Avenant des conventions de concessions minières et énergétiques
en République de Guinée :
Entre pratique de la ratification, absence de réglementation, application du parallélisme des
formes et célérité des affaires
Question de départ :
Les parties au contrat de concession peuvent-elles
déroger à la procédure de ratification des avenants
en l’absence de dispositions légales sur la
ratification des avenants ?
Une possibilité de déroger à la procédure de
ratification de certains avenants
Selon l'article 5 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, « Tout ce qui
n'est pas défendu par la Loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à
faire ce qu'elle n'ordonne pas. »
En l’absence de dispositions dans le code minier sur la ratification des avenants et
dans la loi énergétique de 1993 pour la ratification des conventions et des avenants,
peut-on appliquer l’adage ci-dessus ?
La dérogation portera sur les clauses que nous nommerons les clauses non
substantielles par opposition aux clauses substantielles. Dès lors, il est nécessaire
que les parties définissent au préalable les clauses substantielles et les clauses non
substantielles tout en délimitant leur champ d’application à travers une liste non
exhaustive.
Les clauses substantielles concernent notamment le régime fiscal et douanier, la
participation de l’Etat au capital des sociétés de projet, le droit de l’Etat au transport
et à la commercialisation du minerai, l’obligation de se conformer au Code des
assurances et les règles de change, le plan de développement local, le contenu local,
les autorisations et permis et le plan environnemental. Ces clauses font l’objet de
négociations entre les porteurs de projet et l’Etat. Par conséquent, toute modification
de ces clauses ne sera valable que s’il fait l’objet d’un avenant dûment signé par les
parties et approuvé par la cour suprême et l’Assemblée Nationale et puis publié au
journal officiel.
La plupart des modifications portent sur certaines clauses de la convention et non
sur la totalité des clauses. L’idée est de voir si la clause à modifier est une clause
substantielle ou non substantielle. Par clause substantielle on comprend les clauses
citées ci-dessus notamment les clauses fiscales et douanières qui offrent une stabilité
fiscale et douanière au concessionnaire. Ces clauses sont substantielles en ce
qu’elles sont dérogatoires des dispositions fiscales et douanières prévues par le droit
national. Elles offrent au concessionnaire un régime fiscal et douanier souple et
exonératoire à certaines conditions. Ces clauses une fois négociées sont verrouillées
par une clause de stabilisation empêchant toute modification future.
La solution est de proposer une réécriture des clauses d’avenant intégrées dans les
conventions de concession. Pour se faire, nous partirons du postulat que la
convention de concession est interprétée sur la base d’une relation contractuelle et
que les parties sont tenues de respecter leur engagement et d’exécuter leur
obligation. Ce principe n'exclut pas la souplesse de la relation contractuelle qui
permet la modification de certaines clauses. Cependant, la modification des clauses
non substantielles devrait se faire Inter Partes. Et la signature des personnes
habilitées devrait suffire pour rendre valide l’avenant, la ratification ne sera pas
requise dans ce cas.
Mais c’est quoi une clause non substantielle ? Si les clauses substantielles
intéressent l’intérêt public, du fait de l'impact et des retombées du projet sur la
population locale et l’économie locale, les clauses non substantielles intéressent
plutôt les procédures de financement du projet à savoir la relation entre les prêteurs
et les porteurs de projet, les modèles de garanties financières et de cautionnement
solidaires annexés à la convention, les aspects techniques de construction et de mise
en œuvre du projet.
Mais en quoi ces clauses seraient-elles non substantielles ? Le terme non substantiel
ne signifie pas ici que ces clauses ne sont pas importantes pour l’exécution du projet.
Ces clauses sont la base de l'ingénierie du projet et elles sont non substantielles du
point de vue de l’Etat parce qu’elles n’ont pas d’impact sur le développement local et
de l’économie locale. En d’autres termes, leur but sert au montage, à la mise en
place et la réalisation du projet.
Le caractère spécifique de ces clauses nous conduit à soutenir que les parties au
contrat de concession peuvent, par une clause d’avenant spécifique, prévoir la
procédure de modification de certaines clauses non substantielles. En effet, lors de la
négociation du contrat, les parties, d’un commun accord, peuvent, pour des raisons
de technicité de certaines clauses qui, comme nous l’avons décrit sont non
substantielles et pour des raisons de célérité, convenir de ne pas soumettre la
modification de ces clauses à la ratification, une simple signature entre les parties
suivie d’une publication au journal officiel suffirait.
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Docteur Albert DIONE Avocat au
Barreau de Paris
Cabinet Thiam &Associés Guinée
Un modèle de clause d’ avenant dérogeant à la
procédure de ratification
Le principe de la liberté contractuelle en droit privé vaut aussi en droit public
sous le respect des dispositions d’ordre public. En application de ce principe, les
parties au contrat de concession négocient toutes les clauses. Étant entendu,
nous l’avons souligné, qu’il n’existe pas de dispositions légales qui obligent les
parties au contrat à ratifier les avenants des conventions minières. De même, il
n'existe pas de dispositions prévoyant la ratification des conventions de
concessions énergétiques et leurs avenants.
Partant de ce constat, les parties au contrat de concession peuvent utiliser
d’autres moyens légaux pour valider la modification de certaines clauses du
contrat de concession. Comme alternative à la ratification, les parties peuvent
privilégier la signature des autorités compétentes représentant l’Etat et la
publication au journal officiel.
La plupart des contrats de convention prévoit une clause de divisibilité des
différentes clauses ce qui fait que l’annulation ou la modification d’une clause par
une juridiction ne rend pas nul le contrat de concession qui reste valide.
Pour toutes ces raisons, nous proposons un modèle de clause de modification
rédigé de la sorte :
“Les Parties s’engagent à négocier de bonne foi tout avenant à la
présente convention qui pourrait être nécessaire, notamment pour
permettre la mise en œuvre en temps opportun des financements requis
pour le développement du Projet et des Infrastructures du Projet, la
négociation de la garantie financière et du cautionnement solidaire, la
modification du pourcentage entre les fonds propres et les dettes.
Étant précisé que la ratification ne sera pas nécessaire, chaque Partie
s’efforcera de parvenir à une solution mutuellement acceptable en vue
d’insérer les nouvelles dispositions dans un avenant signé par les Parties
et les autorités concernées puis publié au journal officiel.
Les parties exécuteront de bonne foi les stipulations de l'avenant et
renoncent à toute action administrative judiciaire et législative tendant à
remettre en question l’entrée en vigueur, la validité et la légalité de
l’avenant ; elles s’engagent à prévenir toute action ou contestation
émanant d’un tiers ou toute autre autorité publique”.
Ce modèle de clause qui sera adapté en fonction des clauses non substantielles,
est inséré dans la convention de base qui sera validée par la cour
constitutionnelle et l’Assemblée Nationale, elle protégera les parties contre toute
action en justice et participera à la célérité des affaires. Ce type de clause est très
important du fait que la plupart des contrats d’Etat conclus avec des
investisseurs étrangers comportent une clause de renégociation. Ces clauses
prévoient par exemple la possibilité pour les parties de se concerter en vue de
rétablir l’équilibre du contrat, au cas où il venait à être rompu à la suite d’un
changement des circonstances initiales. Certaines clauses peuvent prévoir des
concertations pour résoudre des difficultés liées à l’exécution du contrat, dont
notamment celles occasionnées par la force majeure. La modification de ces
clauses peut ne pas faire l’objet de ratification s’il ne s’agit pas d’une clause
substantielle.
La solution proposée ici est de trouver une alternative à la ratification par
l’Assemblée Nationale. Il ne s’agit pas de remettre en question la procédure de
ratification ni la ratification elle-même qui est une mesure de sécurité
contractuelle en ce qu’elle offre une stabilité juridique à la convention de
concession et une légitimité juridique à l’avenant. Elle protège le concessionnaire
contre d’éventuelles actions judiciaires et juridiques des tiers étant donné que la
convention a force de loi après contrôle de constitutionnalité et ratification. De ce
point de vue, le principe de l’effet relatif des contrats ne lui est pas applicable.
Par conséquent, les tiers intéressés peuvent toujours l’attaquer devant le conseil
constitutionnel s’ils jugent que la convention porte atteinte à leur droit. Cette
situation extrêmement rare n'est pas à négliger. Dans la mesure où un
changement de régime politique peut remettre en cause l’avenant. Mais la
sécurité juridique ne doit pas être un frein à la célérité des affaires économiques.
Cet article a eu pour objectif de permettre aux porteurs de projet et à l’Etat de
pouvoir facilement, dans le respect des dispositions d’ordre public et de sécurité
contractuelle mais aussi pour être en adéquation avec la célérité des
investissements et la réalisation des projets, tout en dérogeant aux procédures
complexes et chronophages, modifier et adapter les clauses contractuelles aux
circonstances de fait imprévisibles impactant fortement le mode d’investissement
et l’exécution des projets dans les secteurs dont le potentiel économique est
d’une importance cruciale pour les parties au contrat.