Affaires gnrales et politique

General affairs and policy

Doc. prl. No 17
Prel. Doc. No 17

Mars / March 2004

RAPPORT RELATIF A LA COOPERATION AVEC LA CNUDCI

SUR LA LOI APPLICABLE AUX PROCEDURES DINSOLVABILITE

tabli par Philippe Lortie

Premier Secrtaire

***

REPORT ON CO-OPERATION WITH UNCITRAL

ON THE LAW APPLICABLE TO INSOLVENCY PROCEEDINGS

drawn up by Philippe Lortie

First Secretary

Document prliminaire No 17 de mars 2004

A lintention de la Commission spciale davril 2004
sur les affaires gnrales et la politique de la Conference

Preliminary Document No 17 of March 2004

for the attention of the Special Commission of April 2004
on General Affairs and Policy of the Conference

Permanent Bureau | Bureau Permanent

6, Scheveningseweg 2517 KT The Hague | La Haye The Netherlands | Pays-Bas
telephone | tlphone +31 (0)70 363 3303 fax | tlcopieur +31 (0)70 360 4867
e-mail | courriel secretariat@hcch.net website | site internet http://www.hcch.net
 RAPPORT RELATIF A LA COOPERATION AVEC LA CNUDCI
SUR LA LOI APPLICABLE AUX PROCEDURES DINSOLVABILITE

tabli par Philippe Lortie

Premier Secrtaire

***

REPORT ON CO-OPERATION WITH UNCITRAL

ON THE LAW APPLICABLE TO INSOLVENCY PROCEEDINGS

drawn up by Philippe Lortie

First Secretary
2

COOPRATION AVEC LA CNUDCI

1. Dans le cadre de la prparation dun Projet de guide lgislatif sur le droit de

linsolvabilit, la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international
(CNUDCI) a demand la coopration de la Confrence de la Haye en septembre 2003 afin
de laider prparer des commentaires et des principes lgislatifs recommands en
rapport avec la loi applicable en matire de procdure dinsolvabilit.

2. Suite cette demande, le Bureau Permanent a prpar un Questionnaire afin de

laider se prparer. En novembre 2003, le Bureau Permanent a transmis aux Organes
nationaux des Etats membres une copie du Document dinformation relatif au Projet de
guide lgislatif de la CNUDCI sur le droit de linsolvabilit et Questionnaire relatif la loi
applicable en matire de procdures dinsolvabilit (voir L.c. ON No 45(03)). Ce
document se trouve sur le site Internet de la Confrence de La Haye ladresse :
http://www.hcch.net sous la rubrique travaux en cours .

3. Des rponses au Questionnaire ont t reues de la part des Etats membres

suivants : Allemagne, Autriche, Rpublique de Core, Espagne, Finlande, Grce, Japon,
Lituanie, Norvge, Nouvelle-Zlande, Fdration de Russie, Slovaquie, Suisse et
Rpublique tchque. Ces rponses se trouvent aussi sur le site Internet de la Confrence
de La Haye ladresse : http://www.hcch.net sous la rubrique travaux en cours .

4. Une runion des Secrtariats des deux Organisations sest tenue Vienne les 11
et 12 dcembre 2003 dans le cadre de ce projet avec la prsence des experts invits
suivants :

Pour la Confrence de La Haye :

M. Johan Willem Byvanck, Avocat, Pays-Bas

M. Francisco Garcimartn, professeur, Universidad De Castilla, Espagne

Pour la CNUDCI :

Mme Susan Block-Lieb, professeur, Fordham Law School, Etats-Unis

M. Alexander Markus, Ministre de la Justice, Suisse
M. Chris Redmond, Avocat, Husch & Eppenberger, LLC, Etats-Unis
M. Ed Smith, Avocat, Bingham Dana, Etats-Unis
M. Jean-Luc Vallens, Magistrat, France
Mme Catherine Walsh, professeur, Universit McGill, Canada

5. Les travaux du groupe ont conduit une restructuration substantielle du Chapitre

relatif la loi applicable dans la procdure dinsolvabilit. Le rsultat de ces travaux,
savoir une note du Secrtariat de la CNUDCI prpare en coopration avec les experts
(cf. A/CN.9/WG.V/WP.72 - Projet de guide lgislatif sur le droit de l'insolvabilit - Note du
Secrtariat) est jointe cette Note. Elle peut tre utilement compare avec la version
prcdente de ce Chapitre (cf. A/CN.9/WG.V/WP.63/Add.17 - Projet de guide lgislatif
sur le droit de l'insolvabilit - Note du Secrtariat), dont une copie est galement jointe
cette note. De plus amples informations relatives ce projet sont disponibles sur le site
Internet de la CNUDCI ladresse < http://www.uncitral.org > sous les rubriques
Groupes de travail et Groupe de travail V Insolvabilit . La dernire version de la
Note fera lobjet de discussions lors de la prochaine runion du Groupe de travail sur
linsolvabilit, du 29 mars au 2 avril 2004.
3

INFORMATION RELATIVE AU PROJET DE GUIDE LEGISLATIF DE LA CNUDCI SUR LE DROIT DE

LINSOLVABILITE

6. Lobjectif de ce Guide est de faciliter la mise en place dune structure juridique

efficace pour traiter des difficults financires des dbiteurs. Il pourra servir doutil de
rfrence pour les autorits nationales et les assembles lgislatives dans la prparation
de leurs nouvelles lois ou la rvision de leurs lois et rglements existants. Les conseils
fournis dans ce Guide ont pour but dobtenir un quilibre entre le besoin de soccuper des
difficults financires du dbiteur le plus rapidement possible, en tenant compte des
intrts des diffrentes parties directement concernes par les difficults financires, en
particulier les cranciers et les autres parties ayant des intrts dans les affaires du
dbiteur, ainsi que des questions dordre public. Le Guide aborde un certain nombre de
principes essentiels la rdaction dune loi efficace sur linsolvabilit. Ces principes sont
reconnus dans plusieurs systmes juridiques en dpit de leurs nombreuses diffrences
dorientation et de traitement lgislatif. Le Guide se concentre sur les procdures
dinsolvabilit et met laccent sur la rorganisation tout en traitant de limportance des
ngociations de restructuration de plus en plus frquentes, entreprises volontairement
par le dbiteur et les cranciers. En plus dexaminer les exigences en matire de
lgislation nationale sur linsolvabilit, le Guide contient le texte et le Guide pour
lincorporation de la loi-type de la CNUDCI sur linsolvabilit internationale.

7. Le Guide ne fournit pas un ensemble unique de solutions-types aux principales

questions mais aide plutt le lecteur valuer les diffrentes approches disponibles et
choisir celle qui convient le mieux au contexte national ou local. La premire section de
chaque chapitre du Guide contient un commentaire qui identifie les questions-cls devant
tre considres, prsente et analyse les diffrentes approches adoptes dans les lois sur
linsolvabilit. La deuxime section de chaque chapitre contient un ensemble de principes
lgislatifs recommands. Ces recommandations sont destines faciliter ltablissement
dune structure juridique pour linsolvabilit qui sera efficace et refltera les volutions et
tendances modernes dans le domaine de linsolvabilit. On conseille lutilisateur de lire
les recommandations avec le commentaire car il fournit des informations de rfrence
dtailles et facilite la comprhension des recommandations lgislatives ainsi que la
discussion des questions non incluses dans les recommandations. Vu la place importante
quoccupent les cranciers garantis dans les procdures dinsolvabilit et les questions
dorientation lies leur traitement en vertu des lois sur linsolvabilit, on encourage
lutilisateur du Guide se rfrer au Guide de la CNUDCI sur les oprations garanties.

8. Les recommandations contenues dans le Guide concernent les principes essentiels

qui doivent absolument tre prvus dans une loi sur linsolvabilit. Elles ne traitent pas
dautres questions qui, tel que mentionn plusieurs reprises dans le Guide, ont un
impact sur la cration dune lgislation sur linsolvabilit et les procdures en matire
dinsolvabilit introduites en vertu de cette loi. En outre, la mise en uvre efficace dun
rgime dinsolvabilit requiert plusieurs mesures allant au-del de ltablissement dune
structure, y compris une infrastructure institutionnelle adquate, une capacit
organisationnelle, une expertise technique professionnelle et des ressources humaines et
financires adquates. Bien que ces sujets soient traits dans le commentaire, ils ne sont
gnralement pas prvus dans les recommandations lgislatives, hormis le cas du
professionnel de linsolvabilit nomm pour grer le patrimoine en faillite.
 Nations Unies A/CN.9/WG.V/WP.72
Assemble gnrale Distr.: Limite
20 janvier 2004

Franais
Original: Anglais

Commission des Nations Unies

pour le droit commercial international
Groupe de travail V (Droit de linsolvabilit)
Trentime session
New York, 29 mars-2 avril 2004

Projet de guide lgislatif sur le droit de linsolvabilit

Note du secrtariat
Loi applicable dans la procdure dinsolvabilit

1. sa vingt-neuvime session, en septembre 2003, le Groupe de travail V (Droit

de linsolvabilit) a dbattu de la loi applicable dans la procdure dinsolvabilit en
sappuyant sur le document A/CN.9/WG.V/WP.63/Add.17. Le secrtariat a t pri
de tenir compte de cette discussion lorsquil tablirait le texte rvis des
recommandations relatives la loi applicable et de rdiger un commentaire que le
Groupe de travail examinerait sa session suivante. Il a galement t pri de se
concerter avec la Confrence de La Haye de droit international priv.
2. La prsente note expose, pour examen par le Groupe de travail, un projet de
commentaire sur la loi applicable dans la procdure dinsolvabilit et un ensemble
de recommandations rvises labores en consultation avec la Confrence de
La Haye de droit international priv. Ce texte est destin remplacer lactuelle
section D qui fait suite au paragraphe 652 du document A/CN.9/WG.V/WP.70
(Part II) (dont il faudra renumroter le commentaire et les recommandations).
3. Le Groupe de travail voudra peut-tre examiner o placer la recommandation
rvise 179 dans le Guide, dans la mesure o elle ne traite pas de questions relatives
la loi applicable (voir aussi la recommandation 74 a) au chapitre II.F sur
lannulation).

V.04-50336 (F) 250204 260204

*0450336*
A/CN.9/WG.V/WP.72

Deuxime partie. Dispositions essentielles dune loi efficace

et effective sur linsolvabilit
V. Administration de la procdure
D. Loi applicable dans la procdure dinsolvabilit

1. Introduction

652a. Lorsque la procdure dinsolvabilit concerne des parties ou des biens qui se
trouvent dans des tats diffrents, des questions complexes peuvent se poser quant
la loi qui sappliquera aux questions de validit et defficacit des droits sur ces
biens ou dautres crances, et quant au traitement de ces biens et des droits et
crances de ces parties trangres dans une telle procdure dinsolvabilit, ltat du
for appliquera gnralement les rgles de son droit international priv (ou rgles de
conflit de lois) pour dterminer quelle loi est applicable la validit et lefficacit
dun droit ou dune crance et leur traitement dans la procdure dinsolvabilit. La
Loi type de la CNUDCI sur linsolvabilit internationale (voir chap. VII) ne
contenant pas de rgles harmonises de conflit de lois que les tats adoptants
pourraient intgrer dans leur lgislation, ce sont les rgles et pratiques tablies qui
rgissent ces questions. Bien que la procdure dinsolvabilit puisse en rgle
gnrale tre gouverne par la loi de ltat douverture de la procdure, de
nombreux tats ont adopt des exceptions, plus ou moins nombreuses et tendues,
lapplication de cette loi. Cette diversit peut tre une source dinscurit juridique
et dimprvisibilit pour les parties concernes par une procdure dinsolvabilit
internationale. En traitant spcifiquement, de manire transparente et prvisible, les
questions de la loi applicable, la loi sur linsolvabilit peut contribuer la scurit
juridique pour ce qui est des effets de la procdure dinsolvabilit sur les droits et
crances des parties concernes.

2. Loi applicable la cration de droits et de crances

652b. Dans un contexte strictement national, la loi sur linsolvabilit ne cre pas
de droits (personnels ou rels) ni de crances, mais devrait respecter les droits et
crances qui ont t acquis contre le dbiteur en vertu dautres dispositions
juridiques applicables, savoir celles du droit civil, commercial ou public. Elle
semploie dterminer le rang relatif de chacun de ces droits et crances lorsquune
procdure dinsolvabilit a t ouverte et, sil y a lieu, tablir les restrictions et
modifications auxquelles ils seront soumis pour que soient atteints les objectifs
collectifs de cette procdure. Ces limites et restrictions sont des effets de
linsolvabilit, car elles rsultent de louverture de la procdure dinsolvabilit
contre un dbiteur.
652c. Dans le contexte de linsolvabilit internationale, il est essentiel de
distinguer entre la cration de droits et de crances en vertu de la loi dsigne
comme tant applicable (quil sagisse du droit matriel interne ou tranger) par les
rgles de conflit de lois du for et les effets de linsolvabilit sur ces droits et
crances. tant donn, comme il vient dtre indiqu que la loi sur linsolvabilit ne
cre pas de droits ni de crances, la question de savoir si un droit ou une crance
donns ont t crs, et le contenu de ce droit ou de cette crance, relvent des
 A/CN.9/WG.V/WP.72

rgles gnrales de conflit de lois. Souvent, ces rgles prvoient par exemple que la
loi rgissant le contrat dterminera si une crance contractuelle existe contre le
dbiteur insolvable et le montant de cette crance; que la loi de ltat de situation
dun bien dterminera si une sret sur des biens immeubles a t cre en faveur
dun crancier particulier, etc. Dans ce domaine, chaque tat appliquera ses propres
rgles de conflit de lois, y compris toutes conventions internationales en vigueur.
Dans le cas dune procdure dinsolvabilit, ltat du for appliquera gnralement
ses rgles de conflit de lois pour dterminer quelle loi rgit la validit et lefficacit
dun droit ou dune crance avant dexaminer leur traitement dans ladite procdure.
Il importe de souligner que la dtermination de la validit et de lefficacit ne relve
pas de linsolvabilit mais dune autre loi applicable.

3. Loi applicable aux effets de linsolvabilit loi de ltat douverture de la

procdure
652d. Une fois quil a t dtermin quun droit ou une crance est valable et
efficace en vertu de la loi dsigne comme tant applicable par les rgles de conflit
de lois du for, se pose une deuxime question concernant les effets de la procdure
dinsolvabilit sur ce droit ou cette crance, savoir sils seront reconnus et admis
dans la procdure dinsolvabilit et, dans laffirmative, quel sera leur rang relatif.
Cette question relve de la loi sur linsolvabilit. Du point de vue du conflit de lois,
il sagit, dans cette deuxime phase, de dterminer quelle loi sapplique ces effets.
Le plus souvent, cest la loi de ltat douverture de la procdure qui rgit
louverture, le droulement, ladministration et la clture de celle-ci. En gnral,
elle dterminera donc, par exemple, quels dbiteurs peuvent tre soumis la loi sur
linsolvabilit; quelles parties peuvent demander louverture dune procdure
dinsolvabilit et quelles sont les conditions dadmissibilit remplir; les effets de
louverture, y compris la porte de larrt des poursuites; lorganisation de
ladministration de la masse; les pouvoirs et fonctions des participants; les rgles
relatives ladmissibilit des crances; la priorit et le rang des crances; et les
rgles relatives la rpartition. Par consquent, elle rgira en gnral les effets de
linsolvabilit sur les droits et crances valablement acquis en vertu dune loi
trangre, par exemple la question de savoir si le droit ou la crance, compte tenu de
leur nature et de leurs conditions, sont admissibles dans linsolvabilit du dbiteur,
et comment ils seront classs.
652e. Des problmes peuvent se poser lorsque la loi qui rgit le classement dune
crance et la loi autre que la loi sur linsolvabilit applicable rgissant cette crance
sont diffrentes. Cest toujours la loi de ltat douverture de la procdure qui
tablit les catgories de privilges et les priorits existants et le classement des
crances. Normalement, elle tient compte, ce faisant, des crances qui existent en
vertu du droit national. Mais des crances de cranciers peuvent tre cres en
application dune loi trangre, auquel cas il faut dterminer lesquelles peuvent tre
considres comme quivalentes aux crances constitues en vertu du droit national
qui confrent certains privilges ou priorits. En dautres termes, il faut examiner si
le type de crance cr en vertu du droit tranger est quivalent au type de
crance auquel la loi de ltat douverture de la procdure accorde un statut
particulier dans la procdure dinsolvabilit. cette fin, il faut tablir si les deux
crances, eu gard leur contenu essentiel et leur fonction, correspondent lune
lautre au point de pouvoir tre considres comme fonctionnellement
interchangeables. Dans laffirmative, elles devraient tre considres comme
A/CN.9/WG.V/WP.72

quivalentes et bnficier du mme traitement dans la procdure dinsolvabilit. Si

lquivalence ne peut tre tablie, la crance sera gnralement traite comme une
crance ordinaire.

4. Loi applicable aux effets de linsolvabilit exceptions la loi de ltat

douverture de la procdure
652f. Pour dterminer les effets de linsolvabilit sur les droits et crances valables
et efficaces, certaines lois prvoient des exceptions lapplication de la loi de ltat
douverture de la procdure. Ces exceptions nont pas pour objet de modifier la loi
applicable la question de la validit et de lefficacit (qui continue dtre rgie par
les rgles gnrales de conflit de lois du for) mais celle qui est applicable aux effets
de linsolvabilit. Les effets de linsolvabilit, au lieu dtre rgis par la loi de ltat
douverture de la procdure, peuvent ltre, par exemple, par la loi applicable la
question de la validit et de lefficacit. Ainsi, les effets sur un droit de
compensation pourront tre dtermins, non par la loi de ltat douverture de la
procdure, mais par la loi applicable au droit de compensation. Dautres exceptions
lapplication de la loi du for, prvues dans diverses lois sur linsolvabilit,
renvoient par exemple la loi applicable aux systmes de paiement, aux contrats de
travail, aux clauses dannulation et aux droits rels.

a) Systmes de paiement et de rglement et marchs financiers rglements

652g. Les exceptions lapplication de la loi de ltat douverture de la procdure
rpondent, en gnral, certaines considrations de politique sociale. Par exemple,
certaines lois sattachent accrotre la certitude commerciale et rduire les risques
pour les parties engages dans des oprations commerciales. Ces parties tablissent
leur relation en fonction dun environnement juridique particulier, en examinant en
particulier la mesure dans laquelle leurs droits seront protgs en cas dinsolvabilit
du dbiteur risque le plus courant pour tout crancier. Lapplication de la loi en
vertu de laquelle le droit ou la crance en question ont t crs peut, en gnral,
tre moins coteuse apprendre pour le crancier, plus prvisible quant aux effets
de linsolvabilit et plus difficile manipuler a posteriori par le dbiteur que
lapplication de la loi du centre des intrts principaux ou du domicile du dbiteur.
Partant de l, on peut avancer quil serait raisonnable, dans certaines circonstances,
dautoriser et de protger le recours par les parties la loi en vertu de laquelle le
droit ou la crance ont t crs. Les systmes de paiement ou de rglement et les
marchs financiers rglements, pour lesquels de nombreuses lois sur linsolvabilit
reconnaissent quils exigent une exception lapplication de la loi de ltat
douverture de la procdure, constituent cet gard, un exemple typique.
Lapplication de la loi qui les rgit peut viter de modifier les mcanismes de
paiement et de rglement en cas dinsolvabilit dun participant, et par consquent
prserver la certitude et la confiance gnrales dans le systme ou le march et
viter un risque systmique.

b) Contrats de travail
652h. Certaines lois prvoient des exceptions pour prserver des droits ou intrts
spcifiquement protgs par le droit dun tat contre les incertitudes ou les
incohrences qui peuvent rsulter de lapplication des effets de linsolvabilit dune
loi trangre de ltat douverture de la procdure. Pour des contrats de travail, par
 A/CN.9/WG.V/WP.72

exemple, des protections particulires (souvent obligatoires) peuvent tre accordes

sous la forme dun filet de scurit financier pour les employs, ou de restrictions
la possibilit de rejeter ou de modifier ces contrats dans linsolvabilit. Ces
dispositions se justifient par le souci de protger les attentes raisonnables des
employs quant leur contrat de travail, du fait quils peuvent avoir une position de
ngociation relativement plus faible que leurs employeurs, et de veiller la non-
discrimination entre employs qui travaillent dans un mme pays, que ce soit pour
un employeur local ou pour un employeur tranger.

c) Srets
652i. Certaines lois sur linsolvabilit adoptent aussi cette approche pour les
srets, cela signifie que la loi rgissant un droit rel dterminera non seulement sa
cration et sa validit gnrale, mais aussi son efficacit en cas de procdure
dinsolvabilit. En dautres termes, la position de la sret relle dans une procdure
dinsolvabilit ouverte ltranger ne sera pas tablie par la loi de ltat douverture
de la procdure, mais par les rgles relatives linsolvabilit de la loi applicable aux
srets, car lapplication de la loi de ltat douverture de la procdure pourrait
avoir une incidence sur le cadre du crdit garanti, en introduisant un facteur
dinstabilit susceptible daugmenter le cot du financement intrieur. Si une
procdure trangre empite sur les srets locales, la valeur de ces dernires risque
dtre gravement compromise. De mme, le transfert du centre des intrts
principaux du dbiteur dans un autre tat risque de modifier radicalement la
position du crancier garanti. Les droits de compensation peuvent aussi tre soumis,
comme cela a t indiqu plus haut, une loi autre que la loi du for, pour des raisons
lies aux attentes des parties, en particulier si elles ont des relations daffaire
rgulires.

d) Dispositions dannulation
652j. Les raisons de renforcer la certitude et de rduire le risque valent aussi pour
lapplication de dispositions dannulation. De nombreuses lois sur linsolvabilit
noncent que la loi rgissant lannulation des oprations devrait tre la loi de ltat
douverture de la procdure, mme dans les cas o, en vertu des rgles gnrales de
conflit de lois du for, les oprations annuler seraient rgies par une loi trangre.
Dautres attendent de la loi rgissant lopration quelle rgisse aussi les actions en
annulation concernant cette opration. Le principe qui sous-tend ces exceptions
lapplication de la loi de ltat douverture de la procdure est la protection du
cocontractant et de son recours la loi rgissant lopration. Cette approche peut
donner aux cocontractants un certain degr de certitude et de prvisibilit quant au
fait que leur opration avec le dbiteur ne sera pas conteste ultrieurement dans
une procdure dinsolvabilit et contribuer rduire le cot du crdit et des
oprations commerciales, en raison de la diminution du risque dannulation (ce qui
peut tre essentiel dans le cas doprations ayant lieu dans un systme de paiement
ou de rglement).
652k. Certaines des lois qui comptent sur la loi rgissant lopration pour les
actions en annulation adoptent une approche qui combine, selon des modalits
diverses, la loi de ltat douverture de la procdure et la loi rgissant lopration.
Dans lune de ces approches, une opration ne sera susceptible dannulation dans
linsolvabilit que si elle est annulable la fois en vertu de la loi de ltat dans
A/CN.9/WG.V/WP.72

lequel la procdure a t ouverte et de la loi rgissant lopration. Dans une autre

approche, une opration peut tre annule si lannulation peut tre obtenue en vertu
de la loi du for ou de la loi rgissant lopration. Une loi, par exemple, prvoit que
la loi du for sappliquera lannulation, mais reconnat lapplication dune autre loi
si celle-ci est plus rigoureuse et conduirait lannulation dun plus grand nombre
doprations.

5. tablir un quilibre entre lopportunit dexceptions et les objectifs de

linsolvabilit
652l. Il est essentiel de mettre en balance les considrations qui motivent les
exceptions lapplication de la loi de ltat douverture de la procdure et dautres
considrations fondamentales pour la procdure dinsolvabilit, en particulier
lobjectif de la maximisation de la valeur de la masse de linsolvabilit dans lintrt
de tous les cranciers, et non de certains seulement, et lobjectif de lgalit de
traitement de tous les cranciers se trouvant dans la mme situation. La loi du for
sera conue pour appuyer les objectifs particuliers de linsolvabilit dans cet tat et
apportera la scurit juridique au reprsentant de linsolvabilit pour lexercice de
nombre de ses fonctions dans la procdure dinsolvabilit, notamment lannulation
des oprations, le traitement des contrats, le traitement des crances, etc. Son
application dans la procdure dinsolvabilit peut viter un procs potentiellement
coteux et long visant dterminer la loi applicable aux fins des effets de
linsolvabilit, et la validit et lefficacit des droits ou crances compte tenu des
effets de linsolvabilit en vertu de la loi du for. En consquence, dans de nombreux
cas, lapplication de la loi de ltat douverture de la procdure pour les effets de
linsolvabilit peut rduire les cots et les dlais et donc maximiser la valeur de la
masse de linsolvabilit dans lintrt de tous les cranciers. En outre, lapplication
dune exception la loi de ltat douverture de la procdure pour les effets de
linsolvabilit peut entraner un traitement diffrent des effets de linsolvabilit sur
des cranciers se trouvant dans la mme situation, uniquement parce que leurs droits
et crances sont rgis par des lois applicables diffrentes. On peut avancer, par
exemple, que les rgles de compensation du for devraient sappliquer aux crances
puisque, dans linsolvabilit, les droits de compensation sont troitement lis la
preuve et la quantification des crances ainsi quaux principes rgissant lgalit
de traitement des cranciers. Ces questions tant rglementes par la loi du for, les
droits de compensation devraient ltre de la mme faon.

Recommandations

Objet de dispositions lgislatives

Lobjet de dispositions concernant la loi applicable dans la procdure dinsolvabilit

est:
a) de faciliter les oprations commerciales en reconnaissant, dans la procdure
dinsolvabilit, les droits et crances ns avant louverture de la procdure et la loi
qui sappliquera la validit et lefficacit de ces droits et crances;
 A/CN.9/WG.V/WP.72

b) dtablir la loi applicable dans la procdure dinsolvabilit et les exceptions,

sil y a lieu, lapplication de cette loi.

Contenu des dispositions lgislatives

Reconnaissance des droits et crances ns avant louverture de la procdure

179) La loi sur linsolvabilit devrait reconnatre les droits et crances ns en

vertu de la loi gnrale sous rserve des restrictions quelle prvoit expressment.

Loi applicable la validit et lefficacit des droits et crances

180) La loi applicable la validit et lefficacit des droits et crances existant
au moment de louverture de la procdure dinsolvabilit devrait tre dtermine par
les rgles de droit international priv de ltat o est ouverte la procdure
dinsolvabilit.

Loi applicable dans la procdure dinsolvabilit

181) La loi de ltat o est ouverte la procdure dinsolvabilit devrait sappliquer
tous les aspects de louverture, du droulement, de ladministration et de la clture
de cette procdure et de ses effets, savoir notamment:
a) lidentification des dbiteurs qui peuvent faire lobjet dune procdure
dinsolvabilit;
b) la dtermination du moment o la procdure dinsolvabilit peut tre ouverte
et du type de procdure qui peut tre ouverte, de la partie qui peut en demander
louverture et du point de savoir si les critres douverture devraient diffrer en
fonction de la partie qui demande louverture;
c) la constitution et ltendue de la masse de linsolvabilit;
d) la protection et la prservation de la masse de linsolvabilit;
e) lutilisation et la disposition des actifs;
f) la proposition, lapprobation, la confirmation et lexcution dun plan de
redressement;
g) lannulation de certaines oprations;
h) le traitement des contrats;
i) la compensation;
j) le traitement des cranciers garantis;
k) les droits et obligations du dbiteur;
l) les devoirs et fonctions du reprsentant de linsolvabilit;
m) les fonctions des cranciers et du comit des cranciers;
n) le traitement des crances;
o) le classement des crances;
p) les frais et dpenses lis la procdure dinsolvabilit;
A/CN.9/WG.V/WP.72

q) la rpartition du produit;
r) la clture de la procdure; et
s) la dcharge.

Exceptions lapplication de la loi de la procdure dinsolvabilit

182) Nonobstant la recommandation 179, les effets de la procdure dinsolvabilit
sur les droits et obligations des participants un systme de paiement ou de
rglement ou un march financier rglement sont rgis uniquement par la loi
applicable ce systme ou march.
183) Nonobstant la recommandation 179, les effets de la procdure dinsolvabilit
sur le rejet, la continuation et la modification de contrats de travail peuvent tre
rgis par la loi applicable au contrat.
184) Toutes exceptions en sus des recommandations 182 et 183 devraient tre
limites en nombre et clairement nonces ou notes dans la loi sur linsolvabilit.