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1 DROIT DE LA FAILLITE INTRODUCTION Paragraphe 1 : Lobjet de la faillite En droit commun on sait que toute personne doit respecter ses

engagements. Lorsquun dbiteur ne paie pas ses dettes, ses cranciers disposent de plusieurs moyens pour le contraindre sexcuter. Ces moyens sont concurrents et le paiement est le plus souvent le couronnement du prix de la course car il est le rsultat de linitiative individuelle. Ce sont les actions au paiement, les saisies conservatoires, les saisies excutions, les srets. La vie des entreprises ntant pas toujours rose ; cest--dire quaucune entreprise ne peut chapper des difficults financires, des rgles spciales ont t labores afin de venir bout de ses difficults. Ces rgles concernent les procdures collectives dapurement du passif (PCAP) dans lespace OHADA. Elles sont organises pour lessentiel par lActe Uniforme Portant Organisation des Procdure Collectives dApurement du Passif (AUPOPCAP) adopt le 10 avril 1998. Il arrive que les entreprises rencontrent des difficults telles quelles ne peuvent continuer. Lorsque lentreprise est dfaillante on ne peut pas la laisser seule face ses cranciers. Cest ainsi que la procdure collective a t imagine pour soustraire lentreprise lanarchie des poursuites individuelles. Si certaines des difficults passagres peuvent tre facilement surmontes, dautres plus srieuses sapparentent de vritables crises. Cest ce genre de difficults que sintresse le droit commercial en gnral du fait de limplication possible sur la situation des tiers, notamment les cranciers. La question qui se pose est alors de savoir ce quil faut faire face ses difficults ? Doit-on laisser lentreprise seule face ses crances qui pourraient agir individuellement ou alors faut-il organiser les cranciers et les soumettre une discipline collective. La plupart des lgislations modernes ne sont pas rallis cette seconde ide en instituant des procdures collectives. La plupart des lgislations modernes ne sont pas rallis cette seconde ide en instituant des procdures collectives. Paragraphe 2 : lvolution de la lgislation Pour les pays daspiration juridique franaise, le point de dpart de la lgislation la matire est le code de commerce de 1807 en France. Dans cette lgislation, lorigine cest seulement la faillite qui sanctionnait la cessation des paiements. Elle entranait automatiquement la liquidation de lentreprise et ses dirigeants taient souvent emprisonns. Cette rigidit de rgime initial a t assouplie au fil des dcennies grce des lgislations beaucoup plus ralistes. Les Etats africains ont subi linfluence de cette rvolution jusqu ladoption de lAUPOPCAP. Ainsi, ds les indpendances on a pu identifier trois catgories de pays et trois rgimes diffrents. Il y a dune part les Etats qui appliquaient le code de commerce de 1807 celui quils avaient reu pendant la priode coloniale. Dans ces pays il peut excder deux types de procdures : la faillite et la liquidation judiciaire. Il y a ensuite des pays qui ont adopt aprs les indpendances une nouvelle lgislation inspire de la loi franaise du 13 juillet 1967. Dans les pays parmi lesquels le Sngal, il y avait le rglement judiciaire et la liquidation des biens. Il y a enfin les Etats qui se sont inspirs de la loi franaise de mars 1954 qui prvoyait des mesures prventives et le rglement amiable des difficults de lentreprise. Aprs la signature du trait de lOHADA et ladoption de lAUPOPCAP, la lgislation dans les Etats membres consacre des procdures prventives de la cessation de paiement.

2 TITRE I : LES PROCEDURES PREVENTIVES DE LA CESSATION DES PAIEMENTS Toutes les mesures prventives ne se trouvent pas dans lAUPOPCAP. Lacte Uniforme sur les droits des socits commerciales et des regroupements dintrts conomiques prvoit des mesures tendant la procdure collective : les procdures dalerte. CHAP I : LES PROCEDURES DALERTES Elles servent attirer lattention des dirigeants sur les difficults de lentreprise. Elles sont dclenches linitiative des associs. Les procdures dalertes sont prvues par les articles 150 et suivants de lActe Uniforme relatif au droit des socits commerciales et des GIE. Les procdures dalertes elles peuvent donc dclencher que si lentreprise est constitue que sous la forme de socit. Elles sont destines dtecter les signes annonciateurs de difficults. Section I : Lalerte dclenche par les commissaires aux comptes. Lorsque le commissaire aux comptes constate loccasion de lecture des documents qui lui ont t soumis aidant dans le cadre de lexercice de ses fonctions lexistence de fait de nature compromettre la continuit de lexploitation. Il demande les explications au Prsident du conseil de ladministration, au grant, au PDG ou lAdministration Gnrale selon le cas, peu importe la manire par laquelle il dcouvre ces faits. On distingue donc selon quil sagit dune SA ou nom. Sil sagit dune socit autre que la SA, la lettre du commissaire au comptes est adresse au grant. Il sagit dune lettre au porteur contre le rcipiss ou dune lettre recommande avec demande daccus de rception par laquelle le commissaire demande des explications au grant sur tout fait de nature compromettre la continuit de lexploitation quil a relev lors de lexamen des documents qui lui sont communiqus ou dont il a connaissance loccasion de lexercice de sa mission (article 150 de lAUSC). Sil sagit dune socit anonyme, le commissaire aux comptes adresse la mme lettre mais cette fois au PCA (prsident du conseil dadministration), au PDG ou ladministrateur gnral selon le cas pour lui demander les mmes explications. La rponse doit tre dans le mois qui suit. Le destinataire de la demande dexplication a deux possibilits. Soit il rpond et dans ce cas chant, les mesures envisages (art 151 de lAUSC), soit il ne rpond pas ou il rpond de manire insuffisante et dans ce cas le commissaire au compte linvite faire dlibrer le Conseil dadministration et sil sagit de ladministrateur gnral il linvite se prononcer luimme sur les faits relevs (article 151 alina 1). Cette invitation est faite par lettre recommande avec demande davis de rception dans les 15 jours qui suivent la rception de la rponse ou la constatation de labsence de rponse. Sil sagit dune socit autre que la SA, le commissaire aux comptes qui ne reoit pas de rponse du grant ou qui reoit une rponse insatisfaisante et qui malgr tout constate que la continuit de lexploitation est compromise tablit un rapport spcial. Il peut demander que ce rapport spcial soit adress aux associs ou soit prcit la prochaine assemble gnrale. Cette demande de transmission de ce rapport spcial est galement faite par rapport au porteur contre rcipiss ou par lettre recommande avec avis de rception. Le grant dans ce cas procde la communication dans les huit jours suivant la demande. Lorsquil sagit dune SA, le commissaire assiste la dlibration de lassemble gnrale convoque par ladministrateur. Si le commissaire aux comptes ne respecte pas ses obligations il peut engager sa responsabilit civile aussi bien lgard des associs qu lgard des cranciers. Section II : lalerte dclenche par les associs Tout associ ou actionnaire peut deux fois par exercice poser par crit des questions au grant ou au Prsident du Conseil dAdministration, au PDG ou ladministrateur gnral selon le

3 cas sur tout fait de nature compromettre la continuit de lexploitation. Le dirigeant ayant reu ces questions doit rpondre par crit dans un dlai dun mois. Dans ce mme dlai, il adresse une copie de la question et de sa rponse au commissaire des comptes. CHAP II : REGLEMENT PREVENTIF Le rglement prventif est une innovation de lOrganisation pour lHarmonisation des droits des Affaires destin toutes les entreprises quelque soit leur forme juridique qui traversent une situation financire difficile mais non irrmdiablement compromise pour leur permettre dviter la cessation de paiement en demandant un concordat prventif. Selon larticle 2 de lAUPOPCAP, le rglement prventif est applicable toute personne physique ou morale, commerante et toute personne morale de droit priv non commerante, toute entreprise publique ayant la forme dune personne morale de droit priv qui quelque soit la nature de ses dettes connat une situation conomique et financire difficile mais non irrmdiablement comprise. Cette procdure ne dit pas tre confondue avec les procdures dalerte interne. Il faut aussi remarquer quune procdure de rglement prventif peut tre dclenche sans au pralable quune procdure dalerte ait t mise en uvre et inversement. La procdure dalerte ne dbouche pas dailleurs ncessairement sur un rglement prventif. Le rglement prventif obit deux phases : Section I : La Phase prliminaire : suspension des poursuites individuelles Paragraphe 1 : Les conditions douverture de la phase prliminaire Il faut distinguer les conditions de fonds des conditions de forme A- Les conditions de fonds Elles sont relatives pour les unes aux entreprises concernes et pour les autres aux difficults. En ce qui concerne les entreprises, cette procdure sapplique toute entreprise quelle soit commerante ou nom, elle sapplique mme aux entreprises publiques pourvu seulement que celles-ci aient la forme dune personne morale de droit priv. Cette procdure est mme applicable aux personnes physiques commerantes. En ce qui concerne les difficults de lentreprise, il doit sagir de difficults de nature compromettre la continuit de lexportation. En clair, la situation conomique et financire doit tre difficile sans traduire cependant une cessation des paiements peu importe par ailleurs la nature de ses dettes. B- Les conditions de forme (la procdure) Le dbiteur doit prendre trois initiatives : La premire concerne lintroduction dune requte. La deuxime est relative au dpt dun dossier et la troisime vise la soumission dun concordat prventif. Selon larticle 3 de lAUPOPCAP, la juridiction comptente est celle statuant en matire commerciale. Cest le Prsident de ce tribunal qui est destinataire de la requte (article 5 de LActe Uniforme). 1. Lintroduction de la requte Le prsident du tribunal est saisi par requte du dbiteur qui lui expose sa situation conomique et financire, ainsi que les perspectives de redressement de lentreprise et dapurement du passif. Le dbiteur indique les crances pour lesquelles il entend demander la suspension des poursuites individuelles (art 5 de lAUPOPCAP). Mais une fois le concordat prventif adopt, un dbiteur ne peut plus dans un dlai de 5 ans prsenter une nouvelle requte en rglement prventif. 2. le dpt dun dossier Lors du dpt de sa requte, le dbiteur doit en plus produire un dossier comportant un certain nombre dlments cest--dire des documents permettant lidentification du requrant et au

4 prsident du tribunal de se faire une ide de la situation conomique et financire de lentreprise. Selon larticle 6 de lActe Uniforme, le dossier comprend : - un extrait dimmatriculation au registre du commerce et du crdit immobilier ; - les tats financiers de synthse qui comprennent notamment le bilan, le compte de rsultat, un tableau financier des ressources et des emplois, cette numration est titre indicatif du fait de ladverbe notamment utilis ; - un tat de la trsorerie ; - ltat chiffr des crances et des dettes avec indication du nom et du domicile des cranciers et du dbiteur ; - ltat dtaill actif et passif des srets personnelles et relles donnes ou reues par lentreprise et ses dirigeants ; - linventaire des biens du dbiteur avec indication des biens immobiliers pouvant tre revendique par leurs propritaires et ceux affects dune clause de rserve de proprit ; - le nombre de travailleurs et le montant des salaires et des charges salariales ; - le montant du chiffre daffaire et des bnfices imposs aux trois dernires annes ; - le nom et ladresse des reprsentants du personnel ; - lorsque le dbiteur est une personne morale la liste des membres solidairement responsable des dettes de celle-ci, avec indication de leur nom et domicile ainsi que les noms et adresse de ses dirigeants. Tous ces documents que nous venons de citer doivent tre dats et signs et doivent galement tre certifis conformes et sincre par le requrant. Il peut arriver que le dbiteur ne puisse fournir un des lments susmentionns ne se reste compltement. Dans ce cas la requte doit contenir lindication des motifs de cet empchement (article 6 in fine). 3. la soumission dune offre de concordat prventif Le dbiteur doit dposer en mme temps que le dossier prvu larticle 6 une offre de concordat. Mais, sil na pas pu le faire lors du dpt de la requte accompagne du dossier, la loi lui permet toujours de la faire dans un dlai de 30 jours au plus, suivant la date dintroduction de la demande dfaut la requte est dclare irrecevable. Dans loffre de concordat, le dbiteur doit prciser les mesures et conditions envisages pour le redressement de lentreprise. Il sagit notamment des modalits de continuation de lentreprise. Cest le cas des dlais, des remises, de la cession partielle dactifs, la cession ou la location grance dune branche dactivit formant un fonds de commerce, la cession ou location grance de la totalit de lentreprise Les personnes tenues dexcuter le concordat et lensemble des engagements souscrits par elles sont ncessaires au redressement de lentreprise. Les modalits de maintien et du financement de lentreprise, du rglement du passif n avant le jugement de suspension des poursuites individuelles ainsi que sil y a lieu les garanties fournies pour en assurer lexcution. Les licenciements pour motif conomique envisags ou le remplacement des dirigeants (article 7 de lAUPOPCAP simplifies). Il faut prciser que cette numration est indicative. Section II : Le droulement de la procdure Cest une procdure qui comporte deux phases : la premire phase se droule devant le prsident du Tribunal et la deuxime devant le tribunal lui-mme. Paragraphe 1 : Lintervention du Prsident du Tribunal Ds que la requte lui est prsente le prsident prend deux types de mesures : la suspension des poursuites individuelles et la dsignation dun expert. ILa suspension des poursuites individuelles :

5 Ds quil est saisi, le prsident rend une ordonnance de suspension des poursuites individuelles. Cette ordonnance prsidentielle produit un certain nombre deffets lgard des cranciers et des dbiteurs. A- A lgard des cranciers : Ds le prononc de lordonnance les actions individuelles en recouvrement contre le dbiteur est suspendue, les cranciers ne B- Les effets lgard du dbiteur Le dbiteur ne peut accomplir certains actes quavec lautorisation du prsident de la juridiction comptente. Sont concerns le paiement en tout ou partie des crances nes avant lordonnance et vises par celle-ci, les actes de dispositions trangers lexploitation normale de lentreprise, le consentement des srets, le fait de dsintresser les cautions qui ont acquitts des dettes nes avant lordonnance. En cas de violation de cette interdiction, lacte accompli est inopposable de droit et le dbiteur encourt des sanctions personnelles. IILa dsignation dun expert En mme temps quil rend lordonnance de suspension, le prsident dsigne un expert. Ce dernier a pour mission dclairer le prsident en lui faisant un rapport sur la situation conomique et financire de lentreprise ainsi que sur les perspectives de redressement et les mesures proposes dans loffre de concordat, de favoriser un accord entre les dbiteurs et ses cranciers, de signaler la juridiction comptente, la violation des interdictions faites au dbiteur par larticle 11 de lActe Uniforme, dapprcier la situation du dbiteur. Lexpert peut nonobstant toute disposition lgislative ou rglementaire contraire, obtenir communication des renseignements de nature lui donner une exacte information sur la situation du dbiteur. Ces renseignements peuvent tre demands au commissaire aux comptes, au comptable, ladministrateur, aux organismes de scurit sociale et aux tablissements bancaires. Il peut aussi sil le souhaite entendre les dbiteurs et ses cranciers. Lexpert doit dans les deux mois de sa dsignation dposer son rapport en double exemplaire sous peine dengager sa responsabilit civile. Paragraphe 2 : la procdure devant le tribunal Cest le Prsident qui va saisir le tribunal. Vont comparatre laudience le dbiteur et lexpert. Mais si le prsident lestime ncessaire, il peut aussi convoquer les cranciers. Le tribunal statut en audience non publique. Le tribunal rend une dcision (un jugement) qui comporte deux dispositions, lune relative loption et lautre relative la nomination des organes de la procdure. Iloption du tribunal Lorsque le tribunal opte pour lune des solutions prvues larticle 15 de lActe Uniforme, cest--dire ouverture dune procdure collective de redressement judiciaire et de liquidation des biens (en cas de cessation des paiements) ; annulation de lordonnance des poursuites individuelles, cest le cas lorsquil estime que la situation du dbiteur ne relve daucune procdure collective ou quil rejette le concordat qui lui a t soumis. Lhomologation nest possible que si les conditions de validit sont runies, sil nest ni contraire lintrt collectif, ni lordre public, sil y a de srieuses possibilits de redressement et des garanties suffisantes dexcution, que les dlai nexcdent pas trois ans pour lensemble des cranciers et un an pour les salaris. Lhomologation produit un certain nombre deffets. Il donne au concordat un caractre obligatoire pour tous les cranciers antrieurs au jugement du rglement prventif. Il faut observer ici que si le concordat comporte une demande de dlai nexcdant pas deux ans, le tribunal peut rendre ce dlai opposable aux cranciers qui avaient oppos un refus sauf sil sagit des salaris.

6 Le deuxime effet est que les cranciers munis de srets relles spciales conservent leurs garanties mais ils ne pourront les raliser. Il y a un autre effet qui tient au fait que les cautions et co-obligs ne peuvent se prvaloir des dlais et remises consenties au dbiteur partir du moment o le jugement dhomologation ne pourra plus faire lobjet de recours suspensif, le dbiteur retrouve la libre administration et la libre disposition de ses biens. IILa dsignation des organes de la procdure En principe, la dcision du tribunal homologuant le concordat met fin aux fonctions de lexpert, dautres organes vont alors prendre le relais. En effet, le tribunal dsigne obligatoirement un juge commissaire, il peut aussi dsigner un syndic et des contrleurs chargs de suivre lexcution du concordat. TITRE II : LE TRAITEMENT DES DIFFICULTES : REDRESSEMENT JUDICIAIRE ET LIQUIDATION DES BIENS Il peut arriver que les mesures prventives ne donnent pas les rsultas escompts. Le rglement prventif peut en effet ne pas dboucher sur le redressement de lentreprise. Il est galement possible quil ait rsolution du concordat. Il peut aussi arriver que malgr lalerte dclenche quon ne puisse pas empcher lvolution vers la cessation de paiement. Cela peut parfaitement arriver lorsque le dirigeant nglige de mettre en uvre les mesures prventives jusquau jours o la socit se trouve en tat de cessation de paiement. Dans tous ces cas il faut songer un traitement travers larsenal juridique pos pour ce traitement, le lgislateur communautaire a montr son attachement la distinction de lHomme et de lentreprise en dissociant clairement les mesures qui intresse lentreprise et les mesures extra patrimoniales destines sanctionner les fautes du commerant ou des dirigeants de la personne morale. SOUS-TITRE I : LES MESURES PATRIMONIALES Elles concernent le rendement judiciaire et la liquidation des biens. Le redressement judiciaire rserv aux entreprises viables est destin remettre le dbiteur la dette de son entreprise. La liquidation des biens est prvue pour des entreprises condamnes ; elle dbouche sur llimination des entreprises conomiquement non viables par la ralisation de lactif pour le paiement du passif. Quel que soit la mesure qui doit tre adopte, il faut tjrs un jugement constatant la cessation des paiements et appel jugement douverture. Ce jugement douverture produit un certain nombre deffets et ouvre une nouvelle phase qui dbouche soit sur le redressement soit sur la disparition de lentreprise. CHAP I : LE JUGEMENT DOUVERTURE DE LA PROCEDURE Cest par le jugement douverture que le tribunal constate la cessation des paiements. Ce jugement est soumis deux types de rgles. Section I : les conditions de fonds Elles sont lies dune part la qualit du dbiteur et dautre part la situation conomique et financire du dbiteur. Paragraphe 1 : Les rgles relatives la qualit du dbiteur Il faut distinguer ici selon que le dbiteur est une personne physique ou morale. ILe cas ou le dbiteur est une personne physique

7 Seules les personnes physiques ayant la qualit de commerant peuvent tre dclares en redressement judiciaire ou en liquidation des biens. Il peut cependant arriver quune personne nexerant plus dactivit commerciale soit dclare en redressement judiciaire ou en liquidation des biens. La question quon peut se poser est celle de savoir si une personne qui exerce une activit commerciale sans se faire immatriculer peut tre dclare en liquidation des biens ou en redressement judiciaire. Cest larticle 39 alina 2 de lAUDSCG qui rgle positivement cette question en prvoyant quune personne assujettie limmatriculation et qui na pas acquis celle-ci ne peut invoquer le dfaut dinscription pour se soustraire aux responsabilits et obligations inhrentes la qualit de commerant. Il peut arriver quun commerant cesse son activit dans ce cas, larticle 31 alina 1 de lAUPOPCAP prvoit la possibilit douvrir un redressement judiciaire et une liquidation des biens contre ce commerant en cessation de paiement. Ce texte dispose en effet que louverture dune procdure collective peut tre demande dans le dlai dun an compter de la radiation. Il faut cependant que la cessation de paiement soit antrieure la radiation. Il peut arriver aussi que le commerant dcde. Ce dernier peut faire lobjet dune procdure collective dans un dlai dun an compter du dcs mais il faut aussi que la cessation des paiements soit antrieure au dcs. Larticle 30 de lAUPOPCAP qui consacre cette rgle prvoit que la juridiction comptente est saisie soit sur la dclaration dun hritier soit sur lassignation dun crancier. Il faut noter que les hritiers ne sont pas concerns par la procdure ouverte contre leur auteur mme sils ont accept purement et simplement la succession moins quil nait personnellement continu lexploitation. IILe cas ou le dbiteur est une personne morale Lorsquelles sappliquent aux personnes morales, les procdures collectives prsentent deux (2) particularits dune part elles perdent leur caractre dinstitution professionnelle puisquelles peuvent tre ouvertes mme contre celles qui ne sont pas commerantes. Dautres part, elles peuvent atteindre dautres personnes par exemple les membres et les dirigeants. A- Les personnes morales vises Il rsulte de larticle 2 alina 4 de lAUPOPCAP que : le redressement judiciaire et la liquidation des biens peuvent tre prononcs contre toute les personnes morales de droit priv quelle soit commerante ou non commerante, mme les entreprises publiques sont concernes ds lors quelles ont la forme dune personne morale de droit priv qui cesse ses paiements. Il faut observer que le groupement ne peut faire lobjet de procdure sil na pas la personnalit morale, cest le cas de la socit en formation ou de la socit constitue mais non encore immatricule, cest le cas galement des socits cres de fait. B- Incidences possibles sur dautres personnes Il peut sagir des membres mais aussi des dirigeants. Le redressement judiciaire ou la liquidation des biens dune personne morale produit des effets sur les membres indfiniment ou solidairement responsable du passif social. Cest ce qui rsulte de larticle 33 alina 3 au terme duquel : la dcision qui constate la cessation des paiements dune personne morale produit ses effets lgard de tous les membres indfiniment et solidairement responsable du passif de celle-ci et prononce contre chacun deux, soit le redressement judiciaire, soit la liquidation des biens . Ce texte peut sappliquer aux membres des socits de personnes SNC et SCS mais seuls les commandits et les dirigeants peuvent aussi subir les effets de la procdure ouverte contre la personne morale. Cest ce quon peut dduire des dispositions de larticle 180 de lAUPOPCAP. Ce texte prvoit en substance sur les mesures prvues par les articles 183 et suivants du mme acte uniforme sont applicable en cas de cessation de paiement dune personne morale tous ces dirigeants personnes physiques ou morales de droit ou de fait, apparents ou occultes, rmunrs ou non et aux personnes physiques reprsentants permanents des ressources morales dirigeantes.

8 Lorsquil sagit de personnes morales son reprsentant permanent est aussi vis. Les mesures sont de deux ordres : il y a dune part la condamnation au comblement de passif cest le revenu prvu par larticle 183 de lAUPOPCAP. Selon le texte : Lorsque le redressement judiciaire ou la liquidation des biens laisse apparatre une insuffisance dactif, la juridiction comptente peut en cas de faute de gestion ayant contribu cette insuffisance dactif, dcider la requte du syndic ou mme doffice, que les dettes de la personne morale seront supportes en tout ou partie, avec ou sans solidarit, par tous les dirigeants certains dentre eux. Il y a lieu de souligner que le tribunal qui a prononc cette mesure peut enjoindre un dirigeant la cession de leurs droits sociaux, il peut aussi ordonner leur cession. Dans tous les cas le produit dans la cession sera effectu au traitement de la dette mis leur charge. Il y a par ailleurs lextension aux dirigeants de la procdure ouverte contre la personne morale. Selon larticle 189 de lAUPOPCAP : en cas de redressement judiciaire ou de liquidation des biens dune personne morale, peut tre dclar personnellement en redressement judicaire ou en liquidation des biens, tout dirigeants qui a sans tre en cessation de paiements lui-mme . Sont viss les dirigeants ayant exerc une activit commerciale, soit par personnes interpose soit le couvert de la personne morale dispos du crdit ou des biens de la personne morale comme des biens propres. Enfin pour ceux poursuivi abusivement, dans leurs intrts personnel, une exploitation dficitaire qui ne pouvait conduire qu la cessation des paiements. Sont galement concerns les dirigeants qui ont t condamns payer tout ou partie du passif mais nont pas acquitt la dette mise leur charge. Paragraphe 2 : Les rgles lies la situation conomique et financire Ces rgles concernent dune part la question de savoir si le dbiteur est ou non en cessation de paiement ? Et dans laffirmative dterminer dautres parts la procdure mettre en uvre cest--dire choisir entre le redressement judiciaire et la liquidation des biens. ILa dtermination de la cessation des paiements La procdure ne peut tre ouverte que lorsque le dbiteur est en cessation de paiement. Selon larticle 25 de LActe Uniforme : cest le dbiteur qui dans limpossibilit de faire face son passif exigible avec son actif disponible doit faire une dclaration en cessation de paiements aux fins dobtenir louverture dune procdure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens, quel que soit la nature de ses dettes. La cessation de paiement ne doit pas tre confondue avec linsolvabilit qui est la situation dune personne dont le passif est suprieur lactif. Une personne insolvable peut en effet ne pas tre en tat de cessation de paiement si ses cranciers lui font encore confiance. A loppos, une personne solvable peut tre en cessation de paiement parce que son actif est constitu de biens difficilement ralisables alors que son passif est immdiatement exigible. La jurisprudence interprte de manire large la notion de cessation des paiements. Ainsi, elle considre comme tant en tat de cessation de paiement la personne qui a recours des moyens ruineux pour se procurer des fonds. Cest ce que lon appelle la cessation de paiements dguis. Lacte matriel de cessation paiement peut prouv par tous moyens, la nature de la dette importe peu, lessentiel est quelle soit certaine et exigible. IILe choix entre le redressement judiciaire et la liquidation des biens Le choix entre le redressement judiciaire et la liquidation des biens repose essentiellement sur un critre conomique parce que si lentreprise est viable, le redressement judicaire sera ncessairement prononc. Cela rsulte clairement de larticle 33 alina 2 de lActe Uniforme ; selon ce texte, le tribunal prononce le redressement judiciaire sil lui apparat que le dbiteur a propos un concordat srieux. Cela veut dire quen labsence de concordat srieux le tribunal prononce la liquidation des biens. En tout tat de cause, si le tribunal ne dispose pas assez dlments pour avoir une position tranche, il devrait prononcer le

9 redressement judiciaire puis ensuite le convertir en liquidation des biens sil constate que le dbiteur nest plus mesure de proposer un concordat srieux. Section II : Les conditions de formes Louverture dune procdure collective ne peut rsulter que dune dcision de la juridiction comptente. Paragraphe 1 : La juridiction comptente (dtermination) Les rgles de comptence sont les mmes que le rglement prventif. Elle sont prvues par les articles 3 et 4 de lActe Uniforme. Larticle 3 rglemente la comptence dattribution en visant la juridiction comptente en matire commerciale. Il faut combiner ce texte avec les dispositions interne de lEtat membre concern. Larticle 4 traite de la comptence territoriale. Si le dbiteur est une personne physique, la juridiction comptente sera la juridiction du lieu o se trouve le principal tablissement. Si le dbiteur est une personne morale, la juridiction comptente est celle dans le ressort de laquelle, le dbiteur a son sige ou dfaut de sige sur le territoire national de son principal tablissement. Si le sige social se trouve ltranger, la procdure se droulera devant la juridiction dans le ressort de laquelle se trouve le principal cadre dexploitation sur le territoire national. Il y a lieu de signaler que toutes les contestations sur la comptence doivent tre tranches dans les 15 jours de la saisine du tribunal et en cas dappel dans le mois (30 jours) de la saisine de la juridiction dappel. Paragraphe 2 : La saisine du tribunal Il y a trois modes de saisine. Dabord le tribunal peut tre saisi par le dbiteur, cest ce que lon appelle le dpt de bilan ; dans ce cas, le tribunal est saisi dans un dlai de 30 jours compter de la cessation de paiement. Le non respect de ce dlai peut entraner la condamnation du dirigeant pour banqueroute. La saisine se fait au moyen dune dclaration au greffe accompagne des pices prvues larticle 26 de lActe Uniforme. En mme temps que la dclaration, au plus tard dans les 15 jours, le dbiteur doit dposer une offre de concordat prcisant les mesures et conditions envisages par le redressement de lentreprise. Ensuite le tribunal peut tre saisi sur la demande des cranciers faite sous forme dassignation en prcisant la nature et le montant de la crance ainsi que le titre sur lequel elle est fonde. Il nest pas ncessaire que le titre soit un titre excutoire, il doit cependant justifier dune crance certaine, liquide et exigible. Le dbiteur assign dispose dun dlai dun mois compter de lassignation pour faire une offre de concordat. Enfin, le tribunal peut saisir doffice, dans ce cas, le prsident fait convoquer le dbiteur part acte extra judiciaire par les soins du greffier. Paragraphe 3 : La dcision du tribunal Le tribunal statue la premire audience utile pour rendre, sil constate la cessation de paiement, un jugement soit de redressement judiciaire soit de liquidation des biens. Il doit avant le jugement fixer la date de la cessation de paiement. En cas de silence cependant, cette cessation des paiements est rpute avoir lieu la date du jugement qui la constate. La date de cessation des paiements permet de dterminer la priode suspecte. La priode suspecte est celle qui est comprise ente la date de cessation des paiements et le jugement douverture. Les actes accomplis pendant cette priode peuvent ou doivent tre dclars inopposable la masse des cranciers. La partie du jugement fixant la date de cessation des paiements peut toujours tre modifie par le tribunal. Pour viter les inconvnients qui rsultent pour les tiers de bonne foi des inopposabilits de la priode suspecte. Le lgislateur a prvu larticle 34 alina 2 que la date de la cessation des paiements ne peut tre antrieure de plus de 18 mois au prononc de la dcision douverture. Le tribunal nomme aussi les organes de la procdure. Il y dabord le juge commissaire choisi parmi les juges du tribunal lexception du prsident sauf sil ny a

10 quun juge de la juridiction. Il a pour mission de veiller au droulement rapide de la procdure et aux intrts du prsum de statuer sur les demandes en contestation de sa comptence daccorder certaines autorisations, de statuer sur les propositions dadmission ou de rejet des crances faites par le syndic de nommer des contrleurs chargs de lassister mais il ne peut pas les rvoquer. Le juge commissaire a les moyens daction, il peut atteindre le dbiteur, les dirigeants, les prposs, les proches et les cranciers. Il peut aussi demander nonobstant toutes dispositions contraire des renseignements aux commissaires aux comptes, aux comptables, aux membres et reprsentants du personnel, aux administrations dorganismes publics, aux organismes de prvoyance et de scurit sociale, aux tablissements de crdit etc. Le juge commissaire rend des ordonnances qui sont dposes au greffe et difis par les soins du greffier. Ces ordonnances peuvent faire lobjet dopposition, elles peuvent aussi tre annules ou rforms par le tribunal agissant doffice. Il y a ensuite les ou les syndics. Il a pour mission dabord de grer la procdure, ce titre, il procde la vrification des crances, il avertit les cranciers en vue de la production des crances, il veille la situation de lentreprise en cas de continuation de lexploitation, il procde la ralisation des biens du dbiteur principal etc. ensuite, il reprsente la masse des cranciers et enfin il reprsente (en cas de liquidation des biens) ou assiste (en cas de redressement judiciaire) le dbiteur. - paiement dclar inopposable cest ce qui se passe en cas de paiement non chu, paiement de dette chue avec un procd anormal, paiement de dette chue par le procd normal si le bnficiaire a eu connaissance de lEtat de cessation de paiement. Dans ce cas, le crancier doit restituer les sommes reues et veut alors produire sa crance au passif du dbiteur. - commutatif dsquilibre dclar inopposable Dans ce cas, il faut distinguer si le contrat na pas t excut, il ne le sera pas sil a dj t excut, le contractant pourra produire au passif du dbiteur pour la juste valeur de la prestation. - Acte titre onreux dclar inopposable Une telle situation peut se prsenter lorsque lacte a t conclu avec un co-contractant qui a eu connaissance de ltat de cessation de paiement. Dans ce cas, si lacte na pas t excut, il ne le sera pas. Sil la dj t, le co-contractant doit rapporter le bien et produire au passif le dbiteur. L galement, il est possible quil y ait sous alination. Sil sagit de sous alination titre gratuit, le sous acqureur est tenu de restituer le bien, sil sagit de sous alination titre onreux, le sous acqureur est tenu de restituer si au moment de lacquisition il a eu connaissance de ltat de cessation de paiement, il suppose dans ce cas de la possibilit de produire au passif du dbiteur. Paragraphe 2 : Le dessaisissement de lassistance du dbiteur A partir du jugement, il va y avoir dessaisissement assistance du dbiteur avant de sintresser ltendue de ces atteintes aprs aux prrogatives du dbiteur, il convient dabord dtudier leur domaine. I - Domaine du dessaisissement et de lassistance Selon larticle 53 de lAUPOPCAP, le paiement qui prononce la liquidation des biens emporte de plein droit partir de sa date et jusqu la clture de la procdure de dessaisissement pour le dbiteur de ladministration de ses biens. A partir de cette date, cest le syndic qui va reprsenter le dbiteur pour laccomplissement de tous les actes dadministration et de disposition. Selon larticle 52 du mme acte, le jugement douverture emporte galement de plein droit assistance obligatoire au dbiteur pour les actes manent ladministration ou la disposition de ses biens compter de cette date jusqu lhomologation du concordat. Le dbiteur ne peut donc plus compter de cette date accomplir seul les actes dadministration et de disposition. Il doit dsormais tre assist par un syndic. Ce dernier ne peut galement agir seul, ce qui

11 suppose une collaboration ncessaire entre eux. Si le dbiteur refuse de sassocier certains actes envisags par le syndic, ce dernier peut solliciter du juge commissaire lautorisation dagir seul. Cest le cas lorsquil veut prendre des mesures conservatoires. Si le syndic refuse son assistance, le dbiteur ou les dirigeants ne pourraient pas agir seul, il garde cependant la possibilit de demander au juge commissaire de contraindre le syndic apporter cette assistance. Le juge commissaire peut aussi tre saisi par les contrleurs II - Etendue du dessaisissement et de lassistance A- les biens concerns Ce sont non seulement les biens prsents mais aussi les biens venir que le dbiteur pourrait acqurir. B- les actes concerns Ce sont les actes dadministration et de disposition. Rien ne soppose donc ce que le dbiteur accomplisse seul ou lui-mme des actes conservatoires. Cest ce qui rsulte de larticle 52 selon lequel le dbiteur peut accomplir valablement seul les actes de gestions courantes et les actes conservatoires. Section II : Les effets lgard des cranciers Ds que le jugement est rendu, les cranciers constitus en une masse, il va y avoir aussi une modification de leur droit individuel. Paragraphe 1 : Constitution de la masse Le jugement douverture constitue automatiquement les cranciers en une masse dote de la personnalit morale et reprsent par le syndic qui agit seul en son nom et peut lengager. Seuls sont dans la masse les cranciers dont le droit est n avant le jugement dclaratif condition de ne pas tre dclar imposable. Ne sont donc pas dans la masse les cranciers dont le droit est n avant le jugement mais dune activit irrgulire ou dont le droit est n aprs le jugement dune activit irrgulire. Ce sont les cranciers hors la masse. Il y a galement cot de la masse des cranciers et des cranciers hors de la masse, les cranciers de la masse. Ce sont les cranciers dont le droit est n aprs le jugement mais dune activit rgulire du dbiteur ou du syndic. La masse des cranciers a une hypothque lgale prvue par larticle 74 de lActe Uniforme. Paragraphe 2 : La modification des droits individuels Il y a des rgles qui sont applicables tous les cranciers. Il en existe dautre applicable certains types de cranciers (salaris, bailleurs dimmeuble etc.) Iles rgles applicables tous les cranciers Les rgles applicables tous les cranciers concernent la suspension des poursuites individuelles. La dchance du terme, larrt d cot des intrts. A partir du jugement douverture aucun crancier ne peut exercer une action pour faire reconnatre des droits ou pour conduire une voie dexcution. Echappe cependant cette rgle les actions en nullit et les actions en rsolution dune part, dautre part, les action tendant faire reconnatre les droits dfinitivement rejet ou provisoirement ou partiellement admis par le juge commissaire lorsquelle est intente aprs la production des crances. En premier lieu, le jugement douverture rend exigible lgard du dbiteur les dettes non chues. Cette dchance du terme ne se produit pas en cas de redressement judiciaire. En second lieu, le jugement douverture arrte lgard de la masse le cours des intrts de toutes les crances quelles soient ou non garanties par une sret. IILe sort particulier de certains cranciers Les cranciers soumis des rgles particulires sont dune part ceux qui ont plusieurs coobligs, dautres part ceux qui sont munis de srets relles spciales. La situation des coobligs est prvue par les articles 91 94 de lActe Uniforme. Il sagit des coobligs ayant

12 tous cesss leurs paiements, il peut sagir de coobligs solidaires ou de dbiteur garanti par une caution. Ces textes prvoient que lorsquun crancier a plusieurs coobligs, qui sont tous en cessation de paiement, il peut produire de toutes les masses pour le montant total de sa crance. Si un des coobligs avait pay un acompte avant la cessation de paiements, le crancier produira dans ce cas sous dduction de cet acompte. Le codbiteur qui a pay cet acompte et qui est devenu crancier des autres pour ce montant sera compris dans la masse pour le paiement effectu. Sagissant des cranciers munis de srets relles, leur situation est rgie par les rgles contenues dans les dispositions des articles 73 et suivants de lActe Uniforme. Il sagit dabord de larrt du cours des inscriptions pour les srets soumises cette formalit. Il sagit ensuite de la situation des salaris dont les droits sont garantis par deux privilges en cas de redressement ou de liquidation des biens. Il y a en premier lieu un privilge gnral qui garanti les sommes dues aux salaris pour excution ou rsiliation de leur contrat durant la dernire anne prcdant louverture de la procdure (article 107 de lActe Uniforme). Il y a par ailleurs le privilge qui garanti la partie incessible et insaisissable du salaire. Ce privilge donne une priorit absolue au salaris cest pourquoi on lappellera super privilge. Il ne suffit pas de donner aux salaris un droit de prfrence, il faut aussi leur assurer un paiement rapide. Cest pourquoi lActe uniforme prvoit que les sommes qui correspondent ce super privilge doivent tre pays dans les dix jours, sil ny a pas de fonds ncessaires pour le paiement, il va les effectus ds les premires rentres dargent. Le bailleur a un privilge qui garanti les 12 derniers mois de loyers chus avant le jugement et les 12 derniers chus aprs le jugement ou choir aprs le jugement. Sil y a rsiliation du bail, ce privilge est garanti par les dommages et intrts pouvant tre allous. Il y a enfin les cranciers gagistes, nantis ou hypothcaires. Lorsquon est crancier, on peut conserver le bien et rester passif ce qui donne une position trs forte notamment lorsque la valeur du bien est suprieure au montant de la crance. Cest pourquoi lActe Uniforme permet au syndic de demander la restitution du bien par le crancier mais une double condition : autorisation du juge commissaire, et sil y a pas de retrait du bien, remboursement du crancier. Pour les cranciers hypothcaires, le syndic a en cas de liquidation des biens pour procder la ralisation de limmeuble si dans le dlai de trois mois le syndic nentreprend pas une procdure de ralisation force, le crancier a la possibilit dexercer ses poursuites individuelles. Section III : La situation des revendiquant Il sagit de personnes titulaires de droits rels sur des biens retenus par le dbiteur. Les actions en revendication ne peuvent tre reprises ou exerces que si le revendiquant a produit et respect les formes prvues aux articles 78 et suivants relatifs la production et la vrification des crances. La revendication est admise par le syndic, le juge commissaire ou la juridiction comptente doivent tre exerce peine de forclusion dans un dlai de trois mois compter de linformation prvue larticle 87 relatif linsertion dun avis informant les cranciers et revendiquant du dpt de ltat de crances dans un journal dannonce lgal ou de la dcision de justice admettant les revendications. Paragraphe 1 : revendication vise par les articles 102 et 103 de lActe Uniforme Larticle 102 vise les revendication des effets de commerce en disposant ne peuvent tre revendiqus les effets de commerce ou autres titres non pays qui ont t remis par le

13 propritaire pour tre spcialement affect des paiements dtermins . Les revendications ne sont possibles que si les effets et titres se trouvent encore en nature dans le patrimoine du dbiteur. Larticle 103 quant lui prvoit deux cas de revendications : il sagit de la revendication des marchandises consigns et objets mobiliers remis au dbiteur pour tre revendues pour le compte du propritaire, soit titre de dpt, de prt, de mandat ou de location ou de tout autre contrat charge de restitution. La revendication nest possible que si les biens se dterminent en nature. Il sagit ensuite de la revendication des marchandises et objet mobilier vendu avec une clause de rserve de proprit. L aussi il faut que les biens se retrouvent en nature dans le patrimoine du dbiteur. Si les biens ont t vendus, le vendeur ne pourra revendiquer que le prix ou la partie du prix non encore pay et la clause doit tre constate par crit et rgulirement publi au registre du commerce. Paragraphe 2 : Les droits du vendeur de meubles Pour dterminer les droits du vendeur de meubles il faut distinguer trois situations : - le vendeur na ni livr ni expdi lobjet, dans ce cas, il exerce son droit de rtention. - Le vendeur a expdi les marchandises, dans ce cas, il peut les revendiquer tant que la traduction na pas t faite dans le magasin du dbiteur ou dans ceux dun commissionnaire charg de le vendre pour son compte ou dun mandataire charg de le recevoir. Il faut rserver cependant le cas o les marchandises ont t revendues sans fraude, sur facture ou sur titre de transport rgulier, dans ce cas, il ne peut pas y avoir daction en revendication. - Le vendeur a livr et le dbiteur a reu les marchandises. Dans ce cas, le vendeur ne peut pas en principe exercer la revendication. Il ne peut rclamer que le prix de vente. Il est en quelque sorte rduit la situation dun crancier chirographaire. Laction en revendication serait cependant possible dans deux cas : Sil y avait une clause de rserve de proprit la condition que les marchandises se retrouvaient en nature dans le patrimoine du dbiteur. Sil y avait rsolution de la vente avant le jugement dclaratif ou rsolution de la vente aprs le jugement dclaratif mais pour une action qui a t introduite avant par le vendeur non pay. Section VI : La situation du conjoint. La situation du conjoint est soigneusement rglemente car il faut viter les fraudes entre poux. Cest pourquoi le lgislateur a consacr des dispositions aux reprises et avantages matrimoniaux. Paragraphe 1 : Les reprises Le conjoint peut revendiquer contre la masse ses biens personnels ou tablissant leur consistance conformment au rgime matrimonial. Quant la masse, elle pourra demander que les acquisition faites par le conjoint du dbiteur soient remises lactif si elle trouve que les biens acquis lont t aux moyens de valeurs fournis par ce dernier. Paragraphe 2 : Les avantages matrimoniaux Lpouse dont le conjoint est commerant au moment de la clbration du mariage ou est devenu commerant dans lanne qui a suivi cette clbration, ne peut exercer aucune action en raison des avantages qui lui sont consentis dans le contrat de mariage ou pendant le mariage. Les cranciers quant eux, ne peuvent se prvaloir des avantages faits par lun des poux lautre.