Leçon 1 : Introduction

§1. Origine et méthode du droit comparé

A. Origine du droit comparé

2 origines : législation comparée et droit comparé scientifique

1. Législation comparée
Législation comparée apparue dès l’Antiquité (amélioration des lois grecques en excluant le droit privé)
mais mise à mal dans l’Empire Romain (croyance en la supériorité du droit romain). Renaissance dès le 18e
siècle avec les différentes codifications (Code prussien 1794, Code civil autrichien 1811, Code civil français,
…)

2. Droit comparée scientifique

Droit comparée scientifique : développé avec la montée du commerce international au 19e siècle même si
existence avant avec Montesquieu, Grotius, Vico, …
Existence de mouvement de rejet (réactions en Europe contre les conquêtes napoléoniennes)
Développement marqué en Europe (pour GB, nombreux ouvrages d’Henri Maine / en France, chaire de
législation comparée ouverte en 1831 / en Allemagne, utilisation au plan intra-national (Länder))
1er Congrès international de droit comparé en 1900 à Paris initié par Raymond Saleilles

B. Méthodes du droit comparé

Prise en compte des données historiques, culturelles, sociales et voir religieuses
2 méthodes : la macro-comparaison et la micro-comparaison

1. La macro-comparaison
Intérêt pour les grandes questions (procédures appliquées pour la résolution des litiges, rôle du juge,
technique de codification, …)

2. La micro-comparaison
Comparaison des différences mais aussi des équivalents fonctionnels des institutions
Comparaison synchronique : horizontale (éloigné dans l’espace) et verticale (éloigné dans le temps)
Utilisation de la méthode des 3C du Professeur Vlad Constantinesco : connaitre, comprendre et comparer
(le pourquoi des différences ?)

C. Objectif du droit comparé

Plusieurs variations : comparatisme d’évaluation (visée utilitariste) et comparatisme de modélisation
(chercher à relativiser son propre droit, « donner une idée raccourcie du panorama juridique du monde »
selon Pr. Constantinesco.
Importance fondamentale pour l’Europe (outil de référence à la CEDH ou à la CJUE)

§2. Les grands systèmes juridiques

Plusieurs classifications utilisées critiquables car porte uniquement sur droit privé (car droit public
appartient à la souveraineté)
1ère classification proposée : critères religieux, politiques et linguistiques (ex : René David en 1964 qui
utilisait 2 critères : idéologique, philosophique / techniques juridiques avec 5 familles : systèmes
occidentaux, socialistes, islamiques, hindouiste et chinois pour revenir en 4 familles : romano-germanique,
droits du Common Law, droits socialistes et les autres conceptions)
Découpage en 5 systèmes à retenir : romano-germaniques (même si beaucoup de disparité en son sein) /
Common Law / islamiques / asiatiques et hindouistes / Africain
 Leçon 2 : Le système juridique allemand
I. Aux origines du droit allemand
Au Moyen Age, que des lois locales dans un système juridique non unifié
Droit romain reçu tardivement avec création en 1495 de la Cour d’appel centrale suprême
Reichskammergericht constituée par l’Empereur et formée de juriste professionnelle
Codification précoce née sous l’influence de l’école du droit naturel fin du 18e, courant né du grand juriste
Pudendorf (1632 -1694) (ex : Code civil Prusse 1794 et 19 000 articles)
Suite à contestation des pandectes de la légitimité de cette école, naissance de l’école du droit historique
menée par Savigny (1779 – 1861). Le droit est basé sur le Volksgeist (l’esprit du peuple) dénonçant la
codification synonyme de cristallisation. Évolution de la pensée des pandectes qui s’inspire du corpus juris
civil
Réunification du pays en 1871 avec loi de 1873 qui déclare la compétence législative impériale engendrant
un code civil en 1896 (commission créatrice nommée en 1874, projet 1 en 1888 et projet 2 en 1895)
promulgué le 1er janvier 1900, le BGD (Bürgerliches Gesetzbuch)
Évolution du BGD :
- Mis à mal par les nazis avec lois racistes et sur la propriété mais pas le temps de le changer
- Modifications essentiellement en droit de la famille (réforme du divorce, …) et en droit des contrats
et des biens (protection des personnes à ressources modestes, maintien des lieux pour les locataires,
…)

II. Les grandes caractéristiques du droit allemand

Allemagne = État fédéral, le Bund, avec 16 Länder qui ne sont pas souverains

D. Les sources du droit allemand

Sources principales écrites

1. La hiérarchie des normes

La loi fondamentale (constitution) / Lois du Parlement (lois formelles) / Législation déléguée fédérale (lois
matérielles) qui nécessitent habilitation de la loi formelle / Règlement fédéraux / Droit des Länder
(Constitution / Lois / Législation déléguée / Règlement) / Coutume
Droit fédéral dominant il ne reste qu’au Länder : droit de la police, des communes, … et surtout les
modalités administratives de mise en œuvre et d’exécution des lois fédérales

2. La loi fondamentale = La Grundgesetz

Adoptée le 23 mai 1949 en attendant que les allemands de l’Est puissent participer à son élaboration
(raison de pas de Constitution)
En 1989, unification de l’Allemagne mais seulement quelques aménagements
En tête, un équivalent de la DDHC
Art. 20 : République fédérale, parlement en 2 chambres : Bundestag et Bundesrat
Président élu pour 5 ans qui reste extérieur à la politique pour laisser cette responsabilité au gouvernement
fédéral et notamment le chancelier

3. La coutume
Influence anecdotique car même si invocable, préférence pour source écrite et codification

4. La jurisprudence
Pas source officielle suite à séparation des pouvoirs prévue au art. 20 et 97 de la Grundgesetz
Décisions de la Cour Constitutionnelle fédérale ont force de loi (art. 94-2 de la Grundgesetz), et peuvent
invalider des lois au terme d’un contrôle de constitutionnalité.
 5. La place du droit de l’UE
Principe de primauté (art. 24. 1er de la Grundgesetz) à nuancer notamment quant aux droits fondamentaux
et aux clauses d’éternité.
Évolution importante de la jurisprudence de la C. Constitutionnelle fédérale :
- Arrêt Solange I, 1974 = elle contrôlera la législation communautaire au regard des droits
fondamentaux aussi longtemps que la communauté européenne ne disposera pas d'un parlement
élu avec des pouvoirs législatifs et de contrôle, et un catalogue des droits fondamentaux.
- Arrêt Solange II, 1986 = le niveau de protection des droits fondamentaux dans les communautés
européennes est suffisant renonciation à exercer son contrôle aussi longtemps que ce niveau reste
garanti
- Arrêt Traité de Maastricht, 1993 = pose de limites à l'applicabilité sur le territoire allemand des
normes adoptées par l'Union européenne en dehors de son champ de compétences (contrôle des
actes ultra vires)
- Arrêt Traité de Lisbonne, 2009 = subordonne la primauté du droit de l'UE au respect de l'identité
constitutionnelle allemande, elle réaffirme la possibilité d'un contrôle ultra vires.
- Arrêt Honeywell, 6 juillet 2010 = premier contrôle ultra vires (standard de contrôle particulièrement
élevé de manière à limiter les risques de conflits avec la Cour de justice)

6. Le droit international
Les traités doivent être transformés en droit national pour être effectif et donc accord du Parlement (selon
art. 59 II de la Loi fondamentale)
A contrario, les règles générales ont un effet direct (art. 25 de la Loi fondamentale)

7. L’interprétation du droit allemand

Plusieurs méthodes :
- Hiérarchie des normes
- Subsumtion : application d’une règle générale (qualification juridique des faits)
- Raisonnement par analogie
- Interprétation de la loi (objective ou subjective)

E. Les caractéristiques du système juridictionnel

2 principes : spécialisation et décentralisation juridictionnelle

1. L’organisation juridictionnelle au niveau fédéral

But principal = juridiction d’appel et de cassation
5 hiérarchies avec cour fédérale au sommet de chacune d’elles :
● Bundesgerichtshof : Cour fédérale de justice siège à Karlsruhe, c’est le sommet des
juridictions ordinaires (civiles et criminelles)
● Bundesverwaltungsgericht : la Cour fédérale administrative, siège à Leipzig
● Bundesarbeitsgericht : la Cour fédérale de droit du travail, siège à Erfurt
● Bundessozialgericht, la Cour fédérale de droit social, siège à Kassel
● Bundesfinanzhof, la Cour financière fédérale, siège à Munich
Le Bundesverfassungsgericht, la C. const. fédérale, n’est pas le sommet mais joue un rôle clé (nomination
par le Parlement)

2. L’organisation juridictionnelle au niveau fédéré

Structure de chaque länder propre sur le modèle de la Loi fondamentale
Ils ont tous une Cour const. sauf Schleswing et Mecklenbourg Poméranie Occidentale qui s’adresse
directement à la Bundesverfassungsgericht
Trois niveaux pour les juridictions liées au Bundesgerichtshof :
- Les Amtsgericht : tribunal local faible enjeu économique (< 5000 euros), droit de la famille et petites
affaires pénales
- Les Landgericht : tribunal régional (116), divisé en chambres. Appel des amtsgericht ou 1ère instance
pour affaire avec enjeu > 5000 € ou affaires pénales sérieuses
- Les Oberlandesgerichte : Hautes cours régionales d’appel. Appel de première instance (Berufung),
de deuxième instance en matière criminelles (Revisionsinstanz), ou première instance pour crime les
plus grave comme trahison.
La Bundesgerichtsof connait affaire que sur autorisation des oberlandesgerichte si nouveau principe
juridique ou pas en adéquation avec une autre décision
Dans les 4 autres matières, 2 degrés au niveau des Länder + 1 au niveau fédéral

F. Les caractéristiques des branches du droit allemand

1) La division droit public / droit privé

Art. 74 de la Grundgesetz
Essor du droit public notamment à compter de 1750 qui a permis d’introduire la liberté du commerce, la
protection juridique des droits subjectifs, …
Nombreux domaines obéissent aux deux droits donc plusieurs théories :
- Interessentheorie = la théorie des intérêts (intérêt public ou privé ?)
- Subjektionstheorie ou subordinationstheorie = théorie de la subjection / subornidation (basée sur
les relations des personnes concernées et leur nature, privée ou publique)
- Subjekttheorie ou sonderreschtstheorie ou zuordnungstheorie = théorie du sujet / du droit spécial /
du rattachement (en fonction du rattachement de la relation juridique, droit public = droit spécial de
l’État et droit privé = droit commun)
- Traditionstheorie = théorie de la tradition (fondé sur ce qui est fait jusque-là)
- Wichtigkeitstheorie = théorie de l’importance (public si questions fondamentales)
- Kompetenztheorie = théorie de la compétence
Aucune théorie vraiment judicieuse pour déterminer la compétence d’une juridiction, la doctrine
préfère le recours aux faisceaux d’indices
Naissance d’un droit privé de l’administration à partir de 1945
Le droit de l’église (Kirchenrecht) relève du droit public malgré séparation État / Eglises (art. 140 de la
Grundgesetz)
Droit public = droit des gens, constitutionnel, église, administratif, pénal, finances publiques et fiscal,
processuel.

2) Focus sur le droit civil allemand

BGB divisé en 5 livres :
- Livre 1 = Partie générale
- Livre 2 = droit des obligations, le Schuldrecht,
- Livre 3 = droit de la propriété et des biens, le Sachenrecht,
- Livre 4 = droit de la famille, le Familienrecht,
- Livre 5 = droit des successions, le Erbrecht.
 Principes fondamentaux retenus :
- L’autonomie de la volonté (plus fort que la liberté contractuelle) avec des tempéraments (morales,
clauses générales d’interprétation, …)
- Le droit de la propriété (distinction entre possession (besitz) et propriété (eigentum))
- Propriété individuelle, liberté contractuelle, force obligatoire du contrat, liberté d'association, liberté
de disposer à cause de mort, ont ensuite reçues protection constitutionnelle
Répartition en 5 jugée meilleure qu’en tripartie napoléonien notamment livre 2 et droit qui dissocie droit
des obligations et droit des biens (plus judicieux)
Ex : Acte de vente allemand dualiste (conditions de transfert du bien / cession de la propriété) alors qu’en
France 1 seul acte

Conclusion :
BGB a eu un rôle clé dans la préparation de quelques codes dans le monde (Code civil grec de 1940 vigueur
en 1946, l'Autriche, la Hongrie, la Yougoslavie, le Japon, la Chine, et la Turquie).
Certains États avaient élaboré leur code en suivant le code Napoléon et ont par la suite élaboré de
nouveaux codes basés sur le BGB (ex : Japon et son Code promulgué en 1898, Brésil, Portugal, Suisse)

Leçon 3 : Le système juridique italien

I. Aux origines du droit italien
7 périodes à distinguer :
- Du 4ème siècle au 6ème siècle : passage du droit Constantin au droit Justinien
- Du 7ème siècle au 11ème siècle :
568 – 774 = introduction de règles allemandes avec les Lombars
774 – 888 = introduction de règles et coutumes d’origine franques (carolingiens)
Influences plus variées dans le sud (sources gréco-romaine et Sicile sous domination islamique du
9ème au 11ème siècle)
- De la fin du 11ème jusqu'au 16ème siècle : pouvoir développé des juges, droit canon exercé par l’Église
et 12 et 13e s., travail important des glossateurs
- Du 16ème au 18ème siècle : époque de domination espagnol (dualisme entre jus commune et règles
locales
- Moitié du 18ème siècle jusqu'en 1860 : influence des lumières avec théorie du droit naturel, période
de domination française de 1796 à 1814 avec traduction du code civil qui s’étend ensuite à presque
toute l’Italie avec élaboration de plusieurs codes
- 1860 – 1922 : unification de l’Italie en 1861, modèle centralisé, nouveaux codes dont le pénal en 1889
inspiré du français, 5 Cours suprêmes, nouveau texte d’organisation de la justice administrative en
1865, influence très forte des juristes allemands dans les années 1920. Consiglio di Stato à partir de
1889 reçoit un pouvoir juridictionnel spécifique lors d’atteinte de l’administration aux intérêts
légitimes des citoyens
- 1922 à 1942 : période fasciste mais peu d’impact sur la législation qui a été « nettoyée » après cette
période (ex : code pénal de 1930 survit 2 décennies)

II. Les sources du droit italien

A. La hiérarchie des normes

Pas de hiérarchie des sources prévue par la Constitution italienne
Modèle classique : Constitution / Lois nationales / Règlements
 Decreti Legislativi (art. 76 de la Const., domaines complexes) et Decreti legge (art. 77 pour urgence) ont
force de loi même si approbation respectivement antérieure ou postérieure par le Parlement
Inconstitutionnalité de la loi donnée à la Cour Constitutionnelle par la Constitution elle-même mais rien pour
inconstitutionnalité du règlement
Droit international public général = mécanisme d’adaptation automatique (art. 10 de la Const.), sauf en cas
d’opposition avec valeurs fondamentales
Droit international conventionnel = soumis à autorisation par ratification du Parlement
UE = art. 10 de la Const. (Interprétation large de la Cour constitutionnelle)

B. La Constitution
1ère
partie dédiée aux droits et devoirs constitutionnels en 4 catégories :
- Droits civils appelés diritti negativi (droits négatifs), bcp tirés de la DDHC de 1789 (ex : la C. Constit. a
annulé dispositions du code pénal de prêter serment devant Dieu)
- Les relations éthiques, sociales (héritier de la Const. Allemande de 1919 et de la Const. française de
1946) : santé, éducation, sécurité sociale, …
- Les relations économiques
- Les droits politiques
Contient aussi des devoirs :
- Paiement de l’impôt
- Être loyal envers la République
- Devoir sacré de défendre la République (service militaire jusqu’en 2000 )

C. Le droit de l’UE
Constitution > Ordre juridique de l’UE (CC, Sentence du 22 décembre 1974, Frontinu e Pozzani mais avec
refus du contrôle de conformité (inspiré des décisions Solange))
Prise en compte de CJCE, 17 décembre 1970, Handelgesellschaft et de CJCE, 14 mai 1974, Nold qui
affirmaient la place des droits fondamentaux

III. Les grandes caractéristiques du système juridictionnel italien

Pluralité de hiérarchie juridictionnelles (tradition romano-germanique)
Importantes réformes fin des années 1980 et début 1990 (procédure accusatoire développée en matière
pénale, nouveaux pouvoirs d’exécution au juge administratif)

A. La Cour Constitutionnelle
15 juges (professeurs d’université, avocat d’au moins 20 ans d’exercice, magistrats des juridictions
suprêmes)
Nomination pour 9 ans non renouvelable = 1/3 Président, 1/3 élu par le parlement en congrès, 1/3 élu par
les hautes cours ordinaires et administratives. Dispose individuellement de leur propre cabinet et
d’assistants composés de juges
Compétences prévues à l’art. 134 de la Constitution :
- Contrôle de constitutionnalité des lois (dont les actes ayant force de loi) par voie d’exception (saisis
par les juges) ou par voie d’action (recours de l’Etat, des régions, …)
- Litiges à propos de la séparation des pouvoirs
- Procédure constitutionnelle contre le Président de la République
Caractéristiques de ces décisions :
- Sentences ou ordonnances
- Rendues à la suite d’un procès

B. Les juridictions ordinaires

4 juridictions de 1ère instance :
- Tribunale = affaires civiles et pénales avec valeur déterminable en argent et compétence d’appel des
décisions des guidice di pace
 - guidice di pace = juge de paix, affaires civiles et pénales peu importantes
- tribunale per i minorenni = tribunal pour mineurs (affaires civiles et pénales)
- corte d’assise = 2 juges pro et 6 jurés pour infraction les plus grave
Juridictions de 2ème degrès :
- Tribunale (vu précédemment)
- Corte di appello = décisions du tribunale
- Corte d’assise d’appello = décisions des cours d’assise
Au sommet, Corte di cassazione à Rome :
- 3 sections (criminelle, civile et droit du travail)
- Possibilité de siéger en sezioni unite (formation plénière)
- Compétente pour les questions de droit suite à décision et pour trancher compétence entre
juridiction (équivalent du Tribunal des conflits)
- Art 65 du décret royal du 30 janvier 1941 : mission « d'assurer l'application exacte de la loi ainsi que
son interprétation uniforme, de même que l'unité du droit objectif national et le respect des limites
des diverses juridictions. »

C. Les juridictions spécialisées

5 ordres :
- Juridictions administratives (Tribunali amministrativi régionali, appel devant le Consiglio di Stato)
- Juridiction comptable (Corte dei Conti)
- Tribunali militari, Corti Militari di Appello et Tribunali Militari di Sorveglianza
- Commissioni Tributarie (Commissions Provinciales Fiscales) et Commissioni Tributarie Distrettuali
(Commissions fiscales de district)
- Tribunale Regionale delle Acque Pubbliche (Tribunal Régional des Eaux Publiques) et le Tribunale
Superiore delle Acque Pubbliche (Tribunal Supérieur des Eaux Publiques)

IV. Les grandes caractéristiques du dualisme italien

A. La séparation des juridictions

Loi de 1865 fonde le contrôle de l’administration (protection des droits civils ou politiques), puis
concernant actes invoquant intérêts légitimes au Consiglio di Stato (art. 103 al. 1 Const.)
Complexe car repose sur droit subjectif (juge judiciaire) et intérêt légitime (juge administratif)
Pour administratif, au début uniquement contentieux de la légalité puis en 1923, contentieux exclusif qui
porte sur un bloc de matière (ex : fonction publique) avec possibilité de réparation
Art. 24 al. 1 de la Const. de 1947 dispose de ces 2 motifs d’agir (droit subjectif et intérêt légitime)

B. Le rapprochement des juridictions

La catégorie de juridiction exclusive étendue progressivement au 20ème s.
2 champs de compétence pour les juridictions administratives : celle limitée aux intérêts légitimes
(pouvoirs limités au juge) ou la juridiction exclusive
Théorie de la dégradation des droits développée (affaiblissement d’un droit subjectif qui est devenu un
intérêt général)
Compétence d’indemnisation donnée par la Corte di cassazione en 1999, loi de 2000

C. Approche rapide du droit civil italien

Code civil italien retient beaucoup de domaines, on parle aussi de commercialisation du droit civil italien
Conception en 6 livres influencée par le BGB :
- Livre 1 = les personnes et la famille et règle la question de la constitution des personnes physiques
et morales du mariage et de la filiation.
- Livre 2 = les successions
- Livre 3 = les biens
- Livre 4 = le droit des obligations
 - Livre 5 = activités professionnelles dont les activités agricoles qui relèvent du droit civil en droit
français.
- Livre 6 = la protection des droits

Leçon 4 : Le système juridique espagnol

VIIIe s. = Les musulmans envahissent la péninsule
Xe s. = Reconquista, double système juridique sur le territoire droit romain et droit musulman + divers
droits locaux
XIIIe s. = Apparition d’une synthèse entre droit wisigothe, droit romain et droit canonique avec présence
forte des droits locaux
fin XV – XVIe s. = Monarchie absolue + concentration du pouvoir entre les mains du roi
XIX e s. = Alternance des constitutions libérales et début d’une unicité dans l’ordre juridique
1889 = Premier code civil espagnol mais valeur subsidiaire aux droits locaux, fait sous l’influence de la
France
1978 = Constitution actuel adopté après la chute du régime de Franco
L’Espagne est une monarchie parlementaire fondée sur le suffrage universel direct.
17 communautés autonomes, chacune disposant d’un pouvoir législatif et exécutif.

I. Les sources du droit espagnol.

La Constitution de 1978 : Elle contient une partie dogmatique : un préambule qui rappelle des principes
et valeurs fondamentales de la société, un titre préliminaire qui rappelle des principes constitutionnels, un
titre premier sur les droits fondamentaux et devoirs, et une partie institutionnelle (sur l’organisation des
pouvoirs).
Les traités internationaux : ils ne sont pas d’application directe avant leur publication intégrale au bulletin
officiel de l’État.
Les lois formelles : organiques dont les domaines sont énumérés dans la Constitution ; relatives aux
droits fondamentaux et au libertés civiles, celles approuvant les statuts des communautés autonomes ou le
système électoral, elles nécessitent la majorité absolue du Congrès, et ordinaires).
Les sources émanant de l’exécutif : après obtention d’une délégation expresse du pouvoir législatif, real
decreto legislativo et real decreto ley (décrets législatifs et décrets-lois)
Les coutumes : ont une valeur importante comme complément de la réglementation. Elle intervient en cas
de défaut de la loi applicable si elle n’est contraire ni à l’ordre public et qu’elle peut être prouvée (usage
répété et opinio juris)
Les Principes généraux du droit : sources subsidiaires de l'ordre juridique à défaut de prévision dans la loi
ou la coutume
La Jurisprudence : du Tribunal Suprême et du Tribunal constitutionnel. Comme dans d’autres systèmes
romanistes elle n’est pas listée dans les sources formelles mais complète l’ordre juridique grâce à la doctrine
établie de façon répétée par le Tribunal suprême pour l’interprétation et l’application de la loi et des
coutumes. Rôle d’interprète des sources du droit ce qui n’est pas loin de reconnaître son rôle créateur.
La répartition des pouvoirs entre l'État et les communautés autonomes a un impact direct sur la hiérarchie
des sources suivant le domaine concerné. En effet il n'y a pas vraiment de hiérarchie entre les lois formelles
du parlement national et les lois matérielles des communautés autonomes puisque les deux ne doivent pas
intervenir dans les mêmes domaines.

II. Les grandes caractéristiques du système juridictionnel espagnol.

Deux principes constitutionnels guident l’organisation juridictionnelle espagnole
L'indépendance du pouvoir judiciaire (art. 117 al. 1 et 2 Constitution) : la justice émane du peuple et est
administrée au nom du roi par les juges et magistrats qui constituent le pouvoir judiciaire et sont
indépendants, inamovibles et responsables, et soumis exclusivement à l’empire de la loi.
L'unité du pouvoir judiciaire (art. 117 al. 5 Constitution) : il est à la base de l’organisation et du
fonctionnement des tribunaux. Principe ancien solennellement réaffirmé par la Constitution de 1978
Affirmation contre les tribunaux d’exception, héritage de la période franquiste. La juridiction
administrative contentieuse est organisée au sein même des cours et tribunaux ordinaires ce qui différencie
le système espagnol des systèmes français ou italien
Distinction droit public / droit privé : L'absence d'existence d'ordre juridictionnel distinct n'empêche pas
le dualisme juridique en Espagne donc la séparation entre droit public et droit privé. Droit privé : droit civil,
droit commercial, droit international privé. Droit public : droit administratif, droit financier, droit
ecclésiastique, droit pénal, droit international public.

III. L’organisation de l’ordre juridictionnel espagnol

Tribunal suprême (art. 123 C°) : juridiction suprême de tous les ordres et dont la compétence est étendue
à toute l'Espagne. Composition : Président nommé par le Roi, 5 présidents de chambre, 64 magistrats. Il est
divisé en 5 chambres thématiques compétentes pour connaître des recours en cassation dirigés contre les
décisions des juridictions du fond et des chambres spéciales en formation non permanente chargées des
conflits de juridiction ou de compétence
Tribunaux supérieurs de justice dans chaque communauté autonome, compétents en dernier ressort pour
les affaires auquel est applicable le droit régional et en appel contre les décisions des juridictions inférieures
1ère instance :
- Juges de paix qui ne sont pas des juges professionnels
- Tribunaux de première instance composés de juges professionnels statuant seuls pour les affaires
civiles et pénales de très faible importance
- Audiences provinciales qui ont des compétences civiles et pénales dans chacune des provinces
espagnoles, parfois complétées par une chambre administrative ou sociale
- Audience nationale : compétences pénales concernant les crimes contre l’Etat, administratives et
sociales

Leçon 5 : Le régime juridique anglais

Influence du common law importante sur tous les continents (expansion de l’empire britannique et
influence de l’importance économique des Etats-Unis
RU = 4 États (Angleterre, Ecosse (droit particulier), Pays de Galles et Irlande du Nord (ces 2 s’identifient
partiellement au droit anglais))

I. Aux origines du droit anglais

Pas d’influence comparable au droit romain, ni codification en Europe à partir du 19ème

A. Période 1 = Avant l’invasion normande, précède la common law

GB dirigée par les droits anglo-saxons dans des États très peu organisés avec influence des lois danoises et
germaniques
Shire court = organisation judiciaire réunie 2 fois par an présidée par un shérif et un évêque.
Système archaïque concentré sur le pénal et qui utilisait les ordalies (ordeal)

B. Période 2 = Formation de la common law après la bataille de 1066 avec Guillaume le Conquérant
Division du territoire anglais en fiefs confiés aux partisans de William 1er (Guillaume le Conquérant) avec
pyramide féodale stricte.
Toutes les terres remontent dans leur propriété à la Couronne
Maintien des cours locales et des tribunaux marchands et maritimes ou ecclésiastiques
 Développement d’institutions judiciaires à Londres, juges royaux qui se déplacent, appariation de la cour
d’assises pour les grands crimes (langue officielle français)
Cour centrale développée autour de la curia regis (ancêtre de la Haute Cour) composée de la Cour de
l’Echiquier (fiscal), de la Cour des plaids-communs (régies par des shérifs, affaires courantes, supervision sur
les cours inférieures) et de la King’s Bench (questions politiques)
Ensuite les travelling justice remplacent les shérifs et se déplacent selon des circuits (encore d’actualité
aux Etats-Unis)
A travers ces circuits, les juges royaux font appel à des jurys suite à leur carence dans les coutumes locales
et font remonter le tout à Londres pour faire la common-law
Cours féodales progressivement évincées par le prestige des juges royaux
Saisie des cours royales par le writ, commandement du roi pour trancher sur une question (en 1832, 76
formes d’actions différentes)
Adoption d’une loi en 1285, pour limiter le droit d’accorder de nouveaux writ
Writ = raison pour laquelle les juristes anglais raisonnent en type d’action et non en droit (« remedies
precede rights = la procédure précède le fond),

C. Période 3 = Du 15ème au 19ème, rivalité entre common law et equity

Demande écrite au roi de corriger les décisions des juges royaux et qui transmet à son chancelier
(ecclésiastique), et ces nouvelles règles sont les equity
Il y a donc 2 procédures : une de common law et une d’equity (qui engendre tribunaux de la chancellerie,
fruit de lutte politique au 15ème après la Guerre des deux roses.
Nombreuses contradictions entre les 2, common law = forme d’action tiré des coutumes locales VS equity
= influence du droit canonique, instauré de manière discrétionnaire par la monarchie.
D. Période 4 = Dite moderne
Modernisation à partir de la moitié du 19ème siècle (grandes réformes)
Loi de 1873, Judicature Act = la common law et l’quity administrés concurremment par les mêmes
juridictions
Abolition des writs
Tension toujours présente entre les 2 même si domaines définis sans séparation strcite (ex : Common law
= droit pénal, droit des contrats, responsabilité civile / Equity = propriété foncière, droits réels, trust, sociétés
commerciales, …)

II. Les grandes caractéristiques du droit anglais

A. Caractéristiques générales
Caractéristique 1 = la common law avec un droit issu des cours et non pas que du Parlement
Caractéristique 2 = Repose sur un système accusatoire différent du système inquisitoire en droit dit
continental

B. Les sources du droit anglais

Sources primaires = actes du parlement, des instruments législatifs, des orders in council et des décisions
des cours supérieures (jurisprudence de la common law)
Sources secondaires = livres faisant autorité, articles référencés et non référencés (sources principalement
académiques)
Pas de constitution écrite même si on peut considérer que le Constitutional Reform Act de 2005, les Act of
Union de 1707 et 1801, l’acte des communautés européennes de 1972 et le Human Right Act de 1998 ont
valeur constitutionnelle
Partagée entre monarchie (la reine a compétence pour conclure les traités ou déclarer la guerre) et
démocratie avec un Premier Ministre, chef de l’Exécutif
Parlement composé de la chambre des communes et de la chambre des Lords, mais le pouvoir souverain
appartient à la Reine, toute législation nécessite son approbation
 Pas de limite rationae materiae sur le champ de compétence du Parlement comme en France avec les
articles 34 et 37 de la Constitution
Importance des sources internationales rangées dans les sources primaires (CESDH en application du
Human Right Act de 1998)

C. La division entre droit public et droit privé anglais

Juriste Dicey au 19ème affirme qu’il n’existe pas de droit administratif mais de plus en plus discuté
Après la 2ème Guerre mondiale, contrôle des actes des personnes publiques appelé judicial review (car
développement de l’État providence)
Une séparation relative procédurale avec l’apparition de l’Administrative Court mais qui est une division
de la Queen’s Bench et juges qui font droit privé et droit public même si avec des règles du précédent
propres

D. Les grandes caractéristiques de l’organisation du système judiciaire

1) L’organisation juridictionnelle
Au sommet, Cour suprême établie par réforme de 2005 entrée en vigueur en oct. 2009 qui remplace le
comité d’appel de la Chambre des Lords (12 juges avec à sa tête le Lord Chancellor (ministre de la Justice).
But = séparer fonction législatives / judiciaire et exécutives. Fonctions : formation juridictionnelle +
compétences précédemment confiées au Judicial Committee of the Privy Concil. Procédure sélective, écrite.
Jugement en 3 juges, 5 ou plus selon l’affaire.
Cour d’appel qui siège à Londres divisé entre section civile et criminelle
Matière pénale partagée entre juges de paie (Justices of peace, Magistrates’Court) et les Cour de la
Couronne (Crown Court) qui font également juridiction d’appel et compétence civile de manière limitée
Matière civile partagée entre tribunaux de comté (petites affaires) et la Haute Cour de Londres (divisée
entre le Banc de la Reine, ancienne cour d’equity, cours spécialisées et l’Administrative Court)
Haute Cour de Londres :
- Compétence illimitée en droit civil
- Contrôle des décisions en matière criminelle
- Banc de la Reine = compétence en contrat (ex : préjudice personnelle), appel des décisions des
tribunaux des comtés et en matière criminelle, juridictions spécialisées en droit maritime, en droit
commercial et internationale, droit de la famille, …
Seul l’acte des communautés européennes de 1972 a prévu que la Cour suprême soit soumise aux
décisions de la CJUE (rappel de l’arrêt de la CJCE de 2000, Tanja Kreil = primauté des droits de l’UE)

2) Les métiers du droit

Avocats : distinction sollicitor (ils préparent les dossiers, fonction de conseil, rédaction d’actes, … et
peuvent plaider dans certains domaines depuis une réforme de 1990) / barrister (ils plaident)
Juges : généralement anciens barristers nommés par la Reine (min 10 / 15 ans de pratique)

III. La place du précédent en droit anglais

Ratio decidendi = arguments juridiques qui supportent la décision et qui seront repris
L’obiter dictum = opinion, voire disgression dans la motivation qui n’est pas la base du précédent
Possibilité d’appliquer de manière entière aux faits de l’espèce ou partielle
5 rapports au précédent :
- Le précédent lie (devoir de suivre le précédent établi dans une autre affaire)
- Se distinguer du précédent en montrant la distinction entre les 2 affaires
- Si précédent contradictoire, la cour en choisit un
- Le revirement de précédent, censure la décision de la cour la plus basse
- L’overrule, modifie le precedent que la cour supérieure avait déjà établi
La chambre des Lord et la Cour suprême ne sont pas liés par leur précédent, possibilité d’y revenir. Pour la
cour d’appel, elle lie les juridictions qui lui sont soumises et peut faire un choix si elle a pris 2 positions
contradictoires
Precedent repris dans les year books dès le 13ème, puis création d’un conseil spécialisé, puis internet
Influence de la common law aux Etats Unis, au Canada, en Australie, en Nouvelle-Zélande, à Singapoure,
en Jamaique ou à Hong Kong

Leçon 6 : Le régime juridique étasunien

XVIIe s. : Première colonie anglaise à Jamestown en Virginie
Après la guerre d’indépendance (1775 -1783) : Les anciennes colonies se dotent de leur propre constitution
et fonde une fédération d’États
04 juillet 1776 : Déclaration d’indépendance rédigée par T. Jefferson et J. Adams
14 novembre 1777 : Rassemblement des représentants en Congrès, convention constitutionnelle signée à
Philadelphie, élection indirecte et séparation des pouvoirs justifiés par la peur des mouvements sociaux
1787 : Signature de la Constitution
1788 : Ratification de la Constitution
1789 : Entrée en vigueur de la Constitution

I. Les sources du droit étasunien

2 sources principales : législation et décisions de justice
Place insignifiante de la coutume

A. La hiérarchie des sources

La Constitution fédérale
Les traités : même autorité que les Federal Statutes (adoptées par le Congrès), le plus récent prime
Federal Executive Orders : caractère législatif, correspondent à une compétence limitée du Président,
même valeur que les Administratives Rules and Regulations qui ont force de loi et sont émis par les corps
administratifs fédéraux
Constitutions des États
Les lois des États : les états ont une compétence de principe en matière de législation, et des compétences
concurrentes avec le droit fédéral. Il y a des compétences attribuées au seul gouvernement national fédéral
(direction des relations extérieures ou de la réglementation du commerce international), et d’autres propres
aux États fédérés (l’organisation des élections, les statuts des gouvernements locaux, etc), … certaines
compétences sont concurrentes (l’imposition)
Les règles administratives au niveau fédéré
Les réglementations
Les chartes municipales, les ordonnances, rules, et les règlementations locales qui regroupent des formes
très variées suivant les États.

B. La constitution fédérale
Approbation de tous les Etats, contient 7 articles
Article 1 : le pouvoir législatif revient au Congrès / Article 2 : le pouvoir exécutif revient au Président /
Article 3 : le pouvoir judiciaire fédérale revient à la Cour suprême et les Cours de districts.
Tous les hommes sont égaux devant la loi et disposent donc du même droit à la protection (débat qui a été
récemment relancé avec les juridictions spéciales pour les prisonniers de Guantanamo Bay) ;
Tous les Etats sont égaux et aucun ne peut se prévaloir d’un traitement préférentiel de la part du
gouvernement fédéral.
27 amendements depuis 1789. Les dix premiers, proposés dès 1789, visent à protéger contre le pouvoir
central, les organes de la fédération. Ils constituent une véritable déclaration de droits et sont pour cette
raison dénommés Bill of Rights.
C. La loi fédérale
Le champ de la loi : large compétence du Congrès qui a le pouvoir de faire toutes les lois qui seront
nécessaires et convenables pour mettre à exécution les pouvoirs ci-dessus mentionnés et tous les autres
pouvoirs conférés par la constitution au gouvernement des Etats Unis ou à l’un quelconque de ses
départements ou de ses fonctionnaires.
Place croissante de la loi dans la résolution des affaires comme base de raisonnement par analogie.
L’autorité de la loi : Cour suprême 1803 Marbury v. Madison : la législation fédérale est soumise au
contrôle des cours fédérales, donc au respect de la constitution.

D. La place du common law dans le droit étasunien

Place au niveau des États fédérés mais pas au niveau de la loi fédérale
Exception de la Louisiane qui suit un modèle davantage Néo-romaniste
Equity domaine plus large qu’en Grande Bretagne car concerne les mariages, divorces ou la vérification
des testaments

E. La place du précédent dans le droit étasunien

Comme en Angleterre, règle du stare decisis, une fois qu’on s’est prononcé sur un point, on ne doit pas
rejuger ce qui a été décidé donc droit étasunien = droit de case law
Cependant, même si grande place, pas autant qu’en Angleterre
Joue un rôle par l’interprétation des lois par les juridictions supérieures qui s’impose
Principe rétroactif sauf s’il aggrave les procédures pénales ou si déclaré applicable que pour l’avenir
(prospective overruling)
Distinction entre obiter dictum et ratio decidendi pour déterminer la valeur du précédent
Autorité obligatoire si décision des cours de même branche dite binding mais les autres nécessite une
recherche approfondie de similarités (appelé l’autorité persuasive, différence avec la GB)

II. Les caractéristiques du système juridictionnel étasunien

A. L’organisation juridictionnelle

1) L’organisation fédérale
Les cours de district (District courts) : elles sont compétentes pour les vols de biens fédéraux, les infractions
aux lois bancaires et monétaires, etc, … Les 50 Etats se divisent en 89 districts judiciaires, héritiers des anciens
circuits, eux-mêmes étant la trace de l’influence du système britannique. Cette division en 89 districts vise
à faciliter l’accessibilité à la juridiction
Les cours d’appel (Courts of appeal) : créés en 1891 pour alléger la charge de travail pesant sur la Cour
suprême. Il existe à l’heure actuelle 13 cours d’appels. Chacune est composée de 3 magistrats, mais la
présence de 2 suffit au fonctionnement du tribunal
La Cour suprême (the Supreme court)
A ces 3 niveaux s’ajoutent des juridictions spécialisées (ex : US Court of International Trade, US Tax court)
et des tribunaux administratifs fédéraux.
2) La Cour Suprême
Créée en 1789. 1 président et 8 magistrats = 9 juges. Nommés par le président avec contrôle du Sénat, à
vie pour garantir leur indépendance.
Compétence : juridiction de premier et dernier ressort pour les affaires dans lesquelles des dignitaires
étrangers sont concernés ou lorsqu’un État est une des parties, appel des tribunaux inférieurs fédéraux. La
majeure partie des cas soumis concerne l’interprétation de la loi ou de l’intention poursuivie par le Congrès
lors de l’adoption d’une loi. Pas de compétence consultative, elle ne peut être saisie que dans les limites
d’un cas pour lequel la réponse à la question constitutionnelle a des conséquences directes pour les parties
Compétence importante pour déterminer si la législation ou les actes du pouvoir exécutif sont conformes
à la Constitution
 La jurisprudence est fondatrice du rôle de la Cour suprême spécialement dans 2 domaines : la défense du
système fédéral et la préservation des droits individuels
Elle affirme qu’il ne faut jamais formuler une règle constitutionnelle au-delà de ce qui est nécessaire à la
résolution du litige et des faits précis en cause, si la question peut être tranchée autrement que sur un
fondement constitutionnel c’est cette approche qu’elle va privilégier
Forme des décisions différentes des décisions britanniques. Pour la motivation d’une décision : rédaction
d’une opinion majoritaire de la Cour. L’un des juges, chargé de la rédaction est désigné par le président si le
président appartient à la majorité de la décision ou par le plus ancien des juges si le président est dans
l’opposition. Si aucun juge n’est désigné pour rédiger la motivation de la Cour, elle est donnée per curiam
Possibilité d’accompagner cette décision d’opinions séparées dissidentes qui sont en opposition avec la
solution, ou individuelles qui sont en accord avec la solution mais pas avec ses motifs.
Elle n’est pas liée par ses précédents et s’adapte à l’évolution de la société américaine.

3) Les organisations fédérées

Système établi par une Constitution propre
Effort de simplification du système judiciaire à la fin du 20e s :
- Juge unique avec ou sans jury pour les affaires civiles et criminelles sauf cours spéciales
- Cours d’appel dans beaucoup d’États
- Cours suprêmes avec des dénominations différentes de 5 à 9 juges
Renvoie les affaires au fédéral à titre exceptionnel en raison de leur nature ou de la qualité des parties

B. Les métiers de la justice

Relève de la compétence des États fédérés (3 ans de collège et diplôme de droit)
Pas de distinction barristers et solicitors
Pour être juge, il faut avoir été admis à pratiquer en tant qu’avocat
Juges fédérés élus par vote populaire ou par les parlementaires (dans la majorité des cas, désigné par le
gouverneur car gros désintérêt pour ces élections)
Magistrat de la Cour suprême proposés par le président des USA et ratifiés par le Sénat, inamovible sauf si
procédure d’impeachment)

Leçon 7 : Les systèmes de droit islamique

I. Aux origines du droit islamique

A. Histoire
Droit et religion sont inséparables car le droit est la volonté révélée de Dieu.
Charia = loi divine (ensemble du Coran et de la Sunna)
Fiqh = travail des jurisconsultes sur l’application et la systématisation des sources juridiques
632 = Mort du prophète Mahomet fin de la révélation de la volonté divine entrainant le début d’une
charia statique et immuable
661 à 750 = Oméyyade (dynastie arabe qui gouverne le monde musulman), modification de la substance
du droit coutumier local.
750 à 1258 = Abassides (reprise du pouvoir aux oméyyade sous les descendants d’Abass, oncle de
Mahomet), Diversité croissante des écoles
2 courants :
- Les chiites désignent Ali, gendre et fils spirituel de Mahomet, au nom des liens du sang
- Les sunnites désignent Abou Bakr, compagnon de Mahomet, au nom du retour aux traditions tribales
(majorité environ 85% des musulmans)

B. Les différentes écoles

 Plusieurs écoles sunnites et un droit difficilement uniformisé :
- École Hanafi menée par Abu Hanifah, la plus libérale avec un usage modéré des hâdiths,
raisonnement majoritairement par analogie (Jordanie, Liban, …)
- École Maleki menée par Malib Ibn Anas, grande utilisation des hâdiths, forte utilisation de la
coutume (Égypte, Mauritanie, Soudan central, …)
- École Chaféite menée par Muhamad Ash-Shafi’i, compromis des 2 premières écoles (Tanzanie,
Kenya, Israël)
- École Hanbalite fondée par Ahmed Ibn Hanbal, grand développement des hâdith et peu de place à
l’Ijma (accord unanime des docteurs) (Iraq, Syrie, Israël)
Une école chiite appliquée surtout en Iran. Idée que l’autorité souveraine passe par une transmission
héréditaire de l’inspiration divine, par la lignée des descendants du prophète.

C. Les 4 différences fondamentales entre chiites et sunnites

La jurisprudence = idée de la transmission de l’inspiration divine pour les chiites et peu de place pour l’Ijmâ
(accord unanime des docteurs sur l’interprétation de la charia)
Les relations sexuelles = contrat de mariage ou si femme esclave pour les sunnites et les chiites soutiennent
une troisième forme la mouta (mariage de courte durée)
Chiites ont posé des limites à la répudiation
Héritage : Règles différentes pour les bénéficiaires admis

II. Les sources du droit islamique

Théorie des sources attribuée à Muhamad Ibn Idris Al Shafi’i au 8e s. qui distingue 4 sources : Coran, Sunna,
Ijmâ et le Qiyas. La doctrine ne va garder que les 3 premières.

A. Le Coran
Source principale après la parole de Dieu
Ensemble des révélations de Dieu à son prophète Mahomet (texte révélé et non inspiré comme la Bible ou
la Tora)
Le juge ne l’interprète pas directement mais se fondent sur les interprétations authentiques des docteurs
114 sourates divisées en 6129 versets ( 140 considérés comme versets légaux : 70 pour le statut personnel
(mariage, divorce, paternité, héritage) et 70 droit civil et commercial, vente, loyers, …)
Sur ces 140 versets légaux, on peut considérer :
- 30 avec un caractère plus pénal
- 10 parfois qualifiés de versets à tendance constitutionnelle
- 10 avec une visée plus économique ou financière
- 25 concernent les relations internationales
Caractère très général avec une portée surtout étique, religieuse sur la relation du croyant vis-à-vis de
Dieu.

B. La Sunna
Ensemble de hâdiths, paraboles relatives aux actes et aux paroles du prophète transmis par une chaine
ininterrompue d’intermédiaires
Transmission orale, écrits tardifs
Recours à un arbitre païen dénoncé par le Coran
Contient aussi le contexte des pratiques et coutumes auxquelles le prophète ne s’est pas opposé
Classement des hâdiths par leur authenticité, début au 9e s. par les grands docteurs de l’Islam Ek Bokhari
et Muslem

C. L’Imja
Accord unanime de l’Umma (communauté des croyants) : unification des traditions locales
Source moindre mais qui tire sa légitimité des écoles sunnites et de l’accord entre les 4 fondateurs
But de combler les vides laissés par les 2 autres sources en approfondissant leur interprétation légale
 Arrêt de ce développement au 10e siècle pour accepter uniquement la doctrine établie une fois pour toute
Depuis le 19e s., contestation de l’arrêt de ce développement notamment par les juges en Arabie Saoudite
(et d’autres) qui continuent l’interprétation pour réformer le droit islamique positif

D. Le Qiyâs : raisonnement par analogie

Interprétation des 3 sources pour le cas humain
Règle d’interprétation et non de création, grosse différence avec le common law

II. Les outils juridiques pour juger les comportements et les actes

A. Les 5 qualifications religieuses

Actes obligatoires (wâjib) = individuelles (prière, jeune, …) ou collectifs (prières funéraires, …)
Actes recommandés (Sunna ou mandûb) = but d’encourager la piété
Actes indifférents (mubah) ou permises sans objection (jâ’iz)
Actes répréhensibles, désapprouvés (makrûh) = récompenses si omis sinon punition
Actes interdits (harâm) = pas de récompense mais punition si commis
Échelle de sanction en fonction de la catégorie

B. Échelle de validité juridique

Actes valides (salîh) = nature de l’acte et situation en accord avec la loi
Actes répréhensibles (makrûh) = si nature et situation si conforme à la loi mais quelque chose de défendu
y est associé
Actes erronés (fâsid)= nature conforme à la loi mais situation contraire
Actes invalides (bâtil) = nul et vide d’effet

IV. La question des influences étrangères sur le système islamique

Influence du droit ottoman par le droit européen au 19e s. en matière pénal et commercial
Légèrement cédé face à des systèmes romano-germaniques ou de la common law
Occidentalisation de certaines branches comme le droit civil ou le droit du travail
Première codification : Code civil iranien promulgué de 1927 à 1935 (droit de la famille et des successions),
puis d’autres sont apparus
V. L’application de la charia aujourd’hui
Distinction entre 5 situations :
- Application pleine des interprétations variables de la charia (Arabie Saoudite ou Iran)
- Utilisation de la charia juxtaposée à un droit étatique (Égypte depuis 2012)
- Abolition de la charia et adoptions de lois d’inspiration européenne (Turquie)
- Application systématique et organisée du droit non assurée (Afghanistan)
- Mélange des règles du droit islamique de coutume et les règles héritées du droit colonial (États
d’Afrique de l’Ouest)
De nombreux codes civils renvoient au droit islamique comme source complémentaire

Leçon 8 La protection juridictionnelle des droits

fondamentaux
 Essor des déclarations de protection des droits fondamentaux après la 2nde guerre mondiale

Section 1 : Le recours d’Amparo

Garanties individuelles dans la Constitution de 1931, puis disparu en 1937 sous Franco et retour dans
la Constitution de 1978
Compétence du Tribunal Constitutionnel
Objectif : permettre la nullité d’une décision prise par un organe du pouvoir public qui porte atteinte
aux droits fondamentaux mais ne peut pas être utilisé pour demander l’application d’autres normes
constitutionnelles par rapport à une loi
Caractère subsidiaire avec 2 voies procédurales spécifiques : une procédure prioritaire et sommaire
devant les tribunaux ordinaires et le recours d’Amparo devant le Tribunal constitutionnel

I. Les caractéristiques du recours d’Amparo

A. Les droits protégés

Droits fondamentaux au sens subjectif et objectif

B. L’objet du recours
Demande au juge la reconnaissance du droit lésé et l’adoption de mesures réparatrices
2 éléments nécessaires pour fonder le recours :
- Allégation d’une violation d’un droit fondamental ou d’une liberté publique
- Une atteinte à un tel droit par un règlement, un acte juridique ou une voie de fait (l’auteur est
forcément un pouvoir public (exécutif, législatif ou judiciaire)
2 objectifs :
- Un objectif déclaratoire : solliciter la déclaration de nullité de l'acte à l'origine de l'atteinte au
droit fondamental.
- Un objectif condamnatoire, obtenir les mesures nécessaires à la conservation du droit
fondamental lésé.

C. Les règles de recevabilité de la requête

Règle de capacité : toute personne titulaire des droits fondamentaux
Règle de l’intérêt à agir : intérêt légitime, défenseur du peuple, ministère public

II. La procédure d’Amparo

Recours mené d’abord devant les juridictions ordinaires
L’épuisement des voies de recours s’impose mais différentes selon l’acte attaqué (ex : pour un acte
administratif, 30 jours et un acte n’ayant pas force de loi, 3 mois)

A. La procédure devant le tribunal constitutionnel

Un premier contrôle de recevabilité (modifié par une loi organique de 2007)
Recevabilité dépendra de la dénonciation de la violation et de sa pertinence
2 chambres composées de 2 sections
Si rejet de la requête, seul le ministère public est habilité à contester le rejet
Jurisprudence cohérente

B. L’issue du recours d’Amparo

Effet déclaratoire avec plusieurs issues :
- Simple déclaration du droit
- Annulation de l’acte attaqué
- Rétablissement du requérant dans la jouissance de son droit
Ce n’est pas un tribunal de cassation et il renvoie aux juges ordinaire la réparation en dommages et
intérêt lorsqu’il n’y a pas d’autres réparations possibles
Pour les décisions de justice attaquées, si problème procédural renvoi à l’organe judiciaire mais si
violation d’un droit fondamental, le Tribunal Constitutionnel rejugera l’affaire
Pour l’annulation des actes individuels ou règlementaires qui se contentaient d’appliquer une loi, la
question d’inconstitutionnalité est élevée à la chambre plénière du Tribunal Constitutionnel

Section 2. La Verfassungsbeschwerde
Recours prévu à l’article 20 de la loi fondamentale allemande
Confié à la Cour constitutionnelle de Karlsruhe, le bundesverfassungsgeritch
Procédure subjective et a posteriori qui permet d’annuler les actes de l’exécutif fédéral

I. Des conditions procédurales limitatives d’accès

Recours très populaires mais sur 200 000 saisines seulement 2,5% recevables

A. Un strict examen de recevabilité

Kammern = section de 3 juges qui vérifie que la procédure leur est bien destinée

1. Conditions
De forme écrite et motivé
Capacité : quiconque dès lors qu’il est titulaire de droits fondamentaux :
- Personnes physiques : allemands, enfants à naitre représentés par le représentant légal, morts
représentés en leur nom propre, étrangers (sur la partie Droits de l’Homme), ressortissants de
l’UE si liberté fondamentale reconnue au niveau européen
- Personnes morales nationale ayant la personnalité juridique

2. Objet du recours
Acte de la puissance publique allemande (législatif, exécutif ou judiciaire) mais également de
personnes privées exerçant des fonctions de puissance publique
Exclue les actes de l’ancienne RDA et les actes du droit de l’UE
Si la VB a lieu contre :
- Une loi : aucun autre tribunal n’a à être consulté avant
- Un jugement : après l’épuisement des voies de recours
- Un acte administratif : après la saisine de la juridiction suprême de l’ordre administratif dans le
ressort de laquelle l’acte a été pris (au niveau fédéral et fédéré)

3. Nécessité de la qualité de victime

Implique la violation des droits fondamentaux possible
Délai d’1 mois à partir de la notification du jugement ou de la publication de la loi, pas de délai en cas
de négligence.

B. La limitation de compétence de la Cour constitutionnelle

Le contrôle de constitutionnalité peut s’effectuer par tous les tribunaux allemands (sauf pour les lois
et les règlements postérieurs à l’entrée en vigueur de la Loi Fondamentale)
N’est pas une juridiction de super cassation (Cour Constitutionnelle, 1978, Lueth)

II. Un champ ratione materiae étendu

Recours constitutionnel possible dès lors qu’une personne est lésée dans (en plus des droits prévus
par la Constitution :
- Droit à la résistance
- Droits et devoirs liés à la nationalité allemande
- Absence de tribunaux d’exception
 - Droit de la défense en matière pénale
- Garanties en matière de privation de liberté
Étendue car loi fondamentale date de la 2nde Guerre Mondiale

III. Un pouvoir de décision large

Motivation des juges que si le recours est recevable
Concernant une règle de droit, soit annulation totale ou partielle avec effet rétroactif, élaboration de
règles transitoires par ses soins, délai laissé au législateur pour modifier la loi
Concernant les jugements, jugement cassé et renvoyé au tribunal compétent pour rejuger

Leçon 9 Le contrat en droit comparé

I. La notion de contrat

A. En droit allemand

1. Le contrat parmi les autres actes juridiques

Acte juridique non défini par le BGB mais qui repose sur 2 éléments :
- 2 ou plusieurs déclarations de volonté (réunion d’un élément subjectif caractérisé par 3 éléments :
volonté générale d’agir, déclaration de volonté consciente et volonté de commercer et d’un élémeny
objectif, la manifestation extérieure)
- La reconnaissance de l’effet juridique de la déclaration de volonté par la loi
Comme en droit français, plusieurs variétés de contrat : synallagmatique, unilatéral, imparfaitement
bilatéral

2. La conception allemande du contrat

Règlementé par le BGB
Accord de volonté des parties devant être marqué par une offre et une acceptation
Différence avec le droit français qui insiste davantage sur l’importance de la partie qui s’oblige

3. Les contrats de droit privé ou droit public

Contrat administratif peu marqué mais 2 catégories prennent de plus en plus de place :
- Ceux remplaçant les actes administratifs unilatéraux
- Ceux conclus entre 2 administrations (contrat de coopération)
Contrats classiques administratifs (concessions de service public, marchés publics ou délégations de service
public) soumis au juge de droit privé
Théorie classique du Fiskus = l’État est considéré comme tout citoyen

B. En droit anglais
Pas de définition formelle dans la common law
Notion plus étroite que celle adoptée en droit français (échange de promesses et d’un lien unifiant deux
contractant avec idée d’une contrepartie
La donation n’est pas un contrat mais une promesse avec un formalisme particulier
Particularité : démarche inductive, on part des cas particuliers pour faire un principe général
(contrairement aux systèmes de droit civil habituel, démarche déductive)
Interprétation littérale, pas d’approche morale peu importe le déséquilibre du contrat

II. La formation du contrat

A. En droit allemand
1. Le mécanisme de conclusion en droit allemand
3 éléments caractérisent la conclusion du contrat :
- L’offre, déclaration de volonté qui a besoin d’être reçu, contenu précis. Force obligatoire dès
réception, et si pas de délai fixé, pas de droit de rétractation jusqu’à un délai raisonnable (un peu
plus strict qu’en français).
- L’acceptation, agrément sans réserve et libre à l’offre
- La rencontre concordante, rencontre entre l’offre et la demande

2. La place de la volonté dans la formation du contrat allemand

Privatautonomie = équivalent de l’autonomie de la volonté
Si les volontés internes concordent, contrat réputé conclu même si volontés écrites sont divergentes
Si les volontés internent ne concordent pas, recherche par le juge du sens objectifs des 2 déclarations
Si les volontés internes et déclarations externes ne concordent pas, il y a dissentiment
Véritable approche subjective par le juge

B. En droit anglais
Préférence pour l’approche objective des intentions plus que l’approche subjective
4 éléments caractérisent la conclusion du contrat :
- L’offre, suffisamment claire et précise mais pas de liste des éléments essentiels comme en droit
français. Peut être révoquée tant qu’elle n’a pas été acceptée même si délai
- L’acceptation, manifestation non équivoque qui permettra de conclure le contrat
- L’intention de créer des relations juridiques, n’existe pas dans les relations domestiques ou sociales
mais vraie présomption en matière commerciale
- Contrepartie (consideration), lié à l’absence de reconnaissance des contrats à titre gratuit

III. La validité du contrat

A. En droit allemand
Diverses sanctions découlant de l’inobservation des conditions de validité du contrat
- La nullité, rétroactive, absolue, prononcée de plein droit. Sanctionne l’incapacité à contracter, la
discordance consciente entre volontés internes et déclarations externes de volonté, la non-
conformité aux dispositions légales impératives, aux bonnes mœurs et aux exigences légales de
forme
- La nullité partielle, si acte est divisible
- L’inefficacité en suspens, si acte juridique est incomplet
- L’annulabilité, valable à l’origine. Peut sanctionner l’erreur, le dol ou la menace légitime. Place
accordée à la volonté de la victime

B. En droit anglais
Pas de théorie globale de la sanction en droit anglais (primauté de la convention sur l’autonomie de la
volonté)
Equity plus ouverte que la common law pour l’approche morale du contrat
Facteurs faisant obstacle à la formation du contrat :
- La mistake = erreur mais selon des critères plus stricts qu’en droit français (ex : une erreur sur les
qualités essentielles ne rend pas le contrat nul)
- La misrepresentation, équivalent du dol mais le silence ne vaut pas dol
- La violence ou la duress = acceptation plus aisée de la violence économique
- L’influence indue, sanctionne la personne qui a abusé de son autorité
Pas de théorie générale des incapacités mais les solutions adoptées s’approchent des autres systèmes
Le contrat ne doit pas être contraire à l’ordre public (illicéité du contrat)
 IV. L’exécution du contrat

A. En droit allemand
Tourné sur les exigences de bonne foi (§242 et 157 du BGB)
Avant réforme de 2001, pas de notion générale d’inexécution, le BGB distinguait l’impossibilité
d’exécution, le retard et la garantie puis la violation positive du contrat (jurisprudence)
Impossibilité d’exécution = conception plus large que la force majeure
Dommages et intérêts si faute du débiteur
B. En droit anglais
Force obligatoire que si contrepartie (exclusion donc des promesses)
Pas de principe de bonne foi, mais place cardinale à l’estoppel (interdiction de se contredire au détriment
d’autrui)

1. 3 causes d’expiration du contrat

L’exécution des obligations
La frustration, équivalent de la force majeure ou de la caducité
L’inexécution par l’autre partie des charges des obligations (breach of contract)

2. Diversité des formes de stipulation dans un contrat

Conditions du contrats, dispositions fondamentales du contrat
Garanties, obligations subsidiaires (si elles font défaut, on ne peut pas résilier l’accord mais recevoir des
dommages et intérêts)

3. Possibilité de rupture par anticipation (anticipatory breach)

Possibilité pour un cocontractant de résilier le contrat alors que l'autre n'a pas exécuté ses obligations si
elle n'a pas l'intention ou ne peut pas les exécuter
Conséquence du breach of contract et sanctions possibles :
- Dommages et intérêts
- Le quantum mercuit, compensation des gains manqués
- L’exécution forcé
Les injonctions

Leçon 10 La responsabilité en droit comparé

I. Les systèmes de responsabilité pour faute
A. Le droit anglais

1. Le fait générateur
Pas de principe général spécifiant quand un comportement est susceptible d’engager la responsabilité
Comparaison des torts possible avec le droit pénal
Distinction entre :
- Torts de négligence qui repose sur 3 éléments : l’existence d’un devoir de diligence, le manquement
d’agir comme une personne raisonnable et la preuve de l’existence de l’obligation et du dommage
- Torts fondés sur une faute délictuelle portant atteinte à une personne : interférence directe et
intentionnelle avec le corps ou les libertés d’une personne
- Torts fondés sur une faute délictuelle portant atteinte à un bien

2. Le lien de causalité
Test de balance de probabilité
Pas de certitude nécessaire sur la causalité, ok si responsabilité établie > 50%

3. La réparation
Différenciation entre les torts également par les sanctions prévues (injonction ou sanction prévue par
l’Equity)

B. Le système allemand

1. Le fait générateur

a) La cause générale (823-1 du BGB), l’atteinte illicite à une valeur ou à un droit absolu
Réunion nécessaire de 4 éléments :
- Violation à travers une conduite humaine
- Illicéité de l’atteinte
- Atteinte doit être coupable
- Lien de causalité entre la conduite du défendeur et le dommage du demandeur, besoin d’établir la
preuve de la relation entre le comportement et la violation d’un droit
Démonstration du dommage ne suffit pas, il faut que l’obligation violée ait pour but de protéger l’intérêt
lésé

b) Les deux autres « petites » clauses générales de responsabilité

Art. 823-2 : l’atteinte portée à une norme protectrice d’autrui
Art. 826 : dommages causés intentionnellement aux bonnes mœurs

c) Les faits générateurs spécifiques

Règles spécifiques dans le BGB

2. Les causes d’exonération

La défense, si non disproportionnée au danger
La nécessité
Le consentement de la victime

3. La réparation
Réparations de tous les préjudices non-patrimoniaux
Pas de victime par ricochets et la réparation de la perte de chance

C. Le système italien
1. Le fait générateur
Définie par une clause générale prévue à l’article 2043 du code civil
Comme en droit français, distinction de la faute spéciale liée à l’inobservation de la loi / règlement et la
faute générale due à la négligence / imprudence
Responsabilité contractuelle et extracontractuelle pouvant être simultanées
Système reposant largement sur un système de responsabilité pour faute (mais existe aussi pour risques)

2. Le lien de causalité
Sauf si causes d’exonération, la démonstration du fait générateur et du lien de causalité suffit à
l’engagement de la responsabilité pour faute
Lien de causalité dual comme en droit allemand :
- Lien de causalité avec les faits, preuve du lien entre l’évènement préjudiciable et l’imputation au
défendeur
- Lien de causalité juridique, qui vise à individualiser les dommages

3. La réparation
Frontière claire entre les dommages passés et futurs.
Distinctions entre dommages patrimoniaux et extrapatrimoniaux
Réparation possible : compensation monétaire et mesures injonctives

Même fondement de la responsabilité pour Allemagne, Angleterre et Italie : le principe romain de ne

pas nuire à autrui

II. Les systèmes de responsabilité sans faute ou sans faute prouvée

A. Le système anglais
La plupart des torts nécessitent soit l’intention soit la négligence
Responsabilité sans faute très rare en droit anglais
Responsabilité objective pour les torts d’atteinte aux personnes et aux biens

1. Torts de trespass à la personne

Ne répondent pas au régime classique de la responsabilité pour faute
Certaines fois, la démonstration de la commission du tort suffit (per se)
Causes exonératoires : le consentement en cas de coups et blessures / le principe de nécessité
Réparations = dommages et intérets
2. Tort pour nuisance publique ou privée
Responsabilité sans faute :
- La nuisance privée, violation des droits dans l’usage et la jouissance de la propriété
- La nuisance publique, tort qui peut engager la responsabilité pénale

3. Tort Rylands v/ Fletcher

Création de la responsabilité du fait des choses
Autres régimes créés : dommages causés pour les animaux, par les employés, pour les produits défectueux

B. Le système allemand
Règles concernant la responsabilité objective à raison du risque essentiellement dans des textes non
codifiés
Hypothèse de la responsabilité sans faute prouvée :
- Responsabilité du fait des chose
- Responsabilité du fait des personnes, présomptions réfragables de négligence
C. Le système italien
Développement progressif des responsabilités sans faute, 4 hypothèses :
- La personne est responsable à moins qu’elle prouve que le dommage est dû à un cas fortuit :
responsabilité du fait de la chose dont le défendeur avait la garde, responsabilité du fait de l’animal,
responsabilité pour l’exercice d’une activité dangereuse
- La personne est responsable à moins qu’elle ne démontre qu’elle a fait ce qui était possible pour
éviter le fait : du fait de la circulation des véhicules
- La personne est responsable si elle ne prouve pas ne pas avoir pu empêcher le fait : responsabilité
du fait des incapable et responsabilité des parents et tuteur
- La personne responsable en dehors de toute faute, non prévu par le code civil

III. La place de la responsabilité de l’administration

A. La responsabilité de l’administration en Allemagne

Agent de l’Etat responsable si faute intentionnelle ou par négligence
La disposition violée doit protéger une personne ou une catégorie de personnes
Un pouvoir discrétionnaire peut être illicite si sa mise en œuvre traduit un abus
Art. 34 de la Loi fondamentale : la responsabilité de l’agent passe à l’État si le comportement critiqué a eu
lieu dans le cadre de prérogatives de puissance publique
Responsabilité sans faute si rupture d’égalité devant les charges publiques (comparable à la France) basé
sur la coutume et non la loi

B. La responsabilité de l’administration en Angleterre

Torts traités de la même façon que pour une personne privée. Pas d’immunité générale mais ponctuelle
4 hypothèses :
- Torts de négligence
- Actes ultra vires : acte passé au-delà des compétences de l’administration avec intention malveillante
(différent de la France car toute illégalité est fautive)
- Tort de manquement manifeste dans une fonction publique, abus de pouvoir (législateur immunisé)
- Tort basé sur la méconnaissance du droit de l’UE : nécessité d’un lien de causalité suffisant entre la
méconnaissance de la disposition et le préjudice subi

C. La responsabilité de l’administration en Italie

Art. 28 de la Constitution : pas de responsabilité pénale de l’administration mais responsabilité personnelle
qui va devenir civile
Juge judiciaire compétent
Juge administratif compétent si compétence exclusive (droits subjectifs et intérêt légitime) ou si
compétence classique (dommage causé par un acte illégal)
Hypothèse de responsabilité :
- Responsabilité des personnes publiques pour fait illicite
- Responsabilité des entités publiques pour les dommages dus à la fourniture d’un service public à
l’usager
- Responsabilité précontractuelle des personnes publiques, cas de responsabilité pour
enrichissement sans cause

Leçon 11 : Les recours contre

l’administration en droit comparé
Section 1. En Grande Bretagne
 Plusieurs procédures du contrôle de la légalité :
- La procédure ordinaire (Haute Cour)
- L’appeal devant les tribunaux administratifs fondé sur une erreur de droit dans un procès inéquitable
ou de l’exercice illicite d’un pouvoir discrétionnaire
- La procédure extraordinaire du judicial review, contrôle de la légalité d’un acte normatif avec
sanctions spéciales possibles (remèdes alternatifs, injonction, dommages et intérêts)
- La procédure de l’habeas corpus, utilisable contre les détentions illégales
- Les procédures basées sur l’acte des droits humains de 1998

I. L’action ordinaire
Principe constitutionnel
La demande de jugement déclaratoire, constatation de la violation du droit
Possible de demander la déclaration d’illégalité de l’acte sans autre sanction

II. Le Judicial Review

Contrôle de la légalité d’un acte normatif ou d’une décision et voit dans un premier temps si pas de remède
alternatif

A. Le judicial review contre une décision ou une action illégale

Nombreux actes concernés mais pas le pouvoir d’invalider des lois inconstitutionnelles
Prise en compte de 3 éléments par le juge :
- Contrôle fondé sur la doctrine ultra vires (actes illégaux, inéquitables ou inopportuns)
- Contrôle lié aux principes de la justice naturelle, atteinte légitime caractérisé par 3 éléments : actions
ou paroles ayant engendré l’atteinte étaient clairs et sans équivoque, disposition par l’auteur du
pouvoir légal et que la personne qui a reçu la promesse a déjà engagé une action sur cette base et
que cela soit susceptible de lui préjudicier

B. Le judicial review en cas d’absence d’autres voies de recours

Existence ou pas d’un remède alternatif
Alternatives possibles :
- Existence d’un droit de recours légal contre la décision contestée
- Existence d’un recours interne à une personne hiérarchique supérieure
- Existence d’un recours à L’Ombudsman, sorte de médiateur

C. La recevabilité du judicial review

Délai de 3 moi max à partir de l’acte
1ère étape d’admission par le juge (intérêt à agir, …)
2ème étape de l’audience complète après un temps d’instruction entre 6 mois et 1 an

D. L’issue du judicial review, décisions possibles

6 possibilités : décisison d’annulation (quashing order), interdiction d’agir dans un sens ou dans l’autre
(prohibiting order), ordonnance mandataire ou d’exécution forcée (mandatory order), déclaration,
injonction, dommages et intérêts
3 premiers, remèdes de droit public et 3 derniers, remèdes de droit privé

Section 2. En Allemagne

I. L’objet du recours
2 grands types de recours :
- Le recours en annulation, uniquement contre les décisions individuelles (différent du REP en France)
 - Le recours tendant à la condamnation de l’administration d’édicter un acte administratif, ne vaut que
pour les décisions individuelles / quasi inexistence de ce recours expliquée par l’orientation très
subjective

II. Déroulement et issu des recours en légalité des décisions administratives

A. La saisine du juge
Avant recours en annulation, il faut introduire au préalable un recours administratif
Recours en annulation et recours administratif préalable sont suspensifs (pas comme le recours en
carence)

B. Le contrôle du juge sur les irrégularités invocables

Vices possibles : compétence, régularité, forme, …
Lien entre le vis de forme et l’obligation de motivation : pas de recours indépendant pour l’infraction de
l’obligation de motivation
Principe de légalité = droits fondamentaux s’imposent à l’administration qui doit respecter les PGD
Différence entre compétence liée et pouvoir discrétionnaire = le juge administratif contrôle seulement le
respect des règles limitant le pouvoir discrétionnaire : excès de pouvoir et son usage fautif

C. L’issue du recours
Recours entre parties et non procès fait à un acte (logique subjective comme en Espagne)
Recours en annulation : annulation erga omnes et rétroactive, mesures prises pour effacer les
conséquences de la décision si exécuté malgré l’effet suspensif
Recours en carence :
- Si l’affaire est en état d’être jugée, le tribunal déclare que la décision sollicitée est prise et se substitue
ainsi à l’administration
- Si l’affaire n’est pas en état, l’administration doit re-statuer mais sans imposer de sens déterminé
Impossible de saisir des biens affectés à l’usage public ou à un service public donc :
- Si l’administration n’exécute pas une ordonnance de référé ou un jugement, le juge peut la
condamner à payer une somme
- Si elle n’a pas exécuté une injonction de payer, le juge peut mettre en demeure de payer dans un
délai d’un mois maximum, voire recouvrer de force la créance (va plus loin qu’en France)

Section 3. En Espagne

I. Le contexte juridique du contrôle juridictionnel de l’administration

Art. 24 de la Constitution : garantie de l’efficacité de la justice. Pas besoin d’autorisation préalable pour
accéder au juge administratif
Pas de limites matérielles : pas d’immunité de l’administration / garantie des droits de la défense avec une
procédure contradictoire
Compétence d’autocontrôle : les actes qu’elle adopte sont conformes jusqu’à preuve du contraire (sauf si
mesure suspensive)

II. Les règles du recours juridictionnel

Personnes physiques et morales peuvent faire l’objet d’un recours
Existence d’une première instance de contrôle par la voie administrative
Deuxième instance de contrôle par la voie juridictionnelle des erreurs d’interprétation et d’application de
la loi

A. Les actes soumis au contrôle

Activités formelles : le juge administratif ne contrôle pas toute l’activité mais que celle soumise au droit
administratif prérogatives de puissance publique, but d’intérêt général, critère organique
 Relève de la compétence du juge administratif : règlements, contrôle des actes ultra vires, contrats
administratifs, …
Actes non soumis au contrôle : actes confirmatifs ou reproduisant des actes administratifs déjà adoptés
Activité matérielle peut aussi faire l’objet d’un contrôle : voie de fait
Inactivité de l’administration

B. L’objet du recours
L’objet du contrôle dépend des prétentions des parties :
- La déclaration de la contrariété au droit : annulation en raison de l’illégalité ou annulation pour cause
d’invalidité
- La déclaration de reconnaissance d’une situation juridique individualisée, en cas de violation des
droits subjectifs, d’intérêts légitimes, d’espérance déçue (comparable aux attentes légitimes en droit
GB/All)
- La condamnation à l’adoption de mesures appropriées au plein rétablissement de la situation
juridique du requérant (réparation en nature ou DI)
- Condamnation à la réalisation d’une prestation concrète lorsque la saisine est due à l’inactivité de
l’administration
- Condamnation à la cessation d’une activité matérielle en cas de voie de fait

C. Les parties au procès

Entre 2 parties mais pas de procès à un acte
Règles de capacité à agir traditionnelles
Règles de l’intérêt à agir : pas nécessaire de démontrer un droit subjectif violé, un intérêt légitime suffit
direct (pas futur)
Avocat obligatoire pas comme dans le REP en France

D. L’issue du procès
Recours peut être inadmissible ou irrecevable, rejeté au fond
Si acceuilli,
- Décision de justice déclarative
- Décision de condamnation

E. L’exécution de la sentence
Assurée par l’administration elle-même
En 1984, le tribunal constitutionnel a étendu les garanties d'exécution pleines et indépendantes au juge
administratif en conduisant à charger le juge lui-même de l’exécution de ces décisions. Confirmé par la loi.