Vous êtes sur la page 1sur 32

5277_TO2_Manuel.

ps 11/01/05 15:24 Page 1

w w w. lemoniteur-expert.com

N 5277 DU 14 JANVIER 2005

Cahier dtach n2

Manuel
dapplication
du Code des
marchs publics
Version remise jour au 16 dcembre 2004
Circulaire du 7 janvier 2004
(JO du 8 janvier 2004) NOR : ECO Z0300024C

modifie par la circulaire du 16 dcembre 2004


(JO du 1er janvier 2005) NOR : ECOM0420016C

Ministre de lconomie, des Finances et de lIndustrie


Ministre dlgu au Budget et la Rforme budgtaire

EDITEUR : GROUPE MONITEUR - S.A. AU CAPITAL DE 333 900 EUROS - R.C.S. PARIS B 403 080 823, - CODE APE 221 E - 17, RUE DUZS, 75108 PARIS CEDEX 02. - N DE COMMISSION PARITAIRE: 0907 T 82147
P.-D.G., DIRECTEUR DE LA PUBLICATION : JACQUES GUY. - COMPOSITION : GROUPE MONITEUR - TIRAGE : ROTO-FRANCE, RUE DE LA MAISON-ROUGE, 77185 LOGNES. - DPT LGAL : JANVIER 2005.

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 2

Prcisions
La circulaire du 7 janvier 2004 portant manuel dapplication du
Code des marchs publics est corrige principalement pour tenir
compte des modifications introduites dans le code des marchs publics issu du dcret no 2004-15 du 7 janvier 2004 par le dcret
no 2004-1298 du 26 novembre 2004 relatif diverses dispositions
concernant les marchs de ltat et des collectivits territoriales.
Les parties modifies figurent dans ce cahier en caractre gras.
Rfrences MONITEUR
Code des marchs publics
Dcret n 2004-15 du 7 janvier 2004
Cahier dtach n 2 du 16 janvier 2004
Modifications du Code des marchs publics
Dcret 2004-1298 du 26 novembre 2004
Cahier Textes officiels du 3 dcembre 2004, page 388.
2

Le Moniteur 14 janvier 2005

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 3

MANUEL DU CODE DES MARCHS PUBLICS

Le ministre de lconomie, des finances et de lindustrie et le ministre dlgu au budget et la rforme


budgtaire Mesdames et Messieurs les ministres et secrtaires dtat,

AVERTISSEMENT
Le dcret no 2004-15 du 7 janvier 2004 portant code des marchs publics est publi au Journal officiel
de ce jour.
Des mesures transitoires ont t prvues pour permettre dviter les consquences dun changement brutal des rgles sur les marchs en cours de passation. Il ressort des dispositions de larticle 4 du dcret prcit que:
1. Les marchs notifis avant le 10 janvier 2004 restent soumis pour leur passation comme pour leur
excution aux seules dispositions du code des marchs publics en vigueur jusquau 9 janvier 2004 tant pour
leur passation que pour leur excution. Les difficults et les litiges qui sont susceptibles de survenir concernant ces marchs ne seront donc pas concerns par les dispositions du nouveau code des marchs publics.
2. Les marchs pour lesquels une consultation aura t engage ou un avis dappel public la concurrence aura t envoy compter du 10 janvier 2004 seront soumis aux seules dispositions du nouveau
code des marchs publics tant pour leur passation que pour leur excution. Les difficults et litiges qui sont
susceptibles de survenir concernant ces marchs ne seront donc plus concerns par les dispositions du code
des marchs publics en vigueur jusquau 9 janvier 2004.
3. Les marchs pour lesquels une consultation aura t engage ou un avis dappel public la concurrence aura t envoy avant le 10 janvier 2004, le march tant notifi aprs cette date, seront soumis,
pour leur seule passation aux dispositions du code des marchs publics en vigueur jusquau 9 janvier 2004
et pour leur seule excution, aux dispositions du nouveau code des marchs publics. Les difficults et litiges concernant leur passation et notamment, les rgles de publicit, la production des attestations fiscales et sociales, le choix des candidats et des offres ne seront concerns que par les dispositions du code en
vigueur jusquau 9 janvier 2004 alors que les difficults et litiges concernant lexcution et notamment les
avenants, les conditions de rsiliation, de paiement ne seront concerns que par les dispositions du nouveau code.
4. Pour ce qui concerne plus particulirement la computation des seuils, ds le 10 janvier 2004, le seuil
des marchs procdure adapte est fix 150 000 . HT pour les fournitures et les services de ltat et
230 000 . HT pour les fournitures et les services des collectivits territoriales ainsi que pour les travaux.
Cest--dire que les personnes responsables des marchs doivent, compter de cette date, prendre en compte
ces nouveaux seuils pour dterminer les procdures mettre en uvre pour la passation de leurs marchs.
Linstruction du 28 aot 2001 prise pour lapplication du code des marchs publics est abroge.

14 janvier 2005 Le Moniteur

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 4

SOMMAIRE
Premire partie: le champ dapplication
Le contrat envisag est-il un march public soumis au Code des marchs publics?
Pages
6

1. Qui doit appliquer le Code des marchs publics?

1.1. Les personnes publiques soumises au code des marchs publics .................................................... 6
1.2. Les organismes non soumis au code des marchs publics mais assujettis
aux directives communautaires ................................................................................................. 6
1.3. Les personnes prives soumises au code .................................................................................... 7

2. Le contrat envisag est-il un march public?

2.1. Un march public est un contrat ...............................................................................................


2.2. Un march public est conclu titre onreux ...............................................................................
2.3. Un march public peut tre pass avec des personnes publiques ou prives ....................................
2.4. Un march public est un contrat qui doit rpondre aux besoins de ladministration
en matire de fournitures, services et travaux ............................................................................
2.4.1. Les marchs publics se distinguent des subventions .............................................................
2.4.2. Les marchs publics se distinguent galement des dlgations de service public .......................
2.5. Le cas particulier des contrats de mandat ..................................................................................

7
7
7

3. Quelles sont les exceptions lapplication du Code des marchs publics?

3.1. Les prestations intgres dites in house (article 3-1) .............................................................


3.2. Loctroi dun droit exclusif (article 3-2) ....................................................................................
3.3. Les contrats relatifs des programmes de recherche-dveloppement (article 3-6) ..........................
3.4. Les contrats qui exigent le secret ou dont lexcution doit saccompagner de mesures
particulires de scurit ou pour lesquels la protection des intrts essentiels de ltat lexige
(article 3-7) .........................................................................................................................

8
9
9

7
7
8
8

Deuxime partie: la prparation de la procdure


4. Comment lacheteur doit-il dterminer ses besoins?

10

4.1. Pourquoi faut-il bien identifier les besoins? ..............................................................................


4.2. De lintrt des variantes .......................................................................................................
4.3. Qui dfinit les besoins? .........................................................................................................
4.3.1. La personne publique acheteuse .................................................................................
4.3.2. La (ou les) personne(s) responsable(s) du march ............................................................

10
10
10
10
11

5. Acheter seul ou group?

12

5.1. Dans le cadre dun groupement de commandes? ........................................................................ 12


5.2. En ayant recours une centrale dachat? ................................................................................. 12
5.3. La coordination de commandes au sein dune mme personne publique? ...................................... 12

6. Quelle forme de march adopter?

12

6.1. Lallotissement ou le march unique ........................................................................................


6.1.1. Lallotissement .............................................................................................................
6.1.2. Les petits lots ..........................................................................................................
6.1.3. Le march unique .........................................................................................................
6.2. Les marchs fractionns .........................................................................................................
6.2.1. Les marchs bons de commande (article 71) ..................................................................
6.2.2. Les marchs tranches conditionnelles (article 72) ...........................................................
6.3. Le cas des achats dnergie ....................................................................................................

12
12
13
13
13
13
14
14

7. Comment savoir si on dpasse un seuil?

14

7.1. Pour les marchs de travaux: les notions douvrage et dopration ...............................................
7.1.1. La notion dopration de travaux ....................................................................................
7.1.2. La notion douvrage ......................................................................................................
7.2. Pour les marchs de fournitures et de services: le caractre homogne ........................................

14
14
15
15

Le Moniteur 14 janvier 2005

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 5

MANUEL DU CODE DES MARCHS PUBLICS

Troisime partie: la mise en uvre de la procdure


8. Comment faire connatre ses besoins aux candidats potentiels ?

16

8.1. Pourquoi faut-il faire de la publicit? ......................................................................................


8.2. Comment faire de la publicit? ...............................................................................................
8.2.1. En dessous du seuil de 4000 E HT ...................................................................................
8.2.2 Entre les seuils de 4000 E HT et de 90 000 E HT .................................................................
8.2 3. Entre le seuil de 90 000 E HT et les seuils communautaires ..................................................
8.2.4. Au-dessus des seuils communautaires ..............................................................................
8.3. La publicit complmentaire quel que soit le montant estim du march ......................................
8.4. Quelques exceptions trs limites: articles 30 et 35 II et III ......................................................

16
16
16
16
17
17
18
18

9. Comment procder la mise en concurrence ?

19

9.1. Pourquoi faut-il faire une mise en concurrence? ........................................................................


9.2. Un principe fondamental ........................................................................................................
9.3. Comment raliser une mise en concurrence effective? ................................................................
9.3.1. En dessous des seuils de procdure ..................................................................................
9.3.2. Au-dessus des seuils de procdure ...................................................................................
9.3.2.1. Les marchs de fournitures et de services ........................................................................
9.3.2.2. Les marchs de travaux .............................................................................................
9.4. Quelques exceptions trs limites: les cas o le code nimpose pas de mise en concurrence
(articles 30 et 35 III) ............................................................................................................

19
19
20
20
21
21
21

10. Comment vrifier la capacit des candidats ?

21

21

10.1. Que doit contenir un dossier de candidature? ......................................................................... 21


10.2. Que se passe-t-il si le dossier du candidat est incomplet? ........................................................ 22

11. Quand peut-on ngocier ?

22

11.1. Dans quelles hypothses peut-on ngocier? ............................................................................


11.1.1. En dessous des seuils des marchs formaliss ..................................................................
11.1.2. Au-dessus des seuils des marchs formaliss ....................................................................
11.1.2.1. Les catgories de marchs ngocis .............................................................................
11.1.2.2. Quel est le rle de la commission dappel doffres dans la procdure ngocie? .........................
11.1.3. La procdure de dialogue comptitif ..............................................................................
11.1.4. La possibilit donne aux oprateurs de rseaux dutiliser la procdure ngocie ...................
11.2. Quels sont les avantages de la ngociation? ...........................................................................
11.3. Quelles sont les contraintes de la ngociation? .......................................................................

22
22
22
22
22
23
24
24
25

12. Comment choisir loffre conomiquement la plus avantageuse ?

25

12.1. Quels sont les critres sur lesquels va se baser lacheteur public pour choisir loffre
conomiquement la plus avantageuse? ................................................................................... 25
12.2. Peut-on utiliser le critre environnemental? ........................................................................... 26
12.3. Peut-on sadresser des ateliers protgs ou des centres daide par le travail? ......................... 27

13. Comment informer les candidats du rejet de leur candidature ou de leur offre ?

27

Quatrime partie: lexcution des marchs


14. Comment contribuer la bonne excution des marchs publics ?

28

14.1.
14.2.
14.3.
14.4.
14.5.
14.6.

28
28
28
29
29
29

La sous-traitance ................................................................................................................
Le versement des avances ....................................................................................................
Le versement des acomptes ..................................................................................................
Quelles sont les modalits de mise en uvre du dlai global de paiement? ................................
Avenants et marchs complmentaires ...................................................................................
Dans quel cas utiliser une dcision de poursuivre? ..................................................................

15. Pourquoi des obligations de publicit a posteriori ?

30

15.1. Lavis dattribution ............................................................................................................... 30


15.2. Les dispositions de larticle 138 ............................................................................................ 30

Annexes
Annexe I :

Table de correspondance entre les catgories de services


vises larticle 29 du code et les nomenclatures CPC provisoire et CPV ................. 31

Annexe II : Les textes connatre ............................................................................................. 32


14 janvier 2005 Le Moniteur

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 6

PREMIRE PARTIE

LE CHAMP DAPPLICATION
Le contrat envisag est-il un march public soumis au code des marches publics?
Lacheteur public saura sil doit appliquer le code des marchs publics lorsquil aura rpondu aux
trois questions suivantes:
Qui doit appliquer le code des marchs publics?
Le contrat envisag est-il un march public?
Quelles sont les exceptions prvues par le code?

1. Qui doit appliquer


le Code des marchs publics ?
1.1. Les personnes publiques soumises
au code des marchs publics
Larticle 2 du code indique prcisment quelles sont les personnes soumises au code: ltat
et ses tablissements publics autres que les tablissements publics industriels et commerciaux
(EPIC) ainsi que les collectivits territoriales et
leurs tablissements publics.

1.2. Les organismes non soumis au code


des marchs publics mais assujettis
aux directives communautaires
Il est important de prendre en compte la situation de certains organismes qui, bien que
non-assujettis au code des marchs publics,
peuvent tre soumis des obligations de mise
en concurrence imposes par les directives communautaires. Sont concerns notamment certains EPIC de ltat, certains groupements dintrt public (GIP) ou groupements dintrt
conomique (GIE) et certaines associations dans
la mesure o ces organismes rpondent la dfinition de pouvoir adjudicateur au sens du
droit communautaire.
En effet, les directives communautaires de coordination des procdures de passation des marchs publics ont un champ dapplication plus
large que celui du code et peuvent concerner des
personnes publiques non soumises au code des
marchs publics ou des personnes prives. Les
dispositions des directives sont transposes,
pour les personnes non soumises au code des
marchs publics, par la loi no 91-3 du 3 janvier
6

1991 relative la transparence et la rgularit


des procdures de marchs modifie par la loi
no 2001-1168 du 11 dcembre 2001, dite loi
MURCEF, et par la loi no 92-1282 du 11 dcembre 1992 relative aux procdures de passation
de certains contrats dans les secteurs de leau,
de lnergie et des transports.
Le champ dapplication de ces dispositions lgislatives est dfini respectivement larticle 9 de loi du 3 janvier 1991 et larticle 1er de
la loi du 11 dcembre 1992 prcites. Sont ainsi
concerns:
les groupements de droit priv forms entre les
collectivits publiques (ex: certains GIE ou associations);
la Banque de France;
les organismes de droit priv, les tablissements publics caractre industriel et commercial de ltat, les groupements dintrt public, satisfaisant un besoin dintrt gnral
autre quindustriel et commercial et rpondant
lune des conditions suivantes:
avoir leur activit finance majoritairement
et dune manire permanente par ltat, des
collectivits territoriales, des tablissements
publics autres que ceux ayant un caractre
industriel et commercial, ou encore des organismes de droit priv, des tablissements
publics caractre industriel ou commercial
de ltat ou des groupements dintrt public, satisfaisant un besoin dintrt gnral
autre quindustriel ou commercial;
tre soumis un contrle de sa gestion par
lun des organismes mentionns ci-dessus;
comporter un organe dadministration, de
direction ou de surveillance compos majoritairement de membres dsigns par les organismes mentionns ci-dessus.
Le Moniteur 14 janvier 2005

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 7

MANUEL DU CODE DES MARCHS PUBLICS

Les organismes qui satisfont un besoin dintrt gnral autre quindustriel et commercial
et qui remplissent au moins lune des conditions
numres ci-dessus sont donc tenus, au-dessus
des seuils communautaires, de respecter les rgles de publicit et de mise en concurrence prvues par les directives communautaires telles
que transposes dans la loi du 3 janvier 1991 ou,
pour les secteurs spciaux, dans la loi du 11 dcembre 1992.

1.3. Les personnes prives soumises au


code
En principe, les personnes prives ne relvent
pas du champ dapplication du code des marchs
publics. Toutefois, si une personne prive est
mandataire dune personne publique soumise au
code, elle doit, pour les marchs passs en excution de ce mandat, respecter les dispositions
du code des marchs.

2. Le contrat envisag
est-il un march public ?
Lorsque lacheteur constate quil est soumis au
code, il doit vrifier que le contrat quil souhaite
conclure est bien un march public.
Larticle 1er du code donne une dfinition prcise du march public.

2.1. Un march public est un contrat


Les marchs publics sont des contrats consacrant laccord de volont entre deux personnes
dotes de la personnalit juridique, ce qui exclut
notamment toute dcision unilatrale.

2.2. Un march public est conclu titre onreux


Le caractre onreux exprime lide dune
charge pesant sur lacheteur. Dans la majorit
des cas, le march donnera lieu au versement
dune somme dargent. Nanmoins, en labsence
dun tel versement, le caractre onreux peut
aussi bien rsulter dun abandon par lacheteur
public dune possibilit de recette lie lexcution du march.
Il sagira, par exemple, de lautorisation donne au cocontractant dexploiter les panneaux

publicitaires installs sur le domaine public, en


se rmunrant par les recettes publicitaires y affrents ou de lautorisation donne au cocontractant de vendre le sable ou les graviers tirs dun cours deau dont il a ralis le curage.
En revanche, les prestations que la personne
publique obtient titre gratuit ne peuvent jamais tre qualifies de marchs publics.

2.3. Un march public peut tre pass


avec des personnes publiques ou
prives
Un march est un contrat sign entre deux
personnes distinctes dotes chacune de la personnalit juridique.
Aucun texte ni aucun principe ninterdit, en
raison de sa nature, une entit publique de se
porter candidate lattribution dun march public. Toutefois, les modalits dintervention de
la personne publique candidate ne doivent pas
fausser les conditions dans lesquelles sexerce la
concurrence entre cette entit publique et dautres entreprises afin de respecter le principe dgalit daccs la commande publique. La personne publique qui soumissionne devra tre en
mesure de justifier, le cas chant, que son prix
propos a t dtermin en prenant en compte
lensemble des cots directs et indirects concourant la formation du prix de la prestation objet du contrat, et quelle na pas bnfici, pour
dterminer le prix propos, dun avantage dcoulant des ressources ou des moyens qui lui
sont attribus au titre de sa mission de service
public (1).

2.4. Un march public est un contrat


qui doit rpondre aux besoins de
ladministration en matire de fournitures, services et travaux
Lobjet du march est un lment fondamental qui doit tre prcisment dfini en vue de rpondre un besoin de la personne publique.
2.4.1. Les marchs publics se distinguent des
subventions
Les contrats que ladministration signe frquemment avec diffrents partenaires, notamment des associations, ne sont pas obligatoirement des marchs publics. Cest le fait de
rpondre un besoin exprim par ladministration qui permet de diffrencier les marchs pu-

(1) Cf : avis du Conseil dtat du 8 novembre 2000, socit Jean-Louis Bernard consultants.
14 janvier 2005 Le Moniteur

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 8

blics des conventions qui accompagnent, par


exemple, certaines dcisions doctroi de subventions.
Le march public se diffrencie de la subvention qui constitue une contribution financire
de la personne publique une opration justifie par lintrt gnral, mais qui est initie et
mene par un tiers. Il sagira dune subvention
si linitiative du projet vient de lorganisme bnficiaire et si aucune contrepartie directe nest
attendue par la personne publique du versement
de la contribution financire. Dans le cas
contraire, il sagira dun march public. La notion dinitiative implique non seulement limpulsion du projet mais aussi sa conception et sa
dfinition.
2.4.2. Les marchs publics se distinguent
galement des dlgations de service public
La loi no 2001-1168 du 11 dcembre 2001 dite
loi MURCEF introduit dans la loi no 93-122 du
29 janvier 1993 dite loi Sapin une dfinition
de la dlgation de service public: un contrat
par lequel une personne morale de droit public
confie la gestion dun service public dont elle a
la responsabilit un dlgataire public ou
priv, dont la rmunration est substantiellement lie au rsultat de lexploitation du service.
Le dlgataire peut tre charg de construire des
ouvrages ou dacqurir des biens ncessaires au
service.
La diffrence fondamentale entre un march
public et une dlgation de service public rsulte du mode de rmunration retenu. Pour un
march public, le paiement est intgral et immdiat et effectu par lacheteur public. Pour
une dlgation de service public, la rmunration est tire principalement de lexploitation du
service.

2.5. Le cas particulier des contrats de


mandat
Les contrats de mandat conclus titre gratuit
ne sont pas, par dfinition, des marchs publics.
Un contrat de mandat rmunr ne constitue
pas une catgorie particulire de marchs (2).

Lorsquelles souhaitent conclure un contrat de


mandat avec une tierce personne, les personnes
publiques sont donc dsormais tenues de se
conformer aux obligations de publicit et de
mise en concurrence poses par le code des marchs publics.
Elles doivent, au cas par cas, vrifier si le
contrat de mandat porte sur une prestation soumise au code des marchs publics et analyser sil
sagit dune prestation de services voire dun
march de travaux afin de connatre les obligations respecter lors de sa passation.

3. Quelles sont les exceptions


lapplication du Code
des marchs publics ?
Un contrat qui remplit les conditions de dfinition dun march public peut toutefois entrer
dans lune des catgories dexclusions prvues
par larticle 3.
Larticle 3 numre un certain nombre dhypothses o le code ne sapplique pas.
Ces exclusions sont prvues par les directives
et la jurisprudence europenne et la plupart se
trouvent justifies en raison de la spcificit des
situations concernes.
Certaines dentre elles mritent un commentaire.

3.1. Les prestations intgres dites inhouse (article 3-1)


Cette exclusion qui concerne les contrats de
fournitures, de travaux ou de services conclus
entre deux personnes morales distinctes mais
dont lune peut tre regarde comme le prolongement administratif de lautre, est issue de la
jurisprudence communautaire qui pose deux
conditions pour reconnatre lexistence dune
prestation intgre:
le contrle effectu par la personne publique
sur le cocontractant est de mme nature que
celui quelle exerce sur ses services propres;
une simple relation de tutelle ne suffit pas;

(2) Le Conseil dtat, dans son arrt Union nationale des services publics industriels et commerciaux et autres , a annul
le 7 de larticle 3 du code du 7 mars 2001 relatif aux contrats de mandat, au motif que cette disposition de nature trop gnrale tait incompatible avec les obligations de publicit et de mise en concurrence pralables imposes par le droit communautaire, et avait donc pour effet dexclure lensemble des contrats de mandat du champ dapplication du code des marchs publics. Pour les contrats de mandat passs avant le 6 mars 2003, une disposition permettant de considrer que leur
passation na pas mconnu les obligations de publicit et de concurrence prvues par ce code a t insre dans la loi no 2003590 du 2 juillet 2003 urbanisme et habitat .

Le Moniteur 14 janvier 2005

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 9

MANUEL DU CODE DES MARCHS PUBLICS

le cocontractant travaille essentiellement pour


la personne publique demanderesse; la part
des activits ralises au profit dautres personnes doit demeurer marginale.
Le cocontractant qui se trouve dans cette situation doit alors appliquer lensemble des rgles du code des marchs publics pour rpondre
ses propres besoins.

3.2. Loctroi dun droit exclusif (article 3-2)


Cette exclusion ne concerne que les marchs
de services.
Conformment larticle 86 du trait instituant la Communaut europenne, le droit exclusif ne peut tre accord qu un organisme
dtermin pour laccomplissement dune mission
de service dintrt conomique gnral justifiant lexclusion ou la restriction de concurrence
sur les marchs de services en question. Par
ailleurs, sil cre une position dominante sur le
march de services en cause au sens de larticle 82 du trait CE et de larticle L. 420-2 du code
de commerce, il ne doit pas amener le bnficiaire en abuser. Enfin, le contenu, la dure et
les limites de la prestation doivent tre prcisment dfinis.
Ainsi, le droit exclusif est octroy dans les
seuls cas suivants:
il doit tre confr par un acte unilatral antrieur au march et distinct de ce dernier:
pour quil y ait des droits exclusifs, il faut que
lexercice dune activit ait t rserv une
personne pralablement toute relation
contractuelle. En effet, lexistence de droits
exclusifs ne peut dcouler du contrat luimme, des actes administratifs dtachables de
ce contrat ou dune simple dlibration;
lorganisme bnficiaire doit lui-mme tre
soumis au code des marchs ou rpondre aux
critres mentionns par les lois no 91-3 du
3 janvier 1991 et no 92-1282 du 11 dcembre
1992, tels que prciss au point 1.2 du prsent
manuel;
il doit tre lgalement pris, cest--dire quil
ne heurte aucune disposition nationale ou
communautaire, et notamment les rgles du
droit de la concurrence.
En pratique, avant de conclure un contrat avec
un cocontractant dtenteur dun droit exclusif,
lacheteur doit vrifier lexistence de la disposition lgislative ou rglementaire qui le fonde.
14 janvier 2005 Le Moniteur

3.3. Les contrats relatifs des programmes de recherche-dveloppement (article 3-6)


Cette exclusion ne concerne que les marchs de services, et non les marchs de fournitures et de travaux.
Elle ne sapplique qu des programmes qui
portent vritablement sur des projets de recherche et dveloppement, sans prolongements industriels directs. Les simples marchs dtudes
nentrent pas dans cette catgorie.

3.4. Les contrats qui exigent le secret


ou dont lexcution doit saccompagner de mesures particulires de
scurit ou pour lesquels la protection des intrts essentiels de
ltat lexige (article 3-7)
Larticle 3 contient une drogation concernant
les contrats qui exigent le secret ou dont lexcution doit saccompagner de mesures particulires de scurit ou pour lesquels la protection
des intrts essentiels de ltat lexige. Cette
disposition permet de passer sans publicit ni
mise en concurrence des marchs qui sont dclars secrets ou dont lexcution doit saccompagner de mesures particulires de scurit. Tel
est notamment le cas de certaines prestations
acquises en vue de prvenir des actions terroristes ou bioterroristes, et plus gnralement de
fournisseurs qui du fait de leurs prestations accdent des informations ou domaines sensibles dont la divulgation pourrait porter atteinte
la scurit et la sret de ltat et de son potentiel scientifique et conomique.
Dans le domaine de la dfense nationale, ces
contrats peuvent notamment concerner, sur justifications prcises:
les contrats passs pour la prparation et lexcution des missions des forces armes engages dans des oprations extrieures et rpondant des besoins dterminants pour la
sret, lefficacit des forces et le respect des
engagements internationaux;
les contrats passs au profit des forces armes,
lorsque celles-ci ont reu une mission ponctuelle
dintrt national de la part du gouvernement,
pour rpondre des besoins urgents concernant
la prparation ou lexcution de cette mission;
les contrats dacquisition dimages et de services lis aux communications oprationnelles, lobservation et au renseignement;
les contrats passs pour mettre en uvre une
aide humanitaire urgente.
9

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 10

DEUXIME PARTIE

LA PRPARATION DE LA PROCDURE
4. Comment lacheteur doit-il
dterminer ses besoins ?
4.1. Pourquoi faut-il bien identifier les
besoins?
Le choix de la procdure mettre en uvre se
dtermine en fonction du montant et des caractristiques des prestations raliser. Cest pourquoi il est indispensable de procder en amont
une dfinition prcise des besoins. De cette
phase pralable essentielle dpend, dune part,
le choix de la procdure et, dautre part, la russite ultrieure du march.
Une bonne valuation des besoins nest pas
simplement une exigence juridique mais est dabord une condition imprative pour que lachat
soit ralis dans les meilleures conditions conomiques.
Par besoins de la personne publique, on entend non seulement les besoins lis son fonctionnement propre (exemple: des achats de
fournitures de bureaux, dordinateurs pour ses
agents, de prestations dassurance pour ses locaux, etc.), mais galement tout le champ des
besoins lis son activit dintrt gnral et
qui la conduisent fournir des prestations des
tiers (ex: marchs de transports scolaires par
exemple).
Pour tre efficace, lexpression des besoins fait
appel quatre considrations principales:
lanalyse des besoins fonctionnels des services
sur la base, par exemple, dtats de consommation;
la connaissance aussi approfondie que possible des marchs fournisseurs, participation
des salons professionnels, documentation
technique;
la distinction, y compris au sein dune mme
catgorie de biens ou dquipements, entre
achats standards et achats spcifiques;
et enfin lorsquelle est possible, ladoption
dune dmarche en cot global prenant en
compte non seulement le prix lachat, mais
aussi les cots de fonctionnement et de maintenance qui seront associs lusage du bien
ou de lquipement achet.
10

Il peut arriver que lacheteur ait des difficults dterminer son besoin. Lorsque lincertitude porte la fois sur les objectifs atteindre
et sur les moyens dy parvenir, lacheteur peut
recourir soit la procdure des marchs de dfinition, soit la procdure de dialogue comptitif.
Lorsque lincertitude porte sur ltendue des
besoins satisfaire, lacheteur peut faire usage
soit du march bons de commande, soit du
march tranches. Le code organise mme la
multi-attribution dans les cas o lachat porterait sur des biens dont les caractristiques techniques et le prix sont susceptibles de connatre
de fortes variations, ou encore des achats qui
dans lintrt de la personne publique ne devraient pas tre confis un seul fournisseur.

4.2. De lintrt des variantes


Une bonne dfinition des besoins nexclut pas
de laisser une part dinitiative aux candidats.
cette fin, si lacheteur souhaite que les candidats proposent des variantes, il convient de ne
pas les interdire dans les avis dappel public la
concurrence. Le rglement de la consultation
doit toutefois dans ce cas dfinir les limites en
indiquant les spcifications du cahier des charges qui sont intangibles.

4.3. Qui dfinit les besoins?


En matire de dfinition et dexcution des besoins, il est important de diffrencier la personne publique et la personne responsable du
march.
4.3.1. La personne publique acheteuse
Le code des marchs publics impose un certain nombre de procdures de mise en concurrence dont le dclenchement est conditionn
par lapprciation du besoin et le fait que le
montant de lachat destin la satisfaction de
ce besoin excde un certain nombre de seuils
prcisment dfinis.
Il proscrit expressment un dcoupage excessif des besoins qui aurait pour effet de se sousLe Moniteur 14 janvier 2005

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 11

MANUEL DU CODE DES MARCHS PUBLICS

traire aux obligations de mise en concurrence


prescrites par ces textes. Les choix de la personne publique doivent tre guids par la ncessit dune gestion efficace des services et une
bonne utilisation des deniers publics.
La question qui se pose alors est de savoir
quel niveau et par qui doit sapprcier le besoin.
Le code des marchs publics prvoit quil appartient la personne publique (cette notion
correspond celle de pouvoir adjudicateur en
droit communautaire qui comprend ltat, les
collectivits territoriales et les organismes de
droit public au sens du droit communautaire) de
dterminer le niveau auquel les besoins doivent
tre pris en compte et apprcis au regard des
seuils fixs pour la passation des marchs publics.
Le niveau de prise en compte des besoins se
situe normalement au niveau de la personne publique elle-mme. Le choix de tout niveau infrieur dagrgation doit tre justifi par des lments objectifs.
En consquence, la personne publique a la
possibilit de dsigner des personnes responsables du march charges de mettre en uvre les
procdures de marchs correspondant aux besoins ainsi dfinis.
4.3.2. La (ou les) personne(s) responsable(s)
du march
La notion de personne responsable du march
ne doit pas tre confondue avec la notion prcdemment dcrite de personne publique acheteuse, qui correspond au pouvoir adjudicateur
au sens des directives communautaires.
La qualit de personne responsable du march
est exclusivement administrative et fonctionnelle. Le rle de la personne responsable du march est de choisir, dans le respect des rgles de
droit en vigueur, la procdure dachat approprie
et de la mener bien sous sa responsabilit.
La forme de sa dsignation, si elle nest pas
expressment fixe par un texte, sera laisse au
libre choix de la personne publique.
Cependant, si des personnes responsables
du march avaient t dsignes avant la
date dentre en vigueur du code des marchs publics, il ne sera pas forcment ncessaire de procder une nouvelle apprciation des besoins ou une nouvelle
dsignation de personnes responsables du
march.
Sagissant de la possibilit pour les autorits comptentes de dlguer leur signature ou leur comptence, rien nest prvu par
14 janvier 2005 Le Moniteur

le code des marchs publics. Les modalits


de dlgation relvent, en effet, exclusivement des textes organiques ou statutaires
applicables la personne publique en cause.
Ces dlgations nont pas dincidence sur
la nature et le niveau des besoins prendre
en compte qui sont tous deux pralablement
dfinis par la personne publique selon les rgles fixes par le code des marchs publics.
Pour les services centraux de ltat, il appartient au ministre, aprs avoir prcisment dfini le niveau auquel les besoins de
son ministre doivent tre pris en compte,
de dsigner les personnes responsables du
march charges dorganiser les procdures
de mise en concurrence pour son administration centrale.
Pour les services dconcentrs, deux cas
sont possibles: sils dpendent du prfet,
cest ce dernier qui aprs avoir dfini le niveau auquel chacun des besoins devra tre
pris en compte, dsigne les personnes
responsables du march; si les services dconcentrs ne relvent pas du prfet, cest
le ministre. Cela ne fait pas obstacle ce que
le ministre dfinisse des politiques dachat
pour lensemble de ses services.
Pour les tablissements publics, qui ont
des statuts trs diversifis, les personnes
responsables du march sont dsignes par
lautorit comptente pour la conclusion des
marchs; il convient de se rfrer aux textes
statutaires propres qui rgissent chacun de
ces tablissements.
Pour les collectivits territoriales, il
convient de se rfrer aux rgles du code gnral des collectivits territoriales (CGCT),
lequel prcise les rgles rgissant les comptences en la matire des diffrents organes dune collectivit, clarifies par la circulaire NOR/LBL/B/04/10069/C du 10 aot
2004 du ministre de lIntrieur, de la Scurit intrieure et des Liberts locales.
Les marchs passs selon une procdure
adapte peuvent tre signs par une personne dment habilite en vertu des dlgations propres chaque organisme. En effet, dans le cadre de cette procdure, aucune
rgle nimpose que ce soit la personne
responsable du march elle-mme qui signe
le march.
11

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 12

5. Acheter seul ou group ?


Les acheteurs publics peuvent, en fonction de
leurs attentes notamment conomiques, faire le
choix soit dacheter seuls, soit de se grouper ou
encore de recourir une centrale dachat. Ce
choix doit tre guid par le souci permanent dabaisser les prix et les cots de gestion.

5.1. Dans le cadre dun groupement de


commandes?
Les groupements, dpourvus de personnalit
morale, permettent aux acheteurs publics de coordonner et de regrouper leurs achats pour, par
exemple, raliser des conomies dchelle. Ils
permettent galement plusieurs matres douvrage de se regrouper pour choisir le ou les mmes prestataires. Ils peuvent concerner tous les
types de marchs mais sont particulirement
adapts au domaine des fournitures courantes.
Le code prvoit plusieurs degrs, plus ou
moins larges, de participation des membres un
groupement de commandes.
Outre le cas o chaque membre du groupement signe son march, le coordonnateur du
groupement peut, au terme des oprations de
slection du cocontractant, signer, notifier le
march et lexcuter au nom de lensemble des
membres du groupement.
Mais il peut galement uniquement signer et
notifier le march, et laisser les membres du
groupement excuter le march, chacun pour ce
qui les concerne. Cette dernire disposition est
particulirement adapte aux groupements comprenant un trs grand nombre dadhrents.
Pour quun groupement soit efficace, il faut
quavant de passer le march, ses membres sengagent respecter un certain nombre dengagements, et notamment un volume minimal dachat.

12

fournitures et de services, jusqu la passation


de marchs pour le compte des acheteurs.

5.3. La coordination de commandes au


sein dune mme personne publique?
Le mcanisme de coordination de commandes
permet une personne publique de coordonner
les achats de ses services. Il implique la dsignation par les membres qui ont dcid de coordonner leurs achats dun service centralisateur.
Deux procdures dachat coordonnes sont
alors envisageables:
soit la passation dun seul march: dans ce
cas, chaque service coordonn met des bons
de commande au sein du march unique pass
par le service centralisateur;
soit la passation de plusieurs marchs distincts: dans ce cas, le service centralisateur
conclut au terme de la procdure avec le titulaire retenu une convention de prix et un march type; chaque service coordonn conclut
ensuite un march correspondant ses besoins propres sur la base de cette convention
de prix et de ce march type. La passation de
chaque march coordonn est alors une simple application des conditions gnrales dfinies dans le march type et dans la convention de prix.

6. Quelle forme de march


adopter ?
6.1. Lallotissement ou le march unique

5.2. En ayant recours une centrale dachat?

Cest la personne responsable du march qui


dcide de passer un march unique ou spar en
lots. Pour ce faire, elle procde une analyse des
avantages conomiques, financiers ou techniques que chacune de ces formes de marchs
procure.

Lacheteur peut aussi dcider de ne pas procder lui-mme aux procdures de passation des
marchs mais de recourir une centrale dachat.
Le recours direct une centrale dachat est en
effet autoris par le code la condition toutefois que la centrale dachat respecte elle-mme
les rgles de publicit et de mise en concurrence
imposes par le code.
Celle-ci pourra se voir confier plusieurs types
de missions qui vont de la mise disposition de

6.1.1. Lallotissement
Lallotissement est utile lorsque limportance
des travaux, fournitures ou services raliser
risque de dpasser les capacits techniques ou
financires dune seule entreprise, chaque lot,
dimportance moindre, pouvant tre excut par
des entreprises petites ou moyennes. Il en est
de mme dans le cas o une seule entreprise ne
peut tenir des dlais dexcution extrmement
courts quen adoptant un rythme de travail nLe Moniteur 14 janvier 2005

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 13

MANUEL DU CODE DES MARCHS PUBLICS

cessitant des dpenses supplmentaires qui grvent dautant le cot de la prestation, ou encore
pour assurer la scurit des approvisionnements.
Lallotissement est un procd qui permet galement dtendre le champ de la concurrence
des entreprises comptitives qui ne sont pas ncessairement aptes raliser lintgralit du
march. Lenjeu dun allotissement efficace est
den dfinir le niveau adquat pour ouvrir la
concurrence tout en bnficiant dconomies
dchelle.
De surcrot, le recours lallotissement est facilit grce lintroduction larticle 10 dune
disposition permettant aux acheteurs de ne signer quun seul acte dengagement lorsque plusieurs lots sont attribus un mme soumissionnaire.
Lallotissement nexclut pas la possibilit pour
un groupement de se porter candidat ce march.
6.1.2. Les petits lots
Une souplesse supplmentaire est offerte par
le III de larticle 27 qui permet de passer des
marchs selon une procdure adapte pour les
lots infrieurs 80 000 . HT, pour autant que le
montant cumul de ces lots nexcde pas 20%
de la valeur de lensemble du march. Pour les
marchs de travaux suprieurs au seuil de
5 900 000 . HT, la valeur de ces petits lots
est porte 1 000 000 . HT avec le maintien de
la condition de ne pas excder 20% du total du
march.
Cette mesure permet dassocier les petites et
moyennes entreprises des oprations complexes, qui peuvent dpasser les capacits techniques et financires dune seule entreprise.
6.1.3. Le march unique
Lorsque lacheteur public na pas la capacit
technique de coordonner les actions des titulaires des diffrents lots, ou lorsque des conomies
dchelle le justifient, il sera prfrable de
conclure un march unique.
Si lacheteur a recours un march global
ayant pour objet la fois la construction et
lexploitation ou la maintenance dun ouvrage,
il devra faire apparatre de manire spare
leurs cots afin de distinguer les dpenses lies
linvestissement de celles lies la maintenance et lexploitation, sans quil soit possible
de compenser lune par lautre. Le fait de survaluer les dpenses dexploitation constitue
un paiement diffr interdit par le code des
marchs publics.
14 janvier 2005 Le Moniteur

6.2. Les marchs fractionns


Si lacheteur public nest pas en mesure de
connatre prcisment les quantits commander ou sil a des raisons de douter de la possibilit de raliser en une seule fois lensemble dun
programme, il peut recourir la solution du march fractionn.
Il existe deux catgories de marchs fractionns: les marchs bons de commande et les
marchs tranches conditionnelles.
6.2.1. Les marchs bons de commande (article 71)
Le march bons de commande simpose
lorsque lincertitude porte sur la quantit et sur
le rythme du besoin global satisfaire.
Le march bons de commande, dont la dure ne peut excder quatre ans, est en principe
conclu avec un maximum et un minimum. La dtermination des obligations de publicit et de
mise en concurrence se fait alors sur la base du
maximum. Lacheteur public est tenu de passer
commande son cocontractant hauteur du minimum et de sadresser exclusivement lui, sauf
le cas des besoins occasionnels vis larticle 71-I du code, pour les prestations entrant
dans lobjet du march, tant que la date dexpiration de celui-ci et le maximum prvu au
contrat ne sont pas atteints.
Lorsque le volume du besoin et sa survenance
ne peuvent tre apprcis, il est possible, en le
justifiant dans le rapport de prsentation, de
conclure un march sans maximum et minimum.
Une estimation du montant du march devra
nanmoins tre porte dans lavis dappel public
la concurrence. Il en rsulte que les obligations
de publicit et de mise en concurrence devront
tre celles des procdures prvues au-dessus des
seuils.
Le code amnage aussi la possibilit de
conclure des marchs avec plusieurs titulaires,
avec remise en comptition de ceux-ci dans quatre hypothses. Cette dernire procdure se droule en deux tapes:
plusieurs titulaires sont dabord slectionns
dans le cadre dune procdure dappel doffres;
lors de la survenance du besoin, les titulaires
sont remis en comptition pour lattribution
du bon de commande qui est fonction du prix
et, le cas chant, du dlai.
13

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 14

Afin de favoriser la coordination des


achats entre une administration centrale et
ses services dconcentrs, il est possible de
conclure un march bons de commande qui
sera pass au niveau central et excut au
niveau dconcentr (mission des bons de
commande).
Enfin, pour des besoins occasionnels de faible
montant (moins de 1% du montant total du march et moins de 10 000 . HT), lacheteur peut
sadresser un prestataire autre que le titulaire
du march.
6.2.2. Les marchs tranches conditionnelles (article 72)
Dans un march tranches conditionnelles,
lacheteur public nest engag que sur la tranche
ferme, et non pas sur les tranches conditionnelles. Mais lvaluation doit tre faite, pour lapprciation des seuils de procdure et de publicit, en additionnant les montants estims de
lensemble des tranches.

6.3. Le cas des achats dnergie


Le code prvoit larticle 81 un dispositif particulier pour la ralisation des achats dnergie
que la personne publique ne peut stocker.
Les acheteurs publics sont libres de mettre en concurrence les fournisseurs dnergie ou de poursuivre leur contrat en cours
avec les oprateurs historiques (cf avis du
Conseil dtat du 8 juillet 2004). La libralisation du secteur nergtique reste donc
une facult et non une obligation pour les
acheteurs publics jusqu la libralisation
complte du march de lnergie.
Lalternative offerte aux acheteurs est
donc la suivante: soit exercer les droits attachs lligibilit dans le respect des rgles de la commande publique, soit passer
un nouveau contrat rglement avec un oprateur historique sans formalit particulire.

7. Comment savoir si on dpasse


un seuil ?
Lorsquau sein de chaque personne publique,
lautorit comptente a dtermin le niveau auquel ses besoins sont valus (cf point 4.3), elle
vrifie si les seuils fixs larticle 28 qui dclenchent lapplication des procdures formalises dfinies dans le titre III du code sont atteints. Il est rappel quaucun besoin ne doit
tre scind ou abusivement fractionn dans le
but dchapper aux rgles du code des marchs
publics.
Dans la mesure o cette autorit doit adopter,
pour la satisfaction de ses besoins ainsi valus,
une procdure formalise, elle a la facult soit
de passer un seul march, soit, si elle le juge
utile, de passer autant de marchs quelle estime
ncessaire. titre dexemple, la ralisation de
travaux dont le montant estim est suprieur
aux seuils de procdure doit donner lieu une
procdure formalise mais pourra indiffremment faire lobjet dun march ou de plusieurs
marchs. Dans cette dernire hypothse, chacun
de ces marchs devra respecter la procdure formalise mme sils sont individuellement infrieurs aux seuils correspondants.
Lvaluation des besoins seffectue partir des
notions suivantes:

7.1. Pour les marchs de travaux : les


notions douvrage et dopration
Le march de travaux, qui est dfini larticle 1er du code, se caractrise par le fait que la
personne publique en est le matre douvrage,
cest--dire la personne morale pour laquelle
louvrage est construit.
Pour valuer le montant dun march de travaux, il convient de prendre en compte la valeur
globale des travaux se rapportant une mme
opration, opration qui peut porter sur un ou
plusieurs ouvrages.
7.1.1. La notion dopration de travaux
Lopration de travaux, au sens du code, est un
ensemble de travaux qui, en considration de
leur objet, des procds techniques utiliss ou
de leur financement ne peuvent tre dissocis
et que le matre douvrage a dcid dexcuter
dans une mme priode de temps et sur une
zone gographique donne.

14

Le Moniteur 14 janvier 2005

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 15

MANUEL DU CODE DES MARCHS PUBLICS

Une opration peut concerner plusieurs ouvrages, par exemple la rfection des toitures
des coles dune mme commune ou la ralisation de trottoirs dans diffrents quartiers de la
ville.
Une opration peut aussi concerner certains
travaux raliss sur un mme ouvrage de nature
diffrente programms au mme moment, par
exemple, en matire de rhabilitation.
7.1.2. La notion douvrage
Le terme ouvrage est dfini par les directives travaux comme le rsultat dun ensemble de travaux de btiment ou de gnie civil destin remplir par lui-mme une fonction
conomique ou technique.
Ainsi, louvrage est le rsultat obtenu lachvement des travaux de construction, de restructuration ou de rhabilitation dun immeuble
ou encore de gnie civil. Cest concrtement la
construction, obtenue au terme des travaux raliss, dun immeuble ou dune ralisation de gnie civil telle quun collecteur des eaux pluviales ou un rseau dlectricit.

7.2. Pour les marchs de fournitures et


de services: le caractre homogne
Larticle 27 du code offre la possibilit,
afin de comparer le montant des besoins
aux seuils de procdure des marchs, destimer de manire sincre et raisonnable la
valeur totale des fournitures ou des services considrs comme homognes, soit en
raison de leurs caractristiques propres, soit
parce quils constituent une unit fonctionnelle.
Le choix entre ces deux formules ne doit
en aucun cas tre effectu pour permettre
de soustraire les marchs aux rgles de procdure fixes par le code. Il est recommand aux acheteurs deffectuer ce choix
lorsquils dterminent la nature et ltendue de leurs besoins de services et de fournitures.
Lhomognit des besoins est une notion qui peut varier dun acheteur lautre,
et quil lui appartient dapprcier en fonction des caractristiques des activits qui
lui sont propres et de la cohrence de son
action. titre dexemple, une paire de ciseaux peut tout aussi bien sapparenter
pour une administration centrale des
14 janvier 2005 Le Moniteur

fournitures de bureau, comme du matriel chirurgical pour des tablissements


hospitaliers. Pour apprcier lhomognit
de leurs besoins en fonction des caractristiques propres de la prestation, les acheteurs peuvent laborer une classification
propre de leurs achats selon une typologie
cohrente avec leur activit. Il convient de
noter que la nomenclature annexe larrt du 13 dcembre 2001, dont linadaptation a t constate dans bien des cas,
nest dsormais plus la rfrence obligatoire.
Lorsquil sagit de satisfaire un besoin
concourant la ralisation dun mme projet, lacheteur peut prendre comme rfrence lunit fonctionnelle. Cette notion,
qui doit sapprcier au cas par cas en fonction des prestations attendues, suppose
une pluralit de services ou de fournitures
concourant un mme objet. Dans cette
hypothse, lensemble des prestations ncessaires llaboration dun projet, et faisant partie dun ensemble cohrent, sont
prises en compte de manire globale. Si le
montant total de cette valuation est suprieur aux seuils de procdures formalises,
lacheteur devra sy conformer. Dans le cas
contraire, il pourra recourir aux procdures
adaptes. Le choix de lunit fonctionnelle
ne fait en aucun cas obstacle ce que lacheteur procde un allotissement de son
march ou passe plusieurs marchs qui tous
devront obir aux mmes rgles procdurales.
La survenance de besoins nouveaux, alors
mme que prcdemment les besoins ont t
valus de manire sincre et raisonnable, peut
donner lieu, sauf dans le cas o un avenant est
suffisant, la conclusion dun nouveau march.
La procdure de passation de ce nouveau march sera dtermine en fonction du montant
des nouveaux besoins.
Lorsque ces besoins font lobjet dun march
dont le montant est apprci sparment, limprvisibilit, cest--dire le caractre nouveau
du besoin, doit tre relle: il ne saurait autoriser un fractionnement factice du march.

15

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 16

TROISIME PARTIE

LA MISE EN UVRE DE LA PROCDURE


8. Comment faire connatre
ses besoins aux candidats
potentiels ?

Les modalits de publicit sont prcises


larticle 40; il convient donc de sy conformer
strictement.

8.1. Pourquoi faut-il faire de la publicit?

8.2.1. En dessous du seuil de 4 000 . HT


En dessous du seuil de 4 000 . HT, les
marchs peuvent tre passs sans publicit.
En effet, sagissant dachats dun trs faible
montant, une publicit peut devenir un lment dalourdissement et de dpense inutile.

La publicit est un principe fondamental de la


commande publique. La publicit a une double
utilit. Elle doit permettre le libre accs la
commande publique de lensemble des prestataires intresss, elle est aussi la garantie dune
vritable mise en concurrence.
On doit considrer quun march a t pass
dans des conditions satisfaisantes au regard de
lexigence de transparence si les moyens de publicit utiliss ont rellement permis aux prestataires potentiels dtre informs et ont abouti
une diversit doffres suffisante pour garantir
une vraie mise en concurrence.
Il appartient donc lacheteur de dterminer
les modalits de publicit les plus pertinentes
au regard de lobjet et du montant du march en
cause. Toutefois, il est prcis que la publicit
ne signifie pas systmatiquement publication,
notamment pour les plus petits marchs.
En la matire, le code laisse une grande marge
de manuvre aux acheteurs; cest ce stade que
leur professionnalisme et leur responsabilisation
prennent tout leur sens.
Toutefois, partir dun seuil fix 90 000 .
HT, la publication dun avis dappel public la
concurrence est obligatoire sous rserve des exceptions mentionnes au point 8.4. En outre, et
sagissant des supports de publicit, lensemble
des moyens complmentaires lists au point
8.3 ci-aprs peut tre utilis.

8.2. Comment faire de la publicit?


Lefficacit de la publicit constitue une composante essentielle de la rgularit du march,
les modalits de publicit devront tre choisies en consquence. Cest pourquoi une attention toute particulire doit tre porte au choix
des supports utiliss.
16

8.2.2 Entre les seuils de 4 000 . HT et de


90 000 . HT
La question du bon niveau de publicit se
pose essentiellement pour les achats compris entre 4 000 . HT et 90 000 . HT
puisque, en dessous de 4 000 . HT, aucune
mesure de publicit nest impose par le
code, et quau-dessus de 90 000 . HT, le
code impose des modalits de publicit prcisment dfinies.
Entre 4 000 . HT et 90 000 . HT, il
convient surtout de garder lesprit lide
de proportionnalit des mesures de publicit mettre en uvre. Il est vident que,
plus les montants augmentent, plus il faudra que les mesures de publicit soient
consquentes. Tout dpend des situations.
Le mode de publicit retenu ne sera pas
seulement fonction du montant du march
mais il devra aussi tre adapt lobjet, la
nature, la complexit et lurgence du besoin. Limportant est que la publicit choisie garantisse lefficacit de lachat, cest-dire quelle soit mme de susciter la
concurrence ncessaire.
Ainsi, lachat sera regard comme effectu
dans des conditions satisfaisantes au regard
des principes de la commande publique si
les moyens de publicit utiliss permettent
aux prestataires potentiels dtre informs
de lintention dacheter, manifeste par les
collectivits publiques, et du contenu de lachat, en vue daboutir une diversit doffres suffisante pour garantir une relle mise
en concurrence.
Le Moniteur 14 janvier 2005

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 17

MANUEL DU CODE DES MARCHS PUBLICS

Le choix de la bonne publicit doit galement tre guid par lquilibre conomique
gnral de lopration et tre en rapport avec
lobjet et le montant estim du march. Il ne
faut pas que linvestissement consacr la
publicit constitue un lment significatif de
surcot. Ainsi, lorsque la publication dune
annonce dtaille dans la presse crite apparatra trop coteuse au regard du montant de
lachat, il conviendra de trouver dautres solutions, telles une publicit par voie daffichage, sur un support internet, ou encore la
consultation de plusieurs fournisseurs.
Concernant laffichage, sil nest pas toujours adapt lorganisation dune mise en
concurrence efficace, il est possible pour les
collectivits dhabituer les fournisseurs au
recours ce support, en les informant dans
un premier temps de son utilisation par le
biais dune publication pralable dannonces notamment dans lorgane dinformation
de la collectivit, et/ou dans la presse crite
locale.
Sagissant du recours internet, lorsque
les acheteurs disposent ou utilisent des sites ddis lachat public forte audience,
on peut considrer ce moyen de publicit
comme un moyen unique suffisant dans la
mesure o la collectivit publique a procd
pralablement une information gnrale
des candidats potentiels sur son intention
de publier ses avis par ce moyen.
En revanche, pour des sites audience
plus rduite, il convient de ne considrer ce
mode dinformation que comme un moyen
de publicit complmentaire venant appuyer une publication par voie de presse,
mme succincte mais qui renverrait pour les
dtails lannonce mise en ligne.
Pour prouver, si ncessaire, quil a pris
toute mesure pour susciter une relle mise
en concurrence, lacheteur pourra produire
divers justificatifs: envoi des publicits, documents daffichage, justificatifs de mise en
ligne ou demandes de prsentation de devis.
8.2.3. Entre le seuil de 90 000 . HT et les
seuils communautaires
Les modalits de publicit sont prcises
larticle 40; il convient donc de sy conformer strictement.

Pour les besoins de fournitures ou de services


dun montant compris entre 90 000 . HT et
150000 . HT pour ltat ou 230000 . HT pour les
collectivits territoriales, et pour les marchs de
travaux compris entre 90000 . HT et 5900000 .
HT, le code impose lobligation de procder une
publicit dans les conditions suivantes.
Les avis dappel public la concurrence sont
obligatoirement publis soit dans le Bulletin officiel des annonces des marchs publics
(BOAMP), soit dans un journal habilit recevoir des annonces lgales (JAL). Le code invite,
en outre, lacheteur complter, si ncessaire,
sa publicit obligatoire par une publicit supplmentaire dans un organe de presse spcialise. Cest lacheteur dapprcier, compte tenu
de la nature et du montant des travaux, des fournitures ou des services en cause, lopportunit
dune telle publication complmentaire.
Le montant estim du march, sa complexit,
ses caractristiques techniques sont autant de
critres qui devront guider lacheteur dans le
choix du ou des journaux, en fonction notamment de leur diffusion et de leur lectorat.
Les avis adresss au BOAMP sont obligatoirement transmis par tlprocdure. Pour toutes les
catgories de marchs, les acheteurs devront
pour la publication de leurs avis, tant au BOAMP,
dans un journal dannonces lgales que dans la
presse spcialise, utiliser les formulaires obligatoires fixs par arrt du ministre charg de
lconomie.
8.2.4. Au-dessus des seuils communautaires
Au-dessus des seuils de 150 000 . HT pour ltat ou 230 000 . HT pour les collectivits territoriales pour les marchs de fournitures ou services, et de 5 900 000 . HT pour les marchs de
travaux, les avis dappel public la concurrence
sont publis au Bulletin officiel des annonces
des marchs publics (BOAMP) et au Journal officiel de lUnion europenne (JOUE).
Les avis adresss au JOUE sont tablis conformment aux formulaires obligatoires fixs par
larrt du ministre de lconomie, des finances
et de lindustrie du 4 dcembre 2002 publi au
Journal officiel de la rpublique franaise du
30 janvier 2003 (3). Les avis adresss au BOAMP
le sont conformment aux modles fixs par arrt du ministre charg de lconomie et par
tlprocdure.

(3) Une notice sur lutilisation de ces formulaires est actuellement disponible dans la Revue de lachat public - Marchs Publics - nos 5/ 2002 (parution juillet 2003), et consultable sur le site http://www.minefi.gouv.fr
14 janvier 2005 Le Moniteur

17

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 18

Lacheteur devra, pendant une priode transitoire, utiliser deux modles de formulaires distincts selon quil sagit de la publicit communautaire (JOUE) ou nationale (BOAMP). lissue
de cette priode, les deux formulaires devraient
tre fusionns en un seul.
Il est rappel que, lorsque la personne responsable du march tablit un avis dappel public
la concurrence communautaire, elle est tenue de
faire rfrence au numro de nomenclature du
rglement no 2195/02/CE relatif au vocabulaire
commun pour les marchs publics, dit CPV pour
Common Procurement Vocabulary (4).
Lutilisation de cette nomenclature garantit la
transparence de linformation et louverture des
marchs publics europens en traduisant lobjet
du march par des codes communs qui permettent de lever les barrires linguistiques.
Les avis de publicit, nationale et europenne,
doivent contenir les mmes renseignements.
Lattention des acheteurs est appele sur le fait
quen cas de transmission papier des avis de publicit au JOUE, leur contenu ne doit pas dpasser 650 mots environ (quivalent dune page
du JOUE), dfaut de quoi lOffice de publication de lUnion europenne pourra en refuser la
publication.

8.3. La publicit complmentaire quel


que soit le montant estim du
march
Dans tous les cas, pour satisfaire lobligation
dune publicit efficace, la personne responsable du march peut utiliser, pour lensemble de
ses marchs, des supports de publicit supplmentaires, tels quune publication dans la presse
spcialise, laffichage ou linternet.
Dans la pratique, la publicit complmentaire
permet lacheteur public de recevoir des candidatures ou des offres quil naurait pas, sans
elle, forcment obtenues. Ainsi, pour des marchs dun montant lev, o le surcot dune publication complmentaire dans un organe de
presse nest pas significatif par rapport au montant du march, il peut tre opportun de chercher stimuler au maximum la concurrence par
des publications complmentaires. Il en va, sans

que ce soit une obligation juridique, de lintrt


conomique de lacheteur.
Au-dessus du seuil de 90 000 . HT, le code
prvoit que les publications dans la presse sont
faites selon un modle dfini par arrt du ministre charg de lconomie.
En dessous de ce seuil, cette obligation
nexiste pas. Dans ce cas, il pourra tre utile la
personne responsable du march, lorsquelle fait
appel plusieurs supports publicitaires, de
veiller, pour ne pas porter atteinte lgale information des candidats, ce que le contenu des
diffrentes publicits soit semblable, sans tre
ncessairement identique.
La presse spcialise
De nombreux domaines conomiques sont
couverts par des revues spcialises qui sont
lues par les entreprises du secteur (cf. btiments
et travaux publics; informatique; quipements
etc..). La publication dun avis dans cette presse
constitue, en complment des publicits obligatoires, un support trs utile pour toucher un
lectorat plus cibl.
Laffichage
Lacheteur peut utilement procder laffichage de ses projets de marchs sur les supports
rservs cet effet.
Ce mode dinformation supplmentaire est
bien adapt aux petites et moyennes collectivits territoriales.
Linternet
Dans le mme esprit, les informations publies
peuvent tre reprises sur le site internet de lacheteur public ou tout autre portail adapt. Ce
type de support est appel, compte tenu du dveloppement des nouvelles technologies de linformation, tre de plus en plus consult par les
candidats lachat public.

8.4. Quelques exceptions trs limites:


articles 30 et 35 (II et III)
Le titre Ier du code des marchs publics pose
les principes fondamentaux de libert daccs
la commande publique, dgalit de traitement
des candidats et de transparence des procdures

(4) Depuis le 7 janvier 2004, date dentre en vigueur du rglement no 2151/03/CE modifiant le rglement no 2195/02/CE, la
rfrence au CPV est obligatoire pour les marchs dampleur europenne. Les nomenclatures antrieures (CPA pour les fournitures, NACE Rv. 1 pour les travaux et CPC provisoire pour les services) ne sont plus applicables quen cas de divergence
dinterprtation avec le CPV. Les nomenclatures sont disponibles sur le site internet: http://www.simap.eu.int

18

Le Moniteur 14 janvier 2005

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 19

MANUEL DU CODE DES MARCHS PUBLICS

qui sappliquent tous les marchs. Ces principes trouvent leur application dans les obligations de publicit et de mise en concurrence
fixes par le code.
Dans certains cas expressment dfinis, le
code ne prvoit pas dobligation de publier un
avis dappel public la concurrence ni de procder une mise en concurrence. Cest alors la nature du march qui est prise en compte et non
pas son seuil.
Dans un souci de prservation des deniers publics, il est toutefois recommand aux acheteurs
publics, lorsque lenvironnement conomique et
concurrentiel le permet, de procder une publicit pour permettre une mise en concurrence
efficace.
Pour dterminer les marchs de services qui
peuvent bnficier de la procdure allge autorise par larticle 30, il convient de vrifier que
lobjet du march nest pas mentionn larticle 29, qui liste les catgories de prestations de
services soumises aux rgles de passation du titre III et donc au respect des procdures de publicit et de mise en concurrence. Les services
qui ne sont pas inclus dans la liste de larticle 29 relvent de larticle 30. Ils sont soumis
pour leur passation au respect des normes existantes et lenvoi dun avis dattribution au-dessus du seuil de 230 000 . HT.
Lappartenance du march lune ou lautre
des catgories mentionnes aux articles 29 et
30 se vrifie en outre par rfrence aux catgories de services numrs en annexe de la directive europenne portant coordination des
procdures de passation des marchs publics de
services. Cette annexe renvoie la nomenclature CPC. Le rglement no 2195/02/CE du Parlement europen et du conseil du 5 novembre
2002 modifi (5) relatif au vocabulaire commun pour les marchs publics, dit CPV (Common Procurement Vocabular), prvoit un systme de classification unique pour tous les
marchs publics. Il convient donc de remplacer
les rfrences de la CPC par celles de la CPV.
Lannexe I du prsent manuel tablit une table
de concordance qui permet de dfinir le
contenu des diffrentes catgories de services
et, par voie de consquence, le rgime applicable au march en cause.

9. Comment procder
la mise en concurrence ?
9.1. Pourquoi faut-il faire une mise en
concurrence?
Le fait de procder une mise en concurrence
est ncessaire en ce quil permet de respecter les
principes fondamentaux dfinis larticle 1er,
que sont la libert daccs la commande publique, lgalit de traitement des candidats et
la transparence des procdures. De surcrot, faire
jouer la concurrence dans lacte dachat public
rpond dabord un objectif defficacit conomique. En effet, la mise en concurrence est ncessaire avant tout pour susciter une diversit
des offres. Elle permet daccrotre les chances
dobtenir loffre conomiquement la plus avantageuse et de garantir un bon usage des deniers
publics.

9.2. Un principe fondamental


Au-dessus des seuils de procdures formalises, lacheteur public est tenu de mettre en uvre, outre les rgles de publicit, le principe de
mise en concurrence prvu par le code.
Ces seuils sont fixs larticle 28:
pour les marchs de fournitures et de services,
150 000 . HT pour ltat et 230 000 . HT
pour les collectivits territoriales;
pour les marchs de travaux, 230 000 . HT,
que ce soit pour ltat ou pour les collectivits territoriales.
Le code dsigne les marchs passs en dessous
des seuils comme des marchs conclus selon une
procdure adapte. Ces marchs sont les marchs sans formalits pralables mentionns
dans le code gnral des collectivits territoriales et le code de la sant publique dun
montant infrieur aux seuils fixs au II, au
premier alina du III et au IV de larticle 28.
Ils ne sont donc pas soumis lobligation de
transmission au prfet pour contrle de lgalit,
compte tenu de leur qualification de marchs
passs sans formalits pralables.
Pour les marchs passs selon une procdure
adapte, les personnes publiques doivent dfi-

(5) Le rglement du 5 novembre 2002 a t modifi par le rglement nos 2151/03/CE du 16 dcembre 2003, qui entre en vigueur le 7 janvier 2004.
14 janvier 2005 Le Moniteur

19

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 20

nir elles-mmes des rgles de mise en concurrence proportionnes lobjet et au montant du


march.

9.3. Comment raliser une mise en


concurrence effective?
Le code impose de procder une mise en
concurrence pour tous les marchs, sous rserve
des exceptions exposes ci-aprs.
Entre le seuil de 4 000 . HT et les seuils
de procdure, elle relve de la responsabilit de
lacheteur et doit tre adapte en fonction du
march envisag. Sous le seuil de 4 000 . HT,
le code dispense les acheteurs de mise en
concurrence ce qui signifie quaucune procdure formalise de comparaison des offres nest ncessaire. Ces petits achats doivent nanmoins respecter les principes
fondamentaux dgalit et de transparence
qui rgissent la commande publique. Le
respect de ces principes sapprcie travers
le comportement de lacheteur public.
Au-dessus des seuils de procdure dfinis
larticle 28, cette mise en concurrence est formalise et prcise par le code.
Il convient dinsister sur la ncessit de
respecter lensemble des dlais de procdure
prescrits par le code. Pour tous les marchs, ces
dlais sont toujours des dlais minimum que lacheteur a la facult daugmenter, dune part,
pour une plus grande scurit juridique et, dautre part, pour permettre aux candidats potentiels de prsenter une offre. Pour mmoire, les
dlais de rception des offres doivent tre allongs en cas de visite sur les lieux dexcution
du march ou de consultation sur place de documents complmentaires.
Pour les marchs passs selon une procdure
adapte pour lesquels le code nimpose rien, lacheteur veillera laisser un dlai suffisant pour
permettre la concurrence de jouer. Une publicit adapte qui fixerait un dlai de rception
des offres trop court pourrait tre considre
comme insuffisante au regard des principes de
transparence et dgalit de traitement.
Les acheteurs peuvent bnficier dune rduction des dlais, soit en cas durgence ne rsultant pas du fait de la personne publique, soit en
cas de publication dun avis de prinformation.
La mconnaissance de ces rgles est susceptible dentraner la nullit du march public.
20

9.3.1 En dessous des seuils de procdure


Lorsque les seuils fixs larticle 28 du
code ne sont pas atteints, les marchs peuvent tre passs selon une procdure adapte.
l'exception des marchs infrieurs
4 000 . HT pour lesquels aucune mise en
concurrence nest obligatoire, le fait que certains marchs puissent tre passs selon une
procdure adapte veut dire quils ne sont
soumis aucune des procdures formalises
dfinies par le code mais ne signifie pas pour
autant quils sont passs de gr gr.
Lacheteur est tenu au respect des principes
fixs larticle 1er que sont la libert daccs
la commande, lgalit de traitement, la
transparence pour dterminer la procdure
mettre en uvre. Il lui appartient de fixer luimme un contenu de procdure permettant
de constater que lachat a t ralis dans des
conditions satisfaisantes de transparence,
compte tenu de son montant et de la nature
des prestations en cause.
Ce sont des rgles de bon sens qui doivent
simposer. La mise en application de ces
principes appartient lacheteur. Il est vident que plus les montants sont levs, plus
lexigence de respect de ces principes est
importante et plus les procdures doivent
tre formalises.
Cette facilit ncarte pas la ncessit
pour lacheteur public de respecter dautres
rglementations qui viendraient sajouter
aux rgles fixes par le code des marchs
publics. Ainsi, par exemple, les prestations
de matrise duvre soumises la loi
MOP font obligatoirement, en vertu du
dcret nos 93-1268 du 29 novembre 1993
pris pour lapplication de cette loi, lobjet
dun contrat crit.
La souplesse de cette procdure permet de
favoriser la ngociation. La ngociation
constitue en effet un lment dcisif de la
qualit de lachat public. Toutefois, elle ne
sinsre dans lachat public que si elle est accomplie dans la transparence. Cette transparence doit tre assure par la traabilit de
laction engage.
Il est recommand aux acheteurs publics
de conserver lhistorique des diffrentes
tapes suivies pour procder au choix du titulaire.
Les acheteurs peuvent dores-et-dj, dans
un souci de rapidit et defficacit conomique, favoriser le recours aux changes
Le Moniteur 14 janvier 2005

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 21

MANUEL DU CODE DES MARCHS PUBLICS

dinformations par voie lectronique, en permettant par exemple le dpt des candidatures ou des offres par voie dmatrialise.
Par ailleurs, lacheteur peut aussi fournir
tous les documents relatifs aux procdures
quil lance par voie lectronique si le candidat en fait la demande.
Sagissant des modalits de notification
des marchs passs selon une procdure
adapte, l aussi sapplique le principe de
proportionnalit.
9.3.2. Au-dessus des seuils de procdure
Les marchs dont le montant atteint les seuils
fixs larticle 28 du code sont des marchs formaliss.
Lacheteur public doit sen tenir lapplication
scrupuleuse des rgles fixes par le code.
9.3.2.1. Les marchs de fournitures et de services
Lorsque les seuils des marchs de fournitures
et de services atteignent 150 000 . HT pour ltat et 230 000 . HT pour les collectivits territoriales, ces marchs sont en principe passs sur
appel doffres.
Cependant, si les conditions sont runies, il
est possible de recourir au march ngoci (art.
35), la procdure allge (art. 30) ou la procdure de dialogue comptitif (art. 36). Le code
prvoit en outre la possibilit de recourir des
procdures spcifiques telles que la procdure
de conception-ralisation (art 37), la procdure
du concours (art. 38), la procdure des marchs
de dfinition (art. 73 et 74) ou encore les procdures particulires prvues aux articles 31,
68 et 74.

et pour donner son avis avant lattribution par


la personne responsable du march pour les
marchs de ltat;
soit pour la procdure de dialogue comptitif
(point 11.1.3)
En revanche, une fois la procdure choisie, lacheteur devra mettre en uvre les rgles fixes
par le code pour les modalits de son droulement.
Pour les marchs de travaux dont le montant
est suprieur 5 900 000 . HT, les marchs sont
passs obligatoirement selon la procdure de
lappel doffres, sauf remplir les conditions de
recours la procdure ngocie, du dialogue
comptitif ou de la conception-ralisation.

9.4. Quelques exceptions trs limites:


les cas o le code nimpose pas de
mise en concurrence (articles 30 et
35 III)
Le code nimpose pas de mise en concurrence
formalise pour les marchs de services qui relvent de la procdure allge de larticle 30.
Pour dterminer si cette procdure est applicable, il convient de se rfrer au point 8.4 et
lannexe I du prsent manuel.
galement, certains marchs peuvent, en raison de la passation aprs mise en concurrence
du march initial, tre ngocis sans publicit
pralable et sans mise en concurrence, conformment aux dispositions de larticle 35 III (cf
point 11.1.2).

9.3.2.2. Les marchs de travaux


Les marchs de travaux sont passs selon une
procdure formalise lorsquils atteignent le
seuil de 230 000 . HT, que ce soit pour ltat ou
les collectivits territoriales.

10. Comment vrifier la capacit


des candidats ?

Pour les marchs de travaux dont le montant


est compris entre 230 000 . HT et 5 900 000 .
HT, le libre choix est laiss lacheteur public
entre les trois grandes catgories de procdures
formalises. Il pourra ainsi librement opter:
soit pour un appel doffres, avec des dlais rduits de rception des candidatures et des offres (articles 57, 60 et 62);
soit pour une procdure ngocie, tant prcis que la commission dappel doffres intervient dans la procdure pour attribuer le march lorsquil sagit des collectivits territoriales

Afin dallger la composition des dossiers de


candidature, certaines attestations nont plus
tre produites par tous les candidats lors du dmarrage de la procdure, mais uniquement par
le seul candidat dont loffre est retenue, pralablement la signature du march. Il sagit en
particulier des attestations ou certificats prouvant que le candidat est en rgle au regard de
ses obligations fiscales et sociales.
Par contre, le march ne pourra tre attribu
que si le candidat retenu fournit les attestations
et certificats exigs.

14 janvier 2005 Le Moniteur

10.1. Que doit contenir un dossier de


candidature?

21

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 22

Pour les entreprises nouvellement cres,


celles-ci peuvent produire une copie certifie du rcpiss de dpt du centre de formalits des entreprises.
De manire permettre galement aux petites et moyennes entreprises daccder la
commande publique, il est recommand aux
acheteurs de ne pas se limiter demander
des rfrences de marchs publics prcdemment excuts. Ils peuvent aussi demander des rfrences de marchs passs
avec des clients privs.

10.2. Que se passe-t-il si le dossier du


candidat est incomplet?
Au stade de la slection des candidatures, les
acheteurs peuvent demander aux candidats de
rgulariser le contenu de la premire enveloppe
en cas doubli ou de production incomplte
dune pice rclame dans le dossier de candidature et ainsi rester dans la comptition ds
lors que les pices rpondant aux critres dexamen des candidatures sont bien prsentes. Le
code nimpose pas la personne responsable du
march de demander aux soumissionnaires les
pices manquantes, mais si elle procde cette
demande, cest au bnfice de tous les candidats.

11. Quand peut-on ngocier ?


Chaque fois quil est autoris par le code, le recours au dialogue et la ngociation, aprs publicit et mise en concurrence, peut tre utilement envisag. Il permet en effet dobtenir un
meilleur achat dans le respect des rgles de
transparence.

11.1. Dans quelles hypothses peut-on


ngocier?
11.1.1. En dessous des seuils des marchs
formaliss
Lorsque leur montant est infrieur aux seuils
fixs larticle 28, les marchs peuvent tre passs selon une procdure de mise en concurrence
adapte par la personne publique en fonction de
la nature et de ltendue des besoins. Le recours
la ngociation avec plusieurs fournisseurs potentiels est possible pour tous ces marchs, sans
aucune condition ni de circonstance ni de montant du march.
22

11.1.2. Au-dessus des seuils des marchs formaliss


11.1.2.1 Les catgories de marchs ngocis
Au-dessus des seuils communautaires, lappel
doffres est la procdure de droit commun en matire de commande publique. Il ne peut donc
tre recouru au march ngoci que dans un certain nombre de cas limitativement numrs par
le code des marchs publics.
Il existe trois catgories de marchs ngocis
et des cas limits prvus larticle 74:
les marchs ngocis passs aprs publicit pralable et mise en concurrence (article 35, I);
les marchs ngocis passs sans publicit
pralable mais avec mise en concurrence (article 35, II);
les marchs ngocis passs sans publicit
pralable et sans mise en concurrence (article 35, III).
Lorsquun march de matrise duvre remplit
les conditions de recours la procdure ngocie, larticle 74 amnage une procdure ngocie spcifique adapte la matrise duvre.
11.1.2.2. Quel est le rle de la commission dappel doffres dans la procdure ngocie?
La commission dappel doffres nintervient pas
au stade du lancement de la procdure ngocie.
En revanche, elle intervient obligatoirement
en fin de procdure, sauf dispositions spcifiques de larticle 74:
pour les collectivits territoriales, cest la
commission dappel doffres qui attribue le
march au vu dune proposition de classement
des offres ralis par la personne responsable
du march;
pour ltat et pour les tablissements publics
de sant et les tablissements publics sociaux
ou mdico-sociaux, le march est attribu par
la personne responsable du march, aprs avis
de la commission dappel doffres.
La commission dappel doffres intervient
dans les mmes conditions pour les marchs
ngocis passs sans publicit et sans mise
en concurrence.

Le Moniteur 14 janvier 2005

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 23

MANUEL DU CODE DES MARCHS PUBLICS

11.1.3. La procdure de dialogue comptitif


Le dialogue comptitif est une solution
adapte la conclusion des marchs complexes. Il nest pas un lment dacclration des procdures mais damlioration de
la dfinition des besoins.
Il peut arriver que les personnes publiques
se trouvent dans limpossibilit objective de
dfinir les moyens aptes satisfaire leurs
besoins ou dvaluer ce que le march peut
offrir en termes de solutions techniques, financires ou juridiques. Cette situation peut
notamment se prsenter pour la ralisation
dimportantes infrastructures de transport
intgres ou la ralisation de projets ou rseaux informatiques, ou plus globalement
pour des projets pour lesquels lacheteur ne
dispose pas dune visibilit suffisante.
Pour de tels projets, lemploi de la procdure dappel doffres ouvert ou restreint empche lacheteur de connatre toutes les offres potentielles susceptibles dtre
proposes par les fournisseurs, puisque
ceux-ci vont alors faire des offres en fonction seulement du cahier des charges dfini
unilatralement par lacheteur.
Dans la mesure o le recours des procdures ouvertes ou restreintes ne permettrait
pas lattribution de tels marchs, le dialogue
comptitif constitue une procdure flexible
qui sauvegarde la fois la concurrence entre oprateurs conomiques et le besoin des
personnes publiques de discuter avec
chaque candidat tous les aspects du march.
Elle offre aux acheteurs publics des possibilits bien plus larges de dialoguer avec les
candidats au march, afin damliorer la
qualit et le caractre innovant des propositions qui leur sont faites.
Le dialogue comptitif pourra galement
tre utilis pour des marchs de travaux
dont le montant estim est compris entre
230 000 . HT et 5 900 000 . HT, dans le cas
o les conditions du recours larticle 10 de
la loi MOP sont remplies. Dans cette hypothse, lacheteur public pourra utiliser librement cette procdure sans avoir justifier quil nest pas mme de matriser
lenvironnement financier ou juridique de
son march.
Cette procdure dbute par llaboration
dun programme fonctionnel, document rdig par la personne responsable du march,
qui dcrit ses attentes et ses exigences.
14 janvier 2005 Le Moniteur

Une fois ce document rdig la personne


publique envoie pour publication un avis
dappel public la concurrence, dont le support de publication sera fonction de lobjet
du march. Un dlai minimum de 37 jours
doit tre respect entre lenvoi de lavis dappel public la concurrence et la date limite
de dpt des candidatures.
Ds la slection des candidatures, le dialogue, qui doit permettre didentifier au
mieux les moyens propres satisfaire les attentes de lacheteur, souvre partir du programme fonctionnel ou dun projet partiellement dfini propos par lacheteur. Les
candidats sont invits remettre leur proposition avant louverture de la procdure de
dialogue. Le dialogue peut se drouler en
autant de phases successives ncessaires
lacheteur pour dfinir son besoin. Il peut
tre demand aux candidats de modifier les
propositions successives issues du dialogue.
Dans la mesure o llaboration de propositions par les candidats pour le dialogue
peut entraner des cots non ngligeables,
le code a prvu que les acheteurs puissent
accorder une indemnisation, sous forme de
primes, hauteur de leffort demand aux
entreprises.
La personne responsable du march peut
fixer, condition de lindiquer dans lavis de
march, un nombre maximal de candidats
admis dialoguer. Si le nombre de candidatures recevables est suprieur ce nombre,
les candidatures sont slectionnes au
terme dun classement prenant en compte
les garanties et capacits techniques et financires, ainsi que les rfrences professionnelles des candidats.
Le nombre minimal de candidats prvu
dans lavis ne peut tre infrieur trois, sauf
si le nombre de candidats nest pas suffisant.
lissue de chaque phase, lacheteur public peut carter les propositions des candidats qui se rvlent inadaptes son besoin
en fonction des critres fixs dans lavis
dappel public la concurrence ou dans le rglement de la consultation. Il en informe
alors le ou les candidats concerns et poursuit le dialogue avec les candidats restants.
Tout au long de la phase de dialogue, la
personne responsable du march ne peut rvler aux autres candidats des solutions proposes ou des informations confidentielles
communiques par un candidat dans le cadre
de la discussion sans laccord de celui-ci.
23

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 24

Lorsque lacheteur public estime que la


discussion est arrive son terme, il informe les candidats de la fin du dialogue.
Ds lors, lalternative est la suivante:
soit lacheteur identifie une solution technique unique propose par un seul candidat. Il doit alors avoir pralablement
cart les autres candidats dont les propositions ne rpondent pas son attente
en fonction des critres fixs dans lavis
dappel public la concurrence ou dans le
rglement de la consultation. Il devra
adresser au seul candidat retenu un cahier
des charges qui a pour objet de finaliser
dfinitivement son besoin. Dans ce cas,
les droits de proprit intellectuelle et
lintrt commercial des entreprises sont
prservs. En aucun cas, le dialogue ne
doit permettre un acheteur de faire chiffrer la solution technique dun candidat
par lensemble des candidats en lice.
soit lacheteur identifie plusieurs solutions techniques pouvant satisfaire son
besoin. Aprs avoir cart, en fonction des
critres fixs dans lavis dappel public
la concurrence ou dans le rglement de la
consultation, les prestataires qui ne rpondent pas son besoin, il devra rdiger
un cahier des charges ayant un champ suffisamment tendu pour permettre lensemble des candidats encore en lice dy rpondre. Lacheteur ne pourra combiner les
diverses propositions en ltat.
Le cahier des charges est donc adress aux
candidats ayant particip toutes les phases du dialogue, qui sont invits remettre
une offre rpondant aux exigences y figurant
dans un dlai qui ne peut tre infrieur
quinze jours.
Ds lors que les offres ont t dposes,
loffre conomiquement la plus avantageuse
est choisie selon les critres de slection annoncs en dbut de procdure, soit par la
personne responsable du march pour ltat,
aprs avis de la commission dappel doffres,
soit par la commission dappel doffres pour
les collectivits territoriales, par une dcision motive.
Lorsquil reste, ce stade, encore plusieurs
candidats, ceux des candidats dont loffre na
pas t retenue doivent en tre informs.
lexpiration dun dlai de dix jours courant
compter de cette information, le march
peut tre sign.
24

11.1.4. La possibilit donne aux oprateurs


de rseaux dutiliser la procdure ngocie
Larticle 84 autorise les personnes publiques
soumises au code des marchs publics, lorsquelles agissent en tant quoprateurs de rseaux, passer leurs marchs de travaux, de
fournitures et de services directement lis leur
activit, quel que soit leur montant, en utilisant
la procdure ngocie avec publicit pralable.
Sagissant des marchs passs par les oprateurs de rseaux dans les domaines de leau, de
lnergie et des transports, le code prvoit que
le seuil applicable ces marchs est de
400 000 . HT (article 28, III), que ce soit pour
les marchs de fournitures, de services ou de travaux. Cette disposition permet de fixer un seuil
unique applicable lensemble des marchs des
oprateurs de rseaux.

11.2. Quels sont les avantages de la ngociation ?


Lacte dachat efficace se caractrise par la recherche dune adquation de loffre du vendeur
aux besoins de lacheteur. La ngociation permet dadapter les offres la demande. Au terme
de la ngociation, lacheteur public aura dterminer loffre prsentant le meilleur rapport
qualit-prix, cest--dire la meilleure offre susceptible dtre faite ce moment en fonction des
capacits conomiques et techniques des entreprises.
Si cette procdure ne lui permet pas de modifier les caractristiques principales du march
tels, notamment, lobjet du march ou les critres de slection des candidatures et des offres,
elle laisse lacheteur public la possibilit de dterminer librement par la ngociation le contenu
des prestations et ladaptation du prix aux prestations finalement retenues alors que dans une
procdure dappel doffres ouvert ou restreint, le
cahier des charges est fix de manire unilatrale et intangible avant le lancement de la
consultation.
Par consquent, mme si la personne publique
ne peut modifier les conditions du march telles quelles ont t dfinies pour le lancement
de la procdure, elle dispose avec le march ngoci dune marge de manuvre importante.
Il est ainsi possible de ngocier sur:
Le prix: comment payer moins cher une prestation en agissant par exemple sur le cot
dacquisition mais aussi sur le cot de stockage ou de transformation, comment agir sur
le prix des accessoires, des options, des piLe Moniteur 14 janvier 2005

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 25

MANUEL DU CODE DES MARCHS PUBLICS

ces de rechange, des garanties, de lentretien,


de lassurance, du transportetc;
La quantit: vrification de la quantit ncessaire, frquence des commandes, structure des
remises accordesetc;
La qualit: vrification de la bonne estimation
de la qualit, suffisante ou au contraire surestime, au regard des besoins, incidence sur le
prix si le niveau de qualit demand est modifi en plus ou en moins;
Le dlai: incidence sur le prix des exigences en
terme de dlai, part du transport et des formalits diverses etc;
Les garanties de bonne excution du march
(pnalits, rsiliation..).

11.3. Quelles sont les contraintes de la


ngociation?
En matire de marchs ngocis, lacheteur
public doit faire face deux contraintes. La premire est dassurer aux candidats lgalit de
traitement tout au long de la procdure. La seconde contrainte, corollaire de la premire, est
la transparence de la procdure qui doit tre ralise dans le respect du secret industriel et
commercial entourant le savoir-faire des candidats.
Pour rpondre correctement cette double
contrainte, lacheteur devra particulirement
veiller la traabilit des changes effectus
avec chacun des candidats ainsi qu les maintenir un mme niveau dinformation.

12. Comment choisir


loffre conomiquement
la plus avantageuse?
Le code affirme comme principe, ds larticle premier, le choix de loffre conomiquement
la plus avantageuse comme garantie de lefficacit de la commande publique.
Avant tout appel la concurrence, lacheteur
devra se situer dans les conditions conomiques
et qualitatives les plus favorables, savoir:
dfinir au mieux son besoin, affiner sa
connaissance du secteur dactivit, viter dalourdir inutilement le cot des procdures et
les frais de dossier par des exigences non justifies afin de susciter une mise en concurrence optimale;
connatre et adapter sa procdure aux mca14 janvier 2005 Le Moniteur

nismes de formation des prix en choisissant le


bon moment et en slectionnant la forme de
prix (ferme, actualisable, rvisable) lui garantissant la meilleure conomie de ses achats
pendant toute la dure du march.
La rgle du choix du mieux-disant plutt
que du moins-disant est affirme. Cette rgle
se traduit par lindication du critre prix parmi
les autres critres de choix possibles indiqus
larticle 53.
Loffre conomiquement la plus avantageuse
nest pas ncessairement assimilable au prix le
plus bas, ce qui bien entendu ne doit pas
conduire lacheteur minorer exagrment limportance du critre prix dans lanalyse des offres. La personne responsable du march doit
galement tre en mesure dapprcier la performance globale du march et porter une attention particulire la qualit des prestations fournies, ainsi quau respect, tant par les
fournisseurs que par les utilisateurs, des modalits dexcution du march.
Les acheteurs devront veiller dtecter les offres anormalement basses. Une offre peut tre
qualifie danormalement basse si son prix ne
correspond pas une ralit conomique. Toutefois, lacheteur ne peut rejeter des offres dont
le prix semble anormalement bas sans avoir demand, par crit, des prcisions sur la composition de loffre et sans avoir vrifi cette composition en tenant compte des justifications
fournies. Le rejet de loffre au motif quelle est
anormalement basse doit, dans tous les cas, tre
motiv. Seule une vraie connaissance du march
permet de se prmunir contre ce risque.

12.1. Quels sont les critres sur lesquels


va se baser lacheteur public pour
choisir loffre conomiquement la
plus avantageuse?
Le code impose dcarter les offres non conformes lobjet du march. Les offres doivent rpondre aux besoins dfinis par la personne publique, dont le cahier des charges est la
traduction formalise. En effet, loffre doit tre
lexacte rponse aux besoins tels quils sont exprims dans le cahier des charges ou le rglement de la consultation. La notion de nonconformit dune offre suppose un examen au
cas par cas.
Lacheteur, pour choisir la meilleure offre, ne
peut se fonder seulement sur la renomme de
25

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 26

telle ou telle entreprise ou sur le souvenir dune


exprience passe pour tel march excut antrieurement. Il doit clairement distinguer dune
part, les critres de slection des candidatures,
qui permettent dvaluer les capacits professionnelles, techniques et financires des candidats et, dautre part, les critres dattribution qui
permettent dans un deuxime temps de choisir
les offres.
La recherche de loffre conomiquement la
plus avantageuse est une obligation pour lacheteur public fonde:
soit sur une comparaison des offres au vu de
critres de choix dfinis en fonction de lobjet
du march librement pondrs, ou dfaut
hirarchiss par lacheteur. Ces critres doivent
permettre de comparer les offres qui rpondent
au mieux aux exigences de lacheteur;
soit sur une comparaison des prix demands
aux diffrents candidats pour retenir loffre
dont le montant est le moins lev. Le code
nimpose nullement que le prix tienne une
place prpondrante par rapport aux autres
critres; toutefois, lacheteur peut se fonder
sur ce seul critre si lobjet de son march le
justifie, pour des achats de fournitures courantes par exemple.
Lattention de lacheteur public est appele sur
lobligation et lintrt de la pondration des critres ou, dfaut, de leur hirarchisation, telle
que publie en amont dans lavis de publicit ou
dans le rglement de la consultation.
Il est rappel que des critres autres que ceux
numrs larticle 53 peuvent tre pris en
compte par la personne responsable du march,
sils sont justifis par lobjet du march ou ses
conditions dexcution.
Les critres doivent tre objectifs, oprationnels et non discriminatoires, cest--dire quils
doivent tre lis lobjet du contrat pour viter
des contraintes inutiles.
Sils doivent prendre en compte le prix de la
prestation ou de la fourniture, il est tout aussi
ncessaire pour les acheteurs de ne pas ngliger
les cots induits par lopration dachat, soit du
fait de laccroissement des charges dentretien
ou dexploitation pour la personne publique, soit
en terme dconomies rsultant davances technologiques ou dinnovation. Ainsi, un investissement dans des quipements conus avec le
souci de la matrise dnergie ou utilisant une
nergie renouvelable, sil cote plus cher la26

chat, est susceptible de se rvler lusage plus


rentable quun quipement standard.
Les acheteurs devront veiller ce quun achat
ralis par souci dconomie ne se rvle pas
lusage plus coteux.
Une fois les critres ports la connaissance
des candidats potentiels lattribution du march, il nest plus possible den modifier la liste
soit par addition soit par soustraction, ou en en
changeant la pondration ou le classement. De
la mme faon, les prcisions ou les explications
qui, dans le cadre dun appel doffres, peuvent
tre demandes sur le contenu de loffre ne peuvent modifier les critres ou en modifier lordre
ou la pondration.
Lacheteur pourra galement exiger dans le rglement de la consultation la fourniture dchantillons, leur nombre devra tre proportionn
lobjectif de procder au meilleur choix et tre
compatible avec le niveau de spcification technique exig du produit. Des modalits dindemnisation pourront tre prvues.

12.2. Peut-on utiliser le critre environnemental?


Le code autorise la prise en compte des exigences environnementales dans lachat public
dans le respect des principes gnraux de la
commande publique. Cette prise en compte couvre lensemble du champ de lachat public sans
restriction de montant ou dobjet.
Les exigences environnementales sont prises
en compte notamment par les dispositions des
articles 14, 45 et 53.
Cet objectif est favoris par linsertion larticle 45 relatif la prsentation des candidatures des renseignements sur le savoir-faire des
candidats en matire de protection de lenvironnement et lajout des performances en matire de protection de lenvironnement aux critres de choix des offres fixs larticle 53.
Larticle 45 autorise les acheteurs publics
examiner le savoir-faire des candidats en matire
de protection de lenvironnement au travers de
lapprciation de leurs capacits techniques.
Larticle 53 permet aux acheteurs publics de
faire peser le critre environnemental par rapport
lensemble des autres critres de choix. Ce critre devra nanmoins tre li lobjet du march
ou aux conditions dexcution, expressment
Le Moniteur 14 janvier 2005

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 27

MANUEL DU CODE DES MARCHS PUBLICS

mentionn dans lavis de march ou le cahier des


charges, et respecter les principes poss par larticle 1er du code. Comme pour les autres critres,
ce critre ne devra pas tre formul de manire
donner un pouvoir discrtionnaire lacheteur
public lors du choix de la meilleure offre.

cation, les soumissionnaires seraient dlivrs


de leurs engagements et la personne responsable du march ne pourrait faire appel, en cas
de carence du candidat class en tte, au suivant de la liste;
ou de sa dcision de renoncer au march.

En outre, pour lexcution dun march public,


les acheteurs peuvent, conformment aux dispositions de larticle 14, prvoir dans le cahier des
charges du march des conditions dexcution
environnementales. Ces conditions ne doivent
pas, elles non plus, avoir deffet discriminatoire.
Ces outils permettent aux acheteurs publics de
fixer eux-mmes le niveau dexigence environnementale quils souhaitent voir raliser au travers de leurs marchs.

Lobligation dinformation des candidats rsulte de principes lgislatifs et jurisprudentiels


qui ouvrent le droit un candidat vinc de pouvoir dposer, le cas chant, un recours contre
la dcision dattribution du march. Le code prvoit une obligation automatique dinformation
des candidats du rejet de leur candidature ou de
leur offre, tant prcis, et cette mention est importante, quun dlai de dix jours doit stre
coul entre le moment o les candidats ont t
dment informs et la date de signature du march (article 76).

12.3. Peut-on sadresser des ateliers


protgs ou des centres daide
par le travail?
Larticle 54 - IV du code permet aux acheteurs publics de rserver certains marchs
ou certains lots dun mme march des
ateliers protgs ou des centres daide par
le travail. Dans ce cas, lexcution de ces
marchs ou de ces lots doit tre ralise majoritairement par des personnes handicapes. Lavis de publicit doit mentionner le
recours cette possibilit.
Cette disposition ne dispense pas les
acheteurs dorganiser, entre ces seuls organismes, une procdure de passation des
marchs, qui sera fonction des seuils fixs
larticle 28 et respectera les modalits de
publicit prvues larticle 40.

13. Comment informer les


candidats du rejet de leur
candidature ou de leur offre ?
Lorsque le choix portant sur les candidatures
ou sur les offres a t effectu, lacheteur doit
informer les candidats, conformment aux
dispositions de larticle 76:
du rejet de leur candidature ou de leur offre.
Pour cela, il devra toutefois attendre que le
candidat retenu ait fourni les attestations fiscales et sociales mentionnes larticle
46 pour sassurer de lattribution dfinitive du
march. En effet, dans le cas o les dcisions
de rejet seraient notifies avant cette vrifi14 janvier 2005 Le Moniteur

Le code prvoit aussi le cas o un candidat


cart demande par crit la personne responsable du march les motifs du rejet de sa candidature et la justification du choix opr (article 77). La personne publique est tenue de
rpondre dans un dlai de 15 jours compter de
la rception de la demande crite.
Toutefois, il est recommand, comme un lment de transparence qui peut viter de nombreux contentieux, aux acheteurs dorganiser des
rencontres afin dexpliquer oralement aux candidats les raisons qui ont conduit leur viction.
Pour les marchs passs en procdure
adapte, les formalits relatives la procdure se dclinent de manire gnrale en
fonction du march et, notamment, de son
montant et de son objet. Cette rgle sapplique pour lensemble de la procdure de
passation du march. En consquence, il est
recommand de prvoir, galement pour ces
marchs, ainsi que le mentionne la jurisprudence communautaire, un dlai raisonnable entre linformation des candidats
vincs du rejet de leur offre et la signature
du march afin de permettre un candidat
qui sestimerait irrgulirement cart de
formuler un recours avant la conclusion du
march. Nanmoins, ce dlai est dtermin
par lacheteur en fonction des caractristiques du march, au premier rang desquelles le montant.
Il dcoule de ce qui prcde que seuls les
marchs les plus importants sont concerns.
27

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 28

QUATRIME PARTIE

LEXCUTION DES MARCHS


14. Comment contribuer
la bonne excution
des marchs publics ?
14.1. La sous-traitance
Le recours par lentrepreneur dautres entreprises pour excuter des prestations quil na pas
les moyens techniques et financiers dassurer
lui-mme favorise la diffusion de la commande
publique au sein des entreprises spcialises et
des PME.
Les conditions dans lesquelles lentrepreneur
peut faire appel un ou plusieurs sous-traitants,
leur acceptation et lagrment de leurs conditions de paiement ainsi que les modalits de rglement de leurs prestations sont dtaills aux
articles 112 117 du code.
Il importe de rappeler que:
la sous-traitance ne peut tre utilise que dans
les marchs de travaux et de services;
elle peut intervenir au moment de loffre ou de
la proposition ou aprs la conclusion du march;
elle ne peut tre totale;
lacceptation du sous-traitant et lagrment de
ses conditions de paiement doivent tre prononcs avant lexcution des travaux rmunrs par le paiement;
il ny a pas de relation contractuelle entre le
matre douvrage et le sous-traitant. Seul le titulaire du march est tenu par lobligation
contractuelle;
le sous-traitant de premier rang a droit au
paiement direct ds lors que les conditions
dacceptation et dagrment sont satisfaites.
Il est galement rappel que, comme le titulaire du march, le sous-traitant bnficiant du
paiement direct peut cder ou nantir sa crance
rsultant de sa participation lexcution du
march. Le titulaire du march doit, pour cela,
veiller lui remettre la copie de loriginal du
march et, le cas chant, de lacte spcial sign des deux parties constatant lacceptation et
lagrment de la personne publique.
28

14.2. Le versement des avances


Le rgime doctroi des avances vise faciliter
lexcution des marchs et assurer lgalit daccs aux marchs entre les entreprises disposant
dune trsorerie suffisante pour dmarrer lexcution des prestations et celles qui nen disposent pas.
Tel est le cas notamment des petites et
moyennes entreprises et de la majorit des associations qui uvrent dans des secteurs conomiques susceptibles de se voir appliquer les
rgles du code des marchs publics.
Le versement de lavance (forfaitaire ou facultative) ne peut tre consenti que si un document
contractuel en prvoit les modalits doctroi et
de remboursement.
Sagissant des dispositions rgissant lavance
forfaitaire prvue larticle 87, le montant partir duquel cette avance est accorde au titulaire
dun march est de 50 000 . HT.
Sagissant des rgles rgissant lavance facultative prvue larticle 88, le montant de lavance facultative est fix 30% du march, du
bon de commande ou de la tranche. Il peut tre
port 60% dans la mesure o le candidat prsente des garanties suffisantes. Par ailleurs,
quand une avance facultative est accorde au titulaire dun march, elle se substitue lavance
forfaitaire.

14.3. Le versement des acomptes


la diffrence des avances, les acomptes sont
verss pour des prestations ralises en cours
dexcution du march: lacompte rmunre un
service fait.
La priodicit de versement des acomptes est
de 3 mois maximum; dans certains cas prvus
larticle 89, elle peut tre ramene 1 mois.
Quelles que soient les dispositions du march,
cette demande ne peut tre refuse.
Le Moniteur 14 janvier 2005

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 29

MANUEL DU CODE DES MARCHS PUBLICS

14.4. Quelles sont les modalits de mise


en uvre du dlai global de paiement?
Les modalits de mise en uvre du dlai
maximum de paiement dans les marchs publics
et de calcul des intrts moratoires prvues par
le dcret no 2002-232 du 21 fvrier 2002 (JO du
22/02/02), sont explicites par la circulaire gnrale dapplication du 13 mars 2002 (JO du
6 avril 2002).

14.5. Avenants et marchs complmentaires


Lavenant est lacte par lequel les parties un
contrat conviennent dadapter ou de complter
une ou plusieurs de ses clauses. Cette modification ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de
substituer au contrat initial un autre contrat,
soit parce que son conomie en serait bouleverse, soit parce que son objet ne serait plus le
mme. La seule exception cette rgle concerne
les sujtions techniques imprvues rencontres
au cours de lexcution du contrat, cest--dire
des obstacles non imputables aux parties et
constitutifs de difficults imprvues et exceptionnelles. Il y a lieu de considrer quune augmentation par avenant de 15% 20% ou plus
du prix dun march est susceptible dtre regarde par le juge administratif comme bouleversant lconomie du contrat.
Cette modification peut porter sur les engagements des parties au contrat: prestations excuter, calendrier dexcution ou
rglement financier du march.
Lavenant a galement vocation rgir les
changements qui peuvent affecter la personne publique contractante (exemples:
cession volontaire du march, fusion de
communes ou dtablissements publics).
De mme, les modifications affectant la
personne du titulaire du march doivent
donner lieu dans certains cas la passation
dun avenant. titre dexemples, on peut citer: le dcs du cocontractant, lapport du
march par son titulaire une socit ou
un GIE, la disparition de lentreprise titulaire par fusion ou scission-absorption
aboutissant la cration dune socit nouvelle, la cession dactifs ou transmission de
patrimoine un tiers.
14 janvier 2005 Le Moniteur

Dans ces hypothses, lavis du Conseil dtat du 8 juin 2000 a prcis que la cession
du march ne doit avoir lieu quavec lassentiment pralable de la collectivit publique. Aussi, aprs apprciation des garanties professionnelles et financires que peut
apporter le cessionnaire reprenant le
contrat, pour assurer la bonne fin du contrat,
la personne publique cocontractante peut
autoriser la cession. Si la cession lui parat
de nature, soit remettre en cause les lments essentiels relatifs au choix du titulaire initial du contrat, soit modifier substantiellement lconomie dudit contrat, la
collectivit publique est tenue de refuser
son autorisation de cession.
En revanche, un avenant nest pas ncessaire dans les cas suivants : reprise du
contrat par ladministrateur judiciaire
lorsque lentreprise fait lobjet dune procdure collective, changement naffectant pas
la forme juridique de lentreprise mais sa
raison sociale ou sa domiciliation, changement de la structure de lentreprise nentranant pas la cration dune nouvelle personne morale (par exemple: transformation
dune S.A.R.L. en S.A.), changement de propritaire des actions composant le capital
social, mme dans une proportion trs largement majoritaire.
Il convient de rappeler que tout projet davenant un march de fournitures, de travaux ou
de services entranant une augmentation du
montant global du march suprieure 5% doit
tre soumis pour avis la commission dappel
doffres et que lassemble dlibrante qui statue sur le projet davenant est pralablement informe de cet avis (article 8 de la loi no 95127 du 8 fvrier 1995). Ces dispositions
sappliquent tous les marchs quel que soit
leur montant.
Lavenant doit tre distingu des marchs
complmentaires ngocis sans publicit pralable et mise en concurrence (art. 35, III du
code) qui sont des nouveaux marchs dont le
montant cumul ne doit pas dpasser 50% du
montant du march initial.

14.6. Dans quel cas utiliser une dcision de poursuivre?


La dcision de poursuivre est un acte unilatral qui a pour seul objet de permettre lexcution
29

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 30

des prestations au-del du montant initialement


prvu par le march et jusquau montant quelle
fixe. En revanche, elle ne doit, en aucun cas,
bouleverser lconomie du march, ni en changer lobjet.
la diffrence de lavenant, acte contractuel,
la dcision de poursuivre est signe par la seule
personne publique.
Le recours la dcision de poursuivre, qui
nest prvu que pour les marchs de travaux,
nest possible que si elle est prvue dans le march et quelle est autorise par une dcision de
lassemble dlibrante pour les collectivits
territoriales.

15. Pourquoi des obligations


de publicit a posteriori ?
15.1. Lavis dattribution
Un arrt du ministre charg de lconomie
fixe les modles davis dattribution que la personne publique doit faire publier dans un dlai
de 30 jours compter de la notification du march, dans les mmes conditions et en utilisant
les mmes moyens publicitaires que ceux utiliss lors de lavis dappel public la concurrence.
La publication de lavis dattribution permet,
dans ces conditions, toute personne qui y a intrt, dexercer un recours individuel lencontre de la dcision dattribution du march.

15.2. Les dispositions de larticle 138


Le code des marchs publics prvoit que les
acheteurs sont tenus de publier chaque anne
une liste des marchs conclus lanne prcdente ainsi que le nom des attributaires. Cette
disposition est un gage de transparence quant
lemploi des deniers publics.
Les modalits dapplication de cet article sont dfinies par larrt du 27 mai 2004
publi au Journal officiel du 9 juin 2004.

30

Larrt apporte les prcisions suivantes:


le support de publication de la liste:
Larrt laisse une totale libert aux administrations quant au choix du support
pour communiquer la liste des marchs
conclus lanne prcdente. Nanmoins,
dans un souci dconomie, la publication sur
les sites internet des collectivits doit tre
privilgie.
les seuils: une monte en charge progressive:
Afin de laisser aux acheteurs le temps de
mettre en place un systme oprationnel,
larrt prvoit une mise en uvre progressive du dispositif. Ainsi, pour la publication
de la liste des marchs conclus en 2004, la
liste est limite aux seuls marchs dont le
montant est suprieur 90 000 . HT, seuil
retenu par le code pour la publication obligatoire des avis de publicit au Bulletin officiel des annonces des marchs publics ou
dans un journal dannonces lgales. Ce seuil
est abaiss progressivement 50 000 . HT
pour les marchs conclus en 2005, puis
20 000 . HT pour les marchs conclus en
2006 et enfin 3 000 . HT pour les marchs
conclus partir de 2007.
Cette priode transitoire a pour but de rpondre aux difficults pratiques que pourraient rencontrer les acheteurs publics dans
llaboration de leur liste.
les mentions faire figurer sur la liste:
Les marchs doivent tre prsents en distinguant selon le type dachat: travaux, fournitures et services. Puis, au sein de chaque
catgorie, les marchs doivent tre regroups, en fonction de leur montant, dans diffrentes tranches, dont les montants sont
prciss par larrt. Doivent galement figurer sur la liste, lobjet et la date du march, ainsi que le nom de lattributaire, en
mentionnant, pour plus de prcision, le code
postal du titulaire du march.
Le ministre dtat, ministre de lconomie,
des finances et de lindustrie

Le Moniteur 14 janvier 2005

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 31

MANUEL DU CODE DES MARCHS PUBLICS

ANNEXE I (cf. points 8.2, 8.4 et 9.4 du manuel)


Table de correspondance entre les catgories de services vises larticle 29
du Code et les nomenclatures CPC provisoire et CPV *
Catgories

Dsignation des services

Numros
de rfrence
CPC provisoire

Numros
de rfrence
CPV

Services dentretien et de rparation

6112, 6122, 633, 886 de 50100000 50982000 (sauf


50310000 50324200 et 50116510-9,
50190000-3, 50229000-6, 50243000-0)

Services de transports terrestres (1),


y compris les services de vhicules
blinds et les services de courrier

712 (sauf 71235), 7512, de 60112000-6 60129300-1


87304; (hors 711)
(sauf 60121000 60121600, 60122200-1,
60122230-0), et de 64120000-3
64121200-2; (hors 60111000-9,
et de 60121000-2 60121600-8)

Services de transports ariens: transports


de voyageurs et de marchandises

73 (sauf 7321)

Transports de courrier par transport


terrestre (1) et par air

71235, 7321; (hors 711) 60122200-1, 60122230-0, 62121000-6,


62221000-7; (hors 60111000-9, et de
et de 60121000-2 60121600-8)

Services de tlcommunications

752

Services financiers: a) services dassurances ex 81, 812, 814


b) services bancaires et dinvestissement (2)

de 66100000-1 66430000-3
et de 67110000-1 67262000-1

Services informatiques
et services connexes

84

de 50300000-8 50324200-4,
de 72100000-6 72591000-4
(sauf 72318000-7 et de 72530000-9
72532000-3)

Services de recherche
et de dveloppement (3)

85

de 73000000-2 73300000-5 (sauf


73200000-4, 73210000-7, 7322000-0)

Services comptables et daudit

862

de 74121000-3 74121250-0

10

Services dtudes de march


et de sondages

864

de 74130000-9 74133000-0,
et 74423100-1, 74423110-4

11

Services de conseil en gestion (4)


et services connexes

865, 866

de 73200000-4 73220000-0,
de 74140000-2 74150000-5
(sauf 74142200-8), et 74420000-9,
74421000-6, 74423000-0, 74423200-2,
74423210-5, 74871000-5, 93620000-0

12

Services darchitecture; services dingnierie 867


et services intgrs dingnierie; services
damnagement urbain et darchitecture
paysagre; services connexes de
consultations scientifiques et techniques;
services dessais et danalyses techniques

de 74200000-1 74276400-8,
et de 74310000-5 74323100-0,
et 74874000-6

13

Services de publicit

871

de 74400000-3 74422000-3
(sauf 74420000-9 et 74421000-6)

14

Services de nettoyage de btiments


et services de gestion de proprits

874, 82201 82206 de 70300000-4 70340000-6,


et de 74710000-9 74760000-4

15

Services de publication et dimpression

88442

de 78000000-7 78400000-1

16

Services de voirie et denlvement


des ordures: services dassainissement
et services analogues

94

de 90100000-8 90320000-6,
et 50190000-3, 50229000-6,
50243000-0

de 62100000-3 62300000-5
(sauf 62121000-6, 62221000-7)

de 64200000-8 64228200-2,
72318000-7, et de 72530000-9
72532000-3

* Ces deux nomenclatures sont disponibles sur le site internet simap.eu.int.


La nomenclature CPC provisoire nest applicable quen cas de divergence dinterprtation avec le CPV.
(1) lexclusion des services de transports ferroviaires
(2) sous rserve des dispositions du 5 de larticle 3 du code des marchs publics
(3) sous rserve des dispositions du 6 de larticle 3 du code des marchs publics
(4) lexclusion des services darbitrage et de conciliation

14 janvier 2005 Le Moniteur

31

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 32

ANNEXE II
Les textes connatre
Les textes lgislatifs
Loi n 75-1334 du 31 dcembre 1975 relative la
sous-traitance.
Loi no 85-704 du 12 juillet 1985 relative la matrise
douvrage publique et ses rapports avec la matrise
duvre prive.
Loi no 91-3 du 3 janvier 1991 relative la transparence et la rgularit des procdures de marchs et
soumettant la passation de certains contrats des
rgles de publicit et de mise en concurrence.
Loi no 92-1282 du 11 dcembre 1992 relative aux
procdures de passation de certains contrats dans les
secteurs de leau, de lnergie, des transports et des
tlcommunications.
Loi no 93-122 du 29 janvier 1993 relative la prvention de la corruption et la transparence de la
vie conomique.
Loi no 2001-1168 du 11 dcembre 2001 portant mesures urgentes de rformes caractre conomique
et financier (MURCEF) (Cahier TO n 5117 du 21 dcembre 2001, page 360).
o

Les dcrets
Dcret no 84-74 du 26 janvier 1984 fixant le statut
de la normalisation.
Dcret no 2001-738 du 23 aot 2001 pris en application de larticle 17 du code des marchs publics et
relatif aux rgles selon lesquelles les marchs publics
peuvent tenir compte des variations conomiques.
Dcret no 2001-797 du 3 septembre 2001 relatif aux
comits consultatifs de rglement amiable des diffrends ou litiges relatifs aux marchs publics (en
application de larticle 131 du code des marchs publics).
Dcret no 2002-232 du 21 fvrier 2002 relatif la
mise en uvre du dlai maximum de paiement dans
les marchs publics (en application de larticle 96 du
code des marchs publics) (Cahier TO n 5130 du 1er
mars 2002, page 431).
Dcret no 2002-677 du 29 avril 2002 relatif lobligation de dcoration des constructions publiques et
prcisant les conditions de passation des marchs
ayant pour objet de satisfaire cette obligation (en
application de larticle 31 du code des marchs publics) (Cahier TO n 5139 du 24 mai 2002, page 367).
Dcret no 2002-692 du 30 avril 2002 pris en application du 1 et du 2 de larticle 56 du code des marchs publics et relatif la dmatrialisation des procdures de passation des marchs publics et dcret
no 2001-846 du 18 septembre 2001 pris en application du 3 de larticle 56 du code des marchs publics et relatif aux enchres lectroniques (Cahier TO
n 5138 du 17 mai 2002, page 383).
Dcret no 2003-301 du 2 avril 2003 modifiant le code
gnral des collectivits territoriales (fixant la liste
des pices justificatives exiges par les comptables
avant de procder au paiement dune dpense)
(Cahier TO n 5187 du 25 avril 2004, page 382).

Dcret no 2004-16 du 7 janvier 2004 pris en application de larticle 4 du code des marchs publics et
concernant certains marchs publics passs pour les
besoins de la dfense (Cahier spcial n 5225 du 16 janvier 2004).

Les arrts:
Arrt du 28 aot 2001 relatif la commission technique des marchs et aux groupes permanents dtude des marchs.
Arrt du 5 septembre 2002 pris pour lapplication
de larticle 100, alina 2, du code des marchs publics.
Arrt du 4 dcembre 2002 fixant les modles de formulaires pour la publication des avis relatifs la passation de marchs publics au Journal officiel des
Communauts europennes (formulaires obligatoires europens pour lavis de pr-information, lavis
dappel public la concurrence et lavis dattribution)
Arrt du 31 janvier 2003, modifi par larrt du 28
dcembre 2004, pris pour lapplication de larticle 46 du code des marchs publics et de larticle 8 du
dcret no 97-638 du 31 mai 1997 pris pour lapplication de la loi no 97-210 du 11 mars 1997 relative au
renforcement de la lutte contre le travail illgal
(Cahiers TO n 5178 du 21 fvrier 2003, page 418, et TO n
5276 du 7 janvier 2005, page 339).

Arrt du 30 janvier 2004 pris en application des articles 40 et 80 du code des marchs publics et fixant
les modles de formulaires pour la publication des
avis relatifs la passation et lattribution de marchs publics (modles nationaux) (Cahier TO n 5229
du 13 fvrier 2004, page 416).
Arrt du 16 fvrier 2004 pris en application de larticle 2 du dcret no 2004-16 du 7 janvier 2004
concernant certains marchs publics passs pour les
besoins de la dfense et fixant le modle du formulaire pour la publication des avis dappel public la
concurrence (Cahier TO n 5234 du 19 mars 2004, page
474).
Arrt du 26 fvrier 2004 pris en application de larticle 45, alina premier, du code des marchs publics
et fixant la liste des renseignements et/ou documents
pouvant tre demands aux candidats aux marchs
publics (Cahier TO n 5234 du 19 mars 2004, page 472).
Arrt du 27 mai 2004 pris en application de larticle 138 du code des marchs publics et relatif la
liste des marchs conclus lanne prcdente par les
personnes publiques (Cahier TO n 5247 du 25 juin 2004,
page 439).
Arrt du 10 juin 2004 pris en application de larticle 42 du code des marchs publics et fixant la liste
des mentions devant figurer dans le rglement de la
consultation (Cahier TO n 5249 du 2 juillet 2004, page
411).