Avenant des conventions minières et énergétiques en Guinée
Questions de départ : Le principe du parallélisme des
formes est-il d’application immédiate dans la modification
des conventions de concession ? Les parties au contrat de
concession, pour plus de célérité dans les affaires, peuvent-
elles déroger à la ratification des avenants ?
Avant propos :
L’avenant est un acte contractuel bilatéral permettant la
modification, l’ajout ou la suppression d’une ou de plusieurs
clauses d’un contrat afin de l’adapter aux évènements survenus
après sa signature. La plupart des contrats de concession
prévoient une clause de modification du contrat et la procédure
à suivre. D’autres sont parfois muettes. En principe, cette
modification qui ne pose pas de difficulté dans les contrats
privés, peut être source de difficultés et de lenteurs dans les
contrats administratifs plus particulièrement dans les
conventions de concessions auxquelles l’Etat est partie
contractante.
En République de Guinée, la légalité et la validité des
conventions de concessions minières et des contrats pétroliers,
reposent sur le contrôle de constitutionnalité par la Cour
Suprême, le processus de ratification par l’Assemblée Nationale
et la publication au Journal Officiel.
C’est ce qui ressort de l’article 18 du code minier de 2011 de la
République de Guinée qui dispose que dans un délai n’excédant
pas sept jours ouvrables à compter de la date de sa signature,
la Convention minière signée est soumise à l’avis juridique de la
Cour Suprême. Après l’émission d’un avis favorable par la Cour
Suprême, la Convention minière est transmise pour ratification
à l’Assemblée Nationale. La Convention minière sera publiée
sur le site Internet officiel du Ministère chargé des Mines, ou
tout autre site désigné par le Ministre.
Par ailleurs, cette même disposition plus complète se retrouve
dans le code pétrolier qui prévoit clairement en son article 21 la
ratification du contrat pétrolier et la ratification des avenants au
contrat pétrolier. De plus, cette même disposition était retenue
par l’article 9.2 de la loi BOT qui disposait que la Convention
BOT sera mise au point, négociée et signée, au nom de l’Etat,
par le Département de Tutelle étant entendu que la Convention
BOT ne prendra effet qu’après approbation du Conseil des
Ministres et ratification de l’Assemblée Nationale. Cette loi a
été abrogée et remplacée par la loi de Partenariat Public Privé
de 2017 dite loi PPP.
Si le code minier et le code pétrolier prévoient une procédure
de ratification et d’entrée en vigueur des conventions de
concessions, la loi PPP n’a pas prévu la procédure de
ratification. Nous ne savons pas s’il s’agit d’une omission
volontaire ou d’un retrait pur et simple. Ce qui se traduirait par
une volonté de ne pas soumettre les contrats PPP à la
procédure de ratification ; ce qui nous semble absurde vue
l’importance de la ratification. Ce silence peut soulever dans le
future, le problème de la ratification des conventions qui seront
signées sous le fondement de cette loi.
Par Dr. Albert DIONE Avocat au barreau de Paris Collaborateur chez Thiam & Associés
L’absence de dispositions sur la ratification des avenants
apparait aussi dans la loi L/93/039/CTRN relative à la
production, au transport et à la distribution de l'énergie
électrique du 13 septembre 1993. La remarque encore une
fois est, qu’aucune autre disposition de cette loi ne prévoit
le contrôle de constitutionnalité encore moins la publication
au journal officiel.
Hormis le code pétrolier, aucune disposition légale en
vigueur ne prévoit la ratification des avenants. Or, dans la
pratique, les avenants des conventions énergétiques et
minières, suivent le même processus de ratification que la
convention elle-même. Cette pratique est-elle basée sur
l’application immédiate du parallélisme des formes ? (1) En
l’absence de texte régissant la ratification des avenants, les
parties peuvent-elles déroger à cette procédure ? (2) Et si
tel est le cas, par quel moyen peuvent-elles déroger à cette
procédure ? (3)
1. Application immédiate du principe du
parallélisme des formes pour ratifier les
avenants
Dans la pratique, les avenants des conventions de
concessions d’énergie hydraulique font l’objet de
ratification et de publication au journal officiel de même
que les avenants ayant trait aux conventions minières.
Nous pouvons citer par exemple la loi L/2020/0024/AN
autorisant la ratification de l’avenant N°1 relatif au contrat
de concession hydroélectrique de Souapiti entre la
république de guinée et la société de gestion et
d’exploitation de Souapiti, signée le 05 novembre 2018. Il
en est de même de la loi L/2017/N°0047/AN autorisant la
ratification de l’avenant N°1 à la convention pour la
production de bauxite et alumine de Dian-Dian du 21 juillet
2001 entre la République de Guinée et la société Rousski
Alumini Management. Si certains avenants sont muets
quant à la ratification, d’autres par contre intègrent des
clauses de ratification. C’est le cas de l’avenant N°1 à la
convention de base entre la République de Guinée et
HALCO Mining INC en date du 1er octobre 1963.
Compte tenu de ce qui précède, il nous semble que les
parties aux contrats de concessions appliquent purement
et simplement le principe du parallélisme des formes. En
effet, selon le vocabulaire juridique de Gérard Cornu le
parallélisme des formes est un principe général, suivant
lequel un acte administratif ne peut en principe être
modifié ou abrogé que par un acte dit « acte contraire »
pris dans les mêmes formes que celles imposées pour
l’édiction de l’acte qu’il supprime ou modifie.
Si l’on reconnait que les contrats de concession sont des
actes administratifs bilatéraux admettant le principe du
parallélisme des formes,
la logique voudrait, lorsque les textes ne prévoient pas la forme
ou la procédure appropriée pour retirer ou modifier un acte
administratif, qu’on puisse, pour édicter l’acte qualifié de
contraire, se conformer aux formes prescrites pour l’acte
initial[1]. Mais, le principe ne vaut que si l’acte initial par
exemple le contrat prévoit la forme à adopter pour sa
modification. Sinon la forme pour la modification reste libre par
application de la liberté contractuelle.
En l’espèce, ce qui est dit un peu plus haut peut logiquement
s’appliquer aux avenants des conventions minières étant donné
que le code minier prévoit la ratification de l’acte initial tout en
restant muet sur la procédure que doivent suivre les avenants.
La loi énergétique n’a pas prévu la ratification des conventions
énergétiques et, l’acte initial qui est le contrat de concession
énergétique étudié ne prévoit pas la procédure de ratification.
Peut-on dans ce cas faire une application du parallélisme des
formes en cas de modification de la convention de base ? La
réponse est affirmative étant donné que c’est ce qui se fait dans
la pratique, puisque les contrats énergétiques conclus sous
l’emprise de la loi BOT ont été tous ratifiés et leurs avenants
ont suivi la même procédure alors que cela n’était pas prévu
par ladite loi.
La conséquence tirée de ce mutisme juridique envers la
ratification des avenants est compensée par la liberté
contractuelle qui permet aux parties de prévoir dans la
convention, des clauses de ratification ou d’appliquer purement
et simplement le parallélisme des formes sans pour autant le
mentionner. Cela peut se comprendre par le fait que les parties
veulent assurer une sécurité juridique à leur relation
contractuelle. C’est une pratique que les investisseurs et
porteurs de projets énergétiques et miniers en République de
Guinée prennent en considération et c’est ce que nous
conseillons aux futurs investisseurs aussi.
Mais où est le problème si dans la pratique, les avenants des
conventions minières et énergétiques sont ratifiés malgré
l’absence de disposition légale ?
Le problème se situe au niveau du délai de ratification de
l’avenant c’est-à-dire l’impact du délai de ratification sur
l’exécution du projet. La plupart du temps, la modification ne
concerne qu’un certain nombre de clauses. Parfois c’est deux
ou trois clauses qui sont modifiées sur un ensemble de vingt ou
trente clauses. Cette procédure qui n’est pas inutile, peut
constituer un frein à la célérité des affaires pour les
investissements et les financements des projets énergétiques ou
miniers en Guinée.
Il est important de noter que l’Assemblée Nationale de la
Guinée tient deux sessions par an. Une session ordinaire et une
session extraordinaire (cf. article 9 et 10 du règlement intérieur
de l’Assemblée Nationale). La session ordinaire unique
commence le 5 octobre et prend fin le 4 juillet. La session
extraordinaire est convoquée sur demande du président de la
république ou sur demande de la majorité des députés si la
question relève de l’intérêt national.
[1] C.E. 27.1.1956, Société de la Maison des étudiants du Maroc, Rec.41.aragraphe
Dans ce contexte, les projets miniers et énergétiques relèvent
de l’intérêt national et leur ratification devrait, à notre avis,
passer par les deux sessions pour plus de célérité. De même, la
ratification des avenants devrait suivre ce même processus et
permettre au porteur de projet d’obtenir le plus rapidement
possible le refinancement de son projet ou son ajustement à la
fluctuation du contexte économique.
Il résulte de notre analyse que l’Assemblée Nationale doit
pouvoir être convoquée en session dès qu’elle est saisie pour
une ratification d’un avenant peu importe la session. En effet,
les partenaires investisseurs ou prêteurs ont un calendrier
d’investissement et de financement à respecter et tout retard
dans la signature ou l’entrée en vigueur de l’avenant dans le
cadre d’un refinancement du projet, perturberait le schéma de
financement et par conséquent les porteurs de projet auront du
mal à convaincre les prêteurs de bloquer leur prêt en attendant
la ratification et l’entrée en vigueur d’un avenant ce qui
retarderait l’exécution du projet et engendrerait des coûts
supplémentaires.
Lorsque les dispositions légales ne prévoient pas suffisamment
de flexibilité pour la révision des conventions, ces dernières
devraient contenir des clauses qui permettent leur adaptation
rapide aux situations évolutives.
Mais, si aucune disposition légale ne prévoit expressément la
ratification et la publication des avenants des conventions
minières et énergétiques, les parties à la convention de
concession peuvent-elles par un accord signé, déroger à la
procédure de ratification de certains avenants ?
2. Une possibilité de déroger à la procédure de ratification
de certains avenants
Aux termes de l'article 5 de la Déclaration des droits de
l'homme et du citoyen, « Tout ce qui n'est pas défendu par la
Loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire
ce qu'elle n'ordonne pas. »
En l’absence de dispositions légales sur la ratification des
avenants, peut-on appliquer l’adage ci-dessus ? La Réponse est
oui. A moins que la pratique de la ratification des avenants ne
devienne usage et coutume à travers une jurisprudence établie.
Pour éviter les lenteurs de la ratification, nous proposons une
dérogation qui portera sur les clauses que nous nommerons les
clauses non substantielles par opposition aux clauses dites
substantielles. Il est nécessaire que les parties définissent au
préalable les clauses substantielles et les clauses non
substantielles tout en délimitant leur champ d’application à
travers une liste exhaustive. Afin de décider de les soumettre
ou non à la ratification.
Les clauses substantielles concernent notamment le régime
fiscal et douanier, la participation de l’Etat au capital des
sociétés de projet, le droit de l’Etat au transport et à la
commercialisation du minerai,
l’obligation de se conformer au Code des assurances et les règles
de change, le plan de développement local, le contenu local, les
autorisations et permis, le plan environnemental etc.
Ces clauses font l’objet de négociations entre les porteurs de
projet et l’Etat. Par conséquent, toute modification de ces clauses
ne sera valable que s’il fait l’objet d’un avenant dûment signé par
les parties et approuvé par l’Etat et puis publié au Journal
Officiel.
La plupart des modifications portent sur certaines clauses de la
convention et non sur la totalité des clauses. L’idée est de voir si
la clause à modifier est une clause substantielle ou non
substantielle. Par clause substantielle on comprend les clauses
citées ci-dessus notamment les clauses fiscales et douanières. Ces
clauses sont substantielles en ce qu’elles sont dérogatoires des
dispositions fiscales et douanières prévues par le droit national.
Elles offrent au concessionnaire un régime fiscal et douanier
souple et exonératoire à certaines conditions.
Dès lors, la solution est de proposer une réécriture des clauses
d’avenant intégrées dans les conventions de concession. Pour se
faire, nous partirons du postulat que la convention de concession
est interprétée sur la base d’une relation contractuelle et que les
parties sont tenues de respecter leur engagement et d’exécuter
leur obligation. Ce principe n'exclut pas la souplesse de la relation
contractuelle qui permet la modification de certaines clauses.
Cependant, la modification des clauses non substantielles devrait
se faire Inter Partes. Et la signature des personnes habilitées
devrait suffire pour rendre valide l’avenant, la ratification ne sera
pas requise dans ce cas.
Mais c’est quoi une clause non substantielle ? Si les clauses
substantielles intéressent l’intérêt public, du fait de l'impact et des
retombées du projet sur la population locale et l’économie locale,
les clauses non substantielles intéressent plutôt les procédures de
financement du projet à savoir la relation entre les prêteurs et les
porteurs de projet, les modèles de garanties financières et de
cautionnement solidaires annexés à la convention, les aspects
techniques de construction et de mise en œuvre du projet etc.
Mais en quoi ces clauses seraient-elles non substantielles ? Le
terme non substantiel ne signifie pas ici que ces clauses ne sont
pas importantes pour l’exécution du projet. Ces clauses sont la
base de l'ingénierie du projet et elles sont non substantielles du
point de vue de l’Etat parce qu’elles n’ont pas d’impact sur le
développement local et de l’économie locale. En d’autres termes,
leur but sert au montage, à la mise en place et la réalisation du
projet.
Le caractère spécifique de ces clauses nous conduit à soutenir que
les parties au contrat de concession peuvent, par une clause
d’avenant spécifique, prévoir la procédure de modification de
certaines clauses non substantielles. En effet, lors de la
négociation du contrat, les parties, d’un commun accord,
peuvent, pour des raisons de technicité de certaines clauses qui,
comme nous l’avons décrit sont non substantielles et pour des
raisons de célérité, convenir de ne pas soumettre la modification
de ces clauses à la ratification, une simple signature entre les
parties suffirait.
Il nous faut répondre maintenant à la question par quel
moyen les parties au contrat de concession peuvent-elles
déroger à la procédure de ratification des avenants. Pour
répondre à cette question, nous proposons un modèle de
clause d’avenant.
3.Un modèle de clause de dérogation à la procédure de
ratification de l’avenant
Le principe de la liberté contractuelle en droit privé vaut aussi
en droit des contrats administratifs sous le respect des
dispositions d’ordre public. En application de ce principe, les
parties au contrat de concession négocient librement toutes
les clauses de la convention.
Partant de ce constat, les parties au contrat de concession
peuvent utiliser d’autres moyens légaux pour valider la
modification de ces clauses dites non substantielles. Comme
alternative à la ratification, les parties peuvent privilégier la
signature des autorités compétentes représentant l’Etat et la
publication au Journal Officiel pour l’opposabilité aux tiers.
La plupart des contrats de convention prévoit une clause de
divisibilité des différentes clauses ce qui fait que l’annulation
ou la modification d’une clause par une juridiction ne rend
pas nul le contrat de concession qui reste valide. C’est pour
souligner que les clauses peuvent être modifiées
indépendamment de la validité de la convention de base.
Pour toutes ces raisons, nous proposons un modèle de clause
de modification rédigé de la sorte :
“Les Parties s’engagent à négocier de bonne foi tout
avenant à la présente Convention qui pourrait être
nécessaire, notamment pour permettre la mise en œuvre
en temps opportun des financements requis pour le
développement du Projet et des Infrastructures du Projet,
la négociation de la garantie financière et du
cautionnement solidaire, la modification du pourcentage
entre les fonds propres et les dettes et l’admission de
nouveaux prêteurs en plus des prêteurs initiaux et les
contrats annexés ayant trait à l’ingénierie financière.
Étant précisé que la ratification ne sera pas nécessaire,
chaque Partie s’efforcera de parvenir à une solution
mutuellement acceptable en vue d’insérer les nouvelles
dispositions dans un avenant signé par les Parties et les
autorités concernées puis publié au Journal Officiel.
Les parties exécuteront de bonne foi les stipulations de
l'avenant et renoncent à toute action administrative,
judiciaire et législative tendant à remettre en question
l’entrée en vigueur, la validité et la légalité de l’avenant ;
elles s’engagent à prévenir toute action ou contestation
émanant d’un tiers ou toute autre autorité publique”.
Ce modèle de clause qui sera adapté en fonction des clauses
non substantielles, est inséré dans la convention de base qui
sera validée par la Cour Constitutionnelle et l’Assemblée
Nationale, elle protègera les parties contre toute action en
justice et participera à la célérité des affaires.
Ce type de clause est très important du fait que la plupart des
contrats d’Etat conclus avec des investisseurs étrangers
comportent une clause de renégociation. Ces clauses
prévoient par exemple la possibilité pour les parties de se
concerter en vue de rétablir l’équilibre du contrat, au cas où il
venait à être rompu à la suite d’un changement des
circonstances initiales. Certaines clauses peuvent prévoir des
concertations pour résoudre des difficultés liées à l’exécution
du contrat, dont notamment celles occasionnées par la force
majeure. La modification de ces clauses peut ne pas faire
l’objet de ratification s’il ne s’agit pas d’une clause
substantielle.
Par Dr. Albert DIONE Avocat au
barreau de Paris Collaborateur
chez Thiam & Associés
La solution proposée ici est de trouver une alternative à la
ratification par l’Assemblée Nationale. Il ne s’agit pas de
remettre en question la procédure de ratification ni la
ratification elle-même qui est une mesure de sécurité
contractuelle en ce qu’elle offre une stabilité juridique à la
convention de concession et une légitimité juridique à
l’avenant. Mais elle ne protège pas à cent pour cent le
concessionnaire contre d’éventuelles actions judiciaires et
juridiques des tiers étant donné que la convention a force de
loi et que comme toute loi, toute personne intéressée peut
l’attaquer devant les juridictions s’il démontre un préjudice.
De ce point de vue, le principe de l’effet relatif des contrats
ne lui est pas applicable. Par conséquent, les tiers intéressés
peuvent toujours l’attaquer devant le Conseil Constitutionnel
s’ils jugent que la convention porte atteinte à leur droit. Cette
situation extrêmement rare n'est pas à négliger. Dans la
mesure où un changement de régime politique peut remettre
en cause l’avenant mais aussi la convention de concession
elle-même.
Cet article a eu pour objectif de permettre, aux porteurs de
projet et à l’Etat de pouvoir facilement, dans le respect des
dispositions d’ordre public et de sécurité contractuelle mais
aussi pour être en adéquation avec la célérité des
investissements et la réalisation rapide des projets, tout en
dérogeant aux procédures complexes et chronophages,
modifier et adapter les clauses contractuelles aux
circonstances de fait imprévisibles impactant fortement le
mode d’investissement et l’exécution des projets dans les
secteurs dont le potentiel économique est d’une importance
cruciale pour les parties au contrat.
Septembre 2023