Cours de droit commercial

LE CODE DE COMMERCE
« DES ACTES DE COMMERCE À LA NOTION DE
COMMERÇANT »
 Qualité de commerçant

Article 1. <L 03-07-1956, art. 1> Sont commerçants

ceux qui exercent des actes qualifiés commerciaux
par la loi et qui en font leur profession habituelle,
soit à titre principal, soit à titre d'appoint
 Qualité de commerçant

Pour être commerçant, trois conditions donc :

− accomplir des actes de commerce

− en faire sa profession ( à titre professionnel et non occasionnel donc) : l'objectif est de tirer
un bénéfice, un moyen de subsistance. On cherche donc un excédant des recettes sur les
dépenses. Si l'acte est occasionnel, on est pas en présence d'un commerçant. Par contre, si
quelqu'un exerce, à titre d'appoint, une profession commerciale, il pourra être commerçant
dans le cadre de cette activité.
− en son nom et pour son compte : exit le mandataire du commerçant, sauf exception pour
les agents commerciaux ; le dirigeant d'une société (administrateur délégué ou gérant) n'est
pas, à titre personnel, commerçant : il agit au nom et pour compte de sa société. De la même
manière, celui qui est dans un lien de subordination à l'égard de son employeur (cet employeur
étant commerçant) n'est pas commerçant, car les actes ne sont pas posés en son nom et pour
son compte).
Dès que ces conditions sont remplies, on est commerçant. Peu importe que l'on respecte d'autres
obligations liées ou non au statut de commerçant (inscription à la banque carrefour par
exemple). Inversement, ce n'est pas parce que je suis inscrit à la banque carrefour que je suis
commerçant si je ne remplis par les trois conditions
 Qualité de commerçant

 Dès que ces conditions sont remplies, on est

commerçant. Peu importe que l'on respecte d'autres
obligations liées ou non au statut de commerçant
(inscription à la banque carrefour par exemple).
 Inversement, ce n'est pas parce que je suis inscrit à
la banque carrefour que je suis commerçant si je ne
remplis par les trois conditions
 La détermination des actes de commerce

Art. 2 <L 03-07-1956, art. 2> La loi répute acte de commerce :

tout achat de denrées et marchandises pour les revendre, soit en nature, soit après les
avoir travaillées et mises en oeuvre ou même pour en louer simplement l'usage ;
toute vente ou location qui est la suite d'un tel achat; toute location de meubles pour
sous-louer, et toute sous-location qui en est la suite; toute prestation d'un travail
principalement matériel fournie en vertu d'un contrat de louage d'industrie, du moment
qu'elle s'accompagne, même accessoirement, de la fourniture de marchandises ;
tout achat d'un fonds de commerce pour l'exploiter ;
toute entreprise de manufactures ou d'usines, lors même que l'entrepreneur ne
transformerait que les produits de son propre fonds et pour autant qu'il ne s'agisse pas
d'une transformation qui relève normalement des entreprises agricoles ;
toute entreprise de travaux publics ou privés, de transports par terre, par air ou par eau ;
toute entreprise de fournitures, d'agences, bureaux d'affaires, établissements de vente à
l'encan, de spectacles publics et d'assurances à primes ;
toute opération de banque, change, commission ou courtage ; (tous engagements d'agents
commerciaux pour la négociation ou la conclusion d'affaires.) <L 1995-04-13/39, art. 28,
007;
En vigueur : 12-06-1995> toute entreprise ayant
pour objet l'achat d'immeubles en vue de les
revendre ; toutes les opérations de banque
publiques ;
les lettres de change, mandats, billets ou autres effets
à ordre ou au porteur ;
toutes obligations de commerçants, qu'elles aient
pour objet des immeubles ou des meubles, à moins
qu'il soit prouvé qu'elles aient une cause étrangère au
commerce.
Art. 3. <L 15-12-1872> La loi répute pareillement actes de commerce
:
Toute entreprise de construction et tous achats, ventes et reventes
volontaires de bâtiments pour la navigation intérieure et extérieure ;
toutes expéditions maritimes ;
tout achat ou vente d'agrès, apparaux et avitaillements ;
tout affrètement ou nolissement, emprunt ou prêt à la grosse ;
toutes assurances et autres contrats concernant le commerce de mer ;
tous accords et conventions pour salaires et loyers d'équipage ;
tous engagements de gens de mer, pour le service de bâtiments de
commerce.
 Les actes commerciaux objectifs

Parmi les actes commerciaux objectifs, on peut tenter une

systématisation. D'abord, les actes isolés ; puis les actes
réitérés.
Parmi les actes isolés, on trouve notamment l'achat de vente
pour la revente ; achat de meuble pour louer etc.
Les actes commerciaux par entreprise font eux l'objet d'une
réitération, d'une répétition. Le mot entreprise indique la
réitération, la répétition. Parmi ces entreprises : travaux
public ; spectacle ; assurance etc.
L'adverbe « objectivement » indique que c'est l'objet qui
détermine la nature de l'acte. Mais en l'espèce, c'est plutôt la
forme de l'acte qui importe
 Les actes commerciaux subjectifs

A partir du moment où l'on se trouve en présence

d'un commerçant, on présume, sauf preuve
contraire, que les actes posés sont commerciaux.
On fait comme si tout acte d'un commerçant était un
acte commercial. On trouve donc une circularité : je
suis commerçant car je pose des actes de commerce ;
ce sont des actes de commerce car ils sont posés par
un commerçant.
 Actes non qualifiés de commerciaux

Art. 2 bis. <L 18-07-1973, art. unique> Ne sont toutefois pas réputés actes de commerce,
 les achats en vue de la vente à des particuliers ainsi que les ventes à des particuliers, de
produits relevant de la profession de pharmacien lorsque ces achats et ventes sont accomplis
par une personne légalement autorisée à exercer l'art de guérir ou l'art vétérinaire pour
autant que cette personne n'accomplisse pas également d'autres actes qualifiés commerciaux
par la loi dans le cadre d'une profession habituelle exercée soit à titre principal, soit à titre
d'appoint.

Pour l'application de la présente disposition, sont considérés comme produits relevant de la

profession de pharmacien :
1° les drogues, substances, préparations et compositions à usage pharmaceutique ;
2° les médicaments au sens de l'article 1er, § 1er, de la loi du 25 mars 1964 sur les
médicaments ;
3° le matériel médical et pharmaceutique, c'est-à-dire les substances, objets et matières
soumis en tout ou en partie au régime applicable aux médicaments, en exécution de l'article
1er, § 2, de la loi précitée ainsi que les produits généralement utilisés dans l'art de guérir ;
4° les produits que le pharmacien est autorisé à vendre en vertu des lois et règlements.
 Actes non qualifiés de commerciaux

Art. 2ter. N'est toutefois pas réputé acte de

commerce, la garde d'enfants par des accueillant(e)s
autonomes et indépendant(e)s qui répondent aux
conditions fixées par les autorités compétentes en
matière de politique familiale.
Art. 6. <L 1990-01-19/30, art. 41, 004 ; En
vigueur : 01-05-1990> Les actes de commerce
indiqués dans les articles 2 et 3 ne sont pas valables
comme tels à l'égard d'un mineur. Ils sont considérés
comme des actes civils
 Quid de la femme du commerçant

Art. 10. (Abrogé) <L 30-04-1958, art. 7, § 10> (La

femme mariée) n'est pas réputée marchande
publique si elle ne fait que détailler les marchandises
du commerce de son mari; elle n'est réputée telle que
lorsqu'elle fait un commerce séparé. <L 1997-10-
21/30, art. 2, 008 ; En vigueur : 07-12-1997> 
 Perte de la qualité de commerçant

L'acquisition est spontanée : on devient commerçant en

posant des actes réputés commerciaux (avec les trois
conditions supra) =>Si on arrête ces activités, en principe,
on est plus commerçant (pour les personnes physiques).
Si par contre la fin des activités s'explique par le décès du
commerçant (personne physique), on ne prévoit pas de
transmission automatique, en droit, aux héritiers. L'héritier
qui reprend le fonds de commerce deviendra commerçant,
mais l'héritier n'est pas obligé de reprendre l'affaire. Il faut
un acte volontaire de l'héritier pour qu'il devienne
commerçant : la qualité de commerçant n'est donc pas
héréditaire.
 Perte de la qualité de commerçant

Inversement, le décès n'a pas un effet rétroactif qui

disqualifierait les actes posés par le défunt avant son
décès : cela reste des actes de commerce.
La date à laquelle on perd la qualité de commerçant
est importante, surtout dans le domaine de la faillite :
à partir du moment où l'on arrête ses activités, on a
plus le risque d'être déclaré en faillite. Cela dit, pour
éviter des fraudes, le droit de la faillite permet parfois
de remonter dans le temps et de considérer que la
qualité de commerçant a été maintenue malgré les
apparences.
 Intérêt distinction acte civil et acte commercial

La distinction entre commerçant et non-commerçant a

d'importantes conséquences.
on peut déjà distinguer trois conséquences :
(1) la juridiction compétente : On agira devant le TPI ou le T.
Commerce selon la qualité ;
(2) au niveau de la preuve : elle est plus libre / allégée en
matière commerciale qu'en matière civile;
(3) seuls les commerçants sont susceptibles d'être déclarés en
faillite (mais même pour les personnes non commerçantes, la
loi du 23 novembre 1998, s'inspirant de la faillite, a organisé
des procédures de règlement collectif de dettes).
 Droits et obligations du commerçant

A) les conventions matrimoniales (art 12-15)

 Art. 12. <L 03-07-1956, art. 1> Tout contrat de mariage
entre époux dont l'un est commerçant sera transmis par
extrait, dans le mois de sa date, au greffe de chaque tribunal
dans le ressort duquel l'époux commerçant est inscrit au
registre du commerce (…) l'extrait énoncera si les époux sont
mariés en communauté, en indiquant les dérogations au
régime légal ou s'ils ont adopté un autre régime.
(Il ne doit pas être fait mention des clauses du contrat de
mariage ou de l'acte portant modification du régime
matrimonial qui ont pour objet de déroger aux règles du
partage par moitié du patrimoine commun.)
Quelle est la raison d'être ?
La notion d'information, de publicité et de transparence sont
assez importantes en droit commercial : que ce soit le droit
commercial au sens strict, le droit de sociétés ou le droit de la
concurrence. On impose au commerçant ces obligations.
A partir du moment où, au moment du mariage ou après le
mariage, l'un des conjoints est commerçant, on considère que
les futurs créanciers (tiers) ont le droit de savoir quel est le
régime matrimonial adopté.
 Le périmètre du patrimoine dépend en effet du régime
matrimonial. Cette information doit être mise à jour, en cas
de changement de régime.
Art. 14. <L 03-07-1956, art. 2> Tout époux marié
sous un régime autre que (le régime légal) qui,
postérieurement à son mariage, embrasserait la
profession de commerçant ou entreprendrait une
activité commerciale nouvelle, sera tenu de faire
pareille remise au greffe du tribunal dans le ressort
duquel il introduit une demande d'immatriculation
au registre du commerce, à défaut de quoi il pourra,
en cas de faillite, être puni comme banqueroutier
simple. <L 14-07-1976, art. 4, § 3-36, 4°>
 L'inscription à la Banque-carrefour des entreprises

Finalités ?
Plusieurs objectifs sont poursuivis :
− objectif statistique : savoir combien il y a de commerçants
− objectif fiscal
 − objectif de contrôle administratif, notamment à l'égard des
étrangers pour contrôler la détention ou non de la carte
professionnelle. Du reste, l'accès à certaines professions est
subordonné à la connaissance de certaines choses.
Le but de simplification administrative fait que le commerçant
s'inscrit une fois pour toute, obtient un numéro d'entreprise, donne
toute une série d'informations qui permettent d'avoir sa fiche
signalétique... Il réalise ainsi ses obligations en une seule fois, sans
devoir passer par différents guichets.
 L'inscription à la Banque-carrefour des entreprises

Le mot entreprise indique bien que ne sont pas concernés que les
commerçants ! Elle concerne les sociétés commerciales, les
personnes physiques, mais aussi les associations ou personnes
morales qui ne sont pas commerçantes mais qui sont néanmoins
des entreprises.
L'inscription préalable se fait par l'intermédiaire d'un guichet
d'entreprise dans toutes les régions.
Le numéro d'entreprise obtenu lors de l'inscription doit figurer sur
tous les documents officiels de l'entreprise.
!!!Ce n'est pas cela qui attribue la qualité de commerçant =>Il ne
suffit donc pas d'y être inscrit pour être commerçant, et l'on est
commerçant même sans y être inscrit=>Mais un commerçant qui
ne s'y inscrit peut être sanctionné pénalement.
 L'inscription à la Banque-carrefour des entreprises

loi d'avril 2010 : à partir du moment où un

commerçant exerce une activité commerciale sur un
marché à l'égard d'un consommateur sans être
inscrit à la banque carrefour, c'est un motif suffisant
pour introduire une action en cessation d'activités.
 La tenue de comptabilité

Art 20-24
Pourquoi ?
La tenue d'une comptabilité. La comptabilité est un
des modes de preuve privilégié du droit commercial.
Depuis la loi de 1975, et sous réserve d'exceptions (là
aussi en fonction de la taille de l'entreprise), il y a
une obligation de la part des commerçants de tenir
une comptabilité.
 La tenue de comptabilité

Trois raisons d'être:

− Dans l'intérêt du commerçant lui-même : les
transactions sont rapides dans un court laps de
temps=>faire le point de la situation financière ! Il
fait le bilan des opérations réalisées.
− Dans l'intérêt des personnes, commerçants ou non,
qui concluent ces opérations avec le commerçant.
− La comptabilité (et sa publicité) permet de
protéger les créanciers, et travailleurs
 La tenue de comptabilité

Art. 20. La comptabilité régulièrement tenue peut

être admise par le juge pour faire preuve entre
commerçants pour faits de commerce.
Art. 22. Dans le cours d'une contestation, la
représentation de tout ou partie de la comptabilité
d'un commerçant peut être ordonnée par le juge,
même d'office, à l'effet d'en extraire ce qui concerne
le différend.
La nature juridique du fonds de commerce, ses éléments constitutifs

Le fonds de commerce est une notion juridique existant dans certains droits tels
que le droit français, le droit belge peut se définir comme un ensemble d'éléments
mobiliers corporels et incorporels, constitué en vue d'attirer une clientèle.
 Le fonds de commerce est un bien composite, dans le sens où il est constitué de
plusieurs autres biens.
La notion de fonds de commerce concerne essentiellement les entreprises du
secteur de la vente ou du service direct à la clientèle.
Elle matérialise et valorise la position de l'entreprise par rapport à sa
clientèle.
Le fonds de commerce est un bien mobilier incorporel. On peut le considérer
comme une universalité de fait, c’est-à-dire un bilan qui enveloppe un ensemble
d'éléments mobiliers qui sont eux-mêmes corporels ou incorporels. Il comprend
l'ensemble des éléments affectés par un commerçant à une exploitation en vue de
satisfaire une clientèle.
La nature juridique du fonds de commerce, ses éléments constitutifs

Important de bien distinguer le fonds de commerce

et les éléments qui le composent.
En effet celui-ci est plus que la somme des éléments
le composant.=>il y aura toujours fonds de
commerce alors même que la totalité de ses éléments
auraient été amenés à disparaître, à être détruits ou
bien vendus.
Il ne peut y avoir fonds de commerce sans clientèle
=> donc clientèle plus qu’un élément => finalité du
fond de commerce
La nature juridique du fonds de commerce, ses éléments constitutifs

Les éléments pouvant être inclus dans un fonds de commerce sont

listés à l'article L142-2 du Code de Commerce et se divisent en
deux catégories, les biens incorporels et les biens corporels.
Les éléments incorporels d'un fonds de commerce sont:
la clientèle
le droit au bail,
l'enseigne et le nom commercial,
certaines autorisations administratives, les marques, brevets,
logiciels.
Les éléments corporels du fonds de commerce sont essentiellement:
les marchandises,
le matériel.
 Les modes de preuve en matière commerciale

Art. 25:Indépendamment des moyens de preuve

admis par le droit civil, les engagements
commerciaux pourront être constatés par la preuve
testimoniale, dans tous les cas où le tribunal croira
devoir l'admettre, sauf les exceptions établies pour
des cas particuliers.
Les achats et les ventes pourront se prouver au
moyen d'une facture acceptée, sans préjudice des
autres modes de preuve admis par la loi commerciale