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INTRODUCTION GENERALE
Le titre premier est intitulé « De l’expertise aux expertises, vers la fin de la querelle
entre les anciens et les modernes ? ».
Cette sous-partie brosse l’évolution générale des experts et des expertises au cours
des dernières années.
En effet, les missions d’évaluation ressortent le plus souvent pour les praticiens de
l’expertise amiable ou de l’expertise officieuse. Celles-ci sont évoquées rapidement
dans le chapitre introductif, mais il paraît judicieux d’en développer les modalités.
L’évaluateur confronté à une mission de ce type, y trouvera le cadre juridique de son
intervention (obligations, responsabilité, …).
C’est ainsi que dans le chapitre 1.1 « L’expertise et ses succédanés » on exposera la
notion d’expertise (1.1.1), puis on rappellera quelques généralités sur les expertises
privées (1.1.2), avant de résumer les traits principaux de l’expertise amiable (1.1.3)
et de l’expertise officieuse (1.1.4).
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Spécialisation en Evaluation d’entreprises – 2ème Partie – Experts et Expertises
© Th. SAINT-BONNET, Expert près la Cour d’appel de Paris et les Cours administratives d’appel de Paris et de Versailles – 2015
Tous droits réservés: aucun extrait de ce document ne peut être reproduit, stocké dans un système informatique ou multimédia, ou transmis sous quelque forme et par quelque moyen que ce soi, notamment électroniquement, mécaniquement, ou par photocopie, sans l’autorisation
écrite de l’auteur. Ce document ne peut être prêté, revendu, loué, ou être utilisé à quelque usage commercial que ce soit.
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Le chapitre 2 « Les experts dans l’expertise » part d’un constat relatif à une dérive de
l’expertise officieuse parfois constatée dans le cadre de l’article L. 621-9 du Code de
commerce (1.2.1) qui a contribué au développement de l’expertise de partie (1.2.2).
Aussi, il paraît opportun d’évoquer le rôle des « experts de partie ». Ces experts sont
fréquemment sollicités pour crédibiliser les évaluations ou assister les avocats des
parties lors des contentieux. On verra qu’ils sont souvent eux-mêmes experts de
justice, sans que cela soit une règle absolue. Les praticiens de l’évaluation peuvent
ainsi obtenir de nouvelles missions. Cependant, ces missions ne peuvent être
réalisées que dans la mesure où, indépendamment de l’aspect technique, le
technicien aura une connaissance suffisante de l’environnement judiciaire, du rôle de
l’expert de justice et des principes directeurs du procès.
Le chapitre 2.1 fera une courte présentation des interlocuteurs de l’expert de justice.
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CHAPITRE INTRODUCTIF
L’économie libérale suppose des contrôles garantissant sa fiabilité. L’évaluation est une
opération très fréquente dans la vie économique des entreprises. La transmission des
entreprises est un sujet d’actualité car 500.000 d’entre elles vont changer de mains dans les
dix prochaines années. L’Administration fiscale s’intéresse de plus en plus aux cessions et
restructurations intra-groupes, aux management packages, aux montages LBO et aux
évaluations de droits sociaux en général. L’évaluation des entreprises concerne plusieurs
domaines d’activité, expertise financière et comptable, commissariat aux comptes, conseil,
banques, expertise judiciaire, activités juridiques et fiscales, … Le rôle de l’évaluateur est
primordial, il doit être un expert en la matière et être indépendant. Aussi, il paraît intéressant
de dresser la typologie de ses missions et d’esquisser son profil, car à l’instar des pratiques
étrangères, il jouera un rôle important en France dans les prochaines années.
1- INTRODUCTION
Avant d’aborder la typologie des missions effectuées par les évaluateurs financiers, il
convient, en préambule, d’apporter certaines précisions sur la notion d’expertise, le concept
d’indépendance de l’expert, la réglementation de l’évaluation, la cartographie des missions et
le rapport du technicien.
Le terme d’expertise n’est utilisé dans son acception traditionnelle que depuis l’époque des
Lumières ; il naît en quelque sorte avec la période moderne. Il trouve son origine dans le mot
latin experior qui signifiait éprouver.
Il est symptomatique de relever que les termes d’expertise et de preuve renvoient tous les
deux à l’idée d’épreuve (en effet preuve et épreuve ont la même origine), comme s’il
s’instaurait une équivalence entre les preuves en général et l’expertise en particulier.
Dans une conception restreinte à l’expertise judiciaire, il s’agit d’une mesure d’instruction
consistant, pour un technicien expérimenté (expert et expérimenté ont la même étymologie)
commis par un juge, à examiner une question de fait et à donner un avis purement technique
de manière à éclairer celui-ci.
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(1) Emmanuel JEULAND « L’expertise » « Dictionnaire de la justice » sous la direction de Loïc CADIET – PUF 2004. p.503s.
(*) Article Th. SAINT-BONNET paru dans Les Petites Affiches n° 120 du 17 juin 2014
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L’expertise n’est cependant pas nécessairement de justice, elle peut être amiable ou
officieuse. Il paraît possible de retenir une conception large car elle permet de regrouper tous
les mécanismes qui, s’ils n’ont pas un rôle technique identique, ont la même fonction
idéologique. En effet, dans ces hypothèses, le juge ou les parties remettent à un tiers la charge
d’examiner des questions essentiellement techniques et de formuler un avis.
L’expertise peut, en conséquence, être décidée par un juge, il s’agit de l’expertise de justice,
ou sollicitée en dehors de tous procès ; on parle d’expertise amiable ou officieuse ou encore
d’expertise extrajudiciaire.
Par ailleurs, la loi ordonne dans certaines circonstances de recourir aux experts pour éclairer
les questions techniques. Parfois, elle délègue même à un tiers la possibilité de parachever un
contrat de vente de titres ou de fixer le prix d’une cession forcée de droits sociaux. Il s’agit
alors des missions du tiers estimateur dans lesquelles la décision de ce dernier s’impose
irrévocablement aux parties et même au juge (sauf erreur grossière de l’expert qui conduit à
l’annulation de son rapport).
Pour mériter sa qualification, l’expert doit être impartial et indépendant, il devra travailler
« en conscience » comme un juge.
Pour remplir sa mission, l’expert doit posséder des qualités certaines que l’on citera pour
mémoire car l’objet de la présente étude ne porte pas sur la nature de l’expertise, mais sur
certaines de ses applications. On peut ainsi évoquer la compétence, l’intégrité, l’objectivité, le
respect de la déontologie, la vigilance, la loyauté, ...
Il doit aussi définir son organisation et les procédures selon lesquelles il accepte et conduit ses
missions d’expert en évaluation d’entreprises.
L’expert ne peut non plus se trouver en situation de conflit d’intérêts (liens personnels,
juridiques, financiers, économiques, …).
Dans les missions d’évaluation, l’expert qui est sollicité doit être attentif à ne pas se laisser
influencer par celui qui le missionne. Il ne doit pas chercher à satisfaire les objectifs souhaités
ou recherchés. Le technicien doit s’attacher à vérifier la fiabilité des informations
communiquées.
La réglementation de l’évaluation que doit opérer l’autorité de contrôle, est liée au cadre
procédural dans lequel s’inscrit son intervention. Si les règles de procédure reposent sur les
parties ou si l’expert fournit aux parties un avis, la réglementation de l’évaluation est peu
formalisée. En revanche, lorsque la procédure est inquisitoire, ou lorsque le tiers intervient
pour fixer un seuil à l’offre, la réglementation de l’évaluation est plus développée.
Cette dernière hypothèse se vérifie lorsqu’on recherche les règles auxquelles serait soumis le
commissaire aux apports.
Interrogé par un parlementaire qui relevait que la loi stipulait qu’il fallait « apprécier » la
« valeur réelle » des apports en nature, mais sans dire comment, le Ministre de la Justice a
répondu le 18 mai 1974, comme suit (3) :
Le législateur n’a pas fixé les méthodes d’évaluation, il a laissé ce soin aux professionnels
dont il a cherché à renforcer la compétence et l’indépendance. Selon les termes mêmes de la
loi, ceux-ci effectuent les opérations dont ils sont chargés sous leur responsabilité. Ces
opérations sont complexes et il paraît difficile de fixer dans la loi des règles trop rigides et
des méthodes uniformes d’évaluation qui seraient, dans certains cas, difficiles à appliquer ou
qui pourraient aller à l’encontre du but de protection recherché.
Il convient de remarquer que la plupart des législations étrangères consacrent sur ce point
des solutions voisines. Il en est de même des propositions de directives du Conseil des
communautés européennes en matière de coordination du droit des sociétés (2ème proposition
sur la constitution de la société anonyme, le maintien et les modifications de son capital ; 3ème
proposition sur les fusions de sociétés). Les professionnels ne manqueront pas, cependant, de
tenir compte des recommandations de la commission des opérations de bourse et des travaux
du conseil national de la comptabilité. Ils se reporteront aussi aux études du conseil national
des commissaires aux comptes et de l’ordre des experts comptables et des comptables
agréés ».
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(2)
Georges DECOCQ – « Essai sur l’évaluation » Thèse Paris II – 1996. p 107s.
(3)
Réponse Ministérielle n° 10295 du Ministre de la Justice en date du 18 mai 1974 (J.O. Débats AN 18 mai 1974, p. 2171 et
2172).
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La réponse du Ministre de la Justice au député Chambon est peut être un peu ancienne, mais il
faut observer qu’elle n’a pas été contredite depuis 1974.
Certes, on peut relever que la réponse concernait les fusions, et donc des échanges « papier »,
mais ceux-ci ont une valeur économique indéniable au même titre que les transactions en
numéraire.
Le législateur français, quelque peu impérialiste, ne s’est toutefois jamais aventuré dans le
domaine de l’évaluation, il a toujours laissé le soin aux professionnels de fixer les méthodes
d’évaluation sous le contrôle éventuel des tribunaux qui ont formé progressivement la
jurisprudence judiciaire et administrative en matière d’évaluation.
Cela est confirmé notamment par la jurisprudence en matière fiscale à travers les arrêts de la
Cour de cassation et du Conseil d’Etat.
Dans une note sous l’arrêt du Conseil d’Etat du 3 juillet 2009 (4), Roland POIRIER rappelle
que le Conseil d’Etat exerce avec retenue son contrôle sur les erreurs qu’ont pu commettre les
juges du fond dans la qualification des faits ou leur interprétation.
A ce titre, le Conseil d’Etat examine la pertinence des critères utilisés par les experts. Les
évaluations produites sont opposables à l’Administration, pourvu qu’elles reposent sur des
données concrètes et spécifiques à l’exploitation.
Il en est de même pour une évaluation ressortant d’une note établie par une banque d’affaires
selon une méthode clairement définie et appliquée de manière homogène. A contrario, des
calculs d’experts revêtant un caractère entièrement conjectural ne constituent pas, pour la
Haute Assemblée, une preuve opposable à l’Administration.
De son côté, la Cour de cassation admet le recours à l’expertise dès lors que la méthode
comparative n’est pas possible. Elle s’en remet à l’appréciation souveraine des juges du fond
et vérifie que ceux-ci ont bien exercé leurs prérogatives.
Le rôle des experts est donc essentiel en matière d’évaluation de droits sociaux.
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(4)
Valorisation de titres non cotés (suite) : L’inestimable contrôle du Conseil d’Etat sur la méthodologie (CE, 8e et 3e ss-sect.
3juill
2009, n° 306363 – DF 8 octobre 2009, n° 41 – 496).
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Les évaluations servent de support aux opérations d’achat/vente d’entreprises. Elles sont
systématiques en matière d’investissements/désinvestissements.
Dans ce domaine, on peut citer les introductions en bourse, les augmentations de capital, les
émissions d’obligations convertibles ou de bons de souscription d’actions, les paiements de
dividendes en actions, les rachats par une société de ses propres actions, …
Les évaluations de droits sociaux sont nécessaires pour déterminer une valeur d’échange :
fusions, apports partiels d’actif, apports en nature, …
Elles sont également utilisées comme supports pour les opérations patrimoniales : donations,
successions, déclarations ISF, …
Les travaux d’un expert en évaluation d’entreprises ou de droits sociaux sont finalisés par
l’émission d’un rapport.
L’expert formulera une opinion ou un avis qui concrétisera sa démarche et qui constituera le
produit attendu par le commanditaire de l’évaluation financière.
« avis » a un caractère plus objectif : ensemble des idées sur un sujet donné : le commissaire
aux apports donne un avis.
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Il n’en demeure pas moins que ces nuances de langage sont, le plus souvent, sans
conséquences sur la méthodologie expertale et la responsabilité de l’évaluateur (5) (6).
i) Le prix est le montant demandé, offert ou payé pour un actif. Le prix payé peut être
différent de la valeur qui pourrait être attribuée à un actif par d’autres agents en raison
des capacités financières, des motivations ou des intérêts particuliers d’un acheteur ou
d’un vendeur déterminé.
ii) Le coût est le montant requis pour acquérir ou créer un actif. Quand cet actif a été
acquis ou créé, son coût devient un fait. Le prix est lié au coût parce que le prix payé
pour un actif constitue son coût pour l’acquéreur.
. le prix le plus probable à payer pour un actif dans le cadre d’un échange, ou
Une valeur d’échange est un prix hypothétique, et l’hypothèse utilisée résulte de la finalité de
l’évaluation. La valeur pour le propriétaire est une estimation des avantages qu’une partie
déterminée retirerait de cette propriété.
Dans les normes de l’IVSC le terme « évaluation » peut être utilisé pour faire référence à la
valeur estimée (la conclusion de l’évaluation) ou pour faire référence à la préparation de
l’estimation de la valeur (l’action d’évaluer). Le contexte de l’évaluation permet généralement
de comprendre le sens voulu. Lorsqu’il existe un risque de confusion ou qu’il est nécessaire
de faire une distinction claire entre ces deux significations, des termes supplémentaires sont
alors utilisés.
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(5)
Table ronde sur la responsabilité de l’évaluateur Marie-Manuèle SAMION, Didier FAURY, Thierry SAINT-BONNET,
4ème journée de l’évaluation organisée par la CNCC – Paris 10 octobre 2013-Revue Fiduciaire Comptable n° 415-Avril
2014 p.58s.
(6)
Marie-Manuèle SAMION – La responsabilité de l’évaluateur – Economie et comptabilité n° 242 – juin 2009.
(7)
Les normes internationales d’évaluation 2013 (IVS 2013) de l’International Valuation Standard Council (IVSC) traduites
par la Fédération Française des Experts en Evaluation (FFEE) n° 6-9.
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Pour appliquer les normes à des situations particulières, il convient de faire preuve de
jugement. Ce jugement doit être objectif et il doit être porté en tenant compte du but de
l’évaluation. Il est exprimé dans la synthèse des travaux de l’expert développée dans le
rapport d’évaluation.
Après ces quelques rappels à caractère général, il paraît possible de diviser la typologie des
missions d’évaluation en trois branches :
Les expertises « privées » sont courantes dans la vie des affaires dès lors qu’il s’agit de
rassembler les éléments nécessaires à l’administration de la preuve ou de donner un avis
technique.
Ces expertises doivent être différenciées des expertises judiciaires. Elles sont diligentées en
dehors de toute procédure et ne sont pas, en général, soumises à une réglementation
spécifique, sauf pour l’expert qui, en matière comptable ou financière, se doit de respecter les
règles déontologiques propres à une activité réglementée ou à un statut spécifique.
Il est donc nécessaire d’examiner les concepts d’expertise amiable et officieuse dans leur
conception classique, qui sont également qualifiées d’expertise unilatérale par la Cour de
cassation et qui les regroupe sous l’expression « expertise extrajudiciaires » (8).
L’expertise amiable est une expertise extrajudiciaire diligentée à la demande conjointe des
parties concernées, en vertu d’une clause contractuelle ou d’un accord qui aboutit à désigner
un expert d’un choix commun, ou en cas de désaccord à la désignation d’un expert par
chacune des parties en cause.
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L’expert amiable est un simple mandataire ; il est donc choisi par les parties. Il peut ou non
figurer sur une liste d’experts ou de commissaires aux comptes dressée par une cour d’appel.
En revanche, il doit avoir une compétence avérée en matière d’évaluation d’entreprises.
La convention doit définir précisément la mission confiée aux experts amiables. Elle devra
préciser l’objet poursuivi et les moyens à employer pour l’atteindre.
L’expert amiable doit veiller à ce que le principe du contradictoire soit respecté bien que sa
mission ne soit pas visée par le Code de procédure civile. Il s’agit de respecter un juste
équilibre afin qu’aucune des parties ne soit désavantagée.
L’expertise amiable aboutit à l’élaboration d’un rapport qui est remis à chacune des parties,
c’est la traduction matérielle du produit de l’expertise.
En principe, les conclusions de l’expert ne constituent qu’un avis, une base de discussion pour
les parties à la recherche d’un accord. En matière d’évaluation d’entreprises, on peut penser à
la négociation ouverte entre associés souhaitant se céder des droits sociaux et sollicitant un
expert pour leur donner un avis autorisé.
Il faut noter que l’expertise amiable diffère de l’arbitrage dans la mesure où l’évaluateur,
désigné d’un commun accord entre les intéressés, comme peut être l’arbitre, n’a aucun
pouvoir de décision de nature juridictionnelle, telle une sentence arbitrale.
L’expertise amiable en matière d’évaluation de droits sociaux doit aussi être distinguée des
missions du tiers estimateur (articles 1592 et 1843-4 du Code civil) qui aboutissent à une
décision irrévocable de l’évaluateur qui s’impose aux parties et au juge (sauf l’exception de
l’erreur grossière du technicien ou de dol). Ces missions seront évoquées ci-après.
Le qualificatif d’« officieux » ne doit souffrir d’aucune acception péjorative. Il s’agit d’une
qualification par défaut, faute pour la pratique traditionnelle d’avoir trouvé une expression
plus appropriée.
Au sens commun est officieux ce qui émane d’une source autorisée tout en n’ayant pas
l’authenticité garantie. Par ailleurs, cet adjectif vient du latin officiosus, de officium qui
signifie service rendu. L’expression adéquate serait certainement expertise « privée », si celle-
ci ne recouvrait pas également l’expertise amiable.
Il fallait bien distinguer les expertises « privées » (amiables et officieuses) des expertises « de
justice ». La Cour de cassation fait état, dans le Bulletin d’information 632, d’expertise
« unilatérale », définie comme extrajudiciaire et sollicitée par une partie auprès d’un expert
qu’elle rémunère.
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Par définition, le choix du technicien est entièrement libre et sa mission est définie avec le
commanditaire.
En pratique, les missions d’expertise officieuse sont des missions de conseil. On songe à
l’expert comptable de l’entreprise chargé de donner aux dirigeants un avis sur la valeur des
droits sociaux de celle-ci en vue de les aider à remplir leurs obligations fiscales.
L’expert officieux remet en général un rapport ou une note technique. Il s’agit pour
l’évaluateur de donner un conseil éclairé. Le mandant est toujours libre de suivre
partiellement ou en totalité l’opinion du technicien. Il peut aussi ne pas retenir les conclusions
de l’évaluateur.
Les conclusions des expertises officieuses et amiables peuvent venir à l’appui des prétentions
des parties devant le juge. Celui-ci peut y puiser des informations, voire ordonner une
expertise judiciaire, mais il faut que ces rapports soient régulièrement versés aux débats et
soumis à la discussion contradictoire des parties.
3.1.1. Fixation du prix par un tiers : les missions d’évaluation irrévocable à dire
d’expert (10)
Deux dispositions du Code civil sont consacrées au tiers chargé de fixer le prix de cession de
droits sociaux. Il y a coexistence de deux régimes distincts qui ont des points communs, mais
aussi des différences notables.
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(9)
Mission d’évaluation – Guide pratique (2012) Ordre des Experts Comptables.
(10)
Jacques MOURY – Droit des ventes et des cessions de droits sociaux à dire de tiers – Dalloz Référence 2011.
Cession de parts et actions 2013-2014 Mémento expert Francis Lefebvre.
Actes du XLIXe Congrès National de la Compagnie Nationale des Experts-Comptables de Justice (CNECJ) du 8 octobre
2010 « Missions de tiers estimateur (articles 1592 et 1843-4 du Code civil) ».
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L’article 1592 du Code civil s’inscrit au titre VI, mais au chapitre 1 er « De la nature et de la
forme de la vente ».
Il existe une forte divergence d’appréciation entre les juristes et les experts sur le constat de
non-accord sur le prix. Le Doyen CARBONNIER écrivait à propos de la validité de la clause
par laquelle le soin de fixer le prix est confié à un tiers (arbitator, dit-on, non pas arbitre
véritable, car il n’y a pas litige à régler, mais contrat de vente à faire fonctionner (11)). A cet
égard, pour le praticien, le désaccord sur le prix est un véritable litige, même s’il ne se règle
pas par application d’une règle de droit.
Cet article, qui est inclus dans les statuts des sociétés civiles et commerciales, vise de
nombreuses hypothèses.
Il s’applique dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux ou le rachat de
ceux-ci par la société s’il existe une contestation. Il a vocation à protéger l’associé
minoritaire.
Les dispositions de l’article 1843-4 sont d’ordre public. Il n’est donc pas possible d’y déroger
que ce soit statutairement ou conventionnellement.
Les parties ne peuvent donc pas y échapper lorsque l’opération envisagée entre dans le champ
d’application de ce texte, c’est-à-dire si la cession a été prévue » et s’il y a contestation sur la
valeur donc sur le prix des droits sociaux. Ces conditions sont cumulatives.
Les cessions prévues par la loi ou les statuts concernent les hypothèses suivantes :
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La Cour de cassation semblait avoir étendu l’application de l’article 1843-4 aux cessions
prévues par un pacte extrastatutaire, mais la Chambre commerciale a décidé, aux termes d’un
arrêt du 11 mars 2014, que les dispositions de l’article 1843-4 du Code civil, qui ont pour
finalité la protection des intérêts de l’associé cédant, sont sans application à la cession de
droits sociaux ou à leur rachat par la société résultant de la mise en œuvre d’une promesse
unilatérale de vente librement consentie par un associé. Cette décision, quelque peu
inattendue, mais souhaitée par la doctrine et les praticiens, devrait tarir la source d’un
contentieux qui risquait de devenir important et qui remettait en cause la volonté des parties.
iv) Contrairement à une lecture littérale des deux articles, le tiers n’est ni un arbitre
puisqu’il a pour vocation non pas de régler un litige déjà né, mais de fixer un élément
de la convention, ni un expert (judiciaire) au sens du Code de procédure civile.
S’il y a absence d’accord entre elles dans le cadre de l’article 1592, la cession est nulle pour
indétermination du prix. En effet, le juge ne peut pas se substituer aux parties pour le
désigner, à moins qu’elles n’aient expressément prévu son intervention.
En revanche, dans le cadre de l’article 1843-4, en cas de désaccord entre les parties sur le
choix de l’expert, le technicien est désigné par ordonnance du président du tribunal
compétent.
vi) Le tiers désigné par application de l’article 1592 doit avoir accepté sa mission, sous
peine de rendre la vente impossible.
Aucune précision de ce type ne figure à l’article 1843-4. On en déduit que le tiers désigné en
application de ce texte est tenu de procéder à l’évaluation des droits sociaux.
vii) Dans le cadre de la mission prévue à l’article 1592, le tiers estimateur doit appliquer
les dispositions contractuelles relatives à la méthodologie de l’évaluation des titres. Si
les prescriptions données ne sont pas suffisamment précises, il peut les interpréter. A
défaut d’indication, il est libre de retenir les méthodes qui lui paraissent valables.
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viii) Au contraire, dans la jurisprudence actuelle, l’expert de l’article 1843-4 n’est pas tenu
par les méthodes préconisées par les parties ou les statuts.
Il a toute latitude pour déterminer la valeur des droits sociaux selon les critères qu’il juge
opportuns.
Cela n’est pas sans danger pour l’équilibre des conventions contractuelles.
La doctrine et les praticiens ont été quelque peu ébranlés par cette évolution difficilement
prévisible.
Les revues juridiques ont été attentives à publier les avis les plus autorisés, mais aussi parfois
les plus contradictoires.
Devant les difficultés pratiques rencontrées qui ont fait l’objet de commentaires abondants, le
Parlement a voté la loi 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et
sécuriser, par voie d’ordonnances, la vie des entreprises.
Il est précisément prévu de modifier l’article 1843-4 pour assurer le respect des règles de
valorisation des droits sociaux prévue par les parties. En tout état de cause, on s’achemine
vers une diminution des pouvoirs de l’expert. Nonobstant dans l’attente d’un texte définitif il
convient d’être particulièrement attentif sur ce sujet qui demeure d’une grande actualité.
C’est-à-dire qu’elle s’impose aux parties, mais aussi au juge. La décision est sans recours
possible.
En cas de silence des conventions, les juges retiennent le plus souvent une répartition
égalitaire entre les parties.
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écrite de l’auteur. Ce document ne peut être prêté, revendu, loué, ou être utilisé à quelque usage commercial que ce soit.
17.09.14
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3.1.2. La garantie des défauts de la chose vendue – « L’arbitrage » par experts de l’article
1644 : de la théorie à la pratique
Cet article se situe également au titre VI du Code civil « De la vente » et plus précisément au
paragraphe 2 « De la garantie des défauts de la chose vendue ».Il vise les vices cachés.
L’article 1644 renvoie aux articles 1641 et 1643, traitant, le premier de la garantie, le second,
des vices cachés. Il donne le choix à l’acheteur entre soit, le droit de rendre la chose et de se
faire restituer le prix, soit le droit de garder la chose et de se faire rendre une partie du prix,
telle qu’elle sera arbitrée par experts.
La question peut donc se poser de savoir si la révélation d’un passif ignoré lors de la cession
de droits sociaux pouvait, ou non, constituer un vice caché des droits cédés, au sens de
l’article 1641 du Code civil (12).
L’article 1644 est normalement applicable aux cessions de droits sociaux, mais peu de recours
sont basés sur ce texte car la pratique a inventé la technique des garanties d’actif et de passif,
beaucoup plus efficaces.
En effet, la Chambre commerciale de la Cour de cassation considère que le cédant est tenu de
garantir l’acquéreur des vices qui interdisent à la société, dont il a acquis les titres, d’exercer
l’activité économique constituant son objet social. Tel peut être le cas de l’apparition d’un
passif ou de la disparition, ou la diminution d’un actif social dans la mesure où elle aboutit à
ce résultat.
___________________________________________________________________________
(12) Michel DEVILLEBICHOT et Rolande BERNE-LAMONTAGNE-Actes du XXXIII Congrès National de la Compagnie
des Experts-Comptables Judiciaires (CNECJ) du 21 octobre 1994- L’expert-comptable judiciaire et l’évaluation des
entreprises
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17.09.14
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En revanche, si le vice n’a pour effet que de diminuer la valeur des titres, il ne permet pas à
l’acquéreur de mettre en œuvre la garantie. En d’autres termes, la garantie des vices cachés ne
permet pas de garantir la valeur ou la rentabilité des titres, mais seulement la faculté pour leur
détenteur d’en jouir conformément à l’objet social de la société.
La restitution de tout ou partie du prix est décidée par le juge après arbitrage des experts, mais
elle doit être fixée par ces derniers dans un rapport et s’impose au juge.
Le tuteur ne peut, sans y être autorisé par le conseil de famille ou, à défaut, le juge, faire des
actes de disposition au nom de la personne protégée.
En matière de droit des personnes et de la famille, et dans la mesure où des droits sociaux sont
concernés, le juge recourt à des expertises : estimation d’immeubles détenus par
l’intermédiaire de sociétés civiles immobilières lors du partage d’une indivision successorale,
estimation de lots successoraux, dissolution du régime matrimonial…
Il conviendrait d’examiner plus en détail ces textes dans le cadre d’une étude plus exhaustive
sur les expertises obligatoires définies dans le Code civil.
Il peut sembler paradoxal de débuter l’exposé par les missions indirectes, mais en pratique
elles sont les plus fréquentes.
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En effet, les missions d’évaluation effectuées par les commissaires aux comptes résumées ci-
dessous sont des missions d’évaluation de second rang. En pratique, les intéressés se
prononcent sur des évaluations qu’on leur soumet. Ils doivent cependant être en mesure de
challenger les valeurs proposées, ce qui la, plupart du temps, conduit les professionnels à
réaliser leur propre estimation pour pouvoir la confronter aux valorisations sur lesquelles ils
doivent formuler un avis ou une opinion.
Certaines éléments des comptes ne peuvent pas être mesurés de façon précise et ne peuvent
qu’être estimés. Les commissaires aux comptes sont, en conséquence, confrontés aux
problématiques d’évaluation dès lors qu’il s’agit de donner une opinion sur une valeur, on
songe ici notamment aux titres de participation.
Les estimations comptables relatives à des opérations non courantes, en raison de leur
importance et de leur nature, ou qui reposent sur des hypothèses fortes laissent une place
importante au jugement de la direction et peuvent entraîner un risque élevé d’anomalies
significatives.
Il en est ainsi des estimations comptables d’instruments financiers pour lesquels il n’existe
pas de marché.
Lorsque les estimations comptables laissent une part importante au jugement, les objectifs
poursuivis par la direction, qui pourrait, volontairement ou non, orienter le choix des
hypothèses sur lesquelles se fondent ces estimations, peuvent entraîner un risque d’anomalies
significatives.
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En réponse à son évaluation du risque d’anomalies significatives dans les comptes, résultant
d’estimations comptables, le commissaire aux comptes conçoit et met en œuvre les
procédures d’audit lui permettant de collecter des éléments suffisants et appropriés pour
conclure sur le caractère raisonnable des estimations comptables retenues par la direction, et,
le cas échéant, de l’information fournie dans l’annexe sur ces estimations.
Le commissaire aux comptes apprécie si les estimations comptables sont conformes aux
règles et principes comptables prescrits par le référentiel comptable applicable.
Le commissaire aux comptes choisit de mettre en œuvre une ou plusieurs des procédures
d’audit suivantes :
Lorsque les valeurs réelles ont été retenues dans le projet de traité d’apport, le commissaire
aux apports :
- vérifie que les méthodes d’évaluation retenues sont pertinentes et s’assure que la
confrontation des résultats des méthodes retenues avec celles qui ont été écartées ne remet
pas en cause les valeurs obtenues,
- réalise, le cas échéant, sa propre approche d’évaluation dans un but de contrôle des valeurs
proposées,
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- prend en compte, comme référence s’il le juge utile, la valeur attribuée aux éléments
apportés dans les comptes consolidés, en particulier lorsque l’apport porte sur des titres.
Lorsque les valeurs comptables ont été retenues dans le projet de traité d’apport, le
commissaire aux apports :
- s’interroge sur la valeur réelle des éléments significatifs comptabilisés. S’il estime que la
valeur réelle de certains éléments apportés est inférieure à leur valeur comptable il en tient
compte dans son appréciation globale de la valeur des apports et vérifie que des plus-values
latentes existent et peuvent ainsi compenser ces différences de valeur,
- il n’entre pas dans la mission du commissaire aux apports de donner des informations au-
delà de celles prévues par les textes et, notamment, lorsque l’apport est réglementairement
fait en valeur comptable ; il n’a pas à indiquer dans son rapport qu’elle pourrait être la
valeur réelle.
Le commissaire aux apports formule en définitive un avis sur la non-surévaluation des apports
dans le cadre d’un rapport.
A cet effet, il met en œuvre des procédures portant sur la vérification des valeurs relatives.
Après avoir vérifié la pertinence de ces valeurs relatives, le commissaire à la fusion analyse le
positionnement du rapport d’échange au sein de l’intervalle de valeurs relatives qu’il a
retenues et prend en compte, dans son analyse, les caractéristiques qualitatives de l’opération.
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En outre, il examine la situation des actionnaires des différentes sociétés concernées avant et
après l’opération afin de vérifier que le rapport d’échange proposé n’entraîne pas
d’appauvrissement durable pour une catégorie d’actionnaires.
Il convient donc de faire la distinction entre l’avis sur la pertinence des valeurs relatives et la
conclusion sur le caractère équitable du rapport d’échange, cet avis ne constituant qu’une
étape dans la conclusion du commissaire à la fusion.
Les observations formulées par le commissaire à la fusion sur les valeurs relatives et sur le
rapport d’échange, traduisent son désaccord sur la pertinence des valeurs relatives et sur le
caractère équitable du rapport d’échange.
Il convient toutefois de noter que les commentaires sur les valeurs relatives, mêmes s’ils
conduisent le commissaire à la fusion à retenir un intervalle modifié de valeurs relatives,
n’impliquent pas nécessairement un désaccord, sur le caractère équitable du rapport
d’échange. L’appréciation de ce dernier constitue, en effet, l’objectif ultime de la mission du
commissaire à la fusion et sur lequel porte en conséquence sa conclusion.
En cas de stipulation d’avantages particuliers, les commissaires aux apports doivent présenter
aux actionnaires un rapport dans lequel ils apprécient leur valeur.
Les objectifs de la mission du commissaire aux apports chargé d’apprécier les avantages
particuliers sont :
- de vérifier le caractère licite des avantages particuliers, c’est-à-dire de vérifier qu’ils ne sont
pas contraires à la loi,
- lorsque les droits attachés aux actions de préférence sont quantifiables, de mettre en œuvre
des diligences lui permettant d’apprécier le mode d’évaluation retenu et sa justification.
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Après avoir rappelé les missions d’évaluation par ordre de la loi de caractère indirect, il est
temps d’exposer les missions directes prévues par les textes.
A cette fin, et dans les mêmes conditions, le tribunal peut prononcer l’incessibilité des parts
sociales, titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital, détenus par un ou
plusieurs dirigeants de droit ou de fait.
De même, il peut ordonner la cession des ces parts sociales, titres de capital ou valeurs
mobilières donnant accès au capital par ces mêmes personnes, le prix de cession étant fixé à
dire d’expert.
Cette disposition rappelle celle de l’article 545 du Code civil, qui prévoit l’expropriation pour
cause d’utilité publique moyennant une juste et préalable indemnité.
Dans le projet récent de réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des
procédures collectives, il était prévu de forcer le consentement des actionnaires récalcitrants
ou opposants contrôlant l’entreprise, quitte à les évincer si nécessaire moyennant une
procédure de cession forcée des droits sociaux au prix fixé par un expert. On étendait ainsi
aux associés le champ d’application, alors que l’article L.631-19-1 ne visait que les dirigeants.
En définitive, l’arbitrage gouvernemental a conduit, devant les risques de censure du Conseil
constitutionnel et l’évidente atteinte au droit de propriété, a l’abandon de ce dispositif
audacieux dans l’ordonnance du 12 mars 2014.
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Le tribunal ordonne la cession forcée des droits sociaux selon l’évaluation de l’expert
judiciaire (13).
A défaut, pour le tribunal de prescrire une expertise, il pourrait y avoir recours nullité. Le
dirigeant pourrait également solliciter, le cas échéant, et notamment en l’absence du respect
du contradictoire, la nullité de l’expertise (14).
Puisque le texte évoque une expertise, et comme il est de principe en la matière, la mission de
l’expert ne peut être de « décider » la valeur à retenir, mais de donner un avis, qui, en général,
est suivi par le juge.
En définitive, il s’agit d’une expertise de justice portant sur une évaluation obligatoire de
droits sociaux.
Cependant, il ne peut s’agir que d’une suggestion qui peut être, le cas échéant, contestée par
les dirigeants concernés. Ceux-ci peuvent parfaitement solliciter, sous l’appréciation de la
juridiction, une contre-expertise.
Dans le même esprit, on relèvera les dispositions de l’article L-653-9 du Code de commerce
qui traite de la faillite personnelle et des autres mesures d’instruction.
« Le tribunal peut enjoindre à ces dirigeants ou à certains d’entre eux, de céder leurs actions
ou parts sociales dans la personne morale ou ordonner leur cession forcée par les soins d’un
mandataire de justice, au besoin après expertise. Le produit de la vente est affecté au
paiement de la part des dettes sociales dans le cas où ces dettes ont été mises à la charge des
dirigeants ».
On note que la désignation d’un expert est, dans ces hypothèses, facultative. S’il y a lieu
l’expert établira un rapport.
___________________________________________________________________________
(13)
Cass. com. 9 fév 2010 – n° 09 -10.800.
(14)
Cass. com. 14 avril 1992 – n° 90 – 12.359.
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3.2.8. Article L225-209-2 : rachat par une société de ses propres actions (*)
Dans les sociétés anonymes dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un
marché réglementé, l’assemblée générale ordinaire peut autoriser le conseil d’administration
ou le directoire à acheter les actions de la société, pour les offrir ou les attribuer dans certaines
hypothèses (Loi n° 2012 – 354 du 14 mars 2012).
L’assemblée générale ordinaire précise les modalités de l’opération et statue au vue d’un
rapport établi par un « expert indépendant », dans des conditions définies par décret en
Conseil d’Etat, et sur un rapport spécial des commissaires aux comptes faisant connaître leur
appréciation sur les conditions de fixation du prix d’acquisition. Le prix des actions ne peut, à
peine de nullité, être supérieur à la valeur la plus élevée, ni inférieur à la valeur la moins
élevée figurant dans le rapport d’évaluation de l’expert indépendant communiqué à
l’assemblée générale.
Le décret d’application n° 2014-543 du 26 mai 2014 précise que l’expert indépendant est
choisi parmi les commissaires aux comptes ou parmi les experts inscrits sur les listes établies
par les cours et tribunaux. Il est désigné à l’unanimité des actionnaires ou, à défaut, par le
président du tribunal de commerce, sur requête du président du conseil d’administration ou le
président du directoire de la société.
L’expert indépendant est soumis aux mêmes incompatibilités que les commissaires aux
comptes.
Le rapport de l’expert devrait mentionner les actions objet de l’offre de rachat. Il devrait
également commenter les modalités d’évaluation adoptée pour déterminer la valeur minimale
et la valeur maximale de ces actions et les motifs pour lesquels elles ont été retenues.
L’article R-225-71 alinéa 2 ajoute que cet expert est choisi parmi les commissaires aux
comptes inscrits sur la liste prévue à l’article L-822-1.
___________________________________________________________________
(*) Th. SAINT-BONNET « Le rachat par une société non cotée de ses propres actions et la
s
mission de l’expert indépendant » Gazette du Palais, N° 187 à 189, 6-8 juillet 2014
(Annexe 1)
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17.09.14
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D’autres articles du Code de commerce prévoient le recours à l’expertise pour des opérations
concernant les magasins collectifs de commerçants indépendants. Ils sont mentionnés ici pour
mémoire.
Les fonds communs de placement d’entreprise (FCPE) sont des fonds de placement dédiés
aux salariés d’une entreprise. Ils sont gérés par un organisme de placement collectif en valeurs
mobilières de l’épargne salariale. Les FCPE peuvent être investis en valeurs mobilières
diversifiées ou en valeurs mobilières émises par l’entreprise.
L’article L.3332-25 du Code du travail prévoit que tout ou partie de l’épargne recueillie sur
un plan d’épargne d’entreprise (PEE) peut être consacrée à l’acquisition de valeurs mobilières
émises par l’entreprise ou par une entreprise du même groupe.
Par application de l’article L.332-17 du Code du travail, lorsqu’un FCPE est investi en titres
de l’entreprise et que ceux-ci ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé,
l’actif de ce fonds doit comporter au moins un tiers de titres liquides. Cette condition n’est pas
exigée dans l’un des cas suivants :
- lorsqu’il est instauré un mécanisme garantissant la liquidité de ces valeurs dans des
conditions déterminées par décret,
- lorsque l’entreprise, la société qui la contrôle ou toute société contrôlée par elle, s’est
engagée à racheter, dans la limite de 10 % de son capital social, les titres non admis aux
négociations sur un marché réglementé détenus par le FCPE.
Dans ce dernier cas, la valeur liquidative du FCPE est publiée au moins une fois par an. Après
communication de la valeur d’expertise, les salariés disposent d’un délai de deux mois avant
la publication de la valeur liquidative du fonds pour présenter leur demande de souscription,
de rachat ou d’arbitrage de leurs avoirs.
L’article 3 du décret n° 2007-1524 du 24 octobre 2007 prévoit que pour l’application de cette
disposition la valeur d’expertise de l’entreprise est déterminée selon les modalités prévues à
l’article R-3332-22 du Code du travail et l’employeur doit informer les salariés de cette valeur
et de son évolution.
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Les titres sont évalués par l’entreprise, sous le contrôle du commissaire aux comptes, au
moins une fois par exercice et chaque fois qu’un événement ou une série d’événements
intervenus au cours d’un exercice sont susceptibles de conduire à une évolution substantielle
de la valeur des actions de l’entreprise.
Il est, en outre, procédé à une évaluation par experts au moins tous les cinq ans (C. trav. Art.
R-3332-23).
Afin de sécuriser l’investissement initial des salariés, notamment lorsque les titres souscrits
sont cédés par l’un des principaux actionnaires, il est souhaitable que la première évaluation
intervienne au moment de la création du PEE ou du FCPE, comme le prévoit l’article R-3332-
20 du Code du travail pour toute augmentation de capital.
L’expert définit une méthode de valorisation, qui doit, sauf évolution substantielle de
l’activité de l’entreprise ou du groupe ou changement exceptionnel intervenu dans la situation
de l’entreprise ou du groupe, être appliquée de façon permanente. L’expert retenu peut être
choisi parmi des professionnels, experts-comptables, analystes financiers, entreprises
d’investissement ou établissements de crédit, société de gestion de capital-risque, ayant la
compétence requise pour valoriser une entreprise ou un groupe d’entreprises non cotées.
Compte tenu de son rôle, il est important que cet expert soit indépendant par rapport au
commissaire aux comptes et par rapport à l’entreprise et à ses dirigeants.
Lorsque les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé, le prix de
cession est déterminé conformément aux méthodes objectives retenues en matière
d’évaluation d’actions en tenant compte, selon une pondération appropriée à chaque cas, de la
situation nette comptable, de la rentabilité et des perspectives d’activité de l’entreprise.
Ces critères sont appréciés, le cas échéant, sur une base consolidée ou, à défaut, en tenant
compte des éléments financiers issus de filiales significatives.
Il est cependant souhaitable que cette méthode soit assez facilement compréhensible par les
bénéficiaires.
Des dispositions analogues sont reprises également aux articles D-3324-17 et suivants relatifs
à la participation des salariés aux résultats de l’entreprise.
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17.09.14
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L’obligation de désigner un expert indépendant, chargé de porter une appréciation sur l’équité
des conditions offertes aux actionnaires de la société, peut résulter de trois situations
distinctes.
La société visée par une offre publique d’acquisition désigne un expert indépendant lorsque
l’opération est susceptible de faire naître des conflits d’intérêts au sein de son conseil
d’administration, de nature à nuire à l’objectivité de l’avis motivé ou de mettre en cause
l’égalité des actionnaires qui font l’objet de l’offre (Règ. gén. AMF art.261-1-I).
L’intervention d’un expert indépendant est au même titre requise en cas d’augmentation de
capital réservée avec une décote par rapport au cours de bourse (Règ. gén.AMF art 261-2).
3.5.1. Une omission regrettable dans les articles R.202-1 et R.202.3 du Livre des Procédures
Fiscales
D’emblée un grand absent apparait dans cette énumération. Les dispositions combinées des
articles R.202-1 et R.202-3 du LPF ne prévoient pas la possibilité de recours à la procédure
spéciale d’expertise dans le cadre d’une instance sur la détermination de la valeur vénale de
titres sociaux, notamment, non cotés. Cette absence est d’autant plus regrettable que
l’évaluation de titres non cotés demeure l’un des exercices les plus complexes en matière
d’évaluations des biens. De surcroît, les contestations en matière de droits sociaux sont des
plus fréquentes.
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17.09.14
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Toujours dans le domaine fiscal, on peut rappeler que la loi de finances rectificative n°2007-
1824 du 25 décembre 2007 prévoit, dans son article 17, la possibilité de recourir à des experts
pour éclairer les travaux de certaines commissions mixtes appelées à intervenir, à titre
consultatif, dans le cadre de la procédure contradictoire, à savoir :
- les commissions départementales des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires,
- la nouvelle Commission nationale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires,
- les commissions départementales de conciliation.
L’expert est sollicité par le président de ces commissions, mais sur demande du contribuable,
et à ses frais.
Les commissions peuvent communiquer aux experts ainsi sollicités, sans méconnaître la règle
du secret professionnel, les renseignements destinés à lui permettre de remplir sa mission. Les
experts, de leur coté, sont tenus au secret professionnel.
Cette entrée en vigueur devait être coordonnée avec la mise en place de la nouvelle
Commission nationale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires (elle a été
instaurée).
- des modalités pratiques du recours aux experts (moment de leur intervention dans la
procédure, formalités requises, etc.),
- des conditions éventuelles relatives à leur personne et à leurs qualités (listes spécifiques,
experts de justice, commissaires aux comptes.. ?),
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- des conséquences de leurs conclusions sur l’avis rendu par les commissions.
La DGFiP, qui prône par ailleurs le dialogue dans le guide de l’évaluation des entreprises et
des titres de sociétés, s’honorerait à mettre cette mesure en œuvre en publiant un texte
attendu depuis six ans.
Dans l’attente, et aux termes de l’article 1651M du CGI, issu de l’article 17 de la loi du 25
décembre 2007, le président de la commission peut solliciter, à la demande du contribuable et
aux frais de celui-ci, toute personne dont l’expertise est susceptible d’éclairer la commission.
Le président de la commission ne peut recourir à l’expertise des sa propre initiative. Il
appartient au contribuable de formuler expressément une demande en ce sens. La désignation
d’un expert est donc une faculté pour le président de la commission et non un droit pour le
contribuable. De même, les résultats de l’expertise ne visent qu’à éclairer la commission. Ils
ne lient pas cette dernière qui reste libre de les suivre ou de les écarter. L’article du 1651 M
du CGI ne précise pas à quel stade de la procédure la demande peut être faite, ni le statut
des « experts » éventuellement sollicités par le président de la commission.
L’expert en évaluation d’entreprise peut être désigné par le juge aux fins de l’éclairer sur la
base de plusieurs articles du Code de procédure civile.
En règle générale, il s’agit d’un expert inscrit sur une liste dressée par les cours et les
tribunaux. Il faut noter qu’il existe dans la nomenclature officielle (Arrêté du 10 juin 2005)
une spécialité « Evaluation d’entreprises et de droits sociaux (code D-02 de la nomenclature)
».
Les mesures d’instruction portent sur les faits du litige, et non sur la règle de droit.
L’expertise peut être sollicitée par une partie ou ordonnée d’office par le juge (art. 143 CPC).
Dans la plupart des cas, la mesure est ordonnée au cours d’une instance avant et afin que soit
jugée la demande principale. Elle peut être ordonnée, en tout état de cause, dès lors que le
juge ne dispose pas d’éléments suffisants pour statuer (art. 144 CPC).
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écrite de l’auteur. Ce document ne peut être prêté, revendu, loué, ou être utilisé à quelque usage commercial que ce soit.
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La désignation du technicien est le plus souvent l’objet d’un jugement dans lequel sa mission
est précisée, dans les termes suivants : « Le tribunal ordonne une expertise aux fins de
l’éclairer sur l’évaluation des actions de la société X …
Dit que l’expert sera saisi et effectuera sa mission conformément aux dispositions des articles
263 et suivants du CPC … ».
Ou
« Fournir tous éléments de nature à permettre de déterminer la valeur des droits sociaux, à la
date du…. ».
Il s’agit d’une expertise de justice classique qui n’entraîne pas de commentaire particulier.
4.1.2. La valorisation des titres par l’article 145 du Code de procédure civile
Lorsqu’on évoque la fixation du prix de droits sociaux par experts, on songe immédiatement
au tiers estimateur des articles 1592 et 1843-4 du Code civil, mais on a vu que leur application
respective était basée sur un mandat commun ou sur une cession « forcée » de titres.
Cependant, face à ces deux expertises de prix, il existe également une place pour l’expertise in
futurum de l’article 145 du CPC.
La Cour de cassation a jugé (15) que le recours à l’expertise in futurum est envisageable afin de
fournir aux parties les éléments d’une discussion susceptible d’aboutir à un accord sur le prix
de cession de droits sociaux lorsque les circonstances font que ce prix est actuellement
indéterminable.
Plus récemment (16), la Cour de cassation a jugé également que l’article 145 pouvait
s’appliquer en aval de la cession, sans faire référence aux expertises de prix.
___________________________________________________________________________
(15)
Cass. com. 10 mars 1998, n° 95-21. 329, Rev. sociétés 1998. 541 (1ère esp.) – Note Bernard SAINTOURENS.
(16)
Cass. com. 15 novembre 2011, F-D, n° 10 – 28.036, Rev. sociétés 2012 p. 566 – Note Soraya MESSAI-BAHRI.
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Dans cette hypothèse, même si l’idée consiste toujours à déterminer la valeur des droits
sociaux, l’objectif poursuivi ici n’est pas d’en déterminer le prix en vue d’une cession future,
mais de remettre en cause la fixation d’un prix déjà fixé lors d’une cession antérieure. Pour ce
faire, le référé probatoire de l’article 145 exige la preuve d’un motif légitime de la part de
celui qui l’invoque. Il n’appartient pas au juge des référés d’apprécier, à ce stade, la
recevabilité de l’action au fond qui en résultera le cas échéant.
La preuve d’un motif légitime est une condition nécessaire de la mise en œuvre de l’expertise
in futurum.
En revanche, le juge n’a pas à apprécier la recevabilité de l’action en justice, sauf si elle est
manifestement vouée à l’échec notamment lorsque l’action au fond est manifestement
prescrite.
Les conclusions de l’expert doivent être claires et motivées. Le juge est libre de suivre ou non
l’avis de l’expert.
Le droit de solliciter en référé la désignation d’un expert de gestion n’est ouvert, dans les SA,
les SAS et les SCA qu’à un ou plusieurs actionnaires détenant seul ou en groupe 5 % du
capital social a minima (10 % dans les SARL), au comité d’entreprise au ministère public et,
s’agissant des sociétés cotées, à l’AMF.
L’expertise de gestion ne peut ensuite porter que sur une ou plusieurs opérations de gestion
réalisées au sein de la société ou de ses filiales.
Il doit s’agir d’une véritable opération de gestion. Sauf exception, une augmentation de
capital ne peut, par exemple, donner lieu à une expertise de gestion ; en revanche, la cession
de titres d’une filiale peut justifier la demande. Les opérations visées doivent être précisément
identifiées car le droit à l’expertise de gestion n’est pas un droit d’audit général.
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Il faut enfin rappeler que l’expertise de gestion n’est, en principe, envisagée que comme un
recours ultime en cas d’échec d’une procédure d’information préalable. Ce n’est que, si les
dirigeants ne répondent pas aux questions écrites des actionnaires dans un délai d’un mois, ou
s’ils ne communiquent pas d’éléments de réponse jugés satisfaisants, que les actionnaires
pourront demander la désignation d’un expert.
L’expert donne son avis dans le cadre d’un rapport, cette expertise est proche de l’expertise de
justice.
Aux termes de l’article 278 du CPC l’expert peut prendre l’initiative de recueillir l’avis d’un
autre technicien, mais seulement dans une spécialité distincte de la sienne.
Cette faculté n’est ouverte qu’à l’expert et il n’a pas d’autorisation à solliciter. Les décisions
de nomination des experts prévoient communément cette possibilité. Il est cependant prudent
d’informer le juge car l’expertise sera en règle générale plus onéreuse.
Le sapiteur n’est pas obligatoirement inscrit sur une liste d’experts, mais en pratique il est le
plus souvent lui-même expert de justice.
C’est l’expert qui fixe la mission du sapiteur, négocie ses conditions de rémunération et qui
s’assure du respect du contradictoire.
Le sapiteur adresse à l’expert une note technique ou un rapport que ce dernier annexe à son
propre rapport.
L’expert de partie n’est pas le conseil d’une partie. En effet, on attend du conseil qu’il dise
l’utile et de l’expert qu’il essaie de dire le vrai. Les postures sont différentes et les nuances
parfois ténues.
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L’expert de partie ne doit pas concurrencer l’expert de justice qui a été désigné par le juge.
Son rôle doit se limiter à concourir à la recherche de la vérité. Il ne doit pas prendre la
direction de l’expertise, même s’il est, en apparence, de plus grande notoriété que son
confrère.
L’expert de partie a notamment pour rôle de faciliter la compréhension par les parties et par
l’expert des différents problèmes techniques qui se posent à l’expertise. En pratique, c’est
souvent l’avocat, conseil d’une partie, qui sollicite le recours à un expert.
Les experts de justice, lorsqu’ils interviennent en qualité d’expert de partie, le font dans le
respect des règles émises par le Conseil National des Compagnies d’Experts de Justice
(CNCEJ) et les règles déontologiques de leur propre compagnie (CNECJ par exemple).
L’expert de partie doit être impartial, objectif, indépendant intellectuellement et de bonne foi
avec les acteurs de l’expertise.
En matière d’évaluation de droits sociaux, son rôle est important, il doit contrôler, vérifier les
données, voire proposer d’autres sources documentaires (bases de données, jurisprudence,
publications, …).
5. OBSERVATIONS FINALES
Après avoir exposé la typologie des missions d’évaluation de sociétés et de droits sociaux, il
est temps de conclure par quelques idées générales.
Il est donc de première importance d’avoir de bonnes évaluations et donc de faire appel à des
professionnels de l’évaluation.
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Les experts en évaluation jouent un rôle de premier rang en la matière, mais d’autres
professionnels sont concernés et pratiquent à des degrés divers l’évaluation :
- les représentants des salariés lorsque ces derniers ont investi leur épargne salariale dans une
société non cotée,
Certains de ces acteurs sont assimilables à des experts en évaluation sur le plan technique,
d’autres ne sont que des utilisateurs. En revanche, le degré d’indépendance vis-à-vis des
commanditaires de l’évaluation est parfois très disparate selon les situations et le cadre des
missions.
Dans la mesure où il n’existe pas de définition légale de la valeur, il y a parmi les évaluateurs
une grande diversité d’intervenants, ce qui rend plus difficile l’application de règles
communes.
Cependant :
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La FFEE, membre français de l’IVSC a pour vocation de fédérer les autres associations
d’experts évaluateurs et de faire connaître et promouvoir les normes de l’IVSC.
La CNCC et le CSOEC ont instauré récemment des commissions « Evaluation » qui ont
édité des guides techniques fort utiles pour les praticiens.
En dépit de leur diversité, le fait que ces institutions regroupent un certain nombre de
membres communs permet une uniformisation progressive des méthodes et ainsi à une
pratique de place, du moins dans les grandes lignes.
Or, s’agissant de deux philosophies, de deux approches différentes, ces affirmations font
l’objet de critiques car d’importantes divergences demeurent (18).
___________________________________________________________________________
(17)
Guide de l’Evaluation d’Entreprises et des Titres de Sociétés – DGI – Service Juridique – Novembre 2006
(18)
Thierry SAINT-BONNET – Cinq années d’application du Guide Fiscal de l’Evaluation des Entreprises et des Titres de
Sociétés : Bilan et Perspectives. DF 25 avril 2013, n° 17 – 252.
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En d’autres termes, les conclusions de l’expert peuvent-elles être reçues en confiance par les
juges ou les parties ?
Pour ce faire : l’expert doit démontrer que la technique utilisée est courante et donne lieu à
publications. Elle doit être généralement admise par la communauté scientifique et la
meilleure pratique. La méthodologie doit être pertinente et fiable. En tout état de cause,
l’expert doit justifier le choix de la ou des méthodes qu’il emploie, voire de celles qu’il
considère comme non adaptées et il en est de même pour tous les éléments forfaitaires de
calcul utilisés telles les primes et décotes.
On a longtemps proféré que l’évaluation des entreprises n’était ni une science, ni une
technique, mais un art. Ce temps est révolu, l’évaluation est désormais une affaire de
professionnels.
Depuis, l’expression a été quelque peu galvaudée puisque tout « expert » se prétend par nature
« indépendant », ce qui conduit à une locution devenue quelque peu banale.
Cependant, depuis quelques années, le législateur français a fait entrer le vocable dans les
codes, ainsi que cela a été noté ci-dessus. Il a repris une expression connue dans plusieurs
pays étrangers.
En revanche, le statut de l’expert indépendant n’est pas défini. Doit-il être inscrit sur une liste
dressée par les tribunaux, les chambres de commerce, les ordres professionnels, …ou au
contraire reconnu comme un homme de l’art en raison de son expérience et de sa compétence
sans recevoir une investiture officielle ?
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écrite de l’auteur. Ce document ne peut être prêté, revendu, loué, ou être utilisé à quelque usage commercial que ce soit.
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Le terme d’expertise n’est utilisé dans son acception traditionnelle que depuis
l’époque des Lumières ; il naît en quelque sorte avec la période que les historiens
dénomment contemporaine. Il trouve son origine dans le mot latin experior qui
signifiait éprouver.
L’expertise n’est cependant pas nécessairement judiciaire, elle peut être amiable ou
officieuse. Il paraît possible de retenir une conception large car elle permet de
regrouper tous les mécanismes qui, s’ils n’ont pas un rôle technique identique, ont la
même fonction idéologique. En effet, dans ces hypothèses, le juge ou les parties
remettent à un tiers la charge d’examiner des questions essentiellement techniques
et de formuler un avis.
Le terme judiciaire ne limite pas le propos à l’ordre judiciaire et vaut aussi pour
l’ordre administratif. C’est la raison pour laquelle le vocable « expert de justice »
remplace désormais celui plus classique d’ « expert judiciaire ». Les deux
expressions seront par la suite indifféremment utilisées.
___________________________________________________________________
(1) Emmanuel JEULAND « L’expertise » « Dictionnaire de la justice » Loïc CADIET – PUF
2004
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écrite de l’auteur. Ce document ne peut être prêté, revendu, loué, ou être utilisé à quelque usage commercial que ce soit.
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Après avoir rappelé quelques généralités sur les expertises privées (1.1.2) on
différenciera l’expertise amiable (1.1.3) de l’expertise officieuse (1.1.4).
Ensuite, les principes qui doivent régir ces expertises vis-à-vis d’une expertise
judiciaire concomitante, notamment en ce qui concerne les obligations du technicien
choisi, car tout technicien, qu’il ait la qualité d’expert judiciaire ou non, peut être
choisi comme expert privé, seront examinés dans le second chapitre.
___________________________________________________________________
(1) L’expression « expertise privée » reprend ici le titre de l’article de Jean-Maxime DAVID et Jean
BERNARD de SAINT-AFFRIQUE publié dans la Revue Experts n°12 septembre 1991 mais on
préfèrera par la suite ne plus l’utiliser afin de permettre de les distinguer des missions d’experts
de parties qui sont également contractuelles
(2) J. BOULEZ Expertises Judiciaires DELMAS 2009
T. MOUSSA Dictionnaire Juridique Expertise Matières Civile et Pénale
DALLOZ 1988 et Droit de l’Expertise DALLOZ 2009
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Par ailleurs, le Code de procédure civile (CPC) indique les méthodes à suivre pour
administrer la preuve.
Dans la pratique des affaires, les intervenants peuvent recourir à un expert, soit
unilatéralement, soit d’un commun accord, en vue de rassembler les éléments
nécessaires à l’administration de la preuve. Ces expertises doivent être différenciées
des expertises judiciaires. Elles sont diligentées hors de toute procédure et ne sont
pas, en général, soumises à une réglementation spécifique, sauf pour l’expert qui, en
matière comptable ou financière, se doit de respecter les règles déontologiques
propres à une activité réglementée.
Il faut être attentif au mélange des genres communément admis. Les termes
« expert » et « expertise » sont souvent utilisés alors qu’ils concernent des
personnes qui n’ont pas la qualité d’expert inscrit sur une liste dressée par les cours.
On peut le regretter, mais c’est ainsi !
Il est donc nécessaire d’examiner les concepts d’expertise amiable et officieuse dans
leur conception classique, qui sont également qualifiées d’expertise unilatérale par la
Cour de cassation (1) qui les regroupe sous l’expression « expertises
extrajudiciaires ».
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Elle peut cependant être requise alors qu’un différend oppose déjà les parties.
Mais, alors que l’expertise judiciaire est ordonnée par un juge qui confie à une
personne qualifiée une mission précise nécessitant des investigations complexes
pour lui fournir sur des questions de fait des renseignements et un avis technique
auxquels il ne peut aboutir par lui-même faute de connaissance pratique, l’expertise
amiable se déroule dans le cadre d’une convention entre les parties.
___________________________________________________________________
ère
(1) Cass. civ. 1 6 juillet 1999 : Resp. civ. et assur. 1999, n° 322 et Bulletin
d’information n° 632 du 15 janvier 2006
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Les expertises amiables sont des mesures d’instruction, exécutées par un homme de
l’art, qui trouvent leur origine dans un accord conclu librement et licitement entre les
parties avant ou après la naissance d’un litige et destinées à les informer.
L’expert amiable est un simple mandataire ; il est donc choisi librement par les
parties. Il peut ou non figurer sur une liste d’experts judiciaires dressée par une cour
d’appel.
Le plus souvent, les experts amiables sont désignés dans la convention, mais les
parties peuvent également prévoir un mode de désignation et rien ne les empêche
de stipuler qu’en cas de désaccord, l’expert sera finalement désigné par ordonnance
sur requête ou en référé.
En cas de défaut d’une clause de ce type et si les parties ne s’accordent pas sur le
choix d’un expert, l’une d’entre elles aura toujours la possibilité de saisir le juge des
référés en désignation d’expert.
Bien que judiciaire cette désignation n’a pas pour conséquence de rendre judiciaire
l’expertise, car le juge n’est pas à l’origine de la prescription de l’expertise. C’est
notamment le cas pour « l’arbitre » de l’article 1592 du Code civil.
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Pour éviter de recourir au juge dans une phase qui n’est pas encore judiciaire, il est
fréquemment inséré dans les contrats une clause qui prévoit que chacune des
parties choisira un (1) expert et que si les deux experts désignés ne parviennent pas à
se mettre d’accord sur les questions techniques qui leur sont soumises, ils en
choisiront eux-mêmes un troisième pour trancher le débat.
Si les deux experts ne parvenaient pas à s’accorder sur le choix du troisième expert,
on pourra toujours recourir au juge dans les mêmes conditions que celles rappelées
ci-dessus.
La convention doit définir précisément la mission confiée aux experts amiables. Cela
évitera les difficultés pouvant survenir entre les experts ou entre les parties au sujet
de l’expertise.
Elle devra préciser l’objet poursuivi et les moyens à employer pour l’atteindre.
___________________________________________________________________
(1) Il va de soi qu’il est préférable d’écrire « un » plutôt que « son »
(2) Revue EXPERTS n° 57 déc. 2002 p. 30-33
(3) Organisme ayant la déontologie et des compétences reconnues dans un domaine défini pour
réaliser une expertise sous sa propre responsabilité ; il peut être constitué d’une seule
personne par exemple un travailleur indépendant
(4) Réponse à la question posée qui repose sur une interrogation définissant l’objet de l’expertise à
réaliser et la nature de la réponse attendue : interprétation, avis ou recommandation, selon les
modalités spécifiées dans le contrat d’expertise
(5) Accord avec le client : entité qui reçoit le produit de l’expertise conformément au contrat passé
et l’organisme d’expertise précisant au moins la question posée, les conditions de réalisation de
l’expertise et le produit de l’expertise à fournir.
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Les praticiens apprécieront, mais il est indéniable que cette norme va être très utile
dans la mise en œuvre du processus de l’expertise et pour cadrer celle-ci.
Elle permet également d’apprécier a posteriori si l’expert s’est conformé aux normes
professionnelles applicables au cas d’espèce, notamment en cas de mise en cause
de sa responsabilité.
Les règles édictées par le CPC qui gouvernent l’expertise judiciaire ne sont pas, en
principe, applicables à l’expertise amiable.
C’est ainsi que les experts n’ont pas à prêter serment à moins que les parties ne les
y aient obligés. Nonobstant, certaines règles substantielles de l’expertise judiciaire
doivent être respectées.
Par exemple, une expertise amiable n’est pas valable si elle a été effectuée hors la
présence de l’une des parties et sans que celle-ci n’ait été convoquée :
● ou encore si elle a été effectuée par l’expert choisi par l’une des parties
hors la présence de l’expert choisi par l’autre,
● ou encore si une pièce utilisée par l’expert n’a pas été communiquée aux
parties.
Le rapport rédigé par l’expert amiable peut être versé aux débats à condition que son
élaboration soit débattue contradictoirement, mais il ne saurait lier les juges. Ils
peuvent cependant y puiser leur conviction dès lors qu’il a été régulièrement
communiqué dans le cadre d’une discussion contradictoire. Les juges peuvent ainsi
s’en prévaloir, mais aussi l’écarter après y avoir répondu s’il figurait dans les
conclusions écrites d’une partie.
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L’expertise amiable aboutit à l’élaboration d’un rapport qui est remis à chacune des
parties, c’est la fourniture au client du produit de l’expertise. Le rapport doit être
obligatoirement signé par l’expert amiable et est construit sur le schéma de tout
rapport d’expertise qu’elle soit judiciaire ou non. C’est-à-dire qu’il doit répondre aux
questions posées mais comprendre également les éléments suivants :
A Le rapport
● délimitation de la mission,
● documentation utilisée,
En principe, les conclusions des experts ne constituent qu’un avis, une base de
discussion pour les parties à la recherche d’un accord. En effet, il faut noter que
l’expertise amiable diffère de l’arbitrage dans la mesure où les experts désignés d’un
commun accord entre les intéressés, comme peuvent l’être les arbitres, n’ont aucun
pouvoir de décision.
Si les parties ne parviennent pas à trouver une solution à leur litige et si l’une d’entre
elles saisit le tribunal, ce dernier reste libre de retenir ou non, partiellement ou
totalement, les conclusions du rapport d’expertise amiable ou au contraire, comme
en matière d’expertise judiciaire y puiser des renseignements ou d’ordonner, le cas
échéant, une nouvelle expertise, qui sera cette fois pleinement judiciaire.
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Spécialisation en Evaluation d’entreprises – 2ème Partie – Experts et Expertises
© Th. SAINT-BONNET, Expert près la Cour d’appel de Paris et les Cours administratives d’appel de Paris et de Versailles – 2015
Tous droits réservés: aucun extrait de ce document ne peut être reproduit, stocké dans un système informatique ou multimédia, ou transmis sous quelque forme et par quelque moyen que ce soi, notamment électroniquement, mécaniquement, ou par photocopie, sans l’autorisation
écrite de l’auteur. Ce document ne peut être prêté, revendu, loué, ou être utilisé à quelque usage commercial que ce soit.
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45
L’article 16 du Code de procédure civile dispose dans son alinéa 2 que le juge « ne
peut retenir dans sa décision, les moyens, les explications et les documents
invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre
contradictoirement ». Il apparaît incontestable que le rapport d’expertise amiable
intègre la catégorie des « documents » invoqués ou produits en s’apparentant aux
« explications » citées dans l’alinéa 2 de l’article 16 du Code de procédure civile. A
contrario, il ne semble pas pouvoir s’assimiler aux « moyens » cités dans l’alinéa 2,
puisqu’il s’agit là de l’argumentation établie par les conseils des parties, également
mandatés par les parties, mais pour une mission différente de celle de l’expert. En
effet, l’expert n’a pas pour mission de défendre son mandant, mais de lui donner un
avis objectif.
Dans le cas d’un rapport d’expertise amiable, bien que la discussion contradictoire
des parties n’ait pas eu lieu lors des opérations d’expertise, rien n’empêche que cette
discussion ait lieu lors de l’instance. En effet, la partie adverse peut présenter ses
observations sur le rapport d’expertise amiable devant le juge comme elle le ferait
pour toute autre pièce. Il semble ici que la juridiction de proximité ait confondu
l’absence totale de discussion contradictoire des parties et le « moment » de cette
discussion contradictoire. Si les deux conditions sont réunies, selon la Cour de
cassation, un rapport d’expertise amiable peut valoir à titre de preuve comme toute
autre pièce versée aux débats.
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(1) Le rapport amiable comme élément de preuve lors du procès. J-J. MARTEL – Revue Experts –
N° 103 – Août 2012
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4 Les limites
Si le juge ne peut refuser une pièce régulièrement versée aux débats et soumise à la
discussion contradictoire, il ne peut se fonder exclusivement sur une expertise
réalisée à la demande de l’une des parties (Cass. ch. mixte 28 septembre 2012, N°
11-18.710).
Les chambres de la Cour de cassation ont une position différente sur la portée
probatoire d’une expertise amiable non contradictoire.
Il n’est donc pas surprenant que la chambre mixte se soit ralliée à la majorité des
chambres civiles de la Cour de cassation, d’autant que la CEDH est silencieuse sur
ce point. Toujours est-il qu’il peut paraître paradoxal « de juger d’un côté que le
rapport d’un expert privé constitue une preuve comme les autres, parfaitement
recevable dès lors qu’elle a été versée aux débats, et d’admettre de l’autre qu’elle ne
peut, à elle seule, emporter la conviction du juge ».
L’expertise amiable n’a donc pas fini de faire parler d’elle et c’est tant mieux pour les
experts dont les travaux doivent étayer les conclusions des avocats.
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C’est le cas si les parties, dans le cadre de l’acte de désignation, ont stipulé qu’elles
se soumettraient aux conclusions de l’expert désigné contractuellement. Ces
conclusions ont dans cette hypothèse force obligatoire entre les signataires de la
convention, mais on quitte alors le domaine de l’expertise amiable pour aborder celui
de l’arbitrage et de la sentence arbitrale.
Cet article qui laisse à « l’arbitrage » d’un tiers la fixation d’un prix opposable aux
parties, mérite un développement spécifique en raison de son importance pratique et
ne peut être traité dans la présente note.
En pratique, cette hypothèse n’est pas rare, non en raison de l’absence de clause
idoine dans le contrat d’origine, mais de dépassement du budget initial. L’expert doit
donc être attentif aux débordements des temps consacrés à ses travaux et saisir, le
cas échéant, les parties afin de modifier par avenant la convention initiale sur les
modalités de sa rémunération.
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Enfin, un expert amiable peut faire l’objet de poursuites pénales du fait de ses
agissements. Il n’est rien d’autre qu’un citoyen de droit commun ne bénéficiant
d’aucune immunité particulière.
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Les modalités de l’expertise officieuse sont analysées dans le même ordre que celui
retenu pour l’expertise amiable avec, le cas échéant, renvois aux premières afin
d’éviter les commentaires répétitifs.
La Cour de cassation fait état dans le Bulletin d’information 632 du 15 janvier 2006,
d’expertise unilatérale, définie comme extrajudiciaire, et sollicitée par une partie à un
litige auprès d’un expert qu’elle rémunère. Elle note également que certains arrêts
paraissent assimiler l’expertise unilatérale et l’expertise amiable (1ère Civ. 13 avril
1999, Bull, I, n° 134, p. 87 ; 24 septembre 2002, Bull, I, n° 220, p. 169), mais qu’il est
essentiel de faire la distinction entre l’expertise judiciaire et l’expertise extra-judiciaire
dans la mesure où la première est régie par la loi alors que la seconde ne relève
d’aucun régime particulier.
A la différence de l’expertise amiable qui est décidée d’un commun accord par les
parties, l’expertise officieuse est celle qui est mise en œuvre à la demande d’une
seule des parties en cause. Elle peut également être décidée alors qu’il n’y a pas
encore désaccord entre les parties.
Cette situation n’appelle pas d’autre commentaire sauf à rappeler qu’avant toute
décision d’acquisition, de cession, d’investissement, ou d’acte de disposition en
général, il est possible, sinon souhaitable, de demander un avis autorisé à un
technicien compétent.
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Il s’agit dans cette situation d’un conseil que le mandant est toujours libre de ne pas
suivre. Dans cette hypothèse, on s’éloigne de la notion d’expertise pour s’apparenter
à des missions de conseil dans lesquelles l’indépendance et l’impartialité du
technicien sont plus difficiles à assumer. Certains auteurs évoquent alors les
qualificatifs d’ « assistant technique », d’ « expert conseil », d’ « expert consultant »
ou de « tiers expert » et d’ « expert de parties ». On tentera dans la seconde partie
de cet exposé d’exposer la tendance actuelle de la terminologie.
L’expertise officieuse a généralement pour but de fournir à celui qui l’a sollicitée une
prise de position technique aussi précise que possible sur l’opportunité de porter une
contestation devant les tribunaux ou de tenter une réclamation amiable. Les avocats
ont souvent l’habitude de recourir à ce type d’avis préalable avant d’arrêter avec
leurs clients une stratégie judiciaire.
C Au cours du procès
Devant le tribunal, une partie peut également vouloir critiquer le rapport de l’expert
judiciaire désigné en soulignant les éventuelles carences ou approximations de celui-
ci commises dans ses constatations et sa conclusion. Cette démarche qui doit
toujours être mise en œuvre avec les plus grandes précautions, tant vis-à-vis du juge
que de l’expert qu’il a nommé, peut s’appuyer sur un rapport technique rédigé par un
expert « officieux » qui peut, par ailleurs, figurer sur une liste d’experts judiciaires.
Il est de bon ton que les relations confraternelles soient alors empreintes de la plus
grande courtoisie.
Toutefois, en raison de son caractère unilatéral, l’expertise officieuse doit, pour être
retenue dans un contentieux judiciaire, faire l’objet d’un débat contradictoire en étant
versée au dossier et communiquée avec les pièces portées à la connaissance de
l’adversaire conformément à l’article 16 du CPC. A défaut, le jugement y faisant
référence pourrait faire l’objet d’un arrêt de cassation.
L’expertise amiable mise en œuvre au cours d’un procès est principalement visée ci-
après, mais dans sa conception traditionnelle car les missions en dehors de tout
contentieux n’emportent pas d’observations particulières.
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Par définition, le choix du technicien est entièrement libre, mais si par hypothèse ses
conclusions sont destinées à être produites dans le cadre d’un contentieux judiciaire,
il est de l’intérêt de la partie à l’origine de la désignation de choisir un praticien
hautement qualifié et reconnu comme tel dont le rapport devrait faire autorité. C’est
ainsi que l’on s’adresse le plus souvent à un technicien, habituellement désigné en
qualité d’expert judiciaire par un tribunal de même nature que celui devant lequel
l’instance sera engagée.
Certains affirment que l’intervention d’un autre expert inscrit sur une liste dressée par
un tribunal n’est pas souhaitable, voire impossible. Cette thèse empêche les parties
de se faire assister de techniciens dont la compétence est officiellement reconnue.
En outre, elle conduit à enfermer l’expert désigné dans une posture d’infaillibilité et à
l’absence d’un débat technique de haut niveau. Or, le contradictoire est essentiel
dans de telles situations.
L’expert inscrit peut faire des expertises de parties, mais …. Tout est une question
de mesure (et de posture). L’expert inscrit qui ne ferait que des expertises officieuses
pourrait ne pas voir son inscription renouvelée dans le cadre des réinscriptions
quinquennales. Les experts en assurances qui travaillent le plus souvent pour une
seule compagnie d’assurances sont principalement visés ici.
52
En pratique, il est fréquent, notamment dans les contentieux importants, que les
avocats conseillent à leurs clients de recourir à l’assistance d’un technicien réputé,
souvent expert judiciaire, ce qui conduira à mettre en place une double assistance :
juridique et technique. Cette équipe fonctionnera d’autant mieux que le technicien
choisi sera à même de comprendre le cheminement suivi par son confrère et
d’expliciter les difficultés pratiques rencontrées par ce dernier.
L’expert officieux a ainsi un rôle modérateur. Cela est important car l’expertise est
souvent un moment d’apaisement dans le procès.
En pratique, les avocats souhaitent avoir un rapport comportant l’en-tête d’un expert
inscrit, mais tentent aussi d’influencer ses conclusions.
L’intervention à titre privé ou officieux est donc possible, sinon souhaitable, mais elle
doit être encadrée lorsque l’expert désigné a par ailleurs la qualité d’expert de
justice.
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écrite de l’auteur. Ce document ne peut être prêté, revendu, loué, ou être utilisé à quelque usage commercial que ce soit.
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La mission n’a pas à être définie comme en matière d’expertise amiable, il faut se
reporter à la mission confiée par le juge à l’expert judiciaire qu’il a désigné et
développer les arguments techniques en soutien à l’une des thèses en présence. Sur
ce point, il faut être attentif à la déontologie car un « bon expert » instruit
normalement à charge et à décharge car c’est sa crédibilité qui est en jeu.
Celui-ci est calqué sur la démarche suivie par l’expert judiciaire qui décide du tempo
et de l’étendue de ses travaux délimités cependant dans le cadre de la mission
confiée par le juge.
L’expert, assistant une partie dans le cadre d’une expertise judiciaire, peut produire
des notes ou formuler des observations suite aux réunions d’expertise. Il peut tenter
de faire évoluer le point de vue initial de l’expert, mais il est souhaitable qu’il
n’intervienne pas directement dans les débats afin de ne pas personnaliser la
discussion avec l’expert de justice.
Dans ces conditions, il est souhaitable qu’il s’inspire quant au fond et sur sa forme
des règles auxquelles se trouve soumis l’établissement de rapports destinés à être
utilisés en justice. Le rapport doit donc être communiqué à l’adversaire et faire l’objet
d’un débat contradictoire comme l’exige l’article 16 du CPC. D’autre part, ces
précautions sont essentielles pour qu’il puisse constituer un élément de preuve
susceptible d’être retenu.
Le rapport du consultant doit être établi sous forme courtoise et doit prohiber les
critiques désobligeantes.
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La coexistence entre une expertise judiciaire et une expertise officieuse est admise
par la jurisprudence.
En effet, il faut rappeler que les juges du fond apprécient souverainement la valeur et
la portée des éléments de preuve dont il est fait état. Ceux-ci peuvent être, entre
autres, une expertise officieuse, mais il faut qu’elle soit régulièrement versée aux
débats par la partie qui l’invoque.
Ces expertises peuvent prévaloir sur les conclusions d’un rapport judiciaire dans la
mesure où il est sérieux et complet.
En somme, il apparaît que l’expertise officieuse peut présenter une valeur décisive
car les juges peuvent puiser leurs convictions dans les arguments développés dans
un rapport non judiciaire. Le juge rend, en effet, sa décision selon son intime
conviction en basant celle-ci sur les pièces produites par les parties. De surcroît, il
faut rappeler que conformément à l’article 243 du CPC le juge n’est jamais lié par
l’avis de l’expert qu’il a désigné.
Ils ne peuvent en aucun cas être mis directement à la charge de la partie adverse.
En revanche, on observe une tendance des tribunaux à incorporer sur justificatifs
ceux-ci aux dépens, mis à la charge de la partie succombante, notamment dans les
hypothèses d’abus de situation ou de demande sans fondement.
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On peut penser que les personnes mises en cause feront davantage appel aux
expertises officieuses pour défendre leurs intérêts.
Il faut maintenant s’interroger sur le bilan de ces pratiques et sur l’évolution récente
de l’expertise « extrajudiciaire » qui tend à s’institutionnaliser et à revendiquer un
véritable statut.
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A ce stade, ce n’est naturellement pas le rôle de l’expert judiciaire qui est critiqué,
mais c’est plutôt celui des parties et des professionnels qui l’entourent : experts,
assistants techniques, conseils, …
On a vu que ceux-ci avaient un statut officieux, c’est-à-dire qui fait autorité, mais dont
l’origine et la nature ne sont pas incontestables. Nonobstant, il a été rappelé qu’en
vertu de leur pouvoir souverain les juges pouvaient tirer les convictions sur la base
d’un rapport officieux, comme pour toutes pièces produites par les parties, pourvu
que celles-ci aient pu les examiner, à un stade ou à un autre de la procédure, de
façon contradictoire.
A partir d’un exemple que les praticiens des procédures collectives connaissent bien,
à cause de sa relative fréquence, on tirera une conclusion provisoire à partir d’une
dérive assez fréquente dans l’application d’un article du Code de commerce
applicable aux recherches de responsabilité dans les défaillances d’entreprise
(1.2.1), puis on évoquera le rôle des experts de partie qui ont conduit les institutions
professionnelles à instaurer de nouvelles règles professionnelles.
Cela implique alors l’obligation d’offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de
présenter sa cause, y compris ses preuves dans des conditions qui ne la placent pas
dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire.
C’est la notion de procès équitable telle que rappelée par l’article 6 de la CEDH.
L’adjectif équitable devant être pris dans son sens premier : égalité des armes,
impartialité, respect des droits de chacun et non dans le sens de l’équité.
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Dans le cadre d’un colloque organisé le 5 décembre 1996 à la Cour de cassation par
la section Paris-Versailles de la CNECJ, sur le thème de « la recherche des
responsabilités dans les défaillances d’entreprises : désignation et missions de
l’expert-comptable judiciaire », et en conclusion des travaux, Madame Micheline
PASTUREL, conseiller à la Cour de cassation, a fait un exposé exhaustif sur « les
problèmes posés par l’organisation d’une mesure d’expertise en vue de rechercher
l’éventuelle responsabilité des dirigeants sociaux de l’entreprise mise en
redressement ou en liquidation judiciaire ».
Cette communication a été publiée, sous la signature de son auteur, dans la Revue
« Le juge du Commerce » (1).
Dans cet article, Madame PASTUREL s’interroge sur certains problèmes lancinants
qui se posent en pratique et notamment sur la conduite de l’expert désigné au début
de la procédure, avec une mission en l’espèce nécessairement exploratoire, lorsque
ses investigations le conduisent à la découverte d’éléments susceptibles d’aboutir à
la mise en cause de dirigeants, par hypothèse non présents aux opérations
effectuées par le technicien.
Après avoir déterminé les textes utilisables pour désigner cet « expert », puisés dans
la loi du 25 janvier 1985 (Articles L10, L14, L19, L184), le décret du 21 octobre 1994
(Article D164) et du CPC (Articles 145, 263), le Haut conseiller développe les
conditions de mise en œuvre de l’article 145 du CPC. On résumera ci-après une
partie de ces propos.
En premier lieu, la Cour de cassation saisie de pourvois formés contre des décisions
judiciaires fondées sur des « expertises » non judiciaires, rejette, à certaines
conditions, le grief tiré de ce que les juges ont établi leur conviction à partir de tels
documents.
Ces « expertises » n’ont, certes, pas plus d’autorité qu’en aurait, par exemple une
attestation ou un témoignage, mais ils n’en ont pas moins. Pourvu que les
« expertises » dont il s’agit aient été régulièrement versées aux débats et soumises à
la discussion des parties, rien n’empêche, au regard des principes, qu’elles servent
de fondement à la conviction du juge, lequel doit, en conséquence, les discuter,
même succinctement, fût-ce pour refuser d’y voir la preuve des faits invoqués.
___________________________________________________________________
(1) Micheline PASTUREL – Le Juge du Commerce n° 24 – Février 1997 – p. 7 à 10
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Cette solution a été rappelée par la deuxième chambre civile dans un important arrêt
du 27 mars 1996, publié au Bulletin civil (n° 77).
Il est ensuite indiqué que pour le cas particulier des expertises ordonnées en matière
de procédures collectives, l’article L.621-9 du Code de commerce prévoit que
l’administrateur désigné dans le jugement d’ouverture peut demander la désignation
d’un ou plusieurs experts.
Il a été jugé qu’une telle expertise destinée à réunir des informations sur la situation
économique et comptable de l’entreprise en redressement judiciaire et à rechercher
des faits susceptibles d’établir la date de cessation des paiements, la qualité
d’éventuel dirigeant de fait de certaines personnes et de révéler les éventuelles
fautes de gestion, ne constitue pas une mesure d’instruction au sens des articles 232
et suivants du CPC et que, dès lors, les articles 237 et 238 du CPC ne lui sont pas
applicables, la cour d’appel appréciant souverainement la valeur et la portée des
éléments de preuve contenus dans ce rapport qui doit, cependant, être régulièrement
versé aux débats et soumis à la libre discussion des parties (Com. 25 novembre
1997, pourvoi n° 95-17.631 ; 16 février 1999, pourvoi n° 96-21.669 ; 15 février 2000,
Bull, IV, n° 33, p. 26 ; 30 octobre 2000, Bull, IV, n° 172, p. 152 ; 2è Civ, 7 novembre
2002, Bull, II, n° 246, p. 191).
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1.2.1.2 La critique
Cette analyse doit cependant être complétée par les propos de Fabrice OLLIVIER-
LAMARQUE, exprimés dans un bulletin de la CNECJ (1), qui s’interroge sur
l’opposabilité du rapport de l’expert rédigé à la demande du juge-commissaire, au
regard de l’arrêt du 18 mars 1997 de la Cour de justice des communautés
européennes dans l’affaire MONTOVANELI contre France.
L’auteur rappelle que plus généralement, la Cour de cassation reconnaît les rapports
d’expertise, non judiciaires, comme étant des pièces des débats, dès lors qu’ils sont
régulièrement communiqués et soumis à la discussion contradictoire des parties.
En outre, l’admission des rapports d’expertise non judiciaires comme pièces des
débats n’est pas propre aux procédures collectives.
_____________________________________________________________________________________________________
(1) Fabrice OLLIVIER-LAMARQUE, Bulletin d’information – CNECJ Paris-Versailles octobre 2001
– mai 2002, p. 26 à 29
(2) La jurisprudence est citée dans cet article
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Fabrice OLLIVIER-LAMARQUE considère par analogie, qu’il n’est pas certain que ce
déplacement du respect du principe de la contradiction puisse perdurer au regard de
la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes, posée dans
l’arrêt du 18 mars 1997 précité.
Dans cette affaire dans laquelle une expertise avait été ordonnée par un tribunal
administratif et avait été exécutée sans que les plaignants aient été convoqués, la
Cour de justice des communautés européennes a considéré que cette solution était
contraire aux principes édictés par l’article 6 de la CEDH pour les raisons suivantes :
Au cas d’espèce, l’expert avait entendu des personnes qu’il n’était pas possible de
faire citer devant le tribunal. Il en est de même lorsque l’expert désigné par le juge-
commissaire fait état de pièces comptables non communiquées aux parties.
Ces exemples d’expertise diligentée à la demande d’un tribunal ou d’un organe d’un
tribunal peuvent être étendus à tout rapport d’expertise officieuse et ce quelque soit
l’autorité du signataire et la pertinence de sa démonstration.
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© Th. SAINT-BONNET, Expert près la Cour d’appel de Paris et les Cours administratives d’appel de Paris et de Versailles – 2015
Tous droits réservés: aucun extrait de ce document ne peut être reproduit, stocké dans un système informatique ou multimédia, ou transmis sous quelque forme et par quelque moyen que ce soi, notamment électroniquement, mécaniquement, ou par photocopie, sans l’autorisation
écrite de l’auteur. Ce document ne peut être prêté, revendu, loué, ou être utilisé à quelque usage commercial que ce soit.
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Dans le bulletin du 15 janvier 2006 déjà cité, il est précisé que l’expertise judiciaire
est soumise au principe de la contradiction aussi bien pendant son déroulement
qu’au stade de la discussion de ses résultats, tandis que l’expertise officieuse,
unilatérale ou amiable, n’y est soumise qu’à l’occasion de son invocation dans
l’instance (2è Civ., 24 juin 2004, pourvoi n° 02-16.401).
Il est acquis que les opérations d’expertise doivent être conduites de façon
contradictoire, et qu’il ne suffit pas que le rapport ait été débattu à l’audience.
Cependant, l’expert n’est pas tenu de convoquer les parties pour procéder à des
investigations de caractère purement matériel, tels le mesurage du bruit et les essais
acoustiques, dont il a communiqué les résultats aux parties (2è Civ ., 13 janvier
2005, pourvoi n° 04-12.623).
Toutefois, les juges retiennent que les éléments de preuve des fautes commises
peuvent être puisés dans ce document, dès lors qu’il a été régulièrement versé aux
débats et soumis à discussion contradictoire.
Il est donc souhaitable que les missions d’expertise officieuse confiées par des juges
commissaires ou des administrateurs judiciaires, soient confiées à des experts
inscrits sur une liste de cour d’appel, plus habitués à mettre en œuvre le principe du
contradictoire.
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Sur le premier point, le contexte a été explicité ci-dessus. Il ne s’agit pas d’une
expertise au sens judiciaire. Mais elle n’a pas à être écartée dès lors qu’elle est
régulièrement versée aux débats et soumise à la libre discussion des parties.
S’appuyant sur le fait que le nouvel article L. 621-9 est issu de la loi sur la
sauvegarde du 26 juillet 2005 qui est récente.
La Cour de cassation dans son arrêt du 1er février 2011 a souligné le caractère
prématuré de la QPC en précisant que l’article en cause n’avait pu faire l’objet d’une
interprétation par la Cour de cassation en raison des délais.
Le caractère sérieux requis de la QPC n’a pas été retenu et la Cour de cassation n’a
pas transmis celle-ci au Conseil Constitutionnel.
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écrite de l’auteur. Ce document ne peut être prêté, revendu, loué, ou être utilisé à quelque usage commercial que ce soit.
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Sur ce dernier point l’orateur a rappelé que l’évolution de la procédure civile était
depuis plusieurs années marquée par la réappropriation par les parties de leur
procès et qu’il existait une impérieuse obligation de l’expert qui est en premier lieu
d’expliquer. Cela suppose que son cheminement puisse être suivi par toutes les
parties, à défaut de quoi celle qui y a intérêt tirera argument de l’opacité pour
compliquer la procédure en déposant dire sur dire, ce qui rompra l’équilibre entre les
parties au niveau des armes utilisées.
Etant rappelé que l’expert exerce dans le cadre de ses missions judiciaires une
activité, et non une profession, l’intervention d’un expert inscrit comme conseil de
partie peut-elle prendre une importance dépassant celle prise par les missions
judiciaires qui lui sont par ailleurs confiées ?
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(1) Compte-rendu publié sous l’égide de la CNCEJ
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1.2.2.2 Le constat
Il s’agit d’une situation de fait qui ressort des résultats d’un sondage effectué auprès
des membres de la section Paris-Versailles de la Compagnie.
Bien que les chiffres doivent être appréciés avec prudence eu égard à la
représentativité du sondage il ressort de celui-ci :
B Les dérapages
Or, un expert « judiciaire » doit par définition remplir ce rôle, même si par ailleurs il
se consacre à des missions contractuelles.
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Lors de l’exposé introductif du Président AMATA, celui-ci avait relevé que certains
magistrats doutant de la totale impartialité des experts judiciaires dans leurs missions
de conseil de partie, sont partisans d’interdire à ceux-ci toute intervention de nature
contractuelle ou privée, dans une instance civile, administrative ou pénale.
Ils ont, de plus, et notamment, le légitime souci d’éviter les querelles d’experts et
d’éventuels dévoiements.
D’autres magistrats voient dans ce refus une justification corporatiste incitant les
professionnels à ne pas se critiquer entre eux, d’autant que peu nombreux, ils se
connaissent pour la plupart et peuvent avoir des dossiers croisés.
Madame le Président ajoutait qu’il était légitime pour les experts d’accroître leur
activité et qu’ils étaient remarquablement qualifiés pour cette tâche, mais qu’il fallait
intégrer à leur pratique une conception objective de l’impartialité et de
l’indépendance.
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Celui-ci a été exposé par Maître Denys DUPREY, toujours très attentif aux questions
relatives à l’expertise judiciaire.
Il faut trouver des spécialistes bénéficiant d’une crédibilité que leur confère leur
qualité (compétence, objectivité, impartialité, …) qui doivent faire savoir s’ils sont en
état d’accepter la mission (respect de la déontologie).
- Pour le demandeur
Celui-ci intègre en général l’équipe constituée au plus tôt afin de constituer le dossier
et mettre au point la stratégie judiciaire.
Lorsque le procès est engagé, l’expert comptable de justice doit se tenir en retrait de
l’avocat, il doit alors faire preuve non d’impartialité – impossible en l’occurrence –
mais d’objectivité. Il a alors un rôle d’auxiliaire du défendeur et ne doit pas hésiter à
conseiller l’avocat pour que celui-ci ne s’engage pas sur des voies difficilement
tenables au plan technique.
- Pour le défendeur
Le rôle de l’expert de justice est à peu près semblable, mais il intervient plus tard
dans la procédure.
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Qu’attendre d’eux ?
Enfin, Maître DUPREY évoque le rapport déposé pour obtenir une contre expertise.
Cette pratique est très dangereuse et les experts s’en méfient, mais elle existe.
Il est donc conseillé d’incorporer les critiques les plus acerbes dans les conclusions
rédigées par les avocats et non dans les rapports d’expert de partie.
Pour conclure sur ce thème, il y a lieu de se reporter aux règles déontologiques qui
avaient été précisées par Didier FAURY au cours du colloque organisé par la
CNECJ, mais qui intéressaient l’ensemble du corps expertal.
Didier LAMY a rappelé que l’expert judiciaire prononce, lors de son inscription sur la
liste, le serment suivant « je jure d’apporter mon concours à la justice, d’accomplir
ma mission, de faire mon rapport, de donner mon avis en mon honneur et en ma
conscience ».
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Lorsque l’expert est amené à travailler pour le compte de la justice et, pour une
clientèle privée, la difficulté réside dans la capacité :
De surcroît, la vraie difficulté réside dans la manière de gérer la perception que les
autres auront de ce statut alternatif. A l’évidence, la difficulté est d’ordre éthique ou
comportemental.
Les débats ont fait apparaître le contenu et les modalités d’une nouvelle déontologie
et il est nécessaire de s’interroger sur la définition d’un référentiel de la pratique
expertale.
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Il est certain que cette proposition va heurter les convictions de certains experts, car
justement parce qu’ils sont « experts » ceux-ci s’estiment suffisamment compétents
pour ne pas dépendre d’un référentiel.
Ce code de déontologie, qui s’imposerait à tous les experts judiciaires, reste à écrire.
Mais Dominique LENCON en trace ensuite les grandes lignes :
70
La question des consultations privées d’experts inscrits sur une liste laisse subsister
un vaste débat qui va de pair avec les relations contractuelles entre l’expert et son
client.
En tout état de cause, l’expert de partie doit être astreint aux mêmes règles de
déontologie que lorsqu’il est désigné par un juge.
Il doit être objectif et indépendant, c’est-à-dire impartial, s’il est expert du juge.
Quant au conseil, il doit aussi dire le vrai et s’y ajoute l’utile, mais il ne doit s’adresser
qu’à la partie sans interférer dans le débat judiciaire.
En préambule, il faut rappeler que les devoirs de l’expert comptable de justice sont
susceptibles d’avoir deux sources :
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Préambule :
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Principes généraux :
Modalités particulières :
Dès lors qu’aucune instance n’est ouverte en matière civile ou en matière pénale,
rien ne s’oppose à ce qu’un expert judiciaire soit appelé, par toute personne
physique ou morale, à examiner toute question soumise à son appréciation et à
exprimer, sous sa signature, son avis dans un rapport.
Cet avis pourra ne déboucher sur aucune suite judiciaire ; il pourra, au contraire,
conduire à l’ouverture d’une procédure civile ou pénale.
Il résulte :
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Seule une assistance technique de la partie ou de son conseil, est concevable dans
les limites définies ci-après.
En cet état d’une procédure civile ou pénale, il n’y a pas lieu de limiter le choix dont
le justiciable dispose pour faire appel à un technicien librement choisi.
Un expert comptable judiciaire peut donc, sans encourir de reproches, donner à son
client ou au représentant de celui-ci, les avis qui lui sont demandés, soit sous forme
de consultation orale, soit sous forme de consultation écrite. Dans ce dernier cas, il
lui est recommandé d’assumer la responsabilité de l’avis donné, en signant son
rapport.
Toute partie peut faire appel au concours d’un spécialiste de son choix pour
constituer son dossier et l’assister en cours d’expertise conformément aux
dispositions des articles 412 et 161 du nouveau code de procédure civile.
Par ailleurs, certaines précautions doivent être prises pour que soit respectée
l’interdiction faite, à un expert comptable, d’assumer une mission de représentation
judiciaire.
Le technicien comptable consulté par une partie à titre privé, pendant la durée de
l’expertise, doit donc se conformer aux règles suivantes :
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Sauf décision expresse de la juridiction saisie, le technicien consulté, à titre privé, par
l’un des acteurs du procès pénal, ne saurait assister son consultant à l’occasion de
son audition par le magistrat ou l’expert commis.
Le concours technique qu’il peut être amené à apporter aux parties à la procédure
pénale ne peut être que limité et ce, eu égard, notamment aux considérations
suivantes :
L’expert judiciaire intervenant comme conseil des justiciables ne peut fournir à son
consultant ou au conseil judiciaire de celui-ci que des explications ressortissant à sa
technique.
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Il est relativement fréquent qu’un rapport d’expertise judiciaire, civile ou pénale, soit
contesté par l’un des justiciables concernés.
Celui-ci peut alors être tenté de s’adresser à un expert judiciaire pour obtenir de lui
un rapport à opposer à celui dressé par le technicien judiciairement commis.
* En matière pénale :
Il importe donc, ici encore, de définir le cadre dans lequel ce type d’intervention peut
être admis et d’en réglementer la pratique.
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D’une manière générale, l’expert consulté évitera dans sa note ou dans son rapport
toute prise à partie de l’expert commis judiciairement. Il évitera de citer son nom et le
désignera par son titre (Mme l’expert ou Mr l’expert).
Des appréciations non techniques visant les méthodes mises en œuvre par l’expert
judiciairement commis, ou la forme de ses conclusions sont à proscrire.
Sans que les formules qui suivent soient considérées comme normatives, l’expert
consulté pourra écrire :
Sanctions :
Les manquements constatés aux règles ci-dessus par la chambre dont relève
l’expert comptable judiciaire qui en sera l’auteur, sont passibles des sanctions
prévues par les statuts de la Compagnie Nationale des Experts Comptables de
Justice.
B Commentaires
On peut donc dire que la CNECJ a joué, en la matière, un rôle précurseur. Cette
évolution qui est née de la pratique a été consacrée finalement dans les règles de
déontologie de l’expert de justice édictées par la Fédération et modifiées le 27 janvier
2005.
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sur le fond : l’expert doit faire preuve d’objectivité et d’intégrité dans ses
travaux. Il doit se rappeler que son inscription sur une liste d’experts, lui
confère une crédibilité présumée,
Enfin, l’expert doit avoir en mémoire qu’il ne peut maîtriser l’ensemble du dossier et
l’ensemble des arguments de l’autre partie. Cela doit donc l’inciter à la prudence.
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(1) Actes du colloque disponibles sur le site de la FNCEJ
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- que l’expert de partie n’est pas le conseil d’une partie. En effet, on attend du conseil
qu’il dise l’utile et de l’expert (qu’il soit l’expert du juge ou celui de la partie) qu’il
dise le vrai. Les postures sont différentes ;
- que l’expert de partie n’intervient pas pour concurrencer l’expert de justice qui a été
désigné par le juge. Sa contribution doit se limiter à concourir à la recherche de la
vérité. Il n’a pas à chercher à prendre la direction de l’expertise ;
- que l’expert de partie a notamment pour rôle de faciliter la compréhension par les
parties et l’expert des différents problèmes techniques qui se posent à l’expertise.
En règle générale, c’est l’avocat, conseil d’une partie qui sollicite le recours à un
expert.
S’il choisit un expert inscrit sur une liste d’experts de justice, c’est que cette
inscription confère aux avis que cet expert émet une crédibilité renforcée.
Ces règles précisent les conditions dans lesquelles les experts inscrits peuvent
assister techniquement les parties.
L’intervention d’un expert de partie s’insère dans une équipe au sein du cabinet
d’avocats.
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S’il le faut, il doit avoir un rôle de modérateur, mettre en évidence les limites.
L’expert de partie est avant tout un expert. Il se doit d’être impartial. C’est essentiel
car l’expert de justice a pour rôle de dire la vérité.
L’expert de partie assiste aux réunions d’expertise de l’expert judiciaire, il prend des
notes et ensuite en discute avec son client et le conseil de celui-ci.
Sur un plan éthique, l’expert de partie, devrait donner les mêmes solutions qu’il
aurait données s’il avait été l’expert judiciairement désigné.
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Dans ce cadre, toute partie peut faire appel au concours d’un spécialiste de son
choix pour constituer son dossier et l’assister en cours d’expertise (articles 412 et
161 du CPC).
Après le dépôt du rapport par l’expert judiciaire, l’une des parties peut estimer que
l’expertise judiciaire n’a pas épuisé le sujet, mais que celui-ci ne justifie pas pour
autant une nouvelle expertise : elle demandera alors un avis technique pour son
compte à un expert qui sera produit auprès du Juge et de la partie adverse.
L’expertise produite par une partie qui n’a pas été réalisée de manière
contradictoire peut toutefois être retenue par le juge à la condition que les parties
aient pu en débattre.
L’expert de justice qui intervient auprès d’une partie peut avec toute la réserve et
l’objectivité nécessaires, dans le cadre des opérations d’expertise, débattre avec
son confrère technicien (bien sûr au contradictoire des parties) de tous éléments
techniques du dossier. L’ensemble des éléments techniques ayant été débattu
contradictoirement au cours des opérations d’expertise, on éviterait ainsi les
difficultés ultérieures qui pourraient survenir à la suite du dépôt du rapport
d’expertise.
Par ailleurs, les parties qui assistent à ce débat technique entre experts de la
même discipline, sont mieux informées sur les difficultés objectives rencontrées
au sujet de leur contentieux.
Dans les expertises complexes, le recours par les parties à un expert pour les
assister peut représenter une garantie.
De même pour l’expert désigné par le juge, l’intervention d’un de ses confrères
qui est astreint aux mêmes règles déontologiques, peut être un moyen de réduire
ses incertitudes.
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81
En conclusion :
De par son statut, l’expert de justice qui intervient à titre privé doit agir sans aucun
parti pris et avec un souci constant de recherche de la vérité. Les règles
déontologiques qu’il doit respecter sont garantes d’un travail objectif et de qualité.
L’intervention de l’expert de partie doit permettre de faciliter l’échange avec l’expert
désigné par le juge et la compréhension entre les parties au cours du déroulement
de la procédure.
1.3 CONCLUSION
La première est souvent sollicitée avant toute difficulté mais en prévision d’un litige
éventuel.
Elle peut également intervenir alors qu’un différend oppose déjà les parties qui, avant
de saisir le tribunal, souhaite un avis sur le bien fondé de leur argumentation
respective. Celles-ci conviennent alors de demander à un expert son sentiment, non
sur les chances de succès d’un procès, mais sur l’aspect technique du litige.
A la différence de l’expertise amiable qui est décidée d’un commun accord entre les
parties, l’expertise officieuse est celle qui est mise en œuvre à la demande d’une
seule des parties en cause, en dehors de tout contentieux, avant tout litige ou alors
qu’une procédure a déjà débuté.
L’intérêt de l’étude a été d’examiner les interférences entre l’expertise judiciaire et les
entreprises privées.
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Dans le bulletin 632 du 15 janvier 2006, la Cour de cassation a publié sous forme
d’une fiche intitulée « l’expertise » et destinée à s’intégrer dans un ensemble de
notions méthodologiques relatives à certaines questions de procédure qui suscitent
des difficultés. Il est en effet paru conforme au rôle régulateur de la Cour de
cassation de présenter à l’ensemble des juridictions des réponses aux principales
questions susceptibles de se poser aux juridictions inférieures.
En effet, si les parties ne parviennent pas à trouver une solution à leur litige, et si l’un
d’entre elles saisit le tribunal, celui-ci reste libre de retenir ou non, partiellement ou
totalement, les conclusions du rapport d’expertise amiable ou au contraire, comme
en matière, y puiser sa conviction ou d’ordonner une expertise, celle-ci pleinement
judiciaire.
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Spécialisation en Evaluation d’entreprises – 2ème Partie – Experts et Expertises
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Tous droits réservés: aucun extrait de ce document ne peut être reproduit, stocké dans un système informatique ou multimédia, ou transmis sous quelque forme et par quelque moyen que ce soi, notamment électroniquement, mécaniquement, ou par photocopie, sans l’autorisation
écrite de l’auteur. Ce document ne peut être prêté, revendu, loué, ou être utilisé à quelque usage commercial que ce soit.
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Depuis quelques années, cette évolution est également soumise à des influences
exogènes.
L’évolution du droit processuel est marquée par la réappropriation par les parties de
leur procès. Il en résulte une demande croissante de missions contractuelles liée à
une judiciarisation des affaires : ne parle-t-on pas de stratégie judiciaire pour celles-
ci ? Dans ce cadre, les avocats recourent de plus en plus à des spécialistes
bénéficiant d’une crédibilité et de leur connaissance à la fois du déroulement d’une
expertise et du cheminement intellectuel de l’expert.
L’évolution relatée ci-dessus qui va dans le sens de l’élaboration d’une bonne justice
est cependant parfois contestée et se traduit par quelques réactions sporadiques
isolées.
C’est ainsi qu’en septembre 2009, une procureure générale de province a adressé
une circulaire aux experts du ressort de sa cour d’appel au sujet des « expertises
privées » réalisées par des experts judiciaires.
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« L’attention des Magistrats, tant du Siège que du Parquet général, a été attirée par
plusieurs rapports réalisés par des experts judiciaires à la demande d’une partie et
produits au cours d’instances pénales ou civiles.
Une telle pratique, avec tous les risques de dérives « à l’américaine » qu’elle
comporte doit être envisagée avec beaucoup de circonspection, et même quasiment
un refus de principe par les experts judiciaires.
Elle est en effet susceptible de participer à une rupture de l’égalité entre les plaideurs
ou à une surenchère dans les expertises, les uns ou les autres faisant valoir
l’éventuelle compétence ou renommée de « leur » expert.
Une telle situation n’est pas saine et ne peut être tolérée par l’Institution Judiciaire.
Elle l’est encore moins lorsque l’expertise produite tend à contredire une expertise
judiciaire déposée dans le cadre d’un procès. La seule voie légale admissible
consiste alors pour une partie qui ne serait pas d’accord avec l’analyse d’un expert à
demander au Juge une contre-expertise.
En effet, l’expert judiciaire ne tire sa légitimité et son titre que de missions confiées
par les juridictions et exécutées dans un cadre strict. Il ne saurait se dévoyer à
accepter des missions officieuses destinées à décrédibiliser une expertise réalisée
par un autre expert judiciaire missionné par une juridiction. Il y a même dans cette
attitude une faute contre la déontologie susceptible de faire remettre en cause
l’inscription sur la liste des experts judiciaires.
L’Institution Judiciaire compte sur la déontologie des experts qui est un des
fondements de la relation de confiance nécessaire. Je ne puis donc que vous inviter
à la plus grande vigilance en la matière ».
« La question des « experts de partie » ne nous est pas inconnue puisque nous
l’avons traitée, d’une part et depuis longtemps dans nos règles de déontologie
(faisant partie du Vade-mecum dont je vous prie de bien vouloir trouver sous ce pli la
troisième et plus récente édition), d’autre part à l’occasion de notre congrès national
de Marseille en 2004, dont celle-ci était précisément le thème.
Nous avons également pensé utile de joindre à la présente les « actes » de cette
manifestation qui a réuni plus de 500 experts et s’est tenue en présence de
nombreux magistrats.
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Nous estimons que, compte tenu de l’objectif de recherche de la vérité qui doit être le
nôtre, l’organisation d’une controverse scientifique ou technique pendant l’expertise
judiciaire, voire plus exceptionnellement après celle-ci, est le plus souvent très utile
et parfois indispensable.
Plus récemment, la conférence de consensus sur les bonnes pratiques des juges en
matière d’expertise civile, organisée sous l’égide de la Cour de cassation, n’a pas
considéré au niveau du choix de l’expert judiciaire qu’il convenait de ne pas désigner
ceux d’entre nous qui interviendraient également, dans d’autres affaires bien sûr,
comme experts de partie et pour ce seul motif.
Dès lors qu’un débat technique, au sein de l’expertise, apparaît souvent nécessaire,
on ne voit en effet pas pourquoi les experts inscrits sur une liste de Cour d’appel, qui
ont été sélectionnés en raison de leur expérience et de leur compétence dans leur
secteur d’activité professionnel, en seraient écartés.
Encore faut-il naturellement bien en fixer les règles et les limites. Ceci a précisément
été l’objet des travaux, débats et publications mentionnés ci-dessus : pour résumer
ceux-ci, l’expert de partie doit donner son avis avec objectivité, indépendance et
impartialité, et ne doit en aucune façon se substituer à l’expert judiciaire.
Nous souhaitons enfin vous assurer, Madame le Procureure générale, de notre total
attachement au système d’expertise « à la française » dont nous pensons qu’il
apporte de solides garanties aux justiciables, est en mesure de participer
efficacement à la recherche de la vérité et qu’il n’est nullement affaibli par la pratique
d’expertise de partie, dès lors que l’expert judiciaire assurer, comme il doit le faire et
avec l’autorité qui est la sienne, la direction des débats devant lui.
Il m’a paru nécessaire de vous faire part de ces réactions et je me tiens à votre
entière disposition pour vous apporter, si vous le souhaitez, toute information
complémentaire ».
Cette évolution est à la fois bénéfice pour le justiciable, un appui pour le juge et une
opportunité pour les « nouveaux experts », que sont « les experts de parties ».
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« L’expertise judiciaire n’est certes pas un mode de règlement des conflits mais elle y
contribue puissamment puisque la solution du litige dépend souvent de la manière
dont ont pu être appréhendés et analysés des problèmes purement techniques ».
Le Code de procédure civile dans son article 240 interdit de donner aux techniciens
mission de concilier les parties. Il n’empêche cependant pas qu’à défaut de concilier,
l’expert de justice, éventuellement encouragé par les experts des parties, tout en
conservant la neutralité de sa fonction, puisse être un facteur déterminant dans la
perception de l’opportunité d’une conciliation.
En revanche, les parties ont la charge du coût de leurs experts, mais c’est un choix
assumé et le jugement peut toujours inclure dans l’article 700 tout ou partie des
honoraires des professionnels intervenant pour un justiciable trainé abusivement ou
de mauvaise foi devant les tribunaux.
Il n’empêche que l’intervention des experts de partie, s’ils ont un coût direct, peuvent
permettre une réduction de la charge globale du litige : gain de temps pour les
intervenants : experts, avocats et conseils, facteur de moindres coûts, perception de
l’intérêt d’une conciliation au fil de l’expertise, moins coûteuse qu’une issue judiciaire
défavorable, …
L’expert de partie doit mettre en évidence les risques potentiellement encourus par
son mandant en conservant l’objectivité nécessaire et sans chercher à être agréable
à son client.
Le juge pourra puiser les éléments nécessaires à sa décision, car les notes des
experts de parties seront à la demande des avocats, annexées au rapport de l’expert
de justice, car formulées sous forme de dires.
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Les inconvénients, il y en a toujours, sont relatifs car si la pratique dérivait trop vers
une professionnalisation excessive des experts et un engagement trop
systématiquement partial, les commissions de réinscription chargées de se
prononcer sur la réinscription quinquennale des experts, sur les listes dressées par
les cours d’appel, devraient assurer une rôle sélectif en écartant les techniciens qui
s’écarteraient trop des qualités qu’elles sont en droit d’attendre de collaborateurs –
même occasionnels – de la justice.
La dérive américaine ?
Elle renvoie bien sûr à une question commune, qui désigne les experts ? et comment
s’assure-t-on de leur fiabilité ?
En France, le juge a la possibilité de désigner un expert, s’il souhaite être éclairé sur
certains points techniques. Il définit la mission du technicien. Il s’agit d’une mesure
d’instruction confiée à un professionnel indépendant des parties. L’expert rédige un
rapport destiné à la juridiction, qui a été élaboré à la suite d’un débat contradictoire
mais qui expose, en définitive, l’avis de son auteur.
A l’inverse dans le procès américain, c’est aux parties qu’il incombe de décider de
s’adjoindre, si elles le jugent utile, le concours d’un expert, ou de plusieurs experts.
Ces rapports constituent des preuves parmi d’autres. Ils ont pour but de convaincre
le tribunal du bien fondé des positions de leur client.
En résumé, l’expert américain travaillerait pour son client et l’expert français pour le
juge.
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- le juge américain est autorisé à désigner un expert du tribunal qui sera interrogé
contradictoirement par les parties,
- elles peuvent également présenter au tribunal tout rapport d’expertise qui peut être
retenu comme élément de preuve à condition qu’il ait pu être discuté
contradictoirement.
A partir du principe commun qui veut que la qualité de l’expertise repose sur la
compétence de l’expert les deux systèmes juridiques ont mis en place des contrôles
de qualité différents.
Les parties ont donc intérêt à se faire assister par des experts aguerris et dont
l’autorité est incontestable, cela conduit à une augmentation du coût du procès et,
par conséquent, à une certaine inégalité des armes.
Le droit français pose comme postulat que l’expert est compétent puisqu’il est inscrit
sur une liste établie par une cour d’appel, car la désignation d’un expert non inscrit
est exceptionnelle. Ce processus a été renforcé en 2004 avec l’obligation pour les
experts de demander le renouvellement quinquennal de leur inscription et par
l’intervention régulière de la commission de réinscription.
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Le système français peut se justifier, mais n’est pas exempt de critiques. En effet, les
commissions d’inscription donnent un avis que l’Assemblée Générale de la Cour
entérine le plus souvent. Or, il est difficile pour les membres des commissions de se
prononcer sur des spécialistes dont ils connaissent mal le contenu des spécialités.
Sur ce point, on pourrait envisager de donner aux compagnies d’experts un rôle plus
important dans l’instruction des dossiers. En second lieu, les pratiques d’inscription
des experts sur les listes sont extrêmement disparates.
La Cour d’appel de Paris pour les disciplines comptable et financière, limite à deux
ou trois spécialités par expert les inscriptions.
Par contre, il n’est pas rare pour certaines cours d’appel de province de voir les
experts inscrits dans six ou sept spécialités voire davantage.
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Avant d’aborder les deux thèmes annoncés, il convient de dire quelques mots sur les
interlocuteurs permanents de l’expert judiciaire.
Le cadre juridique dans lequel intervient l’expert désigné par un juge ayant déjà été
examiné, on évoquera essentiellement le rôle des interlocuteurs intervenant dans le
processus de l’expertise : les avocats, les magistrats et les greffiers.
L’expert, avant même d’être désigné en qualité d’expert judiciaire, est fréquemment
en rapport avec les avocats. Cependant, dans la pratique usuelle, il fait équipe avec
l’un d’entre eux au bénéfice de leur client commun ou, au contraire, il est un
adversaire de l’avocat, en sa qualité de conseil.
Au cas présent, les rapports avec les avocats sont sensiblement différents. L’expert
doit faire preuve d’une parfaite neutralité dans ses relations avec les avocats des
parties.
L’expert désigné par une juridiction est informé de la décision de nomination par
l’envoi par le greffe du tribunal d’une copie du jugement ou de l’ordonnance de référé
ayant commis la mesure d’instruction.
Dès réception de cette décision, l’expert doit proposer un rendez-vous aux avocats. Il
va de soi que la fixation de la réunion entraîne des difficultés d’agenda
proportionnelle au nombre de parties. Cependant, il est de bon ton de s’accorder
assez rapidement sur la date et le lieu de la première réunion d’expertise. Le plus
souvent, celle-ci se tient au cabinet de l’expert.
A cet égard, une charte a été signée le 18 novembre 2005 par le président de la
FNCEJ et le président du Conseil National des Barreaux (CNB).
Cette charte est intitulée « Recommandations sur les bons usages entre avocats et
experts ». Il convient de s’y rapporter pour connaître le détail de ces bons usages.
Elle est reproduite en annexe 2.
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Il faut ajouter le fascicule publié par le CNCEJ et le Conseil National des Barreaux
« Recommandations Articles 275 et 276 du CPC » Editions 2010, consultable sur le
site de l’UCECAP.
« L’expert et l’avocat dans l’expertise judiciaire en matière civile, guide des bons
usages » de D. DUPREY et R. GANDUR – Editions Litec 1995.
Le rôle du juge dans l’expertise de justice sera abordé dans un premier temps.
Ensuite, il sera fait état des conventions signées entre les tribunaux, les avocats et
les experts parisiens.
Si le juge confie au technicien l’appréciation d’une question de fait, il lui délègue une
partie de son pouvoir d’appréciation, mais ne l’abandonne pas.
1 Le juge mandant
L’expertise judiciaire est le plus souvent ordonnée par le juge des référés en
application de l’article 145 du CPC.
Néanmoins, elle peut aussi être ordonnée par le juge de la mise en l’état, le tribunal
ou le juge des requêtes.
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(1) D. DUMENY – E. VERSINI – L’essentiel de l’expertise judiciaire – Les carrés GUALINO 2014
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Le juge du contrôle est un magistrat doté d’un greffe centralisant l’ensemble des
mesures d’instruction. C’est l’interlocuteur incontournable des techniciens désignés
par le Tribunal. Il a vocation à suivre l’ensemble des mesures d’instruction.
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Pour aller plus loin sur l’état des réflexions des magistrats sur l’expertise de justice,
on peut citer les rapports suivants :
Par ailleurs, plusieurs conventions ont été signées entre les juridictions parisiennes,
l’Ordre des avocats et l’UCECAP.
Elles sont reproduites en annexes et, bien que ne concernant le ressort de la Cour
d’appel de Paris, illustrent les tendances actuelles, qui ont vocation à s’appliquer sur
toute la France.
Il s’agit des :
- convention entre la Cour d’appel de Paris, les ordres des avocats du ressort et
l’UCECAP du 8 juin 2009 concernant l’étape conclusive du rapport d’expertise en
matière de procédure civile (annexe 4),
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Le greffe est d’une importance capitale dans le cadre du déroulement des opérations
d’expertise. Il avise avec la meilleure célérité l’expert de sa désignation en matière
civile.
C’est également auprès du greffe que sont consignées les provisions versées pour
rémunérer l’expert.
Lorsqu’il aura rédigé son rapport, c’est au greffe du tribunal que l’expert déposera
son rapport. Ce dépôt met fin à la mission de l’expert.
L’expert de justice est un intermittent de l’expertise puisque ce titre ne peut être porté
de façon permanente. Il peut certes faire usage de sa qualité sur son papier à en-
tête, mais il n’est pas investi d’une façon permanente de la fonction.
L’expert de justice n’a cette qualité que pour le temps de l’expertise judiciaire qui lui
est confiée.
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Les observations qui suivent concernent les techniciens désignés par un juge dans le
cadre d’une expertise.
Sans que cette énumération soit limitative, les qualités essentielles de l’expert sont la
compétence, l’indépendance, l’impartialité et une psychologie adaptée à la mission.
2.2.1.1 La compétence
La compétence doit être à la fois technique et juridique (bien que l’expert ne doit
jamais faire de droit).
A Compétence technique
Cette reconnaissance est celle du juge qui inscrit l’expert sur une liste dressée par
une cour d’appel dans une spécialité figurant dans la nomenclature officielle.
Certes cela est un peu paradoxal car la compétence est reconnue et présumée par
des magistrats qui, par définition, ne sont pas compétents en la matière. Cette
critique est atténuée du fait de la participation des représentants des compagnies
d’experts au sein des commissions d’inscription. De même, certaines cours
demandent aux compagnies d’experts de formuler un avis officieux sur les dossiers
de candidatures lors de l’instruction de ceux-ci.
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La compétence de l’expert est également admise par ses « chers confrères » par
essence sans concession, mais qui traduit l’expression d’un relatif respect et de la
reconnaissance d’une certaine notoriété.
Mais cela n’est pas suffisant car le technicien doit examiner sa propre compétence. Il
doit connaître les limites de celle-ci et ne pas hésiter à se déporter en cas de doutes
sur ses propres capacités ou en cas de charge de travail incompatible avec
l’expertise demandée par le juge.
Les avis écrits de l’expert doivent être compréhensibles pour le juge et les parties.
B Compétence professionnelle
A ce titre, il doit disposer des moyens matériels suffisants et adaptés et, le cas
échéant, de collaborateurs qualifiés s’il se fait assister. Il faut rappeler cependant que
l’expertise de justice est une tâche éminemment personnelle.
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Cela peut être le cas pour des experts renommés qui se sont éloignés des affaires,
mais qui souhaitent conserver une activité après la cession de leur cabinet.
L’expérience – nom dont les hommes baptisent leurs fautes – est évidente, mais
l’évolution des techniques oblige à une pratique constante.
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L’expert doit donc, dès la première mission d’expertise, déclarer les relations qu’il a
pu avoir, à quelque degré que ce soit, avec les parties. Il doit également, par
précaution, annoncer à celles-ci son appartenance à un réseau, ou à une compagnie
professionnelle s’il découvre à la lecture des premières pièces qu’un des conseils
des parties appartient à la même compagnie ou à une même institution
professionnelle.
L’expert ne doit jamais dire le droit, mais il doit connaître les règles applicables
devant la juridiction qui l’a désigné.
La loi du 11 février 2004 qui a réformé le statut de l’expert de justice pose le principe
de la vérification des connaissances acquises – et maintenues – en matière juridique
et principalement sur les principes directeurs du procès et sur les règles de
procédure applicables aux mesures d’instruction confiées à un technicien.
Cette même loi instaure l’inscription des nouveaux experts pour une période
probatoire de deux ans. A l’issue de celle-ci et sur présentation d’une nouvelle
candidature, l’expert pourra être inscrit pour une durée de cinq années. Lors des
inscriptions, les formations suivies dans le domaine juridique font l’objet d’une
vérification par les commissions de réinscription. De même, chaque année l’expert
devra adresser au Président de la cour d’appel, la liste des formations suivies dans
l’année avec l’état des expertises traitées.
2.2.1.2 L’indépendance
L’article 237 du CPC précise que le technicien commis doit accomplir sa mission
avec conscience, objectivité et impartialité.
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L’intervention de l’expert judiciaire dans un contentieux est délicate car il n’est pas
juriste, il est confronté au monde judiciaire qu’il connaît mal et qui a ses
particularismes.
En outre, chaque affaire est par nature différente, il faut donc s’adapter à chaque
situation.
Les experts de parties, collègues de l’expert, doivent être traités sans marque
ostensible de confraternité. En revanche, les experts de parties devront s’astreindre
aux règles déontologiques du CNECJ et de leur propre compagnie.
En cas de difficulté, l’expert judiciaire doit en référer au juge chargé du contrôle des
expertises.
La tâche est parfois périlleuse, car les textes évoquent surtout les devoirs de l’expert
et non ses droits. Or, celui-ci est parfois violemment attaqué et la pratique actuelle de
certains avocats vise à déstabiliser l’expert puisqu’ils ne peuvent pas s’attaquer
directement au juge.
En somme, l’expert doit en toutes circonstances, faire preuve de sang froid. Il doit
être constamment à l’écoute.
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© Th. SAINT-BONNET, Expert près la Cour d’appel de Paris et les Cours administratives d’appel de Paris et de Versailles – 2015
Tous droits réservés: aucun extrait de ce document ne peut être reproduit, stocké dans un système informatique ou multimédia, ou transmis sous quelque forme et par quelque moyen que ce soi, notamment électroniquement, mécaniquement, ou par photocopie, sans l’autorisation
écrite de l’auteur. Ce document ne peut être prêté, revendu, loué, ou être utilisé à quelque usage commercial que ce soit.
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2.2.2 Les conditions requises pour l’inscription sur les listes d’experts
Les modalités d’inscription sur la liste des experts peuvent être résumées comme
suit (Revue EXPERTS) :
- L’EXPERT JUDICIAIRE
Le reste du temps, une personne inscrite sur une liste de cour d’appel ou sur la liste
nationale ne peut se prévaloir que du titre d’expert « près la Cour d’appel de .. » ou
« agréé par la Cour de cassation ».
L’inscription sur une liste judiciaire n’est pas obligatoire pour être désigné au civil. En
effet, le juge peut nommer toute personne de son choix.
Par contre, au pénal, le choix d’un expert non inscrit sur une liste ne peut intervenir
qu’à titre exceptionnel et sur décision motivée du juge.
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. exercer sa profession,
. respect par les dirigeants des trois premières conditions concernant les personnes
physiques (Cf. ci-dessus),
exercée depuis un temps et dans des conditions lui ayant conféré une
qualification suffisante,compatible avec l’indépendance nécessaire à des missions
judiciaires,
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Il faut noter que l’inscription des personnes morales sur les listes est peu fréquente.
A titre d’exemple pour les disciplines économiques et financières, il n’existe qu’une
seule personne morale inscrite sur la liste dressée par la Cour d’appel de Paris.
- La liste des renseignements et pièces à fournir est précisée dans le texte susvisé.
Liste nationale :
Nul ne peut normalement postuler avant trois années d’inscription sur une liste de
cour d’appel. La candidature doit être adressée à M. le procureur général près la
Cour de cassation.
L’inscription est faite pour un an. Elle est réexaminée chaque année par la Cour sans
que l’intéressé ait à renouveler sa demande initiale. Elle est habituellement
maintenue si les conditions d’inscription persistent et si l’expert respecte
ponctuellement ses obligations.
La réinscription demandée par une personne précédemment inscrite sur une liste de
cour d’appel est soumise à la même procédure que l’inscription initiale.
Notification est toujours faite par écrit à l’intéressé, d’une inscription nouvelle, d’une
non-inscription, d’une non-réinscription ou d’un retrait provisoire.
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En matière pénale l’inscription sur la liste des experts dressée par la Cour d’appel est
d’importance majeure.
L’alinéa 2 de cet article précise que ce n’est qu’à titre exceptionnel que les
juridictions peuvent, par décision motivée, choisir des experts ne figurant sur aucune
liste. Dans cette hypothèse, l’expert doit prêter serment chaque fois qu’il est commis
devant le juge d’instruction ou le magistrat désigné par la juridiction.
L’expert figurant sur des listes n’a pas à renouveler, avant d’accomplir sa mission, le
serment qu’il a prêté lors de son inscription.
C’est ainsi que la loi du 29 juin 1971, modifiée par la loi du 11 février 2004, ne
concerne que les experts désignés par les juridictions de l’ordre judiciaire.
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1 Les listes
L’article R. 122-25-1 du Code de justice administrative énonce qu’il peut être établi
chaque année, pour l’information des juges, un tableau national des experts près le
Conseil d’Etat dressé par le président de la section du contentieux, après
consultation des présidents de cour administrative d’appel.
Pour ce faire, les présidents des cours d’appel dressent un tableau des experts près
leur cour. Le tableau est l’équivalent de la liste des cours d’appel, mais a un
caractère moins officiel. Les candidats à l’inscription au tableau doivent présenter un
dossier comparable à celui qu’ils présentent au procureur de la République pour les
cours d’appel.
2 La mission
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- la mission confiée à l’expert peut viser à concilier les parties. Il constate alors que
sa mission est devenue sans objet.
Les experts et les sapiteurs sont soumis aux mêmes causes de récusation que les
juges. La demande de récusation doit être explicitée.
Le juge des référés peut étendre l’expertise à d’autres personnes, entendre des tiers
(amicus curiae) ou mettre hors de cause une ou plusieurs parties, ou étendre la
mission de l’expert. Il existe une possibilité d’extension de la mission à la conciliation.
L’expert peut être remplacé si, après avoir accepté la mission, ne la remplit pas ou
ne dépose par son rapport dans le délai fixé.
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E Observations
On peut noter qu’en pratique, beaucoup d’experts inscrits sur les listes des cours
d’appel se retrouvent sur les tableaux des cours administratives d’appel.
Cela s’explique par la qualité professionnelle des experts, mais aussi par
l’interférence de plus en plus grande dans les contentieux importants d’intervenants
de la sphère publique et de la sphère privée.
A Juridictions administratives
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B Juridictions judiciaires
1 La loi
Cela signifie que les experts seraient des salariés du secteur public pour le temps de
leur mission.
Les circulaires d’application ne sont pas parues et, en pratique, ce texte, qui est le
seul en la matière, n’a jamais été appliqué.
2 La doctrine
Une circulaire de 1975 fait état à plusieurs reprises de « l’importance du rôle joué par
les experts judiciaires en tant qu’ils sont de véritables collaborateurs du service de la
justice ».
3 La jurisprudence
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De surcroît, elle retient que l’expert supporte seul la charge des dommages qu’il subit
et, d’autre part, est seul responsable, sur le fondement des articles 1382 et 1384 du
Code civil, des dommages qu’il cause. Enfin, elle limite la responsabilité de l’Etat en
cas de faute lourde en en excluant expressément la responsabilité sans faute.
Une cour d’appel a donc écarté cette notion pour lui substituer celle d’auxiliaire de
justice. De même, la Cour de cassation évoque parfois le statut d’auxiliaire de justice
dans des arrêts de 1987et de 2004.
L’expert judiciaire peut causer des dommages, mais il peut aussi avoir été victime
d’un dommage.
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Les cas de mise en jeu de la responsabilité reposent sur les trois éléments
classiques :
- une faute,
- un dommage,
- un lien de causalité entre la faute et le dommage.
Les fautes dans le déroulement procédural sont essentiellement basées sur le non
respect du contradictoire (convocations des parties, transmission des pièces,
audition de sachants hors la présence des parties, non réponse aux dires, ..) ou en
raison de carences manifestes (perte de documents, rapport incomplet, non réponse
aux demandes du juge, rapport déposé hors délai, acceptation d’une mission hors
compétence, incompatibilité, ..).
L’expert peut aussi commettre des fautes dans l’exercice de ses travaux. Il faut
rappeler que l’expert ne donne qu’un avis qui ne lie pas le juge, cela conduit aux
notions, pour le moins dissonantes, de « vérité technique » et de « vérité judiciaire ».
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L’esprit des nouveaux textes est de trouver un juste équilibre entre un délai trop long
pour assurer la sécurité juridique et un délai trop court pour éviter les injustices.
Le point de départ du délai de prescription de cinq ans est « glissant ». Il est ainsi
fixé au « jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits » lui
permettant d’exercer l’action en justice. Il va sans dire que le point de départ ainsi
défini n’est pas très facile à cerner.
Le juge aura donc une grande marge pour apprécier les situations.
Il est donc indispensable que les experts s’assurent que les parties aient eu
connaissance de leur avis, c’est-à-dire de leur rapport.
En matière pénale, c’est le juge d’instruction qui donne les conclusions de l’expert, il
est donc judicieux de demander à celui-ci la date à laquelle il a communiqué le
rapport aux parties.
Si l’assignation vise l’expert pour faute personnelle devant les tribunaux judiciaires, la
notification du rapport aux parties par le greffe du tribunal ouvre le délai. Depuis la
réforme de 2010, l’expert doit notifier la copie du rapport aux parties intéressées.
Cette notification peut s’opérer sous forme électronique Si l’assignation vise l’Etat
devant les tribunaux administratifs, le problème se pose différemment car il ne s’agit
plus de prescription mais de déchéance quadriennale.
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Cependant, l’article 2232 du Code civil instaure un délai butoir de vingt ans à partir
du jour de la naissance du droit car la suspension ou l’interruption de la prescription
ne peut avoir pour effet de porter le délai de la prescription extinctive au délai de
vingt ans à compter du jour de la naissance du droit.
La computation du délai
En pratique, l’application du droit commun va entraîner pour l’avenir pour les experts
un allègement de la durée de conservation des preuves de leurs diligences. En
raison du principe de non rétroactivité des lois, il a été nécessaire d’instaurer un droit
transitoire. Cela conduit à un tableau d’application de l’article 2222 du Code civil
reproduit dans l’article de Dominique LENCOU et récapitulant les diverses situations
envisageables pour les années 1977 à 2010.
En conclusion, pour les missions terminées avant le 19 juin 2008, il est conseillé aux
experts de conserver leurs archives pendant au moins dix ans.
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Ces mises en cause injustifiées, voire les atteintes physiques et les pressions de
tous ordres, ne bénéficient d’aucune protection. L’expert doit se défendre à ses frais,
sauf disposition spéciale du contrat d’assurance.
En réalité, celles-ci demeurent théoriques car les parties et leurs conseils, d’une part,
et les magistrats, d’autre part, ne manqueraient pas de relancer l’expert si celui-ci se
désintéressait complètement de la mission confiée.
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2 La « responsabilité générale »
Le Conseil d’Etat a jugé en 1971 dans l’arrêt ARAGON qu’il y avait lieu d’appliquer
intégralement le principe de la collaboration occasionnelle au service public, c’est-à-
dire qu’on appliquera le régime de responsabilité auquel est soumis le service lui-
même.
Bien entendu, dans l’hypothèse où l’Etat aurait été condamné alors que l’expert
aurait commis une faute personnelle grave, une action récursoire pourrait être dirigée
contre l’expert avec demande de remboursement de tout ou partie du préjudice.
La victime a le choix d’assigner l’expert pour faute personnelle devant les juridictions
judiciaires. Le droit commun de la prescription doit être appliqué.
En résumé, l’expert est mieux traité devant les juridictions administratives que devant
les tribunaux de l’ordre judiciaire. En revanche, les missions sont moins fréquentes.
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Trois articles du Code pénal visent expressément l’expert. Il s’agit des cas de
corruption, de faux et de subordination.
La découverte d’autres faits que ceux dont il est saisi, pose difficultés si ceux-ci sont
constitutifs d’infractions pénales. Si ceux-ci sont en étroite relation avec la mission,
l’expert peut demander au juge d’étendre celle-ci.
En revanche, si les faits sont sans rapport, de véritables cas de conscience peuvent
se poser à l’expert.
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La Revue EXPERTS dans son numéro d’avril 2010, a publié une note exhaustive
rédigée par Bruno DUPONCHELLE qui peut être résumée comme suit.
Les rémunérations tirées des expertises judiciaires sont soumises à des cotisations
sociales, à diverses taxes et à l’impôt sur le revenu des personnes physiques comme
tout autre revenu d’activité.
Des textes de 1998 et 2000 ont modifié le régime social des experts, … mais ils ne
sont pas appliqués faute d’instruction ministérielle.
Il est prévu à titre dérogatoire (!) que les experts qui exercent une profession non
salariée et non agricole, peuvent formuler une demande de rattachement des
rémunérations perçues au titre des expertises judiciaires à leurs revenus tirés de
cette profession. Cette situation est celle des membres des professions libérales,
notamment des experts comptables.
A Généralités
1 Régime général
Les textes disent clairement que les experts judiciaires, qu’ils soient en activité ou en
retraite et quelque soit leur âge, sont assujettis au régime général de la Sécurité
sociale, sous réserve des dispositions dérogatoires.
2 Disposition particulière
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3 Dérogation éventuelle
Les membres des professions libérales peuvent demander (en fait ils n’ont pas le
choix) le rattachement des honoraires perçus au titre des expertises judiciaires à
leurs rémunérations professionnelles habituelles.
Les cotisations sont calculées suivant les dispositions du régime de base applicable
à tout salarié. Les modalités de recouvrement des cotisations patronales du régime
de base n’étant pas spécifiées dans la circulaire de la Direction de la Sécurité
sociale, aucune précision ne peut être donnée sur leur recouvrement. Il s’agit d’un
véritable vide juridique … qui concerne des milliers d’experts.
On peut penser que la circulaire d’application n’est pas prête à voir le jour pour des
considérations budgétaires bien évidentes. Il faudrait que l’Etat soit en mesure de
prendre en charge les cotisations patronales sur les rémunérations versées aux
experts.
Il faut noter qu’il existe la possibilité de bénéficier des dispositions du micro social
instauré par la loi du 4 août 2008.
Les recettes annuelles ne doivent pas excéder 32.100 €, hors taxes, pour bénéficier
de ce régime qui peut, sous certaines conditions, être libératoire de l’impôt sur le
revenu.
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Les honoraires des experts doivent être regardés comme des bénéfices non
commerciaux (BNC), selon un arrêt de la Cour administrative d’appel de Paris du 30
avril 2004.
Le juge de l’impôt n’est pas lié par la qualification retenue par les juridictions
judiciaires pour l’application de la législation sociale.
1 Taxe professionnelle
2 TVA
La TVA est un impôt général sur la consommation. Elle atteint, en principe, tous les
biens et services consommés ou utilisés en France.
Les régimes applicables, selon les situations, sont ceux relatifs à toute activité
indépendante :
Les professions libérales sont assujetties à l’impôt sur le revenu dans la catégorie
des BNC.
En conséquence, les experts judiciaires doivent ajouter les honoraires perçus au titre
des expertises aux autres revenus tirés de leur activité professionnelle et peuvent
être soumis, selon le chiffre d’affaires réalité, au régime spécial du micro BNC ou au
régime général de la déclaration contrôlée.
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Le CNCEJ a, en juillet 2010, établi un état des lieux sur la rémunération de l’expert.
La provision initiale doit être aussi proche que possible de la rémunération définitive
de l’expert, ce qui n’est jamais le cas.
Les magistrats insistent sur ce point, c’est la raison qui conduit à demander des
provisions complémentaires. Cependant, l’expert ne peut jamais « budgéter » son
intervention avec la précision souhaitée, car en fin de mission il est souvent
confronté à de nombreux dires, même si l’instauration du dire récapitulatif est une
amélioration.
En outre, l’expert est souvent coincé par les délais et les demandes de report, outre
qu’elles ne sont pas préconisées, sont longues à obtenir dans certains tribunaux.
La fixation de la provision initiale est faite sans aucune concertation avec l’expert
désigné et s’avère toujours notoirement insuffisante.
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Sa première demande doit, autant que possible, couvrir le prix de l’expertise, afin
que les parties au procès soient informées de son coût prévisible.
Les provisions complémentaires suivantes doivent être motivées par des diligences
supplémentaires non prévues lors des premières investigations de l’expert ou
lorsqu’il doit recourir à des sapiteurs ou des prestataires de services coûteux, tels les
laboratoires.
Une partie qui y a intérêt peut se substituer à la partie désignée et verser la provision
complémentaire à sa place.
Comme pour le versement de la provision initiale, le juge peut fixer des échéances
pour la consignation de versements complémentaires, avec les mêmes
conséquences.
Des conventions ont été conclues avec certaines juridictions afin d’améliorer le
processus.
Il peut être également motivé par des dépenses importantes ou le paiement des
honoraires d’un sapiteur.
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L’ordonnance de taxe des honoraires et frais d’expertise doit être prise dès le dépôt
du rapport de l’expert.
L’ordonnance de taxe ne peut être retardée que dans la mesure où le juge taxateur
envisage de réduire la rémunération de l’expert au regard de la demande présentée
par ce dernier. Il doit inviter l’expert à formuler ses observations.
Les barèmes d’honoraires qui seraient établis par les cours d’appel sont illégaux en
l’absence de pouvoir réglementaire des juridictions. Les conventions qui seraient
conclues avec les cours d’appel sont illicites car contraires au principe de la libre
concurrence.
Certaines juridictions (Paris, Nanterre, par exemple) prennent l’avis des parties avant
de fixer la rémunération de l’expert. Cette pratique, non prévue par le code, a pour
conséquence un allongement des délais d’émission de l’ordonnance de taxe et donc
du paiement de l’expert. Mais le délai d’un mois accordé de fait par le juge peut
éviter un recours devant le Premier président de la cour d’appel qui lui demande
plusieurs mois.
La notification de l’ordonnance fait courir le délai d’un mois de recours contre celle-ci.
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Le décret du 23 décembre 2004 relatif à l’expertise judiciaire précise que, pour être
inscrit sur une liste d’experts, il faut exercer ou avoir exercé pendant un temps
suffisant une profession ou une activité en rapport avec sa spécialité. Il en résulte
que l’expertise de justice est une activité liée à une profession principale.
L’expert ne peut plus décréter un avis, il doit démontrer son positionnement à partir
d’une analyse des faits, documenter ses travaux et les soumettre à la contradiction
des parties.
L’expert doit s’astreindre à une formation continue tant en matière procédurale que
dans les domaines techniques de sa spécialité.
123
La rémunération de l’expert doit être fixée selon le tarif horaire en usage dans sa
profession, sachant qu’au sein d’une profession l’amplitude peut s’étendre de 1 à 5,
voire plus.
Il est donc souhaitable que le prix de l’heure d’expertise ne s’éloigne pas de manière
significative du prix de l’heure facturé dans l’activité professionnelle de l’expert.
En revanche, si l’expert exerce dans une structure sociétaire dans laquelle il est
dirigeant-salarié, il devra supporter également les charges fiscales et sociales des
travailleurs indépendants dont certaines ne sont pas toujours proportionnelles aux
revenus.
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Spécialisation en Evaluation d’entreprises – 2ème Partie – Experts et Expertises
© Th. SAINT-BONNET, Expert près la Cour d’appel de Paris et les Cours administratives d’appel de Paris et de Versailles – 2015
Tous droits réservés: aucun extrait de ce document ne peut être reproduit, stocké dans un système informatique ou multimédia, ou transmis sous quelque forme et par quelque moyen que ce soi, notamment électroniquement, mécaniquement, ou par photocopie, sans l’autorisation
écrite de l’auteur. Ce document ne peut être prêté, revendu, loué, ou être utilisé à quelque usage commercial que ce soit.
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- coûts de fonctionnement,
- frais de personnel,
- charges sociales et fiscales de l’expert,
- coûts de structure,
- frais généraux et amortissements,
- coûts financiers.
Par ailleurs, la justice est privée de moyens financiers et la rémunération des experts
est un coût, même si devant les juridictions civiles celui-ci est pris en charge par les
parties.
Les magistrats sont donc très attentifs à cette question. Ils ont pourtant connaissance
le plus souvent des honoraires versés aux avocats qui ne sont pas du même ordre.
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Devant les cours d’appel un taux de facturation de 120 €/heure HT est considéré
comme admissible. Celui-ci correspond en réalité, selon l’auteur, à un
remboursement de charges de 85 € et à une rémunération de l’expert proprement
dite de 35 €/heure.
On comprend que certains experts refusent des missions, alors que pour les
magistrats un taux horaire de 120 € HT est assez confortable. Ceux-ci confondent
tout simplement chiffre d’affaires et bénéfice.
En outre, il y a lieu d’ajouter la TVA sur le prix de la vacation ce qui est neutre pour
les entreprises, mais un coût supplémentaire pour le particulier.
Tout au long du procès, l’expert de justice doit se soumettre à une discipline, à une
déontologie ainsi qu’au respect des principes directeurs du procès. Le tout sous
peine de sanctions disciplinaires.
En revanche, il existe :
- la sélection,
- la formation,
- la « carrière »,
- la rémunération,
- le statut fiscal et social,
- la protection,
- la responsabilité et l’obligation d’assurance,
- l’image
de l’expert judiciaire.
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écrite de l’auteur. Ce document ne peut être prêté, revendu, loué, ou être utilisé à quelque usage commercial que ce soit.
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- du serment,
- de l’expertise en matières civile, pénale et administrative,
- de l’expert et de ses statuts juridique, fiscal et social,
- des règles déontologiques,
- des textes (lois de 1971, 2004 et 2008), décret de 2004, nomenclature
des rubriques expertales, extraits des textes relatifs aux interventions
des experts,
- et qui contient une bibliographie sur l’expertise.
Ces deux guides sont publiés par le CNCEJ et sont disponibles sur le site internet du
Conseil.
A La déontologie
Au cours des dernières années, celle-ci a évolué sous l’influence de l’article 6-1 de la
CEDH qui a pris une place de plus en plus importante dans les esprits.
La question des consultations privées d’experts inscrits sur les listes, qui n’est pas
sans poser de délicats problèmes, se trouve également abordée. Elle a été
largement évoquée dans le titre 1 de cette étude.
1 L’indépendance
L’expert doit conserver une indépendance absolue sans céder à aucune pression ou
influence de quelque nature qu’elle soit. Il doit être et paraître indépendant.
S’il a été en relation avec l’une des parties, il doit pour le moins l’annoncer et si
nécessaire se déporter.
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écrite de l’auteur. Ce document ne peut être prêté, revendu, loué, ou être utilisé à quelque usage commercial que ce soit.
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2 L’impartialité
Dans tous les cas, l’expert avant d’engager les opérations d’expertise, devra faire
état aux parties de toutes circonstances qui pourraient ultérieurement risquer de faire
douter de son impartialité subjective – l’a priori des relations ou opinions
personnelles – et son impartialité objective – en raison de fonctions précédemment
exercées.
C’est ainsi qu’il est interdit d’accepter toute mission privée de conseil ou d’arbitre qui
ferait suite à une mission judiciaire.
3 L’expert et le doute
La relation entre l’expert et le juge ainsi qu’entre l’expert et les parties repose sur la
confiance et la conscience.
L’expert doit donner son opinion en toute conscience et doit à ce titre ne pas hésiter
à faire part de ses doutes sur l’étendue de la mission et de sa propre compétence. Il
pourra faire appel à un sapiteur ou solliciter la désignation d’un co-expert voire la
disjonction de la partie de la mission qui échappe à sa compétence.
L’expert doit aussi reconnaître ses erreurs et ne pas s’enfermer dans ses certitudes.
S’il découvre des erreurs matérielles dans son rapport, il devra immédiatement en
faire part au juge et aux parties, même après le dépôt du rapport.
4 L’expert et le secret
L’article 244 du CPC précise que « le technicien doit faire connaître dans son avis
toutes les informations qui apportent un éclaircissement sur les questions à examiner
et qu’il lui est interdit de révéler les autres informations dont il pourrait avoir
connaissance à l’occasion de l’exécution de sa mission ».
128
Sur ce point, les règles édictées par le CNCEJ précisent que « dans les limites de la
mission et sauf obligation plus stricte découlant de la déontologie propre à sa
profession, l’expert n’est lié à l’égard du juge qui l’a commis par aucun secret
professionnel ».
5 La dignité
Pour remplir sa mission, l’expert doit imposer le respect, à la fois sur le plan
technique mais aussi comportemental.
L’expert ne doit pas non plus être quémandeur vis-à-vis du juge, sous peine de
passer pour un simple serviteur soucieux de ne pas déplaire aux juges. Mais si
l’expert ne communique pas un tant soit peu, il n’aura pas de mission car les juges
nomment principalement les experts qu’ils connaissent … C’st un peu un cercle
vicieux !
Les principes directeurs du procès ont été examinés dans la première partir du
cours.
L’expert doit naturellement être attentif à ceux-ci. Il doit également, lors des
réinscriptions quinquennales, démontrer dans son dossier qu’il a une connaissance
des principes directeurs du procès et des règles de procédure applicables aux
mesures d’instruction confiées à un technicien.
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écrite de l’auteur. Ce document ne peut être prêté, revendu, loué, ou être utilisé à quelque usage commercial que ce soit.
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Dans le cas où une partie n’a pas d’avocat, c’est à l’expert d’assurer une diffusion
des pièces dans le respect du contradictoire.
Aux termes des textes régissant l’expertise judiciaire, toute contravention aux lois ou
règlements relatifs à la profession ou à sa mission d’expert, tout manquement à la
probité ou à l’honneur, même se rapportant à des faits étrangers aux missions qui lui
ont été confiées, exposent l’expert qui en serait l’auteur à des poursuites
disciplinaires :
- l’avertissement,
- la radiation temporaire,
- la radiation définitive.
Les recours sont susceptibles d’être portés devant la Cour de cassation ou la cour
d’appel selon le cas.
Les sanctions sont prononcées par la Commission de discipline qui est une formation
de l’autorité ayant procédé à l’inscription sur une liste, c’est-à-dire la cour d’appel.
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écrite de l’auteur. Ce document ne peut être prêté, revendu, loué, ou être utilisé à quelque usage commercial que ce soit.
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Celui-ci est prévu par le CPC, le Code pénal et le Code de justice administrative.
Il faut examiner les cas légaux de récusation, mais aussi les conséquences de la
jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme.
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Le droit de récusation est très ancien, il visait en premier lieu les juges.
a L’impartialité subjective
La Cour européenne des droits de l’homme souligne que l’impartialité est toujours
présumée, mais qu’il ne s’agit pas d’une présomption irréfragable.
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b L’impartialité objective
Elle repose aussi sur la notion d’apparence. Il ne suffit pas d’être impartial et de se
considérer comme tel, mais il faut également apparaître comme impartial aux yeux
des parties.
La plus grande prudence s’impose, mais il faut aussi être réaliste pour ne pas
paralyser le système.
Dans certaines activités, tous les intervenants se connaissent et ont des relations
professionnelles habituelles. De même, le microcosme de l’expertise est un monde
où la plupart des experts se sont rencontrés sur des dossiers et entretiennent des
rapports confraternels, voire amicaux.
Il faut donc se limiter aux seuls faits vérifiables qui seraient de nature à suspecter
l’impartialité actuelle de l’expert sur le dossier en cause.
En cas de doute, il est souhaitable que chaque partie formule un avis par écrit sur la
situation de l’expert.
Les textes ne se prononcent pas sur l’audition par le juge de l’expert dont la
récusation est demandée.
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écrite de l’auteur. Ce document ne peut être prêté, revendu, loué, ou être utilisé à quelque usage commercial que ce soit.
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En revanche, si la récusation est non fondée, il est libre de son choix. En pratique
certaines récusations sont systématiques de la part des avocats et font partie de leur
stratégie judiciaire.
Pour terminer cet exposé, le déroulement des opérations d’expertise est ci-après
résumé.
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Le but de l’expertise est de rechercher la vérité technique pour éclairer les parties
(conciliation éventuelle) et la Tribunal (jugement), à l’issue d’un débat contradictoire.
L’expert n’est pas soumis au juge par un lien de subordination et exerce ses
fonctions, en toute indépendance. Il est libre d’adopter la méthodologie qui lui semble
la mieux adaptée, sous réserve du respect des bonnes pratiques, dans le respect de
la contradiction et l’accomplissement personnel de la mission.
A La notification de la décision
L’expert est saisi dès réception de la décision. Actuellement, celle-ci lui est adressée
par courrier avec des formulaires.
En pratique, les avocats des parties adressent à l’expert leur dossier de plaidoirie, à
charge bien évidemment de les rendre dans leur intégralité aux avocats à l’issue de
l’expertise.
Par mesure de commodité, le technicien fait les copies des documents qui
l’intéressent dans les dossiers de plaidoirie.
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(1) L’essentiel de l’expertise judiciaire D. DUMENY – E. VERSINI – Les carrés GUALINO
2014
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L’expert doit accepter la mission, même s’il est inscrit sur une liste et se tient de ce
fait à la disposition de la justice.
Il vérifie que la mission rentre dans ses compétences techniques et qu’il n’existe
aucune cause d’empêchement ou de récusation.
2.3.1.3 Le serment
L’expert inscrit n’a pas à prêter serment (sauf en matières administrative et pénale).
L’expert non inscrit doit prêter serment au début de chaque mission, sous peine
d’annulation des opérations.
2.3.1.4 La consignation
Cependant, elle est le plus souvent très insuffisante. Elle permet, en pratique, de
couvrir les temps passés pour l’examen du dossier et pour la tenue de la première
réunion d’expertise.
Cependant, l’expert ne doit pas débuter ses travaux, sauf à prendre le risque de ne
pouvoir être rémunéré, tant qu’il n’a pas été averti par le greffe du versement de la
provision initiale.
Aussi, les tribunaux ont pris l’habitude de demander à l’expert en début de mission
d’établir le calendrier des opérations et le coût prévisionnel de l’expertise. Il y a donc
le plus souvent lieu à compléter la provision initiale.
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La consignation est la première obligation des parties. Elles disposent, aux termes
de la décision, d’un délai (1 ou 2 mois) pour procéder au paiement de la
consignation.
A défaut de règlement dans les délais, le juge délivre une ordonnance de caducité.
Choisi intuitu personae et en raison de leurs compétences par le juge, les experts
sont soumis à des obligations.
L’article 233 du CPC précise que le technicien est tenu de remplir personnellement
sa mission.
Il peut cependant déléguer de manière limitée des tâches purement matérielles, mais
sous sa direction, sa surveillance et sous sa responsabilité (art. 278-1 du CPC).
Les codes prévoient cependant que l’expert missionné peut recueillir l’avis d’un
technicien compétent, mais seulement dans une autre spécialité que la sienne.
137
Le plus souvent, le sapiteur est lui-même expert de justice, mais ce n’est pas une
obligation.
Les convocations sont faites par lettres recommandées avec demande d’avis de
réception.
Ceux-ci doivent assister l’avocat conseil et rester en second rang. Ils n’ont pas la
qualité (sauf pouvoir) pour représenter leur client.
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En pratique, cela n’est pas toujours possible et le plus souvent cela serait totalement
improductif (pertes de temps, coût, …).
Aussi l’expert procède, hors la présence des parties, aux investigations techniques
matérielles.
Enfin, l’ensemble des pièces devra être discuté contradictoirement avant le dépôt du
rapport de l’expert.
D Lors de la restitution
L’expert doit répondre aux observations orales et écrites qui sont formulées au cours
de l’expertise.
En pratique, l’expert rédige des notes qu’il adresse aux parties et demande aux
avocats de lui faire parvenir en réponse des « dires ». Ces échanges permettent de
s’assurer que l’ensemble des pièces a bien été communiqué et discuté et que les
réponses aux observations des parties ont bien été apportées.
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L’expert doit accomplir sa mission loyalement et il est, par ailleurs, soumis au secret.
« La fin ne justifie pas les moyens », l’article 244 du CPC oblige le technicien à ne
faire état que des informations légalement recueillies lui interdisant tout procédé
déloyal ou portant atteinte aux droits des parties.
Il ne faut pas confondre enquête de police et expertise judiciaire. Par exemple, une
descente impromptue sur les lieux est prohibée (sauf nécessité absolue).
L’expert est lié par le secret professionnel ou le secret des affaires. Il lui est interdit
de révéler les informations non utiles à la manifestation de la vérité (judiciaire).
Les délais fixés par le juge doivent être impérativement tenus par l’expert. Mais, on
constate la théorie et la pratique.
En principe, il s’agit d’une obligation absolue (art. 279 CPC et art. 161, C. pr. pén.)
car le juge, et a fortiori son délégué, est tenu à un délai « raisonnable ».
En pratique, les délais fixés initialement sont souvent de trois ou six mois, mais les
rapports sont remis au bout de six mois pour les missions les plus simples et dans un
délai de l’ordre d’un an pour les affaires financières.
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3 Recours au juge
4 Sanction
L’expert est en principe libre du choix des modalités techniques de son intervention,
mais il doit respecter un certain formalisme.
A Investigations
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B Pièces
C Réunions
2.3.2.6 L’expert dans ses relations avec les parties et leurs conseils
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L’expert doit être respectueux de leur stratégie sans pour autant manquer de
fermeté.
Il ne doit pas répondre par écrit à un avocat sans en adresser la copie aux autres
conseils. De même, il doit s’abstenir de communications directes orales.
B La protection de l’expert
Mais ce point est débattu en doctrine car l’expert n’est pas pleinement un
collaborateur occasionnel de la justice.
La démonstration doit expliciter la méthodologie, les analyses, les pièces qui ont
forgé l’opinion de l’expert.
Pour ce faire, l’expert doit maîtriser le langage juridique pour comprendre la décision
de désignation et les attentes du juge. Le technicien doit avoir la connaissance des
principes directeurs du procès et la maîtrise du vocabulaire juridique.
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Avant le dépôt du rapport, les parties doivent être en mesure de discuter les
analyses et conclusions provisoires de l’expert.
En règle générale, l’expert établit des comptes rendus après chaque réunion
d’expertise.
Cet avis n’est pas définitif et pourra évoluer en fonction des observations formulées
par les parties. Le document peut être communiqué au magistrat. En tout cas, les
parties ne pourront ensuite évoquer la surprise.
2.3.3.3 Le rapport
A Les principes
La réponse exhaustive aux questions est résumée par l’adage « toute la mission,
mais rien que la mission ».
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B L’unicité du rapport
En cas de collégialité, les experts rédigent un seul rapport. Leurs conclusions sont
communes sauf à mentionner l’avis motivé de chaque expert en cas de désaccord.
C Contenu et recommandations
Le rapport ne doit porter que sur les faits, en aucun cas il ne peut trancher les
questions de droit. Il s’agit d’une difficulté car la frontière est parfois ténue.
Il n’existe pas de modèle type, mais en général, le plan du rapport est le suivant :
- préambule,
- rappel de la mission,
- description des opérations d’expertise, chronologie,
- pièces versées,
- positionnement des parties,
- méthodologie,
- discussion : interprétation, observations, réponses aux dires,
- conclusion.
3 Unique
Pour éviter les confusions, le rapport ne doit pas renvoyer aux notes aux parties,
document de synthèse ou autre pré-rapport.
4 Exhaustif
5 Contenant un avis
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6 Didactique et pédagogique
Par définition, le juge n’étant pas un spécialiste, il doit pouvoir suivre le cheminement
du technicien et comprendre la solution proposée.
Les dires doivent être annexés au rapport. L’expert a l’obligation de répondre aux
observations des avocats.
Pour éviter les déperditions et pour limiter le volume des documents (certains
avocats ayant tendance à noyer l’expert sous une masse de documents), il a été
instauré la pratique du « dire récapitulatif ».
Sur la base du document de synthèse, l’expert donne aux avocats un délai pour lui
adresser leurs dires récapitulatifs. L’expert doit répondre expressément à ceux-ci
dans son rapport définitif.
E Les annexes
F La signature
Tous les codes prévoient le dépôt du rapport au greffe du tribunal et envoi de celui-ci
à chaque partie.
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ANNEXES
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147
- ANNEXE 1 –
ARTICLE « LE RACHAT PAR UNE SOCIETE NON COTEE DE SES PROPRES
ACTIONS ET LA MISSION DE L’EXPERT INDEPENDANT »
Th. SAINT-BONNET, Gazette du Palais, N°s 187 à 189, 6-8 juillet 2014
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- ANNEXE 2 –
CHARTE DU 18 NOVEMBRE 2005
RECOMMANDATIONS SUR LES BONS USAGES
ENTRE AVOCATS ET EXPERTS (FNCEJ/CNB)
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- ANNEXE 3 –
CONVENTION ENTRE LE TGI, L’ORDRE DES AVOCATS
ET L’UCECAP DU 27 JUIN 2007
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- ANNEXE 4 –
CONVENTION ENTRE LA COUR D’APPEL DE PARIS,
LES ORDRES DES AVOCATS DU RESSORT ET L’UCECAP
DU 8 JUIN 2009
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- ANNEXE 5 –
CONVENTION ENTRE LE TGI, L’ORDRE DES AVOCATS
ET L’UCECAP DU 15 NOVEMBRE 2012
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- ANNEXE 6 –
Décret n° 2012-1451 du 24 décembre 2012
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AVERTISSEMENT
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