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LECON INTRODUCTIVE
I / LOBJET DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE : LA DIVERSITE DES ORDRES JURIDIQUES
Un ordre juridique est lensemble des normes, des principes et des notions juridiques applicables
lintrieur dune socit ou dune communaut humaine (par exemple, lordre juridique franais est le
droit de lEtat franais). Il peut y avoir des ordres juridiques supranationaux, comme dans le cadre de
lUnion Europenne. De mme, au sein dun Etat, il peut y avoir plusieurs ordres juridiques, comme
dans le cas des Etats Unis et de lAllemagne. La lex mercatoria constitue aussi dans un sens un ordre
juridique.
Les ordres juridiques sont eux mme organiss en Systmes juridiques. Le premier est romanojuridique, le deuxime est celui de la common law, mais on trouve aussi les systmes orientaux, les
systmes scandinaves et les systmes coutumiers. Ces ordres juridiques ne peuvent pas tre
envisags de faon indpendante : il va y avoir des interactions entre eux. Lobjet du DIP est dtudier
comment vont tre articules les relations entre les diffrents ordres juridiques. Par exemple, il va sagir
dtudier les relations entre deux acteurs issus de systmes juridiques diffrents.
Le DIP rpond des questions se regroupant autour de 4 grands blocs :
-le conflit de lois : quelle est la loi applicable ?
-le conflit de juridictions : quelle est la juridiction comptente ? On rattache cette notion le problme
de la reconnaissance des jugements trangers.
-le droit de la nationalit
-la condition des trangers en France.
Dans ce cours, seul le conflit de lois sera tudi.
Les arrts les plus clbres en matire de DIP sont les arrts du 15 mai 1963 de la Cour de
Cassation, Epoux Patino. Cette affaire relve des quatre blocs. Dans cette espce, un diplomate
bolivien, M. Patino en poste Madrid, a pous une femme de nationalit espagnole. Le mariage a t
clbr Madrid. En vertu du droit bolivien, lpouse acquiert de par le mariage la nationalit
bolivienne, et les poux sont soumis au rgime de la sparation de biens bolivien. Ils sinstallent ensuite
successivement Paris, puis New-York, ou Madame reste alors que son mari part en poste
Londres. Elle demande le divorce New-York, mais se dsiste. Le mari, qui a depuis t mut Paris,
vex, demande Paris la sparation de corps, puis se dsiste, car il ralise que le droit franais nest
pas suffisamment protecteur de ses intrts. Finalement, les poux obtiennent le divorce au Mexique.
Le divorce est prononc aux torts exclusifs de Madame. Madame saisit la juridiction franaise
postrieurement en vue de lannulation du contrat de mariage, et estimant la dcision mexicaine nulle et
non avenue, en vue de la prononciation de la sparation de corps.
Le juge franais saisi est-il comptent ? Sil lest, quelle loi va-t-il appliquer ? La demande de lpouse
en sparation de corps est-elle recevable alors que le jugement mexicain a prononc le divorce ? Quel
est leffet en France du jugement mexicain ? Mme Patino tant devenue bolivienne par le mariage,
quelle est limpact de cette nationalit trangre sur la procdure ? Peut-elle saisir un tribunal franais
en tant bolivienne ? On va aboutir la solution selon laquelle un juge franais peut tre amen
trancher un litige en vertu dune loi trangre. Le DIP est un droit spcial, applicable aux personnes
prives, impliques dans des relations juridiques internationales. Cest un droit spcial car il ne traite
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que de laspect international du litige. Le droit international priv nest-il quune matire de droit priv, ou
sagit-il dune matire hybride ? Il ne faut pas omettre le droit public, qui a tout de mme sa place dans
la matire.
Pour utiliser un droit tranger, il faut priori que la relation entre les particuliers prsente des lments
dextranit. On ne pourrait donc appliquer le DIP que si la relation est internationale. Le problme est
quen pratique la qualification de la relation en relation internationale nest pas toujours aise. En effet, il
y a deux faons classiques dapprcier le caractre international : une apprciation subjective ou une
apprciation objective.
Une relation est objectivement internationale lorsquelle prsente des points de contacts avec plusieurs
ordres juridiques de par ses lments intrinsques. Elle sera subjectivement internationale lorsquelle
sera devenue internationale travers lun de ses lments secondaires (c'est--dire quelle sera
nationale aux yeux dun juge, et internationale aux yeux dun autre). Cest par exemple le cas lorsque
deux poux italiens domicilis Lyon demandent le divorce au juge franais : cette relation est
subjectivement internationale. En effet, elle sera internationale aux yeux du juge franais qui aura
trancher le divorce de deux poux soumis la loi italienne. En revanche, aux yeux dun juge italien, la
situation ne sera pas internationale. Le fait que les deux poux soient domicilis Lyon naura aucun
impact pour lui.
En matire de relation subjectivement internationale, est-on rellement face un problme de conflit ?
Le DIP est-il un droit international ? Il y a deux coles. Lcole des universalistes aimerait que le DIP
soit un vritable droit international et recherche des solutions spcifiques dgages par la communaut
internationale de juristes. A linverse, les particularistes, dont le plus clbre est le juriste franais Bartin,
pensent que le DIP na aucune dimension internationale puisque pour eux il ne sagit que de la
projection du droit interne sur la scne internationale .
II / LA FINALITE DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE : LA GESTION DE LA DIVERSITE DES
ORDRES JURIDIQUES
Selon Phocion Francescakis (1910-1992), le DIP est un instrument de gestion de la diversit des droits.
Tout lenjeu du dbat est de dterminer la mthode pour grer cette diversit. Thoriquement, trois
mthodes sont envisageables ; deux sont indirectes, et une directe.
-La mthode directe nest pas propre au DIP. Elle est commune lensemble des disciplines du droit. Il
ne sagit pas de choisir une rgle, mais de crer des rgles substantielles. Ainsi, ds lors quun juge
sera confront un problme de divorce qui prsentera un caractre international, il ne choisira pas
entre lois tatiques en prsence mais appliquera des rgles substantielles cres pour trancher ce type
de litige. En pratique, ces rgles substantielles seraient supranationales, contenues dans les
conventions internationales par exemple. Cette mthode est pratique, et vite de trancher un conflit.
Toutefois, la mthode ne peut pas tre exclusive, elle est conditionne lexistence de rgles
substantielles. On parle de mthode directe car les rgles substantielles permettent de trancher le litige
dans son intgralit ; on nie lexistence du conflit de lois. A linverse, la mthode indirecte nest l que
pour aider la dtermination de la loi applicable au litige, cest ensuite la loi dtermine par ce biais
qui prend le relai.
La mthode indirecte se subdivise entre deux mthodes possibles.
-La premire sous-mthode est dite territoriale , car elle utilise le principe de territorialit. Cette
mthode nie laspect international et considre le litige comme purement interne. Cette mthode est
ancienne : elle tait applique en France lpoque fodale et aboutissait systmatiquement
lapplication du droit franais. Celle-ci nest pas aujourdhui totalement abandonne. On en trouve trace
notamment en droit de la nationalit, mais aussi dans le cadre des lois de police.
-La deuxime mthode indirecte est la plus souvent applique : on parle de mthode conflictuelle. On
utilise des rgles de conflits. Contrairement la mthode territoriale, on part ici du principe quun juge
franais confront un litige prsentant un caractre international ne peut pas dcider quil va se fier
son propre droit (lex fori ou loi du for = droit du juge). Il va devoir faire un choix, au niveau de la
juridiction, mais aussi de la loi applicable.
a/ LA PRESENTATION DE LA REGLE CONFLICTUELLE : LE CHOIX DUNE NORME ETATIQUE
La mthode conflictuelle permet de rsoudre un problme de comptence, au niveau des juridictions,
des lois applicables Elle ne constitue pas une norme matrielle, elle ne traite pas de la substance du
litige. Ce systme ne sert qu dsigner la norme qui sera applique par la juridiction comptente.
Parfois, cette mthode peut poser problme. En effet, chaque Etat a son propre systme de conflit de
lois. Le juge doit-il alors choisir le systme de conflit de lois quil va appliquer ? Pour viter cette
situation, on a pos le principe selon lequel le juge saisi dun litige va toujours appliquer son propre
systme de conflit de lois, sauf en cas particuliers. Les cas particuliers sont au nombre de deux : cest
lhypothse du conflit ngatif et la thorie du renvoi.
En matire de contrats internationaux, les parties peuvent choisir la loi applicable leur contrat. Cette
notion pose une question dordre politique : la mthode conflictuelle favorise-t-elle une concurrence (au
sens commercial) entre les ordres juridiques ? Aujourdhui, on se rend compte que les normes
juridiques sont des marchandises comme les autres Les acteurs choisissent la plus efficace, la plus
simpleNaboutit-on pas une privatisation des droits ? En effet, avec cette possibilit de choix quont
les oprateurs, on aboutit au forum/lex shopping. En droit compar, ce phnomne est ancien : on parle
de legal borrowing (=emprunts lgislatifs) lorsque les lgislateurs sinspirent de principes trangers
et les importent. Le problme est quaujourdhui la pression des acteurs conomiques influe sur les
politiques lgislatives.
Par exemple, au sein du systme amricain, la nationalit dune socit est dtermine par son lieu de
constitution (systme dincorporation) : la socit est soumise au droit de lEtat dans lequel elle est
constitue. Sest donc mis en place au sein des Etats une concurrence pour attirer les Etats. Sont sortis
vainqueurs lEtat du Delaware et celui de Rhode Island, les deux plus petits Etats des Etats-Unis, qui
sont devenus des paradis fiscaux en adoptant une lgislation ultra librale et ultra simplifie. Cette
concurrence est peu prs identique en Europe en raison de la jurisprudence Centros de 1999 de la
CJCE sur la libert dtablissement des socits.
Le problme est que la mthode conflictuelle favorise cette concurrence puisquelle offre la possibilit
aux oprateurs de choisir. Limpact est il ngatif ou positif ? Dun ct, la loi devient la merci des
oprateurs. Dun autre cot, on peut y avoir une saine mulation entre les Etats, qui accroit linventivit
lgislative. Le problme est que le choix des oprateurs est motiv seulement par lefficacit
conomique. Lintrt gnral nest par exemple pas pris en compte par les oprateurs ; faut-il pour
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autant le sacrifier ? Outre le fait que la mthode conflictuelle favorise une concurrence, elle a t
critique sur quatre autres points :
-elle serait trop complique, aurait un caractre spculatif et intellectuel trop marqu, qui dpasserait
souvent lentendement des parties.
-elle serait de ce fait incertaine et imprvisible, dautant que la mthode conflictuelle est souvent
dorigine jurisprudentielle. Il y aurait risque de revirements, dinterprtations divergentes ce qui
crerait une inscurit juridique, laquelle est extrmement prjudiciable en matire de commerce
international.
-elle reclerait en son sein des vices : par exemple, en matire de mariage, le systme de conflits nest
pas le mme selon quon sattache la forme du mariage ou au fond ; comment justifier ce
panachage ?
-son but ultime est en lui-mme critiquable pour certains : pourquoi appliquer un litige international
avec ses propres spcificits un corpus de rgles cre pour rgler des situations purement internes ?
Est-il lgitime dappliquer le droit de la vente franais un contrat international ? Les articles du Code
de 1804 sont-ils aptes rgler des litiges sur des ventes internationales de marchandises ?
Ainsi, dans certains cas, il vaudrait mieux aboutir llaboration de normes matrielles internationales.
b/ VERS LELABORATION DE NORMES MATERIELLES INTERNATIONALES
On part toujours de lide que la loi interne nest pas la mieux adapte la rsolution du conflit
international pour en revenir la mthode directe.
Cela va se faire notamment travers ladoption de conventions internationales. Plusieurs organismes
ont pour vocation dlaborer des rgles internationales :
-UNIDROIT (organisation intergouvernementale ayant son sige Rome et ayant pour but dlaborer
des instruments normatifs ayant vocation rgir des aspects substantiels du droit)
-CNUDCI (pour le droit du commerce international) : cet organisme a rdig la Convention de Vienne
sur la Vente Internationale de marchandises de 1980, qui constitue le droit positif franais de la vente
internationale.
-Les confrences de la Haye : elles prparent non seulement des conventions traitant de matires
substantielles, mais aussi des conventions unifiant les systmes de conflit de lois.
Cette laboration de normes substantielles peut tre aussi, et cest le cas en France, luvre de la
jurisprudence. Par exemple, dans larrt Galakys (C. Cass, 2 mai 1966) les dispositions de lancien
Code de Procdure Civile interdisaient lEtat franais dinclure dans le contrat de droit priv dans
lequel il tait partie une clause compromissoire1. Dans cet arrt, la Cour de Cassation a pos le principe
que cette prohibition ntait valable que pour les contrats internes et ntaient pas applicables pour les
contrats internationaux.
Les juges ont eu aussi se demander si un arbitre peut saffranchir dun systme de conflit et trancher
les litiges avec des rgles substantielles quil se sera lui-mme forg. Parfois, dans la clause
En droit international public, la clause compromissoire est une clause d'un trait, prvoyant le recours au rglement arbitral ou judiciaire pour les litiges
concernant l'interprtation ou l'application du trait.
En procdure civile, c'est une clause insre dans un contrat, le plus souvent commercial, par laquelle les parties s'engagent recourir l'arbitrage pour les
diffrends qui pourraient survenir entre elles.
En droit du travail, la clause compromissoire, pour tre valable, ne doit pas droger au caractre d'ordre public du recours aux prud'homes. La clause peut
tre crite, elle doit tre excute par les parties avant toute procdure judiciaire. Cette clause peut donc prvoir le recours un arbitre ou un conciliation.
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compromissoire, il est indiqu que larbitre interviendra en qualit damiable compositeur 2. Cela signifie
quon lautorise trancher le litige en quit. Si cette facult est prvue, le juge arbitral peut saffranchir
du systme de conflit de lois et laborer ses propres rgles substantielles. Si la stipulation damiable
composition nest pas prsente, le juge arbitral doit en principe trancher et droit et appliquer le systme
de conflit de lois. Pourtant, on a aujourdhui de plus en plus tendance considrer quil peut, mme sil
nintervient pas en qualit damiable compositeur, saffranchir de se systme. On fait cette diffrence
entre juge tatique et juge arbitral parce que la jurisprudence arbitrale nest pas gardienne dun ordre
juridique dtermin, comme le juge franais lest de lordre juridique franais. Le juge arbitral na pour
seul but que de dterminer la dcision la plus adapte la situation pratique donne. Ces juges
auraient donc deux fonctions diffrentes. Larbitre pourrait donc carter une norme quil ne considrerait
pas comme suffisamment adapte et en choisir une autre quil aurait lui-mme cr.
Ces normes matrielles peuvent tre forges travers les conventions et la jurisprudence, mais
peuvent aussi dcouler du droit spontan, comme la lex mercatoria. Il sagit souvent dusages du
commerce et de contrats types, que les juges des tribunaux arbitraux doivent appliquer (par exemple,
les incoterms).
Le problme est que cette unification par le biais de normes substantielles na pas abouti llimination
totale des conflits de lois. Dune part, lunification par voie de conventions nest jamais totale, car tous
les pays ne ratifient pas. Dautre part, mme en prsence de conventions, dautres problmes
surgissent, notamment des problmes dinterprtations, et si deux Etats interprtent diffremment. Par
exemple, dans le cadre de larrt Hocke de 1963 de la Cour de Cassation, un article de la Convention
de Genve sur la lettre de change prvoyait que laval donn sans indication du bnficiaire tait
prsum tre donn pour le compte du tireur de la lettre de change. Le problme est celui de la force de
la prsomption : simple ou irrfragable ? On a trs vite assist une divergence entre jurisprudence
franaise et allemande. La premire solution consiste dire que linterprtation dune rgle matrielle
internationale intgre dans lordre juridique relve du for ; les oprateurs peuvent alors tre tents de
saisir le juge le plus favorable leurs intrts. La deuxime possibilit est de faire appel la mthode
conflictuelle : cest le choix qui a t celui des jurisprudences franaises et allemandes. Ainsi, le juge
appliquera la loi dinterprtation de lEtat dans lequel la lettre de change a t souscrite.
Enfin, ce mouvement dlaboration de normes matrielles internationales ne se rencontre rellement
que dans un seul domaine, celui du droit du commerce international. La mthode conflictuelle
continuera donc encore longtemps dtre applique.
III / LES SOURCES DU DIP
La dualit des sources est la base dune controverse doctrinale entre deux camps : les universalistes
et les particularistes. Pour les universalistes, la question du DIP se pose au niveau international. Pour
En application de l'article 1474 du Code de procdure civile, lorsque des personnes dcident dans leur contrat ou dans une convention de recourir
l'arbitrage en cas de litige les opposant, elles peuvent donner l'arbitre ou aux arbitres le pouvoir de statuer " comme amiables compositeurs". Une telle
clause est prvue par l'article 1474 du Code de procdure civile.
Danc ce cas les parties dispensent les arbitres de l'obligation qui leur est faite de statuer en appliquant les rgles du droit, ce qui revient les autoriser
statuer en quit recherch en recherchant la solution la plus adquate (CIV. 2. - 10 juillet 2003 BICC n587 du 15 novembre 2003). S'ils motivent leur
sentence par l'application de la rgle de droit, ils doivent alors prciser en quoi celle ci est conforme l'quit (Cass. civ. 2e, 10 juillet 2003 ; P. / D. : Juris
Data n2003-019932).
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eux, il serait faux daffirmer que les problmes de conflits ne puissent tre rsolus qu lintrieur dun
mme ordre juridique. A linverse, pour les particularistes, chaque Etat doit construire son propre
systme de conflit. Le plus clbre est Bartin. En France, les deux conceptions sont utilises.
A/ LES SOURCES NATIONALES
1/ LA LOI
La loi est une source rare en matire de DIP. Elle est quasiment inexistante en matire de conflit de lois
ou conflit de juridictions. On ne trouve que quelques textes pars au sein du Code Civil (ex : article 14,
article 3, article 311-14). Pour les autres blocs du DIP, la loi a une plus grande importance, notamment
en matire de droit de la nationalit et de condition des trangers en France, mme si la matire a
tendance se communautariser. En matire de DIP, la loi est-elle une source acceptable ? Est-il
possible de figer un systme de conflit, alors que par essence la matire est relativement mouvante ?
Dun ct, cela permettrait une certaine scurit juridique. De lautre, le DIP ncessite une adaptation
constante, et la loi nest pas un outil ractif.
Si on considre que la loi est un outil acceptable, quelle forme doit-elle prendre ? Comment procder ?
La premire solution est de prendre chaque domaine du droit (droit de la famille, droit des contrats,
etc) et de mettre en place certaines rgles rgissant les conflits. Les rgles de DIP sont des
appendices un corps de rgles substantiels. La deuxime solution, si lon ne souhaite pas un systme
fragment, est dlaborer un ensemble cohrent, unique de rgles : un Code du DIP.
En France, cela a t tent a au moins 3 reprises (Niboyet en 1954, Batifole en 1954, Foyer en 1967) ;
aucun de ces projets na t retenu. Depuis, on considre quil est illusoire de croire quil est possible de
mettre en place un systme suffisamment gnral pour couvrir toutes les matires ; chacune a ses
spcificits. Aux Etats Unis existent les restatements du DIP ; louvrage ressemble un Code, mais il
sagit uniquement dune compilation des principes dgags dans chaque cas de figure par la
jurisprudence, des prcdents ayant autorit. De plus, cet ouvrage est diffus uniquement par un
organisme priv (American Law Institute), comme pourrait le faire Dalloz en France.
2/ LA JURISPRUDENCE ET LA DOCTRINE
En France, le systme de DIP est essentiellement construit par le juge en matire de conflits de loi et de
juridictions. Cela se fait au travers des interprtations darticles du Code Civil, le juge ne disposant
daucun pouvoir crateur. Les arrts les plus importants sont regroups dans le recueil des grands
arrts du DIP.
La jurisprudence a construit le systme franais du DIP en sinspirant de la doctrine. Dans certains
arrts, le juge choisit entre deux thses offertes par la doctrine. A la Cour de Cassation, les conseillers
rfrendaires sont gnralement des universitaires dtachs au service extraordinaire de la Cour de
Cassation.
B/ LES SOURCES INTERNATIONALES
1/ LES TRAITES ET CONVENTIONS
Les traits sont de deux sortes :
-ceux qui suppriment les conflits de lois en uniformisant le droit matriel (Convention de Vienne sur la
vente internationale de marchandises de 1980);
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-ceux qui ont pour vocation dharmoniser les rgles de conflit (Convention de Rome sur la loi applicable
aux obligations contractuelles en 1991). La Confrence de La Haye (HCCH : Haye
Convention/Convention de La Haye) est une institution trs importante en matire de DIP cre en
1883 par le gouvernement hollandais qui avait dcid lpoque de runir une confrence ponctuelle
afin de rflchir sur une uniformisation du DIP. Au dbut, le succs a t trs mitig jusqu ce que les
Etats Unis et la GB y adhrent. Aujourdhui, il y a 69 membres, et elle est lorigine dune quarantaine
de conventions et de protocoles visant harmoniser les rgles de conflits (Convention du 14 mars 1978
sur les rgimes matrimoniaux, convention du 23 novembre 2007 sur la loi applicable au recouvrement
international des pensions alimentaires).
*Un juge de lordre judiciaire franais peut-il interprter une convention ou un trait, ou ce pouvoir
appartient-il uniquement lautorit qui a ngoci (souvent le ministre des affaires trangres)? Celui
qui connait lesprit qui sous-tend le texte en ayant t au cur des ngociations ou celui qui doit
lappliquer?
Il y avait sur ce point opposition entre le CE et la CC ; pour le CE, ce pouvoir appartenait lexcutif. Si
lon applique cette conception, le juge devait alors poser une question prjudicielle. Les deux juridictions
ont uniformis leur jurisprudence en admettant que le juge pouvait interprter un trait ou une
convention sans avoir sursoir statuer. Les deux arrts qui ont admis cette possibilit sont les arrts
CE, Gisti, 29 juin 1990, et CC, 1re civ, 19 dcembre 1995, banque africaine de dveloppement.
Le juge doit il interprter comme nimporte quel texte du Code ou appliquer la mthode traditionnelle du
droit international public dapprciation des traits ? La question est encore dbattue, mais la majorit
des praticiens penchent pour la deuxime solution.
*Quen est-il lorsquil y a conflit de conventions et de traits ? A priori, tout est fait pour viter ce type de
conflits. Il existe un certains nombres de mcanismes protecteurs ; par exemple, on inclut dans les
conventions une obligation de dnoncer toutes les conventions antrieures pouvant avoir des
dispositions contraires. De mme, on trouve souvent dans les conventions des clauses de
neutralisation. Celles-ci sont des clauses de dconnexion ou clause de maintien de la solution la plus
favorable. Sinon, on laisse au juge le soin de trancher la difficult et de dlimiter le champ de chaque
convention en conflit. Le juge peut trancher selon deux directions : il peut appliquer le principe le
spcial lemporte sur le gnral ou analyser la finalit de chaque texte. Dans le deuxime cas, le juge
apprcie souverainement, et a donc un trs grand pouvoir.
2/ LIMPACT DU DROIT COMMUNAUTAIRE
On a pu parler de communautarisation du DIP . Cet impact est trs important concernant le bloc sur
la nationalit et sur la condition des trangers. Dans les autres blocs du DIP, limpact est moindre. En
effet, dans ces matires, les autorits communautaires navaient pas comptence gnrale. Toutefois, il
y a eu volution. Jusquau trait dAmsterdam, on se contentait en matire de conflit de lois et de
juridictions dlaborer certaines conventions ayant pour but dharmoniser les conflits de lois (convention
de Bruxelles du 27 septembre 1968 sur lunification des rgles de comptence et de reconnaissance
des dcisions judiciaires, convention de Rome sur la loi applicable aux contrats) et dlaborer des
directives (92/96 sur la loi applicable lassurance vie par exemple).
Le trait dAmsterdam a confr au Conseil de lEurope le pouvoir darrter des mesures en matire de
coopration judiciaire. Si lon interprte cette expression de faon extensive, le Conseil peut arrter des
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mesures sur tout ce qui touche la coopration judiciaire, de la procdure au droit applicable au procs,
et donc aux conflits. Cela a ouvert la porte aux rglements, lesquels sont dapplication immdiate. La
Convention de Rome de 1980 a t transforme en un rglement du 17 juin 2008 sur la loi applicable
aux obligations contractuelles (ROME 1). Ce recours au rglement est aujourdhui contest, notamment
par certains auteurs franais. Selon eux, le rglement na pas vocation uniformiser les rgles, mais
les harmoniser.
3/ LES SOURCES INTERNATIONALES SECONDAIRES
Il sagit essentiellement de la jurisprudence internationale, notamment celle de la CJCE, mais aussi
celle de la CEDH. En effet, celle-ci tente dlaborer un ordre public europen , ce qui serait un
moyen de faire obstacle lapplication dune loi trangre normalement applicable selon le systme de
conflit de lois qui lie le juge.
4/ LE ROLE RESIDUEL DU DROIT INTERNATIONAL PUBLIC
Celui-ci a un impact sur le DIP, au regard de la notion de souverainet. Par exemple, un juge franais
peut-il dcider denvoyer des gendarmes franais apprhender un dlinquant en Belgique ? Il ne peut
pas, car une rgle du droit international public interdit tout Etat daccomplir un acte de contrainte sur le
territoire dun autre.
-lois : Il ne sagit pas de la loi au sens organique du terme. Il faut lentendre dans le sens droit : il
sagit de lensemble des rgles composant lordre juridique, quil sagisse de normes principales, mais
aussi de normes secondaires.
-conflit : Ce terme est traditionnellement utilis, sans tre pour autant le plus adquat. En effet, il ny a
pas affrontement comme le suggre lexpression. Il y a simplement concurrence entre deux ou
plusieurs ordres juridiques qui ont tous vocation sappliquer. Dans tous les cas, le juge ne pourra
jamais appliquer cumulativement les lois qui sont susceptibles dintresser la situation qui lui est
soumise : il devra choisir. Il y a deux conceptions possibles du conflit de lois. La conception politique,
publiciste, consiste dire que le conflit est une question de rpartition dans lespace de la souverainet
des Etats. La conception plus privatiste considre que le but du conflit de lois est dviter que le
justiciable soit cartel ; le but est donc de choisir la loi la plus adquate.
La conception bilatrale nimpose pas que les lois soient antinomiques pour quil y ait conflit ; en ralit,
elles peuvent mme tre similaires, et aboutir au mme rsultat : il y aura quand mme concurrence.
Cette dernire conception est surtout critique par le mouvement des no-statutaires amricains qui se
prvalent du fonctionnalisme amricain. Pour ces derniers, il ne peut y avoir conflit de lois que sil existe
un affrontement de pouvoir ou de politiques tatiques. Ainsi, ils distinguent les vrais et les faux conflits
de lois. Le faux conflit de lois est celui qui se prsente lorsque les lois en conflit ont le mme contenu,
ou lorsque les rgles contraires ne revendiquent pas en mme temps leur application. Ils rservent le
DIP au cas de vrais conflits lorsque les deux rgles ont des contenus contraires et ont vocation
sappliquer simultanment au cas pos. Cette conception na eu gure dimpact en France ; on en voit
une petite trace dans la thorie de lquivalence dgage par la Cour de Cassation. Celle-ci sapplique
lorsquun juge se trompe dans lapplication de son systme de conflit de lois ; faut-il faire tomber toute la
procdure ? La Cour de Cassation vrifie tout dabord si les rgles se contredisent ou non, avant de
recommencer la procdure avec le risque daboutir la mme solution. Cette thorie de lquivalence
se rapproche du systme amricain en ce sens que la Cour de Cassation carte le systme de conflit
en admettant quil ny a pas vraiment conflit pour sauver la procdure.
En ralit, deux normes trangres ne sont jamais identiques. Mme lorsque deux normes ont des
contenus a priori similaires, il ny aura jamais identit. En effet, chaque norme est labore au sein dun
ensemble juridique particulier et elle est la manifestation dun systme de valeur propre chaque ordre
juridique.
B/ UN ELEMENT DE COMPLICATION : LES ORDRES JURIDIQUES NON-UNIFIES
Nest-il pas dans certains cas ncessaire dappliquer la thorie des conflits de lois des conflits
purement internes ? La rponse est positive dans certain cas, notamment si lon est dans un ordre
juridique o il existe plusieurs droits non unifis, dans lesquels deux situations se prsentent :
-les conflits interterritoriaux, dans les Etats structure fdrale : Etats-Unis, Allemagne, Suisse Il
existe une rpartition des lois reposant sur un critre gographique et administratif.
-les conflits interpersonnels, qui existent en France. Dans certains ordres juridiques, les droits
applicables ne sont pas rpartis en fonction du territoire, mais en fonction de la rpartition des sujets de
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sapplique dans tous les cas dans la mesure o, intrinsquement attache la personne, elle la suit
dans tous ses dplacements. Lapport de la doctrine hollandaise est surtout celui dun lment
nouveau : la courtoisie. En effet, dans certains cas, on ne peut viter que la loi trangre sapplique ;
mais comment justifier quun juge puisse tre amen appliquer une loi trangre ? Pour les
hollandais, il sagit dune question de courtoisie internationale. Lespoir nourri par les hollandais est quil
y aura rciprocit.
Cette doctrine hollandaise du territorialisme et cette ide de courtoisie ont eu beaucoup de succs,
notamment en Angleterre et aux Etats Unis. Tout le systme moderne du conflit de lois amricain
plonge ses racines dans la thorie hollandaise. Le juge Story a, au dbut du 19 me, rdig le premier
vritable trait de DIP amricain o il reprend son compte les grandes ides de la thorie hollandaise.
C/ LES DOCTRINES UNIVERSALISTES ET LES CONTRE-REACTIONS
1/ LUNIVERSALISME DES CONFLITS DE LOIS
En raction au territorialisme de dArgentr va apparaitre lcole des universalistes. Celle-ci ne
conteste pas a priori la comptence des rgles nationales, mais demande aux praticiens et aux
juges de prendre en considration des donnes plus internationales, plus universelles dans le
but de construire un droit parfait universel dpassant les limites de chaque ordre juridique.
Lcole du droit commun prne lexistence de grands principes fondamentaux qui proviennent soit de
Dieu, soit de la raison. Les comparatistes sattachent dcouvrir ces grands principes.
Deux noms sont particulirement attachs cette tendance universaliste : Mancini, homme politique du
19me, qui va en 1851 faire une leon inaugurale luniversit de Turin qui va rester clbre car elle va
rvolutionner la matire. Il labore une doctrine selon laquelle les lois dun Etat doivent sappliquer
tous ses nationaux et seulement eux. Mancini ignore le statut rel, mais considre que seul le statut
personnel compte et que ce statut se fonde uniquement sur les rgles nationales. Il prend le contrepied
dArgentr et des hollandais. Il considre que chaque droit est adapt aux conditions gographiques,
politiques du pays auquel il se rapporte. Ds lors quelle appartient une communaut, la personne
est en droit de se voir appliquer en quelque lieu le statut qui a t cr pour elle. Ce statut est propre
la personne et la suit en quelque lieu quelle se trouve. Cest un trs grand succs, lexception des
pays qui ont adopts la thse hollandaise.
En France, la thorie de Mancini a un trs grand succs et est reprise par Pillet. Celui-ci va encore plus
loin et se focalise sur le statut personnel. Le problme de cette thse est quelle est trop excessive ; elle
nest applicable que pour ce qui est tat des personnes ou capacits. Elle est ensuite reprise et
perfectionne par Savigny, romaniste allemand du 19me. Il peroit que le systme de Mancini est limit
et labore une thorie de systme de conflit de lois selon laquelle un conflit de loi ne met pas en causes
des Etats, mais des personnes prives. Ainsi, pour chaque question de droit priv, il tente de dterminer
quelle est la loi la plus adapte. Savigny, contrairement tous les autres, inverse les donnes du
problme. Tous les autres partaient dune loi prexistante et tentaient den dlimiter le champ
dapplication dans lespace. Savigny part de la situation, lanalyse et cherche dterminer la loi qui a
vocation la rgir. Il sagit toujours dune doctrine universaliste car dans lesprit de Savigny, son
systme de rsolution es conflits est transposable dun Etat un autre, ce qui ntait pas le cas avec les
systmes prcdents. Savigny est le pre de la rgle de conflit de lois bilatrale et neutre.
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SECTION 3 CHOISIR
Fondamentalement, il y a deux faons de rsoudre les conflits de lois dans lespace :
-la mthode statutaire : le point de dpart est la loi. Il sagit de dlimiter le domaine dapplication dune
loi dans lespace en fonction de son objet.
-la mthode savignienne : il sagit de localiser la situation de droit et dappliquer indiffremment la loi du
for ou une loi trangre.
En Europe continentale, la mthode privilgie est la mthode conflictuelle savignienne. Aux Etats-Unis
et en GB, on a choisi le fonctionnalisme no-statutaire. En France, notre systme est essentiellement
bilatral, mme si teint de territorialit savignien-bartinien .
A/ LA METHODE CONFLICTUELLE CLASSIQUE
1/ LES CARACTERES FONDAMENTAUX DE NOTRE REGLE DE CONFLIT
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Fondamentalement, la rgle de conflit est une rgle de droit. Dans la thorie classique, la rgle de droit
a une structure hypothtique : elle contient toujours une dfinition des faits auxquels elle sapplique (une
hypothse) laquelle est attache une solution, un effet juridique (une sanction). Pour autant, tous les
articles du Code ne comprennent pas des rgles de droit, certains ne prcisent que des articles qui eux
contiennent la rgle de droit. La rgle de conflit a effectivement une structure hypothtique : lhypothse
est le type de question, la catgorie de rattachement de la rgle de conflit. Leffet est le facteur de
rattachement, qui est le critre appliqu pour choisir une loi plutt quune autre.
b/ UN ELEMENT ESSENTIEL : LE FACTEUR DE RATTACHEMENT
Pour appliquer une rgle de conflit, il faut localiser les lments de lespce qui vont correspondre au
facteur de rattachement choisi. Pour simplifier, il existe trois grands types de localisation :
-la localisation fonde sur la personne : nationalit, rsidence, domicile
-la localisation fonde sur lobjet du droit : par exemple un immeuble ;
-la localisation fonde sur la source du rapport.
A travers ces trois grands types de localisation, il y a une multitude de facteur de rattachement qui vont
permettre de choisir.
Quelles sont les techniques de rattachement possible ? La plus simple est de dterminer un facteur de
rattachement unique (dans le cadre de tel type de localisation, on applique tel facteur ; par exemple,
sil sagit dun immeuble, on choisit en France comme seul et unique facteur de rattachement le lieu de
situation de limmeuble. On aurait par exemple pu choisir le domicile du propritaire de limmeuble,
etc). Par exemple, en matire de statut personnel (capacit des individus), la localisation est fonde
sur la personne ; le facteur de rattachement pourrait tre la nationalit, le domicile, le lieu de rsidence
au moment o le juge est saisi le systme franais a choisi le facteur de nationalit : cest la loi
nationale qui sapplique. Le problme est que certains individus ont deux nationalits ; dautres nen ont
pas. Il faut donc un systme de rattachement multiple et hirarchis pour viter le vide, le blocage qui
peut survenir lorsque le facteur de rattachement unique nest pas applicable. Cela se fait au prix du
sacrifice de la simplicit. Cest par exemple le systme franais en matire de dsignation de la loi sur
les effets du mariage. Le premier facteur de rattachement dgag par la jurisprudence est la loi
nationale commune (si les deux poux ont la mme nationalit) ; dfaut de nationalit commune, cest
la loi de leur rsidence commune qui sapplique ; enfin, cest la loi du for qui prend le relais sil nest pas
possible dappliquer les deux premiers facteurs.
Il existe aussi le systme des rattachements alternatifs ou cumulatifs, prns par La Haye. Ainsi,
pour appliquer une loi, il faudrait que deux ou trois facteurs soient runis. Par exemple, la convention de
la Haye sur la responsabilit du fait des produits dfectueux du 2 octobre 1973 : la rgle est que la loi
applicable est celle du lieu o le fait dommageable sest produit, mais ce rattachement nest cependant
retenu que si ce lieu concide soit avec celui de rsidence de la victime, soit avec celui de
ltablissement du dfendeur, soit avec celui dacquisition du produit par la victime. Sinon, la convention
de La Haye propose une rgle subsidiaire : on napplique pas la rgle du lieu de survenance du
dommage, mais celle dun des trois autres lieux proposs (lieu de rsidence du dfendeur, etc..).
Enfin existe aussi la technique du rattachement flexible. Tout dpend alors de la situation : on ne
veut pas pralablement dterminer un critre fixe et arbitraire. Le juge doit, suivant le cas de figure qui
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lui est soumis, choisir la loi avec laquelle la situation prsente les liens les plus troits. Ce systme est
trs en vogue en matire contractuelle. Lide est dtablir un certain nombre de prsomptions pour
viter larbitraire et viter une certaine inscurit juridique. On pose le principe que le facteur de
rattachement est celui de lEtat avec lequel la situation a le plus de contacts. On insre ensuite une
exception cette prsomption sapplique sauf si le juge constate des lments de nature .
Lexemple type est celui de la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations
contractuelles, dont la solution a t reprise par Rome 1 en 2008. Selon larticle 4.1 le principe de
rattachement est celui de la proximit, en fonction du nombre de points de contacts. La prsomption est
que lEtat avec lequel la situation a le plus de points de contact est prsum tre lEtat de rsidence
habituelle du dbiteur de la prestation caractristique (article 4.2) ; la prestation caractristique est tout
ce qui nest pas le paiement. Larticle 4.3 pose lexception : cette prsomption pourra tre carte ds
lors que le juge pourra caractriser des points de contact plus importants en faveur dun autre Etat.
c/ LES DIFFICULTES INHERENTES AU FACTEUR DE RATTACHEMENT
La premire difficult peut tre celle de labsence de facteur. Dans le cadre dune localisation, avec
dsignation dun critre de rattachement unique, sil ny a pas de facteur de rattachement unique, que
faire ? Pour le juge, deux approches sont possibles :
-il peut essayer dinterprter le facteur de rattachement unique pour trouver un facteur de rattachement
subsidiaire. Si le facteur est le domicile, mais que le justiciable nen a pas, mais a une rsidence ; le
juge peut largir linterprtation et choisir le facteur de la rsidence, puisque lesprit est le mme.
-il peut appliquer la loi du for.
La tendance du droit franais est davoir recours, dans la majeure partie des cas, la deuxime
solution. Ce nest que dans des cas trs particulier que la France consent envisager lexistence de
facteurs de rattachement subsidiaires. En pratique, cela ne concerne que deux cas :
-en matire de statut personnel (cas des apatrides qui nont pas de nationalit, ou pas de nationalit
commune) o on admet comme facteur de rattachement subsidiaire la rsidence. De mme, si le
domicile est le facteur de rattachement, on peut admettre la nationalit comme facteur subsidiaire ;
-en matire de droit des obligations et de droit des biens : cest souvent le lieu de situation de
limmeuble ou le lieu dexcution qui sont retenus comme facteurs de rattachement dans ces matires.
Lorsquils ne peuvent pas tre appliqus (ex : un bateau attaqu en haute mer), la jurisprudence admet
la possibilit de dgager des facteurs de rattachement subsidiaire (loi de lEtat le plus proche par
exemple, ou lieu de localisation fictif pour Internet [loi du lieu vers lequel le site litigieux est localis, si
lattaque des escrocs est focalis sur un pays])
La deuxime difficult peut tre celle de la pluralit dlments factuels (ex : personne qui a deux
nationalits, alors que la nationalit est le facteur de rattachement, dlit qui survient dans plusieurs
Etats alors que le facteur est celui du lieu de survenance). Plusieurs solutions sont envisageables :
-on laisse le choix au demandeur. Cela marche trs bien en matire dlictuelle, mais pas vraiment en
matire de nationalit. Dans le cas des doubles nationalits, la Convention de la Haye du 12 mai 1930 a
pos comme rgle lapplication de la loi nationale du for. Cette rgle ne fonctionne que si lune des
nationalits du demandeur est la mme que la loi du for. Si cest le cas, le juge choisit la nationalit la
plus effective. Ce critre est laiss lapprciation souveraine des juges du fond. Cette rgle est
ancienne, et a t quelque peu transforme par la jurisprudence franaise : arrt Dujaque, 1re c. civile,
22 juillet 1987 la rgle selon laquelle le juge choisit ou doit choisir la loi nationale du for peut tre
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mariage est valable. Cela nest possible que si lon a dtermin la loi applicable la validit du mariage.
Pour cela, il faut recourir la rgle de conflit de lois classique.
La rticence du juge franais est telle que la France a t jusqu refuser la version moderne et allge
de la thorie des droits acquis (thorie de la reconnaissance des situations juridiques). Cette version a
t propose La Haye, dans le cadre de la Convention du 14 mars 1978 sur la clbration et la
reconnaissance de la validit des mariages. Larticle 9-1 de la Convention nonait le mariage qui a
t valablement conclu selon la loi de lEtat de clbration est considr comme tel dans tout Etat
contractant . LEtat reconnait la situation valablement constitue sur le territoire dun autre. La France
a refus de signer la Convention, car elle ne voulait pas admettre la reconnaissance des situations
juridiques. Cela sexplique par la peur de linfluence amricaine, mais dun autre ct, on peut
considrer que cette situation est plus respectueuse de lattente des parties. Par exemple, deux franais
qui vivent Las Vegas et qui sy marient respectent les lois de lEtat de New-York sur le mariage. Par la
suite, sils reviennent en France, ils souhaitent que le juge franais prenne la situation comme telle, et
non que le juge vrifie si le mariage est conforme la loi franaise (loi applicable : celle de la nationalit
commune des deux poux) avec le risque que celui-ci fasse tomber ou du moins ne reconnaisse pas le
mariage.
2/ LA CONCURRENCE DU NEO STATUTISME FONCTIONNALISTE AMERICAIN
Ce mouvement trs en vogue se subdivise lui-mme en plusieurs branches :
-la thorie de la proper law (loi la plus approprie, la plus effective) est porte par Morris, qui la
nonc dans un article the proper law of the tort en 1951. Cette thorie est dabord nonce en
matire dlictuelle avec pour objectif de contester le facteur de rattachement classique, celui du lieu de
survenance du dommage (lex loci delicti). Pour lui, ce rattachement est trop systmatique et trop
aveugle. Il dgage le concept de loi la plus approprie travers le facteur de groupement des points de
contact (ou thorie du centre de gravit). Pour lui, il nest pas appropri de choisir le seul facteur du lieu
de survenance ; dautres sont utilisables pour choisir la loi la plus approprie. Il faut donc regrouper ces
facteurs et regarder vers quelle loi ils tendent. Cette thorie a t accueillie dans lordre juridique
amricain grce la dcision Babcok v/ Jackson du 9 mai 1963 de la New York Court of Appeal 3.
En lespce, des tudiants de Rochester (NY) dcident lors dun week-end de louer une voiture et de se
rendre en Ontario. Babcok tait une tudiante passagre du vhicule. En Ontario, les tudiants ont un
accident. Elle est blesse, rapatrie Rochester, et assigne Jackson. En vertu du critre classique, la
loi applicable est celle de lOntario. Celle-ci nonce que Mlle Babcok tant une passagre transporte
titre gratuit, elle ne peut pas se retourner vers son hte ; il ny a pas responsabilit du conducteur. Cette
loi avait t inspire par les assureurs. Les juges de la Cour Suprme de lEtat de New York
saffranchissent du critre classique et appliquent la thorie morissienne de regroupement des points de
contacts ; elle casse les arrts de 1re instance et dappel qui avaient appliqu la loi canadienne. Selon
la Cour Suprme, il appartient au juge new-yorkais [ndlr : Cour Suprme] de faire bnficier tout newyorkais, o quil se trouve de la protection confre par la loi de lEtat de New-York qui a vocation
sappliquer tous les membres de la communaut . La thorie des regroupements des points de
contacts procde de considrations trs politiques.
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Comment appliquer cette thorie concrtement ? On peut compter tous les points de contacts, et voir
o penche la majorit. Lautre mthode, applique dans larrt Babcok est qualitative et non
mathmatique : le juge apprcie la valeur politique, sociale et quitable de chaque point de contact et
choisit ceux qui lui semble les plus pertinents. Cette thorie met le juge au centre du dbat, il a une trs
importante marge de manuvre. Cela se comprend au vu du rle du juge aux Etats-Unis, qui est conu
comme un homme politique.
-la thorie des intrts gouvernementaux a t dveloppe dans le milieu des annes 60 par
Brainerd Currie. Elle est dans le droit fil du mouvement des ralistes amricains ( legal realism ), qui
vise remettre le juge au centre du processus dlaboration du droit. On demande au juge dexaminer
les finalits voulues par chacun des lgislateurs en concurrence. Les intrts des parties ne sont pas
pris en compte. On aboutit peu prs au mme rsultat. Par exemple, dans le cas de larrt Babcok, on
carterait la loi de lOntario qui avait pour but de protger les assureurs ; la loi de New York, qui visait
protger les victimes aurait aussi t adopte.
Cette thorie des intrts gouvernementaux ne peut donc sappliquer que lorsquon est face un vrai
conflit , puisquil faut ncessairement des lois dont le contenu est contradictoire.
-la thorie des Principes de prfrence ou la justice dans chaque dcision a t
dveloppe par David Cavers. Elle se fonde sur une distinction fondamentale entre les rgles de choix
de juridiction et (jurisdiction selecting rules) et les rgles dterminants le rsultat final du jugement
(result selecting rules). Selon cette thorie, le juge doit en priorit prendre en considration le rsultat
final. On nanalyse pas la loi en elle-mme, mais son rsultat pratique. Cette thorie est en parfaite
contradiction avec une des caractristiques de la mthode bilatrale classique : la bilatralit.
-la thorie des considrations dterminantes a t porte par Leflar. Elle est un peu plus objective
que les autres, puisquelle pose 5 grandes considrations qui permettent de guider le juge pour quil
applique la loi la plus approprie.
La premire est la considration de la prvisibilit du rsultat : on veut une certaine dose de scurit
juridique pour les parties qui se sont engages ;
La deuxime est lharmonie des relations internationales ;
La troisime est la simplification de la tche du juge (quitte ce que le juge choisisse une loi, autant
quil choisisse la plus simple appliquer) ;
La quatrime est la promotion des intrts du for ;
La cinquime est de choisir la rgle la meilleure. On retombe dans la subjectivit reproche aux autres
thories.
Toutes les thories concurrentes de la mthode conflictuelle classique prsentent un aspect politique
trs important, qui semble priori incompatible avec les proccupations des juristes europens. Pour
autant, les intrts mis en avant par ces thories ne sont pas totalement absents de la mthode
conflictuelle classique. Dans tous les cas, quelque soit la mthode de rsolution choisie, elle pourra
constituer une arme entre les mains du juge. Celui-ci fera varier la rgle en fonction de considrations
politiques. Cela vaut aussi au niveau des ngociations de conventions internationales, comme celle de
La Haye. Par exemple, dans le cas dun crancier se trouvant dans un tat A qui a conclu un contrat de
prt avec un dbiteur se trouvant dans un tat B avec constitution dune sret mobilire sans
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dpossession sur un bien meuble situ dans ltat B, quen est-il ? Solutions possibles : Le critre de
localisation peut tre lobjet ; le facteur de rattachement serait donc la loi du lieu de situation de lobjet :
lex rei sitae. La convention constitutive de sret doit-elle comporter une description du bien ? La loi lex
rei sitae est-elle la loi la plus appropri ? Le facteur de rattachement du contrat ne devrait-il pas tre
lautonomie de la volont ?
La phase dexcution touche au problme de souverainet : il est donc plus avantageux dutiliser la lex
rei sitae. Pour la publicit de la sret, la lex rei sitae nest pas la plus pratique car il faudrait publier
chaque fois que lobjet change de pays.
La sret relle sur solde de compte bancaire : la lex rei sitae nest pas applicable. En effet, il est
dmatrialis donc on ne peut pas le localiser, selon la conception amricaine. La loi applicable est
celle de la convention de comptes donc lautonomie. Mais les banques franaises ntaient pas
daccord : il est possible de localiser un compte en banque, grce lIBAN (international bank account
number). La loi applicable est la loi du lieu de situation du compte donc on peut appliquer la lex rei sitae,
mais les amricains nont pas ce systme.
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laction en application de la loi algrienne. Ainsi, la CA aurait du appliquer la rgle de conflit doffice.
Ainsi, il sagit non plus dun pouvoir du juge, mais dun devoir.
Cet arrt a t confirm par larrt de la 1re chambre civile du 18 octobre 1988, Schule. En lespce, un
dirigeant de socit avait vendu des actions de socit sa matresse, madame Schule. Il ouvre un
compte en Suisse, elle y fait un virement du montant de la vente, et le lendemain, elle ouvre un compte
en Suisse sur lequel il reverse le montant. Il sagit donc dune donation. Le dirigeant dcde, laissant
pour hritire sa fille, laquelle attaque la matresse afin que celle-ci restitue la succession les actions.
Elle obtient gain de cause devant le juge franais qui applique le droit franais. Larrt est cass
attendu quen statuant ainsi, alors que M. avait son dernier domicile en Suisse, sans rechercher, au
besoin doffice, quelle suite devait tre donne laction de Mme Philippe (la fille) en application de la
loi helvtique [] .
En 1990, la Cour de Cassation ajuste sa jurisprudence avec larrt Coveco (1re chambre civile, 4
dcembre 1990). En lespce, une socit hollandaise (Coveco) avait conclu avec une socit
espagnole (Ramones Sala) une vente de viande CAF4. Pour transporter la viande, la socit
hollandaise recours une socit franaise (Vezoul Transports). Le camion a un problme, la viande
est avarie, et la marchandise non accepte en Espagne. La socit venderesse est indemnise par sa
compagnie dassurance, et assigne tout de mme le transporteur en indemnisation de son prjudice. La
socit hollandaise avait-elle un intrt agir dans la mesure o elle avait dj t indemnise ? La
question qui se posait tait de savoir en vertu de quelle loi cet intrt agir devait tre apprci. Le juge
franais a appliqu la loi franaise, selon laquelle la socit hollandaise navait pas dintrt agir.
Selon la Cour de Cassation attendu quil rsulte que les parties, et plus particulirement la
demanderesse, nont pas invoqu sur ce point dautres lois que celles spcialement tires du droit
franais, en une matire qui ntait soumise aucune convention internationale, et o la socit Coveco
avait la libre disposition de ses droits, le juge navait pas procder doffice la recherche de la loi
applicable . Ainsi, le juge a lobligation dappliquer le conflit de lois dans deux hypothses : si la rgle
de conflit est contenue dans une convention internationale, ou lorsque la rgle de conflit concerne une
matire dans laquelle les parties nont pas la libre disposition de leurs droits. Il sagit dune attnuation
de la rigueur des arrts Rebouh et Schule, critique par les juges.
Cette doctrine a t raffirme par plusieurs arrts, notamment larrt Sarkis du 10 dcembre 1991 (1re
chambre civile).
En 1999, la Cour de Cassation a t plus loin avec larrt Mutuelle du Mans du 26 mai 1999, dans
lequel elle abandonne le critre de la convention internationale. Ainsi, le juge nest tenu de soulever
doffice le problme de conflit de lois que lorsque les parties nont pas la libre disposition de leurs droits.
Aujourdhui, cest le seul critre pris en compte par la Cour de Cassation. Il existe toutefois deux
exceptions :
-lapplication de la thorie de lquivalence (1re chambre civile, 13 avril 1999) : lapplication de la loi
dsigne aurait abouti au mme rsultat que celui de la loi du for qui avait t applique tort ; une
cassation aurait donc t inutile : la Cour de Cassation sauve donc la procdure. Lapplication de cette
thorie a t raffirme dans un arrt du 23 janvier 2007.
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-une exception ayant trait lapplication de la Convention de Rome de 1981 sur la loi applicable aux
obligations contractuelles. Dans un arrt du 31 mai 2005, la Cour de Cassation a pos le principe selon
lequel la rgle de conflit devait tre souleve doffice ds lors que le litige entre dans le champ
dapplication de la Convention de Rome. Pour autant, il ne sagit pas dun revirement par rapport
larrt Mutuelle du Mans ; la solution pose par la Cour de Cassation ne vaut que pour la convention de
Rome. Selon la Cour de cassation, cette convention constitue le DIP commun de tous les Etats
membres ; son application doffice est donc ncessaire pour le bon fonctionnement du march
intrieur : cest donc une approche fonctionnaliste.
Le problme de cette solution est double :
Dune part, quelles sont les matires dans lesquelles les parties ont ou nont pas la libre disposition de
leurs droits ? La libre disposition dun droit est le pouvoir de disposer, de vendre ce droit : il est possible
de lutiliser comme nimporte quel bien, comme nimporte quel lment du patrimoine. Les droits dont on
a la libre disposition sont donc les droits patrimoniaux. Les droits extrapatrimoniaux nentrainent pas la
libre disposition par leur titulaire. Toutefois, lun des domaines par excellence des droits
extrapatrimoniaux est le droit de la famille : or, aujourdhui, on constate une trs importante
contractualisation du droit de la famille.
Dautre part, le risque de forum shopping est toujours trs prsent. Malgr ces critiques, la solution
Mutuelle du Mans semble bien installe en jurisprudence. Toutefois, ltude de la jurisprudence
dmontre quelle a du mal passer auprs des juges du fond. Larrt 1re chambre civile, 20 juin 2006,
illustre cette difficult. En lespce, deux poux de nationalit marocaine souhaitaient divorcer. Ceux-ci
rsident en France. Le mari assigne son pouse sur le fondement du divorce pour faute. Le juge
prononce un divorce pour torts partags, confirm par la CA. Le mari forme un pourvoi en cassation et
invoque la violation de la rgle de conflit franais qui aurait du aboutir lapplication de la loi marocaine,
laquelle prnait un divorce aux torts exclusifs de lpouse. La Cour de Cassation casse larrt en
retenant en partie largumentation dveloppe par le mari, en considrant que la loi marocaine tait la
seule applicable. Lignorance volontaire ou non de la rgle de conflit par le juge a amen la Cour de
Cassation censurer la dcision et a donn raison lpoux. Ainsi, les solutions peuvent tre
radicalement diffrentes.
B/ LES PARTIES
Les parties peuvent-elles se mettre daccord pour demander au juge de ne pas appliquer le systme de
conflit de lois et de ne pas appliquer la loi dsigne ? Cest la question de laccord procdural. Il est
spcifique en DIP et il a pour objectif dchapper lala de la mise en uvre conflictuelle.
Dans larrt Roho du 19 avril 1988 (1re chambre civile), la Cour de Cassation a nonc que les accords
procduraux entre parties taient possibles. Dans cet arrt, il sagissait dun accident de la circulation
entre deux franais Djibouti. Les deux parties rentrent en France, et saisissent le juge franais. En
principe, le juge aurait du appliquer le systme de conflit de lois (en matire dlictuelle, le critre de
rattachement est celui du lieu de survenance du dommage), mais les parties ont demand que la loi du
for soit applique. Pour la Cour de Cassation, ds lors que les parties se sont accordes sur
lapplication de la loi franaise du for, le juge doit respecter cette dsignation. Le fondement de la rgle
est lalina 3 de larticle 12 du NCPC.
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Cette jurisprudence a t confirme, avec quelques modifications, par un arrt Hannover International
du 6 mai 1997. Dans cet arrt, la Cour de Cassation a chang de fondement ; le fondement est le fait
que laccord procdural constitue un contrat spcial de DIP, lequel lie le juge ds lors que le litige porte
sur des droits dont les parties ont la libre disposition, et ce mme sil existe une convention
internationale voir une clause contractuelle dsignant une autre loi.
Quelle forme doit revtir laccord procdural ? La jurisprudence a l encore t fluctuante. Dans
larrt Roho, rendu au visa de larticle 12 alina 3, laccord doit tre exprs (cela est tir de larticle du
NCPC). Avec larrt Hannover International, le fondement nest plus le NCPC : la Cour de Cassation en
a tir la conclusion que lexigence dun accord exprs nexistait plus. Le simple fait que dans leurs
conclusions les parties aient chacune demand lapplication dune autre loi suffit caractriser
lexistence dun accord procdural.
Toutefois, dans un arrt de la 2me chambre civile, du 14 septembre 2006, la Cour de Cassation a
considr que la concordance des conclusions ne constituait pas un accord exprs. Il sagissait dun
litige purement interne. Cela a-t-il une influence sur la jurisprudence Hannover ? Soit on considre que
larrt Hannover exige un accord exprs, larrt de 2006 a donc une influence sur ce prcdent arrt ;
soit on considre que larrt Hannover International nexige plus un accord exprs, cette jurisprudence
naurait donc aucune influence.
Laccord peut-il aller plus loin et demander lapplication dune autre loi que la loi normalement dsigne
ou que la loi du for ? La formulation de larrt Hannover semblait limiter le contenu de laccord
procdural la seule possibilit dcarter lapplication de la rgle de conflit. Larrt Deltray a
nanmoins adopt une formulation plus large, de sorte quaujourdhui, on admet parfaitement quil soit
possible par le biais dun accord procdural demander lapplication de la loi du for, mais aussi de
nimporte quelle autre loi. Cette thorie na aucun intrt en matire contractuelle, alors que ds le
dpart les parties peuvent choisir la loi applicable.
II / LIDENTIFICATION DE LA REGLE DE CONFLIT : LES CONFLITS DE QUALIFICATION
La dmarche de qualification prsente en DIP une spcificit particulire. Ces problmes ont t
illustrs de faon plus prcise travers trois exemples donns notamment par Bartin qui permettent de
cerner la question.
A / EXPOSE DU PROBLEME
Le problme a t pos en France par Bartin et en Allemagne par Khan. Il y a trois exemples qui
permettent de cerner la question.
Le premier exemple est celui de laffaire du quarte du conjoint pauvre (droit maltais code Rohan)
arrt de la cour dappel dAlger, 24 dcembre 1889. En lespre, deux conjoints anglo-maltais se
marient Malte avant dmigrer en Algrie qui lpoque tait franaise. Le mari achte des immeubles
en Algrie. Au dcs de celui-ci, la veuve rclame sur ces immeubles un droit dorigine romaine connu
dans le code Rohan sous le nom de quarte du conjoint pauvre , qui permettait la veuve de
bnficier automatiquement dun quart en usufruit sur tous les immeubles du conjoint prdcd. Elle
saisit pour cela les tribunaux dAlger, soit le juge franais. Selon que lon rattache cette situation aux
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rgles de rgimes matrimoniaux ou aux rgles de la succession, elle dpendra du droit franais ou du
droit maltais. Dans un cas, la veuve naura rien. Si cest la loi maltaise qui sapplique alors lpouse aura
droit son quarte . Cest larrt Bartholo.
Le deuxime exemple est celui dit du testament du hollandais . En lespce, un hollandais, sentant
sa fin proche alors quil tait en France rdige un testament sous forme olographe. A lpoque, le droit
hollandais posait la rgle selon laquelle un testament ntait valable que sil tait pass en la forme
authentique et ce mme sil tait rdig ltranger. Le droit franais quant lui reconnaissait
parfaitement la validit du testament olographe. Le juge franais saisi a le choix soit de rattacher la
situation la loi du lieu o lacte a t rdig soit une condition de fond qui est lie au statut de la
personne (la loi nationale du testateur).
Le dernier exemple est celui du mariage du grec orthodoxe. Un grec orthodoxe se marie en France
avec une franaise devant lofficier dtat civil franais. Quelques annes aprs, la femme demande le
divorce et cela est inacceptable pour le grec orthodoxe, qui par demande reconventionnelle soulve la
nullit du mariage, au motif que celui-ci navait pas t clbr comme lexige la loi grecque par un
prtre orthodoxe (un pope). La clbration du mariage est elle une condition de forme (loi du lieu de
clbration du mariage) ou une condition de fond (loi nationale) ? La question est la mme que pour le
testament du hollandais.
Ces trois exemples permettent de mieux cerner la question de savoir comment et selon quelle loi le juge
doit il qualifier la situation de dpart afin de dterminer la loi applicable.
B/ LOBJET DE LA QUALIFICATION
Lobjet de la qualification est la question de droit qui est pose au juge. Concrtement, le juge va
commencer par identifier la situation juridique qui lui est soumise en vue de la rattacher une loi. Le
juge franais peut tre confront au fait que la situation juridique qui lui est soumise a dj une tiquette
donne par le droit tranger qui nexiste pas pour le droit franais (par exemple, quarte du conjoint
survivant).
C/ LE CHOIX DE LA LOI DE QUALIFICATION
1/ LOPTION ENVISAGEABLE
Deux types de qualification peuvent tre appliqus. La premire est la qualification lege fori ; cest la
plus simple. Il sagit pour le juge de choisir la qualification en fonction de son propre droit ; ce quon
connait car il est parfois difficile de faire entrer des principes ou des institutions trangers mconnu du
droit tranger. Le problme est que la loi trangre est totalement nglige, et la qualification quelle
pourrait apporter lest galement.
Face cette critique, on a propos une deuxime mthode : celle de la qualification lege causae.
Celle-ci est beaucoup plus respectueuse du droit tranger. Le juge demande la qualification au droit
tranger ventuellement applicable la situation objet du litige. Le problme est que lon demande au
droit tranger de qualifier la situation pour pouvoir rattacher la situation juridique une bote dans le
but de dsigner le droit tranger. Ainsi, on demande au droit tranger de qualifier alors quil nest pas
encore dsign. Ce nest quune fois la qualification faite que le droit est dsign. Cette qualification
lege causae ne peut donc pas tre la base du systme de qualification dans un systme bilatraliste.
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Le pragmatisme la emport sur la thorie. La Cour de cassation a essay de trouver une solution qui
satisfasse les deux parties (le juge et les parties linstance).
Les considrations prises en compte par la Cour de Cassation ont t les suivantes :
-le droit tranger est bien du droit. Pour certains, ce nest pas le cas, car il se prsente au juge franais
dpourvu de son caractre impratif.
-il faut appliquer le droit tranger ; cest le principe de la rgle de conflit qui le dsigne. Toutefois, un
juge ne peut pas connatre tous les droits trangers !
La Cour de Cassation nonce que le droit tranger est du droit. Toutefois, lexistence des rgles du droit
tranger dont on demande lapplication est du fait.
*Lvolution de la jurisprudence :
-1re tape : les arrts Lautour / Thinet. Le point de dpart est larrt Bisbal qui avait pos le principe
implicite que ctait la partie qui invoquait la loi trangre de la prouver. Avec larrt Lautour du 25 mai
1948 (1re chambre civile) que la Cour de Cassation pose un principe gnral en matire de preuve de
la loi trangre. Il y avait eu accident de la circulation en Espagne. Lune des victimes agit en France
sur le fondement du droit franais. En dfense, le conducteur oppose le principe de lapplication de la loi
espagnole (lieu de survenance de laccident), mais il nen prcise pas le contenu. Partant du principe
que le dfendeur napportait pas la preuve du contenu de la loi espagnole, la CA rejette largument et
applique le droit franais. Le dfendeur se pourvoit en cassation. Selon la Cour de Cassation, ce nest
pas la partie qui invoque le droit tranger, mais celui dont la prtention est soumise au droit tranger
quincombe la charge de la preuve du droit tranger (donc la victime). Ce systme a t confirm et
complt par larrt Thinet du 24 janvier 1984 : la charge de la preuve du droit tranger repose sur
lauteur de la prtention, quil soit dfendeur ou demandeur. Le droit tranger est considr comme un
lment de fait, cest donc lauteur des prtentions den apporter la preuve. Cette jurisprudence va
voluer sous linfluence de lvolution de la jurisprudence sur lapplication doffice ou non de la rgle de
conflit.
A lissue de cette volution, on distingue entre les droits disponibles et les droits indisponibles. Dans le
cas o lapplication doffice ne simpose pas au juge, il a t dcid que ctait la partie qui invoquait
le droit tranger den tablir le contenu (cass. civ. 1re, 5 novembre 1991, Masson) ; donc on scarte de
larticle 9 et de larticle 12. Dans cet arrt Masson, la Cour de Cassation considre que la partie
invoquant lapplication du droit tranger doit prouver lintrt quil y aurait pour elle lapplication du
droit tranger (une solution diffrente de celle de la lex fori). Sinon, cest le droit franais qui sapplique.
De cette manire, les parties font une part du travail du juge, et on vite les recours dilatoires. Larrt
Masson se substitue au critre de lintrt se substitue celui de la prtention. Dans lhypothse o les
droits sont indisponibles, la qualification doffice simposant au juge, la Cour de Cassation a admis que
la preuve de la loi trangre ne pouvait pas reposer simplement sur les parties. Elle est aussi laffaire du
juge.
Si les parties, dun commun accord, ne bougent pas, la qualification doffice est inutile : le juge serait
amen trancher le litige en fonction de la loi franaise, ce qui reviendrait vider de sa substance
lapplication doffice de la loi trangre. Le juge doit se substituer aux parties, comme la dcid la 1re
chambre civile le 1er juillet 1997 dans un arrt Driss Abbou : lapplication de la loi trangre
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dsigne pour rgir le droit dont les parties nont pas la libre disposition impose au juge
franais de rechercher la teneur de cette loi .
Reste le cas de figure o les parties ont la libre disposition de leurs droits mais ne soulvent pas la
question du conflit de loi et que le juge use de sa facult. Doit-il simpliquer dans la recherche de la
preuve du droit tranger quil a demand appliquer ? Pour la Cour de Cassation, le juge qui use de sa
facult de soulever en cas de droits disponibles lexistence dun conflit de lois doit sinvestir dans la
preuve de la loi trangre. (1re chambre civile, 24 novembre 1998, socit Lavazza France). En
lespce, le juge avait soulev le problme du conflit de lois. Pour lui, le droit mongasque devait
sappliquer. Le juge avait tranch sur la base dune photocopie apporte par une des parties ; il aurait
du simpliquer et faire des recherches plus pousses.
*La position actuelle de la Cour de Cassation : La situation est clarifie par deux arrts du 28 juin
2005 de la chambre civile et de la chambre commerciale. La Cour de Cassation a unifi le rgime de la
preuve de la loi trangre en adoptant lattendu suivant il incombe au juge franais qui reconnait
applicable un droit tranger den rechercher soit doffice soit la demande dune partie (celle qui
linvoque) la teneur, avec le concours des parties et personnellement sil y a lieu, et de donner
la question litigieuse une solution conforme au droit positif tranger . Ainsi, ds lors que le droit
tranger est dans le dbat, le juge doit toujours simpliquer dans la recherche du contenu de celui-ci. Si
les parties napportent pas une preuve suffisante, cest au juge quil incombe de pallier cette carence.
2/ LES MOYENS DE PREUVE (comment prouve-t-on le contenu du droit tranger ?)
a/ LES MOYENS DE PREUVE A LA DISPOSITION DES PARTIES
La preuve du droit tranger peut se faire par tous les moyens possibles. Il y a le certificat de coutume et
les photocopies.
-Les certificats de coutume sont des documents rdigs en franais qui manent soit dune
ambassade ou dun consulat de lEtat dont la loi a vocation sappliquer, soit dun juriste tranger ou
franais spcialiste de la question. La valeur de ce certificat lorsquil mane dun tranger a la valeur de
son signataire (par exemple, valeur moindre si le juriste est un juge de proximit du fin fond du pays).
Souvent, le juriste joint son CV. Il doit noncer les textes applicables et leur interprtation. Nanmoins,
le problme qui se pose est que les juristes sont rmunrs pour tablir ces certificats, et quils peuvent
donc les orienter les juges sont donc trs mfiants cet gard. Cest au juge dapprcier la valeur des
certificats.
b/ LES MODES DE PREUVE A LA DISPOSITION DU JUGE
Le juge a plus de marge de manuvre que les parties.
-Il peut dlguer son travail un expert en ordonnant une mesure dinstruction, une expertise
juridique. Cela pose problme car larticle 232 CPC nautorise les expertises que pour les questions
techniques, par pour le droit. Toutefois, on considre que le contenu du droit tranger est une question
technique et que cette mesure ne peut tre applique que pour lutilisation du droit tranger.
-Il peut aussi avoir recours la convention europenne dans le domaine de linformation sur le
droit tranger. Cette convention (de Londres) du 7 juin 1968, en vigueur en France depuis 1972 est
aujourdhui en application dans de 43 Etats. Lide est que le ministre de la justice de chacun des
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Etats contractants doit mettre en place un bureau dinformation destin renseigner les juges dun
autre Etat contractant sur lEtat du droit. Le juge adresse la demande la chancellerie franaise qui
saisit son homologue. En France, cela tait gr par le SAEI (service des affaires europennes et
internationales) de la chancellerie. Dans tous les cas, il y a moins de 10 demandes par an en France ;
cette convention est trs peu utilise, ce qui est regrettable car il sagit en plus dun service gratuit.
3/ LE DEFAUT DE PREUVE DE LA LOI ETRANGERE
Selon larrt du 21 novembre 2006, le juge doit statuer en vertu du droit franais. Mais il ne pourra le
faire que sil dmontre quil a t confront une impossibilit totale de connatre le contenu du droit
tranger (impact des arrts de 2005). Dans ce cas, il y a une vocation universelle de la loi du for.
B/ LINTERPRETATION DU DROIT ETRANGER ET SON CONTROLE
Dans la mesure o on considre que le droit tranger constitue bien une rgle de droit, il doit tre
interprt pour tre correctement appliqu au cas despce. Puisquil sagit dun problme
dinterprtation, la Cour de Cassation est-elle comptente pour contrler lapplication ? En lespce, il y
a un principe et deux attnuations.
1- Le refus du contrle
Mme si lon considre le droit tranger comme du droit, la Cour de Cassation refuse de
contrler linterprtation faite par les juges du fond. Selon elle, il sagit dune interprtation
souveraine. En consquence, elle prononce chaque fois lirrecevabilit dun moyen tir de la
fausse interprtation du droit tranger. Cette jurisprudence est trs ancienne, elle a t initie
par un arrt du 25 septembre 1829 de la Chambre Civile ; elle a t raffirme depuis. La Cour de
Cassation na que pour mission de dire le droit franais, et pas les autres droits trangers. La
Cour de cassation ne veut pas sanctionner un juge du fond pour une interprtation errone du droit
tranger.
2- Lexception : le contrle dtourn de la loi trangre
Il y a deux attnuations ont t mises en place :
-La Cour de Cassation nonce quelle ne contrle pas linterprtation, mais quelle contrle la
dnaturation. Cette distinction est faite pour la premire fois dans un arrt du 21 novembre 1961 de
la premire chambre civile, Montefiore . Larrt est rendu au visa de larticle 1134 (contrat et
autonomie de la volont). Pour quil y ait dnaturation, il ne faut pas quil y ait prise linterprtation ;
pour cela, il faut quil y ait des clauses claires et dpourvues de toute ambigit. Larrt na rien voir
avec le droit des contrats ; pourquoi avoir utilis ce visa ? Le juge, pour connatre le droit tranger,
demande des pices crites (article de loi, certificat de coutume). Il pourrait donc y avoir dnaturation,
si les textes sont dpourvus de toute ambigit. La Cour de Cassation emprunte au droit des contrats et
transpose en DIP la technique de dnaturation du droit des contrats. Cette rfrence larticle 1134
tait handicapante, car elle laissait penser que seuls les textes crits pouvaient tre dnaturs. Quen
tait-il de la dnaturation de dcisions jurisprudentielles ?
Aujourdhui, la Cour de Cassation sest donn une marge de manuvre plus grande en abandonnant la
rfrence larticle 1134 pour se rfrer uniquement larticle 3 du Code Civil pour justifier son pouvoir.
Par exemple, arrt 1er juillet 1997, 1re chambre civile, socit Africatour, confirm par 1re chambre
civile, 6 dcembre 2005, socit Nestl France (dnaturation des rgles de procdure civile algrienne).
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Ce changement renforce lide selon laquelle le droit tranger est bien du droit. On voit galement quil
est beaucoup plus facile dobtenir un contrle de la Cour de Cassation.
-La Cour de Cassation ne contrle pas linterprtation, mais elle contrle les motifs. Elle contrle si la
motivation fonde sur le droit tranger soit suffisante. Il faut donc que le juge du fond nonce clairement
linterprtation et lutilisation quil fait du texte de droit tranger. Il faut donc quil dmontre quil a fait une
recherche et a pleinement connaissance du droit tranger. Par exemple, dans larrt de la 1re chambre
civile du 6 fvrier 2007 ; il sagissait dune famille turque. La Cour dappel avait invoqu que ctait la loi
turque qui sappliquait. La Cour sanctionne le juge du fond pour ne pas avoir mentionn les dispositions
de la loi turque sur lesquelles il se fonde.
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contraire lOP international du seul fait quelle tait moins favorable que la loi franaise dOP du 5
juillet 1985 sur lindemnisation des victimes daccident de la route (Loi Badinter).
Lexception dordre public en DIP remplit deux fonctions :
-permettre au juge dassurer la dfense de principes de justice universels qui ont en plus une
valeur internationale ;
-assurer la sauvegarde de certaines politiques lgislatives ; lexception dOP peut aider le juge
protger certains objectifs lgislatifs voulus par le lgislateur franais. Par exemple, on a en France une
politique lgislative trs forte de protection des mineurs. Le respect de cet objectif va permettre au juge
dcarter toute loi trangre au nom de lOP international qui par exemple ferait courir une prescription
contre un mineur non-mancip (1re chambre civile, Anthunes, 21 mars 1979).
2/ LA MISE EN UVRE DE LEXCEPTION DORDRE PUBLIC
Normalement, la mise en uvre de lexception dordre public ncessite la confrontation par le juge du
contenu de la loi trangre avec la notion dordre public.
*Ltude du contenu de la loi trangre (analyse in abstracto) :
Il rsulte de larrt Lautour du 25 mai 1948 que la loi trangre ne doit pas heurter les principes de
justice universels dous de valeur internationale absolue . Cest quoi les principes de justice
universels ? Lide est que la loi trangre ne doit pas nier la reconnaissance de la personnalit
humaine. Cest partir de cette formulation quelle fait voluer au fil du temps que la Cour de Cassation
dlimite le champ de lOP international. Aujourdhui, la rfrence est simple : on se rfre la
Convention CESDH. Par exemple, on considre quune loi qui ne garantirait pas en matire de
procdure le droit un procs quitable serait contraire lordre public international.
On trouve le plus souvent les rfrences lordre public en droit de la famille. Un mariage polygamique
rgulirement clbr ltranger peut produire des effets en France, tandis quun mariage
polygamique ne peut pas tre clbr en France. Se pose galement le problme de la rpudiation : un
mari peut-il valablement rpudier en France son pouse, alors mme que les poux sont installs en
France, mais que leur loi nationale le permet ? Cela serait contraire lOP. Cela a t discut, il a fallu
cinq arrts du 17 fvrier 2004 de la 1re chambre civile pour trancher la question : la rpudiation
impose la femme par son mari est contraire lOP.
Aujourdhui, deux problmes ne sont pas encore tranchs et ont rapport avec lOP international : le
mariage de deux personnes de mme sexe alors que la loi belge reconnait le mariage homosexuel et
celui de ladoption par des couples non maris.
*Le lien entre la loi trangre et lordre juridique franais (analyse in concreto) :
On appelle ce lien qui peut dclencher lapplication de lexception dordre public international lordre
public de proximit . Deux nouveaux facteurs ont t rcemment appliqus par la Cour de Cassation
pour dclencher lexception dordre public :
-Le premier est celui de la nationalit franaise. Dans toute une srie darrts, la Cour de Cassation a
ainsi fait expressment rfrence la nationalit franaise de lune des deux parties pour carter la loi
trangre au motif quelle serait contraire lOP. Elle la fait principalement en droit de la famille, et
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notamment en matire de mariage avec larrt Baaziz 1re chambre civile du 6 juillet 1988. Elle y nonce
que lOP international soppose ce que le mariage polygamique contract ltranger par celui qui
est encore lpoux dune franaise produise ses effets lencontre de celle-ci .
Les cinq arrts de 2004 en matire de rpudiation sont aussi un exemple : cest parce quune femme
avait la nationalit franaise quon avait refus au nom de lOP franais ce que la rpudiation valable
dans la loi trangre produise ses effets en France. Enfin, un autre exemple a t donn dans le cadre
de la filiation : dans un arrt 1re chambre civile du 10 fvrier 1993, la Cour de Cassation a nonc
quune loi trangre qui prohiberait les actions en recherche de paternit naturelle ne peut priver un
enfant franais du droit dtablir sa filiation.
-Le deuxime est celui de la rsidence habituelle en France. En 2004, pour la rpudiation, la Cour de
cassation a confr sa protection lpouse de nationalit trangre qui rsidait habituellement en
France. La personne que lon veut protger a une proximit avec lordre juridique franais. La loi
trangre nest pas en elle-mme contraire lOP international, elle ne le devient que si la proximit est
caractrise : une des parties est franaise ou rside habituellement en France.
3/ LES EFFETS DE LEXCEPTION DORDRE PUBLIC
*Principe :
On substitue la loi trangre considre comme contraire lOP la loi du for. Le principe est celui de
leffet de substitution. Cest ce qua prvu lun des arrts Patino du 15 mai 1963. Parfois, le problme
est de savoir si on applique la loi du for tout le contrat, ou si on fait un patchwork de droit en
appliquant le droit tranger tout le contrat, sauf la disposition ou la loi trangre est contraire lOP.
La tendance de la jurisprudence franaise est dtendre la substitution une grande partie du litige, voir
tout le litige.
On pourrait aussi dire que la substitution doit porter sur la disposition spcifique qui est contraire lOP,
ainsi que tous les principes ou mesures qui sont le corolaire ncessaire de la disposition substitue.
Cest la solution retenue par la Cour de cassation ; on enlve un ensemble autonome, et on le remplace
par la loi du for. Le reste du litige nest pas affect. Les allemands ont une autre technique : ils enlvent
la disposition contraire mais ne lui substituent pas la lex fori. Ils essaient de trouver dans le droit
tranger un principe qui pourrait se substituer celui qui vient dtre supprim. Pour eux, il faut viter
lintervention perturbatrice de la lex fori.
*Attnuation :
Lexception dordre public nest pas lordre public international. En effet, lordre public international peut
se manifester deux stades : lencontre de cration dun droit en France (par exemple, clbration
dun mariage polygamique en France) et lencontre de leffet en France dun droit acquis ltranger.
La jurisprudence, depuis longtemps, admet que lexception dOP na pas la mme intensit dans les
deux cas. La plus forte sera dans le cas de la cration dun droit en France ; dans le deuxime cas, lOP
international interviendra avec un effet attnu.
Cette notion deffet attnu a t consacre dans larrt Rivire du 17 avril 1953. Deux facteurs fondent
la distinction entre acquisition dun droit et reconnaissance dun droit. Il sagit en lespce dun divorce
prononc ltranger par consentement mutuel.
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-le premier facteur est le facteur temps. Par dfinition, dans le cas de la reconnaissance, la situation a
t acquise ltranger o elle a dj produit des effets.
-le deuxime facteur est celui de lespace. Pour quil y ait effet attnu, il faut que la situation ait t
ralise ltranger.
Cette notion deffet attnu de lordre public a donn des ides certains pour dtourner linstitution.
Par exemple, une personne trangre installe en France depuis longtemps souhaite rpudier son
conjoint. Si lon saisit le juge franais, il ne donnera pas effet la rpudiation. Il va plutt partir en
vacances dans son pays dorigine et rpudier son conjoint la bas. Il suffit ensuite de retourner en France
et de saisir le juge : la rpudiation est intervenue dans le pass, et ltranger. On ne demande pas au
juge de crer un droit, mais de le prendre en compte. On demande donc le bnfice de leffet attnu.
Evidemment, cette dmarche nabusera pas le juge franais ; il considrera quil y a fraude.
*Cas particulier : cest lhypothse de leffet-reflexe.
Lide de dpart est quen fin de compte, lexception dOP est une raction dauto dfense du juge.
Sa conception de lordre public est celle de lOP du for. Il se rfre la notion franaise dordre public,
mme si celui-ci est international. En consquence, il na pas priori se soucier de lOP tranger, il
doit lcarter. Toutefois, en doctrine existe un dbat connu sous le nom de leffet reflexe . La question
est de savoir sil doit ou non tenir compte de lOP tranger.
Par exemple, le pays dans lequel une situation juridique a t acquise a cart une loi normalement
comptente par le jeu de lexception dordre public. Postrieurement, la situation juridique est soumise
au juge franais. Quelle est la valeur de la situation juridique ? Le juge franais va-t-il considrer quelle
na aucune valeur, parce quelle na pas t ralise ou acquise en vertu de la loi normalement
comptente, ou au contraire va-t-il prendre en compte le fait que cest bon escient que lon a cart la
loi normalement comptente et tenir compte de la situation trangre ?
Par exemple, deux polonais de religions diffrentes souhaitent se marier. La loi polonaise interdit le
mariage entre deux personnes de confession religieuse diffrente. Les deux polonais se marient donc
en Belgique, o ils dmnagent. Le juge belge carte la loi polonaise au nom de lexception dOP et
valide le mariage. Les deux poux dmnagent nouveau et viennent en France. Se pose en France
un problme ayant trait au rgime matrimonial ; le juge franais est saisi. La premire question quil va
se poser est de savoir si les deux polonais sont rellement maris. Le juge franais doit-il respecter le
raisonnement belge et admettre que cest juste titre que le juge belge a appliqu son OP interne ?
La tendance actuelle de la doctrine est dadmettre une position librale ; on admet leffet-reflexe si lOP
tranger invoqu par le juge tranger est sur le point litigieux identique lOP franais. En revanche, on
naccepte pas leffet reflexe en cas de divergence dans lOP. Dans ce cas, on fait abstraction de
lexception dOP applique par le juge tranger.
4/ LORDRE PUBLIC DE PROXIMITE
1- Laffirmation du principe
Patrick Courbe sest inspir dune thorie afin de renforcer la fonction instrumentale de lordre public.
Lexception dordre public ne sappliquera que sil existe un lien important avec lEtat du for : lien qui
sera analys laune du rsultat. Lintrt gnral de la socit franaise vise protger un droit
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subjectif dun individu qui prsente un lien fort avec la France. Cette fonction instrumentale apparait en
1938 avec larrt Fontaine .
B/ LA FRAUDE A LA LOI
1/ LES CONDITIONS
Fraus omnia corrumpit . En matire de DIP, la fraude consiste en la manipulation par les parties des
facteurs de rattachement pour carter lapplication du droit normalement dsign. Lapplication en DIP
de la thorie de la fraude est ancienne (larrt Princesse de Beauffremont, cass. civ. 18 mars 1878).
En effet, la princesse de Beaufremont devenue franaise par le mariage tait tombe sous le charme du
prince roumain Bibesco, et tait prte tout pour convoler en justes noces avec ledit prince. Le seul
moyen tait de divorcer, mais en France, cela tait interdit. La princesse de Beaufremont rejoint alors sa
famille en Allemagne et obtient la nationalit allemande, par le biais damis bien placs, et fait convertir
une sparation de corps obtenue en France en divorce en Allemagne. Elle pouse le prince Bibesco
Berlin dans la foule. Le jeune couple rentre en France et a des difficults ; le juge franais est saisi et
considre que le changement de nationalit sollicit et obtenu par la Princesse de Beaufremont avait
pour seul but dchapper aux prohibitions de la loi franaise, la princesse nayant aucune volont
dexercer les droits et devoirs dcoulant de cette nouvelle nationalit allemande. Ds lors, la fraude la
loi est caractrise ; pour le juge franais, elle tait toujours marie son premier mari. Pour que la
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fraude la loi soit caractrise, il y a trois conditions classiques, tant prcis quaujourdhui on a
tendance nen prendre en considration que deux :
-il faut une utilisation volontaire de la rgle de conflit ;
-il faut une volont dchapper une rgle imprative ;
-il faut une volont dchapper une rgle imprative de la loi franaise.
*Une utilisation volontaire de la rgle de conflit :
On est face ici llment matriel de la fraude la loi. Llment matriel est une modification
volontaire de llment de rattachement, ce qui suppose que llment de rattachement puisse tre
manipul par la volont directe ou indirecte des parties. Ainsi, dans certains domaines, il ny a jamais de
fraude la loi : statut rel immobilier (sauf contester la qualification du bien).
*Lintention frauduleuse :
Il y a fraude lorsquon recherche uniquement un rsultat sans accepter les consquences plus
essentielles normalement attach ce changement. La manipulation de facteur est frauduleuse
uniquement si le changement est motiv par la seule volont dchapper aux dispositions de la loi
comptente. Comment prouver que le changement dun facteur de rattachement est frauduleux ? La
personne sera labri de toute contestation si elle dmontre par son comportement quelle a accept
toutes les consquences les plus essentielles attaches la qualification. Par exemple, il y a fraude si
une personne dplace un matriel industriel dans un entrept o il nest pas utilis, alors quil aurait pu
tre dplac dans un entrept en France.
*La loi fraude : la loi franaise
Pendant trs longtemps, pour la jurisprudence franaise, seules devait tre sanctionnes les fraudes
la loi franaise. La position de la Cour de Cassation avait t arrte dans un arrt du 5 fvrier 1939,
Mancini : il sagissait dune pouse italienne, qui stait faite naturaliser franaise afin dchapper la
prohibition du divorce italienne. La Cour de Cassation ny a rien trouv redire. Les fraudes la loi
trangre taient totalement indiffrentes aux yeux du juge franais. Cette solution est peu justifiable
sur le plan de la morale, puisque llment frauduleux est prsent. La jurisprudence franaise a modifi
sa position par larrt Giroux c/ Dame Chartrand du 11 juillet 1977. Il sagissait dune pouse
qubcoise qui devait venir habiter en France ; elle en profite pour demander le divorce Las Vegas,
interdit lpoque au Qubec. La Cour de Cassation a remis en cause le divorce intervenu en
considrant quil tait possible pour le juge franais de constater lexistence de la fraude.
2/ LA SANCTION DE LA FRAUDE A LA LOI
Le juge franais a-t-il comptence pour prononcer la nullit dun acte acquis sur le territoire dun autre
pays ? La rponse est ngative. De ce fait, la meilleure solution est de considrer que lacte frauduleux
lui est purement et simplement inopposable. Quelle est ltendue de la sanction ? Faut-il ltendre
lacte, ou lacte et ses effets ? La tendance majoritaire de la jurisprudence et de la doctrine est de
prner linopposabilit de lensemble de lacte frauduleux.
C/ LES CLAUSES DEXCEPTION
Contrairement lordre public et la fraude, on vise ici travers les clauses dexception, un mcanisme
qui ne pourra tre utilis par le juge que sil est expressment prvu soit par une loi (rare en France),
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soit par une convention. La clause dexception est un mcanisme qui permet au juge dcarter la loi
normalement applicable au profit dune autre loi dont il pense quelle est plus approprie au cas
despce.
On veut pallier les inconvnients de la vision trop abstraite des rgles de conflit. La gnralit peut
aboutir, dans des cas spcifiques, des solutions peut adaptes ; cest pourquoi on donne cette porte
de sortie au juge. Si ce mcanisme est justifi, il faut toutefois noter quil peut tre dangereux de
donner un trop grand pouvoir au juge. Cest pourquoi en droit franais ce pouvoir est trs rarement
utilis. La clause dexception nest applicable en droit franais quen matire contractuelle : cest larticle
4.2 de la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Le rglement Rome 1
a encore t plus marginalis en droit franais. La Suisse a t contre-courant des autres pays
europens : larticle 15 de la loi fdrale de DIP pose le principe de la clause dexception en tant que
principe gnral.
II/ LA PRISE EN COMPTE DU FACTEUR TEMPS
Trois hypothses de conflit de lois dans le temps et dans lespace doivent tre distingues :
-le changement de la rgle de conflit
-le changement dans le temps de la loi trangre dsigne : par exemple un procs est initi devant le
juge franais ; le temps que celui-ci dsigne le droit applicable, la loi trangre a chang.
-hypothse du dplacement du rapport juridique lui-mme : la localisation de llment de rattachement
actuel nest pas la mme que la localisation initiale (conflit mobile).
A/ LE CHANGEMENT DE LA REGLE DE CONFLIT DE LOIS (OU CONFLIT TRANSITOIRE)
Lhypothse concerne la modification de la rgle de conflit du for. Le juge franais est saisi dun
problme de DIP et il va devoir choisir la loi trangre applicable, mais la rgle de conflit a chang.
Cette hypothse est relativement rcente car on ne sest pos la question qu partir des annes 70.
Aujourdhui, il existe des rgles de conflits lgislatives ou conventionnelles.
On a choisi la solution la plus simple : on utilise le mme systme que pour lapplication dans le temps
des lois internes. Sagit-il des rgles de larticle 2 du Code Civil ou doit on prendre en compte les
principes plus spciaux qui peuvent tre envisags en droit interne dans diffrentes matires. Dans un
premier temps, la Cour de Cassation a dcid quen matire de conflit de lois, on devait appliquer les
seuls principes gnraux du droit transitoire : Cassation 1re chambre civile, 13 janvier 1982, Ortiz. Ce
sont les principes gnraux qui sappliquent :
-application immdiate de la loi nouvelle
-rserve des situations dfinitivement acquises
-maintien de la loi ancienne pour les effets futurs des contrats.
Cette position traditionnelle dgage par larrt Ortiz semble avoir t remise en cause, mais jamais de
manire tranche. La Cour de Cassation dans une srie de dcision semble avoir appliqu non pas les
principes gnraux mais les dispositions spcifiques transitoires de la loi de 1972 rformant la filiation.
La Cour de Cassation a adopt une rgle diffrente de celle de larrt Ortiz : elle a tudi les
dispositions transitoires de la loi de 1972.
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On peut considrer quil y a possibilit de concilier ces deux positions. Lide serait que lorsque les
rgles de conflit de lois ont en elles-mmes un caractre neutre et indirect, on utilise le systme de
larrt Ortiz en appliquant les principes gnraux. En revanche, lorsque ces rgles de conflit ont t
nonces loccasion dune rforme interne et quelles sintgrent dans un schma cohrent avec un
but lgislatif particulier, il conviendrait pour que ces rgles conservent leur connotation politique de leur
appliquer les rgles spcifiques la matire.
Aujourdhui, le lgislateur et les ngociateurs de conventions sont conscients du problme. En
consquence, lorsquon nonce une nouvelle rgle de conflit, on lui attache une nouvelle rgle
transitoire spciale propre la rgle de conflit. Cela tend faire disparaitre le problme.
B/ LE CHANGEMENT DE LA LOI ETRANGERE DESIGNEE (OU CONFLIT INTERNATIONAL
TRANSITOIRE)
1/ LE PRINCIPE
Cest lhypothse sune succession dans le temps de deux rgles substantielles au sein du droit
tranger dsign par la rgle de conflit. Soit le juge franais applique le systme franais transitoire, soit
il applique le systme transitoire tranger. Le mieux est de rgler le conflit par rfrence la loi
transitoire trangre : on confre au conflit un caractre purement interne. Cest la solution prconise
par la doctrine et retenue par la Cour de Cassation dans un arrt Lebbert du 3 mars 1987. Ce principe
connait quelques exceptions.
2/ LES EXCEPTIONS
Si le droit tranger est contraire lOP, il peut tre cart, par exemple sil prconisait une rtroactivit
immdiate de la loi nouvelle. Une fois le droit transitoire tranger cart, le juge ne peut pas trancher le
litige avec la loi franaise ; il va donc utiliser la loi ancienne.
*Le phnomne de ptrification (thorie a t nonce par la doctrine allemande).
Il y a ptrification lorsque la situation litigieuse a perdu tout lien avec le pays qui lui a donn naissance
au moment de ladoption de la loi nouvelle. Le cas est classique pour les rfugis, on parle mme de
thorie des rfugis . Par exemple, deux rfugis trangers viennent vivre en France, et sont
installs depuis 20 ans. Intervient une modification de la loi sur les rgimes matrimoniaux en Irak. Cette
rforme prvoit titre de disposition transitoire quelle est applicable aux personnes maries
antrieurement sa promulgation. Faut-il appliquer cette rforme ? A partir du moment o ils ont quitt
lIrak, leur situation ne sest elle pas ptrifie ?
Lapproche orthodoxe est de considrer quils sont soumis au droit irakien, et que la loi leur est donc
applicable. Lapproche plus raliste considre quil y a eu ptrification de la situation car il serait
aberrent dappliquer ces rfugis qui sont devenus franais dans leur mode de vie une loi qui ne leur
correspond plus du tout. Cette nouvelle loi irakienne a t labore dans un contexte irakien de
modernisation, et ne correspond pas forcment aux attentes des rfugis. La Cour de Cassation
semble prfrer lapproche raliste. Elle la fait dans un arrt de la 1re chambre civile du 1er fvrier
1972, Ghouthertz. Cet arrt fait application de la loi russe telle quelle tait au moment du mariage des
poux en 1915. Cela pose deux problmes : dune part, on applique une loi qui nexiste plus nulle part
et dautre part, ils ne bnficieront jamais de lvolution de la loi, ni daucune amlioration, alors mme
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que cest pour cela quon change les lois. De plus, un texte obsolte peut ne pas correspondre aux
principes gnraux en vigueur (par exemple, statut de la femme) et il peut y avoir des problmes relatifs
lOP.
C/ LE CHANGEMENT DANS LE TEMPS DE LELEMENT DE RATTACHEMENT : LE CONFLIT
MOBILE
Il y a conflit mobile lorsquune situation donne est soumise successivement plusieurs OJ du fait du
changement de llment de rattachement. En pratique, il y a trois situations de conflit mobile. Llment
de rattachement qui peut changer peut tre :
-la nationalit
-les meubles
-le domicile.
En matire de conflit mobile, il ny a pas de lois manant dun mme lgislateur qui sont
successivement applicables et pour lesquelles on peut faire appel au droit transitoire ; la situation est
successivement soumise deux lois trangres. Pour solutionner ces conflits, deux solutions sont
envisageables :
-carter lemprise immdiate de la loi nouvelle ; ainsi, les situations acquises sous lempire de la loi
ancienne ne sont pas soumises lempire de la loi dsigne aprs modification ; cest une application
de la thorie des droits acquis. Par exemple, le statut du bien meuble acquis en Italie sera toujours
soumis la loi italienne, mme si le meuble chang de lieu : on fige. La critique se pose sur le fait
quon nie le changement de localisation du bien.
-prendre en considration la modification dans le temps et dans lespace de la loi. Pour les
conflits mobiles, on applique le mme systme quen matire de conflit transitoire, en appliquant le droit
transitoire interne. Lide de dpart qui est fausse est que lon a une succession dans le temps de deux
lois, quand le meuble change de localisation. Cette ide est fausse car dans les conflits transitoires, il y
aune loi qui remplace une autre ; ici, les deux lois existent toujours, chacune tant en vigueur dans son
ordre juridique : il ny a pas succession.
1/ LE DROIT POSITIF FRANAIS : LAPPLICATION DE LELEMENT DE RATTACHEMENT
ACTUEL.
Lide est dappliquer la rgle de conflit avec llment de rattachement nouveau. Par exemple,
dans un arrt de la 1re chambre civile du 17 juillet 1980, la Cour de Cassation a considr quen
matire de divorce il fallait prendre en considration le domicile des poux le jour o linstance est
introduite. De mme, en matire de nationalit, lorsquune personne se fait naturaliser franaise, elle est
soumise concernant son statut personnel la loi franaise qui se substitue purement et simplement la
loi ancienne. De mme, dans un arrt de la premire chambre civile du 8 juillet 1969, socit Diak, la
Cour nonce que cest la situation actuelle du bien qui doit tre prise en considration en matire de
droit rel mobile.
2/ LES EXCEPTIONS AU PRINCIPE
Il y a deux limites :
-La premire limite est lexclusion de toute rtroactivit : la question est de savoir si on peut faire
rtroagir la loi locale actuelle, par exemple si le bien a boug dItalie en Suisse, cest la loi suisse qui
sapplique : peut-on la faire rtroagir pour couvrir lintgralit de la situation ? La rtroactivit est exclue ;
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la solution est logique puisque les deux lois qui se sont succd nmanaient pas du mme lgislateur.
Dautre part, pourquoi faire rtroagir une loi qui jusqu modification du facteur de rattachement navait
strictement aucune vocation agir ?
Ce principe a t illustr par un arrt de la Cour de Cassation belge du 12 novembre 1965, Lamotte
Ltd : une socit est constitue en Angleterre en 1927. En 1932, le sige de cette socit est transfr
dAngleterre Bruxelles : la socit est dsormais soumise la loi belge. Or celle-ci limite la dure de
vie de ce type de socit 30 ans. Postrieurement, un dirigeant de la socit est vinc du CA. Pour
se venger, il fait un procs et constate que la socit na t renouvele que dans lanne 1961 ; la
socit a donc t liquide de plein droit en 1957. Pour les associs, la loi ne sest applique quen
1932, le renouvellement devait donc tre fait avant 1962. Sil y avait rtroactivit, le dlai de 30 ans
aurait couru partir de 1927.
-La deuxime limite est la manipulation par le juge du conflit mobile aux fins dapplication de la loi
la plus favorable. Antrieurement la rforme de 1972 sur les filiations, il y avait une possibilit de
conflit mobile en matire de recherche de paternit puisque ctait la loi nationale de lenfant qui
sappliquait. Que se passe t-il si lenfant change de nationalit entre le jour de sa naissance et
lintroduction de laction en recherche de paternit, ou sil change de nationalit en cours dinstance.
La jurisprudence a rendu plusieurs dcisions sur cette question, qui peuvent apparaitre de prime abord
totalement contradictoires, mais lincohrence nest que de faade. A chaque fois, la Cour de Cassation
a voulu favoriser les intrts de lenfant, et a manipul pour invoquer la loi la plus protectrice des
intrts de lenfant. Par exemple, une fois, la Cour de Cassation a admis lapplication de la loi franaise
ds lors que lenfant tait devenu franais avant la demande (Cassation, req, 9 juin 1961, Mihaesco).
Une autre fois, la Cour de Cassation a admis que lenfant n franais mais devenu tranger avant la
demande continuait bnficier des dispositions de la loi franaise (Cass.civ., 28 juin 1932). Toutefois,
la Cour de Cassation se rendait compte que les solutions taient antinomiques : en 1949, avec larrt
Verdier du 5 dcembre, elle a nonc que lenfant peut se prvaloir de la loi la plus favorable.
3/ LES CONFLITS MOBILES COMPLEXES
Lhypothse est la suivante : le conflit mobile intervient en cours dacquisition dune situation
juridique. Par exemple, cela peut concerner la prescription acquisitive. Un bien meuble dtenu par une
personne qui nen est que le simple possesseur dans un pays A passe dans un pays B o la loi nonce
quil faut une possession de 5 ans, alors quil possde le bien depuis 6 ans. Au pays C, il faut une
possession de 15 ans. Dans la plupart des cas, il est admis que le pays de destination du bien prendra
en considration la dure de possession qui sest droule dans le pays dorigine. Cela est contraire au
principe selon lequel la loi nouvelle ne devait pas prendre en considration la loi ancienne. Il est aussi
admis que le pays de destination devra reconnaitre tout droit de proprit cr instantanment sous
lempire de la loi dun pays tiers dans lequel le bien sest trouv, et mme de manire momentane.
Cest ce qui a t dcid dans une affaire clbre rendue par la Chancery division de la High Court
anglais du 5 novembre 1979 Winkworth c / Christie Manson. Il sagissait dun problme de conflit de lois
en matire duvre dart. Des uvres darts avaient t voles au domicile de Winkworth ; les voleurs
emmnent les uvres dart en Italie o elles sont vendues un acheteur italien de bonne foi. La loi
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italienne, quivalent de notre ancien article 2279, nonait que le possesseur de bonne foi devient
immdiatement propritaire du bien. Lacheteur dcide de vendre ses uvres chez Christies.
Winkworth, en feuilletant le catalogue de la vente reconnait ses tableaux et intente une action en
revendication. En vertu de la loi anglaise, le possesseur italien na pas suffisamment dtenu pour
pouvoir invoquer une prescription acquisitive. La Chancery Division a rejet largumentation. Cest le
droit italien qui sapplique ; ds lors le possesseur de bonne foi est devenu immdiatement propritaire
des biens.
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comptence, qui renvoie au droit belge, lequel ne renvoie pas la loi du for, mais la premire loi
dsigne, c'est--dire la loi anglaise. A un moment, il va falloir interrompre le circuit, mais o, quand,
comment, pourquoi ? Ces questions ont fait natre une trs grand controverse.
B/ LA THEORIE DU RENVOI : UNE THEORIE CONTROVERSEE ( prendre chez Sylvana)
1/ LES CRITIQUES (elles sont au nombre de quatre)
-la thorie du renvoi emporte une confusion grave entre DIP : la rgle de conflit ne doit aboutir qu la
dsignation du droit interne tranger. Le DIP sarrte ensuite, il ne sert qu rsoudre le conflit de loi.
-si on admet que le juge franais doit se proccuper de la rgle de conflit trangre, on lui impose de
faire deux fois le mme travail. Il sera contraint de rsoudre deux fois le conflit.
-selon Niboyet, cest le DIP du for qui a comptence exclusive pour dterminer la loi applicable. Il est
inadmissible que ce droit abandonne cette dtermination au DIP tranger, il na pas sincliner.
-le dernier argument est que lon entre dans un cercle vicieux. Les auteurs rivalisent dimages : le
serpent qui se mord la queue, les deux miroirs, le ping-pong
2/ LES SOLUTIONS DE REMPLACEMENT
Face aux critiques mises, les adversaires ont tent dapporter des solutions. En effet, deux solutions
ont t mises. La premire thorie est dite du rglement subsidiaire ou du dsistement. On part
du principe que dans certains cas le droit tranger se dsiste en refusant la comptence qui lui est
accorde. Ds lors, puisquil y a dsistement du droit dsign. En consquence, le DIP du for va devoir
trouver une rgle de conflit subsidiaire pour rsoudre la question. Le problme est que le juge devra
trouver cette rgle au cas par cas.
La deuxime thorie est celle du rapport apatride, faonne par Niboyet. Il donne une solution : ds
lors quil y a eu refus de comptence du droit tranger normalement dsign, il y a application de la lex
fori. Ce retour la lex fori est selon lui justifi par lOP. Le droit normalement dsign ne veut pas de la
comptence, il y a donc rapport sans droit. LOP nadmet pas quun rapport juridique soit sans droit, il
faut donc le rattacher. Il y a donc renvoi ncessaire la lex fori. Par exemple, un anglais dont la
capacit juridique doit tre apprcie par un juge franais est domicili au Danemark. Si on applique la
thorie du rapport apatride de Niboyet, la capacit de langlais va tre apprcie au regard du droit
franais. Cela ne semble pas lgitime, car il ny a aucun rapport entre la situation juridique et le droit
appliqu.
3/ LA JUSTIFICATION DU RENVOI
Lide qui justifie le renvoi est que lon ne peut pas lgitimement appliquer une loi trangre
contrairement la volont de lEtat qui la dicte. Cest une question de courtoisie et de respect de
la souverainet de lEtat dont la loi est dsigne. Cette thse a t dans un premier temps dveloppe
de manire absolue : ladmission du renvoi a donc t considre comme gnrale.
Il existe deux variantes de cette conception gnrale :
-la conception franaise o on justifie le renvoie par la thorie de la dlgation. On parle de
renvoi-dlgation : le renvoi rsulte dune dlgation de comptence qua faite le droit franais au
droit tranger. On couple cette ide celle selon lequel le droit tranger doit tre indivisible et le renvoi
est alors justifi.
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-la conception anglaise du renvoi : le renvoi intgral ou double renvoi. Cette thorie est aussi
appel thorie du tribunal tranger et consiste demander au juge saisi de statuer comme le ferait
le juge tranger dont le droit est dclar comptent. Le problme est que cette thorie ne fonctionne
qu la seule condition que le pays soit seul lutiliser, et que les pays trangers ne lutilisent pas. Si
tous les pays adoptent cette thorie, il y a blocage car chaque pays attendra avant de donner sa
rponse que le juge du droit tranger ait donn sa rponse pour faire comme lui, alors mme que ce
juge tranger attend que le juge den face ait statu pour dcider comme lui. Le renvoi conu comme un
systme gnral a t critiqu et on la propos comme systme subsidiaire.
C/ LE RENVOI EN DROIT POSITIF
Le principe de ladmission du renvoi a t admis trs tt par la Cour de Cassation dans laffaire
Forgo, qui a donn lieu deux arrts de la Cour de Cassation du 18 juin 1878 et du 22 fvrier 1882.
1/ LA CONSECRATION DU RENVOI
Forgo tait un enfant naturel bavarois qui meurt en France o il stait install depuis longtemps. Le
problme est que mme install depuis longtemps, Forgo ny avait pas de domicile puisque sagissant
dun enfant naturel tranger. Lancien article 13 du Code Civil exigeait une admission domicile par
dcret, que Forgo navait jamais obtenu car il navait jamais fait la demande. Forgo est dcd sans
hritiers, en laissant une colossale fortune mobilire. Tout lenjeu tait de savoir qui allait hriter. Au
procs, deux parties sopposaient : les collatraux bavarois, et lEtat franais. Question : qui va hriter
de cette immense fortune ? Si cest la loi bavaroise qui sapplique ce sont les collatraux bavarois qui
hritent mais si cest le droit franais qui sapplique cest lEtat qui sera lhritier.
Tout commence par un arrt de la CA de Pau du 11 mars 1874. Celle-ci constate que le domicile au
moment du dcs tait situ sur le territoire franais. La rgle de conflit en matire de succession
mobilire est celle du domicile au jour du dcs. La loi franaise est donc applicable, cest lEtat franais
qui hrite. Il y a pourvoi en cassation, dans la mesure o il navait pas son domicile au sens juridique du
terme en France ; il ny avait que sa rsidence. Ainsi, cest la loi allemande qui doit tre applique.
Laffaire est renvoye devant la CA de Bordeaux le 24 mai 1876 qui applique la loi bavaroise. L
encore, il y a pourvoi : on peut appliquer la loi bavaroise, mais peut tre renvoie-t-elle la loi franaise ?
Larrt du 24 juin 1878 constate dans un premier temps que cest bien la loi bavaroise qui est applicable
dfaut de domicile en France, mais constate aussi que la loi bavaroise applique en matire de conflit
de loi la loi du domicile de fait ou de rsidence habituelle du de cujus au moment du dcs.
Postrieurement cet arrt Forgo, le renvoi a ensuite t appliqu dans dautres matires o on la
admis. On la appliqu en matire de :
-successions immobilires (1re chambre civile, 21 mars 2000, Ballestrero : permet au juge franais
de prendre en considration des immeubles trangers pour le calcul de la quotit disponible franaise),
-de statut personnel, notamment en ce qui concerne les mariages (1re chambre civile, 15 juin 1982,
Zagha) : il sagissait en lespce dun mariage clbr en 1924 en Italie en la forme rabbinique entre
deux syriens. Le juge franais a considr que le mariage tait tout fait valable en prenant en
considration le renvoi de la loi italienne du lieu de clbration, qui renvoie la loi syrienne, qui admet
quun mariage puisse tre clbr selon des rites religieux judaques.
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janvier 1980, Bendedouch. Dans cet arrt, la Cour de Cassation nonce que la qualit de conjoint
relve ici de la loi nationale. Il y a autonomie entre question principale et question pralable.
SECTION 2 LAPPLICATION DE LA METHODE DIRECTE : LEXEMPLE DES LOIS DE POLICE
IDfinition
Le deuxime lment qui peut justifier le recours la mthode directe concerne les lois de
police, lesquelles sont vises larticle 3 du Code Civil.
Plusieurs questions se posent propos des lois de police :
-il ne faut pas confondre lois de police et ordre public : il y a de trs grandes diffrences entre
lexception dOP, lOP et les lois de police. Les exceptions dOP permettent dcarter la loi trangre
normalement dsigne car elle violerait un principe fondamental ; la loi de police quand elle intervient
immdiatement : le juge na pas recours sa rgle de conflit : la rgle de police gomme directement
lextranit.
-quest ce quune loi de police ? La question est complique parce quaucun lgislateur ne prcise que
sa loi est une loi de police. Ainsi, cest la doctrine et la jurisprudence qui ont identifi les lois de police.
Lidentification se fait en gnral au cas par cas ; il est difficile de faire de la systmatisation en la
matire.
Nanmoins, on a tent en disant dans un premier temps que les lois de polices taient les lois pnales
et les lois civiles concernant les obligations dlictuelles. Le problme est que cette conception restrictive
de la loi de police a vite t dpasse. Il fallait llargir. Francekakis a t le premier tenter une
dfinition gnrale de la notion de loi de police. Sa dfinition a t reprise mot pour mot dans le
rglement Rome I qui a pris le soin de dfinir ce quil entendait par lexpression lois de police . Ainsi,
constituent des lois de police toute loi dont lobservation est ncessaire voir cruciale pour la
sauvegarde des intrts politiques, de lorganisation sociale ou conomique du pays. . Franceskakis
prconisait quon abandonne lexpression loi de police au profit de loi immdiate ou ncessaire ,
mais la terminologie na pas volu.
Avant que cette dfinition ne soit consacre, elle a t critique. Le principal argument contre celle-ci
tait de dire quil ny a pas de diffrence de nature entre les lois de police telles que dfinies par
Franceskakis et les autres lois. Lautre argument tait de dire que mme si lon admet quon puisse faire
une distinction au niveau du degr, qui va apprcier ce degr ? Ce sera la mission du juge, do risque
darbitraire. Ces critiques, bien que pertinentes, nont pas port, et ce pour deux raisons essentielles :
-raison thorique : le fait quon ait une notion dfinie de manire trs large pose un problme de mise
en uvre, pas un problme dexistence. Par exemple, en droit franais, on retrouve le mme problme
avec le concept de bonnes murs, dont la mise en uvre dlicate est aussi faite par les tribunaux.
-raison pratique : le juge a compris la difficult, et a compris que sil utilisait trop les lois de police, il y
aurait sanction. Il na donc jamais abus de cette arme.
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de telles lois de police en droit franais. On en trouve dans peu prs tous les domaines, mais surtout
dans deux matires :
-en droit des personnes et de la famille. En cette matire ont t titre dillustration considres
comme constituant des mesures de polices les mesures dAEMO (assistance ducative en milieu
ouvert). De la mme manire, on sest pos la question de savoir si le statut impratif de base en
matire de rgimes matrimoniaux (rgime primaire) devait tre considr comme une loi de police. La
protection de larticle 215 du Code Civil peut tre invoque par une pouse de nationalit trangre ds
lors quelle rsidait en France, mme marie sous un autre rgime matrimonial. Les principes poss par
la CEDH sont ils assimilables une loi de police ds lors quil se trouve sur le territoire franais ? La
question na pas encore t tranche.
-en droit des obligations, au sens large (droit des contrats, de la consommation, de la distribution, du
travail). Lintrt est que le juge protge la partie la plus faible ; cette loi est donc qualifie de loi de
police. Par exemple, un arrt du CE, 29 juin 1973, Compagnie Internationale des Wagons Lits qui a t
confirm par un arrt de la chambre mixte du 28 fvrier 1986, Air Afrique : il sagissait en lespce de
lapplication de la lgislation franaise sur la reprsentation des salaris au sein de lentreprise et
notamment le problme des comits dentreprise.
Pour savoir si lentreprise qui a un tablissement de plus de 50 salaris en France doit mettre en place
un CE, faut il que la question soit rsolue par la rgle de conflit, ou sagit-il dune loi de police
dapplication immdiate ? Pour la Cour de Cassation, il sagit de lois de police. La notion de loi de police
a t tendue toutes les dispositions relatives la reprsentation (dlgus syndicaux, etc). Larrt
du 3 dcembre 1975 de la chambre sociale, Club Mditerrane considre que le droit du travail est une
loi de police. En matire contractuelle, les dispositions de la loi de 89 sur les baux dhabitation et du
Code de Commerce sur les baux commerciaux sont aussi considres comme des lois de police. En
matire de protection du consommateur, la plupart des dispositions du Code de la Consommation sont
applicables tout consommateur quelque soit sa nationalit ds lors quil a contract sur le territoire
franais : 1re chambre civile, 23 mai 2006 : larticle L311-37 du Code de la Consommation est une loi
de police.
B/ LA LOI DE POLICE PEUT ELLE ETRE UNE LOI ETRANGERE ?
Le juge franais peut il prendre en considration une loi trangre ?
-oui, ds lors que la rgle de conflit dsigne le droit tranger.
-mais peut on aller plus loin et admettre quun juge franais puisse, avant mme dappliquer sa propre
rgle de conflit et de dsigner le droit ventuellement applicable, choisir dappliquer une loi trangre au
motif que celle-ci lui apparait comme tant une loi de police ?
Le principe de la prise en considration par le juge franais des lois de police trangres a t consacr
par la Convention de Rome du 19 juin 1980 en son article 7. Lide est que tout lgislateur doit avoir la
volont daider les lgislateurs trangers raliser leurs objectifs. Il y aurait une coopration
internationale entre lgislateur. Cela a t un peu limit cause des anglais par le rglement Rome I.
Sagissant de la solution admise dans la Convention de Rome, une constatation simpose : lapplication
des lois de police trangres ne sera pour le juge franais que facultative ; il pourra tre donn effet
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une loi de police selon larticle 7. Cette facult est subordonne lexistence dun lien troit entre la loi
de police trangre et la situation juridique en cause.
Mais qui dcide si telle ou telle loi trangre constitue une loi de police ? La solution prconise est la
plus logique : cest au systme de lOJ tranger de dterminer si telle ou telle loi constitue une loi de
police. Le juge franais devra tudier la jurisprudence trangre pour savoir si ses homologues
trangers ont considr que la loi en question tait une loi de police. Pour viter cela, certains avaient
eu lide de prconiser une bilatralisation de la solution : chaque fois que le juge franais aurait
considr quune question tait une loi de police, il considrerait que le juge tranger a fait de mme. La
solution na pas t retenue, car elle est trop artificielle.
On a quelques exemples dapplication par le juge franais de lois de polices trangres :
-31 mai 1972, Demoiselle Thuillier : a consacr lapplicabilit un contrat de travail soumis par les
parties au droit franais de dispositions dune loi trangre en ce qui concerne la rglementation
administrative du travail.
-application des contrats rgis par le droit franais de certaines dispositions trangres concernant le
contrle des changes (cf. DCI).
Le problme est que ds lors que lon admet que lon peut appliquer une loi de police trangre, il
risque dy avoir un conflit de lois entre lois de polices. Dans ce cas, soit
-une des deux lois de polices est la loi du for ; dans ce cas, on la fait prvaloir, sauf sil considre que
lintrt protg par la loi de police trangre est plus important que le sien
-les deux lois de police sont trangres ; dans ce cas, il ny a pas de rgles systmatiques : cest au
juge du fond dapprcier lintensit des intrts protgs par les deux lois.
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