145, en
arguant du principe de ncessit. Il semble donc que loption financire pouvant savrer
particulirement utile financirement, des auteurs soient tents de passer outre ses
contradictions avec la doctrine musulmane, afin de profiter de ses bnfices.

Il faut donc de se demander si une telle vision est justifie, en somme si le principe de
ncessit peut tre invoqu au sujet des options financires. Selon lImam Abu Hamid
al-Gahzali, repris par limam Abu Ishaq al-Chatibi, la charia vise prserver cinq
lments essentiels de la vie humaine : le but de la Charia est la promotion du bien-tre
des gens, qui consiste prserver leur foi (din), leur me (nafs), leur intellect (al-aql),
leur progniture (nasl) et leurs biens (ml). Tout ce qui garantit la prservation de ces
cinq intrts est souhaitable, et tout ce qui leur nuit est un mal quil faut chasser146. A
cette fin, des lments matriels doivent tre runis, qui peuvent tre classs en trois
catgories147 : ceux primordiaux (dharouriat), cest--dire indispensables la ralisation
de ces cinq lments, ceux ncessaires (hadjiat), cest--dire dont labsence cre un
handicap majeur leur ralisation et ceux complmentaires (tahsiniat), cest--dire
contribuant leur ralisation.

143
Kamali M. H.(1997), op. cit.
144
Obiyathullah I. Bacha (1999), op.cit.
145
Khan M. (Trad.), (2009), Sahih Bukhari, vol. 3, Livre 35, n 441, rapport par Ibn Abbas.
146
Abu Hamid al-Gahzali, cit par Chapra M.U., La vision islamique du dveloppement la lumire de
maqassid al-charia, Institut Islamique de la Recherche et de la Formation, Banque Islamique de
Dveloppement, Djeddah, p.6.
147
Hideur N. (2013), La finance islamique entre la lettre et lesprit, Les Cahiers de la Finance Islamique
n4, Universit de Strasbourg, p.8-20.

57
Or, mme en considrant cette perspective des objectifs ou principes directeurs
(maqassid) de la charia, les options financires ne peuvent tre vues comme primordiales
ou mme ncessaires leur ralisation. Si lon peut arguer de leur complmentarit, en
raison des bnfices de couverture quelles procurent, un tel statut nest pas suffisant pour
autoriser un contrat contrevenant par ailleurs de nombreuses injonctions du fiqh.

En somme, les options financires ne peuvent tre vues comme primordiales pour raliser
les maqassid as-sharia, ce qui invalide leur autorisation au nom dun principe de
ncessit.

4. Conclusion

Cet article a permis dtudier la conformit des options financires au fiqh. Aprs avoir
brivement prsent les caractristiques dune option dachat et de vente, nous avons pu
tudier leur conformit aux injonctions du droit musulman. Nous avons tout dabord
cart les analogies avec les options contractuelles (kiyar) et le contrat urboon, en
considrant quelles prsentaient trop de faiblesses. En effet, les options financires sont
des contrats juridiquement indpendants, et non des clauses optionnelles stipule au sein
de contrats principaux. De mme, les options financires ne correspondent pas une
modalit de payement, telle lavance dans lurboon.

Ds lors, nous avons pu considrer loption financire pour ce quelle consiste


rellement, un contrat juridiquement indpendant commerant un droit sur un actif. Or,
en raison du payement dune prime pour ce droit, du diffr de payement du prix et du
transfert de proprit de lactif, et de la prsence importante de gharar et de maysir, les
options financires prsenteraient de nombreuses caractristiques contraires au fiqh. En
outre leur tolrance en raison dun principe de ncessit semble disproportionne.

Ainsi, pour pertinente que soit lutilisation des options financires, la finance islamique,
si elle cherche respecter les canons du fiqh, peut difficilement accepter cet outil
financier. Il lui faut pourtant sorienter vers des instruments prsentant des
caractristiques optionnelles si elle souhaite gagner en efficience et grer les risques
auxquelles elle est expose. Cette ingnierie reste faire.

58
Bibliographie

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recherche d'une alternative islamique (Doctoral dissertation, Paris 2).

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- Von Neumann, J., & Morgenstern, O. (1944). Game theory and economic
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61
LAUDIT CHARIA, UN LEVIER DE DVELOPPEMENT
DE LINDUSTRIE FINANCIRE ISLAMIQUE

Ahmed TAHIRI JOUTI148

La finance islamique est une industrie financire qui se diffrencie par son engagement
respecter les principes de la Charia et bannir, de ses transactions et services, lensemble
des pratiques illicites. Cest ainsi, dailleurs, que la loi miratie dfinit les institutions
financires islamiques149.

Ce souci de conformit aux principes de la Charia a donn naissance un mode de


fonctionnement alternatif et des rgles de gestion plus rigoureuses mais aussi de
nouveaux risques spcifiques lindustrie financire islamique150. En effet, la non-
conformit la Charia demeure lun des risques majeurs auquel sont exposes les
institutions financires islamiques et qui peut avoir un impact ngatif sur leur part de
march, leur rentabilit et leur liquidit, voir mme leur survie.

Les normes de lIFSB151 recommandent la mise en place dun systme de gouvernance


Charia qui se constitue de lensemble des structures et des procdures adoptes par les
parties prenantes dune institution financire islamique afin dassurer sa conformit aux
principes et rgles de la Charia. Lune des principales composantes de ce systme de
gouvernance est laudit Charia incluant les quipes internes et externes et qui permet de
renforcer le rle des comits Charia en assurant une meilleure supervision et une gestion
de risques plus rigoureuse.

148
Doctorant Chercheur en conomie et Finance Islamiques, Centre des tudes doctorales Droit,
conomie et Gestion de lUniversit Abdelmalek Essaadi, Tanger, sujet de thse : La Finance Islamique
et les objectifs conomiques de lIslam . Certified CIMA (Islamic Banking &Takaful, Islamic Commercial
Law, Islamic Capital Markets and Instruments).
149
Voir la loi miratie relative aux banques islamiques mises le 15-12-1985.
150
Voir la norme 1 de linternational Financial Services Board mise en Dcembre 2005 portant sur les principes de
gestion des risques au sein des institutions offrant des services financiers islamiques.
151
La norme 10 de lInternational Financial services Board mise en Dcembre 2009 portant sur les principes relatifs
aux systmes de gouvernance de la Charia pour les institutions offrant des services financiers islamiques.

62
Cet article vise tudier le positionnement de laudit Charia dans le systme de
gouvernance, son rle de dveloppement des institutions financires islamiques et sa
contribution dans la rduction des risques.

1- Laudit Charia Dfinitions et rfrentiels

Laudit vient du mot audire qui veut dire couter. En pratique, il sagit dune activit
indpendante et objective qui donne une organisation une assurance sur le degr de
matrise de ses oprations, lui apporte ses conseils pour samliorer et contribue crer
de la valeur ajoute.

Le champ de laudit na cess de stendre pour englober un ensemble de thmatiques en


fonction des besoins des organisations. Ainsi, il existe un audit comptable et financier, un
audit oprationnel, un audit stratgique, etc.

Avec lapparition de la finance islamique, laudit Charia a vu le jour pour apporter une
assurance, aux diffrentes parties prenantes, quant la conformit des institutions
financires islamiques aux principes de lIslam.

1.1 Laudit Charia Concepts

Laudit Charia152 est lexamen de la conformit de lensemble des activits dune


institution financire islamique la Charia. Cet examen porte sur les contrats, les accords,
les politiques, les produits, les transactions, les statuts, les tats financiers, les rapports,
etc.

Lobjectif de cet audit est de sassurer que les activits des institutions financires
islamiques ne sont pas en contradiction avec les principes et rgles de la Charia. A cet
effet, on distingue entre deux types daudit Charia au niveau des institutions financires
islamiques, savoir :

 Laudit interne153 : est un audit men par une entit indpendante ou qui fait partie
du dpartement daudit interne de linstitution financire islamique. Son objectif

152
Norme 2 Gouvernance des institutions financires islamiques - lAAOIFI (Accounting and Auditing
Organization for Islamic Financial Institutions)
153
Norme 3 Audit CHARIA interne - lAAOIFI

63
consiste examiner et valuer le degr de conformit aux principes de la Charia,
aux opinions (fatwas), orientations et instructions mises par le comit de
supervision de la Charia. En effet, il sagit dun dispositif qui permet au
management de linstitution de sacquitter efficacement de ses responsabilits en
ce qui concerne la mise en uvre des rgles et des principes de la Charia.

 Laudit externe154 : est un audit men par une partie indpendante et neutre
externe linstitution financire pour mettre un avis quant la conformit aux
principes de la Charia. Si les auditeurs internes Charia rendent compte au
Management de linstitution financire islamique, les auditeurs externes Charia
sont, la plupart du temps, mandats par le comit Charia.

Si la pratique daudit Charia est nouvelle, le concept est ancien dans les socits
islamiques. Historiquement, linstitution dAL HISBA, reprsente par Al Mouhtassib, est
une institution qui a vu le jour lpoque du calife OMAR IBN AL KHATTAB. Pour
IBN TAYMYA155, le rle dAL Mouhtassib consiste faire respecter les principes de
lIslam au sein de la communaut notamment au niveau des transactions commerciales.

1.2 Laudit Charia, Cadres normatifs

Conscientes de lampleur du risque de non-conformit la Charia, les organisations


internationales de normalisation et de standardisation en Finance Islamique se sont
penches sur les aspects relatifs la gouvernance. Dans ce sens, lAAOIFI a mis 9
normes :
 GSIFI n1 Les comits de supervision de la Charia : Dsignation, composition et
rapport.
 GSIFI n 2 Laudit Charia
 GSIFI n3 Laudit Charia Interne.
 GSIFI n4 Les comits daudit et de gouvernance pour les institutions financires
islamiques
 ASIFI n1 Les objectifs et principes daudit
 ASIFI n2 Le rapport daudit
 ASIFI n3 les termes dengagement daudit
 ASIFI n4 les travaux daudit de conformit aux principes de la Charia par un
auditeur externe.
 ASIFI n5 la responsabilit de lauditeur dans la dtection de la fraude.

2013 23 ( " 154


.
155
3. 2010 " "

64
De plus, lAAOIFI a publi deux codes dthique, le premier est destin aux auditeurs et
comptables des institutions financires islamiques alors que le deuxime concerne
lensemble des employs des institutions financires islamiques.

Par ailleurs, LIFSB (Islamic Financial Services Board) a publi un ensemble de normes
visant renforcer les structures et les procdures de gouvernance dans les diffrents
segments de lindustrie financire islamique. Il sagit principalement de :
 La norme IFSB-3 (2006) : Les principes de gouvernance pour les institutions
offrant uniquement des services financiers islamiques.
 La norme IFSB-6 (2008) : Les principes de gouvernance pour les schmas
collectifs dinvestissement.
 La norme IFSB-8 (2009) : Les principes de gouvernance pour les oprations
Takaful.

Pour complter ces principes, lIFSB a mis, en 2009, la norme 10 consacre aux
systmes de gouvernance de la Charia pour les institutions offrant des services financiers
islamiques. Cette norme sintresse, entre autres, laudit Charia et sa position dans le
systme de gouvernance interne.

1.3 Laudit Charia, Cadres rglementaires

La gouvernance Charia et les modalits de supervision de la conformit des institutions


aux principes de la Charia occupent une place centrale dans la plupart des
rglementations en vigueur.

En Malaisie156, laudit Charia est une composante du systme de gouvernance157 interne


des institutions financires islamiques. Il sagit galement dune exigence quune banque
peut imposer toute institution pour sassurer de sa conformit aux principes de la
Charia158. Notons que la Banque Centrale Malaisienne a mis, en 2010, une circulaire
dfinissant le cadre gnral de la gouvernance Charia au niveau des institutions
financires islamiques159.

La rglementation Omanaise160 dfinit laudit Charia comme tant une fonction support,
qui accompagne le comit de supervision de la Charia (SSB) et qui est rattache au

156
Islamic financial services Act 2013
http://www.bnm.gov.my/index.php?ch=en_legislation&pg=en_legislation_act&ac=1080&full=1&lang=en
157
Voir larticle 29 de lIslamic Financial services Act 2013.
158
Voir les articles 37 et 38 de lIslamic financial services Act 2013.
159
Shariah Governance Framework for Islamic Financial Institutions, mise jour le 26/10/2010. Disponible
sur ;
http://www.bnm.gov.my/guidelines/05_shariah/02_Shariah_Governance_Framework_20101026.pdf
consult le 31/12/2013.
160
Islamic Banking Regulatory Framework

65
vrificateur interne Charia161 The Internal Shariah reviewer- afin dexprimer une
opinion sur le degr de conformit de linstitution par rapport aux principes, fatwas,
orientations et instructions du comit de Charia.

Par ailleurs, la rglementation du sultanat exige la rdaction dune charte pour lentit
daudit Charia dfinissant lensemble de ses responsabilits et stipule que les auditeurs
doivent mener leurs missions en toute objectivit et indpendance. De plus, il est
demand de faire appel un auditeur Charia externe indpendant pour renforcer la
crdibilit du dispositif de gouvernance.

Au Bahren, la loi162 nonce que les banques islamiques doivent avoir une fonction
daudit Charia qui peut tre rattache lentit daudit interne. Les missions et
responsabilits de cette fonction doivent tre menes en conformit la norme 3 de
lAAOIFI.

Au Kowet, les instructions de la banque centrale163 exigent du commissaire aux comptes


de sassurer de la conformit des banques islamiques aux principes de la Charia. De plus,
la rglementation de lautorit des marchs financiers164 nonce que le systme de
gouvernance Chariatique , au sein des entreprises, se constitue dune entit interne
daudit Charia et dun bureau daudit Charia externe et que les auditeurs Charia doivent
se conformer aux conditions et normes dfinies par lautorit des marchs financiers et de
disposer dun code dontologique.

Ainsi, il est important de noter que certaines rglementations imposent un audit Charia
deux niveaux (interne et externe) pour assister et accompagner les instances de
gouvernance dans laccomplissement de leurs missions.

2- Laudit Charia et la gouvernance de lindustrie financire


islamique

Laudit Charia est une composante essentielle jouant un rle important dans les systmes
de gouvernance au sein des institutions financires islamiques.

161
Le Vrificateur interne Charia Internal Shariah Reviewer- est responsable de lentit dAudit CHARIA
et de lentit de conformit Charia.
162
Central Bank of Bahrain Volume 2Islamic Banks, disponible sur le site de la Banque Centrale du
Bahren : http://cbb.complinet.com/cbb/display/display.html?rbid=1821&element_id=2239
163
Les instructions de la banque centrale du KOWEIT relative au comit de supervision Charia, disponibles
sur le site de la banque centrale du Kowet, http://www.cbk.gov.kw/WWW/index.html
164
Loi n 7 de lautorit de marchs financiers du KOWEIT, 2010, consultable sur http://www.gcc-
legal.org/mojportalpublic/DisplayLegislations.aspx?country=1&LawID=3753

66
2.1 La position de laudit Charia dans le cadre dun systme de gouvernance
Charia

La norme 10 de lIFSB prvoit deux niveaux daudit Charia, savoir :

 Laudit interne : qui vrifie que linstitution est conforme la Charia et que
chaque incident de non-conformit a t enregistr, remont aux instances
concernes et rectifi.

 Laudit externe : qui effectue une revue annuelle pour donner plus de crdibilit
linstitution et vrifier que les dispositifs internes de conformit et daudit Charia
ont t correctement assurs.

La position de laudit Charia dans le cadre du systme de gouvernance dune institution


financire islamique165 se prsente comme suit :

Table 1 : Le cadre normatif de la gouvernance Charia

165
Selon la norme 10 de lIFSB.

67
La circulaire mise par la banque centrale Malaisienne BNM- en 2010 rsume le cadre
gnral de la gouvernance au sein des institutions financires islamiques dans le schma
ci-dessous :

166
Figure 1: Cadre gnral de la gouvernance Charia en Malaisie - Circulaire mise jour le 26/10/2010

La fonction daudit Charia entretient des relations directes avec le comit dAudit et
assiste le comit Charia dans ses efforts de supervision des oprations de linstitution
financire islamique.

2.2 Les niveaux du systme de contrle interne Charia

Les rglementations locales saccordent sur les niveaux de contrle Charia au sein des
institutions financires islamiques et sur le lien de chaque niveau avec les instances de
gouvernance concernes.

166
Source : www.bnm.gov.my

68
Ces niveaux de contrle ainsi que leurs liens avec les instances de gouvernance se
prsentent comme suit :

Niveaux de contrle Missions Les instances de


gouvernance
Niveau 1 : Lautocontrle La mise en place des dispositifs Conseil dadministration
(Management) et la fonction conformes la Charia de gestion Comit Charia Comit de Risk
Risk Management des oprations et des risques Management (Niveau 1)
(Niveau 1)
Niveau 2 : La fonction de Contrle permanent des Comit Charia (Niveau 2)
vrification Charia oprations en conformit avec la
Charia (Niveau 2)
Niveau 3 : La fonction daudit Contrle priodique fournissant Comit dAudit Comit Charia
Charia interne lassurance de conformit des (Niveau 3)
oprations la Charia (Niveau3)

Niveau 4 : Laudit Charia Renforcer la crdibilit du Comit dAudit Comit Charia


Externe dispositif en donnant un avis (Niveau 4)
indpendant de la conformit la
Charia (Niveau 4)

Le Management de linstitution financire islamique est responsable de la mise en place


de procdures, systmes dinformation, dispositifs conformes la Charia. La fonction
Risk Management apporte son expertise pour grer le risque de non-conformit.

Le contrle permanent est assur par la fonction de vrification Charia qui assure la revue
des oprations et des procdures sur une base rgulire.

Le contrle priodique est assur par laudit interne qui permet de fournir aux parties
prenantes une assurance sur la conformit de linstitution la Charia. Ce niveau de
contrle est renforc par lintervention des auditeurs externes qui apportent plus de
crdibilit au systme de gouvernance Charia.

2.3 La contribution de laudit Charia dans lamlioration de la gouvernance

Laudit Charia joue un rle important dans la bonne gouvernance des institutions
financires islamiques. En effet, si le comit Charia est lorgane responsable de la

69
conformit aux principes de lIslam travers lmission davis et de fatwas, il doit
sassurer de leur mise en uvre travers les prestations daudit (interne ou externe).

De plus, laudit Charia renforce les diffrents niveaux de contrle :

 Au niveau des procdures et dispositifs organisationnels : laudit va permettre


de relever les carts par rapport aux principes de la Charia.

 Au niveau du dispositif de Risk Management : si lunit de Risk Management


dfinit les politiques de gestion du risque de non-conformit la Charia, laudit va
permettre dapprcier lefficacit et la pertinence des dispositifs mis en place.

 Au niveau du contrle permanent : laudit va permettre dvaluer lefficacit


des contrles oprs par lunit de vrification Charia et mettre les
recommandations adquates pour renforcer ce dispositif.

Par ailleurs, laudit Charia externe va permettre dapprcier le systme de gouvernance


Charia en entier en jouissant de lindpendance et de lobjectivit ncessaires pour
mettre un avis neutre.

3- Laudit Charia et la gestion des risques

La norme 1 de lIFSB167 recommande aux institutions financires islamiques de mettre en


place un dispositif comprhensif de gestion des risques et de reporting permettant
didentifier, mesurer, surveiller et contrler les diffrentes catgories de risques.

3.1 La contribution de lAudit Charia dans le processus de gestion des


risques

Laudit Charia168 assiste et accompagne le dispositif de gestion des risques tout au long
du processus et ce, travers ce qui suit :

 Lors de la phase didentification des risques :

Le comit des risques dfinit les diffrents types de risques et les seuils dexposition
tolrables. Ces instructions sont prises en considration dans le cadre de llaboration des

167
Source : http://ifsb.org/standard/ifsb1.pdf
., 2013 " " .168
34

70
politiques de linstitution financire islamique et lors de la conception des produits et des
procdures internes.

Laudit Charia intervient dans chacune des tapes prcites en prsentant les
consquences et les risques de non-conformit la Charia encourus de chaque
configuration et de chaque choix oprationnel. En effet, il sagit de sassurer que les
orientations dfinies par le comit des risques sont mises en uvre et ce, en conformit
avec les principes de la Charia.

 Lors de la phase de mesure des risques :

Laudit Charia contribue valuer limpact des risques auxquels linstitution financire
est expose. En effet, il sagit de distinguer entre les risques ayant un impact important et
ceux ayant un impact moyen ou faible.

Laudit Charia doit valuer les risques lis chaque dispositif et chaque procdure. Par
exemple, un contrat de Murabaha qui stipule que la banque vend son client un bien
avant quelle ne le possde est nul et les revenus gnrs dune telle transaction ne vont
pas tre intgrs dans le rsultat de la banque.

A cet effet, laudit Charia peut valuer limpact de chaque dcision sur le rsultat et la
rputation de linstitution financire islamique afin de la corriger.

 Lors de la phase de dfinition dune stratgie de gestion des risques :

Les missions dAudit Charia permettant didentifier les anomalies et les carts prsentant
un risque important linstitution financire islamique. A lissue de ces missions,
lAuditeur met des recommandations et des prconisations afin de corriger les anomalies
et de couvrir les risques y affrent.

Ces recommandations doivent tre pertinentes, ralisables et contribuer la rduction des


risques.

Notons que le mode de fonctionnement des institutions financires islamiques a donn


naissance de nouveaux risques169 :

 Le risque dinvestissement en capital : porte sur une baisse potentielle de la


valeur des financements par prise de participation.

 Le risque de taux de rendement : se manifeste par une volution dfavorable


des facteurs de march affectant le taux de rendement distribu sur les dtenteurs
des comptes dinvestissement.

169
Norme 1 de lIFSB.

71
 Le risque commercial dplac : il sagit de toute volution dfavorable des
facteurs de march affectant le taux de rendement ralis sur les actifs par rapport
au taux de rendement escompt par les dtenteurs des comptes dinvestissement.

 Le risque oprationnel (incluant le risque de non-conformit la Charia) :


est d linadquation des systmes et des contrles.

S. CHAIR170 identifie de nouveaux risques relatifs la qualit des investisseurs et des


ressources humaines internes disponibles. En effet, les clients et les ressources humaines
qui mconnatraient les principes de la Charia ou qui ne disposent pas des comptences
techniques et managriales ncessaires peuvent exposer les institutions financires
islamiques des pertes importantes.

3.2 La contribution de laudit Charia dans la gestion des risques


oprationnels

La norme 1 de lIFSB compte le risque de non-conformit la Charia parmi les risques


oprationnels. En effet, en cas dinadquation des procdures et des dispositifs par
rapport aux principes de la Charia, linstitution financire islamique peut subir des pertes
financires importantes.

A cet effet, lAudit Charia joue les rles suivants :

 Rle consultatif : En effet, lobjectif de laudit consiste assister les diffrentes


composantes de lorganisation se conformer aux principes de la Charia et ne se
limite pas dvoiler les anomalies. Il sagit de proposer les solutions idales pour
corriger les carts et les insuffisances.

 Rle pdagogique : ce niveau, laudit assure la sensibilisation du personnel par


rapport aux pratiques non conformes et contribue la diffusion de la culture
financire islamique parmi les diffrents collaborateurs. En effet, le contact
rgulier des auditeurs Charia avec les oprationnels leur permet dtre plus au
courant des erreurs dapplication et de comprhension des procdures.

3.3 Le rle de laudit Charia dans la rduction des risques dinvestissement


Les institutions financires islamiques mobilisent les fonds en leur possession et les
allouent des investissements en conformit avec les principes de la Charia. En effet, il
sagit de financer des activits licites et rentables en utilisant des formules lgales.

16 . 2013 " " .170

72
Si linvestissement est entach dune irrgularit par rapport la Charia, le revenu gnr
est exclu de celui de linstitution financire islamique, ce qui porte atteinte sa
performance financire.

Ainsi, laudit Charia permet aux institutions financires islamiques de se prmunir contre
les risques dinvestissement et ce, en sassurant de :

 La conformit des revenus

Pour sassurer de la lgalit des revenus, lauditeur Charia doit vrifier, par exemple,
que :

 les projets illicites sont rejets et que dans le cas dinvestissement illicites, les
revenus gnrs sont apurs.

 les lments essentiels des contrats sont satisfaits. Par exemple, en cas dun
contrat de vente, linstitution financire doit possder le bien avant de le vendre.

 les garanties ont t constitues en conformit avec les principes de la Charia. Par
exemple, une assurance souscrite dans le cadre dun financement doit tre
conforme la Charia.

 les clients ne font pas appel des pratiques illicites pour se procurer de la liquidit
auprs de linstitution. Par exemple, linstitution finance travers la formule
Murabaha lacquisition, par une entreprise individuelle, dun bien donn qui
appartient lassoci unique. En fait, cette transaction est assimile BAI AL
INAH puisquil sagit dacheter et vendre un bien de et la mme personne.

 La conformit des comportements du personnel

Pour sassurer de la conformit des comportements du personnel, les auditeurs Charia


peuvent vrifier que :

 les pratiques du personnel sont conformes lthique islamique (corruption,


soutien abusif, maquillage des oprations, erreurs dexcution volontaires, etc.)

 les fatwas et avis du comit Charia sont bien assimils et respects par lensemble
du personnel.

 Lefficacit du systme de contrle interne Charia

A ce niveau, la mission des auditeurs consiste sassurer que le systme de contrle


interne permet de filtrer les projets dinvestissement non conformes la Charia, de
corriger les contrats incluant des clauses illicites et de surveiller, en permanence, la
conformit des dispositifs mis en place.

73
Notons que laudit Charia peut inclure dautres points de contrle dont lobjectif est de
protger linstitution contre des risques qui porteraient atteinte sa performance
financire et son image vis--vis du grand public.

Conclusion

LAudit Charia constitue une composante essentielle de la gouvernance au sein des


institutions financires islamiques. Les normes internationales qui constituent des
recommandations- et les rglementations locales lui accordent une attention particulire.

Il sagirait dun levier de dveloppement de lindustrie financire islamique. En effet, il


permettrait dinstaurer les bonnes pratiques de gouvernance Charia au sein des
institutions financires islamiques. De plus, il contribuerait au processus de gestion des
risques en dfinissant les diffrentes catgories de risques et les stratgies optimales
permettant de les rduire.

Par ailleurs, laudit Charia jouerait un rle pdagogique au sein des institutions
financires islamiques en sensibilisant le personnel par rapport aux risques de
non-conformit.

Enfin, il permettrait de rduire les risques dinvestissement des institutions financires


islamiques en veillant sur la qualit des systmes de contrle interne mis en place afin
damliorer leur performance financire et entretenir leur bonne image.

74
Bibliographie

- La loi miratie relative aux banques islamiques mises le 15-12-1985

- Les normes de lIFSB Source : www.ifsb.org

- Les normes de lAAOIFI.

- Islamic financial services Act 2013


http://www.bnm.gov.my/index.php?ch=en_legislation&pg=en_legislation_act&ac
=1080&full=1&lang=en

- Shariah Governance Framework for Islamic Financial Institutions, mise jour le


26/10/2010. Disponible sur ;
http://www.bnm.gov.my/guidelines/05_shariah/02_Shariah_Governance_Framew
ork_20101026.pdf

- Islamic Banking Regulatory Framework Source : www.cbo-


oman.org/news/IBRF.pdf

- Central Bank of Bahrain Volume 2Islamic Banks

- Les instructions de la banque centrale du KOWEIT relative au comit de


supervision CHARIA

- Loi n 7 de lautorit de marchs financiers du KOWEIT, 2010.

2010 " " -

( " -
2013 23

" " . -
2013

" " . -
2013

75
LES FACTEURS DINSTABILIT FINANCIRE
DANS UN CONTEXTE FINANCIER ISLAMIQUE

Mohamed Talal LAHLOU171

Rsum :

Dans le cadre de notre recherche portant sur les risques spculatifs en finance
islamique, il y a eu une tape incontournable traiter qui se rapportait au systme
financier classique. Il a fallu dterminer les lments majeurs qui ont conduit
linstabilit systmique du systme actuel et regrouper ces facteurs de la crise en
catgories (la BRI dnombre pas moins de 24 crises majeures depuis 1971). Lensemble
de ce papier consistera tout dabord dtailler cette catgorisation afin de clarifier cela au
lecteur, pour ensuite traiter des effets et manifestations respectives de chacun de ces
facteurs structurels dinstabilit financire. Aprs avoir prsent ces effets et leurs causes,
nous allons dans un troisime temps essayer de montrer comment les principes de la
finance islamique posent les pierres angulaires dun systme essentiellement exempt des
principales causes dinstabilit identifies, et permettent de combler une une les
carences du modle financier conventionnel.

Aprs avoir enqut sur les principaux facteurs de la crise financire


contemporaine, il sest avr que deux blocs majeurs de facteurs se dgageaient, mme si
certains les ont classs en trois catgories pour rendre la cration montaire comme
facteur majeur et non sous-facteur. Fisher rduisait ces facteurs la cration montaire et
au surendettement (Fisher, 1933).

Chapra (2008:2) et Jusufovic (2009:1-29) notent juste titre que loctroi excessif de
crdit bancaire et lusage incontrl de produits drivs sont les causes principales de la
crise i Le premier bloc de facteurs dinstabilit que nous avons choisi concerne les
171
Doctorant encadr par Dr. Mohammed NADIF, sujet Le risque spculatif et sa prvention au sein des
marchs financiers islamiques , Universit MOHAMED 5 SOUISSI RABAT, Facult des sciences
conomiques juridiques et sociales quipe de recherche : Finance, politique conomique et comptitivit de
lentreprise. Lauteur peut tre contact cette adresse : t.lahlou@gmail.com

76
lments lis de prs ou de loin lintrt, et lusure (dans lesquels les sous-facteurs
seront classifis).

Lintrt est lui seul identifi comme lune des principales sources dinstabilit du
systme conventionnel, que lon pourrait assimiler la brique de base de la quasi-totalit
des activits financires, du simple prt bancaire aux drivs de crdit les plus
complexes, en passant par les CDO (Collateralized Debt Obligation), CMO
(Collateralized Mortgage Obligation) et autres CDS (Credit Default Swaps). En effet, ce
sont ces produits l qui ont t en partie lorigine de la crise des subprimes, et qui ont
jou le rle de catalyseur en amplifiant la crise sur les prts hypothcaires amricains au-
del des leurs frontires gographiques (Robert A. Jarrow)ii.

Le second bloc de facteurs qui se dgageait de lanalyse est celui des lments lis
de prs ou de loin la spculation. En effet, par dfinition, il existe un lien troit entre le
phnomne de la spculation et lutilisation des produits dits spculatifs ainsi que la
prolifration de comportements spculatifs (ex : day trading). Cette catgorie regroupe
un ensemble de six facteurs dinstabilit systmique qui seront dvelopps ultrieurement
avec leur rapport la crise et leur corollaire en finance islamique.

Lanalyse des corollaires permettra de discuter dans quelle mesure le modle financier
islamique est stable et exempt des principaux facteurs structurels dinstabilit
conomique.

Mots cls : Finance islamique, crise, spculation, rsilience

Introduction :
Lanalyse des corollaires est une analyse qui se veut avant tout thorique. Ses
objectifs sont dtudier dans quelle mesure la finance islamique peut-elle apporter, au
niveau de ses fondements, des rponses aux principaux facteurs dinstabilit financire.
Dautres analyses chiffres et pragmatiques sur lvolution historique des indices et
bourses islamiques devront tout naturellement complter cette analyse thorique
ultrieurement. Ces analyses existent dans un certain nombre de recherches et darticles.
Pour notre part nous essaierons ultrieurement, dans une prochaine tude, danalyser dans
quelle mesure lesdits indices islamiques diminuent-ils la spculation tant dun point de
vue des produits que dun point de vue systmique et des comportements.

77
Concernant notre analyse actuelle, dans un premier temps la recherche se
focalisera sur les facteurs dinstabilit lis lintrt. Lobjectif sera de dgager les
principales implications conomiques et financires de lintrt et dexposer leur ventuel
lien linstabilit et les crises financires. Ensuite, nous passerons en revue les
principales composantes de la spculation et leurs impacts sur la sphre financire.

I. Les facteurs dinstabilit lis lintrt

Le systme financier actuel tire ses racines des dveloppements de lconomie


politique avec ses pres fondateurs, Adam Smith, David Ricardo ainsi que des courants
noclassiques apparus durant le 19e sicle. Parmi les lments fondamentaux qui sont
sous-jacents lensemble de ces courants, il y a la marginalisation des voix critiquant
lintrt qui venaient surtout des milieux ecclsiastes Il y a usure lorsquon demande en
retour plus que ce quon a donn iii, mais pas seulement. Outre Luther, Thomas dAquin
et dautres penseurs chrtiens, des conomistes socialistes ont vigoureusement dnonc
lintrtiv. Lintrt est dans la pense post-rvolution industrielle une donne, un axiome
dans le systme conomique actuel sur lequel se construisent les thories conomiques
contemporaines mais dont certains pointent encore, de nos jours, parmi les thoriciens
occidentaux, les failles. Ainsi, Keynes soulignait que la croissance de plein emploi ne
peut tre atteinte quavec un taux avoisinant les 0%, mme sil soutient que lintrt a une
signification conomique, car il est le prix qui quilibre le dsir de dtenir la richesse
sous forme de monnaie et la quantit de monnaie disponible v. Nous allons analyser ci-
dessous les diffrents facteurs dinstabilit relatifs au taux dintrt, leur origine et leurs
consquences.

a. Lallocation non optimale du capital, et sa prpondrance

Le systme financier actuel, au niveau de son financement repose principalement


sur le systme bancaire conventionnel, un mode de financement intermdi. Le taux
dintrt, travers les taux interbancaires, eux-mmes adosss au taux directeur de la
banque centrale, est le taux de rfrence concernant les financements, de la
consommation linvestissement en passant par les autres besoins de financement. Les
banques, lors de la dcision dallouer un financement tel ou tel projet, sont nanmoins
dans un quilibre sous-optimal. En effet, les garanties sont privilgies par rapport aux
opportunits dinvestissement. Dans une dcision dinvestissement rationnelle, lon
procde une pondration entre le risque prsent par le projet et les opportunits de
profit relatives ce dernier. Cependant, le systme bancaire contemporain a une tendance

78
lhyper-mfiance et donc privilgie souvent les pistes dinvestissement qui prsentent le
plus de garanties, notamment hypothcaires, qui peuvent ventuellement tres saisies en
cas de dfaut de lemprunteur, du lchec de son projet. Ainsi, la banque devant deux
opportunits dinvestissement, dun montant similaire (100) devra faire un choix
dinvestissement rationnel.

Prenons comme hypothse les donnes suivantes relatives aux deux projets et supposons
que la banque du fait de ses moyens, ne peut se permettre de financer plus dun projet.

Projet A : Le porteur de projet est un industriel, dj propritaire de plusieurs units de


production et de terrains, qui souhaite procder une extension de sa principale unit, et
escompte un rendement moyen annuel de 15% par rapport linvestissement effectu.
Projet B : Le porteur de projet est un groupe dingnieurs rcemment diplms, qui
portent une ide innovante dinvestissement dans les sacs en papier, 100% cologiques et
recyclables. Leur analyse de projet a t conduite par un cabinet expriment et projette
une rentabilit annuelle de 45%. Cependant, contrairement au premier porteur de projet,
ils nont pas de garanties prsenter. Systmatiquement, le systme bancaire actuel aura
tendance financer le premier projet malgr le manque gagner en termes de valeur
ajoute pour lconomie nationale.

Les garanties comptent donc plus que le potentiel. Du fait que la banque est
rmunre par un intrt fixe, et non un partage des profits et des pertes, elle opte pour le
projet ayant le plus de garanties par rapport au capital engag linitiation de
linvestissement.
Cest ainsi que dun point de vue macro-conomique, les couches sociales les plus aises
ont de fait plus dopportunits dinvestissement que les couches sociales les plus faibles,
confirmant ainsi le dicton populaire voulant que les riches senrichissent et les pauvres
sappauvrissent. Le capital bancaire nest donc pas orient de manire optimale. Ceci est
confort par le fait que les couches sociales les plus aises, ayant dans une certaine
mesure le monopole des richesses (1% de la population mondiale dtient 46% des
richesses, et 8,1% dtiennent 82,4%)vi, cela pousse cette tranche toujours plus de
laxisme et de rente dans la mesure o ils ont accs la possibilit davoir un revenu
garanti et sans risque, travers lintrt et la rente base sur les richesses dj
accumules. Cette tendance est renforce par la primaut donne au capital durant les
dernires dcennies par rapport la rmunration du travail. Le meilleur indicateur cela
est le fait les ingalits ont connu un pic en 1928 et 2007, soit juste avant des crises
majeures (Reich, 2011)vii. Autrement dit, lexacerbation des ingalits travers la
prminence du capital par rapport au travail a t un facteur de crise. Aujourdhui,
l'organisation caritative Oxfam a calcul que les 85 personnes les plus riches au monde
dtiennent autant de richesse que la moiti la plus pauvre de la population mondiale, soit
3,5 milliards de personnes viii.

79
Lensemble de ces facteurs trouve deux rponses dans les principes de la finance
islamique. Le premier est lobligation de partage des profits et des pertes qui est institu
comme tant lun des cinq principes majeurs de la finance islamique. Ainsi, partant de ce
principe, il ny a pas de possibilit de compter sur un revenu fixe et sans aucun risque. A
partir de l, vu que lon partage les profits et les pertes entre lIFIix et le porteur de projet,
lIFI sera naturellement tent de sorienter vers les projets plus forte valeur ajoute. En
effet, il ny a pas de prt dargent la base et donc pas de garanties matrielles ni de
cautions hypothcaires (sauf celles ventuellement exigibles afin de couvrir lala moral,
selon lAAOIFI). Seule une bonne due diligence et une connaissance approfondie de
linvestisseur sont gages de russite du projet. Ainsi, en revenant aux hypothses des
deux premiers cas, en finance islamique, lIFI sera tent dopter pour le second projet,
prsentant un potentiel de rendement trois fois plus lev que le premier. Ainsi, vu que
lIFI participera aux profits, le contrle des dossiers sera plus minutieux, et entrainera
donc plus defficacit dans les projets choisis. Prise au niveau macro, et gnralise, cette
orientation se traduit par une meilleure allocation du capital, une allocation quasi-
optimale, vers les projets et le capital prsentant le plus haut potentiel. La seconde
rponse en finance islamique est la Zakat et la valorisation du travail. La Zakat en finance
islamique nest pas toujours verse par lIFI, dans certains cas lIFI se content de
mentionner la somme payer par leurs actionnaires dans une note informative.
Cependant chaque musulman en est redevable, tant lun des cinq piliers fondamentaux
de lIslam. Ainsi, la Zakat frappe largent thsauris172, et donc pousse tout un chacun
simpliquer dans le circuit de linvestissement, injecter ses fonds dans lconomie. Ceci
produit de la croissance et de lemploi. Par ailleurs, en labsence de revenu fixe garanti,
les pargnants et les spculateurs sont pousss intgrer le circuit conomique et
travailler plutt que se contenter dune rente sur le capital pour certains, ce qui est un
apport supplmentaire en termes de production nationale et une rpartition plus juste des
richesses (Askari et all 2010). Le capital et le travail sont donc tous deux valoriss, et lon
ira mme jusqu penser que le travail lest bien plus dans la mesure o toute
rmunration du capital dconnecte de travail, de dprciation ou de risque (capital-
risque) est assimilable de lusure, bannie en finance islamiquex. On a donc au niveau
macro-conomique une meilleure allocation des ressources et des richesses.

Ce corollaire, certes satisfaisant doit nanmoins tre encadr par rapport certains
risques inhrents la pratique mme de lIFI. En effet, la tendance lutilisation
excessive des produits bass sur lendettement (type mourabaha) qui dominent largement
lventail des produits proposs aujourdhui. Ainsi, les produits participatifs, restants
minoritaires relativisent cette tendance lallocation optimale du capital et risque de
jouer un rle assez proche par rapport au modle conventionnel actuel, travers la
priorit donne aux produits bass sur la dette, modle que certains qualifient de plus

172
Les biens de production (immobilier, machines, matriel roulant) ntant pas soumis la Zakat

80
dangereux mme que le modle classique (Oaidah, 2010). En effet, il est permis dexiger
des garanties au niveau des produits dendettement en finance islamique (vente terme
Mourabaha, location Ijara). On aurait de nouveau des institutions trs exposes au
risque de contrepartie, ce qui les pousse privilgier les clients prsentant des
hypothques solidesxi. Les IFI, afin de ne pas passer par les formules participatives
prsentant un risque de march et de rentabilit, prfrent financer mme les
investissements travers des transactions commerciales. Au lieu dentrer dans le capital,
lIFI prfre assurer un rle de fournisseur au porteur de projet afin de ne pas partager les
pertes et les profits, afin de pouvoir galement se couvrir par une hypothque et avoir une
relation de dbiteur/crditeur et non dassoci. Ceci est actuellement lune des limites
(drives ?) les plus latentes au niveau de la finance islamique qui constitue un rel
challenge pour les oprateurs, les experts ainsi que les thoriciens de la discipline. Cette
limitation aux produits de la dette, produits de simple substitution aux produits classiques
reprsente une subordination dune certaine manire au systme classique (Hideur, 2013
p. 19)173.

b. Le risque dchec est unilatralement support

Le systme bancaire est un systme qui par essence ne produit pas de richesses
notables travers sont activit principale, loctroi de crdit couvert par les garanties
hypothcaires. Il est donc ncessaire, afin de se rmunrer, quil ponctionne une part de
la productivit nationale. En effet, en rduisant lconomie deux agents dans le but de
simplifier, si le premier est le prteur et le second linvestisseur emprunteur, la
rmunration du premier viendra soit de la valeur ajoute cre par le second, soit, si
linvestissement choue, de lpargne personnelle du second. En tout tat de cause, le
surplus de richesse du prteur vient dune valeur ajoute qui est cre ailleurs. Cette part
provient des profits gnrs par les investisseurs et porteurs de projets, verse sous la
forme dintrts sur lemprunt. Par ailleurs, la banque se place dans une double
perspective : La premire en tant que prteur et la seconde en tant quemprunteur. Dans la
premire perspective, lors du financement de linvestissement, lensemble des risques
sont supports par lemprunteur. Le risque nest support que par une seule partie, ce qui
rend les chocs, lorsquils se produisent, ntant pas mutualiss, bien plus violents. A titre
dexemple, si linvestisseur ne gnre pas de profits, non seulement il devrait supporter
les pertes qui impacteront le capital de son projet, mais en plus il devra rembourser
lensemble du capital ainsi que les intrts, qui ont de grandes chances daugmenter vu
quil est en situation de difficult financire. Dans la seconde perspective, en tant
quemprunteur de fonds auprs des pargnants, la banque se doit de lgalement garantir

81
le nominal des dpts de ses clients. Ainsi, si cet argent est plac dans des actifs tels que
les actions ou des projets dinvestissement ou des actifs plus risqus tels que les produits
drivs, et que certains de ces actifs sont dvalus cause dun retournement du march,
la banque doit supporter seule le risque et cette dvaluation, et doit donc directement
limpacter sur ses fonds propres, vu que les dpts sont garantis. Cela rend le choc plus
violent, et en ralit expose les dposants directement car gnralement les fonds propres
ne dpassent pas 10% du passif. Ainsi si la baisse des actifs nest que de 15%, la banque
doit dclarer faillite et donc lensemble des dposants est menac par la pure et simple
disparition de leurs dpts, la banque centrale ne garantissant pas les dpts des clients
des banques secondaires en totalit. Ceci sest dj produit plusieurs reprises lors de
chaque crise, la plus retentissante tant la faillite de Northern Rock en Grande Bretagne
en 2008 et la faillite de Laiki Bank Chypre en 2013, bien que pour cette dernire,
lUnion Europenne a couvert une partie travers un nouveau prt octroy en Mars 2013.
Nanmoins, au vu de lampleur des difficults, la banque centrale chypriote a dcid de
ponctionner de 30% lensemble des comptes qui dpassent 100 000 Euros (Le Figaro
25/03/2013), ce qui constitue un prcdent dans lhistoire montaire de lUnion
europenne et qui rvle que les comptes de dpt ne sont pas si protgs que cela dans
les banques. On constate donc que les banques usuraires sont continuellement exposes
au fameux dsquilibre actif passif qui est un risque permanent chez elles. Ainsi que
quelle que soit sa position dans le circuit de financement, les chocs financiers sont
unilatralement supports, et ce sont en gnral les investisseurs et les dposants qui sont
menacs, et non les banques si souvent renfloues par lEtat, comme cela a t illustr
avec le plan Paulson aux USA et le fonds europen de stabilit (Le Monde)xii.

Dans le systme financier islamique, travers les dpts dinvestissement, les


dposants sengagent partager les pertes et les profits avec lIFI. Celle-ci nemprunte
donc pas cet argent, et donc na pas le garantir, contrairement aux comptes courants
(comptes de dpt). Elle le gre tel un fonds dinvestissement, en rcuprant un
pourcentage des profits et en partageant les pertes au prorata des apports en capital. Dans
le cas ou lIFI ne fait pas seulement de linvestissement, mais fait aussi des services
commerciaux tels que les dpts vue, il a alors une structure de passif qui mle comptes
dinvestissement et comptes de dpt. Les comptes de dpts ne sont pas concerns par le
principe du partage des profits et des pertes (3P). Pour la partie comptes
dinvestissements, lIFI partage les profits et les pertes avec le Musharik (investisseur et
apporteur dune partie des fonds) ou supporte les pertes financires dans le cas de la
Mudaraba o lapporteur na quun apport en industrie.

Les risques sont ici mutualiss quelle que soit la posture de lIFI car si un projet choue,
en aval, ce sont les dposants en amont qui vont partager les pertes avec lIFI travers
une dprciation de leurs comptes dinvestissement. Le choc sera videmment bien plus
facile absorber vu quil sera atomis, et non support par une seule partie. En cas de

82
profits, les profits sont partags selon une cl de rpartition pralablement convenue.
Ainsi, dans le mme cas quvoqu ci-dessus, en cas de choc et de dvaluation des actifs
bancaires de 15%, si les fonds propres de lIFI sont 10%, lIFI supportera donc 1,5% de
dvaluation et les dposants 13,5%. 8,5% des fonds propres de lIFI seront intacts en
supposant que lensemble des dpts soient des dpts dinvestissement. En cas de
diversit des dpts cela variera au prorata des dpts dinvestissement par rapport aux
dpts type Qard Hassan .

Schma rcapitulatif (en bleu, bilan simplifi dIFI) : Cas dune dvaluation dactifs de
5%

Actif Passif Actif Passif Actif Passif Actif PaAssif

CP= 10 CP=9,5
Total Total CP = 10 Total = CP=5 Total = (10-0,5)
= 100 Dette = 100 95 (10 - 5) 95
= 90
Comptes CM
Dette
musharik
=90 = 85,5
= 90
90-4,5

Cas dune dvaluation dactifs de 15% Cas de passif hybride (50% compte

Actif Passif Actif Passif vue et 50% de comptes

dinvestissement)
CP= 0
Total Total CP = 8,5 Actif Passif
= 85 (10 -15) = 85 Total CP = 7,27 (10-2,73)
Faillite = 85
Comptes Compte vue= 45
musharik
Dette
= 76,5 C Musharik =
= 90 32,73
(90-13,5) (45 12,27)

83
Dans ce dernier cas, avec un bilan ayant pour actif 100 units, lIFI participe avec ses
capitaux propres dans les investissements hauteur de 10 et les comptes dinvestissement
hauteur de 45. Ainsi 55% du passif peut supporter les pertes, les 45% restants ne sont
pas concerns, ni par les profits ni par les pertes, tant des comptes vue garantis.

Ainsi, la part de lIFI dans les investissements est 10/55=18,2% et les investisseurs
81,8%.

En cas de pertes de 15 sur les actifs, lIFI supportera 18,2%*15= 2,73 et les investisseurs
81,8%*15=12,27. On a donc une rsilience consquente par rapport aux banques usant de
lintrt dans le systme financier classique qui, elles, font faillite en cas de perte de 15.

Ce modle devient videmment de moins en moins efficace devant une


comptabilit domine par les produits bass sur lendettement, et qui rend leffet
contamination plus fort, ainsi que les consquences dun support unilatral du risque plus
importants. En effet, le schma financier idal serait davoir des institutions qui
favorisent les comptes dinvestissement, levier de cration de valeur ajoute, par rapport
aux produits de la dette. Dans un tel schma, le partage des risques est plus optimal et
permet damortir les pertes ventuelles lies aux investissements. Cependant, le schma
actuel est invers, dans la mesure o dans le meilleur des cas la part des comptes
dinvestissements est hauteur de 30% (Tableau comparatif KFH, Causse-Brocquet). En
ralit, comme dmontr par plusieurs spcialistes, on est plus gnralement dans un
schma 90/10, 90% de produits de dette (Murabaha, Ijara) et 10% de produits
dinvestissement entrepreneurial (Musharaka, Mudaraba). Par ailleurs, il serait
intressant de voir si KFH inclut dans les produits Musharaka la Musharaka dgressive
immobilire, qui nest rien dautre finalement quun produit de consommation bas
principalement sur lendettement et le remboursement de crances, bien quil soit
prfrable la Murabaha.

c. Leffet de levier et la rmunration ex-ante du capital

Parmi les principes inbranlables de la finance conventionnelle base sur les


intrts, le principe de la dtermination ex-ante de la rmunration du capital travers les
taux dintrts fixes. Cependant ces taux fixes sont en ralit en dcalage avec les
volutions de lconomie, car reposant principalement sur des prvisions de production et
de profits et non sur les ralisations relles (Friedman 1972)xiii. Nous avons donc un
systme financier qui se rmunre par rapport aux prvisions alors que le systme

84
conomique rel, lui se rmunre sur les ralisations. Ce dcalage temporel nest pas sans
crer des distorsions majeures au sein de la sphre conomique. Fixer a priori une
rmunration du capital avant mme lopration de production fait que lon nest jamais
en phase avec les ralisations, sauf cas marginaux, et donc que le dcalage entre
prvisions et ralisations doit tre support par lune des parties. Cette partie nest en
gnral jamais la banque, qui se prmunit des risques travers les garanties. Selon de
nombreux conomistes, cette dtermination ex-ante de la rmunration du capital avant
mme lopration de production cre un quilibre durable de lconomie, mais un
quilibre de sous-emploi (Askari et all 2010, p. 92), et non un quilibre de plein emploi
tel que recherch par la totalit des conomistes. Ceci se justifie par le fait que lquilibre
gnral des marchs au sens Walrasien ne peut se produire, dans la mesure o dans lun
des marchs, savoir le march des capitaux, il y a une distorsion (Friedman) due cette
dtermination a priori de la rmunration du capital (Askari et all 2010 : pp19)xiv. Par
ailleurs, lorsque les banques essaient de laisser la dtermination flottante, travers les
taux variables, cest toujours lautre partie qui supporte le risque, dans la mesure o la
marge bancaire est gnralement stable quel que soit le niveau de taux, cette marge est en
fait greffe au taux directeur. Une dcomposition simpliste du taux dintrt nous montre
quil est un chevauchement de deux parties : Le prix initial, savoir le taux directeur et la
marge bancaire. Cette dernire est fixe, alors que le taux directeur, lui varie selon les
circonstances conomiques, tant le principal outil de politique conomique de la banque
centrale. Ainsi, cest linvestisseur qui supporte la variation du taux directeur et non la
banque secondaire. Ainsi, si les taux baissent, on emprunte toujours plus afin de
bnficier de leffet de levier (diffrentiel entre taux de profit et taux dintrt) tant quil
est positif. Nanmoins, en cas de retournement, ce diffrentiel est ngatif, le choc est
donc dautant plus lourd, cest leffet de massue. Selon Reinhart et Rodoff, il suffirait
dtendre lchelle temporelle de ltude afin de constater que ces gains dus au levier ne
sont pas durables. Ils subissent inexorablement une sorte de retour lquilibre prenant la
forme de chocs systmiques aux consquences conomiques dsastreuses.xv

Rmunrer le capital avant quil ne gnre des profits dans lconomie relle est en soi
illogique dans la mesure o lon va verser une rmunration fixe (lintrt) alors que le
rendement est hypothtique et futur attendu (le profit). Or pour ne prendre que le facteur
complmentaire au capital, le travail, il est trs gnralement rmunr en fin de priode,
surtout pour un travailleur dont on ne connat pas encore la rentabilit (rentabilit tout
aussi incertaine pour le capital).

Ce mode de rmunration du capital, ex-ante, coupl aux taux dintrts variables et


leffet de levier qui est pratiqu par les emprunteurs entraine une procyclicit
dconcertante de la courbe de la croissance. Ainsi, en priode de prosprit, leffet de
levier permet dacclrer la croissance. En cas de retournement, mme minime, le choc
est amplifi par leffet de massue dans la mesure o les pertes sont plombes un peu plus

85
par les charges financires qui reprsentent les intrts payer. On a donc une
amplification des cycles (Fisher, 1933).

A linverse, le systme financier islamique interdit les intrts et les pnalits de


retard (sauf sil est injustifi, dans ce cas elles sont prises et reverses la charit par
certaines institutions, sous supervision du comit charia). Il encourage les moratoires
accords aux emprunteurs en difficult et dcourage lendettement incontrl. Enfin, la
rmunration du capital en finance islamique se fait ex-post, et aprs utilisation dans les
oprations dinvestissement (Mudaraba, Musharaka, Muzaraa). Ceci permet une
parfaite adquation entre le march des capitaux et la sphre conomique relle de ce
point de vue, et donc sera plus enclin favoriser lquilibre de plein emploi.

Cependant, les pratiques dans certains pays, notamment la Malaisie laissent


penser que le systme financier islamique, qui est encore en gestation, risque de
sorienter vers cette tendance dterminer le rendement du capital a priori. En effet, la
transaction la plus commune, commodity mourabaha transaction, ou encore le Tawarruq
organis, est une transaction qui a surtout pour rle de promouvoir la liquidit dans un
march assez rticent revendre les actifs issus du march primaire. Ainsi le risque de
liquidit, tant trs important au niveau des IFI, ces dernires ont tendance lancer des
produits relativement assimilables certains produits conventionnels dans le but de
financer la liquidit. Ceci se traduit par la fixation, communment admise, de taux de
profits cibles qui ressemblent normment des taux dintrt pour les financements au
jour le jour et les autres financements court terme. Il y a certes eu des efforts afin de
rendre ces pratiques plus conformes, comme la cration du IILM (International Islamic
Liquidity Market, www.iilm.com), mais cela reste encore dominant tant au niveau des
marchs financiers quau niveau du financement de la consommation. En effet, javais
lors dun voyage Birmingham vu que la banque islamique dAngleterre (IBB) affiche
par exemple un taux de profit cible rmunrant les dpts des clients, ou encore par
rapport aux transactions mourabaha pour financer la consommation. Ainsi, toute
transaction participative finanant linvestissement dont le retour escompt serait
infrieur ce taux serait automatiquement abandonne, mme sil existe une probabilit
que le rsultat soit meilleur. Mais le scnario slectionn tant une moyenne pondre des
scenarii, on revient donc une certaine dtermination ex ante de la rentabilit attendue du
capital, et donc aux consquences discutes plus haut. Ainsi, il ne serait pas tonnant de
voir les IFI liminer de leur palette de projets des projets rentables mais peut-tre pas
assez crateurs de richesses et de revenus (immdiats, et leur niveau). En effet, un
projet peut rentable a des externalits positives macro-conomiques non mesures par les
IFI (rduction du chmage, consommation) qui mriteraient plus dattention de la part
des autorits, afin justement de ne pas stagner dans un quilibre de sous-emploi, comme
cest le cas avec les intrts.

86
d. Le commerce de la dette travers la titrisation des prts

Le commerce de la dette est une activit qui sest beaucoup rpandue ces
dernires dcennies. Elle a connu un essor avec le commerce des lettres de change par les
compagnies maritimes avec les agents de change partir de la renaissancexvi. Le
commerce de la dette de nos jours se fait surtout grce aux oprations de titrisation,
contrairement la renaissance o la dette avait un actif rel ou montaire sous-jacent. Le
commerce de la dette contemporain est un commerce de promesses de remboursement.
Une fois que la banque accorde un prt un client, elle cre de fait de la monnaie
supplmentaire et inexistante. Les banques amricaines ont eu lide de titriser ces prts,
promesses de remboursement, et les revendre sur les marchs financiers afin de rcuprer
de la liquidit immdiate. Ainsi, elles nont plus attendre 20 ou 25 ans le
remboursement du prt afin de rcuprer la totalit du capital et de lintrt, mais elles
rcuprent immdiatement une plus-value, moyennant actualisation des cash-flows et
premium accord lacheteur du titre, qui atteint aussi un bnfice de lachat de ce titre.
En fait, si un prt de 1000 est accord pour une priode de 25 ans, avec un
remboursement prvu de 1700, la banque titrise ce prt et le vend immdiatement 1015
ou 1010 titre dexemple et encaisse immdiatement sa plus-value. Plus que cela, elle a
transform une promesse de remboursement, un cash-flow futur inexistant, en un cash-
flow immdiat bien rel. Ces titres de crances sont alors changs sur le march
secondaire, cest le commerce de la dette. Avec ce commerce, la banque parvient, en plus
de la plus-value et du revenu immdiat, externaliser le risque de crdit une tierce-
partie, lacheteur final du titre, qui est en gnral soit une banque daffaire, soit un petit
pargnant qui retrouve ce titre dans son portefeuille aprs conseil de son banquier
personnel qui gre ledit portefeuille. Le risque est donc dplac de lconomie financire
lconomie relle. Maurice Allais, prix Nobel de lconomie a par ailleurs confirm que
les crises contemporaines sont principalement dues la titrisation, ces oprations de
montisation des promesses de remboursement (Allais 99). Galbraith avait dj avanc ce
postulat en affirmant que la titrisation entraine invitablement et inluctablement la
spculationxvii, tant dcrie aujourdhui.

En finance islamique, le commerce de la dette est prohib, sauf sa valeur


nominale, ce qui ne constitue aucun gain pour les traders et na donc aucun intrt
financier exister. Par ailleurs, la titrisation des dettes est illicite, car elle entrane le
commerce de ces dernires. Seule la titrisation dactifs est licite, travers le processus
communment appel Sukuk. Par ailleurs, seuls les sukuks ayant un actif sous-jacent
gnrant un loyer sont admis, le reste constitue une titrisation de dette (asset based
securities, titres dopration murabaha et autres titres qui matrialisent seulement des
flux de dettes) dnonce par les jurisconsultes, comme ce fut le cas avec Mufti Taqi
Usmani membre de lAAOIFI lorsquil a affirm en 2008 que 85% des sukuks ntaient

87
pas conformes (Rapport AlKhawarizmi 2012, p.74)xviii. Ainsi, les titres circulant sur le
march financier en finance islamique doivent reflter des actifs rels sous-jacents, et
donc ne pas permettre une dconnexion entre le march financier et lconomie relle. La
finance revient son rle premier, financer lconomie, et non linverse.

Certaines places importantes de la finance islamique autorisent les Sukuk bass


sur la Murabaha, le Salam et lIstisnaa. Cest notamment le cas de la Malaisie, entre
autres, travers les avis exprims par la securities commission dans la deuxime
dition de son guide des rsolutions prises par le conseil charia de ladite commissionxix.
Ces produits, refuss dans la majorit des autres pays, ne sont rien dautre que des titres
de dette dans la mesure o ils reprsentent des flux futurs dune transaction commerciale
dj prtablie, et qui ne sont pas ligibles une ngociation au niveau du march
secondaire. Cette titrisation permet entre autres daccentuer lomniprsence des produits
bass sur lendettement et donc possiblement lexpansion de la base des crdits, qui est la
cause essentielle de linflation et ventuellement de la crise selon Maurice Allais (Allais
99). Le risque de dfaut nen devient que plus probable.

e. La cration montaire ex-nihilo et ses consquences inflationnistes

Le sujet de la cration montaire est un sujet qui mrite de longues analyses, mais
que lon ne peut effectuer dans ce cadre. Dj dans son livre 100% money xx, Ficher
faisait la promotion dun systme exempt de toute cration montaire. Mais quest-ce que
la cration montaire ? La monnaie, partir du 17e sicle a commenc tre cre par les
grandes banques progressivement et de manire lgale. Cest en 1692, sous dcision
royale, que la banque dAngleterre a eu le droit de mettre en circulation deux fois plus de
titres de crances dor que dor rel dont elle disposait dans ses coffres. Le principal but
de la cration montaire est de donner un coup dacclrateur la croissance
conomique. Mais les montaristes ne partagent pas cet avis, surtout les noclassiquesxxi,
retenant que la monnaie nest quun voile, et que la monnaie cre na quun impact de
court terme qui est rapidement lev une fois que les agents ont intgr cette augmentation
de la masse montaire. Autrement dit, la cration montaire na dimpact que si
lasymtrie dinformation existe. Ainsi, lasymtrie dinformation est voulue, mais cela
se fait de manire non dicible. En prtendant combattre lasymtrie dinformation, les
rapports de la banque centrale sont en contradiction avec le fonctionnement mme de ces
banques centrales qui promeuvent la cration montaire et donne ce droit exclusif aux
banques commerciales. Le clich de la planche billets est un clich dpass, ce nest pas
lEtat qui cre la monnaie mais bien des banques secondaires et commerciales prives.
Ainsi, si lEtat besoin de monnaie, il doit lemprunter auprs dagents privs, ce qui est
relativement paradoxal et sujet beaucoup dinterrogations. Mais comment se passe la
cration montaire et pourquoi est-elle un facteur de la crise ? La banque secondaire,

88
disposant du droit exclusif de crer de la monnaie, nest limite que par les ratios
prudentiels (Rserves Obligatoires 1% en UE, Fonds propres 10% avec Ble 3).
Ainsi, lorsquun client se prsente la banque et demande un prt, son dossier est tudi,
et sil prsente les revenus et les garanties suffisantes, le prt lui est accord. Si un prt de
1000 lui est accord, ces 1000 nexistent nulle part. Seule une infime partie de ce montant
existe, environ 1%, ce sont les rserves obligatoires. Ainsi, la banque en accordant un
prt de 1000 et en crditant le compte de son client de ce montant, a ajout de fait 1000
la masse montaire dj existante. Elle a cr de la monnaie ex-nihilo, elle a cr de la
monnaie partir de rien. Cette monnaie nexiste pas, et quand le prt sera rembours
cette monnaie sera dtruiteseuls les intrts subsisteront, cest pour cette raison quen
conomie, il faut que la croissance soit toujours suprieure lintrt, sinon le risque de
dficit est quasi-systmatiquexxii. Avec ce pouvoir de cration montaire, les banques
crent de largent partir de rien, titrisent le contrat de prt en crance, vendent ce titre et
renouvellent lopration de prt. Alors que sans la titrisation, la cration montaire tait
limite 100 $ crs au maximum pour 1$ existant, avec la titrisation, la cration
montaire est potentiellement infinie. La banque prte ce quelle na pas, vend ce prt et
empoche la plus value immdiatement et externalise le risque de crdit. Irvin Fisher, en
1933 avait dj confirm que toutes les crises rcentes ont t prcdes de fortes
expansions montairesxxiii. Simon (1948)xxiv, Maurice Allais (1999)xxv et dautres ont
rendu les banques centrales coupables des crises, du fait quelles donnaient aux banques
de dtail, des banques prives, le droit de crer la monnaie partir de rien. Dj aprs la
crise de 29, lcole de Chicago a voulu sparer banques de dtails des banques
dinvestissement et avoir une couverture 100% des dpts (Askari et all 2010). Maurice
Allais, en voulant rendre les choses le plus claires possibles na pas hsit avancer que
Par essence, la cration montaire ex nihilo que pratiquent les banques est semblable,
je nhsite pas le dire pour que les gens comprennent bien ce qui est en jeu ici, la
fabrication de monnaie par des faux-monnayeurs, si justement rprime par la loi
(Allais 1999). Les miracles crs par le crdit sont fondamentalement comparables aux
miracles quune bande de malfaiteurs pourrait faire en prtant de faux billets contre de
lintrt. Dans les deux cas, la stimulation de lconomie serait la mme, la seule
diffrence serait le bnficiaire (Allais 1987).

Les agrgats montaires sont les meilleurs outils qui peuvent permettre de
comprendre simplement la cration montaire. En gnral, M1 reprsente moins de 10%
de M3. Autrement dit, la monnaie relle et existante, ne reprsente mme pas 10% de la
masse montaire. Par ailleurs, au sein mme de M1, le pourcentage de cash par rapport
aux comptes courants est assez faible. Ainsi, si lensemble des clients des banques se
prsentaient au guichet pour retirer tout leur argent, moins de 5% de ces clients trouverait
son argent. En fait, dans un pays comme la GB, la monnaie fiduciaire reprsente 3% de la
masse montaire. 97% de la monnaie nest quune dette, une promesse de
remboursement, des chiffres sur des comptes qui nexistent pas rellement. Ainsi, si 5%,

89
seulement 5% des anglais se prsentaient leur banque pour retirer leur argent, ils ne le
trouveraient pas tous, que dire si 20 ou 30% se prsentaient en cas de crisecest
exactement ce qui sest produit avec Northern Rock en 2008 et ce qui se produit
actuellement Chypre. Comme la banque ne dispose pas de cette monnaie, elle est
oblige dattaquer frontalement ses clients en prenant possession dune partie de leur
argent fictif dpos dans ses comptes courants, argent qui en ralit, nexiste pas. Cette
opration a t qualifie par le premier ministre russe actuel, Dimitri Medvedev, de vol
pur et simple, ce qui est son propre avis.

Il y a donc une dconnexion vidente entre le march montaire et lconomie


relle (Wicksell, 1898)xxvi. Lexcs de monnaie en circulation rend les chocs plus
terribles quand ils touchent la sphre financire, ce qui impacte inluctablement la sphre
relle. Cet argent virtuel et purement fictif nest pas accept en finance islamique selon
les plus grands spcialistes (Mirakhor 1988)xxvii, la cration montaire ex-nihilo est
proscrite. La masse montaire doit voluer proportionnellement lvolution du PIB,
chose qui peut tre indirectement comprise par la proposition de Friedman de limiter la
croissance de la masse montaire 2-3% (Fiedman et Scwartz 1963)xxviii. Askari relate
mme que Friedman a explicit cette corrlation entre croissance de la masse montaire
et croissance conomique annuelle, de mme que Simons et Maurice Allais (Askari et all
2010, p. 37). Simon avait dj avant lui nonc que ceci est une rgle ncessaire.

La monnaie nest pas une marchandise comme les autres en islam, elle est un
moyen dchange qui ne peut faire lobjet de transactions gnrant un profit
indpendamment dune activit productive relle (intrts proscrits). Elle est un
intermdiaire et non une fin en soi. Dans son livre paru en 1867 Le Capital , Marx
montrait dans quelle mesure le systme capitaliste avait renvers le circuit, en
transformant le circuit normal Marchandise-Argent-Marchandise (MAM) en circuit
Argent-Marchandise-Argent. Cette transformation est due tout simplement labsence
dthique et la cupidit des grandes banques capitalistes. Le systme financier
islamique prconise une couverture 100% de la monnaie circulante. Toute monnaie
provisionne sur le compte dun client doit provenir dun dpt pralable. LIFI ne peut
crer de la monnaie partir de rien. Comme la prconis Ficher dans son ouvrage
prcit, il devrait y avoir une couverture totale de la monnaie circulante par de la monnaie
fiduciaire bien relle. Ainsi, tout dsquilibre entre march montaire et conomie relle
sestompe (Askari et all, p. 21). On ne peut vendre ce que lon ne possde pas comme la
nonc le Prophte Ainsi on ne peut pas non plus donner ce que lon ne possde pas
comme lont admis les savants et jurisconsultes, on ne peut donc pas prter ce que lon ne
possde pas, (en ce sens professeur Cherkaoui le 05/04/2013 en marge du colloque du
CERHSO sur la finance islamique Oujda). Toute opration de crdit non couverte pas
de la monnaie relle est nulle et non avenue (baatil). Par ailleurs, limam Ahmad, lun

90
des fondateurs des quatre grandes coles de jurisprudence en Islam, a nonc bien avant
que la frappe de la monnaie doit tre centralise car si elle venait tre dlgue aux
agents privs, il serait complexe de contrler cette situationxxix. Si le droit de frappe est
donn des oprateurs privs (comme dans le systme financier actuel) ils nhsiteront
pas verser dans lexcs (comme le systme financier actuel). Lmission de la monnaie
doit revenir ltat et tre centralise, rgie par des textes et des objectifs clairs, pour
mettre fin ces excs qui provoquent des crises majeures accompagnes de
lexpropriation de nombreux particuliers, la faillite de nombreuses entreprises et mme la
mort de milliers denfants. Cette rgle fondamentale une consquence majeure qui est la
diminution de linflation (Askari et all 2010, p. 72). En effet partant de lquation de la
thorie quantitative de la monnaie de Ficher ou MV=PT (masse montaire*vitesse de
circulation=prix*transactions) et partant de lhypothse que V et T sont des donnes fixes
court terme, en cas de contraction de la croissance de la masse montaire (baisse de M)
on a automatiquement baisse de laugmentation des prix P. Linflation est donc bien
moindre dans un systme financier islamique du fait de labsence de lintrt et de la
cration montaire ex-nihilo.

Certains thoricien sortent cependant de ce consensus linstar de Siddiqui dans


Issues in islamic banking ou encore Boudjellal dans Les banques islamiques en
arguant qu partir du moment o lEtat contrle les instruments montaires, il peut se
permettre de procder la cration montaire afin de financer les projets
dinvestissement. Une tude sur le systme montaire soudanais et sa banque centrale
(pays qui a totalement islamis son systme montaire et financier), permettrait de savoir
quel est lavis retenu par les oprateurs de la banque centrale soudanaise par rapport
cette question. En tout tat de cause, dans ce cas il est possible dtre expos au risque de
dsquilibre actif/passif, dont on pensait la finance islamique exempte. En effet, cela
serait un puissant levier pour dvelopper la masse de monnaie mise en contrepartie de
laquelle il ny a pas dactif rel (le seul actif dans le bilan par rapport ce passif est la
promesse de payer, le contrat de remboursement sign par le client). Cet lment est le
prambule lexpansion excessive de la monnaie en circulation et du dveloppement des
promesses de payer, premire tape des dsquilibres comme on la vu prcdemment
avec lanalyse de Maurice Allais.

Lensemble de ces facteurs dinstabilit systmique qui ont conduit le systme


financier classique des crises rptes reviennent lintrt, si durement rprim en
Islam, interdiction qui apparat alors tout fait logique. Dautres facteurs dinstabilit
sont lis au Maysir (spculation) portent en leur germe une instabilit chronique et
structurelle.

91
II. Les facteurs de la crise lis la spculation

Lors de cette seconde partie, nous analyserons successivement les facteurs


dinstabilit qui sont pour leur part lis la spculation (produits, activits et
comportements spculatifs). Nous analyserons dabord le rle de la mauvaise rgulation
et de labsence de bonne gouvernance et dthique dans linstabilit. Par la suite nous
discuterons du rle des assurances dans cela. Viendra aprs le rle de la vente dcouvert
dans cette instabilit. En outre, nous discuterons du rle de la complexit des produits
structurs dans linstabilit avant danalyser celui de la vitesse des transactions. Enfin,
nous verrons en quoi le poids trs important des produits drivs dans cette instabilit.

a. La mauvaise rgulation, la gouvernance dfaillante et labsence dthique

Il est dusage aprs chaque crise financire de revoir les fondements prudentiels et
les rgles de fonctionnement rgissant les organismes financiers qui sont en gnral au
centre de chaque tourmente. La crise de 1987 a t suivie par exemple des accords de
Ble 1, et actuellement nous sommes dj Ble 3, des rgles prudentielles labores en
2010, aprs le dclenchement de la dernire crise. Les autorits de rgulation, appeles
galement gendarmes de la bourse, semblent en gnral prises au dpourvu face
lvolution considrable de lingnierie financire contemporaine. 95% des transactions
concernant les produits financiers se font de gr gr et chappent de fait aux principales
autorits de rgulation (mmoire EM Lyon)xxx. Le rapport 2009 de lOCDExxxi nonce
que Dans une large mesure, la crise peut tre attribue aux checs et la faiblesse des
modes de gouvernance dentreprise. Le risque est clat laide des produits drivs et
la traabilit est dautant plus difficile . Il faut le dire, la tche est dlicate. Cela a par
ailleurs donn lieu aux rcents scandales, Kerviel et Madoff, pour ne citer queux.
Jacques Tripon (responsable de la branche de financement et dinvestissement de la BNP-
Paribas dans la rgion du Golfe) affirmait cet gard que la crise des subprimes a mis
en vidence une absence de moralit et dmontr la ncessit de renforcer plus daspects
moraux et thiques xxxii. La gouvernance est non seulement inefficace et pas assez
sophistique par rapport lingnierie financire mais en plus elle souffre dorientations
politiques contre-productives. Par ailleurs, rgulation et la gouvernance actuelle pousse
notablement les tablissements financiers prendre toujours plus de risque (Askari et all.
2010). Quel message ltat envoie-t-il aux banques lorsqu chaque fois que lune dentre
elles verse dans lexcs et frle la faillite, il dcide de la sauver ? Quel message si ce
nest que lEtat sera l pour payer les pots casss, travers toujours plus de prlvements
et de taxes sur la population, et donc quil ny a pas lieu de sinquiter ni dtre trop strict
au niveau de la rgulation. Nous sommes, avec les accords de Ble, plutt dans une

92
optique de colmatage des brches que dans une optique de remise en cause systmique.
Les fondamentaux du systme, savoir lintrt, la cration montaire, la spculation et
les drivs ne sont pas points du doigt. Ce sont simplement quelques ratios qui sont
modifis, mais les fondamentaux restent les mmes. Ainsi que le disait le fameux
chimiste, Antoine de Lavoisier : Les mmes causes entranent les mmes effets .

En finance islamique, il y a une tape clef dans tout processus de dcision de


commercialisation dun produit financier, cest la validation de la conformit par rapport
la charia de ce produit, et le contrle de conformit au niveau de lapplication (la sphre
financire doit rester en cohrence avec la sphre conomique relle). Tout actif vendu
doit tre au pralable possd par son vendeur. Cette tape (contrle de conformit)
supplmentaire dans la rgulation interne des IFI, et souvent double dune tape externe
similaire lorsque le pays dispose dun Comit de charia National (Soudan, Malaisie,
Syrie), permet de renforcer la rgulation et la gouvernance dans ce systme et vite de
tomber dans les torts connus dans le systme classique. En effet, les IFI doivent non
seulement se conformer aux mmes tapes de contrle que les banques classiques (Audit
interne/externe) mais en plus doivent se plier aux rgles de la charia et au contrle des
comits charia. Par ailleurs, le fait que les IFI mutualisent les pertes, partagent les profits
et les pertes fait que lors de lopration de choix dinvestissement (corollaire de loctroi
de crdit en finance classique), lIFI sera bien plus regardant au niveau de la qualit de
linvestissement que la banque classique. Le due diligence est une tape clef, qui
permet davoir un meilleur tri des projets et donc dtre ds le dpart moins expos aux
contournements des rgles, lthique tant une valeur pralable requise pour tout porteur
de projet qui souhaite collaborer avec un IFI. La bonne gouvernance est donc doublement
consolide. Enfin, lthique est considre comme tant un pilier de la finance islamique.
Toute la littrature du domaine abonde en ce sens en prcisant quon ne peut parler de FI
sans parler dthique et de conduite morale du dirigeant.

Une enqute directe auprs du directeur des march islamiques au sein de la


bourse Malaisienne, effectue par lauteur a permis de relever que mme dans le cas de
BursaMalaysia, il y a un nombre important de transactions qui se font de gr gr. Cet
lment ntant pas directement en rapport avec les principes centraux de la finance
islamique, notamment au niveau de la jurisprudence, reste du ressort du lgislateur, et
donc est un risque de transparence qui peut ventuellement constituer une entrave au bon
fonctionnement du systme financier islamique. En effet, la part des transactions de gr
gr est trs importante dans le systme classique, tel point que dans une dpche de
Reuters, Andreas Dombret, membre du directoire de la Bundesbank, a dclar que le
shadow banking et les transactions de gr gr sont le plus important dfi auquel les
rgulateurs ont faire face. Ainsi, la recherche de transparence, principe de la finance
islamique, est rellement compromise.

93
b. Le poids conomique des assurances

Les compagnies dassurance sont le corollaire des banques dans le systme financier
conventionnel. En effet, les bilans des unes et des autres sont enchevtrs de telle sorte
ce que le passif des unes constitue lactif des autres. Entre 60 et 80% des placements des
assureurs sont sous forme dobligations dans la mesure o ce sont les placements les
moins volatilesxxxiii. La chute des unes entrainerait donc inluctablement dans son sillage
leur alter go. Outre cette interconnexion, la mise en circulation par les compagnies
dassurances de produits drivs destins couvrir les crdits toxiques a donn une
certaine quitude un march qui devait tre plutt sur ses gardes au vu de la fragilit des
emprunteurs. Les crances subprimes tant plus que douteuses, la production de CDS
(credit default swaps) a donn une certaine impression de couverture de risque pour les
acteurs sur les places financires alors quil nen tait rien dans la mesure o les dfauts
de paiement commenaient prendre une proportion qui dpassait la capacit des
assureurs absorber les chocs. Nous avons donc vu de trs grands oprateurs, tel AIG,
premier assureur mondial, ou encore des assureurs tatiques tels Freddie Mac et Fannie
Mae, tre dans de trs mauvaises postures et au bord de la faillite.

La finance islamique proscrit le Gharar (prise de risque importante, incertitude


majeure dans le contrat). Les conseils de jurisconsultes ont proscrit les contrats
dassurance classiques dans la mesure o le contrat prsente une incertitude importante
vu que la contrepartie peut tre nulle aprs 30 ans de cotisations et peut excder 1000 fois
le montant cotis aprs seulement un mois de cotisation. Il ny a pas de service rendu en
contrepartie de la cotisation mise part une promesse de rembourser les dgts matriels
dun ventuel sinistre ou manque gagner. Lassurance nest donc pas permise dans un
systme financier islamique, du moins sous sa forme classique et conventionnelle. Cest
son alternative islamique, lassurance solidaire ou la mutuelle solidaire, appele
Takaaful , qui a t prconise par les conseils de jurisconsultes. Ce modle de
mutuelle solidaire soppose au modle dassurance commerciale base sur la spculation
ou lintrt quand elle va vers les obligations avec les primes des assurs. Ceci est
confort par le fait quen finance islamique, les compagnies Takaaful ne peuvent investir
dans les sous-jacents illicites, tels les drivs ou les obligations, ce qui les loigne des
principaux facteurs dinstabilit. Enfin, linterconnexion avec les banques est bien
moindre dans la mesure o dans le systme classique, elle passe par la dtention
dobligations et de titres de dettes, alors quen finance islamique la structure des bilans
nexpose pas les IFI la contagion de manire aussi aigue, du fait de labsence de
commerce de la dette.

Il est nanmoins envisageable, dans la mesure o les compagnies Takaaful


peuvent couvrir le risque de crdit et le dfaut dun client, que le risque de contagion
puisse survenir dans un modle financier islamique. Si lon conoit une expansion plus

94
grande des produits bass sur la dette, comme cest le cas aujourdhui, et une couverture
par les assurances takaaful, il est tout fait possible dobserver une crise grande chelle
si les dfauts se multiplient. Nanmoins, cela ne saurait tre la mme chelle que le
systme conventionnel dans la mesure o les produits ne peuvent tres structurs sur des
drivs et revendus en bourse, donc le scenario serait limit la rgion touche par les
dfauts. Il faut cependant aussi garder lesprit que la Malaisie, contrairement aux autres
juridictions, autorise les Swaps de profits et certains drivs, ce qui peut amener se
demander si la sphre dune crise ventuelle ne serait pas plus largie dans son cas

c. Ventes futures et ventes dcouvert

Ce phnomne qui a pris de lampleur grce la drgulation et sest acclr avec


lavnement des nouvelles technologies. Nombre de traders nont plus dautre rle que de
programmer les seuils dachat et de vente au sein de logiciels ddis la spculation
boursire, qui dclenchent automatiquement les actes dachat et de vente en bourse. Les
contrats terme ont longtemps t vu comme un facteur de stabilit financire et de
rduction des risques, au moment ou ils ont t initis. Cependant, les choses ont pris une
tournure plutt loigne de lobjectif initial. Ainsi de contrats ayant pour but de rduire la
spculation, les CAT (contrats terme) se sont rapidement transforms en contrats
purement spculatifs et destins tres changs sur le march boursier afin de transfrer
de trs grosses sommes dargent entre plusieurs mains des centaines de fois par jour. Les
statistiques nous apprennent quaujourdhui, seuls 2% du volume des transactions sur les
contrats terme agricoles de Chicago sont rellement livrsxxxiv, le reste ntant que
purement spculatif. Les marchs terme se voient donc dconnects de la vraie
demande manant de lconomie relle et sont propices la constitution de bulles bien
trangres aux fondamentaux rels. Lorsque les contrats terme ont commenc
concerner les matires premires, ncessaires la survie de lhumanit, les effets sen
sont rapidement fait ressentir, avec par exemple une augmentation des prix des matires
premires de 50% en 2007 et de 40% en 2008, ce qui a un impact immdiat sur la
population de cette plante vivant en dessous du seuil de la pauvret et pour qui
lensemble de ses journes de travail ne permet mme pas de couvrir la nourriture.
Prenons lexemple dune famille qui avant 2007 tait habitue payer le Kg de bl 1$
dbut 2007 et qui doit le payer prs de 2$ fin 2008. Ils devront inluctablement se priver
de nourriture, ce qui entretient les famines.

rebours, la vente dcouvert, elle, a un effet compltement inverse qui participe la


crise gnralise et non la cration de bulles. Le processus de vente dcouvert est trs
controvers et interdit dans plusieurs pays (France, Belgique, Espagne, Italie)xxxv du
fait de ses consquences importantes sur la baisse des marchs. A travers ce processus, si
un spculateur identifie un probable recul des marchs, il peut spculer la baisse. Nous

95
gardons lesprit que dans lconomie relle, la baisse des prix est due gnralement la
supriorit de loffre par rapport la demande, lment dont les raisons en amont peuvent
varier (surproduction, baisse du pouvoir dachat). La vente dcouvert, ou le jeu de
la bourse la baisse , permet un trader qui ne dtient pas une marchandise sur un
march donn, prenons lexemple du cacao, de vendre une tonne de cacao sans la
possder. Les rgles du march lui donnent en gnral une certaine priode pour
sapproprier cette marchandise aprs avoir procd la vente. Ceci non pas dans le but de
la livrer, mais pour transfrer au nouvel acheteur le droit de revendre cette marchandise.
En effet, les marchs changent aujourdhui 46 fois la production mondiale de bl, on est
donc bien loin de la demande relle et de lconomie relle. Cette dure peut varier, elle
tourne en gnral autour de 7 jours. Ainsi sur ce march de cacao pris titre dexemple
illustratif, si loffre linstant T est dune quantit Q, et si lon suppose que des traders
ont procd une vente dcouvert dune quantit X linstant T+1, loffre nouvelle
cet instant T+1 sera de Q+X, pour une mme demande D, la pression sur les prix sera
donc plus forte, ce qui amplifiera la tendance baissire. Ainsi, la marge du trader sera le
prix de vente en T diminu du prix dachat en T+P, P tant la priode rglementaire
ncessaire au trader afin de se procurer cette marchandise. La population impacte par
cette baisse des prix du cacao sera gnralement lagriculteur de base, premier
fournisseur, qui est en gnral en situation de faiblesse par rapport aux gros
intermdiaires qui eux nimpactent que rarement ces variations sur leurs marges.

Les principes de la finance islamique apportent des rponses adquates ces


drives de vente terme (contrats futurs galement) et de vente dcouvert. Dans le
premier cas, la vente terme est encadre par des rgles drastiques qui rgissent le
contrat salam. Ce contrat est une exception la rgle gnrale de linterdiction de vente
dcouvert nonce par les textes de la sunna. Le contrat terme est dabord autoris
seulement pour les biens fongibles et selon un cahier des charges pralablement clarifi et
dtermin par les co-contractants, et condition quils aient la possibilit de livrer. Par
ailleurs, ces contrats ne sont pas transfrables un prix diffrent de leur valeur faciale,
car cest un contrat commercial quivalent une dette. La rgle gnrale concernant la
vente dcouvert en islam est linterdiction. Cela rsout notre deuxime problmatique
de jeu la baisse des marchs et damplification des chocs due ce type de ventre et de
comportement boursier.

Il est souligner encore que la Malaisie autorise les ventes futures du CPO (crude
palm oil) qui est la matire premire de base permettant lchange de liquidits entre les
banques. Ces futures peuvent ventuellement, en cas dinjection massive de liquidits de
la part des institutions locales ou de fonds trangers, accentuer la dconnexion entre les
prix rels et les futures, surtout si lon garde lesprit que seuls 5% sont livrs
(Obaidollah, interview le 10/01/2014). Dautres lments peuvent participer linstabilit
en finance islamique. Ainsi, dans la mesure o certaines analyses cherchent cote que

96
cote prsenter les volutions passes et possibles de la finance islamique la lumire
des concepts de la finance classique. Il est en effet des sagesses qui sont rendues
caduques partir du moment o lon cherche islamiser la finance conventionnelle.
Une telle approche participerait ramener les pratiques de la finance islamique une
simple rplique soigne de la finance classique, les mmes causes entrainant les
mmes effets, linstabilit sera galement transpose de manire systmatique.

d. La complexit des produits structurs

Les intervenants dans le march boursier sont en gnral de deux catgories, les
experts, et les boursicoteurs ou autres amateurs. En gnral entrent dans cette
deuxime catgorie toute personne qui na pas eu une formation purement mathmatique,
conomique et financire, car incapable de dtecter les sous-bassements des produits
proposs sur le march. Cette complexit est un facteur hautement dstabilisateur des
marchs pour plusieurs raisons. La premire est que les rgulateurs sont dpasss (Askari
et all. 2010), et les intervenants galement. Les innovations financires sont en gnral
bien en avance par rapport aux rgulateurs, ce qui donne lieu chaque choc financier de
nouvelles rglementations, comme on a vu dfiler Ble 1 puis Ble 2 et maintenant Ble
3 qui est arriv un rythme beaucoup plus rapide. Cette complexit a pour corollaire de
donner une illusion dparpillement du risque et donc un faux sentiment de scurit. Il
nempche quune fois que le risque se transforme en ralit, lensemble des dtenteurs
de produits drivs lis lactif sous-jacent qui a t dvalu seront affects hauteur de
leur participation dans ce produit. En outre, cette complexit est de nature rendre les
produits structurs trs illiquides en cas de retournement dans la mesure o ils sont
hautement personnaliss leur cration et ne sont donc pas apprcis par lensemble des
intervenants du march boursier. Ceci participe lamplification de la chute de leur
valeur en bourse ds lors que les prmices dun retournement se font sentir. Les produits
structurs sont les plus exposs du fait de leur haute volatilit. Minskyxxxvi affirmait que
linnovation financire telle quelle est connue et pratique de nos jours participe plus
linstabilit financire qu la stabilit. Cette complexit participe galement faire de la
traabilit des risques une tche bien plus ardue. Joseph Stiglitz (2010) na pas manqu
de souligner ce point loccasion de son rapport command par lONU sur la crise
financirexxxvii.

Larbitrage rglementaire incite aussi rduire la transparence. La cration de


vhicules hors bilan qui ont caus tant de problmes dans la crise actuelle a t lun des
rsultats de cet arbitrage. Les rglementations ne doivent pas seulement assurer plus de
transparence, mais galement amliorer les incitations la transparence , Rapport
Stiglitz (2010).

97
La finance islamique institue parmi ses cinq piliers linterdiction du Gharar
(incertitude et ambigut majeure). Ainsi, toute opration quivoque ou trop complexe
cerner et impliquant une asymtrie dinformation pour lun des co-contractants est
considre comme nulle et rejete par le droit musulman. Ces contrats trop complexes
proscrits peuvent tre source de conflits et de dsaccords majeursxxxviii. Par ailleurs, cette
inflation de produits structurs nest pas possible dans un systme financier islamique,
pour la cause prcite, mais aussi dans la mesure o le risque est insparable de lactif
sous-jacent. Ainsi, un SWAP de taux qui permettrait lchange de flux variables contre
des flux rels est totalement proscrit par lislam.

Sauf en Malaisie o ce genre de produit est autoris par les autorits locales, mais
cela nest pas un benchmark car rfut dans les autres juridictions. Cest un des drivs
qui voluent dans la sphre malaisienne aux cts des futures de CPO.

e. Spculation et vitesse des transactions

Les marchs financiers, partir des annes 80 ont connu une volution majeure digne de
la rupture technologique quest linformatisation des systmes de gestion. Les traders ont
pu grce des outils robotiss, des logiciels prprogramms, multiplier le nombre de
transactions par jour des milliers de fois. Ainsi, le temps moyen de dtention dune action
dans les annes 70 tait de quelques jours, aujourdhui, le temps moyen de dtention
dune action est de 22 secondes (mmoire EM Lyon). Ce temps moyen est un temps
impossible effectuer par un trader mais il se justifie par les capacits daction des
progiciels de bourse qui fonctionnent sur le systme des seuils et plafonds. Le trader nest
donc quen arrire plan afin de veiller au bon droulement des choses et intervenir afin de
mener des actions correctives en cas de besoin. Il doit nanmoins grer une quantit
immense dinformations, ce qui justifie parfois les 6 crans par trader que lon peut
observer dans les salles de marchs. Lagrgation de ces informations permet de diminuer
lasymtrie dinformations et le risque derreur, mais le caractre humain de la dcision
ne disparat pas pour autant. Cette asymtrie dinformation, ce sont les petits porteurs qui
la subissent en ralitxxxix. En effet l o le trader dispose dinformation en temps rel, le
petit porteur se renseigne gnralement travers son banquier ou sa socit de bourse sur
lvolution de sn portefeuille. Ceci se fait de manire priodique, hebdomadaire ou
mensuelle. Le trader, lui, doit intervenir moins de 5 minutes aprs larrive dune
information importante au risque de se voir dpass par ses collgues. On a donc une
asymtrie dinformation majeure entre les petits porteurs et les traders spcialiss qui fait
que ce sont en gnral les spculateurs qui arrivent profiter au mieux des mouvements
haussiers comme baissiers, le petit porteur, lui, subit en gnral la loi du march .

98
Cette tendance majeure la spculation, aussi nomme day trading pour une de ses
facettes, est propice la cration de bulles et leur effondrement la mme vitesse. Cette
spculation du fait de laugmentation des intermdiaires et du nombre de transactions est
propice linflation structurelle et durable. Ce genre de spculation est pass de 5% du
volume total des changes plus de 40% en seulement 5 ans, et atteint 70% des changes
aux tats-Unis (mmoire EM
Lyon).

La finance islamique institue en principe majeur la prohibition de la


spculation. Cette dernire considre comme proche des jeux de hasard (Maysir) qui
sont prohibs en Islam, a donc hrit du mme jugement que ces derniers. Dailleurs les
marchs boursiers ont t qualifis par des conomistes contemporains dconomie
casino (Keynes, 1936 trait sur la monnaie ). Cette prohibition se manifeste par
plusieurs directives et recommandations prophtiques comme par exemple linterdiction
de revendre les marchandises sur le mme lieu que celui de la premire vente,
interdiction outrepasse par quasiment lensemble des oprateurs boursiers
contemporainsxl. La revente dune marchandise ncessite une prise de possession relle,
un contrle de conformit de la marchandise et son dplacement en un lieu diffrent. Ces
barrires aux mouvements spculatifs ne sont pas sans intrts dans un systme financier
qui cherche proposer une alternative au systme classique et qui veut rduire la
spculation autant que faire ce peut. Ces freins sont absents au sein du systme classique.
Il existe par ailleurs une piste de rflexion concernant la dure de dtention des actions,
dans la mesure o ces dernires ne font pas lobjet de dplacement physique mais
simplement dappropriation relle, et donc sont plus faciles utiliser dans un mouvement
spculatif, comme tout actif intangible. Mais en tout tat de cause, ce sont dabord les
matires premires et les biens de premire ncessit (voitures, immobilier, matriaux de
construction) ncessaires la survie des populations les plus vulnrables, que le
systme financier islamique cherche protger en priorit. Cette protection est
actuellement absente dans le systme classique qui spcule mme sur les matires
premires sur la bourse de Chicago.

Il est noter que la tendance des nouvelles normes de jurisprudence est la


permissibilit de revendre la marchandise mme de manire immdiate, pourvu quil y ait
une rfrence claire cette marchandise, et quelle soit en votre possession travers cette
rfrence, ainsi quil y ait une possibilit de livraison, et non une livraison physique
(Jamaluddin Nor Muhammed, BursaMalaysia, interview de Janvier 2014). Cet lment
est par contre partag par la majorit des juridictions de la finance islamique, mme sil
semble apriori en contradiction avec les prescriptions des textes. Ceci ouvre ainsi la porte
la spculation du type Daytrading qui a t autorise par beaucoup de savants
(Obaidollah) et mme du high frequency trading selon M. Jamaluddin. On aurait donc
une finance islamique qui prosprerait plus dans le virtuel dans le rel, et qui se

99
rapprocherait des drives financires conventionnelles actuelles, et nous ne voyons pas
pour linstant de voix au niveau des jurisconsultes reconnus qui voquent ce risque de
manire dtaille et claire. Nous considrons que ce risque est lun des plus probables par
rapport lvolution contemporaine de la finance islamique.

f. Le poids conomique des produits drivs

Les produits drivs sont une arme de destruction massive qui portent des dangers qui,
actuellement en suspend, sont potentiellement mortels (Buffet 2002)xli

Actuellement les produits drivs psent beaucoup trop lourd dans la sphre de la finance
mondiale Dans chaque march o ils ont t introduits, ils ont augment la volatilit car
ils permettent un meilleur rendement pour des cots de transaction infrieurs (Askari et
all 2010, pp154). Les chiffres ne sont pas trs connus, mais les dernires statistiques
estiment 800 000 milliards de $ les produits drivs dans le monde alors mme que
lconomie relle mondiale nest qu 70 000 milliards de $. On est donc dans un rapport
qui dpasse les 1000%.
Le tableau ci-dessous donne des chiffres bien plus importants que ceux sus cits.

xlii

100
Ceci montre dans quelle mesure la finance a pris le pas sur lconomie relle, et dans
quelle mesure, la spculation sest impose dans les pratiques des fonds dinvestissement
et des banques daffaires qui deviennent les vrais maitres de lconomie relle avec de
plus en plus de pression des marchs financiers sur les dirigeants des entreprises
multinationales qui produisent de vraie richesses. Le systme actuel favorise largement
plus le spculateur par rapport au producteur de richesse relle. Ceci sobserve facilement
sur les jeux de pouvoirs entre les directeurs dentreprises et les actionnaires, cest le
rapport de pouvoir entre capital financier et conomie relle. Le systme favorise
dailleurs tellement plus la spculation que le message semble tre envoy de manire
inconsciente et subliminale aux prochaines gnrations. En effet, ces dernires orientent
leurs tudes en fonction des perspectives davenir et des salaires anticips. Or les postes
qui paient le mieux actuellement sont les postes de trader et spculateur (en moyenne
297 000 Euros/an en France)xliii et non les postes crateurs de richesses relles comme
ceux de mdecin, agriculteur, ingnieur industriel ou autres Le systme favorise donc
lorientation des prochaines gnrations vers encore plus de spculation, le cercle semble
tre une boucle ferme que seul un changement de paradigme est susceptible de
rorienter. Ce systme mettant la spculation au premier plan met en exergue un systme
conomique en pyramide inverse. En outre, leur initiation, les produits drivs taient
consacrs 98% la couverture et seulement 2% la spculation, durant les annes 80
Aujourdhui, 97% des produits drivs servent spculer (Chance, 2003)xliv.

Cette tendance la prminence des produits drivs par rapport lconomie


relle est improbable et impossible dans un systme financier islamique dans la mesure
o la quasi-totalit des produits drivs sont considrs comme illicites dun point de vue
du droit musulman, car ne remplissant pas les principaux objectifs de la finance islamique
(actif rel sous-jacent, interdiction du Maysir, interdiction des taux dintrt, interdiction
du Gharar). Lensemble du systme financier islamique se veut tre un systme asset
backed finance , c'est--dire pousant totalement la sphre relle des changes de biens
et services.

Mme sur la place Malaisienne, les produits drivs restent marginaux pour le
moment, nous sommes loin des chiffres de la finance classique. Leur part est minime (de
lordre de 5% selon le directeur du march alternatif BursaMalasia) alors quen finance
classique on est 1200%. Cest donc un risque qui ne semble pas dactualit pour le
moment. Le Urbun est un produit qui se rpand par ailleurs, mais dont la ngociabilit
reste lobjet de dbats au niveau des juristesxlv. Il consiste en une avance sur le prix, et
la diffrence de loption call, il est dduit du prix final payer en cas dexercice. Ce
produit nest pas accept par trois coles de jurisprudence, et tolr par lcole Hanbalite,
qui domine dans le Golfe. Cet tat de fait rend ce produit actuellement courant dans la
rgion. Sil est considr comme tant une dette, sa ngociabilit nest pas possible.
Nanmoins certains (lcole Hanbalite du Golfe, ainsi que le conseil de jurisprudence de

101
Jeddah, OCI, Al Qaradaouicf tude cite supra) ouvrent cette porte et ny voient pas
dinconvnient. Dans ltat actuel des choses, il ny a pas notre connaissance de
ngociabilit du Urbun dans les marchs financier islamique, il ny a donc pas lieu de
parler de produit driv.

Conclusion :

En conclusion de son rapport de 2010, commandit par lONU, sur la crise financire,
Joseph Stiglitz (prix Nobel dconomie) recommande de sinspirer des rgles de
fonctionnement de la finance islamique. Pour Jamie Bowden, ambassadeur britannique au
Bahren, le Royaume-Uni doit poursuivre lexploration et lexploitation de la finance
islamique pour renforcer la crdibilit et la sant de son systme financier auprs des
investisseurs dans loptique dviter des crises semblables celle des subprimes.
Lconomiste Beaufils Vincent, directeur de la rdaction du magazine Challenges, estime
que si les banquiers, avides de rentabilit sur fonds propres, avaient respect un tant
soit peu la Chariaa, nous nen serions pas l. (cit in rapport EM Lyon, 2012). Ce sont
ici de nombreux tmoignages qui viennent conforter notre dmonstration de rsilience
thorique de la finance islamique ainsi quelle est exempte des principaux facteurs
dinstabilit que lon retrouve en finance classique (Intrt, spculation et leurs
sous-facteurs).

Au-del de la rsilience, il y a la question de la performance qui requiert galement des


tudes approfondies. titre dexemple, lors de la crise financire dernire, on remarque
grce lindice S&P 500 (Standard & Poors) charia quil est rest suprieur au S&P 500
classique, du fait de la prohibition des actions lies aux socits qui sont bases sur
lintrt (le riba) mais aussi grce la performance dactifs tangibles, qui sont moins
sensibles la conjoncture.

Enfin, il faut garder en tte que cette dmonstration thorique doit tre soutenue par des
tudes empiriques sur la stabilit et la rsilience de la finance islamique, ainsi que les
risques de spculation au sein des bourses islamiques, afin de constater dans quelle
mesure, en pratique, la finance islamique constitue-t-elle un rempart contre linstabilit.

Il convient nanmoins de ne pas omettre certaines pratiques (drivs, ventes futures,


risques de dfaut) qui psent actuellement sur certains dveloppements de la finance
islamique et qui peuvent se gnraliser si le cas Malaisien est pris comme rfrence.

102
Bibliographie

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la crise ?
http://www.ethesis.net/finance%20islamique/finance%20islamique.pdf

ii. Jarrow, Robert A., The Role of ABS, CDS and CDOs in the Credit Crisis and the
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http://www.russellsage.org/sites/all/files/Rethinking-
Finance/Jarrow%20ABS%20CDS%20CDO%202.pdf

iii. Ibanes, La doctrine de lglise et les ralits conomiques du 13e sicle , d.


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e67f3ab1298c/La_vitesse_arme_fatale_des_traders_%C3%A0_haute_fr%C3%A9
quence

xl. Nous achetions la nourriture du temps du prophte, il nous envoyait alors des
missaires qui nous ordonnaient de changer le lieu de la marchandise Muattaa,
Imam Maalik, rcit de Ibn Omar avec une chaine de transmission authentique. Ce
rcit est confirm par lautre compagnon Ibn Abbas.

xli. Buffet, W. 2002, Charimans letter dans le rapport annuel, Berkshire


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106
xlv. Bai AL Arboon, Abdirahman Sh. Mohamed Omer Dirir, INCEIF 2010
https://www.academia.edu/1012356/Bai_Al-Arboon

107
LA FINANCE ISLAMIQUE EN ALLEMAGNE

Hafsa LAMRANI174

Rsum : Lobjet de ce papier est de prsenter un tat de lieux de la finance islamique en


Allemagne. Premier pays occidental exploiter le march des capitaux islamiques par
une mission de Sukuk de l'tat fdral de Saxe-Anhalt, il est surprenant de voir des
banques allemandes leaders dans le domaine de la finance islamique dans la rgion du
Golfe ou en Asie ne pas cibler les musulmans du march interne allemand. Cette
rticence a t explique par une faible demande. Or ce n'est pas l'intrt qui manque,
mais une vritable offre crdible.
Mots-cls : Finance islamique, tat de lieux, banques allemandes, rticence

Abstract: The purpose of this paper is to present a current snapshot of the state of
Islamic finance in Germany. Being the first Western country to exploit the Islamic capital
market by issuing Sukuk of the federal state of Saxe-Anhalt, it is surprising those German
banks which are leaders in the field of Islamic finance internationally in the Gulf region
or Asia without targeting Muslims of domestic market. This reticence was explained
according to the experts by low demand. However, it is not the interest which is lacking,
but a true credible offer.
Keywords: Islamic finance, snapshot, German banks, reticence

174
Conseillre en produits bancaires islamiques, titulaire dun MSc. en Corporate Finance et dun
Executive MBA en Finance islamique de lUniversit de Strasbourg, Email : lamranihafsa@gmail.com

108
I- Introduction

La mise en place de la finance islamique en Allemagne semble encore tarder. Pourtant,


lAllemagne fut le premier pays occidental exploiter le march des capitaux islamiques
lorsque l'tat fdral de Saxe-Anhalt a mis le premier Sak (obligation islamique) du pays en
2004 dun montant de 100.000.000. Le certificat a suscit une forte demande et a t
entirement souscrit. Ce Sak-Ijara a t entirement rachet en 2009.175

Toutefois, compare d'autres pays europens comme la Grande Bretagne, l'Allemagne a


jusqu' prsent relativement peu contribu au dveloppement et la promotion de la finance
islamique ( la fois juridique et institutionnelle). Les institutions financires allemandes
s'efforcent de fournir activement des instruments conformes la Charia pour leurs clients au
Moyen-Orient, ou crer des filiales islamiques dans les pays de la rgion du Golfe ou en Asie.
Cependant, il ya trs peu d'offres de la part des banques classiques pour la grande population
musulmane au niveau national. En effet, avec une population musulmane de presque 4,3
millions de personnes, le pays dtient la deuxime plus grande communaut musulmane en
Europe, aprs la France. Une communaut qui ne cesse de grandir et dont prs dun quart
dentre elle serait prte investir dans des produits de finance islamique, selon Datuk Noripah
Kamso, directrice gnrale de CIMB Principal Asset Management.176

Lobjectif de notre papier est de prsenter un tat de lieux de la finance islamique en


Allemagne. Dans un premier temps, nous exposerons un bref historique de la communaut
musulmane en Allemagne ainsi quun aperu du systme financier et bancaire allemand.
Ensuite, nous exposerons la demande et loffre actuelle existante au march interne. Enfin
nous nous intresserons aux raisons qui pourraient tre cause du retard de lAllemagne en
matire doffre crdible de produits et services financiers conformes la Charia sur le march
interne allemand.

La communaut musulmane en Allemagne

Lislam est la religion la plus importante aprs le catholicisme et le protestantisme en


Allemagne. Selon une estimation faite en 2009, prs de 4,3 millions de personnes dans ce
pays sont des musulmans (soit 5,4% de la population)177. Parmi ceux-ci, 1,9 million sont des
citoyens allemands (2,4%). En 2006, environ 15.000 taient des convertis d'origine

175
Ce Sak sera ultrieurement prsent dans la section de loffre existante de la FI en Allemagne
176
AFP, La finance islamique peine dcoller en Allemagne, Financialislam.com, 2012 Voir :
http://fr.financialislam.com/1/post/2012/05/la-finance-islamique-peine-dcoller-en-allemagne.html. (date de
consultation : janvier 2014).
177
Il nexiste encore pas de statistiques exactes du nombre des musulmans en Allemagne. Voir aussi :
http://www.euro-islam.info/country-profiles/germany/
109
allemande. Loffice de statistiques allemand a galement recens en 2005 que 9,1% de tous
les nouveau-ns en Allemagne avaient des parents musulmans.178

La grande majorit des musulmans en Allemagne sont d'origine turque (63,2 %), suivi de
petits groupes en provenance du Pakistan, pays de l'ex-Yougoslavie, des pays arabes, dIran et
dAfghanistan. La plupart des musulmans vivent Berlin et dans les grandes villes de
l'ex-Allemagne de lOuest. Toutefois, des communauts musulmanes importantes existent
dans certaines rgions rurales de l'Allemagne, en particulier Bade-Wurtemberg, Hesse et des
parties de la Bavire et Rhnanie du Nord-Westphalie. La majorit des musulmans
d'Allemagne sont sunnites, 75 %. Les chiites reprsentent (7 %). Certains membres de la
communaut musulmane sont Ahmadiyya (1%) dont la plupart sont d'origine pakistanaise,
mais il est noter que les Ahmadiyya ne sont pas considrs comme musulmans de l'islam
traditionnel. 179

La plupart des musulmans turcs sont sunnites, mais entre un cinquime et un quart
seraient des alvis. Les Alvis sont une communaut religieuse et culturelle htrodoxe
officiellement non reconnu par l'Etat turc, qui reprsente entre un cinquime et un quart de la
population (plus de 15 millions de personnes) dans la Turquie. La plupart des Alvis adoptent
la tolrance et la lacit, ce qui leur permet de s'intgrer dans le courant de la socit
allemande beaucoup mieux que d'autres doctrines de croyance (Deutsche Islam Konferenz,
2013).

Cest dans les annes 1960, priode du Wirtschaftswunder (miracle conomique), qua eu
lieu le plus grand flux migratoire musulman en Allemagne. Les annes 1962 1973 ont connu
la validit de l'accord de recrutement des travailleurs trangers en Allemagne
(Anwerbeabkommen), environ 750 000 Turcs sont venus en Allemagne pour y travailler en
tant que Gastarbeiter (travailleurs immigrs). Ltat Allemand comme
les Gastarbeiter eux-mmes partaient du principe qu'il s'agissait d'emplois temporaires.
Do le fait que la vie religieuse de ces derniers tait organise d'une faon trs provisoire
dans une perspective court terme. Faute d'une politique d'intgration ou simplement
dabsence de ncessit de s'intgrer, les immigrs continuaient vivre dans leurs
communauts linguistiques et culturelles. Quand les accords de recrutement des travailleurs
trangers arrivrent leur terme en 1973, la plupart des Gastarbeiter ont dcid de rester en
Allemagne et ont fait leur demande de regroupement familial pour faire venir leurs familles.
Par la suite, la vie religieuse a commenc s'tablir.180 Dans les annes 1980, la communaut
musulmane allemande a connu une profonde mutation suite l'arrive de rfugis musulmans
issus d'Afghanistan, du Liban, de Palestine, de l'ancienne Yougoslavie et de divers pays

178
http://www.deutsche-islam-
konferenz.de/cln_236/nn_1876234/SubSites/DIK/DE/Magazin/ZahlenDatenFakten/ZahlMLD/zahl-mld-
node.html
179
Ibid
180
http://www.wissen.de/wde/generator/wissen/ressorts/finanzen/wirtschaft/index,page=3486842.html
110
africains. Toutefois, l'islam en Allemagne reste majoritairement marqu par la communaut
turque.181

Lislamophobie en Allemagne:

Dans une tude intitule Religiosit et lien social en Allemagne (Religiositt und
Zusammenhalt in Deutschland), la fondation Bertelsmann vient de dvoiler que la majorit
des Allemands se mfient de lislam et doutent de sa compatibilit avec les valeurs de
lOccident. Parmi les rsultats de cette tude, 1/3 de ces personnes considrent que lislam na
pas sa place en Occident. Quant la majorit qui pense que lislam est une menace, elle
considre bien videmment que lislam na pas sa place en Occident. Il ny a quun cinquime
de ces personnes qui lui concde une place en Occident (Hilout, 2013), comme le montre la
figure suivante182 :

Figure 1 : Compatibilit de lIslam avec lOccident et perception de lIslam comme menace ou comme
enrichissement (donnes en %)

Source : ripostelaique.com

Encore avant, en aot 2010, un membre du consistoire de la Banque fdrale


dAllemagne (Deutsche Bundesbank), Thilo Sarrazin, a publi un livre controvers sur les
effets ngatifs de limmigration, particulirement musulmane, en Allemagne. Ce livre a fait
polmique, car lauteur y avance entre autres que seule limmigration turque ou arabe permet
actuellement l'Allemagne de soutenir sa dmographie affaiblissante. Suite cette
publication, Thilo Sarrazin a t dmis de ses fonctions au sein de la Banque fdrale.183

II- tats des lieux

LAllemagne est un membre cl de lunion europenne et reprsente la plus grande


conomie nationale en Europe, la quatrime plus grande par le PIB nominal dans le monde, et

181
http://www.schura-hamburg.de/index.php?option=com_content&view=article&id=66&Itemid=66
182
Pascal Hilout, Lislam est peru comme une menace par la majorit des Allemands, 2013, n 302
http://ripostelaique.com/lislam-est-percu-comme-une-menace-par-la-majorite-des-allemands.html

183
http://www.welt.de/politik/deutschland/article9142989/Thilo-Sarrazin-will-Deutschland-vor-Muslimen-
retten.html
111
la cinquime par le PIB. L'Allemagne a introduit l'euro le 1er Janvier 1999. Sa politique
montaire est fixe par la Banque centrale europenne Francfort, La bourse est galement
situe Francfort. Cette dernire est lun des centres financiers les plus importants connus par
linnovation financire. 184 LAllemagne dtient aussi le taux dpargne le plus lev dans
lunion europenne (en 2008 par exemple, les mnages ont pargn 17,2 % du PIB), le
deuxime taux de capitalisation aprs la Grande Bretagne et le deuxime rang en termes
dactifs financiers (4.500 milliards deuros).

L'Allemagne est considre comme un dfenseur de l'intgration conomique et politique


europenne. Ses politiques commerciales sont de plus en plus dtermines par des accords
entre les membres de l'Union europenne (UE) et la lgislation du march unique de l'UE.

1. Le secteur financier et bancaire en Allemagne

Le systme financier allemand a toujours t un excellent exemple d'un systme fond


sur la banque mme si, contrairement la plupart des autres pays capitalistes dvelopps, une
partie importante du systme bancaire consiste en des banques publiques et des cooprations
qui ne sont pas principalement pousses par la recherche de profits. En effet, lAllemagne,
avec son histoire de coopratives et de mutuelles, devrait tre le complment idal pour la
finance islamique.

Dans les annes 1980, les grandes banques ont jou un rle important dans la promotion
du dveloppement du march des valeurs mobilires en Allemagne dont le but tait
daugmenter leurs revenus provenant des activits de banque d'investissement. Cela a abouti
un certain renforcement du rle de ce march, mme si les banques continuent toujours
occuper une place prpondrante dans le systme financier allemand.185

Dautre part, les compagnies d'assurance et les fonds d'investissement se sont largis trs
rapidement dans les annes 1990, tandis que les fonds de pension restent beaucoup moins
importants. Les institutions financires fort levier financier tels que les fonds spculatifs ont
une prsence relativement limite en Allemagne.186

Concernant le systme bancaire allemand, il est structur selon trois diffrentes tranches
totalement spares lune de lautre. Ils se diffrencient gnralement dans leur forme
juridique et leurs proprits. La premire tranche est compose de grandes banques prives
Comme Deutsche Bank ou Commerzbank qui sont des banques cotes ou encore Hauck &

184
Grtler Detlef, Wirtschaftsatlas Deutschland, Rowohlt Berlin, 2010
185
Daniel Detzer, Nina Dodig, Trevor Evans, Eckhard Hein, Hansjrg Herr , The German Financial System,
FESSUD, Studies in Financial Systems, n3, pp. 73-85
186
Ibid., pp. 73-85
112
Aufhuser ou Bankhaus Lampe qui sont des banques prives moins connues. La deuxime
tranche est compose de banques coopratives comme les Volksbanken et Raiffeisenbanken.
La structure en est que chaque membre, indpendamment de sa part de capital, dispose d'une
voix. La troisime tranche se compose de banques publiques, telles que KfW-Group ou NRW
Bank. Les banques publiques en Allemagne sont des institutions financires gnralement
dtenues directement ou indirectement par le secteur public, par exemple le gouvernement
fdral, les tats, districts administratifs ou des villes (German public banks, Wikipedia,
2014).

Le Groupe des Caisses d'pargne allemand (Sparkassen-Finanzgruppe) est le


sous-secteur le plus important avec 431 caisses d'pargne qui utilisent le label Sparkasse ,
8 banques rgionales, y compris la DekaBank et 10 banques de financement immobilier qui
utilisant le label LBS (Landesbausparkasse). Lassociation des caisses d'pargne
allemandes (Deutscher Sparkassen- und Giroverband, DSGV) reprsente, harmonise et
favorise les intrts des Caisses d'pargne sur tout ce qui concerne les droits et l'industrie des
services financiers au niveau national et international. 187

Selon des tudes de l'OCDE, le systme bancaire public allemand avait une part de 40%
du total des actifs bancaires en Allemagne. Cela montre le rle important et significatif de ce
groupe de banques en Allemagne. 188

Ci-aprs deux tableaux reprsentant les groupes de banques en Allemagne en nombre et


volume dactifs, et les 20 premires banques en Allemagne en termes dactifs (2010) :

187
http://www.dsgv.de/de/
188
Felix Hfner, The German Banking System: Lessons from the financial crisis, Economic Department
Working Papers , N.788, OECD, p. 7
113
Tableau 1 : Les banques en Allemagne selon le groupe (1980- 2012)

1980 2000 2007 2012

Nombre % Nombre % Nombre % Nombre %


actif actif actif actif

Total 3359 100 2987 100 2038 100 1988 100

Banques prives 162 23,5 290 27,1 254 29,4 248 38,3

Grandes banques 6 9,8 4 15,4 5 18,6 4 25,3

Banques rgionales 100 10,5 199 9,8 157 8,9 168 9,4

Branches de banques 56 1,7 87 2,0 92 2,0 110 3,6


trang.

Secteur de banques 611 38,6 580 35,3 461 33,9 436 29,4
dpargne
12 16,5 13 19,8 12 20,2 10 16,7
Landesbanken
599 22,1 567 15,5 449 13,7 426 12,7
Banques dpargne
primaires

Secteur coopratif 2304 14,7 2039 12,4 1259 11,7 1123 11,8

Institutions rgionales 10 4 4 3,6 2 3,4 2 3,4

Banques coopratives 2294 10,7 2035 8,8 1257 8,3 1121 8,4
prim.

Banques spciales

Banques 39 13,6 32 14,6 22 11,5 18 6,9


hypothcaires
0,0 32 2,5 26 2,6 23 2,3
Crdits logement
17 64 14 7,9 16 10,9 17 11,2
Banques but spcial

Memo items

Banques trangres 148 4,1 138 11,4 150 12,1

Dont majorit dtenue 61 2,1 46 9,4 40 8,5

114
par banques trangres

Source : Deutsche Bundesbank (2012)

Table 2 : Les vingt plus importantes banques en Allemagne (2010)


Rang Banque Actifs Branches Employs Secteur
2010
million
deuro
1 Deutsche bank AG, 1.905,6 3.083 102.062 Prive
Frankfurt/M
2 Commerzbank AG, 754,3 2.170 59.101 Prive
Frankfurt/M
3 KfW Bankengruppe, 445,5 70 3.543 Publique
Frankfurt/M
4 DZ Bank Franfurt/M 383,5 19 26.800 Cooprative
5 Landesbank Baden 374,4 1 13,061 Publique
Wrttmberg, Stuttgart
6 Unicredit Bank AG, 371,9 927 19.146 Prive
Mnchen
7 Bayerische Landesbank, 316,4 1 10.853 Publique
Mnchen
8 Eurohypo AG, Frankfurt/M 229,0 16 1.278 Prive
9 Norddeutsche Landesbank 228,6 18 4.211 Publique
Girozentrale, Hannover
10 Postbank AG, Bonn 214,7 1.100 20.672 Prive
11 WestLB AG, Dsseldorf 191,5 20 4.473 Publique
12 Deutsche Pfandbriefbank 186,8 7 919 Prive
AG, Unterschleissheim
13 Landesbank Hessen 166,2 13 6.010 Publique
Thringen Girozentrale,

115
Frankfurt/M
14 NRW Bank, Dsseldorf 156,8 2 1.224 Publique
15 HSH Nordbank AG, 150,9 18 3,852 Publique
Hamburg/Kiel
16 Deka Bank Deutsche 130,3 6 3.683 Publique
Girozentrale, Fr
17 Landesbank Berlin Holding 129,9 1 5.985 Publique
AG, Berlin
18 ING-DiBa AG, Frankfurt/M 96,3 1 2.696 Prive
19 WGZ Bank AG 94,1 3 1.573 Cooperative
Westdeutsche
Genossenschafts-
Zentralbank,Dsseldorf
20 Landwirtschaftliche 83,8 1 229 Publique
Rentenbank AG, Fr
Source: FESSUD, Studies in Financial Systems, N 3, p. 76

2. Systme de rgulation du march financier

L'Autorit fdrale de supervision financire (Bundesanstalt fr


Finanzdienstleistungsaufsicht), mieux connu sous son abrviation BaFin est l'autorit de
rgulation financire de l'Allemagne. C'est une institution fdrale indpendante dont le
sige est Bonn et Francfort et est sous la supervision du ministre fdral des Finances.
BaFin supervise environ 2700 banques, 800 institutions de services financiers et
d'assurance et plus de 700 entreprises.189

Elle a t cre le 1er mai 2002 par la loi des services financiers et d'intgration
(FinDAG) du 22 Avril 2002. L'objectif de cette loi tait de crer un rgulateur financier
intgr qui couvre l'ensemble des marchs financiers. BaFin a t cr par la fusion des
trois organismes de surveillance, l'Office fdral de surveillance bancaire (BAKred),
l'Office fdral de surveillance pour le commerce des valeurs mobilires (BAWe), et
l'Office de contrle des assurances fdral (OFT) (Engels, 2010)190.

Il y avait donc une surveillance nationale uniforme des banques, tablissements de


crdit, compagnies d'assurance, socits de services financiers, courtiers et de bourse. Ce
modle a t conu pour assurer la transparence et de veiller toute activit financire.

189
http://www.bafin.de/
190
Fahim Khan M., Mario Porzio, Islamic Banking and Finance in the Europeen Union, a Challenge,
Edward Elgar Publishing Limited, 2010, pp. 174-180

116
En 2003, des modifications la loi bancaire (Banking Act (KWG))191 donnrent
BaFin en outre la responsabilit de surveiller la solvabilit des institutions financires et
de recueillir des informations dtailles de ces institutions. L'objectif tait d'accrotre la
protection des consommateurs et la rputation du systme financier. BaFin partage ainsi
la responsabilit avec la banque centrale (Bundesbank).

3. La demande des produits islamiques en Allemagne

Selon une tude empirique faite en 2009 sur la demande de produits conformes la
Charia en Allemagne, les rsultats ont montr quenviron 62% des musulmans interrogs
en Allemagne rclamaient vouloir un prt immobilier conforme la Charia, 43 % taient
pour des assurances islamiques, suivi par ceux qui s'intressent des fonds
d'investissement et de prts la consommation, avec environ 40 % (Gassner, 2009).192
Nanmoins, il convient de noter ce stade de la ncessit d'une tude de march dtaille
et une analyse du potentiel des dcisions de vente (Ebert, Thiessen, 2010). 193

Une autre tude a t faite en 2011 par Farhoush et Schmidt. Elle consistait en un
questionnaire mis en ligne qui contenait trois questions qualitatives et 50 questions
quantitatives. Le questionnaire a t vu par 781 personnes et rempli par 630 personnes.
Les rsultats quantitatifs ont montr que 50% des personnes interroges utilisent des
comptes dpargne en Allemagne, 15% acquirent des actions ou des biens immobiliers
et 22% utilisent des fonds mutuels (pargnes lis la retraite). Toutefois, il a t
remarqu que les personnes musulmanes trs pratiquantes ont tendance pargner leurs
argents selon des mthodes traditionnelles savoir la maison. Seulement 30% des
interrogs ont dit avoir entendu parler de produits conformes la Charia comme la
Murabaha, Mudaraba et Musharaka. 75% des participants ont dclar vouloir utiliser des
comptes dpargne conformes la Charia et 52% veulent investir dans des fonds mutuels
conformes la Charia.

191
La loi bancaire (Banking Act (KWG)) est la base juridique de la supervision bancaire par la BaFin. Elle
veille au respect des rgles et des lignes directrices de cette loi en matire de crdit et des institutions
financires.
La cration de nouvelles banques en Allemagne est soumise une licence obligatoire approuve par la
BaFin,. Il tient compte de la gestion, des exigences minimales de fonds propres, la fiabilit, le leadership
solide et la durabilit de l'entreprise lors de l'approbation des licences.
192
Aucune information na t disponible par lauteur quant au volume de lchantillon interrog.
193
Pour plus de dtails sur la demande, voir aussi : Schuster Fabian, Perspektiven des Islamic Banking im
deutschen Bankenwesen unter Betrachtung der Finanzstabilitt, des Gewinnstrebens deutscher Banken und
Bercksichtigung des deutschen Absatzmarktes, Deutsches Institut fr Bankwirtschaft - Schriftenreihe,
Band 10, 2013, dcembre, pp. 25-31

117
Les rsultats qualitatifs de ce questionnaire ont montr que la troisime gnration
des immigrants interrogs souhaite rester et investir en Allemagne. Les rponses ont
montr une grande demande des prts immobiliers conformes la Charia, prts pour
cration de start-up, prts pour les tudes, pargnes pour la retraite et investissement dans
des actions et fonds mutuels. La plupart des interrogs ont exprim leur attentes des
offres srieuses de produits financiers conformes la Charia et que, aprs la crise
financire, ils pensent que ces produits seraient plus confortables et moins risqus. 194

4. Loffre en Finance Islamique existante en Allemagne

Malgr la demande potentielle des produits financiers conformes la Charia, comme


la dmontr Farhoush et Schmidt (2011), peu de progrs a t fait dans ce domaine sur le
march national. Certaines institutions financires allemandes et des compagnies
d'assurance ont dj dvelopp des produits conformes la Charia. Cependant, ce sont
des produits qui sont principalement destins des marchs internationaux islamiques.
Selon Ernst, Akbiyik et Srour (2013), loffre reste encore timide sur le march allemand.
Ci-aprs seront exposes chronologiquement les offres actuelles dans le cadre de finance
islamique en Allemagne.195

Loffre de Kombassan Holding, Jet-Pa, Yibitas Holding et Yimpas Holding

Lhistoire de la finance islamique a commenc en Allemagne depuis les annes 1990, o


plusieurs entreprises dorigine turque se sont installes sur le march allemand attirant
200.000 300.000 clients musulmans partir des mosques en Allemagne. Cependant,
les sommes investies ont t vol et la plupart des clients ont perdu leur argent. Cette
fraude historique a engendr des pertes estimes entre 5 milliards deuros et 50 milliards
deuros, ce qui a gnr un dbut tragique de la finance islamique travers la
communaut musulmane et surtout turque en Allemagne.196

194
Farhoush Azadeh, Schmidt Nicolas, Islamic Finance in Germany : Trends, Opportunities, and Potential,
partie du livre : Kabir Hassan, Mahlknecht Michael, Islamic Capital Markets: Products and Strategies, ed.
Wiley Finance, Mars 2011, pp. 235-261
195
Dietmar Ernst, Bilgehan Akbiyik, Ali Srour, Islamic Banking und Islamic Finance, UTB Gmbh, 2013,
juillet, pp. 112-125
196
Farhoush Azadeh, Mahlknecht Michael, A critical view on Islamic finance in Germany, partie du livre:
Cattelan Valentino, Islamic Finance in Europe: towards a Plural Financial System, ed. E. Elagar, 2013, p.
206

118
Loffre de Commerzbank

En 2000, Cominvest de Commerzbank qui fait actuellement partie du groupe Allianz,


avait introduit un fonds islamique appel Al-Sukoor. Ce fonds na malheureusement pas
eu de succs et a t ferm en 2006. Ce manque de succs a t principalement expliqu
par la mauvaise promotion de ce fonds auprs de la communaut musulmane en
Allemagne.197

Le Sak de ltat fdral Saxe-Anhalt

LAllemagne fut le premier pays occidental exploiter le march des capitaux islamiques
lorsque l'tat fdral de Saxe-Anhalt a mis le premier Sak (obligation islamique) du
pays en 2004 dun montant de 100.000.000. Le certificat a suscit une forte demande et
a t entirement souscrit, avec 60% de l'mission allant aux investisseurs Bahren et
aux mirats Arabes Unis et les 40 % restant des investisseurs en Europe,
particulirement en France et en Allemagne. Ce Sak-Ijara a t entirement rachet en
2009. 198

Loffre de la Deutsche Bank

Deutsche Bank est un acteur important dans l'industrie de la finance islamique depuis
plus d'une dcennie. La banque allemande a toujours t active dans le dveloppement de
solutions et structures innovantes conformes Charia offrant ainsi une gamme complte
de produits et de services de financement islamique une clientle internationale. En
2006, elle a reu le prix Euromoney pour linstitut financier le plus innovant et la
banque la plus dveloppe dans la finance islamique199. Deutsche Bank a une quipe
de structuration compose d'experts spcialiss en Finance Islamique, base Duba
(mirats Arabes Unis) et Doha (Qatar) avec des ressources Londres (Royaume-Uni) et
Kuala Lumpur (Malaisie) 200.

197
Ibid
198
International Islamic Financial Market, A comprehensive study of the International Sukuk market, Sukuk
report, 1re edition, voir: http://www.kantakji.com/media/7465/c9.pdf%E2%80%8E
199
Deutsche bank continua recevoir chaque anne des prix. En 2011: les prix du Best Islamic
Trustee/Custodian, Project Finance Deal of the Year, Saudi Arabia Deal of the Year. En 2012 les prix du
Best Fund Administrator Charia Compliant Funds, Best Islamic Trustee/Custodian, IPO Deal of the Year,
Qatar Deal of the Year. En 2013 les prix du Qatar Deal of the year, Best financial institution Sukuk, Best
Islamic Trustee/Custodian 2013, Best IPO, Best Deal in Qatar, Best Deal in KSA, Best Infrastructure &
Project Finance Category Deal, Best Murabahah Deal, Best Trade Finance Deal, Islamic Deal of the year,
Most Innovative Deal
200
https://www.db.com/mena/en/content/islamic_finance.htm

119
Vu la faible demande en Allemagne, cette banque noffre aucun produit charia
compatible sur ce march. Nanmoins, Deutsche Bank a fond des branches appeles
Bankamiz en Allemagne qui sont destines la clientle turque et offrent du conseil en
langue Turque et aussi des services spciaux comme le transfert dargent vers la Turquie
sans charges supplmentaires. Il existe aussi des instruments de placement sur le march
allemand, qui ont t lancs par la banque. En effet, la banque allemande a fait appel
Islam ETF db x-trackers poursuivant son objectif avec le Dow Jones Islamic Market
Titans 100 ETF .201 Cest un fonds ngoci et immatricul en France. L'objectif du
fonds est de fournir un rendement comparable lindice Dow Jones Islamic Market
Titans100. Le Fonds investit ses actifs dans des actions asiatiques, europennes et nord
amricaines grande capitalisation conformes la Charia.202

Loffre de IFIBAF (Institute for Islamic Banking and Finance)

LInstitut For Islamic Banking And Finance (IFIBAF) sige galement la capitale
financire de lAllemagne. Cre en 2006, lobjectif de son grant M. Zaid el-Mogaddedi
tait de rduire le manque d'information autour de la finance islamique en Allemagne
ainsi que doffrir des services et produits conformes la Charia. Il offre des services en
Finance islamique en matire de certification, dveloppement de produits Charia
compatibles, conseil, tudes de march et formation.

Loffre de iFIS Islamic Finance

iFIS (Islamic Finance Investment Solutions) est la premire entreprise en Allemagne


(2007) qui opre strictement dans le cadre de la loi allemande tout en respectant les rgles
de la Charia comme le souligne son grant M. Emre Akyel. Ayant ouvert des bureaux
reprsentatifs dans plusieurs villes allemandes ainsi quen gypte, iFIS propose un
ventail de produits financiers conformes la Charia aux clients particuliers et aux
entreprises, allant de plans dpargne en or, fonds halal, gestion dactifs, et jusqu la
participation aux projets lies lnergie solaire203. iFIS compte tendre son activit dans
dautres pays comme la Suisse et lAutriche. 204

201
Deutsche Bank Middle East & North Africa: https://www.db.com/mena/en/content/islamic_finance.htm
202
http://www.bloomberg.com/quote/ETI:FP (date de consultation : Janvier 2014)
203
Sous le nom iFIS Islamic Capital Solar Wakalah KG
204
http://www.ifis-islamic.com/

120
Loffre de FMF GmbH

FMF GmbH dont le sige est Francfort, propose depuis 2008 ses services de conseil en
finance islamique. Actuellement, elle offre aussi des produits Charia compatibles en
matire de gestion dactifs, plans dpargne et prts immobiliers. Depuis fin 2012, FMF
GmbH offre pour la premire fois en Allemagne une possibilit dassurance famille selon
le principe Takaful , en coopration avec un fournisseur mondial dans ce segment. Ce
modle est bas sur le principe de la solidarit, c'est--dire les assurs sont galement
propritaires du capital de couverture, et l'excdent rsultant sera attribus ses membres,
comme lexplique son grant M. Taoufik Bouhmidi.205

Loffre de la banque Meridio AG

Base Cologne, La banque Meridio AG a rcemment lanc le Global Islamic Meridio


Multi Asset Fund, un fonds domicili au Luxembourg, dont les promoteurs prsentent
comme tant le premier fonds thique international, gr activement, et conforme aux
lois des investissements europens 206. Ce fonds est en double monnaie (dollar US et
Euro) fonds commun de placement multi-actifs dure indtermine avec un prix
d'mission de 100 $ ou 100 euros Ce fonds comprend des actions et des sukuk conformes
la Charia. 207 Le fonds sadresse la fois aux investisseurs particuliers et institutionnels
en Allemagne ainsi quaux pays de la zone euro dans un premier temps, et pourra
stendre plus tard aux pays du Moyen-Orient, la Malaisie, la Russie, l'Inde, le Pakistan
et l'Asie de l'Est. La priode de souscription a commenc au dbut de mars 2010 et sest
termine la fin davril 2010.208

Loffre de HSBC Amanah

Depuis le 2 novembre 2010, HSBC Global Asset Management Deutschland offre quatre
fonds conformes la Charia commercialiss en Allemagne et enregistrs au Luxembourg.
Les produits ont t initialement dvelopps pour les investisseurs islamiques, mais sont

205
http://www.zinsfrei.de/ueber-uns/fmf-historie/
206
Msatfa A., LAllemagne ouvre ses portes la finance islamique, Financialislam.com, mai 2010
207
http://www.arabnews.com/node/343397
208
Voir aussi le prospectus de Meridio AG Vermgensverwaltung, Meridio Islamic Funds Meridio
Global Islamic Multi Asset : http://ribh.files.wordpress.com/2010/04/flyer-
globalislamic_englisch_halal.pdf

121
galement appropris aux investisseurs d'autres religions, en particulier les pargnants
prudents, comme il n'est pas permis de spculer ou de recevoir des intrts.209

La gestion des quatre produits sappuie sur une stratgie slective et dynamique des
pays et des secteurs, et un ajustement permanent des positions de march. Les quatre
fonds sont les suivants210: HSBC Amanah Asia Pacific ex Japan Equity (LU0384688981),
HSBC Amanah Europe Equity (LU0384690458), HSBC Amanah Global Equity
(LU0290245298 ), et le fonds HSBC Amanah Global Equity Index (LU0110459103).

Loffre de WestLB AG

En fin 2011, le march allemand travers la banque allemande WestLB a galement


assist loffre d'un nouveau produit dinvestissement conforme la Charia intitul the
Islamic Strategy Index Certificate . La valeur du certificat est bas sur la valeur de
l'indice WestLB Islamic Deutschland Index , compos d'actions de dix entreprises
allemandes dont les activits sont compatibles avec les rgles thiques de l'islam211. Le
nouveau produit WestLB offre un investissement risque rduit en utilisant la stratgie
Stopp-Loss . Il est certifi par le Conseil central des musulmans en Allemagne212 tant
Charia compatible.

La premire banque islamique en Allemagne : Kuveyt Trk Participation bank

Kuveyt Trk bank (dite banque participative), filiale du groupe koweitien Kuwait Finance
House (KFH), a dpos depuis le mois doctobre 2012, avec lappui de Ernst & Young,
KPMG et Norton Rose, sa demande dun accord auprs de la BaFin pour obtenir
lautorisation de proposer des produits bancaires conformes la Charia. Ayant eu jusqu
prsent une autorisation partielle dite Drittstaateneinlagenvermittlung en 2009, le

209 Info NEWSManagers, HSBC Global AM releases four Charia-compliant funds in Germany, Agefi.fr,
2010
210
Voir aussi le rapport HSBC Amanah Funds (Unaudited Interim Report) du 30 Juin 2012.
http://www.tbank.co.uk/1/PA_ES_Content_Mgmt/content/hsbc_expat/pdf/en/wealth/important_documents/
amanah/amanah_unaudited_report.pdf
211
http://www.stock-world.de/nachrichten/zertifikate/WestLB-emittiert-Islamic-Strategie-Index-Zertifikat-
n4014974.html
212
Le Conseil central des musulmans dAllemagne (Zentralrat der Muslime in Deutschland e. V.) est avec
l'Islamrat fr die Bundesrepublik Deutschland une des plus importantes fdrations du
culte musulman en Allemagne. Son prsident est Ayyub Axel Khler. Le sige de l'association se trouve
Cologne. Le Conseil central des musulmans dAllemagne est une assemble de vingt-deux organismes
musulmans et compte lheure actuelle 12 000 membres.

122
sige de la banque tait Francfort et une branche est dj ouverte Mannheim depuis
2010, o elle fait office dintermdiaire entre la maison mre Istanbul et sa clientle
turque habitant en Allemagne et dautres pays voisins213. La banque compte, aprs
obtention dfinitive de sa licence, ouvrir plusieurs succursales dans des villes comptant
une importante communaut musulmane. La banque souhaite prsent proposer des prts
Charia compatibles aux clients musulmans mais aussi non musulmans en Allemagne.
Elle prvoit pour cela de proposer des produits Murabaha, Ijara, Moudaraba et Qard
Hassan. Selon son grant M. Ugurlu Soylu, il faudrait amender le systme juridique
allemand pour pouvoir obtenir une licence pleine et entire Voll Banking Lizenz . Ds
que le ministre des finances laura effectu, le march pourra prendre son essor.

Jusqu prsent, hormis les courtiers actuels qui offrent du conseil en finance
islamiques, des plans dpargnes ou des fonds dinvestissement (proposs par iFIS
Islamic Finance ou FMF GmbH), il n'y a pas doffre crdible dans le domaine de la
finance islamique pour le march de dtail allemand. Toutefois, il est surprenant de voir
des banques allemandes leaders dans le domaine de la finance islamique
internationalement ne pas cibler les musulmans du march interne allemand. Existeil des
obstacles au dveloppement sur le march national ? Pourquoi encore ce retard?

III- Pourquoi un retard de la finance islamique en Allemagne

Mahlknecht (2009) a expos, dans lun de ses tudes sur la finance islamique en
Allemagne, les raisons de lchec de loffre prliminaire des produits conformes la
Charia par quelques institutions financires allemandes214. En effet, selon lauteur, les
institutions du pays s'efforcent de fournir activement des instruments conformes la
Charia pour leurs clients au Moyen-Orient, ou crer des filiales islamiques dans les pays
de la rgion du Golfe ou en Asie. Cependant, il ya trs peu d'offres de la part des
banques classiques pour la grande population musulmane au niveau interne.215 Cela
s'applique dsormais non seulement en Allemagne, lAutriche ou la Suisse, mais dans la
plupart des pays europens.

213
En raison de son autorisation partielle limite, La banque propose actuellement une intermdiation
douvertures de comptes dans les diffrentes filiales de la banque en Turquie, ainsi que lintervention en cas
de transfert dargent vers la Turquie ou en cas de problmes lis Internet-banking
214
Mahlknecht Michael, Islamic Finance: Einfhrung in Theorie und Praxis, Wiley-VCH, 2009, pp 79-85
215
Voir aussi: Wurst, Frederike, Immobilienfinanzierung und Islamic Banking: Mglichkeiten
Schariakonformer, Immobilienfinanzierungen nach deutschem Recht, Europische Hochschulschriften,
Peter Lang, pp. 1-5

123
Ce n'est pas l'intrt qui manque, comme le souligne Mahlknecht, mais cest surtout
une vritable offre crdible. En effet, plusieurs tablissements financiers allemands, ont
malheureusement retirs leurs premires offres en matire de produits Charia compatibles
de facto ou officiellement aprs une priode d'essai relativement courte, de seulement
trois ans parfois mme seulement deux ans, prsumant gnralement dune demande
mdiocre (exemple du fonds Al Sukoor de Commerzbank).

Mahlknecht (2009) pense que la principale raison de cette rticence rside en premier
lieu dans le fait que plusieurs banques allemandes apparemment supposaient que les
instruments islamiques attireraient automatiquement les personnes musulmanes. Il a t
nglig que seule une proportion de la population musulmane est pieuse un point tel
que le respect de la Charia de produits financiers suffirait les rendre comme produits
prfrs. Il faut dire aussi que le facteur financier joue un rle pour la majorit des
citoyens musulmans (comme pour des clients d'autres confessions).

Aussi, les instruments proposs ne sont pas trs nombreux et n'ont pas t aussi
activement promus. Il tait en effet plus d'une fois arriv, que les gestionnaires des
institutions qui offrent des produits islamiques, mme tant bien forms et comptents,
n'avaient jamais entendu parler du terme produits islamiques conformes la
Charia . Il nest donc pas surprenant que le succs de ces institutions avec ces produits
islamiques ait t modeste. Compte tenu de ces conditions, Farhoush et Mahlknecht
(2013) confirment l'importance des canaux de distribution appropris. En effet, des
partenariats entre les banques et des reprsentants de communauts religieuses ou des
organismes thiques et crdibles devraient tre tissus pour informer et promouvoir les
produits financiers islamiques.

Dans le mme sens, il a t aussi nglig dans certaines banques, que mme dans les
pays islamiques, le dveloppement de la finance islamique n'a certainement pas t atteint
sans efforts. Dans ces rgions, un certain nombre d'initiatives et d'institutions ont t
cres et ont pour mission de promouvoir la prise de conscience et la comprhension de
la finance islamique. En Allemagne, cependant, il y avait beaucoup moins d'informations
sur ce sujet, et il existe certainement encore un besoin d'informations.

Selon Farhoush et Mahlknecht (2013), l'affirmation selon laquelle les banquiers


allemands disent que leurs clients n'ont pas exprim un grand intrt pour les produits
islamiques est parfois un simple alibi qui montre la crainte que ces banques ont de perdre
des clients non musulmans. videmment les clients non musulmans sont le groupe de
base pour chaque banque allemande. tant donn l'incertitude entourant le vritable
potentiel du march des produits islamiques, ainsi que les prjugs existants en
Allemagne quand il s'agit de lislam, il est clairement comprhensible qu'il y ait un
compromis conomique entre le potentiel de perdre contre gagner de nouveaux clients.

124
Selon les deux auteurs, une solution pourrait tre la cration de filiales ddies aux
musulmans comme la filiale destine au Turcs Bankamiz de la Deutsche Bank.

Paralllement, de nombreuses brochures de ces produits ntaient disponibles quen


anglais. Il a pu tre observ qu'une proportion considrable de la clientle cible fut
incapable de les lire. Vu que les musulmans en Allemagne sont multi-ethniques et
multilinguistiques, ceci ncessite sans aucun doute des efforts de marketing plus
complexes et coteux et ne garantirait pas la satisfaction de lensemble des 4,3 millions
de musulmans en Allemagne. Farhoush et Mahlknecht (2013) mettent laccent sur
lexprience russie des banques dpargnes allemandes Sparkassen qui nont que
20.000 30.000 clients et qui pourraient tre un bon exemple suivre pour le march
financier islamique. Un deuxime exemple russi est celui de Agenzia Tu qui a t
cre en 2007 en Italie et dont le personnel parle plusieurs langues trangres pour
satisfaire un plus grand nombre dimmigrants.

Il ne faut aussi pas ngliger le cadre juridique allemand qui reprsente un obstacle
pour le dveloppement des instruments financiers islamique. Selon un rapport de Ernst &
Young (2010), les limites de ce dveloppement dpendent des incertitudes permanentes
sur le rgime fiscal appliquer. Ces incertitudes proviennent principalement de du
principe de l'interdiction de l'intrt. Aussi, les questions de limpt sur la valeur ajoute,
le traitement fiscal des revenus sur marge de profit et la double imposition dans le cas
d'achat de biens immobiliers, se posent constamment. Le rapport a aussi soulign une
ncessit de Charia Board pour la gouvernance des institutions financires islamiques en
Allemagne.

IV- Conclusion

En guise de conclusion, il est vrai que l'interaction entre l'thique islamique de


lconomie et le modle conomique allemand semblerait bien tre optimale pour
faciliter linstauration dun systme financier bas sur le respect des principes de la
Charia (Belabes, 2014).216 Il existe aussi un march potentiel et une forte demande de
produits et services financiers islamiques en Allemagne (Farhoush et Schmidt, 2011).

216
Voir Abderrazak Belabes, Finance islamique et modle financier allemand : illustration d'une nouvelle
piste de recherche compare au-del des sentiers battus, Les Cahiers de la Finance Islamique, n 6, 2014,
supra p. 37.

125
Ceci pourrait rendre les perspectives du dveloppement de la finance islamique en
Allemagne assez prometteuses.

Il faut ajouter que loffre propose devrait tre assez attractive. En effet, les produits
financiers islamiques devraient tre aussi concurrents que leurs homologues
conventionnels en termes de prix et conditions. Une promotion efficace et une utilisation
optimale de bons canaux de distribution de ces produits sembleraient aussi tre sans
doute ncessaires.

Reste dire que ce dveloppement dpend aussi de ltat fdral allemand et des
institutions financires allemandes qui devraient offrir un cadre rglementaire et juridique
encourageant limplmentation des instruments financiers islamiques en Allemagne.

126
Bibliographie

- AFP. 2012. La finance islamique peine dcoller en Allemagne, Financialislam, mai

- Belabes, Abderrazak. 2014. Finance Islamique Et Modle Financier Allemand :


Illustration d'une Nouvelle Piste de Recherche Compare au-del des Sentiers Battus,
Les Cahiers de la Finance Islamique, n 6.

- Cattelan Valentino. 2013. Islamic Finance in Europe: towards a Plural Financial


System, ed. E. Elagar, p. 206- 211.

- Detzer, Daniel, Dodig, Nina, Evans, Trevor, Hein, Eckhard et Herr, Hansjrg. 2013.
The German Financial System, FESSUD, Studies in Financial Systems, n3, pp. 73-85.

- Ernst, Dietmar, Akbiyik, Bilgehan et Srour, Ali. 2013. Islamic Banking und Islamic
Finance, Ed. UTB GmbH, juillet, pp. 112-125.

- Fischer, Michael. 2008. Gastarbeiter in Deutschland, wissen.de

- Fahim, Khan M. et Porzio Mario. 2010. Islamic Banking and Finance in the Europeen
Union, a Challenge, Edward Elgar Publishing Limited, pp. 174-180.

- Grtler, Detlef. 2010. Wirtschaftsatlas Deutschland, Rowohlt Berlin.

- Hilout, Pascal. 2013. LIslam est peru comme une menace par la majorit des
Allemands, rispotelaique.com, n 302, 6 mai.

127
- HSBC Global Asset Manegement. 2012. HSBC Amanah Funds (Unaudited Interim
Report), Luxembourg, 30 Juin.

- Hfner, Felix. 2013. The German Banking System: Lessons from the financial crisis,
Economic Department Working Papers N 788, OECD, juillet, p. 7.

- Info NEWSManagers. 2010. HSBC Global AM releases four Charia-compliant funds in


Germany, Agefi.fr

- Kabir Hassan, Mahlknecht Michael. 2011. Islamic Capital Markets: Products and
Strategies, ed. Wiley Finance, Mars, pp. 235-261

- Meridio Islamic Funds Meridio Global Islamic Multi Asset : prospectus de Meridio
AG Vermgensverwaltung.

- Schuster, Fabian. 2013. Perspektiven des Islamic Banking im deutschen Bankenwesen


unter Betrachtung der Finanzstabilitt, des Gewinnstrebens deutscher Banken und
Bercksichtigung des deutschen Absatzmarktes, Deutsches Institut fr Bankwirtschaft -
Schriftenreihe, Band 10, dcembre, pp. 25-31.

- Wurst, Frederike. Immobilienfinanzierung und Islamic Banking: Mglichkeiten


Schariakonformer, Immobilienfinanzierungen nach deutschem Recht, Europische
Hochschulschriften, Peter Lang, pp. 1-5.

Site web: (date de consultation, Janvier et fvrier 2014)


- BaFin website: http://www.bafin.de

- Deutsche Bank Middle East & North Africa website:


https://www.db.com/mena/en/content/islamic_finance.htm

- Deutsche Islamic Konferenz website: http://www.deutsche-islam-konferenz.de/

128
- DSGV website: http://www.dsgv.de/de/

- iFIS Islamic Financ website: http://www.ifis-islamic.com/

- Bloomberg website: www.bloomberg.com

- Wikipedia website: www.wikipedia.org

129
LHORIZON DE LA BANQUE ISLAMIQUE AU MAROC:

LES DTERMINANTS DUNE INSTALLATION RUSSIE

Abdelkahar ZAHID217, Aomar IBOURK218

Rsum Le Printemps arabe et les rvoltes populaires quil a charries sur son
sillage ont profondment modifi la configuration politique de nombreux pays arabo-
musulmans, portant au pouvoir les partis islamistes. Au Maroc, cette vague de mutations
a entran ce que daucuns ont qualifi de changement doux ou changement dans la
stabilit 219, travers laccession la tte du gouvernement du parti islamiste Justice
et Prosprit , le PJD. Ce parti a longtemps plaid en faveur de lintroduction de la
finance islamique au royaume via, entre autres, linstauration dune banque islamique
autonome, et sest toujours pos en critique vis--vis des politiques entreprises en ce sens
par les gouvernements layant prcd. Lamplification de la crise financire
internationale, qui a frapp de plein fouet le systme bancaire classique a, dans le mme
temps, permis la finance islamique dapparatre, aux yeux du monde, comme un mode
de finance complmentaire, voire alternatif,220 crdible. Le Maroc daprs le Printemps
arabe ne pouvait donc, ni demeurer en retrait, ni rpter les mmes erreurs que lors du
lancement des produits alternatifs via les banques commerciales marocaines.
Lenthousiasme et les espoirs que ceux-ci avaient alors suscits chez une grande partie
de la population navaient pas suffi gnrer limpulsion escompte, en dpit du succs
rencontr par la finance islamique lchelle mondiale, et, quelques annes aprs leur
introduction sur le march marocain, les rsultats enregistrs par les produits alternatifs
taient dcevants. A lheure o les autorits marocaines sactivent aux derniers
ajustements dune rglementation en matire de finance islamique, travers un projet de
loi bancaire, qui a reu, la mi-janvier 2014 et aprs de longues tergiversations, le feu
vert du gouvernement marocain, cette tude a pour objet de dfinir, travers une enqute
mene auprs des clients des banques commerciales ayant propos ces produits, les

217
Enseignant-Chercheur, membres du GRES, Groupe de Recherche en conomie Sociale, Universit
Cadi Ayad, Facult de Droit et dconomie, Marrakech, Maroc.
218
Enseignant-Chercheur, membres du GRES, Groupe de Recherche en conomie Sociale, Universit
Cadi Ayad, Facult de Droit et dconomie, Marrakech, Maroc.
219
Cest ainsi quest qualifie cette vague de mutations dans le rapport de la septime confrence du parti
Justice et Prosprit et dans le programme du premier gouvernement Benkirane.
220
Au moins aux yeux de ceux qui refusent doprer selon les principes de la finance conventionnelle,
cause de son caractre illicite.

130
dterminants dune politique financire opportune, mme daccompagner la mise en
place dune finance islamique fructueuse et prospre, via limplantation de banques
islamiques, dotes de tous les moyens daction ncessaires, susceptibles de leur
permettre de rpondre aux attentes de leurs clients potentiels, tout en nentravant pas
lexpansion et la croissance des banques classiques, comme cest le cas, par exemple, de
la Malaisie, qui occupe une position dexpertise de premier plan lchelle mondiale
en matire de finance islamique et o le dveloppement de celle-ci sarticule lessor,
parallle, de la modernit capitaliste221.

Mots-cls Produits alternatifs, banque participative, mourabaha, moucharaka, ijara,


partage des pertes et profits, bancarisation.

Les banques islamiques se sont dveloppes, depuis leur cration au dbut des annes
1960, de faon prodigieuse, compte tenu du cadre hors institutionnel222 dans lequel elles
sont apparues223, de telle sorte que leur nombre na cess de crotre depuis la cration de
la premire banque islamique en 1963, pour atteindre dsormais le chiffre de plus de 300
institutions, lesquelles oprent aux quatre coins du globe, aussi bien en pays musulmans,
dans lesquels elles sont majoritairement implantes, que dans les pays occidentaux, o les
expriences menes jusqualors, notamment en Grande-Bretagne, avec la Banque
Islamique dAngleterre, tmoignent du dynamisme de ces institutions224.
La capacit de rsilience de la finance islamique face la crise financire de 2007-
2010, qui a branl la finance internationale, ne laisse, par ailleurs, pas indiffrents les
pays occidentaux, entre autres, y compris des plus rticents jusqualors225, au premier
rang desquels figure la France. Loin de stre effondre, en ces temps de crise, la banque
islamique semble au contraire avoir bnfici dun regain dintrt et le nombre croissant
de musulmans soucieux de rester conformes, dans leurs rapports financiers, leurs

221
DELFOLIE D., Le dveloppement de la finance islamique en Malaisie : lhistoire dun volontarisme
dtat , Revue de la rgulation, n13, 2013.
222
Gnralement, des initiatives individuelles, comme ce fut le cas de la caisse dpargne rurale de Mit
Ghamr ou la Nasser social bank .
223
Sans compter les rglementations financires nationales, parfois en leur dfaveur, qui les placent alors
dans une situation de dsquilibre concurrentiel vis--vis des banques classiques, comme cest le cas au
Maroc.
224
Selon une tude ralise par lauteur sur la performance de la banque islamique pendant la crise, la
Banque Islamique dAngleterre a, par exemple, enregistr une hausse de son RPA de 21,5%, entre 2006 et
2009, contre une baisse de 47%, enregistre par la banque Barclays sur la mme priode ; sans oublier
quil sagit dune banque islamique oprant en contexte majoritairement non-musulman : deux millions de
musulmans, seulement, sont installs en Angleterre.
225
Cest, par exemple, le cas de lAllemagne et la France, qui accusent un certain retard, comparativement
lAngleterre, et ont longtemps mis des rserves vis--vis de ce type de finance. Cest, entre autres, au
nom du principe de la lacit quen octobre 2009, des dputs socialistes avaient fait bloquer une
modification du Code civil permettant un dtenteur de sukuks de pouvoir se prvaloir d'un droit de
proprit des actifs-supports (Marc Vignaud, Loffensive de la finance islamique en France ,
Lepoint.fr, publi le 26/11/2009.)

131
principes thiques et religieux profite ces banques qui prosprent. Lattractivit de ce
march na donc pas tard susciter lintrt des grandes banques internationales, qui,
pour la plupart, proposent dsormais une offre de produits financiers islamiques, avec
lambition affiche de conqurir le march musulman226.
Le Maroc, linstar de nombreux pays, na pu demeurer en retrait face la prosprit
et au dveloppement des banques islamiques. Mais lchec par lequel sest solde
lexprience des produits alternatifs, commercialiss depuis 2007 par les trois banques
commerciales marocaines, savoir, la BMCE, Attijari Wafabank et la Banque Populaire,
alors que le PJD, le parti politique didologie islamiste, accdait au pouvoir, a conduit le
pays dans un vritable marasme financier.
Les produits alternatifs, quelques annes aprs leur introduction sur le march
marocain et malgr les espoirs quils avaient soulevs, ne sont pas parvenus capter
lattention des agents conomiques. Loin de la perce escompte, cest aujourdhui un
recul, tant au niveau de leur commercialisation, quau niveau de leur image auprs de la
clientle, que sont confronts ces produits, en consquence de quoi, leur offre a t
momentanment suspendue, du moins pour une partie dentre eux, comme ce fut le cas
du contrat auto Vivalis, filiale de la banque populaire227.
Ce travail se veut une contribution ayant pour objet de faire ressortir quelques
lments de rponse sur les raisons qui ont frein le dveloppement de lexprience
marocaine dans un secteur considr comme trs prometteur et de dterminer, ensuite,
quelles politiques doivent accompagner limplantation imminente de banques islamiques
sur le territoire marocain, afin que cette exprience ne se traduise pas par un nouvel
chec, comme ce fut le cas des produits alternatifs. Lobjectif est double : (i) dcrire
lenvironnement de la finance islamique au Maroc et (ii) tudier les dterminants dune
politique financire avise vis--vis de la finance islamique.

226
La plupart des grandes institutions financires occidentales sont dsormais engages dans des activits
bancaires et financires de type islamiques, sous forme de filiales, de guichets islamiques ou de produits
financiers destins une clientle musulmane. Symbole de lintgration de la finance islamique dans
lconomie globale, il existe mme un indice Dow Jones du march islamique .
227
Meriem BENNANI, Crdit auto : malgr une TVA en baisse, les produits islamiques ne dcollent
pas lavieeco.com. 26/07/2020.

132
1. LES PRODUITS ALTERNATIFS AU MAROC : CONTEXTE ET
RALIT

En dpit de sa rticence, le systme bancaire marocain sest finalement ouvert la


finance islamique, un systme qui rompt avec le monopole des produits bancaires
conventionnels. Le march bancaire proposait dsormais la clientle une alternative aux
produits classiques et lui offrait lopportunit de rester en adquation avec ses principes
religieux, savoir, le non recours la pratique de lintrt, condamn par lIslam, la
prohibition du Gharar1, du Jahala228, du Ghobn229 et lapplication du principe du partage
des pertes et profits230.
Les produits bancaires, dits alternatifs , ont t introniss sur le march marocain
en octobre 2007. Leur lancement avait t annonc par le wali de Bank Al-Maghrib, lors
dune confrence de presse tenue Rabat, le 23 mars 2007. Trois produits sont alors
autoriss tre commercialiss : lIjara, la Moucharaka et la Mourabaha231. Ils viennent
enrichir la gamme de produits et services bancaires classiques proposs par les trois
banques concernes leur clientle.

LIjara ou Leasing

Introduit au Maroc sous la dsignation de crdit-bail , il correspond la vente de la


jouissance ou AlManfaa et est rglement par l'article 4 de la nouvelle Loi bancaire,
qui nonce que : Les oprations de crdit-bail et de location avec option d'achat, vises
l'article 3, concernent les oprations de location de biens meubles qui, quelle que soit
leur qualification, donnent au locataire la possibilit d'acqurir, une date fixe avec le
propritaire, tout ou partie des biens pris en location, moyennant un prix convenu ... .
Le produit qui offre la possibilit de bnficier de cette technique est dnomm

1
LIslam considre quil y a gharar dans un contrat, lorsque celui-ci prsente un ou plusieurs lments
caractre alatoire ou incertain.
228 Un contrat fait preuve de jahala sil se caractrise par :
- La mconnaissance de lobjet du contrat par lacheteur (sa nature, sa qualit, sa quantit).
- La mconnaissance du prix : lIslam interdit formellement la vente dun objet un prix qui sera fix
ultrieurement.
- La mconnaissance des chances.
229 LIslam interdit tout contrat entre individus prsentant une ingalit dans les changes entre les parties
contractantes.
230 LIslam, en interdisant lintrt, prne un systme de financement bas sur le principe des 3P (Partage
des Pertes et Profits), qui associe le capital humain au capital financier : cest le cas dun bailleur de
fonds, qui confie ses fonds un entrepreneur avec qui il partagera les bnfices ou, le cas chant, les
pertes, selon un pourcentage dfini lavance.
231 Bank Al-Maghrib a autoris le lancement de 3 produits alternatifs conformes la Charia pour ne
pas dire islamiques savoir : la Moucharaka, la Mourabaha et lIjara Wa Iqtinaa, sur la base de
larticle 19 de la Loi bancaire : la loi n 34-03, relative aux tablissements de crdit et organismes
assimils et promulgue par le Dahir du 14 fvrier 2006.

133
Miftah Al Fath . Il s'agit d'un contrat, en vertu duquel, Attijariwafa Bank232 met la
disposition de son client, titre locatif, un bien immobilier, assorti de l'engagement ferme
du client d'acqurir ce mme bien au terme du contrat. La dure de ce contrat varie entre
10 et 20 ans, au maximum. Le produit s'adresse, la fois, aux particuliers et aux
professionnels et offre lopportunit de financer 100% du bien en question. Il convient,
par ailleurs, de distinguer ce produit de Miftah Al Kheir , propos par la mme banque,
dans lequel, le bien, objet du financement, est immdiatement inscrit au nom du client,
tandis que dans le contrat Miftah Al Fath (Ijara wa Iqtinaa ou la location qui se termine
par lacquisition), il demeure proprit de la banque jusqu'au terme de la dure de
location.
La Banque Populaire a, elle aussi, introduit une offre de produit Ijara wa Iqtinaa,
travers sa filiale Vivalis. Il sagit dun contrat automobile, selon lequel, Vivalis met un
vhicule de tourisme neuf en location, au profit du cocontractant, pour une priode ferme
fixe dans le contrat et prend lengagement de cder le vhicule, objet du contrat, au
terme de celui-ci, le cocontractant devenant ainsi, propritaire du vhicule. Dans le cadre
de ce contrat, Vivalis propose, en outre, tout client qui avance entre 35 et 50% du total
du prix du vhicule, de rpartir gratuitement le reste du loyer sur la priode fixe.

La Mourabaha

Elle peut tre dfinie comme la vente au prix de revient, avec une majoration du
bnfice ou la vente au prix dachat, avec un bnfice prcis233.
On distingue deux cas, selon la responsabilit juridique des parties contractantes :
1 - Soit il sagit d une procuration dachat, en contrepartie dune rmunration et,
dans ce cas, le client demande sa banque de lui acheter une marchandise prcise, tout en
lui en indiquant ses caractristiques ; il en propose le prix, ainsi quune majoration
(rmunration de la banque), en contrepartie du travail fourni. Le client est, ici,
entirement responsable de la marchandise.
2 - Soit il sagit d une promesse dachat et une promesse de vente et, l aussi, le
client demande la banque de lui acheter une marchandise, aprs en avoir dfini les
caractristiques. Mais, contrairement au cas prcdent, cest la banque qui propose le prix
dachat et le prix de vente, y compris sa propre rmunration, et reste entirement
responsable du bien, jusqu sa livraison au client, qui, cause dun dfaut apparent ou
cach, a la possibilit de le refuser.
Quant aux modalits de paiement, lacheteur peut opter pour :

232 Aprs sa cration, Dar Assafaa, filale dAttijariwafa Bank, avec un capital de Sonacide et Attijari
Patrimoine, a pris la relve en reformulant les produits dj commercialiss par Attijariwafa Bank.
233 OBEIDI Z., La banque islamique, une nouvelle technique dinvestissement, Dar al-Rachd al-Islamiya,
Beyrouth, Liban, 1988.

134
- Un paiement plusieurs intervalles, durant une priode dtermine entre les deux
parties ;
- Un paiement en une seule fois, une chance fixe par les deux parties.

La Moucharaka

Cest une forme dinvestissement dans lequel plusieurs associs runissent leurs
capitaux en vue de les investir dans un projet commercial ou industriel ; ce mode
dinvestissement sapplique essentiellement aux activits de production et aux activits
commerciales long terme. La Moucharaka peut subvenir aux besoins de financement
des petites entits du secteur de lartisanat, de lhtellerie, de la restauration et autres
types dactivits qui, en dpit de leur insuffisance en matire de garanties et de ressources
financires, prsentent, en contrepartie, un intrt culturel certain.

1.1. Des perspectives alors attrayantes


1.1.1 Amliorer la bancarisation de lconomie marocaine
Lintroduction des modes de financement alternatifs devrait permettre de rpondre
aux vux de certaines catgories de la population et de contribuer une meilleure
bancarisation de lconomie 234. Via la commercialisation des produits alternatifs, les
autorits financires marocaines visaient laugmentation du taux de bancarisation, qui
reste faible et marginal et stagne autour des 24%. En proposant une gamme largie aux
produits bancaires alternatifs, elles ciblent les milliers de clients potentiels rticents vis--
vis des produits conventionnels proposs par les banques commerciales marocaines,
cause de leur non-conformit leurs principes religieux et qui ne traitent avec ces
dernires quen ultime recours.

1.1.2. Attirer la manne ptrolire


Il en va de l'intrt stratgique du Maroc de runir les conditions propices au
dveloppement de la finance islamique. Ce processus a dj t entam en France,
pourtant jusqualors rticente, o le Ministre des Finances et de l'conomie a adopt, le
18 dcembre 2008, les textes fiscaux permettant celle-ci de mieux accueillir les
investisseurs immobiliers respectant les rgles de l'thique musulmane235. La France

234 Note interne de Bank Al-Maghrib. (Aniss Maghri, Lavieeco.com, 02/03/2007.)


235 Invite au Forum Paris Europlace, la Ministre de l'conomie franaise, Christine Lagarde, s'adressant
des investisseurs du Moyen-Orient prsents sur place, a dclar, le mercredi 2 juillet 2008 : Nous allons
dvelopper, la fois, sur le plan rglementaire et fiscal, tout ce qui est ncessaire pour rendre vos activits
aussi bienvenues, ici, Paris, qu'elles le sont Londres et sur d'autres places... L'Autorit des marchs
financiers a dj mis en place des rgles compatibles avec le dveloppement de fonds d'investissements qui
remplissent les principes de la charia J'ai demand mon administration d'apporter les clarifications

135
essaie, depuis 2009, dadapter sa rglementation financire, afin dtre en mesure
daccueillir la finance islamique sur son territoire. Il sagit donc, pour le Maroc, de
prendre les dispositions ncessaires lui permettant de travailler avec les fonds islamiques,
afin de bnficier de la manne ptrolire des pays du Golfe236. Profitant de sa situation
gographique stratgique de pont entre lOrient et lOccident, le Maroc a voulu,
lexemple des pays dEurope, en loccurrence la France, profiter de ce march financier
prometteur et dune capitalisation qui dpasse les 500 milliards de dollars et qui
recherche des placements opportuns et fructueux.

1.2. Des dbuts dcevants

Singulirement, le lancement des produits alternatifs sur le march marocain,


initialement destin rconcilier la banque avec ses clients potentiels et drainer des
milliards de dollars des pays du Golfe vers lconomie marocaine, na pas tenu ses
promesses. Contrairement ce qui se passe en dehors de ses frontires, que ce soit en
territoire musulman ou dans les pays occidentaux, o les produits islamiques ont connu
un dveloppement fulgurant, la situation au Maroc, au moment o lon sattendait
devoir faire face une rue sur ce type de produits, est des moins encourageantes et le
constat est amer, puisquils ne sont toujours pas parvenus intresser une large frange de
la clientle. Six ans aprs leur introduction au Maroc, on peut mme affirmer quils ont
enregistr une baisse. Des offres comme Ijar al wafaa , produit bas sur le principe de
lIjara wa Iqtinaa , lanc par Wafasalaf, en 2007, nexistent plus sur le march. La
seule formule halal , que les socits de financement continuent de commercialiser est
la Mourabaha, sachant que seuls deux tablissements la proposent encore : Attijari, via sa
filiale Dar Assafaa, et Salafin, filiale de groupe BMCE. Vivalis (ex Assalaf Chaabi), qui
stait lanc dans ce segment ds son apparition, a, pour sa part, momentanment
suspendu son offre Mourabaha et les autres socits de financement restent toujours
absentes de ce march.
Sagit-il dune dfaite ? Et, si tel est le cas, quel(s) en est (sont) le(s) responsable(s) ?
Notons que, depuis leur lancement, les produits alternatifs, en particulier, la Mourabaha,
ont souffert dun cadre fiscal dsavantageux, les rendant moins attractifs que les crdits
classiques ou la Location avec Option dAchat (LOA). Assimile une opration dachat
et de revente par la socit de financement son client, la Mourabaha tait en effet,

fiscales et juridiques ncessaires pour faciliter l'mission de sukuks et permettre la structuration


d'oprations immobilires de finance islamique, sans frottements fiscaux concernant, en particulier, les
droits d'enregistrement . Ella a par ailleurs ajout : "Nous adapterons notre environnement juridique
pour que la stabilit et l'innovation de notre place financire puissent bnficier la finance islamique."
236 Selon le bilan de la Commission des Investissements 2007, les investissements moyen-orientaux,
gnralement, dans limmobilier et le tourisme, ont augment ces dernires annes, profitant du
changement de direction intervenu aprs le 11 septembre. Ils sont passs de 0,36 milliards de dollars, en
2001, 2,20 milliards de dollars, en 2006 et 7 milliards de dollars en 2011.

136
astreinte une TVA de 20% applique sur le prix dachat et sur la marge commerciale de
ltablissement de crdit, en dautres termes, sur la totalit de la mensualit que supporte
le client. La formule tait ainsi beaucoup plus chre que les produits classiques, soumis
une TVA de seulement 10%, qui plus est, applique uniquement sur les intrts237.
En 2010, la situation a certes chang. Les dispositions de la circulaire des impts,
relatives la Loi de Finances 2010, ont considrablement rduit la TVA sur la
Mourabaha, de mme quelles ont instaur la dductibilit de la marge bancaire du
revenu imposable du bnficiaire. Ainsi, depuis le 1er janvier 2010, la TVA est applique
uniquement sur la marge de la banque non sur la totalit de lchance et au taux de
10% seulement, contre 20% auparavant.
Cet ajustement na toutefois pas permis de rendre le produit attractif et comptitif,
puisquen termes de cot global de lopration, la LOA demeure lgrement moins chre
que la Mourabaha.

2. VERS UNE BASE CLAIRE ET SOLIDE DE LA FINANCE


ISLAMIQUE AU MAROC

Afin de runir les conditions favorables limplantation de la Banque Islamique au


Maroc, les autorits financires marocaines sont amenes tirer les leons ncessaires de
lchec de lexprience des produits alternatifs et revoir les fondements de cette
exprience avorte.
Selon une enqute mene ce sujet (voir encadr n 2), plusieurs facteurs permettent
dexpliquer les rsultats dcevants et, a priori, surprenants, enregistrs par les produits
alternatifs, depuis leur lancement. Lobjet de cette enqute se rsume analyser les
facteurs cls expliquant lchec de lintroduction des produits alternatifs au Maroc, en
sintressant, dune part, aux variables qui dterminent la demande de ces produits au
Maroc, de mme quaux paramtres susceptibles dinfluencer le comportement des
clients ici, les particuliers des banques classiques et de les inciter modifier leurs
choix en termes de produits bancaires et opter pour un produit islamique. Elle se
penche, dautre part, sur les facteurs qui dterminent loffre des produits alternatifs par
les banques commerciales marocaines238, ainsi que sur la participation effective de ces
dernires dans la promotion et lmergence de ces produits. Notre objectif consiste ici
dfinir les conditions qui auraient d tre mises en place par les intervenants sur le
march financier marocain pour permettre le dcollage, puis lenvol des produits

237 Sur les produits fonciers, les droits de conservation foncire, la taxe notariale et les honoraires de
notaire engendrs par les divers changements, ainsi que la TVA applicable sur ces produits, qui est de 20%,
renchrissent les produits alternatifs par rapport aux produits conventionnels (TVA de 10%).
238
Tels que les a dfinis Omar El Kettani, expert en finance islamique, travers ses confrences.

137
alternatifs et dterminer les raisons qui ont provoqu la dception ou le manque
dintrt des marocains lgard de ces produits.

138
Encadr : les donnes

Les donnes utilises proviennent dune enqute ralise par les auteurs, en 2010, trois ans
aprs le lancement des produits alternatifs au Maroc, auprs dun chantillon de 500
personnes, dont 200 sont essentiellement, des clients des banques classiques, savoir :
Attijariwafa Bank, la BMCE et la Banque Populaire, les 300 autres individus questionns
tant en majorit des enseignants.

Contexte et objectifs

Les entraves linstallation dune banque islamique sur le march marocain, ainsi que la
difficult des produits alternatifs, introduits au Maroc depuis 2007, percer vritablement,
contredisent tous les rsultats enregistrs par les institutions et produits financiers caractre
islamique, en dehors des frontires marocaines, quil sagisse de pays musulmans (en
loccurrence, les pays du Golfe) ou non musulmans, o les rsultats raliss jusqualors,
tmoignent du dynamisme surprenant de ce type dinstitutions.
De nombreuses interrogations restent en suspens, quant aux rsultats dcevants des
produits alternatifs au Maroc et un sentiment dincomprhension et dchec prdomine,
notamment, chez les partisans et clients potentiels de ces produits, qui ont longtemps espr
leur commercialisation au Maroc, afin de rester en adquation avec leurs principes religieux.
A travers les rsultats de notre enqute, nous essaierons dapporter des lments de
rponse aux questions suivantes : pourquoi, contrairement aux expriences menes lchelle
internationale, les produits alternatifs nont-ils pas rencontr, au Maroc, le succs escompt et
pourquoi, ce jour, le Maroc ne sest-il dot ni de sa propre banque islamique, ni de guichets
islamiques ?
Ralisation
Les rsultats de cette tude ont t obtenus via une enqute, mene auprs dun chantillon
de 500 personnes, interroges simultanment sur les deux villes de Marrakech et Agadir. Afin
que notre panel soit reprsentatif et les rsultats de notre enqute les plus proches de la
ralit, les individus interrogs, tous ges et origines confondus, ont t slectionns de faon
alatoire parmi ces deux catgories :
- Les particuliers, clients auprs de lune des trois banques ayant propos une offre de
produits alternatifs, savoir, Attijariwafa Bank, la Banque Populaire (BP) et la Banque
Marocaine du Commerce Extrieur (BMCE). Ces clients sexpriment en tant que
consommateurs musulmans, qui se sont tourns vers les banques classiques pour effectuer
leurs oprations financires. On essaiera de connatre, travers un questionnaire destin
cette frange de la population, le point de vue des clients de ces trois banques, concernant,
dune part, le taux dintrt, les commissions, la chert du crdit ; dautre part, les produits
alternatifs proposs par leurs banques respectives et leur connaissance ou non de ces
produits ; enfin, de manire plus gnrale, les banques islamiques, leurs principes de

139
fonctionnement, de mme que leur comportement ventuel en cas dinstallation dune telle
banque sur le territoire marocain.
- Les enseignants, slectionns quitablement dans les divers cycles denseignement. Notre
choix sest port sur cette catgorie socioprofessionnelle, tant donn quelle reprsente
lune des catgories dindividus censs tre parmi les plus aviss des nouveaux produits et
changements intervenus au niveau de la socit, dans la mesure o lenseignement est
considr comme lun des indicateurs de dveloppement de toute socit.
Notre enqute, si elle nest pas reprsentative de lensemble de la population qui ont t
proposs les produits alternatifs, puisqu'elle ne reprsente quun chantillon de 500
personnes, nous offre toutefois une image relativement fiable de la ralit du comportement
de la clientle marocaine vis--vis des produits alternatifs, puisquelle sest concentre, la
fois, sur les clients des trois banques qui ont pris linitiative de proposer ce genre de produits
leur clientle et sur les enseignants, pour les raisons susmentionnes. Partant de ce postulat,
nous estimons que les rsultats obtenus permettent de mettre en lumire le degr de
connaissance des marocains de la finance islamique, leur perception des produits alternatifs et
des conditions qui ont accompagn le lancement de ces produits sur le march marocain par
les trois banques commerciales concernes, ainsi que leurs attentes vis--vis de la finance
islamique.

140
2.1. Les rsultats

Les variables explicatives tudies dans le questionnaire sont trs significatives et les
principaux rsultats permettant dexpliquer lchec du lancement des produits alternatifs
au Maroc et qui doivent tre pris en considration lors dune ventuelle accrditation
accorde une banque islamique en vue doprer au Maroc, sont les suivants :

2.1.1. Une campagne dinformation percutante et de grande ampleur


Nul ne peut ignorer lexistence dune frange importante de la population marocaine
dsireuse de se conformer aux principes religieux islamiques dans ses rapports avec les
intermdiaires financiers et qui nourrit lespoir de voir sinstaller, tt ou tard, sur le
territoire marocain. Sur lensemble des personnes sondes, 93,5% se dclarent ainsi, en
faveur de linstallation de la Banque Islamique au Maroc (graphique 1) : 78,5% des
clients sont contre le taux dintrt appliqu par leur banque ; 58% dentre eux
considrent celui-ci comme illicite et 53,5% de ceux qui ont recours au dpt terme ou
dpargne, sont contre le principe de percevoir des intrts sur les fonds dposs
(graphique 2). Cet espoir ne sest cependant pas traduit dans les faits, au moment du
lancement des produits, dits alternatifs, par la suppose rue des clients sur ces produits.
Lun des arguments avancs pour expliquer ce revers est le manque quasi total de
connaissances et dinformations dune majorit de la population marocaine, sur les
principes de la finance islamique, en gnral, et, plus particulirement, de la banque
islamique, en loccurrence, des produits alternatifs. 54,5% des personnes interroges
mconnaissent les principes des banques islamiques et ignorent que le principal objectif
de ces dernires est loctroi de crdits sans avoir recours la pratique de lintrt ; 43,4%
de notre chantillon, qui reprsente pourtant la partie de la population prsume tre la
plus au fait des changements intervenus dans la socit et des nouveaux produits
proposs par les banques, ne connaissent pas la Mourabaha. Moins encore (21%)
connaissent la Moucharaka et seuls 13% ont dj entendu parler de lIjara (graphique 3).
Lune des raisons de cette pnurie dinformations est sans doute, en partie, le retard, en
termes de littrature spcialise, dans le domaine de la finance islamique lchelle
nationale marocaine. La plupart des crits explicatifs existants sont, gnralement, soit en
arabe et sadressent essentiellement, lgypte et au Moyen-Orient, soit en anglais, et
sont alors destins davantage la Malaisie, le Pakistan, lIndonsie Do la faible part
des livres (8%) et de la presse crite (18%) parmi les moyens ayant permis de faire
dcouvrir ces produits aux marocains (graphique 4). On ne peut que dplorer, en
revanche, labsence ou, tout au moins, la raret des crits en franais, langue dominante
de la finance au Maroc.

141
Graphique n1 : Pour ou contre l'introduction des banques
islamiques au Maroc

Pour

Contre

Sans rponse

Graphique n2 : En faveur des intrts sur les


fonds dposs

Oui

Non

Sans rponse

Graphique n3 : Niveau de connaissance des produits


alternatifs commercialiss

Mourabaha
43,40%

Moucharaka
21%

Ijara 13%

142
2.1.2. Une volont forte et non quivoque des autorits financires de
dvelopper la finance Islamique au Maroc

Certes, la BAM a autoris la commercialisation de produits alternatifs sur le march


marocain, mais, dans le mme temps, elle a mthodiquement et systmatiquement fait
obstacle lexpansion et lessor de ces derniers, en posant de nombreuses entraves
leur dveloppement, commencer par leur cadre rglementaire et conceptuel. La BAM a
ainsi judicieusement choisi de les dsigner sous lappellation imprcise de produits
alternatifs et a interdit toute mention connotation religieuse les concernant239. Elle a
de mme, laiss linitiative aux banques conventionnelles, qui, cela va sans dire, ne
voyaient pas lmergence et lexpansion de ce type de produits bancaires dun bon il,
les considrant plutt comme une menace, de les commercialiser sous leur enseigne, au
mme titre que les produits classiques, islamiquement non licites. Labsence
didentification claire de ces produits comme produits islamiques, ainsi que leur
commercialisation par des banques conventionnelles, connues auprs de la clientle
marocaine, comme banques usuraires, paralllement au refus permanent des autorits
concernes dautoriser linstallation de banques islamiques, proprement parler, sur le
territoire marocain, freine considrablement la demande par les clients de ces produits, en
insinuant insidieusement un doute chez ces derniers sur leur cadre religieux effectif. Ceci
est confirm par les chiffres, puisque seuls 45,5% de notre chantillon prtent foi la
crdibilit de ces produits et leur conformit la Charia.
Sur le plan fiscal, les produits alternatifs, comme nous lavons dj voqu,
notamment, la Mourabaha, ont souffert dun cadre fiscal en leur dfaveur, qui a eu un
impact direct sur leur comptitivit par rapport aux produits classiques. Cet handicap a
t partiellement rsolu via les nouvelles dispositions adoptes dans la circulaire des
impts, relatives la Loi de Finances 2010240, qui ont rduit les dsquilibres sur ce plan.
Mais, on est encore loin du compte et lattitude des autorits financires, qui va
lencontre de lessor des produits alternatifs, en maintenant volontairement leur prix au
dessus de celui des produits traditionnels, affecte ngativement le comportement des
demandeurs.
En pratique, les clients souhaitant contracter un emprunt contactent leur banque, qui
leur propose alors, sils le rclament, ct des produits classiques avec intrts, des

239 Bank Al-Maghrib a interdit aux banques et socits de financement demployer les termes Islam et
conformes la Charia islamique durant la commercialisation des produits alternatifs, excluant ainsi toute
rfrence la connotation religieuse de ces formules. La consigne est donc de prsenter et commercialiser
ces produits comme des produits conventionnels dans le rseau bancaire marocain. En pratique, il est
difficile de ne pas voquer le caractre religieux de ces produits dans les campagnes publicitaires. Le label
Halal tant le seul argument de vente de ces produits, puisquils existent dj sur le march sous leur forme
conventionnelle.
240
Bulletin officiel publi le 18/01.2010.

143
produits alternatifs, avec une marge bnficiaire largement suprieure au prix des
premiers, ce qui ralentit, logiquement, leur dveloppement. Ainsi, 63% de notre
chantillon, confronts un choix entre les produits classiques et les produits islamiques,
admettent privilgier le facteur prix. Une large frange de la population, celle qui refuse de
traiter avec les banques classiques, continue donc dtre carte du systme bancaire,
dans la mesure o les produits alternatifs nont pas prsent dattraits suffisants pour
permettre leur bancarisation et 50 % de notre panel reste contre lide de payer cher pour
bnficier dun crdit halal , contre seulement 35%, qui dclarent adhrer aux produits
alternatifs par conviction, quel quen soit le cot (graphiques 5 et 6).

Graphique n4 : Sources d'informations sur


les PA

23%
Masses mdias
11%
Internet
38% Bouche oreille
4% Charg de clientlle
18% Presse crite
8% Livres

0% 10% 20% 30% 40%

Graphique n5 : Motifs de refus des crdits classiques

27%
Trop cher

28,50% Pas besoin


Par conviction
44,50%

144
2.1.3. La reconnaissance des banques conventionnelles du droit dexistence
des Banques Islamiques

Les banques commerciales marocaines, dans leur politique de commercialisation des


produits alternatifs, ont choisi de traiter ingalement ces derniers, en comparaison avec
les produits classiques. Le dsavantage de leur cadre lgal et fiscal a donc t renforc
par labsence ou, tout au moins, le manque de promotion et de publicit suffisantes en
faveur de ces nouveaux produits. Depuis leur lancement en octobre 2007, aucune
campagne de communication officielle na t mene pour informer les clients potentiels
au sujet de ces produits dun nouveau genre. Quelques prospectus ou dpliants, tout au
plus, ont t distribus dans les agences, sans faire mention de leur caractre licite ou de
leur conformit la Charia, mention interdite par Bank Al-Maghrib, elle-mme, afin
dviter toute comparaison entre les deux types de produits et que lon taxe dillicites ou
haram les transactions bancaires classiques avec intrts. Prcisons quand mme que
la particularit religieuse de ces formules tait le seul argument de vente quelles
pouvaient mettre en avant, tant donn quelles sont commercialises sous la mme
forme que les produits conventionnels et connaissant les handicaps, qui jouent dj en
leur dfaveur. Le client, lorsquil tait au fait de lexistence de ces produits sur le march
marocain et de leur commercialisation par les banques commerciales, tait oblig de
rclamer des renseignements sur ces produits, puisque ces dernires nen donnaient pas
spontanment et laissaient simplement au client la possibilit de choisir entre un emprunt
classique ou un emprunt alternatif. De fait, 48% des personnes interroges ont avou ne
pas avoir connaissance de lexistence de produits conformes aux principes religieux
islamiques, parmi la gamme de produits proposs par leur banque. La majorit des
personnes interroges disposant dinformations sur les PA en ont entendu parler par le
bouche oreille (39 %). En revanche, seuls 4% des sonds ont eu connaissance des PA
par lintermdiaire des chargs de clientle des banques et 23% travers les masses
mdia (graphique 4), ce qui reprsente un pourcentage trop faible pour un produit
nouvellement introduit sur le march et qui aurait d tre accompagn dune campagne
dinformation de grande ampleur dans les mdias.
Ces lments tendent confirmer le peu dimplication des banques, voire, leur
volont non dclare daffaiblir toute concurrence potentielle de la part des produits
alternatifs vis- - vis des produits classiques, en vouant lchec toute tentative de
sensibilisation des citoyens et en maintenant volontairement une confusion autour de
cette alternative. Ceci nous permet, dors et dj, de rejeter largument selon lequel
lexprience des produits alternatifs naurait pas rencontr le succs attendu, faute davoir
suscit lintrt des marocains, pour la simple raison que ces derniers, en grande partie,
en ignoraient jusqu lexistence.
Un autre obstacle mis par les banques qui les proposent devant lessor des produits
alternatifs, rside dans le fait quune certaine prudence, voire rticence, demeure au sein

145
mme du personnel de ces banques vis--vis des produits alternatifs, dues,
essentiellement, au manque de communication interne et de formation, en particulier, des
chargs de clientle. Ces derniers sont en effet inaptes vendre ou expliciter aux clients
le fonctionnement de ce type de formules, les vendeurs des banques commerciales tant
accoutums aux produits conventionnels et nayant reu aucune formation particulire
suite la commercialisation dune offre de produits alternatifs par leur banque.

Graphique n6 : Choix entre la mourabaha et le crdit classique, la


mourabaha tant beaucoup plus chre que le crdit classique

31% 35%
Mourabaha
34%
Crdit classique
Aucun

Graphique n7 : Motifs du refus de recourir aux PA

87% Manque d'informations sur les


PA
Doutes quant au caractre
68%
licite des PA
Chert des PA
75%

Prference pour le crdit


34% classique

0% 20% 40% 60% 80% 100%

Ceci montre quel point ces banques sous-estiment le rle que peuvent jouer ces
produits quant lessor de leurs propres activits, en attirant elles toute une frange de la
population, qui refuse jusqu prsent de se tourner vers les services bancaires classiques,
non conformes leurs principes religieux. 31 % de notre chantillon, confronts un
choix entre un crdit classique et un crdit licite , sous forme de Mourabaha, dclarent

146
renoncer acqurir leur logement, en optant pour un refus des deux crdits (graphique
n6). Les arguments quils mettent en avant pour expliquer leur choix sont, dune part, la
non-conformit des crdits classiques aux principes islamiques, dautre part, la chert et
le manque de transparence du produit Mourabaha. Les banques qui commercialisent les
produits alternatifs, en laissant volontairement subsister la confusion et le manque
dinformations leur sujet, passent ainsi ct de lopportunit de gagner un nombre
important de clients. Lobjectif initial de ces produits dencourager le taux de
bancarisation de lconomie marocaine est donc bien loin dtre atteint.

3. UNE BANQUE ISLAMIQUE AU MAROC, UNE PERSPECTIVE


ENCORE PESSIMISTE

3.1. Le printemps arabe : un espoir pour les partisans de la finance islamique

Aprs lchec par lequel sest solde lexprience des produits alternatifs
commercialiss par les banques conventionnelles, les autorits financires marocaines se
devaient denvisager louverture de banques islamiques. Des banques qui puissent, la
fois, attirer la manne ptrolire lintrieur des frontires du Royaume et contribuer
renforcer la bancarisation des marocains, crant, ainsi, une dynamique au sein de
lconomie marocaine, mme de renforcer sa capacit concurrentielle lchelle
internationale241.
Le printemps arabe na pas pargn le Maroc, puisquil a permis aux islamistes du
PJD de prendre les commandes du pouvoir excutif, leur offrant ainsi la possibilit de
mettre excution leur souhait de voir des banques islamiques sinstaller sur le territoire
marocain. Plus quun souhait, il sagissait dailleurs dun engagement, qui, avec la lutte
contre la corruption, constituaient les deux pices matresses des promesses faites leurs
lecteurs, lors du scrutin du 25 dcembre 2011.
Anim par sa volont de doter le Maroc de sa premire banque islamique, le
gouvernement a donc multipli les dmarches en ce sens. Les visites de plusieurs
responsables de grandes banques, notamment, des pays du Golfe242, se sont ainsi
succdes pour rencontrer les reprsentants des autorits marocaines, manifestant leur
intrt pour louverture dinstitutions financires banques ou assurances , oprant
selon les principes de la charia et nombreux sont ceux qui ont dpos leurs demandes
douverture auprs du Wali de la banque centrale, comme cest le cas des responsables
saoudiens, koweitiens ou qataris. Ces derniers, par exemple, ont propos louverture
dune banque dinvestissement et dune compagnie dassurance, afin de bnficier des

241
Comme cela a t dvelopp dans la premire partie.
242
La banque Albaraka du Bahren, la banque nationale du Qatar, la banque islamique saoudienne Faial
etc.

147
potentialits offertes par le march marocain243.

3.2. Un projet de loi bancaire dcevant

Lambition du gouvernement de voir les premires banques islamiques sinstaller au


Maroc sest concrtise ds le lendemain du scrutin du 25 novembre 2011, travers la
premire version dun projet de loi bancaire, prsent par ces derniers au secrtariat du
gouvernement et qui devait tre soumis lapprobation du parlement, afin dentrer en
vigueur au cours de la mme anne.
Cette version prvoyait la mise en place dune banque islamique autonome et
indpendante, oprant en parallle de ses consurs conventionnelles, sous la surveillance
de la banque centrale, dans un systme de cohabitation, limage de ce qui se passe dans
les expriences fructueuses menes travers le monde244.
Le projet de loi prvoyait galement linstauration dun systme financier intgral et
global, via la cration dinstitutions islamiques (de financement et/ou dinvestissement)
dassurances Takaful, des sukuk et autres institutions financires assimiles (fonds
dinvestissement, fonds de Zakat, socits de gestion dactifs, etc.).
Mais cette premire version audacieuse na malheureusement pas pu voir le jour,
puisque cest une autre version, corrige, qui a finalement t dvoile, prsentant ces
institutions sous le nom de banques participatives , au lieu de lappellation initiale de
banques islamiques , afin den gommer toute connotation islamique. Cette seconde
version, si elle dcrit les modalits de fonctionnement des banques participatives reste
vaste et gnrale, et manque de la prcision ncessaire pour pouvoir clairer et, en mme
temps, rassurer les diffrents intervenants sur ce march.
Cette version autorise, en outre, les banques conventionnelles (article 60) exercer
lintermdiation participative, concurrenant ainsi les banques islamiques sur leur propre
terrain dopration.
Cette nouvelle version prvoit galement une instauration progressive du systme
bancaire et financier islamique au Maroc, puisquelle autorise, uniquement, dans un
premier temps, les banques participatives mener leurs oprations, sans donner son aval
quant lintroduction des tablissements dassurance Takaful et des sukuks. Ceci
implique que ces banques, se conformant aux principes de la loi islamique, se verront
dans lobligation doprer avec les tablissements dassurance conventionnels, en
attendant que les tablissements dassurance respectant les principes de la charia soient,
leur tour, autoriss oprer au Maroc.

243
Abdelilah NGHAIZI, La finance islamique et le Maroc, une longue histoire qui finit par
commencer , Les cahiers de la finance islamique, numro spcial, 2013.
244
Lon peut citer, comme exemple, lexprience malaisienne qui ne cesse de se dvelopper et se dmarque
sur le march de la finance islamique, lchelle mondiale.

148
Le projet de loi prvoit la mise en place des principaux produits suivants (article 56) :
La Mourabah, lIjara, la Moucharaka, qui est un contrat de participation de la
banque dans un projet, en vue de raliser un profit et la Moudaraba.
En ce qui concerne le comit de la charia, dont le secrtariat est confi la banque
centrale (article 64), il devrait uvrer sous la supervision du haut conseil scientifique.
Aucune prcision nest toutefois donne quant la composition de ce comit, les
modalits de son fonctionnement, de mme que les sanctions applicables en cas de
transgression du principe de conformit islamique, ce qui nuit son indpendance et sa
crdibilit.
Il semble clair, au regard de ce projet de loi corrig, que les autorits marocaines ne
sont pas prtes encourager de manire non quivoque, linstallation et le dveloppement
de la finance islamique sur son territoire. Elles continuent ainsi, de privilgier les banques
conventionnelles, tout en faisant obstacle systmatiquement lessor et la prosprit
des futures banques islamiques.

CONCLUSION

Lexprience de lintroduction des produits alternatifs sur le march marocain a, de


manire paradoxale et inattendue, rvl lcart considrable existant, dune part, entre
les immenses espoirs quils avaient soulevs, au regard de lattractivit et des fortes
potentialits de la finance islamique, dont tmoignent son dveloppement et son
dynamisme lchelle mondiale et, dautre part, les rsultats insatisfaisants quils ont
raliss 7 ans aprs leur mise en place.
Les autorits montaires ont donc t amenes revoir leur stratgie en la matire,
afin de runir les conditions favorables linstallation dune banque islamique, qui se
prpare en coulisses.
Les rsultats, initialement inattendus, de notre enqute, nous ont permis de mettre en
lumire un certain nombre de ngligences qui ont accompagn le lancement et la
communication autour de ces produits, commencer par la mconnaissance des clients
des produits alternatifs. Lenqute mene auprs de ces derniers nous a amen la
conclusion que la majorit dentre eux, lexception de quelques-uns, ignorait jusqu
lexistence dune offre de produits alternatifs dans la gamme de produits proposs par
leur agence bancaire. Aucune des trois banques de notre enqute ne diffusait donc
dinformations concernant les produits alternatifs quelle commercialisait ses clients.
La finance islamique ne sera, par consquent, pas en mesure de se dvelopper et de
prosprer au Maroc, tant quelle ne bnficiera pas dune rvision en profondeur et non
quivoque des conditions qui ont accompagn le lancement des produits alternatifs en

149
2007. Lventuelle introduction de la banque islamique sur le territoire marocain ne
pourra rencontrer le succs escompt qu trois conditions. Dune part, celle-ci doit
saccompagner dune campagne de communication de grande envergure, en mesure de la
faire dcouvrir un large public, par ailleurs, soucieux de pouvoir bnficier de services
financiers islamiques. Dautre part, la neutralit absolue, de la part des autorits
financires, vis--vis des deux systmes bancaires, islamique et conventionnel, est
indispensable. Enfin, le droit lexistence des banques islamiques doit tre reconnu par
les banques classiques, elles-mmes, ce qui suppose le non recours, de leur part, toute
tentative de concurrence dloyale, qui risquerait de porter atteinte un paysage financier
fond sur la mixit.
Le projet de loi, entr en vigueur la mi-janvier 2014, ne laisse cependant,
aucunement prsager une quelconque prise en compte, par les autorits financires
marocaines, de lchec patent auquel a abouti lintroduction des produits alternatifs sur le
march marocain. Celles-ci semblent au contraire navoir tir aucun enseignement, ni de
cette exprience, ni, davantage, de la crise financire et des potentialits de la finance
islamique quelle a rvles, dans la mesure o le projet de loi, corrig, ne runit pas les
conditions que nous avons estimes favorables limplantation et la prosprit des
banques islamiques au Maroc. Si toutes les raisons sont donc runies et les opportunits
ouvertes pour que le Maroc devienne un ple de la finance islamique, une relle volont
politique en ce sens semble toutefois faire dfaut.

150
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