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Recueil Dalloz

Recueil Dalloz 2021 p.752

L'accès aux pièces d'une procédure pénale et leur production dans une autre procédure
(1)

Antoine Vey, Avocat associé, Inscrit aux barreaux de Paris et Genève, Ancien secrétaire de la Conférence

L'essentiel
Au cours de l'enquête préliminaire ou de l'information judiciaire, couvertes par le secret, le droit d'accès des personnes privées subit
des restrictions injustifiées, alors qu'il est très ouvert s'agissant de l'autorité judiciaire et des administrations. À ce caractère
inégalitaire s'ajoute l'incohérence du régime de production de ces pièces, qui ne peuvent en principe pas être utilisées dans le cadre
de procédures parallèles, bien que des exceptions légales et des exceptions tirées des droits de la défense permettent d'échapper à
cette interdiction. En découle néanmoins un régime marqué par l'insécurité juridique, de sorte qu'une clarification du système
apparaît nécessaire et urgente.

Les investigations réalisées dans le cadre pénal révèlent souvent des faits, et surtout des pièces potentiellement utiles,
voire déterminants, dans une autre procédure. Encore faut-il en avoir connaissance, y avoir accès, en obtenir copie et, le
cas échéant, pouvoir les produire.

La question se pose notamment lorsqu'un justiciable est engagé dans un contentieux parallèle à la procédure pénale, ce
qui est très courant en pratique. Qu'il s'agisse d'une instance civile, commerciale, prud'homale, disciplinaire, fiscale, en droit
de la concurrence, etc., l'enjeu peut être de solliciter le gel temporaire de la procédure (sursis à statuer) ou, plus
simplement, de pouvoir produire des pièces tirées de la procédure pénale pour renforcer sa position devant les autres
juridictions. Or, loin de se résoudre facilement, ce type de situation pose de multiples difficultés, essentiellement liées aux
restrictions apportées à l'accès et surtout à l'utilisation des pièces d'un dossier pénal au nom du principe du secret posé par
l'article 11 du code de procédure pénale, lequel prévoit que, « sauf dans les cas où la loi en dispose autrement et sans
préjudice des droits de la défense, la procédure au cours de l'enquête et de l'instruction est secrète » (2).

Pierre angulaire de notre système inquisitoire, le secret attaché à la procédure pénale vise théoriquement à garantir le
respect de la présomption d'innocence et l'efficacité des enquêtes. Dans les faits cependant, ce principe est à géométrie
variable. D'une part, parce qu'il ne s'applique pas uniformément aux autorités judiciaires et administratives et aux
justiciables, d'autre part, parce qu'il fait l'objet, surtout dans les dossiers médiatisés, de violations systématiques et très
rarement sanctionnées. Enfin, parce qu'indépendamment même de toute fuite, le caractère public de certaines décisions de
justice rendues au cours même de la procédure a pour conséquence de révéler des éléments par ailleurs censément
couverts par le secret. Dans ces conditions, les restrictions à l'accès et à la communicabilité des pièces se révèlent souvent
incompréhensibles et injustifiées.

En dernière analyse, le dispositif légal censé encadrer l'accès, l'obtention et l'utilisation des pièces d'un dossier pénal est
indûment complexe et manque de cohérence globale, notamment parce que la Cour de cassation n'a pas réussi à accorder
ses jurisprudences. Cette insécurité place les justiciables et leurs avocats devant d'inextricables dilemmes, entre besoins
de la défense et risque de se trouver sanctionnés à la suite d'une production illicite.

Au caractère inégalitaire du droit d'accès aux pièces pénales selon la personne concernée (I) s'ajoutent l'incohérence et
l'imprévisibilité du régime de production de ces pièces dans une autre procédure (II), de sorte qu'une clarification du
système apparaît nécessaire et urgente.

I - L'accès aux pièces issues d'une procédure pénale


La phase préparatoire (enquête préliminaire ou information judiciaire) est secrète (3). Le périmètre du droit d'accès aux
pièces - lequel comprend le droit de consulter ces pièces et celui d'en obtenir des copies, le premier n'emportant pas
nécessairement le second - varie cependant selon la personne concernée (autorités judiciaires, administrations

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spécialisées ou personnes privées) et selon le cadre procédural (enquête, instruction, dossier en cours d'audiencement ou
affaire définitivement clôturée). Alors que le droit d'accès des personnes privées aux pièces d'une procédure pénale subit
des restrictions indûment complexes et injustifiées (A), cet accès est à l'inverse très ouvert s'agissant de l'autorité judiciaire
et des administrations (B), ce qui remet largement en cause le principe de l'égalité des armes et porte des atteintes
injustifiées aux droits de la défense.

A - L'accès au dossier pénal par les personnes privées

En France, l'enquête est à la fois secrète et non contradictoire : seules y ont accès « les personnes qui concourent à la
procédure », à savoir les magistrats, greffiers, fonctionnaires de police, gendarmes et experts judiciaires, tenus au secret
professionnel en vertu de l'article 11 du code de procédure pénale. Ceux qui y sont directement intéressés (plaignants, mis
en cause) n'y ont en principe pas accès, pas plus que leurs avocats (1), encore moins les tiers (2).

1 - Le droit d'accès des parties privées au dossier pénal

a - L'accès au dossier de l'enquête préliminaire

Au nom du secret, les parties privées n'ont en principe pas accès aux pièces de l'enquête. Par exception, la loi prévoit
néanmoins qu'une personne gardée à vue et son avocat ont accès, immédiatement et de droit, au procès-verbal de
notification de garde à vue, au certificat médical, et aux procès-verbaux des auditions de garde à vue, sans pouvoir
cependant en obtenir de copie (4).

Le législateur a également aménagé deux hypothèses d'accès au dossier en cours d'enquête, lesquelles restent néanmoins
conditionnées, en pratique, au bon vouloir du procureur.

D'une part, l'article 77-2, I, du code de procédure pénale donne le droit à la « personne soupçonnée d'avoir commis une
infraction punie d'emprisonnement » de demander au parquet, à l'écoulement d'un délai d'un an après son audition libre ou
sa garde à vue, à consulter librement le dossier pour formuler ses observations ou une demande d'acte. Mais ce droit se
limite à la possibilité de soumettre une demande, sans garantie de résultat ni recours possible. En effet, aux termes de ce
même article, la copie du dossier n'est concrètement mise à la disposition de la personne que lorsque le procureur estime
l'enquête terminée et envisage des poursuites (5). Si cette disposition, créée par la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016, a
permis de réintégrer une phase de procédure contradictoire dans l'enquête, celle-ci est laissée à la seule initiative du mis en
cause, ce qui restreint évidemment sa portée.

D'autre part, toute personne ayant fait l'objet d'une garde à vue en matière de criminalité organisée a le droit, à l'issue d'un
délai de six mois après cette mesure, d'être informée de la décision du parquet sur la suite de la procédure : en cas de
poursuite de l'enquête, l'avocat de l'intéressé peut consulter le dossier avant toute nouvelle audition, sans pouvoir toutefois
en obtenir de copie (6). En pratique, cette règle est rarement mise en oeuvre puisqu'en matière de criminalité organisée,
la garde à vue débouche en général sur l'ouverture d'une information. Ce droit de consultation ne constitue dès lors qu'une
concession dérisoire masquant difficilement la toute-puissance du parquet à ce stade de la procédure.

En dehors de ces cas particuliers, la loi prévoit une autorisation générale d'accès au dossier, laissée au pouvoir
discrétionnaire du parquet. D'abord, l'article 77-2 du code de procédure pénale permet au procureur de communiquer de
son propre chef tout ou partie de la procédure au mis en cause ou au plaignant pour recueillir ses observations (7).
L'hypothèse est assez rare puisque les magistrats attendent en général la fin de l'enquête pénale pour rendre la procédure
contradictoire. Pour autant, rien n'empêcherait les avocats de s'appuyer davantage sur cette disposition, le caractère
inquisitoire de la procédure relevant davantage de l'habitude que de la stricte nécessité.

Ensuite, et de manière plus générale encore, l'article R. 155 du code de procédure pénale autorise le procureur à délivrer
des pièces de l'enquête à la demande des parties. Si ce texte semble avoir été envisagé principalement pour les pièces
d'une enquête clôturée, rien dans la loi n'exclut a priori qu'une demande soit faite en cours d'enquête (8). Cette possibilité
ne saurait toutefois être considérée comme instaurant un droit d'accès général, d'autant que la décision du parquet n'est
pas susceptible de recours et que, dans les faits, « les nécessités de l'enquête » justifient l'essentiel des refus.

Une fois l'enquête clôturée, le principe du secret tombe. Dès lors, en cas de classement sans suite, les parties peuvent
demander à obtenir une copie des pièces de l'enquête sur le fondement de l'article R. 155.

En cas de renvoi, de composition pénale ou de convention judiciaire d'intérêt public (CJIP), les parties acquièrent le droit

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d'accéder librement à l'entier dossier (9). Concrètement, celui-ci est alors transmis à la juridiction saisie et librement
consultable au greffe, lequel peut en délivrer copie aux parties, sans qu'aucune restriction sur son éventuelle utilisation
future ne soit prévue à ce stade.

Face aux restrictions d'accès des parties au dossier de l'enquête préliminaire, la Commission Mattei relative aux droits de la
défense dans l'enquête pénale et au secret professionnel de l'avocat conclut à la nécessité de renforcer le contradictoire au
cours de cette phase procédurale (10). Elle a ainsi formulé une série de propositions destinées à renforcer tant les droits
des mis en cause que des plaignants. Il s'agirait notamment de faire en sorte que l'ouverture au contradictoire ne soit plus
subordonnée à la seule appréciation du parquet, en aménageant un accès de droit à la procédure par la personne mise en
cause dès lors qu'aurait été formulée une première demande d'accès à son dossier dans le cadre des dispositions de
l'article 77-2 du code de procédure pénale, en réduisant le délai d'un an requis par ce même article, ou en prévoyant un
recours gracieux devant le procureur général en cas de réponse ou de refus du procureur. La commission propose
également de mieux informer le plaignant, en lui remettant systématiquement une copie de sa plainte et en lui rappelant la
possibilité d'interroger le parquet afin de disposer d'informations générales sur l'enquête. Ces différentes propositions
traduisent, quoi qu'il en soit, les insuffisances et déséquilibres du droit positif.

b - L'accès au dossier de l'information

Si l'information est, comme l'enquête, couverte par le secret, elle est, en revanche, contradictoire. Depuis la loi du 4 janvier
1993, un droit d'accès au dossier a ainsi progressivement été organisé au profit des parties (personnes mises en examen,
parties civiles) (11). Pour autant, ce droit, qui évolue selon les étapes de l'instruction, reste indûment restrictif.

Avant toute convocation du juge d'instruction, l'accès aux pièces de l'information suit un régime analogue à celui de
l'enquête : le dossier est confidentiel, la procédure non contradictoire. Certes, en amont de toute convocation, les avocats
informés de l'existence d'une procédure cherchent parfois à échanger avec le juge d'instruction en charge du dossier -
notamment dans le cas de demandes d'extradition. Cette relation facilite parfois - notamment dans les affaires complexes -
un accès précoce au dossier permettant de préparer la défense du mis en cause. Faute d'être inscrite dans les textes, cette
pratique dépend de l'arbitrage tout personnel du magistrat entre légalisme et pragmatisme.

Ce n'est de fait qu'à l'issue de sa convocation formelle par le juge d'instruction - donc de la mise en jeu du contradictoire -
qu'un mis en cause ou une partie civile valablement constituée a accès au dossier (mais pas aux copies). La procédure est
alors mise à la disposition des avocats quatre jours ouvrables au plus tard avant l'interrogatoire de première comparution ou
la première audition de la partie civile (12). À partir de là, les avocats ont accès au dossier à tout moment (13).

En pratique, il n'est pas rare de constater un décalage entre le moment où une pièce est versée au dossier et celui où elle
est concrètement cotée par le greffe et donc disponible à la consultation. C'est cette cotation qui conditionne l'accès au
dossier, de sorte que le dossier tel qu'il est mis à la disposition des parties, et quoi qu'accessible à tout moment, ne reflète
pas forcément l'état des investigations. En effet, si le code de procédure pénale dispose que « toutes les pièces du dossier
sont cotées par le greffier au fur et à mesure de leur rédaction ou de leur réception par le juge d'instruction » (14), il
n'existe aucun droit des parties à voir les pièces du dossier cotées en temps réel : cette asymétrie d'informations porte
manifestement atteinte à l'égalité des armes. C'est notamment le cas lorsqu'un juge d'instruction décide d'auditionner deux
mis en cause dans la même journée, l'avocat du second n'ayant parfois pas connaissance de la convocation du premier, ni,
surtout, du contenu de son audition. Il en va de même pour les actes réalisés dans le cadre d'une commission rogatoire en
cours, dont la cotation se fait nécessairement de manière décalée. La chambre criminelle n'y voit pour l'instant rien à redire
(15), le défaut de cotation du dossier ou d'une pièce n'entraînant la nullité de la procédure qu'à condition que soit
démontrée l'existence d'un stratagème destiné à faire échec aux droits de la défense (16).

Autre restriction au droit d'accès, les documents saisis et placés sous scellés fermés ne peuvent être ouverts et consultés
qu'en présence du juge d'instruction, de son greffier, et du mis en examen assisté de son avocat (ou à défaut, après qu'ils
ont été dûment convoqués) (17).

En revanche, les ordonnances, jugements et arrêts définitifs sont librement accessibles en vertu du principe de publicité
des décisions de justice (18).

c - Le droit des parties à se faire délivrer une copie des pièces

Le droit d'accès au dossier n'entraîne pas automatiquement la délivrance de copies, seules susceptibles d'être produites
dans une autre instance. Autorisée dès après la première comparution ou audition, cette délivrance n'intervient, en effet,

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que dans un délai d'un mois à compter de la demande expresse des parties ou de leurs avocats (19). Cette demande
peut également concerner les documents ou données informatiques placés sous main de justice, pour autant que les «
nécessités de l'instruction ne s'y opposent pas » (20). Il est ainsi toujours possible au juge d'instruction de refuser de faire
droit à ces demandes, à condition de motiver ce refus (21). En revanche, dans le cadre particulier des enquêtes
administratives en matière de fraude ou de concurrence, une copie des procès-verbaux d'audition, de perquisition ou de
saisie est remise directement à la personne concernée (22).

Une fois l'information judiciaire close, en cas de non-lieu, les parties obtiennent librement copie de certaines pièces : la
plainte ou la dénonciation, les ordonnances non frappées de recours (ordonnances de non-lieu, ordonnances du juge
d'instruction concernant les demandes d'actes si elles n'ont pas été obtenues au cours de l'information), les jugements,
arrêts et ordonnances pénales (23). En cas de renvoi devant une juridiction de jugement, de composition pénale ou de
CJIP, les parties peuvent se faire communiquer copie des pièces du dossier qu'elles ne détiendraient pas déjà (24).

2 - Le droit d'accès des tiers au dossier pénal

a - Le droit d'accès des tiers dans le cadre de l'enquête

Les tiers n'ont a priori aucun accès à l'enquête. Seules deux hypothèses échappent au principe et permettent qu'une pièce
d'un dossier pénal soit rendue publique au stade de l'enquête. La première, licite, consiste, dans les « fenêtres de
communication » prévues par les dispositions de l'article 11, alinéa 3, du code de procédure pénale, selon lesquelles le
procureur de la République est autorisé à rendre publics des éléments objectifs de la procédure pour éviter la propagation
d'informations inexactes ou mettre fin à un trouble à l'ordre public. Il est rare cependant que le parquet aille jusqu'à
communiquer des documents extraits de l'enquête ; il se contente en général d'informer sur les faits. La seconde
hypothèse, illicite mais commune en pratique, résulte d'atteintes au secret, telles les fuites dans la presse ; le journaliste se
contente alors d'« officialiser » un document secret, qui lui a nécessairement été remis en violation des dispositions de
l'article 11 précité. Accessible à tous, le document devient par là même utilisable.

Hormis ces deux cas particuliers, la loi prévoit pour les tiers une autorisation d'accès au dossier laissée au pouvoir
discrétionnaire du parquet. À l'instar de l'article R. 155, relatif aux parties, l'article R. 156 du code de procédure pénale
autorise ainsi le parquet à délivrer copie des pièces de l'enquête à la demande d'un tiers, et ce à tout moment au cours de
l'enquête, même si, en pratique, ces demandes sont présentées une fois celle-ci clôturée.

Après la clôture de l'enquête, l'accès au dossier est par ailleurs compliqué des contraintes propres à la durée de
conservation des archives. Pour les procédures classées sans suite, cette durée est de vingt ans à compter de la date de
classement, avec possibilité d'appliquer un délai de trois ans aux dossiers ne concernant ni le terrorisme ni les stupéfiants
(25). Au-delà de ce délai, les documents font l'objet d'un tri avant d'être versés aux archives départementales. La durée
est, en revanche, de dix ans pour les procédures classées sans suite relatives aux suicides, morts suspectes et autres
affaires criminelles, délai au-delà duquel est prévu leur versement intégral aux archives départementales.

b - Le droit d'accès des tiers dans le cadre de l'instruction

La situation des tiers est, comme à la fin de l'enquête, abandonnée à l'appréciation du parquet. La procédure étant secrète
à leur égard, toute consultation des pièces du dossier leur est a priori interdite. Ils peuvent, en revanche, s'en faire délivrer
copie sur autorisation du parquet, dans les mêmes conditions que pendant l'enquête (26). Cette faculté n'est pratiquement
jamais mise en oeuvre, le parquet étant, sans surprise, peu enclin à déconfidentialiser des pièces.

Quant aux décisions, seuls les jugements et arrêts définitifs visés par l'article R. 156, ainsi que les ordonnances pénales
définitives, peuvent être, toujours en vertu du principe de publicité, librement délivrés aux tiers, sur leur demande (27).
L'autorisation du procureur de la République ou du procureur général est, en revanche, requise pour toute délivrance de
décisions non définitives, toujours couvertes par le secret (28). Il suffit dès lors au juge d'instruction ou au ministère public
de s'opposer à la publicité de l'audience (donc à celle du prononcé de la décision) pour entraver le droit des tiers en le
soumettant au principe d'autorisation.

Les lacunes évidentes des textes et leurs difficiles rapprochements ont ainsi conduit la chancellerie à proposer, dans le
cadre d'un projet de décret de décembre 2019 relatif à l'open data des décisions de justice (29), une refonte totale de
l'article R. 156 du code de procédure pénale, qui préconise une réforme du régime de délivrance aux tiers des décisions
rendues par les juridictions d'instruction, et surtout la possibilité d'un recours devant la chambre de l'instruction en cas de
refus du parquet.

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B - L'accès des personnes publiques au dossier pénal

1 - L'accès des personnes publiques aux pièces de l'enquête préliminaire

Par contraste avec les restrictions imposées aux personnes privées, l'accès de l'autorité judiciaire, des administrations
spécialisées et de certains organismes agréés est bien plus favorablement aménagé, qu'ils soient ou non parties à la
procédure.

L'administration fiscale (impôts et douanes) peut ainsi se faire communiquer tout ou partie d'un dossier par le parquet
(30), sans que le secret de l'article 11 ne puisse lui être opposé (31). Le justiciable pourra dès lors se voir opposer par
l'administration des pièces obtenues dans le cadre pénal - soit par le biais de mesures d'enquête différentes de celles qui
sont applicables dans la procédure pénale - et auxquelles il n'a, lui, jamais eu accès, sans pour autant avoir le droit de
consulter la procédure dans son intégralité ni d'en vérifier la régularité.

De même, en matière de délinquance financière, les services de Tracfin bénéficient à la fois d'un droit d'accès direct au
fichier de la police judiciaire relatif aux données à caractère personnel (32), et d'un droit de communication des autorités
judiciaires, qui peuvent les rendre destinataires, proprio motu, de toute information utile, même issue d'une enquête pénale
en cours (33).

En matière d'abus de marché, une coopération est organisée entre l'Autorité des marchés financiers et le Parquet national
financier, qui doivent s'informer mutuellement de leur intention d'engager des poursuites afin d'éviter tout cumul (34).

Enfin, un certain nombre d'autorités ou organismes habilités par arrêté ministériel (telles des compagnies d'assurance)
peuvent se faire communiquer par le parquet des éléments de procédures en cours visant à la prévention des accidents et
à l'indemnisation des victimes (35). On aboutit ainsi à une situation où un organisme extérieur à la procédure est informé
de la teneur d'une enquête avant même le mis en cause (36).

2 - L'accès des personnes publiques aux pièces de l'information judiciaire

Pendant l'information, elle aussi couverte par le secret, le parquet, partie à la procédure, bénéficie, sans surprise, d'un
accès constant à tout dossier d'information de sa juridiction. Les autorités administratives et certains organismes agréés
disposent, quant à eux, comme au cours de l'enquête, d'un accès exorbitant au dossier de l'information, sur autorisation du
parquet ou du juge d'instruction (37). Le juge d'instruction est ainsi tenu de communiquer à l'administration fiscale,
spontanément ou à la demande de celle-ci, tout élément de nature à faire présumer une fraude fiscale (38). Il dispose
encore d'un droit de communication des éléments du dossier aux services de Tracfin (39).

De même, l'Autorité de la concurrence peut, par l'intermédiaire de son rapporteur, demander à se faire remettre par le juge
d'instruction tout ou partie du dossier ayant un lien direct avec les faits dont elle est saisie (40). Une personne pourra donc
se voir opposer par une administration ou une autorité administrative indépendante une pièce issue d'une information en
cours, à laquelle elle n'a jamais eu accès, et ce alors qu'elle n'a pas accès par ailleurs aux pièces du dossier qui lui seraient
potentiellement favorables (41).

***

Durant l'enquête, hormis quelques cas restrictivement encadrés, il n'existe aucun véritable droit d'accès au dossier pénal.
La possibilité de consulter ou d'obtenir copie des actes de l'enquête est en pratique toujours soumise à la discrétion du
parquet, dans un cadre non-contradictoire et non susceptible de recours. L'exigence du secret, pourtant censée s'appliquer
« sans préjudice des droits de la défense », révèle ici sa dimension unilatérale, au bénéfice unique du parquet et de
l'administration - raison pour laquelle les parquets tendent d'ailleurs à prolonger autant que possible la phase d'enquête au
détriment de la phase d'information, qu'ils ne maîtrisent plus. Face à cette rupture de l'égalité des armes, on ne peut
qu'appeler à l'instauration d'un droit d'accès et de délivrance au moins comparable à celui qui existe au stade de
l'information judiciaire, gouverné par le contradictoire. Cela pourrait notamment passer par la mise en place de critères
d'accès moins discrétionnaires et d'une voie de recours accélérée à l'encontre des décisions du procureur ou du procureur
général. Si la phase d'information judiciaire présente une relative ouverture du dossier aux parties, sous le contrôle du juge
d'instruction, la situation des tiers ne connaît, en revanche, aucune amélioration.

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II - La production des pièces dans une autre procédure : un régime incohérent


engendrant une insécurité préjudiciable
L'obtention des pièces d'une enquête ou d'une information n'entraîne pas automatiquement leur communicabilité :
couvertes par le secret, elles ne peuvent en principe pas être utilisées dans le cadre de procédures parallèles. L'article 114-
1 du code de procédure pénale punit ainsi « le fait, pour une partie à qui une reproduction des pièces ou actes d'une
procédure d'instruction a été remise en application de cet article, de la diffuser auprès d'un tiers », bien que les sanctions
soient rares en pratique (42). L'avocat, qui est la plupart du temps à l'origine de la production des pièces, est lui aussi
passible de poursuites sur le terrain tant disciplinaire que pénal, sur le fondement de la violation du secret professionnel
(43), dont la définition déontologique renvoie au secret de l'enquête et de l'instruction (44).

L'article 11 du code de procédure pénale prévoit cependant deux types d'exceptions au principe du secret, permettant par là
même la communication d'une pièce issue d'une procédure pénale : les exceptions légales (A) et les exceptions tirées des
droits de la défense (B).

A - Les exceptions légales : un système inégalitaire traduisant le privilège du parquet

1 - Les pièces librement communicables par les personnes privées

Certaines pièces échappent à l'interdiction de communication et d'utilisation en raison d'un simple vide dans le maillage
législatif. C'est notamment le cas de toutes les pièces qui n'ont pas été obtenues en application de l'article 114 mentionné
supra, à savoir tous les actes ou pièces notifiés ou adressés d'office aux parties, donc déconfidentialisées (45) :
ordonnances de placement sous contrôle judiciaire, ordonnances de mise en détention ou de mise en liberté, arrêts de la
chambre de l'instruction, arrêts de la chambre criminelle de la Cour de cassation rendus en matière d'instruction,
réquisitoires définitifs et ordonnances de règlement, réquisitions devant la chambre de l'instruction notifiées aux parties
sans avocat (46). Il en va de même pour les actes directement remis aux parties : procès-verbaux de dépôt de plainte de
la partie civile (47), procès-verbaux établis en matière de fraude ou de concurrence par les agents de l'administration
(48), ou encore pièces remises dans le cadre d'une procédure devant la commission d'indemnisation des victimes
d'infractions (CIVI).

En revanche, du moins pour le moment, la jurisprudence semble considérer que les pièces exceptionnellement notifiées
aux tiers, telles les ordonnances de saisie notifiées aux tiers ayant des droits sur les biens saisis (49), ou l'ordonnance de
non-lieu statuant sur la restitution d'objets appartenant à des tiers et placés sous main de justice (50), ne peuvent pas être
produites dans une instance civile.

Enfin, les pièces dont la délivrance aux parties ou aux tiers a été autorisée par le parquet sur le fondement des articles R.
155 et R. 156 précités ne font l'objet d'aucune interdiction légale quant à leur transmission subséquente : l'autorisation de
délivrance vaut ici autorisation de transmission à des tiers, la régularité de l'obtention emportant celle de la production.

Selon la même logique, l'identité des parties entre les différentes procédures en cause est également susceptible de
justifier la libre utilisation des pièces, dès lors qu'aucune transmission à un tiers n'est établie (51). Il a ainsi été retenu
qu'un avocat avait pu agir de bonne foi, sans avoir conscience de violer le secret de l'instruction, dès lors que l'assignation
en matière civile concernait les mêmes personnes que celles ayant accès au dossier pénal, et que la transmission avait été
autorisée par le juge d'instruction (52).

Par ailleurs, après la clôture de la phase préparatoire (enquête et information), ni les articles 114 et 114-1, ni l'article 11 du
code de procédure pénale, ni encore l'article 5 du décret du 12 juillet 2005 régissant l'interdiction de communication de
pièces d'une enquête ou d'une information « en cours », ne sont plus applicables. Lorsque les pièces ont été régulièrement
obtenues, aucun secret ne fait plus obstacle à leur transmission, ni par conséquent à leur utilisation dans une autre
procédure. Il en va de même pour les pièces qui auraient été délivrées aux parties au cours d'une procédure terminée.

Une partie civile pourra ainsi produire dans une procédure prudhommale des procès-verbaux d'une information judiciaire
ayant abouti à un non-lieu (53), et même communiquer des copies de pièces d'une procédure pénale à des tiers pour les
besoins de leur défense dans un litige commercial (54). La même solution s'impose lorsque la procédure pénale donne
lieu au jugement de l'affaire au fond, rien ne s'opposant plus à l'utilisation des pièces obtenues de manière régulière (55).

À l'inverse, toute communication de pièces en violation de l'interdiction de transmission à des tiers est sanctionnée, dans un
procès-civil, par l'irrecevabilité de ces éléments de preuve, considérés comme illicites (56). Sont à ce titre irrecevables les

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procès-verbaux d'auditions de témoins, d'interrogatoires, d'auditions ou de confrontations de prévenus, extraits d'un dossier
d'instruction, obtenus sans l'autorisation de l'article R. 156 du code de procédure pénale (57).

En revanche, en procédure pénale, où la preuve est libre, la provenance éventuellement illicite des éléments produits n'a
aucune incidence sur leur recevabilité. C'est ainsi, par exemple, que des enregistrements diffusés dans la presse et
provenant nécessairement d'une violation du secret, donc de provenance illicite, pourront être utilisés dans le cadre de la
procédure pénale à l'encontre d'un mis en examen (58).

2 - La liberté d'utilisation des pièces couvertes par les autorités de poursuite, un privilège
exorbitant

Le parquet bénéficie, quant à lui, d'une liberté totale pour produire dans une instance civile ou administrative les pièces
d'une enquête ou d'une instruction en cours, à la seule condition qu'il les verse aux débats et qu'ils soient soumis à un
débat contradictoire (59). De ce fait, et paradoxalement, les parties en arrivent parfois à solliciter du parquet qu'il leur
communique des pièces pourtant couvertes, ce qui lui est a priori interdit.

De même, l'administration fiscale peut, elle aussi, de manière exorbitante, utiliser librement les pièces obtenues du juge
d'instruction pour les verser à une procédure fiscale, par exemple devant le juge des libertés et de la détention (JLD), dans
le cadre d'une demande d'autorisation de visite domiciliaire prévue par l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales (LPF)
(60). Dans la même logique, l'Autorité de la concurrence peut « régulièrement utiliser des éléments de preuve au cours
d'une instruction pénale pour constater une infraction au droit de la concurrence » (61), et ce sans aucune restriction dans
l'utilisation des pièces pénales qui lui sont communiquées (62).

Cette liberté d'utilisation crée une rupture d'égalité manifeste entre, d'une part, les autorités de poursuite (parquet ou
autorités administratives), et, d'autre part, les mis en cause et les parties civiles, qui n'ont ni accès aux pièces ni même la
faculté de produire des pièces à décharge. La jurisprudence se refuse pour le moment à admettre que cette asymétrie
constitue une atteinte aux principes d'égalité et d'égalité des armes. Saisie d'une question prioritaire de constitutionnalité
(QPC), la Cour de cassation a ainsi conclu à l'absence d'atteinte par le parquet dès lors que les éléments transmis par le
ministère public sont régulièrement communiqués et soumis au débat contradictoire (63). Ces griefs ont également été
écartés au sujet de l'Autorité de la concurrence, qui bénéficie pourtant, par l'intermédiaire de son rapporteur, d'un droit de
communication illimité (64) ; le Conseil de la concurrence a, de son côté, estimé que la prérogative de l'Autorité de la
concurrence d'utiliser des éléments de preuve au cours d'une instruction pénale n'était « pas contraire au principe de
l'égalité des armes, nonobstant la circonstance que les entreprises n'ont pas la faculté d'accéder à l'entier dossier pénal,
mais aux seules pièces utilisées par le rapporteur pour fonder les griefs et communiqués aux parties » (65). Ces solutions
jurisprudentielles témoignent d'un aveuglement volontaire sur l'avantage procédural incontestable et démesuré de tels
privilèges.

Si l'interdiction de produire des pièces issues d'une enquête ou d'une instruction en cours fait l'objet de nombreuses
dérogations, l'imprécision des contours des exceptions, tout comme celle de leur application par le parquet ou par les juges,
engendre une insécurité juridique difficilement tenable pour les parties et leurs conseils. D'autant qu'aux exceptions légales
stricto sensu viennent s'ajouter les exceptions tirées des droits de la défense et la pratique consécutive des demandes
d'autorisation, développée par les avocats afin d'échapper à l'aléa de l'appréciation des juges sans que la situation des
plaideurs en soit pour autant véritablement sécurisée.

B - Les exceptions tirées de l'exercice des droits de la défense : un système marqué par
l'insécurité juridique

1 - Aléatoire, le critère de « l'exercice des droits de la défense » expose l'avocat à un risque


de sanction

Les textes incriminant la violation du secret de l'instruction ou du secret professionnel réservent expressément les
nécessités de l'exercice des droits de la défense. L'article 11 précise ainsi que la procédure au cours de l'enquête et de
l'instruction est secrète « sans préjudice des droits de la défense ». La portée de cette réserve - ajoutée in extremis sous la
pression de l'opposition lors des débats parlementaires sur le projet de loi présenté à l'Assemblée en 1957 (66) - a été
abondamment discutée. L'avocat Jacques Isorni, rapporteur de la Commission de la justice, avait à cette occasion précisé
que les droits de la défense incluaient ceux de la partie civile (67).

Depuis, l'article 434-7-2 du code pénal, qui incrimine la révélation d'informations provenant d'une enquête ou d'une

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instruction à une personne susceptible d'être impliquée dans les faits poursuivis, contient une réserve identique, tandis que
l'article 5 du décret du 12 juillet 2005 relatif au secret professionnel de l'avocat ménage lui aussi l'exercice des droits de la défense
(68). Enfin, l'article 114, alinéa 6, du code de procédure pénale prévoit explicitement que les copies des rapports
d'expertise peuvent être communiquées par les parties ou leurs avocats à des tiers « pour les besoins de la défense »,
formulation qui semble exclure que d'autres pièces puissent être communiquées pour ce même motif.

Enfin, en matière de diffamation, un cas spécifique de communication de pièces issues d'une information judiciaire en cours
est autorisé par l'article 35 de la loi du 29 juillet 1881, issu de la loi du 4 janvier 2010 sur le secret des sources des
journalistes. Ce texte, qui consacre une solution prétorienne (69), permet désormais au journaliste de produire des
éléments provenant d'une violation du secret de l'enquête ou de l'instruction, ou de tout autre secret professionnel, pour les
nécessités de sa défense et sans que cette production puisse donner lieu à des poursuites pour recel.

Consacrée légalement, la notion est désormais bien ancrée également dans la jurisprudence, qui admet presque
unanimement, à rebours du texte de l'article 114 précité, la possibilité de produire dans une autre instance toutes les pièces
jugées nécessaires à l'exercice des droits de la défense. Saisi d'une QPC par l'Association de la presse judiciaire
concernant l'article 11, alinéa 1er, le Conseil constitutionnel a ainsi affirmé, de la manière la plus claire et la plus large
possible, que « le secret de l'enquête et de l'instruction s'entend "sans préjudice des droits de la défense" » (70).

La Cour de cassation a elle aussi majoritairement consacré cette réserve (71). Ainsi, un avocat ne commet aucune faute
en produisant à l'appui d'une demande de sursis à statuer des pièces d'une information judiciaire en cours dans la limite du
strict nécessaire pour les besoins de la défense de son client (72).

De même, l'avocat d'une partie civile qui produit une pièce tirée d'une procédure pénale nécessaire aux besoins de la
défense de son client se voit dégagé de toute responsabilité pénale, puisqu'il n'agit que comme l'intermédiaire d'une partie
non soumise au secret de l'instruction (73) - solution logique dans la mesure où, dans une procédure sans représentation
obligatoire, une partie devrait renoncer à l'assistance d'un avocat tenu au secret professionnel pour pouvoir produire une
pièce dans son intérêt.

De son côté, le Conseil d'État a considéré que l'article 5 du décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 relatif au secret
professionnel de l'avocat se borne à faire du respect du secret de l'instruction « une obligation déontologique pour l'avocat »
et que « ce texte réserve l'exercice des droits de la défense et ne méconnaît pas l'article 6, § I, de la Convention
européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales » (74). Il admet par ailleurs lui-même la
production de pièces issues d'une enquête ou d'une information judiciaire en cours dans le cadre de l'exercice des droits de
la défense. Un médecin poursuivi disciplinairement peut, par exemple, produire pour les besoins de sa défense des pièces
issues de l'information judiciaire en cours dans laquelle il est mis en examen (75).

Enfin, l'exigence supérieure des besoins de la défense est reconnue par le droit européen. La Cour européenne des droits
de l'homme a ainsi jugé que le secret professionnel peut céder face aux nécessités de l'exercice des droits de la défense
(76). Élaborée au regard de l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme protégeant la liberté
d'expression, la solution ne concerne à ce jour que la divulgation d'informations provenant d'une instruction en cours, et non
une communication de documents. La logique pourrait toutefois en être transposée au regard notamment du droit au
procès équitable. La Cour européenne reconnaît, en outre, un droit à une divulgation des preuves pertinentes impliquant,
en présence d'intérêts concurrents, que toute restriction des droits de la défense (pour les besoins de l'enquête notamment)
soit absolument nécessaire (77). Dans le même ordre d'idées, les besoins de la défense constituent pour la Cour de
justice de l'Union européenne, une limite au secret professionnel opposable par les autorités de surveillance financière nationales
(78).

Consacrées par les jurisprudences internes et européennes, les nécessités tirées du respect des droits de la défense
permettent donc de produire des pièces provenant d'une instruction en cours sans se voir opposer le secret professionnel
ou de l'instruction (79).

Toutefois, l'imprécision des contours de la notion de « besoins de la défense » fragilise leur exercice même, dès lors que
l'absence de nécessité des pièces produites à cet effet expose l'avocat à une sanction pénale ou disciplinaire (80).

Ainsi, a contrario des décisions préalablement citées, un avocat peut faire l'objet de poursuites pénales pour recel ou
complicité de violation du secret de l'instruction s'il communique une pièce remise par un journaliste et provenant d'une
instruction en cours, lorsqu'il est démontré que la pièce ne pouvait provenir que d'une personne tenue au secret, donc d'une
violation de ce secret (81). Dans la même logique, la connaissance par des tiers d'informations confidentielles

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préalablement divulguées dans les médias ne relève pas l'avocat de son obligation de confidentialité, dès lors qu'il révèle
davantage de détails que la publication (82). Encore, un avocat qui, dans une citation directe, mentionne et cite des
documents issus d'une perquisition réalisée dans une autre procédure, dans laquelle son client était partie civile, viole le
secret professionnel dans la mesure où, en l'espèce, cette violation n'était pas rendue nécessaire par l'exercice des droits
de la défense (83). La communication des pièces d'un dossier pénal en cours par un avocat dans le cadre d'une instance
civile sans autorisation ni démarche pour l'obtenir peut également caractériser l'existence d'indices graves et concordants
de violation du secret professionnel (84).

2 - La pratique erratique des demandes d'autorisation de produire des pièces

Pour se prémunir des aléas ainsi encourus, du grief d'agir sans autorisation (85), voire d'une condamnation pénale ou
disciplinaire, les avocats ont développé la pratique des demandes d'autorisation de produire des pièces. Cette pratique
s'exerce néanmoins hors de tout régime légal. Une publication de la Commission de déontologie du barreau de Paris de
2002 témoigne notamment de l'hésitation quant au magistrat compétent, la communication étant possible sur « autorisation
du parquet et/ou du magistrat instructeur » (86).

En pratique, la demande est le plus souvent portée devant le parquet, sur le fondement de l'article R. 156 du code de
procédure pénale. Le pouvoir d'autoriser la communication d'une pièce couverte par le secret n'étant prévu par aucun texte,
ce recours constitue en réalité un détournement de texte, raison pour laquelle certains procureurs se refusent à délivrer de
telles autorisations. À défaut d'un mécanisme plus adéquat, cette voie semble pourtant avoir été validée par la deuxième
chambre civile de la Cour de cassation, spécialement compétente en matière de procédure civile (87). Si la chambre
criminelle n'a pas encore eu l'occasion de se prononcer, la première chambre civile admet, de son côté, que le ministère
public, partie jointe à la procédure, « peut autoriser les parties civiles à communiquer les pièces extraites d'un dossier
d'information judiciaire en cours » (88).

Pour autant, le pouvoir dévolu au parquet n'est pas nécessairement exclusif de celui d'une autre autorité judiciaire. Par
ailleurs, dans la balance des intérêts, le parquet saisi tendra à apprécier la demande d'autorisation davantage au regard de
la procédure pénale dont il a la charge, que des enjeux réels de la procédure destinataire, qu'il ne maîtrise pas
nécessairement. Enfin, cette pratique revient à instituer de facto le parquet, qui ne présente pourtant aucune garantie
d'indépendance, comme « juge du secret professionnel » de l'avocat, compétent pour l'en relever, ce que le bâtonnier lui-
même ne peut pas faire (89). Elle lui confère surtout une mainmise totale sur les éléments susceptibles de sortir du cercle
des parties à la procédure pénale.

Or, au regard du régime de délivrance des pièces au cours de l'information judiciaire et de l'article 114 du code de
procédure pénale, qui accorde au juge d'instruction la maîtrise des autorisations de communiquer des pièces au cours de
l'instruction, c'est bien le juge d'instruction qui apparaît comme le juge naturel, indépendant, de l'autorisation. Dans le même
sens, l'article 177-1 du code de procédure pénale prévoit que « Le juge d'instruction peut ordonner (...) soit la publication
intégrale ou partielle de la décision de non-lieu, soit l'insertion d'un communiqué informant le public des motifs et du
dispositif de celle-ci », ce qui lui conférerait le pouvoir de rendre certains éléments publics. L'autorisation de communiquer
accordée par le juge d'instruction a ainsi pu être retenue pour exclure toute violation du secret par un avocat (90). Il a
d'ailleurs été relevé supra que le juge d'instruction décide parfois de lui-même de donner accès au dossier au cours de
l'instruction en dehors même des cas prévus par les textes. Mais, là encore, à défaut de texte, certains juges d'instruction
se refusent à délivrer des autorisations, estimant ne pas en avoir le pouvoir, d'autant qu'ils sont eux-mêmes tenus au
secret.

La dernière voie d'autorisation est le juge civil, auquel il peut être demandé d'inviter le parquet à communiquer des pièces
pénales par voie de conclusions (91). Il s'agit certainement du mécanisme le plus légalement orthodoxe - il a d'ailleurs été
mis en oeuvre dans l'affaire Tapie - (92) bien que le parquet n'ait aucune obligation de faire droit à la demande.

L'idée de confier au juge de la mise en état, certes tiers à la procédure, mais compétent pour régler les incidents de
communication de pièces, l'appréciation de la nécessité de la production pour les besoins de la défense (93), se heurte,
quant à elle, à la liste limitative de ses prérogatives (94).

***

Face au caractère aléatoire, discrétionnaire et incohérent de ces pratiques, on ne peut qu'appeler à la mise en place d'un
véritable système de production consistant et prévisible. De fait, le secret de l'instruction n'est désormais bien souvent qu'un
secret de polichinelle (95). S'il est vrai que, dans certaines affaires, l'instruction se fait, selon le procureur de la République

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de Paris, « à livre ouvert » (96), quelles garanties attendre d'un système aussi inefficace et incohérent ?

En 2009, le rapport Léger sur la procédure pénale avait préconisé la suppression pure et simple du secret de l'instruction,
moyennant le maintien du secret professionnel pour les magistrats et les avocats. Le récent rapport parlementaire tend, au
contraire, à le renforcer, pour assurer tant l'efficacité des procédures que la présomption d'innocence (97). Il est donc
paradoxal qu'un principe aussi contesté et affaibli puisse continuer à obliger un avocat à arbitrer entre l'intérêt de son client
ou le risque de sanction pénale et disciplinaire.

Pour satisfaire à l'impératif de sécurité juridique tout en ménageant les exigences relatives au secret de la procédure
pénale, l'équilibre pourrait ainsi consister en un principe légal de liberté de production des pièces dans le cadre d'une autre
procédure dès lors qu'elles ont été délivrées aux parties, à leurs avocats ou à des tiers. Le refus d'autorisation de
délivrance par le parquet devrait, en outre, pouvoir être déféré soit au juge d'instruction, soit à la chambre de l'instruction.

Mots clés :
PROCEDURE PENALE * Instruction préparatoire * Secret de l'instruction * Pièce de procédure * Production en justice

(1) L'auteur remercie Virginie Lemarié-Faure et Marion Lafouge pour leur contribution à la réalisation de cet article.

(2) L'art. 434-7-2 C. pén. incrimine, quant à lui, la révélation d'informations provenant d'une enquête ou d'une instruction à
une personne susceptible d'être impliquée dans les faits poursuivis, de nature à entraver le déroulement de la justice.

(3) Loin de couvrir toute la procédure pénale, comme on le pense parfois, le secret couvre uniquement la phase des
investigations proprement dites : Cons. const., 2 mars 2018, n° 2017-693 QPC, D. 2018. 462 , et 2019. 1248, obs. E.
Debaets et N. Jacquinot ; Constitutions 2018. 188 ; RSC 2018. 997, obs. B. de Lamy .

(4) C. pr. pén., art. 63-4-1.

(5) C. pr. pén., art. 77-2, I, issu de la L. du 3 juin 2016.

(6) C. pr. pén., art. 706-105.

(7) C. pr. pén., art. 77-2, II.

(8) C. cass., Rapport annuel 2012 ; contra F. Desportes, Secret de l'instruction, LexisNexis, fasc. unique, n° 86.

(9) C. pr. pén., art. R. 155, 2°.

(10) « Le renforcement de l'équilibre des enquêtes préliminaires et du secret professionnel de l'avocat », Commission
relative aux droits de la défense dans l'enquête pénale et au secret de l'avocat, févr. 2021 : [https://www-dalloz-actualite-
fr.ressources.univ-poitiers.fr/sites/dalloz-actualite.fr/files/resources/2021/02/rapport_-_commission_mattei.pdf].

(11) Si le témoin simple n'a pas accès au dossier, le témoin assisté, qui n'est pourtant pas une partie stricto sensu, bénéficie
des mêmes conditions que les mis en cause et leurs avocats (C. pr. pén., art. 113-3).

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(12) Voire avant, pour une partie civile non contestée par le ministère public : Crim. 2 nov. 2016, n° 16-83.778, Dr. soc.
2017. 235, étude R. Salomon (il s'agissait certes de l'URSSAF).

(13) C. pr. pén., art. 114, al. 3.

(14) C. pr. pén., art. 81, al. 2.

(15) Crim. 30 juin 1999, n° 99-81.426, D. 1999. 326 , obs. J. Pradel : aucune disposition légale n'exige que figure au
dossier de la procédure la copie d'une commission rogatoire délivrée par le juge d'instruction tant que celle-ci est en cours
d'exécution ; Crim. 30 mai 1996, n° 95-85.954, D. 1996. 167 ; RSC 1996. 880, obs. J.-P. Dintilhac : une pièce n'a
pas à être versée à la procédure avant le retour de la commission rogatoire à laquelle elle a été jointe.

(16) Crim. 27 juin 2000, n° 00-80.411.

(17) C. pr. pén., art. 97.

(18) Circ. JUSB18333465N du 19 déc. 2018, tableau en annexe 2 bis ; Rapport Cadiet, L'open data des décisions de
justice, nov. 2017, annexe 2 ; Circ. du 19 déc. 2018 relative à la communication de décisions judiciaires civiles et pénales
aux tiers à l'instance.

(19) C. pr. pén., art. 114, al. 4.

(20) C. pr. pén., art. 97.

(21) C. pr. pén., art. 82-1.

(22) C. com., art. L. 450-2.

(23) Art. R. 155, 1°.

(24) Art. R. 155, 2°, en application des art. 279 et R. 154 en matière criminelle ; Crim. 12 juin 1996, n° 96-80.219, D. 1996.
207 ; RSC 1996. 878, obs. J.-P. Dintilhac .

(25) Circ. de la DSJ AB2 du 30 juin 2009 relative à la modification de la Circ. SJ.03-13 du 10 sept. 2003 relative aux
archives des juridictions de l'ordre judiciaire. S'agissant des procédures classées sans suite relatives à des mineurs
(auteurs ou victimes), cette durée est de trente ans, avec la possibilité d'appliquer une distinction entre les dossiers de
mineurs victimes (trente ans), les dossiers de mineurs auteurs d'infractions liées aux stupéfiants ou au terrorisme (vingt
ans), et les dossiers de mineurs auteurs de délits autres (trois ans).

(26) C. pr. pén., art. R. 156.

(27) C. pr. pén., art. R. 156 et Circ. JUSB18333465N du 19 déc. 2018 relative à la communication de décisions judiciaires
civiles et pénales aux tiers à l'instance, tableau en annexe 2 bis ; Rapport Cadiet, L'open data des décisions de justice, nov.

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2017, annexe 2. Sont notamment communicables les décisions du JLD sur la détention provisoire et les demandes de
liberté (sauf décision contraire du juge d'instruction, conformément aux art. 137-1 et 145 C. pr. pén.), les décisions de la
chambre de l'instruction en toute matière si le mis en examen en fait la demande, ou statuant sur la détention provisoire,
sauf opposition du mis en examen ou du ministère public.

(28) Une victime qui ne s'est pas constituée partie civile peut ainsi demander que l'ordonnance de non-lieu définitive soit
portée à sa connaissance (C. pr. pén., art. 183-1).

(29) http://www.justice.gouv.fr/le-ministere-de-la-justice-10017/projet-de-decret-relatif-a-lopen-data-des-decisions-de-justice-
32835.html.

(30) LPF, art. L. 82 C.

(31) Com. 16 nov. 1999, n° 97-30.376.

(32) Fichier prévu par l'art. 230-6 C. pr. pén.

(33) C. mon. fin., art. L. 561-27.

(34) C. mon. fin., art. L. 465-3-6.

(35) C. pr. pén., art. 11-1.

(36) D. Inchauspe, loc. cit., n° 97.

(37) C. pr. pén., art. 11-1.

(38) LPF, art. L. 101. V. aussi Crim. 10 avr. 2002, n° 00-30.122 ; 20 avr. 2017, n° 16-82.363 : le secret de l'art. 11 ne peut
pas être opposé au droit de communication.

(39) C. mon. fin., art. L. 561-27.

(40) C. com., art. L. 463-5.

(41) Com. 13 oct. 2009, n° 08-17.269, Bull. civ. IV, n° 125.

(42) Rapport d'information à l'Ass. nat., préc. : selon les statistiques établies sur le nombre d'infractions ayant donné lieu à
condamnation pour violation du secret, le nombre de cas correspondant à la diffusion par une partie des pièces ou actes
d'une procédure d'instruction sont : 0 cas en 2015, 1 cas en 2016, 0 cas en 2017 et 2 cas en 2018.

(43) C. pén., art. 226-13 et 226-14.

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(44) Art. 5 du Décr. du 12 juill. 2005 (repris à l'art. 2 bis du RIN) : « L'avocat respecte le secret de l'enquête et de
l'instruction en matière pénale, en s'abstenant de communiquer, sauf pour l'exercice des droits de la défense, des
renseignements extraits du dossier, ou de publier des documents, pièces ou lettres intéressant une enquête ou une
information en cours. Il ne peut transmettre de copies de pièces ou actes du dossier de la procédure à son client ou à des
tiers que dans les conditions prévues à l'article 114 du code de procédure pénale ».

(45) D. Inchauspe, loc. cit., n° 70 s.

(46) C. pr. pén., art. 197.

(47) C. pr. pén., art. 15-3.

(48) C. com., art. L. 450-3.

(49) Saisie de patrimoine (C. pr. pén., art. 706-148), saisie immobilière (art. 706-150), saisie sur biens ou droits incorporels
(art. 706-153), saisie sans dépossession (art. 706-158).

(50) C. pr. pén., art. 177, al. 4.

(51) V. Nioré, Requiem pour le droit à la communication par l'avocat des pièces d'un dossier pénal en cours d'enquête ou
d'instruction aux débats civils, Gaz. Pal. 2017, n° 33, p. 17 ; C. Chainais, F. Ferrand et S. Guinchard, Procédure civile, droit
interne et européen du procès civil, Dalloz, coll. Précis, 33e éd., 2016, n° 431.

(52) Crim. 23 avr. 2003, n° 02-86.197.

(53) Soc. 6 juill. 1994, n° 90-43.640, Bull. civ. V, n° 227.

(54) Civ. 2e, 7 janv. 2010, n° 08-14.378, D. 2010. 212 : les dispositions de l'art. 11 C. pr. pén. « sont sans application
après la clôture de l'instruction ».

(55) Civ. 2e, 22 oct. 2009, n° 08-15.245 ; 9 avr. 2009, n° 08-12.574, D. 2009. 1212 , et 2714, obs. T. Vasseur
(irrecevabilité des expéditions de procès-verbaux d'auditions de témoins, d'interrogatoires, d'auditions ou de confrontations
de prévenus extraits du dossier d'instruction d'une affaire ayant donné lieu à un jugement correctionnel produites dans un
procès civil par des tiers sans justification de l'autorisation prévue par l'art. R. 156).

(56) C'est l'art. 9 C. pr. civ., applicable dans l'ensemble des contentieux civils et commerciaux, qui pose l'exigence générale
de licéité de la preuve : « Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa
prétention ».

(57) Civ. 2e, 9 avr. 2009, n° 08-12.574, préc.

(58) Crim. 1er déc. 2020, n° 20-82.078, D. 2020. 2401, et 2021. 379, chron. A.-S. de Lamarzelle ; AJ pénal 2021. 102,

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obs. C. Ambroise-Castérot ; Légipresse 2020. 654 .

(59) Crim. 30 sept. 2015, n° 15-90.014, D. 2016. 1727, obs. J. Pradel . En ce qui concerne par ailleurs les informations du
dossier, l'art. 11, al. 3, autorise le procureur à « rendre publics » certains éléments objectifs des affaires en cours.

(60) Crim. 17 oct. 2007, n° 06-87.070 ; Com. 27 avr. 2011, n° 10-16.484, Bull. civ. IV, n° 62 ; D. 2011. 1216 .

(61) Aut. conc., 26 janv. 2011, n° 11-D-02, D. 2011. 437, obs. E. Chevrier ; Com. 13 oct. 2009, n° 08-18.224, D. 2009.
2547, obs. E. Chevrier .

(62) Cons. conc., 21 mars 2006, n° 06-D-07 bis, D. 2006. 1165, obs. E. Chevrier .

(63) Crim. 30 sept. 2015, n° 15-90.014, D. 2016. 1727, obs. J. Pradel : l'art. 11 C. pr. pén., qui permet au ministère public
de produire, dans une instance civile, des pièces tirées d'une information judiciaire en cours, sans que puisse lui être
opposé le secret de l'instruction, ne porte pas atteinte au principe d'égalité, au principe du contradictoire et aux droits de la
défense « dès lors que, d'une part, cette faculté relève des missions spécifiques d'intérêt général que la loi lui attribue,
notamment en matière civile, d'autre part, le secret de l'instruction ne s'impose, en application de l'article 11 susvisé, aux
personnes concourant à cette procédure, que sous la réserve des nécessités de l'exercice des droits de la défense, enfin
les informations transmises par le ministère public sont régulièrement communiquées et soumises à la libre discussion
contradictoire de toutes les parties ». Dans cette même affaire, la Cour de cassation a exclu toute atteinte également sur le
terrain civil (Civ. 1re, 30 juin 2016, n° 15-13.755, D. 2016. 1505 , 2025, obs. L. d'Avout , et 2589, obs. T. Clay ; Rev.
crit. DIP 2017. 245, note J.-B. Racine ).

(64) Com. 28 nov. 2012, n° 12-18.410.

(65) Aut. conc., 26 janv. 2011, n° 11-D-02, préc. ; Com. 13 oct. 2009, n° 08-18.224, D. 2009. 2547, obs. E. Chevrier .

(66) Rapport d'information à l'Ass. nat. sur le secret de l'enquête et de l'instruction.

(67) F. Saint-Pierre, op. cit., n° 28.

(68) « L'avocat respecte le secret de l'enquête et de l'instruction en matière pénale, en s'abstenant de communiquer, sauf
pour l'exercice des droits de la défense, des renseignements extraits du dossier ou de publier des documents, pièces ou
lettres intéressant une enquête ou une information en cours ».

(69) Crim. 11 févr. 2003, n° 01-86.685, Bull. crim. n° 29 ; RSC 2004. 130, obs. J. Francillon ; 14 oct. 2008, n° 07-88.459.

(70) Cons. const., 2 mars 2018, n° 2017-693 QPC, préc.

(71) Crim. 30 sept. 2015, n° 15-90.014 QPC, D. 2016. 1727, obs. J. Pradel , énonce très clairement que les besoins des
droits de la défense justifiaient qu'il puisse être porté atteinte au secret de l'instruction, qui ne s'impose « que sous la
réserve des nécessités de l'exercice des droits de la défense » ; Civ. 1re, 20 sept. 2017, n° 16-19.643, D. 2017. 2279 ,
avis J.-P. Sudre , 2284, note G. Viney , 2018. 35, obs. P. Brun , et 2019. 157, obs. J.-D. Bretzner ; RDSS 2017. 1132,
obs. J. Peigné ; RTD civ. 2018. 143, obs. P. Jourdain (affaire du Mediator) : « c'est sans méconnaître les exigences
d'un procès équitable et en l'absence de démarches de la société aux fins que soient versées à la procédure civile les

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pièces du dossier pénal qu'elle considérait comme nécessaires aux besoins de sa défense que la cour d'appel a décidé
dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire (...) qu'il n'y avait pas lieu de surseoir à statuer dans l'attente de la décision à
intervenir au pénal ».

(72) Crim. 20 juin 2017, n° 16-82.908 ; 14 oct. 2008, n° 07-88.459.

(73) Crim. 14 oct. 2008, n° 07-88.459 : « la partie civile qui n'est pas soumise au secret de l'instruction a la faculté, au
soutien de la demande de sursis à statuer qu'elle présente au juge civil en application de l'article 4 du code de procédure
pénale, de produire, par le moyen de l'avocat ou de l'avoué qui la représentent », les éléments tirés d'une procédure pénale
nécessaires aux besoins de sa défense.

(74) CE 15 nov. 2006, n° 283475 , RTD civ. 2007. 67, obs. R. Encinas de Munagorri .

(75) « En l'absence de disposition le prévoyant expressément, l'article 11 du code de procédure pénale ne peut faire
obstacle au pouvoir et au devoir du juge disciplinaire de joindre au dossier, sur production spontanée d'une partie, des
éléments d'information recueillis dans le cadre d'une procédure pénale, et de statuer au vu de ces pièces après en avoir
ordonné la communication pour en permettre la discussion contradictoire » (CE 30 déc. 2014, n° 381245 , D. 2015. 81,
obs. F. Vialla ; AJDA 2015. 5 , et 749 , chron. J. Lessi et L. Dutheillet de Lamothe ; RFDA 2015. 67, concl. R. Keller
).

(76) CEDH 15 déc. 2011, n° 28198/09, Mor c/ France, D. 2012. 100, obs. S. Lavric , 667, note L. François , et 2013. 136,
obs. T. Wickers ; AJDA 2012. 143, chron. L. Burgorgue-Larsen ; AJ pénal 2012. 337 , note C. Porteron ; Légipresse
2012. 14 , et 101, comm. B. Ader ; RSC 2012. 260, obs. J.-P. Marguénaud , à propos de la transmission d'un rapport
d'expertise dont le contenu avait fuité dans la presse. « La Cour s'interroge sur l'intérêt qu'il y aurait à exiger de la
requérante de ne pas commenter des informations déjà connues des journalistes ».

(77) CEDH 23 avr. 1997, n° 21363/93, Van Mechelen et autres c/ Pays-Bas, D. 1997. 359, obs. J.-F. Renucci , et 1998.
174, obs. J. Pradel ; RSC 1998. 396, obs. R. Koering-Joulin ; Guide sur l'art. 6, § 157 s., cité dans les motifs de Crim.
15 janv. 2020, n° 19-80.891, D. 2020. 86 , et 1643, obs. J. Pradel ; AJ pénal 2020. 145, obs. M. Hy .

(78) CJUE 13 sept. 2018, aff. C-594/16 et C-358/16, D. 2019. 2009, obs. H. Synvet : les autorités peuvent divulguer des
informations confidentielles à une personne qui en fait la demande afin d'engager une procédure civile ou commerciale
tendant à la protection de ses intérêts patrimoniaux.

(79) F. Saint-Pierre, Pratique de la défense pénale, 2018, n° 99.

(80) C. pén., art. 226-13 et 226-14.

(81) Pour le journaliste lui-même, Crim. 9 juin 2015, n° 14-80.713, Bull. crim. n° 142 ; D. 2015. 1322 ; AJ pénal 2016. 85
; Légipresse 2015. 396 .

(82) Crim. 16 mai 2000, n° 99-85.304, Bull. crim. n° 192 ; D. 2002. 858 , obs. B. Blanchard ; 7 mars 1989, n° 87-90.500,
Bull. crim. n° 109 ; RSC 1990. 73, obs. G. Levasseur .

(83) Crim. 28 sept. 2004, n° 03-84.003.

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(84) Crim. 18 mars 2015, n° 14-86.680, AJ pénal 2015. 557, obs. G. Royer .

(85) Crim. 18 mars 2015, n° 14-86.680, préc. ; Civ. 1re, 20 sept. 2017, n° 16-19.643, préc.

(86) Bull. Barreau de Paris 2002, n° 25, p. 185 : « La communication de copies de pièces d'un dossier en cours est
impossible sauf autorisation du parquet et/ou du magistrat instructeur. Il est toujours possible à l'avocat qui estime que ces
pièces sont indispensables à la défense dont il a la charge de solliciter du tribunal, par voie de conclusions, qu'il se fasse
communiquer lesdites pièces par le parquet ».

(87) Civ. 2e, 21 mars 2019, n° 18-14.045 : « il résulte de l'application des articles 11 et R. 156 du code de procédure pénale
qu'une partie à un procès civil peut être autorisée par le procureur de la République à produire dans ce procès des pièces
d'une instruction pénale en cours ».

(88) Civ. 1re, 30 juin 2016, n° 15-13.755, préc.

(89) V. Nioré, loc. cit.

(90) Crim. 23 avr. 2003, n° 02-86.197, préc.

(91) Application des art. 10 et 138 C. pr. civ. (R. Lorrain et C. Bonan, Versement de pièces pénales issues d'une instruction
dans une instance civile : focus sur le cas particulier de l'ordonnance de non-lieu, Gaz. Pal. 2016, n° 257, p. 18 ; Paris, 1re
ch., sect. C, 10 sept. 1998, n° 96/88551 ; Aix-en-Provence, 18 déc. 2008, n° 05/23431).

(92) Civ. 1re, 30 juin 2016, n° 15-14.145 : la cour d'appel avait retenu que le ministère public pouvait autoriser les parties
civiles à communiquer les pièces extraites de l'information en cours, et que le conseiller de la mise en état avait ainsi invité
les parties à adresser au ministère public leurs demandes de production de documents provenant d'autres procédures.

(93) V. Nioré, loc. cit. ; Versailles, 16e ch., 19 déc. 2013, n° 11/08129, « ni le mis en examen, ni le juge ne peuvent être
considérés comme des tiers au sens de l'article 114-1 du code de procédure pénale ».

(94) C. pr. civ., art. 771.

(95) V. not. B. Lavielle et P. Lemonnier, Polichinelle et son secret : pour en finir avec l'article 11 du code de procédure
pénale, AJ pénal 2009. 153 .

(96) Cité par le Rapport d'information des députés X. Breton et D. Paris sur le secret de l'enquête et de l'instruction, préc.

(97) Rapport d'information à l'Ass. nat., préc.

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