DROIT DES CONTRATS ADMINISTRATIFS

L’administration (services centraux et déconcentrés) et les établissements publics ainsi que les personnes morales
de droit public (régions, départements, communes et regroupements de communes (EPCI)) ont recours à la
technique du contrat pour l’accomplissement de leur mission de service public (voirie, eau, nettoiement,
enlèvement des ordures ménagères). En effet, elles peuvent soit les exécuter elles mêmes (cadre de la régie), soit
passer une convention avec une personne morale de droit privé ou public en leur concédant l’exécution de ce
service public. Ces contrats sont qualifiés de contrat administratif et ont certains traits communs avec les contrats
de droit privé. Néanmoins, le principe civiliste de l’autonomie des volontés est battu en brèche par l’insertion
dans ces contrats de clauses particulières qualifiées de clauses exorbitantes de droit commun. Ces clauses ne sont
pas admises en droit privé, elles sont imposées par la personne morale de droit public à son cocontractant. Ces
clauses soulignent l’inégalité qui règne entre les parties, la personne morale de droit public étant en position de
force par rapport à son cocontractant. Le recours à ces clauses exorbitantes de droit commun se justifie par
l’intérêt général. Cependant, ces contrats administratifs se distinguent aussi des contrats civils par les conditions
de leur exécution. Ces conditions sont particulièrement contraignantes pour les titulaires du contrat. En revanche,
le régime juridique du contrat administratif admet la révision du contrat dans le cadre de l’imprévision. Il sera
nécessaire d’examiner la définition et les critères du contrat administratif ainsi que les règles qui le président (I).
Ensuite nous verrons son exécution et son extinction (II).

Titre 1 : La définition et la formation du contrat administratif

Un contrat administratif est un contrat passé par une personne publique (il peut aussi être passé par une
personne privé) soumis à la compétence du juge administratif et au droit administratif. Ce régime est soumis par
disposition expresse de la loi soit en raison de la présence de clauses exorbitantes de droit commun soit dès lors
que la loi lui confère un caractère administratif ou soit en raison de la participation directe à l’exécution du
service public. Tous les contrats des personnes publiques ne sont pas des contrats administratifs. Certains
contrats sont soumis aux règles du droit privé.
La définition du contrat administratif est plurielle : ce contrat peut être passé dans de multiples situations
(fournitures de matériaux, concession de services publics ou encore exécution de travaux publics). La
jurisprudence a permis d’établir les critères d’identification. Il existe différentes catégories de contrats
administratifs.

CHAPITRE 1 : les critères du contrat administratifs et les différentes catégories de contrats

Section 1 – les critères du contrat administratif

Ces critères sont très divers. Un contrat peut être considéré comme administratif soit parce que la loi en décide
ainsi, soit en raison d’un critère organique ce qui signifie que le contrat associe une personne publique à une
personne privée, soit en raison de la nature même du contrat. Ce dernier critère est qualifié de critère matériel.

I- Les contrats administratifs par détermination de la loi

Ces contrats sont rares. Il s’agit tout d’abord des contrats relatifs aux travaux publics en vertu de la loi du 28
pluviôse an 8. Ce sont des contrats administratifs par détermination de la loi. On entend par travaux publics le
travail exécuté pour le compte d’une personne publique dans un but d’intérêt général dans l’objectif d’une
construction ou d’une réhabilitation (ex : construction d’une autoroute, d’une voirie, construction d’un lycée).
Sont aussi des contrats administratifs par détermination de la loi les contrats relatifs aux ventes d’immeubles
d’Etat et les contrats portant occupation du domaine public, cela en vertu du décret du 17 juin 1938 devenu
l’article L384 du code du domaine de l’Etat. En revanche, les contrats conclus entre les cocontractants et leurs
sous traitants sont des contrats de droit privé même si leur contentieux relève du juge administratif. Enfin, la loi
MURCEF (mesures urgentes à caractère économique et financier) du 11 décembre 2001 a inclue les marchés
publics dans la catégorie des contrats administratifs.

II- La qualité des personnes contractantes (critère organique)

La présence d’une personne publique est une condition nécessaire pour que le contrat soit qualifié d’administratif
(arrêt CE 13 décembre 1963 Syndicat des praticiens de l’art dentaire du département du nord). Cette condition
est nécessaire mais pas suffisante : en effet, la condition d’une personne publique présume du caractère
administratif. Néanmoins, la situation d’un contrat dont l’objet fait naitre entre les parties des rapports de droit
privé est un contrat de droit privé. Dans une décision du tribunal des conflits, en date du 21 mars 1983 (UAP), les
juges ont indiqué « un contrat conclu entre 2 personnes publiques revêt en principe un caractère administratif ».
Cela signifie 2 choses :
- Les contrats conclus entre 2 personnes publiques sont présumés administratifs
- Dans le cadre d’un contrat faisant naitre entre les parties des rapports de droit privé, ce contrat est un
contrat de droit privé.
Sera ainsi qualifié de contrats de droit privé une convention de location passée entre un office public HLM
(établissement public administratif) et le bureau d’aide sociale d’une commune (bureau d’aide sociale de Blenod
les ponts à Mousson CE 11 mai 1990).
En outre, les contrats passés entre un usager et un service public à caractère industriel et commercial (SPIC)
relève du droit privé.
Dans une décision du tribunal des conflits de 1962 « Dame Bertrand », les juges ont estimé que la nature du lien
juridique entre un usager et un SPIC relève du droit privé même si le contrat contient des clauses exorbitantes de
droit commun, même si le dommage est un dommage de travaux public. La jurisprudence « société entreprise
peyrot » du tribunal des conflits du 8 juillet 1963 apporte une autre exception au critère organique. En principe,
les contrats conclus entre 2 personnes privées sont des contrats privés. A ce principe, les juges du tribunal des
conflits qualifient de marché public dès lors qu’un contrat est passé par une société d’économie mixte (SEM) avec
des entreprises privées pour des travaux concernant la construction d’une autoroute et confie le contentieux au
juge administratif. Pour le juge, la SEM ayant agit au nom et pour le compte de l’Etat alors que la construction des
autoroutes et des routes appartient par nature à l’Etat. Ainsi la SEM est considéré avoir reçu un mandat d’agir au
lieu et place de l’Etat. La conséquence de ce mandat est le fait qu’il s’agisse de travaux publics entraine la
compétence du juge administratif. La conviction du tribunal des conflits repose sur 3 considérations :
 Les travaux publics sont un domaine fortement attractif du droit public
 Ces travaux concernaient la construction d’une autoroute qui est une activité par nature publique
 Cette activité est exercée le plus souvent en régie directe
La jurisprudence a élargi la solution de la décision « entreprise peyrot » en considérant les relations existantes
entre un contractant et une personne publique notamment lorsque ces relations font apparaitre que l’une agit
pour le compte de l’autre. En l’espèce la SEM agissait au nom et pour le compte de l’Etat.
2 décisions : Arrêt CE 30 mai 1975 « société d’équipement de la société Montpelliéraine »
La 2ème décision du TC du 5 juillet 1975 commune d’Agde( ?) : dans cette décision une SEM concessionnaire de
l’Etat et de la commune pour le développement d’une station touristique avait pour mission la construction d’un
réseau d’assainissement et de distribution d’eau potable. Cette SEM avait reçue un mandat pour agir au nom et
pour le compte de ces personnes publiques (Etat + communes), par conséquent les contrats passés par la SEM
devaient être considérés comme administratifs. Le recours à la théorie du mandat demeure équivoque. Les
considérations sur lesquelles les juges du TC se sont basés rencontrent un large consensus. Exceptionnellement, il
arrive que le juge tire les conséquences du caractère fictif de certains démembrements de l’administration. Ainsi,
une association est considérée avoir reçue un mandat dès lors qu’elle agit pour le compte de la personne morale
qui la contrôle (TC 22 avril 1985 « Laurent »).

III- Le critère matériel : les clauses exorbitantes de droit commun

A. La présence de clauses exorbitantes de droit commun

Ces clauses ne sont pas admises en droit civil. Elles autorisent la personne publique à imposer un certain nombre
de règles à la personne privée. Ces clauses n’ont pas de définition précise, la notion de clause exorbitante de droit
commun est reconnue par la jurisprudence depuis l’arrêt du conseil d’Etat du 31 juillet 1912 « société des granits
porphyroïdes des Vosges » il s’agissait en l’espèce d’un contrat de fournitures de pavés pour la ville de Lille. Une
des clauses du contrat prévoyait des amendes forfaitaires dans le cas de retard de livraison. Cet arrêt marque le
début de la reconnaissance des clauses exorbitantes de droit commun comme critère du contrat administratif. Le
CE a définit la notion de clause exorbitante de droit commun dans un arrêt « Stein » 20 octobre 1950. Ce sont des
clauses ayant pour objet de conférer une partie de droit ou de mettre à leur charge des obligations étrangères par
leur nature à ce qui sont susceptibles d’être librement consenti par quiconque dans le cadre des lois civiles et
commerciales. Ces clauses exorbitantes de droit commun sont d’une nature très variable. Elles peuvent concerner
la renonciation au bénéfice de la garantie des décennale dans le cas d’une construction d’un bâtiment ou encore
il peut s’agir de la faculté de résiliation unilatérale par la personne publique contractante (7 juillet 1980 société
d’exploitation touristique de la Haute maurienne). De même il peut s’agir de la faculté de donner des ordres, de
diriger ou de surveiller l’exécution du contrat. La présence d’une seule clause exorbitante de droit commun ne
peut suffir à attirer le contrat dans la sphère publique. Les juges administratifs vont le plus souvent s’attacher à
étudier si un ensemble des clauses du contrat peut permettre de conclure sur le caractère administratif de celui-
ci. (arrêt 26 juillet 1965 « société du vélodrome du parc des princes). Dans le contrat de location des terrains sur
lequel est édifié le vélodrome du parc des princes comportait les clauses suivantes :
- Les clauses subordonnant les manifestations à une autorisation spéciale du préfet
- Un droit de contrôle des résultats financiers de l’exploitation
- Pouvoir de résiliation unilatérale du préfet après mise en demeure
Ces 3 clauses sont des clauses exorbitantes de droit commun.
En outre, les contrats conclus entre SPIC et leurs usagers sont des contrats de droit privé.

B. La participation à l’exécution même du service public (3ème critère)

Ce critère est fondamental. La jurisprudence a reconnu la participation à une mission de SP comme critère du
contrat administratif dans un arrêt du CE du 4 mars 1910 « Thérond ». En l’espèce la ville de Montpellier avait
passé avec Mr Thérond un contrat concernant la capture et la mise en fourrière de chiens errants dans les gares,
sur les voies publiques ou au domicile des particuliers. Le CE a estimé que le contrat qui le liait à la ville de
Montpellier le faisait participer à une mission de service public et que par conséquent le contrat était un contrat
administratif. Néanmoins des controverses subsistent sur le fait de savoir si ce critère est à lui seul suffisant ou s’il
ne produit ses effets qu’en se cumulant avec des clauses exorbitantes de droit commun. L’arrêt du conseil d’Etat
« époux Bertin » du 20 avril 1956 dispose que les 2 conditions (clauses exorbitantes ou participation au SP) sont
désormais alternatives à la condition qu’il ne s’agisse pas d’une simple collaboration au SP. En l’espèce un contrat
verbal avait été établi entre l’administration et les époux Bertin en vue de leur confier l’hébergement de citoyens
soviétiques dans l’attente de leur rapatriement dans l’union soviétique. Le CE considéra que l’absence de clauses
exorbitantes de droit commun n’était pas un obstacle à sa qualification de contrat administratif puisque les époux
bertin participaient directement à l’exécution d’une mission de SP. Il faut relever que certains contrats passés
entre l’Etat et une société privée chargée de la construction d’un pipe line n’est pas un contrat.
(arrêt du CE du 13 juin 1987 « société des transports pétroliers ») contrat de droit privé. Le critère de la
participation directe à l’exécution d’une mission de SP trouve son application en matière de convention
d’engagement de personnel, qu’il s’agisse de contractuels, de titulaires ou de collaborateurs. Dans un arrêt du 4
juin 1954, le CE avait décidé que les contrats conclus en vue de l’engagement de certains personnels des SP
administratifs, étaient administratifs en raison de leur objet et cela même en l’absence de clauses exorbitantes de
droit commun. En exigeant la participation directe l’arrêt « époux bertin » vient compliquer cette jurisprudence.
La participation directe à l’exécution d’une mission de SP est reconnue au gardien d’un grand groupe
d’immeubles d’un office public HLM chargé de sa surveillance (arrêt CE 20 mars « Lauthier »). En revanche, cette
participation a une mission de SP est refusée au personnel chargé des tâches de nettoyage (TC 7 juillet 1980
« Rosa Merino ». Néanmoins, en ce qui concerne les cuisinières et serveuses de cantines d’écoles maternelles,
elles sont reconnues comme participant à une mission de SP (CE, 27 février 1987 Demoiselle Selbonne »). Ces
subtilités aboutissent à une situation incongrue : en effet une employée d’école maternelle s’adressera à deux
juges différents pour l’octroi d’éventuelles indemnités (TC 25 novembre 1963 « Dame Mazerand ») : en l’espèce
une femme de service employée au nettoyage des locaux entre 1942 et 1946 puis à la surveillance des enfants est
considérée avoir participé à une mission de SP dès lors qu’elle effectuait la surveillance des enfants en + de ses
travaux de nettoyage.
De même, le contrat de travail d’un enseignant vacataire relève de la compétence du juge administratif quand il
enseigne au personnel paramédical d’un hôpital. En revanche, quand il enseigne au personnel de ménage, le
contrat qui le lie avec l’administration quand il enseigne au personnel de ménage est un contrat de droit privé (TC
29 juin 1987 Bungener). Un revirement de jurisprudence est opéré dans une décision en date du 26 novembre
1990 « demoiselle Salliège » : en l’espèce, demoiselle Salliège était affectée à l’assistance des malades dans leur
déplacement ; elle était aussi affectée aux travaux de buanderie jusqu’en 1988. Après 88 elle fut affectée
uniquement aux travaux de buanderie jusqu’en 1989, date de son licenciement. Les juges du conflit ont décidé de
se référer aux fonctions qu’elle exerçait au cours de la période précédent le licenciement. Or, les travaux de
buanderie ne la faisait pas participer directement à une mission de SP, le contrat relève par conséquent du droit
privé. Avec demoiselle Salliège les juges vont s’attacher à la fonction à la fin du contrat, tout au moins au moment
du litige. L’arrêt du CE en date du 25 mars 1996 « préfet de la région Rhône Alpes contre M. Bercani » opère un
revirement total des jurisprudences Salliège et Mazerand. En l’espèce, un litige qui oppose un être cuisinier du
CROUS est un litige de droit public en raison de la personne qui l’emploie. Les personnels non statutaires
travaillant pour le compte d’un SPA sont des agents contractuels de droit public. Décision confirmée par le CE
dans un arrêt du 26 juin 1996 « commune de Sereste ». Les personnels des SPIC sont contractuels de droit privé.
De + les contrats aidés tels que les CES, emplois jeunes … sont toujours des contrats de droit privé et cela en vertu
de la loi.

CHAPITRE 2 : LES CATEGORIES DE CONTRATS ADMINISTRATIFS

L’article 1134 du code civil pose le principe de l’autorité de la chose négociée en affirmant que les conventions
légalement formée tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. En droit administratif, le souci d’assurer la
protection d’intérêt général conduit à reconnaitre à l’administration le pouvoir de modifier unilatéralement,
voire de résilier les contrats administratifs et cela même en l’absence de manquement du contractant.
L’administration dispose durant sa négociation puis son exécution de prérogatives déséquilibrant les relations
contractuelles.

I- Les règles générales des contrats administratifs

La personne publique ne doit pas s’engager conventionnellement dans une matière échappant à sa sphère
matérielle et territoriale (ex : une commune ne peut pas construire un lycée (compétence de la région), une
commune ne peut pas construire quelque chose dans la commune voisine).
Par ailleurs au sein de cette personne morale, le pouvoir d’engager celle-ci n’appartient qu’à certaines autorités.
(ex : arrêt du CE du 13 octobre 2004, commune de Montélimar -> seul l’organe délibérant (conseil municipal)
délibère sur les marchés publics, c’est lui qui attribue les marchés publics). En d’autres termes, un agent ne peut
s’arroger du pouvoir dévolu au conseil municipal. Depuis les lois de décentralisation de 82, les contrats ne
peuvent être signés qu’après transmission au contrôle de légalité. D’autres limitations à la liberté contractuelle
consistent en des mentions obligatoires, notamment en ce qui concerne l’objet, le prix et la durée du contrat.

II- Les règles particulières

1) les marchés publics

Les marchés publics (selon la déf du code des marchés publics) sont des contrats conclus à titre onéreux entre les
pouvoirs adjudicateurs (personnes publiques) et des opérateurs économiques publics ou privés pour répondre à
leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services. Les marchés publics sont des contrats
administratifs par détermination de la loi. L’art 1 er du code des marchés publics en définit parfaitement l’esprit. La
passation de ces contrats doit respecter les principes de libre accès à la commande publique, égalité de
traitement des candidats ou encore le principe de la transparence des procédures. Ces principes peuvent
s’appliquer à d’autres contrats que ceux des marchés publics. Les dispositions particulières sont d’autant +
contraignantes que le montant du contrat est élevé. Les marchés de fournitures et de services compris entre 0€ et
193 000€ HT relèvent de la procédure adaptée. Hormis la publicité obligatoire, l’autorité compétente détermine
librement les modalités de passation. Ces mêmes marchés doivent être attribués au terme d’un appel d’offres
lorsque le montant est supérieur à 193 000€ HT. Il s’agit d’une procédure qui permet à une commission d’appel
d’offres après publication d’un avis d’appel public à la concurrence d’ouvrir les offres et de sélectionner l’offre
économiquement la + avantageuse en fonction de critères définis. En ce qui concerne les marchés de travaux, la
procédure adaptée s’applique jusqu'au seuil de 4 845 000€ ht. Au-delà, c’est de l’appel d’offres. Le code des
marchés publics encadre la forme et l’exécution de ces contrats. Il s’agit toujours d’un contrat écrit. Il s’agit
également d’un contrat précédé d’un avis d’appel public à la concurrence et d’une délibération du conseil de
l’assemblée délibérante. Procédure très encadrée. Les marchés publics sont très encadrés en ce qui concerne leur
procédure mais aussi par le juge administratif. Il peut intervenir avant la conclusion du contrat notamment par le
référé précontractuel, mais aussi postérieurement à la signature du contrat où il y a deux types de procédures
possibles : le recours de plein contentieux et le recours pour excès de pouvoir. Depuis un décret du 28 novembre
2009, un référé contractuel permet au juge d’être saisi en urgence sur la légalité d’un contrat.

2) les délégations de service public

L’expression « délégation de SP » est issue de la loi « sapin » du 29 janvier 1993 : elle a soumis ces contrats à
quelques principes destinés à éviter d’éventuelles dérives dans leurs attributions. Bien que ces principes soient
largement inspirés des règles valant pour les marchés publics, il est indispensable de distinguer les 2 types de
contrats (marché public / délégation de SP). La jurisprudence a due palier l’absence initiale de déf législative. Elle
a ainsi qualifié de convention de délégation de SP les contrats ayant pour mission de confier une mission de SP à
un tiers qui tire une part substantielle de sa rémunération des revenus d’exploitation. Cela vise les contrats de
concession, d’affermage et certains contrats de régie intéressée. Le législateur a ensuite officialisé ce critère
pourtant ambiguë. Pour le législateur, une délégation de SP est un contrat par lequel une personne morale de
droit public confie la gestion d’un SP dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé dont la
rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé
de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires aux services. Le souci d’assurer la transparence
(des procédures) et le libre accès se manifestent comme en marché public par la publication d’un appel public à la
concurrence. Le candidat présentant des garanties professionnelles et financières est jugé apte à assurer la
continuité du service public et d’égalité des usagers. Lorsque l’autorité délégante est une collectivité territoriale
(CT) les contraintes sont renforcées par l’exigence d’une décision initiale de l’organe délibérant. La loi du 29
janvier 1993 prévoit que la durée des conventions de délégations de SP est déterminée en fonction des
prestations demandées et du montant des investissements à la charge du délégataire. Leur reconduction au-delà
d’un an n’est autorisée qu’en cas de réalisation de travaux et de nature à modifier l’économie générale de la
délégation de SP. Dans un tel contexte la distinction des marchés publics et délégations de SP est justifiée par le
développement des pratiques publiques en matière de gestion de SP. Les prestations de SP acquises auprès d’une
entp privée revêt différentes formes qui composent les différents types de conventions de délégation de SP :
- La concession et l’affermage dans lesquelles le fermier se fait rémunéré grâce aux redevances versées par
les usagers à l’occasion du service rendu. Il ne conserve pas la totalité des redevances acquittées et les
reverse au délégant. La réalisation des ouvrages, des travaux, incombent à la CT : dans les 2 cas
(concession ou affermage), la collectivité dispose d’un pouvoir de sanction.
- Gérance et régie intéressées : le délégataire se fait rémunéré forfaitairement sur les résultats
d’exploitation. Dans ces types de délégation de SP, le délégataire n’agit pas à ses risques & périls, mais
pour le compte de la CT.

La différence fondamentale entre un marché public et une délégation de SP résulte du mode de rémunération
retenu. Pour un marché public, le paiement est intégral et immédiat et effectué par la personne publique. En
revanche, au regard de la jurisprudence, la rémunération de la délégation de SP doit être substantiellement
assurée par le résultat de l’exploitation du service. (Arrêt 15 avril 1996 « préfet des bouches du Rhône » et 30 juin
1999 « smitom »). Ceci suppose que le délégataire assure une part du risque de l’exploitation (15 juin 1994
« syndicat intercommunal des transports publics de la région de Douai). Dans un arrêt du CE du 7 novembre 2008
« département de la Vendée », le juge administratif a estimé que le risque engagé par le délégataire dans la
gestion d’une délégation de SP était un critère suffisant pour présumer de la catégorie du contrat et cela même si
80% des résultats d’exploitation provenait de subventions du département.

3) les conventions partenariales (ou partenariat public privé)

Créé au début des années 90 en Angleterre, les contrats de partenariat ont été institués par l’ordonnance du 17
juin 2004. Ainsi, en droit interne existe une nouvelle possibilité d’associer le secteur privé aux politiques publiques
nationales et locales dans le financement, la construction puis la gestion d’équipements aux investissements
lourds. L’ordonnance de 2004 insère un nouveau chapitre 4 intitulé « les contrats de partenariat » dans le code
général des CT. Les contrats de partenariat sont des contrats administratifs globaux par lesquels les personnes
publiques ou leur établissement associe un tiers au financement, à la conception, à la réalisation ou à la
transformation, à l’exploitation ou à la maintenance d’un équipement public. Ces contrats se caractérisent par un
partage de risque. La rémunération du contractant définie dans le contrat ne peut être liée substantiellement aux
résultats de l’exploitation du service. Ces contrats répondent à des motifs d’intérêt général tels que l’urgence à
rattraper un retard préjudiciable ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques
fonctionnelles ou économiques d’un équipement ou d’un service donné. Préalablement au lancement de la
procédure, les personnes publiques devront procéder à une évaluation du projet en terme économique et
d’intérêt pour le service. Le contrat de partenariat n’est pas un marché public ni une délégation de SP.
Néanmoins, il existe de nombreuses similitudes avec la délégation de SP et les marchés publics. Concernant les
similitudes avec la délégation de SP, la durée des contrats de partenariat doit être adaptée à l’objet et au
financement du contrat. Les éléments de calcul de la rémunération et leur évolution doivent obligatoirement
figurés dans le contrat de partenariat. Des objectifs de qualité et de performance doivent être indiqués dans le
contrat. La sanction si les objectifs ne sont pas atteints doit également être indiqué. L’ordonnance du 17 juin 2004
assujettie les contrats de partenariat au principe de la commande publique qui sont le principe de liberté d’accès
à la commande publique, égalité de traitement des candidats et transparence des procédures. De + le code
général des CT renvoie aux procédures issues du code des marchés publics. Par conséquent, la procédure sera
déterminée en fonction de ces mêmes montants.
(Critère identification marché public : prix / DSP : rémunération substantiellement liée aux résultats
d’exploitation. Contrat partenariat : pas uniquement lié aux résultats d’exploitation + rémunération forfaitaire)

Titre 2 : Le régime juridique du contrat administratif

CHAPITRE 1 : La liberté contractuelle et ses limites

L’existence de la cause s’apprécie au moment de la conclusion du contrat. Si l’objet est illicite le contrat est nul et
les parties peuvent s’en prévaloir. (CE 25 juillet 1944 « état contre Ali tur »). Si le contrat perd son objet en cours
d’exécution, la résiliation est obligatoire. L’annulation est prononcée si les clauses irrégulières ont un caractère
déterminant (CE 9 décembre 1949 « chami »). L’appréciation de la liberté contractuelle et de ses limites implique
l’examen de l’interdiction mais aussi la détermination des droits et obligations. Nous verrons l’examen de la
sanction applicable lors de la conclusion d’un contrat illicite.

I- Les interdictions
Celles-ci concernent soit certains contrats ou soit certaines clauses.

A) l’interdiction de certains contrats

La 1ère série d’interdiction procède du respect dû au pouvoir de décisions unilatérales. En effet il est impossible à
l’autorité administrative de conclure des contrats lorsque les textes lui imposent d’intervenir par voie de
réglementation (CE 8 mars 1985 « association les amis de la terre »). Il s’agissait d’un contrat antipollution.
La 2nde interdiction résulte de l’interdiction de concéder certaines missions comme la police administrative en
raison de sa nature. La même raison s’oppose à ce que le département concède les services de préventions des
maladies infantiles à des associations.
Enfin, les personnes publiques ne peuvent aliéner leur domaine public. Le recours aux clauses compromissoires
ou d’arbitrage est très limité (clause qui va permettre aux parties d’un contrat administratif d’effectuer un
compromis, une transaction sur un litige plutôt que de recourir à la décision du juge administratif). Cette clause
compromissoire est autorisée dans les contrats conclus par La Poste, France télécom et la SNCF

B) les clauses interdites

Les clauses de renonciation à l’exercice de la responsabilité sont interdites. L’art L322-5 du code général des CT
énumère limitativement les cas dans lesquels une CT peut prendre en charge les dépenses incombant aux SPIC
exploités en régie, notamment en excluant la compensation pure et simple d’un déficit de fonctionnement. De
même, est illégale la clause stipulant qu’un établissement public puisse prendre en charge le déficit constaté
pendant un exercice budgétaire d’une SEM (TA Versailles 30 juin 1994 préfet de l’Essonne contre la SAN d’Evry).
Enfin, sont interdites les clauses par lesquelles l’administration s’engagerait à renoncer à son pouvoir de
modification unilatérale et/ou à son pouvoir de résiliation dans l’intérêt du service.

II- Les droits et obligations

Ces droits sont fixés soit par la loi (la loi du 7 juillet 1983 dispose que les contrats conclus entre CT et SEM doivent
comporter des dispositions relatives à la prorogation, résiliation et aux pénalités) ou soit fixé par le code des
marchés publics (article 11 un marché doit obligatoirement indiquer les parties au contrat, leur forme juridique,
les délais d’exécution, la durée du marché, le prix, les conditions de règlement ou encore la résiliation). Certains
droits et obligations sont fixés par des documents qu’on nomme les cahiers des clauses administratives générales
approuvés par décret. En revanche, le principe de l’autonomie contractuelle autorise les parties à limiter la
garantie contractuelle du constructeur en matière de responsabilité décennale. La responsabilité décennale n’est
pas un principe d’ordre public.
Responsabilité décennale : elle dure 10 ans, responsabilité du constructeur et la personne qui entreprend.
Possibilité d’engager la responsabilité du constructeur.
III- Les sanctions applicables lors de la conclusion d’un contrat illicite
Le champ d’application de ces sanctions concerne la nullité, l’annulation ainsi que la responsabilité.

A) La nullité
La sanction d’illégalité d’une clause contractuelle n’est pas obligatoirement la nullité. Il arrivé que la clause illicite
soit seulement déclarée inapplicable (arrêt 21 mai 1969 entreprise Vannier -> clause contraire à la réglementation
du prix). L’action en nullité peut être formée pendant un délai de 30 ans. Il s’agit presque toujours d’une nullité
absolue. Toute cause peut être invoquée par n’importe quelle partie. La jurisprudence limite le droit de demander
la nullité aux seules parties au contrat. S’il apparait que la clause illégale a un caractère déterminant, la
déclaration de nullité portera sur l’ensemble du contrat.

B) L’annulation
L’annulation peut porter soit, seulement sur un acte détachable du contrat, soir sur l’ensemble du contrat sur les
actes qui s’y rattachent. Deux recours sont recevables aux fins d’annulation d’un contrat administratif.
Tout d’abord le recours pour excès de pouvoir mais aussi le déféré préfectoral. Le recours pour excès de pouvoir
n’est recevable que contre les actes émanant de la seule autorité administrative, ce qui exclut les contrats. Les
actes qui conduisent à la conclusion du contrat (délibération) sont susceptibles de recours pour excès de pouvoir,
le seul fait de signer un contrat est considéré comme constitutif d’une décision détachable. Le requérant peut
être une tiers personne, notamment l’entreprise évincée. Il peut être un membre de l’assemblée délibérante ou
un usager du service. Le requérant peut aussi de manière exceptionnelle être l’une des parties au contrat (arrêt
CE 5 décembre 1958 « secrétaire d’état à l’agriculture contre l’union des pêcheurs à la ligne et au lancer de
Grenoble). A l’appui de la requête peuvent être invoqués des moyens tirés de la violation des règles de passation
ou des vices propres à l’acte détachable mais le juge n’exerce sur le choix du contractant qu’un contrôle restreint.
Ce contrôle ne porte que sur l’erreur manifeste d’appréciation. Il y a une telle erreur lorsque le contractant
retenu ne possède manifestement pas les conditions de qualités techniques requises pour l’exécution du contrat.
Ensuite, on a le déféré préfectoral -> loi du 2 mars 1982. Ce déféré est la possibilité pour le préfet de saisir le juge
administratif en vue de l’annulation d’un contrat. Le délai de recours devant le JA (juge adm) a pour date de
départ la transmission de l’acte au représentant de l’Etat. La grande particularité du déféré préfectoral tient en ce
qu’il peut être dirigé non seulement contre les actes détachables du contrat mais aussi contre les contrats eux-
mêmes. Les contrats soumis au contrôle de légalité sont la délégation de SP quelque soit le montant de cette
délégation, les contrats de partenariat, arrêtés portant sur la titularisation des fonctionnaires et les marchés
publics supérieurs à 193 000€ HT.

C) La responsabilité
L’art 7 de la loi du 3 janvier 1991 crée un délit pénal qualifié de délit de complaisance ou de favoritisme. Ce délit
consiste à procurer un avantage à autrui qui a pour objet de limiter la liberté d’accès et d’égalité des candidats.
Cependant, la responsabilité de la personne publique peut être engagée sur le fondement de la responsabilité
quasi délictuelle dans la mesure où le contractant de l’administration a pu être amené à entreprendre des frais
d’études ou des travaux pour finalement ne pas être retenu. Dans d’autres cas, la faute de l’administration peut
entachée un acte d’illégalité et engagé sa responsabilité. Le juge administratif estime que l’entreprise peut
prétendre à la réparation du dommage et le cas échéant demander à ce titre le paiement du préjudice subi.

CHAPITRE 2 : LES EFFETS DU CONTRAT ET SON EXECUTION

Le contrat a des effets obligatoires entre les parties. Même si le principe de l’autonomie contractuelle permet
d’affirmer que le contrat a été librement négocié entre les parties, il est vrai que c’est la puissance publique qui
impose ces clauses et ses obligations à son contractant. Il importe ainsi d’examiner les droits et obligations des
parties et notamment le respect des obligations.

Section 1 : Les droits et obligations des parties

Ces obligations ont leur source dans l’intérêt général manifestées par le caractère unilatéral du contrat.
Néanmoins, le contractant n’est pas sans droit face à la personne publique. Cette dernière doit lui garantir un
droit à l’équilibre financier qu’il soit rémunéré directement par elle (contrat de partenariat et marché public) ou
d’une redevance payée par l’usager (DSP). L’examen des droits et obligations implique l’étude des prérogatives de
l’administration avant d’examiner la question de la rémunération du contractant.

I- Les prérogatives de l’administration

Celles-ci permettent à l’administration d’imposer sa volonté de façon unilatérale. Cette volonté se manifeste dans
son pouvoir de modification et de résiliation mais aussi dans le respect des lois du service public (loi de Rolland).

A) Le pouvoir de modification et de résiliation unilatérale du contrat

L’administration peut imposer à son contractant des modifications unilatérales, qui sont justifiées par l’exécution
du service et par l’intérêt général. A charge pour elle d’indemniser le cocontractant des charges financières
supplémentaires qui en résultent. Le pouvoir de modification unilatérale a été reconnu par la jurisprudence dans
un arrêt en date du 21 mars 1910 « compagnie générale française des tramways ». En l’espèce, le contrat de
concession d’une ligne de tramway fixait le nombre de voyages quotidiens mais un décret donnait au préfet le
pouvoir de fixer le tableau des services des rames. Le préfet pris un arrêté augmentant le nombre de voyages et
par la même le nombre de rames sans recueillir le consentement de la compagnie de tramway. Cette dernière fit
un recours rejeté devant le CE estimant que le préfet avait le droit sur la base d’un décret de prescrire les
modifications nécessaires afin d’assurer dans l’intérêt public la marche normale du service. Le CE admis que la
compagnie était en droit de demander une indemnité en réparation du préjudice résultant de l’aggravation de sa
charge. Ce pouvoir de modifications unilatérales existe même en l’absence de clauses le prévoyant. Néanmoins ce
pouvoir n’est pas illimité. Il doit être justifié par un motif d’intérêt général et les modifications ne doivent pas
avoir pour effet de bouleverser l’économie ou l’équilibre du contrat. C’est dans une même perspective qu’est
reconnu le pouvoir de résiliation lorsque le montant ou la nature du contrat ne correspond plus à l’intérêt du
service. Le préjudice résultant de la résiliation doit être réparé dans sa totalité et correspond à la fois à la perte
subie et au manque à gagner du contractant de l’administration. Le préjudice doit par ailleurs couvrir la partie non
amortie des investissements lorsqu’il y a concession de SP ou contrat de partenariat avec construction d’un
ouvrage.

B) la théorie de l’imprévision
Cette théorie est, sauf exception, rejetée par le droit civil. Elle se caractérise par la révision des clauses en raison
du changement des conditions socio économiques qui avaient présidé à la conclusion. Le CE l’a admise dans une
jurisprudence du 30 mars 1916 « compagnie générale d’éclairage de Bordeaux ». Cette compagnie était
concessionnaire de l’éclairage au gaz de charbon. L’occupation des régions minières à partir de 1914 avait
multiplié le prix du charbon par 4. La compagnie demande à la ville une renégociation du contrat portant sur
l’augmentation du prix du gaz. Le CE considéra que le concessionnaire devait assurer la continuité du SP mais que
la personne publique devait l’aider financièrement à assurer cette continuité lorsque l’aléa dépasse toutes les
données qui ont pu être raisonnablement évaluées lors de la conclusion du contrat. La théorie de l’imprévision
n’est acceptée que si des difficultés d’exécution du contrat relèvent de circonstances économiques ou de
phénomènes naturels. La théorie de l’imprévision ne s’applique qu’aux conventions conclues pour une longue
durée et si les parties n’ont pas pu prévoir les conséquences financières d’un événement par lui-même prévisible
ou d’une situation déjà existante à la date de conclusion du contrat (arrêt du 22 février 1963 « ville d’Avignon »).
Cette théorie ne peut pas fonctionner en matière de contrat de transport sur la fourniture de carburant. En
général, des clauses de révisions de prix permettent l’ajustement des prix du carburant à l’augmentation en
vigueur. En outre, la théorie de l’imprévision ne s’applique pas à tous les contrats administratifs. Le juge
administratif refuse le bénéfice de l’imprévision dans le cas des contrats d’occupation du domaine public car ces
contrats sont conclus uniquement dans un but lucratif pour la personne privée. Le bénéfice de la théorie de
l’imprévision s’applique uniquement aux contrats et conventions chargeant la personne morale de droit privé
d’une mission de SP. De surcroit, l’événement doit être étranger aux parties. Si la perte subie par le cocontractant
est due au fait de l’administration, il faut appliquer la théorie du fait du prince.

C) la théorie du fait du prince

Le fait du prince est une mesure prise par l’autorité publique partie au contrat dans le cadre de prérogatives
autres que celles qu’elle détient dans le cadre du contrat, notamment par l’exercice de ses pouvoirs de police, ce
qui distingue le fait du prince du pouvoir de modification unilatérale. Il s’agit en général de lois ou de décrets
ayant des incidences sur l’exécution du contrat en règlementant les prix ou en prohibant l’emploi de certains
produits. L’événement du fait du prince doit bouleverser l’économie du contrat mais sans en rendre impossible
son exécution. Si son exécution est impossible il s’agira de la théorie de la force majeure. C’est une théorie qui va
permettre au contractant de se libérer du contrat car celui-ci est devenu impossible à exécuter.
Trois conditions doivent être réunies pour la force majeure :
- Le caractère irrésistible
- Le caractère imprévisible
- Le caractère extérieur

Le titulaire qui subit un préjudice du fait du prince doit être intégralement indemnisé (arrêt CE 25 janvier 1963
« société des alcools du Vexin »).

II- La rémunération du cocontractant de l’administration

Le cocontractant a droit à une rémunération qui est payée soit par l’administration ou soit par une redevance de
l’usager. La rémunération par la personne publique doit permettre de parvenir à l’équilibre financier du contrat.
Théoriquement, le prix est irrévocable, néanmoins ce prix peut être modifié dès lors que le contrat est fixé pour
une durée longue. Cette variation intervient en fonction d’une formule de révision du prix fixé par le contrat lui-
même. S’agissant de la rémunération par l’usager, qui doit être substantiellement assurée par les résultats
d’exploitation. Cette rémunération peut contenir elle aussi une clause de révision de prix afin d’obtenir l’équilibre
du contrat dans un souci de continuité du SP. Les communes ont le droit de substituer une rémunération directe
notamment en ce qui concerne les services d’enlèvement des ordures ménagères à la recette de caractère fiscal.

Section 2 : Le respect de ces obligations

I- Le pouvoir de contrôle

Ce pouvoir porte sur l’exécution du contrat administratif. C’est un pouvoir qui n’existe que pour l’administration.
Pouvoir qui porte sur l’équilibre financier du contrat mais aussi sur la bonne exécution des besoins à satisfaire par
la personne privée. Ainsi l’administration engage sa responsabilité dès lors que le concessionnaire ou le
contractant de l’administration ne respecte pas ces obligations en matière fiscale et de droit du travail. En
d’autres termes, l’administration doit s’assurer que l’entp privée n’engage pas des travailleurs illégaux mais aussi
que celle-ci est à jour de ses cotisations fiscales et sociales. L’administration a tous les pouvoirs pour ordonner des
injonctions de faire ou de ne pas faire.

II- Le pouvoir de sanction

Ce pouvoir est celui de prononcer des pénalités en raison d’une inexécution ou d’une exécution partielle des
obligations contractuelles. Ces sanctions doivent être prévues et doivent être proportionnelles au manquement
considéré dans le cadre des obligations contractuelles. Cela peut être des pénalités pour retard de livraison mais
aussi pour une livraison irrégulière ou incomplète. L’administration doit mettre son cocontractant en demeure
d’agir de prendre une sanction à son encontre, faute de quoi, cette dernière est illégale. Toutes les sanctions
doivent être précédées d’une mise en demeure. Il en est de même si la sanction est prise avant l’expiration du
délai fixé par la mise en demeure. Ces sanctions sont en 1 er lieu des pénalités financières. Si le cocontractant a pris
du retard dans l’exécution du contrat, aux pénalités s’ajoute le surcout éventuel des frais engagés par
l’administration. La sanction la + grave est la résiliation sanction. C’est une sanction dans laquelle le cocontractant
perd non seulement le bénéfice du contrat mais aussi le droit à indemnisation. Si l’inexécution fautive du contrat
est le fait de l’administration, le contractant privé ou public peut demander au juge administratif la résiliation de
la convention. Le CE a pu considérer qu’une interruption par le concessionnaire de la collecte des ordures
ménagères est justifiée lorsque la commune a cessé de lui verser la rémunération convenue. Dès lors, la fragilité
financière de l’entreprise la mettait dans l’impossibilité de poursuivre le service. La loi du 4 juillet 1979 relative à
la motivation des AAU impose la motivation de toutes les sanctions dont la résiliation pour faute (arrêt CE 23 juin
1987 « Thomas »). La résiliation ne peut être prononcée sans mise en demeure préalable. Cette dernière n’est pas
nécessaire si le fonctionnement du service est durablement défectueux (arrêt CE 23 déc 1925 « houssin »).

Section 3 : L’échange des consentements

Les parties au contrat doivent toujours être dotées de la personnalité juridique (les incapables n’ont pas la
personnalité juridique : tutelle ou curatelle, sociétés crées de faits). A ces règles habituelles de capacité s’ajoutent
des prescriptions particulières. Ces règles et prescriptions particulières dictées par l’intérêt général limitent
l’autonomie contractuelle. L’échange des consentements est soumis à certaines procédures qui peuvent être plus
ou moins formalistes.

I- Les limitations au droit de contracter

Ces limitations tiennent soit à la personne privée ou soit à la personne publique.
1. les limitations tenant à la personne du contractant privé
Aucun contrat administratif ne peut être passé avec une personne privée en état de liquidation judiciaire ou qui
ne serait pas en règle avec l’administration fiscale ou les organismes sociaux. Par ailleurs, pour les marchés
publics de travaux, ou pour les contrats de partenariat, les entreprises doivent souscrire obligatoirement une
assurance responsabilité civile afin de garantir contre les risques de la construction. D’autres exclusions sont +
générales : elles concernent les fonctionnaires et élus locaux notamment lorsqu’ils agissent en tant que personne
privée ayant des liens avec une entreprise soumissionnaire.
La 1ère limitation de contracter résulte de l’article 175 du code pénal qui réprime le délit d’ingérence. Des
poursuites sont engagées sur la base de ce texte contre les agents publics ou les élus locaux qui abusent de leurs
fonctions en vue de se procurer un gain ou même seulement un avantage personnel notamment à la conclusion
des contrats. Ce délit d’ingérence est constitué si le conseil municipal adopte une délibération par laquelle une
commune achète une parcelle de terrain appartenant au maire (CA Bordeaux 21 fév. 1995 « Durand »). Constitue
une prise illégale d’intérêt le fait d’accorder une subvention ou de passer une convention avec une société dirigée
par un membre de la famille dans laquelle la personne est dépositaire de l’autorité publique (arrêt cour de
cassation, chambre criminelle 19 mai 1999). Néanmoins, cette prescription est détournée lorsqu’un conseiller
municipal s’adresse à un prête nom (personne qui agit pour le nom et pour le compte d’une autre) qui conclue le
contrat en son nom et lui cède ultérieurement la créance moyennant le versement d’une commission. Si
l’assemblée délibérante conclue un contrat avec l’un de ces membres, au mépris de l’intérêt général, la décision
de contracter est susceptible d’être annulée pour détournement de pouvoir. Enfin, la loi du 2 mars 1982, interdit
d’accorder des renseignements particuliers à un candidat donné.

2. les limitations tenant à la personne du contractant public

Il est nécessaire que la personne publique contractante soit compétente pour passer le contrat et que ce contrat
porte sur un objet relevant de cette compétence. L’autorité compétente pour signer un contrat administratif varie
selon que le contractant public soit une CT ou un établissement public. Pour un établissement public, l’autorité
compétente est déterminée par les statuts de chaque établissement. Il s’agit soit du directeur, soit du conseil
d’administration ou soit pour les établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) du président de
cet établissement public. Pour les CT, l’autorité compétente est l’assemblée délibérante : c’est elle qui autorise
l’organe exécutif à signer le contrat : elle l’autorise en prenant une délibération. L’assemblée délibérante peut
déléguer la préparation, la coordination et l’exécution à l’exécutif de la collectivité. Cette délégation est possible
pour les marchés inférieurs à 193 000€ HT pour les fournitures courantes et services et 4 845 000€ HT pour les
travaux. Les règles relatives à la compétence des autorités habilitées à signer le contrat sont d’ordre public c'est-
à-dire elles peuvent être invoquées à tt moment de la procédure même si le contractant privé n’a formulé aucune
protestation ni réserve au moment de la signature du contrat et cela même si le contrat a fait l’objet de
commencement d’exécution. A partir du moment où le maire n’a pas été habilité à signer le contrat est nul (arrêt
CE 28 janvier 1977 société Heurtey)

II- L’expression du consentement

Le droit public français impose un certain nombre de règles de formes dans la passation des contrats. La
conclusion du contrat est précédée d’une phase de négociation entre les parties. Il n’existe pas de principe
général imposant aux personnes publiques de mettre en concurrence les éventuels contractants. Néanmoins,
cette obligation existe en matière de marché public, de délégation de SP et de contrat de partenariat. Ces contrats
doivent ainsi respecter les principes de la commande publique que sont la liberté d’accès, l’égalité de traitement
des candidats et la transparence des procédures. Dans le cadre de ces contrats, un avis d’appel public à la
concurrence est publié dans un journal d’annonce légale ou au bulletin officiel des annonces de marchés publics.
Cet avis d’appel public à la concurrence doit indiquer l’objet du marché, les caractéristiques des prestations ou
travaux à effectuer, la durée du contrat et les critères selon lesquels la personne publique va juger les candidats à
ces contrats. L’entrepreneur qui a déposé une offre est désigné par le mot de « soumissionnaire ». Dès la remise
de son offre à la personne publique ou privée (entreprise Peyrot), l’entreprise ne peut plus modifier ni retirer son
offre. Dès que la personne publique a fait son choix en fonction de critères objectifs, elle ne peut plus choisir un
autre soumissionnaire. En revanche, elle pourra toujours déclarer sans suite le marché pour des raisons d’intérêt
général. Le CE exerce un contrôle in concreto (en considération des faits) sur les motifs de la décision. La
personne publique doit ainsi justifier de son choix. Dans le cadre du choix, la personne publique doit respecter
une procédure objective. En revanche, durant l’exécution du contrat, elle possède tout pouvoir pour l’exécuter.
CHAPITRE 3 : L’EXTINCTION DU CONTRAT ADMINISTRATIF

L’extinction du contrat peut résulter de différentes circonstances : il s’agit soit de l’expiration de la convention aux
termes prévus lors de la conclusion du contrat ou soit d’une expiration anticipée. Cette dernière résulte soit de la
résiliation ou soit de la force majeure.

Section 1 : La fin normale du contrat administratif

I- L’extinction du contrat

L’extinction du contrat administratif résulte soit de l’extinction de la durée de la convention soit de son non
renouvellement. Ainsi, les contrats administratifs sont prévus pour une durée limitée. En ce qui concerne les
marchés publics, ces contrats ne peuvent excéder une durée de 4 ans. Ces contrats sont le + souvent passés pour
une durée d’un an reconductible plusieurs fois dans la limite des 4 ans. En ce qui concerne les délégations de SP
et les contrats de partenariat, la durée de ces contrats varie en fonction de l’investissement réalisé par le
contractant privé et de l’amortissement de ces investissements. En ce qui concerne les contrats de travail, les
fonctionnaires se distinguent dans 2 catégories :
 Les titulaires : sauf résiliation anticipée, les contrats de travail des titulaires sont prévus jusqu’à la durée
légale des contrats portant sur la fonction publique.
 Les contractuels : la durée légale varie selon 2 cas :
 Le contractuel remplaçant un titulaire : la durée de ces contrats ne peut NORMALEMENT
excéder 3 ans.
 Les contractuels à durée indéterminée : cette possibilité est offerte aux personnes
publiques depuis 2006. Il s’agit d’un contrat administratif pour lequel la durée est
indéfinie. Les 2 contractants peuvent y mettre un terme.
Il existe une autre catégorie qui n’est pas un contrat administratif, il s’agit des contrats aidés (contrats privés par
détermination de la loi).

II- les opérations finales

On entend par opération finale l’ensemble des procédures de remise de bien et les opérations de caractère
financier. Dans le cadre de la remise de bien, l’expiration du contrat entraine le transfert de la propriété ou de la
jouissance des biens. Ce transfert de la propriété a pour conséquence le transfert de la charge de risques. Ce
transfert se fait dans le cas des travaux publics par la réception de l’ouvrage. Cette dernière est le point de départ
de la garantie décennale. Dans le cas des concessions, l’opération finale consiste dans le transfert de la propriété
du bien à titre gratuit. Tous les investissements réalisés par la personne privée reviennent à la personne publique.
Dans le cadre des opérations financières, il s’agit dès lors, dans la rédaction d’un décompte définitif de
l’exploitation. Ce décompte définitif dresse l’état des dettes et créances du contractant privé. Pour les marchés
publics, il s’agit du solde de ce contrat.

Section 2 : la fin prématurée du contrat

I- La résiliation unilatérale

Celle-ci peut être prononcée soit à titre de sanction ou soit en raison de l’intérêt général.
Dans le cas d’une résiliation sanction, le contractant privé n’a pas en principe droit à la réparation du préjudice.
Toutefois, il peut avoir droit à une indemnité s’il a réalisé un ouvrage qui n’est pas amorti notamment dans la
délégation de SP et contrat de partenariat.
En revanche, dans le cadre d’une résiliation pour motif d’intérêt général, le contractant a droit à une
indemnisation qui répare le préjudice subi. L’indemnisation doit comprendre le manque à gagner et le préjudice
subi résultat du non amortissement des ouvrages et investissements. Il appartient à l’autorité concédante en
vertu des règles générales applicables au contrat administratif et sans réserve des droits d’indemnisation de
mettre fin avant son terme à un contrat dès lors qu’il existe des motifs d’intérêt général justifiant que
l’exploitation du SP soit abandonnée ou établie sur des bases nouvelles. En matière de concession et affermage
(DSP), le juge des référés peut prononcer l’expulsion de l’ancien concessionnaire alors que la mesure de résiliation
fait l’objet d’un recours devant les juridictions administratives.

II- La force majeure

Celle-ci ne fonctionne que lorsque le fait est imprévisible, irrésistible et extérieure. Ce phénomène doit
empêcher le contractant de l’administration de continuer ou d’assurer la continuité du SP (principe des lois de
Rolland) voir arrêt CE 1932 compagnie des tramways de Cherbourg -> la compagnie dont l’exploitation était
devenue chroniquement déficitaire malgré de nombreuses augmentations de ces tarifs ne pouvait plus assurer la
continuité du SP. Le CE a considéré que la force majeure était établie lorsque le conditions économiques
nouvelles ont créé une situation définitive ne permettant plus au concessionnaire d’équilibrer ses dépenses avec
les ressources dont il dispose. Les cas de force majeure sont caractérisés en cas de circonstances de guerre ou de
catastrophes naturelles.

CHAPITRE 4 : LA RESPONSABILITE

La responsabilité encourue résulte du manquement des parties à leurs obligations telles que prévues dans le
contrat. Il s’agit d’une responsabilité contractuelle pour faute et une simple faute suffit pour la caractériser. Au
plan pénal, l’art 7 de la loi du 3 janvier 1991 relative à la transparence et régularité des marchés crée un délit de
complaisance qui consiste à procurer un avantage à autrui par un acte contraire aux dispositions législatives et
réglementaires qui ont pour objet la liberté et l’égalité des candidats devant les contrats. La responsabilité peut
être engagée de manière contractuelle ou post contractuelle.

I- la responsabilité contractuelle
Celle-ci peut être engagée sur le fondement d’une faute mais aussi sur le fondement d’une responsabilité sans
faute.

A) La responsabilité avec faute

La responsabilité pour faute trouve sa source dans une mauvaise exécution des obligations contractuelles. Il doit
exister un lien entre la faute d’une des parties et le préjudice éventuellement subi par l’autre (CE 17 mars 1971
« Vuillemin »). Une proportionnalité doit exister entre la faute et le préjudice de telle sorte que la faute ne doit
pas devenir un simple prétexte à la responsabilité. Ainsi, il n’est pas concevable que la personne publique justifie
la résiliation pour manquement simple au délai d’exécution du contrat sauf à engager elle-même sa
responsabilité. Une jurisprudence abondante illustre différentes causes de responsabilité de l’administration dans
le cadre de relations contractuelles. Les cas les + courants sont les manquements aux obligations d’informations,
manquements aux obligations de paiement des prestations ou encore les manquements dans l’application des
prérogatives de puissance publique (ex : le pouvoir de sanction). Comme pour la responsabilité de
l’administration, une importante jurisprudence concerne les cas de la responsabilité des contractants privés. Les
cas de responsabilité sont liés au non respect des obligations contractuelles résultant des obligations du contrat
(retard d’exécution, mauvaise exécution des prestations ou non respect des prescriptions techniques). Le dol est
accepté comme une faute intentionnelle entrainant le versement des dommages et intérêts. Certains contrats
contiennent des clauses limitatives de responsabilité qui sont légalement écartées en cas de faute lourde.
S’agissant de la durée des garanties contractuelles, elles s’éteignent en même temps que les relations
contractuelles, soit à l’arrivée du terme du contrat ou soit à la livraison des prestations. Toutefois, en matière de
construction, la réception de l’ouvrage assorti de réserves maintient au titre de ces réserves la garantie de parfait
achèvement. La liberté contractuelle autorise l’aménagement voire la limitation des responsabilités. Néanmoins,
cette liberté est encadrée pour éviter les effets excessifs qui viseraient à atténuer voire disparaitre la
responsabilité contractuelle.

B) la responsabilité sans faute

Le fait du prince et l’imprévision peuvent être le fait générateur de l’engagement de la responsabilité sans faute
de l’administration. L’incidence sur les contrats doit avoir une importance certaine pour que soit reconnue son
bouleversement. La responsabilité sans faute du contractant privé implique au contraire un préjudice pour
l’administration. Celui-ci doit être indépendant de toute faute du titulaire. Cette responsabilité se manifeste
notamment dans les cas de problème de réparation, entretien, modification de matériel liés au risque du
transport.

II- les responsabilités post contractuelles

Outre l’obligation de remédier aux malfaçons, inexécutions, imperfections relevés dans les réserves, et ce dans un
délai prescrit par l’administration, le contractant privé est tenu à des obligations post contractuelles durant 2
délais, 2 responsabilités. Au titre de la garantie de parfait achèvement, l’entrepreneur doit exécuter les travaux
ou prestations de finitions ou reprises qui ont fait l’objet de réserve lors de la réception de travaux. La garantie de
parfait achèvement ne pèse que sur les entrepreneurs. A l’inverse, la garantie décennale est supportée par tous
les constructeurs ainsi que les entrepreneurs. La garantie décennale repose sur les principes définis aux articles
1792 et 2270 du code civil (arrêt du CE 2 février 1973 « Trannoy »). La garantie décennale repose sur une
présomption simple résultante de l’apparition du dommage. La reconnaissance de la responsabilité de la part du
constructeur interrompt le délai de prescription. La garantie décennale concerne les ouvrages de bâtiments ou de
génies civils affectés par un désordre qui compromet la solidité ou l’utilisation des équipements. Les cas les +
importants de la responsabilité décennale sont les affaissements de murs, fuites de toitures ou encore les fissures
provenant d’un éclat de béton. La réparation du dommage doit être intégralement effectuée soit en nature ou
encore en argent. Cette réparation financière aura été préalablement établie par une expertise judiciaire. Enfin,
s’agissant de la garantie trentenaire elle couvre les dommages résultant d’une fraude ou d’un dol de la part du
constructeur qui suppose une intention frauduleuse ou faute volontaire. Contrairement à la responsabilité
décennale qui implique une présomption de responsabilité du constructeur, la fraude ou le dol doit être prouvé
par le maitre d’ouvrage (personne publique). La réparation du dommage est elle aussi intégrale.

CHAPITRE 5 : LE CONTENTIEUX DU DROIT DES CONTRATS ADMINISTRATIFS

Le juge administratif a la charge de contrôler la légalité des contrats administratifs. Il peut intervenir en urgence
dans le cadre des référés pré contractuels ou contractuels. Il peut également intervenir dans le cadre du
contentieux classique du droit des contrats à travers le REP ou encore le recours de plein contentieux.

I- Les référés

A) le référé pré contractuel

L’art L 551-1 du code de justice administrative dispose que « les personnes habilitées sont celles qui ont un intérêt
à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésés par un manquement aux obligations de publicité et mise
en concurrence. Cette disposition qui ne fait que reproduire celle des directives recours (directive n°89/665 CEE
du 21 décembre 1989 et la directive 2007/66 du 11 décembre 2007) qui prévoit que la recevabilité d’un référé
pré contractuel est soumise à 2 conditions cumulatives :
 L’entreprise a un intérêt à conclure le marché ou contrat (= intérêt à agir)
 Existence du préjudice de l’entreprise lésée par un manquement aux obligations de publicité et de mise
en concurrence.
La recevabilité de ces conditions était largement entendue par le CE. Il a ainsi jugé qu’une entreprise candidate à
l’attribution d’un marché pouvait invoquer devant le juge des référés tout manquement aux obligations de
publicité et de mise en concurrence sans avoir à justifier que ce manquement eut à causer le moindre préjudice
(arrêt CE 1 octobre 2000 « société Strereau » ou arrêt du CE 8 avril 2005 « société Radiometer »). Le CE a opéré à
un revirement de jurisprudence au terme de l’arrêt « SMIRGEOMES » du 3 octobre 2008. Désormais, les
requérants ne peuvent invoqués devant le juge du référé pré contractuel que des manquements aux obligations
susceptibles de les léser de façon directe ou indirecte. Ainsi, l’oubli d’une mention dans l’avis d’appel public à la
concurrence (AAPC) n’est pas obligatoirement constitutif d’une violation. Le référé pré contractuel est ouvert
avant la signature du contrat.

B) le référé contractuel
Le référé contractuel s’envisage dans la continuité du référé précontractuel. Toutefois, afin d’éviter un recours
abusif au référé contractuel, notamment en cas d’échec du référé précontractuel le requérant ne peut agir sur le
fondement du référé contractuel. Les personnes pouvant exercer le référé contractuel sont celles qui ont un
intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué. De même le
préfet peut saisir la juridiction administrative pour les contrats non soumis au contrôle de légalité. Les délais pour
exercer ce recours sont définis à l’art R551-7 du code de justice administrative.
1er délai possible : au plus tard le 31ème jour suivant la publication d’un avis d’attribution suivant la notification du
contrat. En l’absence de publication d’avis, le recours doit être exercé au plus tard dans un délai de 6 mois à
compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat. Si la personne publique décide de publier un avis
d’intention de conclure, elle doit observer un délai de 11 jours et dès lors le référé contractuel ne peut plus être
exercé.

S’agissant des pouvoirs des juges du référé : le juge des référés dispose de 2 possibilités :
- Suspension du contrat : celle-ci est effective jusqu’au jugement rendu sur le fond. Le CE, le TA ou CA
devront statuer sur le litige aux fins d’annulation ou aux fins de déclarations du contrat devenu licite.
- Annulation du contrat : le JA ou juge des référés peut déclarer l’annulation du contrat. Le juge des référés
peut par ailleurs assortir ses mesures de pénalités en cas de levée de la suspension. Si la personne
publique ne suspend pas l’exécution du contrat, elle risque une pénalité forfaitaire par jour d’exécution.