06i.concurrences 1-2017 Chroniques Mec

Concurrences
Revue des droits de la concurrence | Competition Law Review
Mise en concurrence
Chroniques l Concurrences N° 1-2017 l pp. 222-223
CRDP
bertrand.du_marais@conseil-etat.fr
arnaud.see@u-picardie.fr
Centre de Recherches sur le Droit Public
Université Paris Ouest Nanterre La Défense
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commentés sur Concurrences +
Mise en 1. Jurisprudence européenne
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concurrence Domaine public – Convention ou autorisation
d’occupation – Liberté d’établissement : La Cour
de justice de l’Union européenne impose une mise en
concurrence des conventions d’occupation domaniale
dans l’affaire des “Paillottes à l’italienne” (CJUE, 14 juill.
CRDP* 2016, Promoimpresa c/ Consorzio dei comuni della Sponda
bertrand.du_marais@conseil-etat.fr Bresciana del Lago di Garda e del Lago di Idro e.a., aff. C-458/14 ;
arnaud.see@u-picardie.fr
CJUE, 14 juill. 2016, Mario Melis et a. c/ Comune di Loiri Porto
Centre de Recherches sur le Droit Public
Université Paris Ouest Nanterre La Défense San Paolo e.a., aff. C-67/15)
Le jour de notre Fête nationale, la Cour de justice a clairement tranché en

faveur de l’obligation de créer un régime de mise en concurrence préalable
1. Jurisprudence 216 La Cour de justice de l’Union à l’obtention d’une autorisation temporaire d’occupation du domaine
européenne juge qu’un transfert
européenne de compétences à un syndicat public (AOT) au moment même où le Parlement français se déchirait sur
de collectivités n’est pas un marché
210 La Cour de justice de l’Union public soumis à une procédure la nécessité de créer une telle obligation (voir notre Chronique, “Le Sénat
européenne impose une mise
en concurrence des conventions
de mise en concurrence
CJUE, 21 déc. 2016, Remondis & Co.
refuse d’habiliter le Gouvernement à instaurer des procédures de mise en
d’occupation domaniale dans l’affaire
des “Paillottes à l’italienne”
KG Region Nord c/ Region Hannover,
aff. C-51/15
concurrence préalable à certaines autorisations d’occupation ou à cer-
CJUE, 14 juill. 2016, Promoimpresa
c/ Consorzio dei comuni della Sponda taines cessions du domaine public”, Concurrences n° 3-2016, p. 170).
Bresciana del Lago di Garda e del Lago di
Idro e.a., aff. C-458/14 2. Jurisprudence
CJUE, 14 juill. 2016, Mario Melis e.a. nationale Saisie de deux renvois préjudiciels de tribunaux administratifs régionaux
c/ Comune di Loiri Porto San Paolo et a.,
aff. C-67/15 217 Le Conseil d’État applique italiens, la Cour juge que le droit de l’Union s’oppose à ce que des conces-
la jurisprudence Danthony dans
213 La Cour de justice de l’Union le cadre d’un recours contre sions pour l’exercice d’activités touristico-récréatives sur des parcelles du
européenne considère qu’à défaut
de clause prévoyant la possibilité
les clauses réglementaires du contrat
CE, 30 juin 2016, Syndicat des
domaine public maritime et lacustre soient prorogées de manière auto-
d’adapter, même de façon importante,
un marché public au cours
compagnies aériennes autonomes,
n° 393805
matique en l’absence de toute procédure de sélection des candidats
de son exécution, une transaction potentiels. Elle déclare non compatible avec le droit de l’Union euro-
motivée par des difficultés objectives 219 La Cour administrative d’appel
ne saurait avoir pour objet de le de Bordeaux rejette l’application péenne la loi italienne qui prévoit une telle prorogation et empêche donc
modifier de manière substantielle des principes de la commande
CJUE, 7 sept. 2016, Finn Frogne A/S, publique à un contrat de cession de procéder à une sélection impartiale et transparente des candidats.
aff. C-549/14 domaniale
CAA Bordeaux, 18 juilL. 2016, Lory,
214 La Cour de justice de l’Union
La Cour ne pouvait se fonder ici sur sa jurisprudence
n° 15BX00192
européenne précise les conditions
Telaustria
pour recourir à l’exception de
“in house” et considère qu’une
activité imposée par une collectivité
non associée n’a pas à être prise en
compte dans la quantification de la Cet arrêt est particulièrement remarquable en ce qu’il apporte une
réalisation de l’essentiel de l’activité
avec les collectivités associées solution de principe à une question récurrente en droit français, mais en
CJUE, 8 déc. 2016, Undis Servizi
c/ Commune di Sulmona, aff. C-553/15 se fondant sur un terrain un peu inattendu. La Cour s’est en effet fondée
à titre principal sur l’article 12 de la directive 2006/123/CE du Parlement
européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le
marché intérieur (JO L 376, p. 36, dite la “directive services”) mais aussi
sur la liberté d’établissement instaurée par l’article 49 du TFUE.
En effet, on aurait plutôt attendu l’invocation du principe général de

non-discrimination à raison de la nationalité, tel qu’il a été appliqué par
la Cour dans sa décision Telaustria (CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria,
C-324/98, points 60 à 62, AJDA, 20 janvier 2001, p. 106-112, note
L. Richer et BJDCP, 15 mars 2001, p. 132-144, concl. N. Fennelly). Sans
revenir sur notre interprétation de la décision Telaustria (voir notamment
notre Chronique, Concurrences n° 3-2016 précitée), il faut rappeler que le
point 62 de cet arrêt a une portée très générale, incluant toutes les actions
de la puissance publique attribuant un droit exclusif à un opérateur
économique. Se fondant sur les conséquences utiles du principe de
non-discrimination, cette jurisprudence décide ainsi que “l’obligation de
transparence qui incombe au pouvoir adjudicateur consiste à garantir, en
faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat
permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ainsi
* Sous la direction de Bertrand du Marais, Conseiller d’état et président de
l’association FIDES et d’Arnaud Sée, Professeur de droit public, Université de
que le contrôle de l’impartialité des procédures d’adjudication”.
Picardie-Jules Verne ; Avec la participation de F. Tesson, Maître de conférences,
Université d’Angers ; G. Marson, Docteur en droit public ; N. Aoudjhane, Cette interprétation très large de l’arrêt Telaustria – jugée par certains
Doctorante en droit public, Université Paris Ouest Nanterre La Défense ;
R. Leblond Masson, Doctorant en droit public, Université Paris Ouest Nanterre
comme trop extensive – est cependant partagée par l’Avocat général
La Défense, assistant de recherches, Université de Genève. Tous membres ou Maciej Szpunar dans ses conclusions sous le présent arrêt. Il cite en effet
membres associés du Centre de Recherches sur le Droit public de l’Université
Paris Ouest Nanterre La Défense. Les opinions ici exprimées n’engagent que
à quatre reprises l’arrêt Telaustria alors même qu’il convient, puis la Cour
leur auteur et non l’institution à laquelle ils appartiennent à sa suite, que les contrats en cause ne relèvent pas de la catégorie des
210 Concurrences N° 1-2017 I Chroniques I Mise en concurrence

concessions de service public, objets de l’arrêt Telaustria Au point 47, la Cour considère que “dans les affaires
et régies aujourd’hui par la directive 2014/23 du au principal (…), les concessions portent non pas sur
Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur une prestation de services déterminée par l’entité adju-
l’attribution de contrats de concession. De plus, si la Cour dicatrice, mais sur l’autorisation d’exercer une activité
n’invoque pas le principe général de non discrimination, économique dans une zone domaniale. ”Elle établit donc
elle rappelle que la liberté d’établissement établie par comme critère de distinction l’identité de l’autorité qui
l’art. 49 TFUE implique la non discrimination. détermine la nature des services qui sont fournis à partir
du domaine public : si c’est l’entité adjudicatrice, il y a
La Cour était par le champ des questions préjudicielles qui “concession de service public” ; si c’est l’opérateur qui
lui étaient posées et par sa jurisprudence traditionnelle détermine librement son activité économique – et donc
relative au respect de la hiérarchie des normes dans l’inter- selon les lois du marché – il y a occupation domaniale. Notons
prétation du droit européen. Ainsi, les questions posées par que, sans être identique à l’approche française, ce critère
les juridictions italiennes n’invoquaient que l’article 12 de devrait lui être compatible dans la mesure où les obliga-
la “directive Services” et l’article 49 TFUE, sans invoquer tions principales de l’occupant sont clairement définies
directement le principe général de non-discrimination. Par et consistent à fournir un service public. Ce point n’était
ailleurs, la Cour applique ici (point 59 à 61) sa technique cependant pas évident, justement, pour les paillotes.
d’interprétation habituelle selon laquelle “toute mesure Il faudra donc continuer à distinguer avec beaucoup de
nationale dans un domaine qui a fait l’objet d’une harmo- précautions entre les contrats qui, par exemple, imposent
nisation complète à l’échelle de l’Union doit être appréciée comme conditions d’exercice de laisser la plage propre
au regard non pas des dispositions du droit primaire, mais – qualifiables d’AOT – et ceux qui donnent mission de
de celles de cette mesure d’harmonisation (arrêt du 30 avril nettoyer ladite plage – qualifiable en concession.
2014, UPC DTH, aff. C-475/12, EU:C:2014:285, point 63
et jurisprudence citée). ” La portée exacte de la jurispru- C’est la Directive “Services” 2006/123/CE
dence Telaustria reste donc soumise à interprétation.
qui impose la mise en concurrence d’une
autorisation domaniale
La distinction entre concession et
convention domaniale La Cour donne également une interprétation double-
ment extensive de l’article 12 de la “directive Services”.
Dans ce cadre contentieux relativement étroit, et alors Cet article, qui concerne des situations dans lesquelles
que la question qui lui était soumise ne portait que sur un régime d’autorisation vise à permettre le déroulement
la compatibilité d’une législation italienne permettant la d’activités économiques qui exigent l’utilisation de res-
prorogation automatique des autorisations domaniales, sources naturelles rares, dispose : “1. Lorsque le nombre
la Cour a pourtant apporté une réponse qui nous paraît d’autorisations disponibles pour une activité donnée est
de principe et qui impose une obligation générale de mise limité en raison de la rareté des ressources naturelles ou
en concurrence de la plupart des instruments portant des capacités techniques utilisables, les États membres
autorisation d’occupation domaniale. appliquent une procédure de sélection entre les candidats
potentiels qui prévoit toutes les garanties d’impartialité
Au préalable, notons que la Cour tranche une question et de transparence, notamment la publicité adéquate de
qui a beaucoup agité la jurisprudence et la doctrine l’ouverture de la procédure, de son déroulement et de sa
françaises : la distinction entre convention doma- clôture. 2. Dans les cas visés au paragraphe 1, l’autorisa-
niale et “délégation de service public” – autrefois – ou tion est octroyée pour une durée limitée appropriée et ne
“concession de service public” – aujourd’hui depuis doit pas faire l’objet d’une procédure de renouvellement
l›ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative automatique, ni prévoir tout autre avantage en faveur du
aux contrats de concession. Cette dernière catégorie fait prestataire dont l’autorisation vient juste d’expirer ou des
l’objet, tant en droit européen qu’en droit interne, d’une personnes ayant des liens particuliers avec ledit presta-
obligation de mise en concurrence en application de la taire. 3. Sous réserve du paragraphe 1 et des articles 9 et
directive 2014/23/UE du 23 février 2014 sur l’attribu- 10, les États membres peuvent tenir compte, lors de l’éta-
tion des contrats de concession (JO 2014, L 94, p. 1). blissement des règles pour la procédure de sélection, de
Cette directive, comme la directive “Services”, précisent considérations liées à la santé publique, à des objectifs
que les deux régimes de la concession et de la convention de politique sociale, à la santé et à la sécurité des salariés
domaniale sont distincts et exclusifs l’un de l’autre. ou des personnes indépendantes, à la protection de l’en-
vironnement, à la préservation du patrimoine culturel et
On sait qu’en droit interne, c’est la réunion des critères du autres raisons impérieuses d’intérêt général, conformé-
service public qui entraîne la qualification de délégation ment au droit [de l’Union]”.
de service public. Le Conseil d’État était d’ailleurs aller
jusqu’à identifier la présence de tels critères dans “l’exer- D’une part, mettant en œuvre sa méthode d’interpré-
cice d’activités touristico-récréatives sur des parcelles du tation réaliste du droit national – qui surprend encore
domaine public maritime”, pour reprendre les termes du certains juristes français... – et en se fondant sur la
présente arrêt. Autrement dit dans des “paillotes” (voir lettre de l’article 4, éclairé par le considérant 39 de la
CE, 21 juin 2000, Plage “Chez Joseph” et Fédération directive “Services”, la Cour qualifie d’abord “d’au-
nationale des plages restaurants, concl. C. Bergeal, CJEG, torisation” ce qui s’apparenterait plutôt à un contrat.
octobre 2000, p. 374-379, RFDA, 2000, p. 797, concl. D’autre part, elle étend le champ des «autorisations»
C. Bergeal). régies par la directive au-delà des seules autorisations
Concurrences N° 1-2017 I Chroniques I Mise en concurrence 211

d’exercer une profession (visées à l’art. 9), ce qui n’était En premier lieu, la Cour considère que dès lors que
pas évident (voir S. Nicinski, “Actualité du droit de la l’AOT est le siège d’une exploitation économique, elle
concurrence et de la régulation - Vers une obligation de constitue un droit d’établissement régi par le principe de
mise en concurrence des titres d’occupation du domaine liberté établi à l’article 49 TFUE. En second lieu, elle va
public ?”, AJDA 2016, p. 2475 s). Sont dès lors dans le recherche si la prestation en cause revêt un intérêt trans-
champ de la Directive “Services” toutes les mesures per- frontalier, notion appréciée de façon très extensive par
mettant à un opérateur économique d’accéder au marché la jurisprudence européenne. Dès lors (point 65), l’attri-
car elles “constituent des actes formels, quelle que soit bution de l’AOT, “en l’absence de toute transparence, à
leur qualification en droit national, devant être obtenus une entreprise située dans l’État membre dont relève le
par les prestataires, auprès des autorités nationales, afin pouvoir adjudicateur est constitutive d’une différence
de pouvoir exercer leur activité économique” (point 41). de traitement au détriment des entreprises susceptibles
d’être intéressées par celle-ci et qui sont situées dans un
Toutefois, au-delà de l’existence d’une telle «autorisa- autre État membre. Une telle différence de traitement
tion», l’article 12 précité pose une seconde condition : la est, en principe, interdite par l’article 49 TFUE (voir,
rareté, en raison du faible nombre d’autorisations dis- par analogie, arrêts du 17 juillet 2008, ASM Brescia,
ponibles (pour des raisons naturelles ou techniques). La aff. C-347/06, EU:C:2008:416, points 59 et 60, ainsi
Cour renvoie au juge du fond le soin d’apprécier, in situ, que du 14 novembre 2013, Belgacom, aff. C-221/12,
l’existence de cette condition de rareté. Elle donne cepen- EU:C:2013:736, point 37)”. Au cas d’espèce, la Cour
dant un indice très utile pour évaluer cette condition : le apprécie que l’une au moins des deux concessions – attri-
ressort géographique de l’entité adjudicatrice, “le fait que buée à Promoimpresa – présente un intérêt transfrontalier
les concessions en cause au principal sont octroyées non en raison de son importance économique – “pour l’ex-
pas au niveau national mais au niveau communal doit, ploitation d’une zone domaniale à des fins de kiosque,
notamment, être pris en considération afin de déterminer de véranda, de bains, de quai et de ponton” et de sa loca-
si lesdites zones pouvant faire l’objet d’une exploitation lisation – sur le rivage du lac de Garde. Elle devait donc
économique sont en nombre limité (point 43)”. Outre faire l’objet d’une mise en concurrence, quelle que soit la
l’attention particulière donnée à l’action des collectivi- rareté de ce type d’AOT.
tés territoriales, induisant une sorte de présomption de
rareté, ce raisonnement renvoie implicitement à l’exis- En conclusion, cet arrêt donne toute sa justification à l’ar-
tence de substituts à l’autorisation contestée. ticle 34 de la toute récente loi n° 2016-1691 du 9 décembre
2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corrup-
La Cour en déduit alors une obligation de principe “selon tion et à la modernisation de la vie économique, dite “loi
le paragraphe 1 de cette disposition, l’octroi d’autori- Sapin II”. Le Parlement a habilité le Gouvernement par
sations, lorsque leur nombre est limité en raison de la ordonnance, “à moderniser et simplifier, pour l›État et
rareté des ressources naturelles, doit être soumis à une ses établissements publics “1° Les règles d’occupation et
procédure de sélection entre les candidats potentiels, de sous-occupation du domaine public, en vue notam-
laquelle doit répondre à toutes les garanties d’impartia- ment de prévoir des obligations de publicité et de mise
lité et de transparence, notamment de publicité adéquate” en concurrence préalable applicables à certaines autori-
(point 49). Il ne peut y être dérogé que dans les cas limi- sations d’occupation et de préciser l’étendue des droits
tativement énumérés au paragraphe 3 de l’art. 12, et et obligations des bénéficiaires de ces autorisations ;
encore dans le cadre de la détermination des obligations ”. Malgré l’opposition du Sénat (cf. notre chronique
procédurales de mise en concurrence et non lors de l’attri- précitée, Concurrences n° 3-2016), ces dispositions
bution de chaque AOT. Le principe de confiance légitime “peuvent, le cas échéant, s’appliquer ou être adaptées aux
ne peut en outre être invoqué par les titulaires en place collectivités territoriales, à leurs groupements ainsi qu’à
d’AOT qu’au cas par cas, en fonction des investissements leurs établissements publics. ”.
effectués et s’ils ont une chance raisonnable de considé-
rer que leur autorisation devrait être renouvelée. Ce qui, La polémique ouverte par le très controversé arrêt du
par définition, n’est pas le cas lorsque la mise en concur- Conseil d’État Jean Bouin est donc close. L’art. 12 de la
rence s’impose… Directive “Services” (à l’époque d’ailleurs non encore
applicable) rend inéluctable la mise en concurrence de
La liberté d’établissement impose la plupart des AOT des collectivités territoriales. Sans
également la mise en concurrence doute à la plus grande déception de beaucoup d›élus et
de quelques exploitants de Grandes Roues...
Enfin, la Cour répond également sut le terrain du droit
originaire, puisque l’application effective de l’article 12 B. d M. n
de la directive “Services” au cas d’espèce est subordon-
née à l’appréciation des juges du fond. Ce cas de figure
lui permet de donner une réponse extrêmement générale,
et donc un champ exhaustif à l’obligation de mise en
concurrence.

Transaction – Modification substantielle En premier lieu, la Cour de justice devait déterminer si la
– Difficultés objectives : La Cour de justice notion de modification substantielle s’applique non seu-
lement aux modifications à la hausse des marchés publics,
de l’Union européenne considère qu’à
notamment en termes de montant, mais aussi aux modifi-
défaut de clause prévoyant la possibilité cations à la baisse.
d’adapter, même de façon importante, un
marché public au cours de son exécution, Ce point ne soulevait pas de difficulté sérieuse dans la
une transaction motivée par des difficultés mesure où, comme l’indique à juste titre le juge, “une
modification des éléments d’un marché consistant dans une
objectives ne saurait avoir pour objet
réduction en importance de l’objet de celui-ci peut avoir
de le modifier de manière substantielle pour conséquence de le mettre à la portée d’un plus grand
(CJUE, 7 sept. 2016, Finn Frogne A/S, aff. C-549/14) nombre d’opérateurs économiques. En effet, pour autant
que l’importance initiale de ce marché ait été telle que
Un marché public relatif à la fourniture d’un système seules certaines entreprises étaient en mesure de présenter
global de communications commun à l’ensemble des leur candidature ou de remettre une offre, une réduction de
services d’intervention d’urgence de l’État danois et l’importance dudit marché est de nature à rendre celui-ci
à son entretien pendant plusieurs années (ci-après le également intéressant pour des opérateurs économiques
“Marché”) liait l’autorité publique compétente et son de moindre taille” (point 29). Cette solution figure doré-
titulaire. Le Marché portait sur un montant d’environ navant à l’article 72-4 a) de la directive 2014/24/UE du
70 millions d’euros dont 40 millions correspondaient à 26 février 2014, laquelle n’était pas applicable au cas
une solution minimale décrite dans le dossier d’appel d’espèce, et à l’article 139-5° a) du décret n° 2016-360 du
d’offres. Des difficultés apparurent au cours de l’exécu- 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.
tion du Marché et les parties étaient parvenues à une
solution consistant en une transaction aux termes de En second lieu, la Cour de justice devait répondre à l’ar-
laquelle celui-ci serait réduit de moitié. Par ailleurs, la gument selon lequel la modification du Marché aurait
transaction prévoyait que deux fermes de serveurs cen- résulté non de la volonté délibérée des parties de rené-
trales, qui devaient être originellement louées à l’autorité gocier ses termes mais de “difficultés objectives” aux
publique, seraient en fait acquises par celle-ci. Enfin, “conséquences imprévisibles” rencontrées dans le cours
il était convenu que chaque partie renoncerait à tout de son exécution. Ces circonstances précises, qui excluent
droit résultant du Marché autre que ceux résultant de la par définition toute volonté de contourner l’effectivité
transaction. des règles de passation, auraient raisonnablement pu
justifier une application libérale de la notion de modifi-
La question à laquelle la Cour de justice de l’UE (ci-après la cation substantielle, laquelle aurait permis d’introduire
“CJUE”) devait répondre était en substance de déterminer une certaine flexibilité dans la conduite d’un contrat dont
si une transaction pouvait constituer une “modification l’adaptation est devenue nécessaire.
substantielle” d’un marché public au sens de l’arrêt Pressetext
(CJUE, 19 juin 2008, Pressetext Nachrichentenagentur, Le juge a écarté l’argument en retenant une concep-
aff. C-454/06, points 34 à 37), étant rappelé qu’une telle tion purement objective de la modification substantielle.
qualification implique, en principe et au préalable, de Les modifications sont substantielles si, indépendam-
recourir à une nouvelle procédure de passation. ment de toute prise en considération de la volonté des
parties, elles “ont pour effet soit d’étendre le marché, dans
Par la réponse affirmative qu’elle apporte à la question une mesure importante, à des éléments non prévus, soit de
posée, la CJUE confirme qu’elle retient une conception changer l’équilibre économique du contrat en faveur de l’ad-
rigoriste de la notion de “modification substantielle” et judicataire, ou encore si ces modifications sont de nature
ce malgré l’élément de souplesse qu’elle introduit in fine à remettre en cause l’attribution du marché, en ce sens
dans sa décision. que, dans l’hypothèse où lesdites modifications auraient
été intégrées dans les documents ayant régi la procédure
Une conception rigoriste de la notion de passation du marché initial, soit une autre offre aurait
de “modification substantielle” été retenue, soit d’autres soumissionnaires auraient pu être
admis” (point 28).
En considérant, dans l’arrêt Pressetext, que le chan-
gement du titulaire d’un marché public constituait en Le juge européen avait déjà laissé entendre qu’il n’était pas
principe une modification substantielle de celui-ci, la prêt à suivre la solution qui lui était proposée. En effet, dans
CJUE n’avait pas fait montre d’une compréhension plei- la décision Belgacom du 14 novembre 2013 (aff. C-221/12),
nement satisfaisante des réalités de la vie économique. la Cour de justice avait indiqué, à l’aune des exigences qui
L’arrêt sous revue se situe dans le prolongement de l’arrêt découlent des principes d’égalité de traitement et de non-dis-
Pressetext et confirme l’approche rigoriste développée crimination ainsi que de l’obligation de transparence qu’ils
jusqu’ici par le juge. impliquent, qu’il n’était pas possible de modifier “de façon
substantielle un contrat de concession de services ou d’octroi
Dans cette affaire, la Cour de justice a dû se pronon- de droit exclusif dans le but d’apporter une solution raison-
cer sur trois arguments soulevés par l’autorité publique nable propre à mettre fin à un litige survenu entre des entités
danoise ayant pour objet de démontrer que la transaction publiques et un opérateur économique, pour des raisons
en cause n’entraînait aucune modification substantielle totalement indépendantes de leur volonté, quant à la portée
du Marché. de la convention qui les lie” (point 34).

En dernier lieu, et dans le cadre d’un argument lié au audit marché en aient connaissance dès le départ et soient
précédent, l’autorité publique avait soutenu que la qua- ainsi sur un pied d’égalité au moment de formuler leur offre
lification de modification substantielle ne pouvait être (voir, par analogie, arrêt du 29 avril 2004, Commission/
retenue car l’exécution de certains types de marchés CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, EU:C:2004:236,
publics comme celui en cause dans cette affaire (pour points 112, 115, 117 et 118)” (point 37).
mémoire, il s’agissait de développement de systèmes
informatiques) donne souvent lieu à des difficultés. A défaut de telles précisions figurant ab initio dans le
En conséquence, le pouvoir adjudicateur devrait se voir contrat, les exigences qui découlent du principe d’égalité
reconnaître dans ces hypothèses une large marge d’ap- de traitement entre opérateurs économiques imposent au
préciation afin de lui permettre d’adopter une solution pouvoir adjudicateur d’ouvrir une nouvelle procédure de
raisonnable qui ne l’obligerait pas à rompre le contrat passation (point 38).
“avec les risques et pertes que cela comporte”.
D’un point de vue pratique, les pouvoirs adjudicateurs
La CJUE repousse la thèse en deux temps. Tout d’abord, seront sans doute particulièrement attentifs à la nécessité
elle rappelle que l’article 31 de la directive 2004/18/CE de faire figurer dans les documents d’appel d’offres des
permet à un pouvoir adjudicateur de conclure un contrat clauses permettant que des modifications, même impor-
de gré à gré pour les marchés qui se caractérisent par une tantes, soient apportées aux marchés publics au cours de
réalisation aléatoire en raison de circonstances impré- leur exécution. En tout état de cause, l’existence de telles
visibles. Ces hypothèses, fixées de manière limitative, précisions conditionnera la légalité de ce qu’il est convenu
figurent dorénavant à l’article 32 de la directive 2014/24/ d’appeler des “avenants transactionnels”, lorsque ceux-ci
UE et à l’article 30 du décret n° 2016-360 du 25 mars auront pour objet d’entraîner une modification substan-
2016 relatif aux marchés publics. Or, ainsi que le constate tielle des contrats en cause.
la Cour de justice, la situation en cause au principal ne
correspondait pas aux hypothèses visées par l’article 31 G. M. n
précité.
Dans un deuxième temps, la Cour de justice estime que

Collectivité non associée –
“le fait même que, en raison de leur objet, certains marchés Quantification de l’activité – Exception
publics peuvent être d’emblée considérés comme présentant de “in house” : La Cour de justice de
un caractère aléatoire rend prévisible le risque de surve- l’Union européenne précise les conditions
nance de difficultés au stade de l’exécution. Partant, pour pour recourir à l’exception de “in house”
un tel marché, il incombe au pouvoir adjudicateur non seu- et considère qu’une activité imposée par
lement de recourir aux procédures de passation les mieux
une collectivité non associée n’a pas à être
adaptées, mais encore de définir l’objet de ce marché avec
précaution” (point 36). Le juge a donc retourné l’argu-
prise en compte dans la quantification de
ment avancé en considérant que le pouvoir adjudicateur la réalisation de l’essentiel de l’activité avec
devait, pour ces marchés publics, s’entourer de toutes les les collectivités associées (CJUE, 8 déc. 2016,
garanties nécessaires au stade de leur passation. Undis Servizi c/ Commune di Sulmona, aff. C-553/15)
L’introduction opportune d’un élément La Cour de justice de l’UE précise les conditions pour
de souplesse durant la phase d’exécution recourir à l’exception de “in house”. Dans cette affaire,
du contrat
la commune de Sulmona en Italie a attribué le service
de gestion des déchets à la société Cogesa à capital
Face à un problème objectif qui entraine une lourdeur entièrement public détenue par plusieurs communes.
dans la gestion du contrat dans la mesure où le pouvoir La commune de Sulmona détient 200 actions de cette
adjudicateur devra le résilier et engager une nouvelle pro- société, soit 16,6 % du capital. Alors même que le marché
cédure de passation, une interprétation plus constructive entre la société et la commune n’était pas signé, les
des normes communautaires de références aurait pu se communes détenant la société ont conclu une convention
justifier. Néanmoins, la Cour de justice ne laisse pas le en date du 30 octobre 2014 en vue d’exercer conjoin-
pouvoir adjudicateur démuni et lui offre un élément de tement sur cette société un contrôle analogue à celui
souplesse bienvenu, qu’elle avait d’ailleurs déjà souligné qu’elles exercent sur leurs propres services. Dans le même
dans l’arrêt Pressetext. temps, la Région des Abruzzes a obligé la société Cogesa
à traiter et valoriser les déchets de certaines communes de
La Cour de justice considère en effet que le pouvoir la région qui n’étaient pas associées à la société.
adjudicateur peut prévoir expressément dans le contrat
que certaines de ses conditions d’exécution pourront Le litige porte sur l’attribution du marché à la société et
faire l’objet de modifications, “mêmes importantes”. sur la convention d’octobre 2014. Selon la société Undis
Elle précise immédiatement les motifs qui la poussent à requérante, les conditions de l’exception “in house”
adopter cette position : “En prévoyant explicitement cette n’étaient pas réunies pour que la société Cogesa soit
faculté [de modification de certaines conditions d’exé- attributaire du contrat. La requérante soutient que les
cution] et en fixant les modalités d’application de celle-ci conditions du contrôle analogue et la réalisation essen-
dans lesdits documents, le pouvoir adjudicateur garantit tielle de l’activité avec l’acheteur public n’étaient pas
que tous les opérateurs économiques intéressés à participer remplies (cons. 11 à 19).

Saisi du litige, le Conseil d’État italien a sursis à statuer L’absence de prise en compte des activités
imposées par une collectivité non associée
afin de poser deux questions préjudicielles à la Cour de
justice de l’UE.
à l’attributaire “in house”
La première question porte sur le point de savoir si, pour
Outre la quantification des activités entre celles exercées
déterminer si une société exerce l’essentiel de son activité
aux profit des collectivités associées et celles exercées
avec l’entité publique qui la contrôle, il convient de tenir
au profit de tiers qui doivent être marginales, la CJUE
compte de l’activité qu’impose une collectivité non
répond à la première question préjudicielle sur le fait de
associée en faveur de collectivités non associées. Par une
savoir si pour déterminer si une société exerce l’essen-
seconde interrogation, la juridiction italienne demande
tiel de son activité avec l’entité publique qui la contrôle,
si, pour déterminer si une société exerce l’essentiel de
il convient de tenir compte de l’activité qu’impose une
son activité avec la collectivité qui la contrôle, il convient
administration publique non associée en faveur de collec-
de tenir compte des attributions au profit de collectivi-
tivités non associées.
tés publiques associées avant que la condition relative au
contrôle analogue ait été remplie. Pour la Cour, puisque la Région de Abruzzes ne contrôle
pas la société et n’est pas associée à elle, l’activité imposée
S’il est classique sur la notion du “in house”, cet arrêt
doit être considérée comme une activité exercée pour le
est intéressant car il répond à l’articulation des activi-
compte de tiers (cons. 37). Partant, il ne faut pas inclure
tés exercées pour le compte de collectivités associées et
dans la réalisation de l’essentiel des activités, celles qui
de collectivités tierces. Ainsi, la Cour rappelle la condi-
sont imposées par une entité publique non associée, en
tion du caractère marginal des activités accessoires pour
faveur de collectivités qui ne sont pas non plus associées
qualifier l’exception “in house” et considère qu’il ne faut
et qui n’exercent aucun contrôle sur la société (cons. 38).
pas prendre en compte les activités imposées par une col-
lectivité non associée à l’attributaire de la convention À la lecture de l’arrêt, on peut penser a contrario que
“in house”. La Cour accepte toutefois la prise en compte si l’activité avait été imposée par une collectivité non
d’activités exercées antérieurement à toute contrac- associée, pour être exercée au profit de collectivités asso-
tualisation du contrôle analogue afin de qualifier le “in ciées, alors cette activité aurait pu être prise en compte
house”. dans la réalisation de l’essentiel des activités. La Cour
pourrait alors poser quelques conditions. L’activité
La condition du caractère marginal imposée devrait être celle réalisée avec l’ensemble des col-
des activités accessoires lectivités en cas de contrôle conjoint (CJCE, 17 juillet
2008, Commission c/ Italie, aff. C-371/05 ; voir égale-
La Cour rappelle que l’exception du “in house” est d’inter- ment en ce sens art. 12, aL. 3 de la directive n° 2014/24/
prétation stricte, le principe étant la pleine application du UE). L’activité imposée pourrait aussi être une activité
droit des marchés publics (cons. 28 à 30). Afin de remplir accessoire qui ne serait pas étrangère à la mission prin-
les critères “in house”, l’entité publique doit exercer sur cipale réalisée pour les collectivités associées à la société
l’attributaire un contrôle analogue à celui exercé sur (CJUE, 10 sept. 2009, Sea, aff. C-573/07). Cette hypo-
ses propres services (cons. 31 ; art. 12, aL. 1, let. a de la thèse reste à être confirmée par la jurisprudence.
directive n° 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passa-
tion des marchés publics, comm. F. Tesson, Concurrences
n° 2-2014, pp. 199-200 ; CJCE, 18 novembre 1999, Teckal,
La prise en compte des activités exercées
n° C-107/98) et l’activité de l’attributaire doit être “consa- antérieurement à toute contractualisation
crée principalement aux collectivités qui la détiennent, du contrôle analogue
toute autre activité ne pouvait revêtir qu’un caractère
Afin de vérifier si la réalisation de l’essentiel de l’activité
marginal” (cons. 32 ; CJCE, 11 mai 2006, Carbotermo,
est effectuée au profit des collectivités associées, la Cour
n° C-304/04 ; CJCE, 17 juillet 2008, Commission c/ Italie,
estime qu’il est possible de tenir compte des activités
n° C-371/05 ; l’art. 12, aL. 1, let. b de ladite directive posant
exercées avant le 30 octobre 2014, date de contractua-
un seuil minimal de 80 %). Ainsi, toute activité exercée au
lisation du contrôle analogue, si elles continuent après
profit d’une collectivité qui ne détient pas l’attributaire
cette date (cons. 41). Mais la Cour précise aussi que les
doit être qualifiée d’une activité exercée en faveur de tiers
activités achevées à cette date peuvent “être pertinentes
(cons. 34). Or, comme le rappelle la jurisprudence euro-
pour apprécier si la condition concernant la réalisation
péenne, il convient de vérifier si ces activités exercées en
de l’essentiel de l’activité est remplie”, car ces activités
faveur de tiers ont un caractère marginal (cons. 36) afin
passées constituent un indice sur l’importance des activi-
de respecter le critère de la réalisation de l’essentiel des
tés exercées au profit des collectivités associées (cons. 41).
activités (CJCE, 17 juillet 2008, Commission c/ Italie,
Ainsi, même si le contrôle analogue n’est contractualisé
n° C-371/05). Si elles ont un caractère majoritaire le
qu’à une date précise, celle-ci ne cristallise pas la réali-
critère quantitatif de l’activité ne sera pas respecté pour
sation de l’essentiel des activités qui peut être appréciée
répondre aux conditions de l’attribution “in house”.
comme un faisceau d’indices si elles sont exercées anté-
Il revient à la juridiction de renvoi de vérifier le caractère
rieurement (cons. 42).
marginal ou non des activités (cons. 36).
R. M. n

Transfert de compétences – Organisation compétences n‘est pas figée et l’art. 4, § 2 protège aussi les
interne des États membres – Liberté : réorganisations des compétences à l’intérieur d’un État
membre.
La Cour de justice de l’Union européenne
juge qu’un transfert de compétences L’exclusion des transferts du champ de la commande
à un syndicat de collectivités n’est pas publique est ensuite confirmée par l’absence de carac-
un marché public soumis à une procédure tère onéreux du transfert de compétences. Un transfert
de mise en concurrence (CJUE, 21 déc. de compétences n’est en tout état de cause pas un
marché public, car il n’est pas conclu à titre onéreux.
2016, Remondis & Co. KG Region Nord c/ Region
Les contrats de la commande publique sont en effet
Hannover, aff. C-51/15)
des contrats synallagmatiques, par lesquels les pouvoirs
adjudicateurs reçoivent une prestation comportant un
La région de Hanovre et la ville de Hanovre ont créé un
intérêt économique direct (CJUE, 25 mars 2010, Helmut
syndicat de collectivités en vue de leur attribuer certaines
Muller, aff. C-451/08), moyennant une contrepartie. Or,
de leurs compétences. Elles ont doté la nouvelle entité des
l’objet d’un contrat de la commande publique n’existe
moyens qu’elles avaient elles-mêmes affecté à l’exercice de
pas, s’agissant de transferts de compétences. La collecti-
ces compétences, et se sont engagées à couvrir ses éven-
vité qui se décharge de sa compétence n’a pas d’intérêt
tuels déficits budgétaires. Le syndicat dispose du droit
économique direct au transfert de compétences. En effet,
d’imposer des redevances, d’en percevoir le montant ainsi “indépendamment de la circonstance qu’une décision
que d’exercer des activités complémentaires. Il bénéficie relative à l’attribution de compétences publiques ne
d’une autonomie de fonctionnement, mais doit mettre en relève pas du domaine des transactions économiques,
œuvre les décisions prises par une assemblée composée de le fait même qu’une autorité publique soit déchargée
représentants des collectivités fondatrices. d’une compétence dont elle était précédemment investie
fait disparaître, dans son chef, tout intérêt économique
La Cour a été saisie à titre préjudiciel sur le point de à la réalisation des missions qui correspondent à cette
savoir si un tel transfert de compétences à un syndicat compétence” (pt. 44). Plus encore, il n’y a pas paiement
de collectivités constituait un marché public. Notons d’un prix dans le cadre d’un transfert de compétences.
que la situation de l’espèce était bien différente de l’af- La Cour considère que la réaffectation des moyens de la
faire Coditel Brabant, dans laquelle était en cause la seule collectivité à la nouvelle entité “ne saurait être analysée
affiliation à un groupement de collectivités afin de lui en un paiement d’un prix, mais constitue, au contraire,
conférer une mission de service public, et non un véri- une conséquence logique, voire nécessaire, du transfert
table transfert de compétences (CJCE, 13 nov. 2008, volontaire ou de la réattribution imposée de cette compé-
Coditel Brabant, aff. C-324/07). tence de la première autorité à la seconde” (pt. 45). De la
même façon, la garantie financière de la collectivité, qui
Dans une décision attendue, la Cour répond par la s’était engagée à couvrir d’éventuels déficits, n’est pas
négative et exclut les transferts de compétences du champ analysée comme le paiement d’un prix. Il s’agit, selon la
de la commande publique. S’appuyant sur la liberté d’or- Cour, “d’une garantie destinée aux tiers, dont la néces-
ganisation interne des États membres, la Cour pose les sité découle, en l’occurrence, du principe selon lequel une
conditions du transfert de compétences pour que ce autorité publique ne saurait faire l’objet d’une procédure
dernier soit exclu. d’insolvabilité. Or, l’existence d’un tel principe relève
elle-même de l’organisation interne d’un État membre”
L’exclusion des transferts de compétence (pt. 46).
du champ de la commande publique Ce faisant, la Cour reprend en jurisprudence une analyse
L’exclusion des transferts du champ de la commande déjà codifiée dans la nouvelle directive 2014/23, non
publique est d’abord justifiée par la liberté dont dis- applicable à l’espèce. L’art. 1.4 de la directive 2014/23
posent les États membres dans leur organisation interne. exclut de la même façon les transferts de compétences
La Cour rappelle à ce titre la liberté des États membres de du champ de la directive. Ainsi, “les accords, décisions
recourir au marché pour accomplir leurs taches d’intérêt ou autres instruments juridiques qui organisent le
public : une autorité publique a la possibilité d’accom- transfert de compétences et de responsabilités en vue de
plir les tâches d’intérêt public qui lui incombent par l’exécution de missions publiques (…) sont considérés
ses propres moyens, sans être obligée de faire appel à comme relevant de l’organisation interne de l’État
des entités externes (CJCE, 11 janv. 2005, Stadt Halle, membre concerné et, à ce titre, ne sont en aucune
aff. C-26/03). Elle rappelle surtout l’article 4, § 2 TUE, manière affectés par la présente directive”. La directive
qui protège le respect de l’identité nationale des États pose trois conditions, qui rejoignent largement celles
membres. Celle-ci est “inhérente à leurs structures fon- posées par la Cour. La première concerne l’objet
damentales politiques et constitutionnelles, y compris en du transfert de compétences, qui doit porter sur
ce qui concerne l’autonomie locale et régionale (CJUE, “l’exécution de missions publiques”. La deuxième
12 juin 2014, Digibet et Albers, aff. C-156/13, point 34). condition est organique, et le transfert doit être organisé
Il en résulte que la répartition des compétences au sein “entre pouvoirs adjudicateurs, entités adjudicatrices ou
d’un État membre relève de l’identité nationale de l’État groupements de PA/EA”. Suivant la troisième condition,
protégée par l’art. 4, § 2 TUE, et donc de sa liberté d’or- le transfert ne droit pas prévoir la rémunération des
ganisation (marge de manœuvre). Cette répartition des prestations contractuelles. Ces conditions sont celles

examinées par la Cour en l’espèce, qui a en outre précisé
2. Jurisprudence nationale
les conditions d’un véritable transfert de compétences
justifiant son exclusion.
Contentieux contractuel – Jurisprudence
Danthony – Clauses réglementaires :
Les conditions du transfert de compétences Le Conseil d’État applique la jurisprudence
Pour être considéré comme un acte d’organisation Danthony dans le cadre d’un recours contre
interne relevant de la liberté des États membres, le trans- les clauses réglementaires du contrat
fert de compétences doit être effectué au profit d’une (CE, 30 juin 2016, Syndicat des compagnies
entité autonome et responsable (pt. 51). Le transfert
aériennes autonomes, n° 393805)
doit ainsi porter à la fois sur les responsabilités liées à la
compétence transférée et sur les pouvoirs qui en sont le
La décision syndicat des compagnies aériennes autonomes
corollaire. L’entité publique nouvellement créée doit être
(CE, 30 juin 2016, n° 393805) présente le double intérêt
autonome, tant dans l’organisation de ses missions qu’en
de revenir sur les conditions de la recevabilité du recours
ce qui concerne le financement de ces missions. Elle doit
en matière contractuelle et de mettre en œuvre la juris-
disposer d’une autonomie décisionnelle et financière. Ce
prudence Danthony (CE, ass., 23 déc. 2011, nos 335033 et
n’est évidemment pas le cas si la collectivité conserve la
335477) à l’occasion d’un recours dirigé contre les clauses
responsabilité de ces missions, exerce un contrôle finan-
réglementaires d›un contrat.
cier sur celles-ci ou un pouvoir d’approbation préalable
des décisions envisagées. En l’espèce, le syndicat requérant demandait au Conseil
d’État l’annulation du contrat de régulation économique
Reste que, étant créée par plusieurs collectivités, la
conclu entre l’État et la société Aéroports de Paris “en
nouvelle entité subit nécessairement l’influence indi-
tant qu’il détermine, sur la période 2016-2020, le plafond
recte de ces dernières dans les organes d’administration.
du taux moyen d’évolution des principales redevances aéro-
La Cour considère à ce titre que l’autonomie n’exclut
portuaires pour services rendus ainsi que la décision du
pas l’influence des collectivités publiques qui l’ont créée
directeur général de l’aviation civile de signer ce contrat”.
(pt. 52). En effet, “une entité qui transfère une compé-
En effet, selon le code des transports, pour “Aéroports
tence peut conserver un certain droit de regard sur les
de Paris et pour les autres exploitants d’aérodromes civils
missions liées à ce service public”, et “une telle influence
relevant de la compétence de l’État, des contrats plurian-
peut s’exercer par l’intermédiaire d’un organe, telle une
nuels d’une durée maximale de cinq ans conclus avec l’État
assemblée générale, composée de représentants des col-
déterminent les conditions de l’évolution des tarifs des rede-
lectivités territoriales précédemment compétentes”.
vances aéroportuaires, qui tiennent compte, notamment, des
Cependant, “une telle influence exclut, en principe, toute
prévisions de coûts, de recettes, d’investissements ainsi que
immixtion dans les modalités concrètes d’exécution des
d’objectifs de qualité des services publics rendus par l’ex-
missions qui relèvent de la compétence transférée”.
ploitant d’aérodrome”. Toujours selon l’article L 6325-2
L’autonomie n’implique pas non plus que le transfert du code, ces “contrats s’incorporent aux contrats de
de compétences soit irréversible (pt. 53). La répartition concession d’aérodrome conclus par l’État”.
des compétences dans un État membre “ne saurait être
Le Conseil d’État a abordé la question de la recevabi-
considérée comme figée”, et “rien ne s’oppose à ce qu’une
lité avant de mettre en œuvre la jurisprudence Danthony.
compétence transférée ou réattribuée dans le cadre d’une
Selon la décision département de Tarn-et-Garonne (CE,
réorganisation des services publics fasse ultérieurement
Ass., 4 avril 2014, département de Tarn-et-Garonne,
l’objet d’un nouveau transfert ou d’une nouvelle réattri-
n° 358994), “indépendamment des actions dont dis-
bution à l’occasion d’une réorganisation subséquente”.
posent les parties à un contrat administratif et des actions
La Cour précise enfin que l’exercice d’une activité ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les
concurrentielle complémentaire par l’entité de coopéra- clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du
tion territoriale n’a aucune incidence sur la qualification référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13
du transfert de compétences. Cette question “relève éga- et suivants du code de justice administrative, tout tiers à
lement de l’organisation interne des États membres et est, un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses
au demeurant, sans incidence quant à la nature d’un tel intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa
transfert”. La Cour considère à cette occasion que “l’au- passation ou ses clauses est recevable à former devant le
torisation ou l’interdiction, pour les entités publiques juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant
des États membres ou certaines catégories d’entre elles, la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non
d’exercer une activité sur le marché, en dehors de leur réglementaires qui en sont divisibles”. En conséquence,
action d’intérêt général, relève de la réglementation les recours contre les actes détachables du contrat sont
interne des États membres, auxquels il revient d’apprécier irrecevables, comme dans le litige où le juge administra-
si une telle activité est compatible ou non avec les objectif a estimé que les conclusions dirigées contre ces clauses
tifs institutionnels et statutaires de ces entités” réglementaires du contrat étaient recevables mais pas
celles dirigées contre la décision du directeur général de
A. S. n l’aviation civile de signer le contrat.

Le Conseil d’État a par la suite mis en œuvre la jurispru- que l’irrégularité en cause n’avait manifestement exercé
dence Danthony, ce qui mérite d’être mis en perspective, aucune influence sur l’attribution du contrat et n’avait pas
mais aussi que l’on s’attarde sur le fond de cette mise en davantage privé les autres participants à la procédure d’une
œuvre. quelconque garantie” (F. Llorens et P. Soler-Couteaux, “La
jurisprudence Danthony fait son entrée dans le conten-
Le Conseil d’État met en œuvre tieux administratif des contrats”, Contrats et Marchés
la jurisprudence Danthony en matière publ. n° 11, nov. 2016, repère 10, à propos en particulier
contractuelle de façon attendue

de CAA Bordeaux, 7 juil. 2016, Artelia Ville et Transport
et Artelia Eau et Environnement, n° 14BX02425).
L’application de la jurisprudence Danthony en matière
Ainsi, le juge administratif a finalement confirmé ce
contractuelle ne constitue pas une véritable surprise
mouvement en appliquant sa jurisprudence d’Assemblée
puisqu’elle était attendue et préfigurée par certaines
à l’examen de la régularité de la procédure d’élabora-
décisions. On rappellera le considérant de principe de la
tion des clauses réglementaires du contrat de régulation
décision d’Assemblée du 23 décembre 2011 selon lequel
économique.
“si les actes administratifs doivent être pris selon les formes
et conformément aux procédures prévues par les lois et La jurisprudence syndicat des compagnies aériennes auto-
règlements, un vice affectant le déroulement d’une procé- nomes est donc remarquable en ce qu’elle matérialise une
dure administrative préalable, suivie à titre obligatoire ou translation des principes appliqués aux actes unilatéraux
facultatif, n’est de nature à entacher d’illégalité la décision aux contrats par le Conseil d’État mais elle mérite égale-
prise que s’il ressort des pièces du dossier qu’il a été suscep- ment une observation sur le fond.
tible d’exercer, en l’espèce, une influence sur le sens de la
décision prise ou qu’il a privé les intéressés d’une garantie”.
Le Conseil d’État met en œuvre
Cette logique a déjà pu être identifiée en filigrane en la jurisprudence Danthony en matière
matière contractuelle (V. P. Delvolve, “Précisions sur contractuelle avec un impact certain
la validité et le contentieux des contrats”, RFDA 2015
p. 907) par exemple dans la jurisprudence “Béziers III”,
pour le(s) requérant(s)
lorsque le Conseil d’État a estimé que “les circonstances Le Conseil d’État avait déjà décidé que “la désignation de
que la retranscription dans le registre des délibérations la direction du transport aérien comme autorité de super-
de la délibération autorisant le conseil municipal de vision indépendante ne [pouvait] être regardée, en l’état,
Villeneuve-lès-Béziers à signer la convention litigieuse soit comme compatible avec les objectifs de l’article 11 de la
incomplète, que le registre n’ait pas été signé par l’intégra- directive” du 11 mars 2009 (n° 2009/12, sur les redevances
lité des conseillers municipaux présents sans qu’il soit fait aéroportuaires, JOUE L 70, 14 mars 2009, p. 11) dans
mention de la cause ayant empêché les autres conseillers une décision précédente (CE, 29 avril 2015, Syndicat des
de la signer, que ce registre porte la signature d’un conseil- compagnies aériennes autonomes, n° 379574). Cependant,
ler municipal absent et que le tampon relatif à l’affichage la Haute juridiction a estimé que “la circonstance que la
de l’extrait de registre ne porte pas la signature du maire direction du transport aérien de la direction générale de
ne sauraient caractériser un vice d’une particulière gravité l’aviation civile ne présente pas des garanties d’indépen-
relatif aux conditions dans lesquelles cette commune a dance compatibles avec les exigences de la directive du
donné son consentement” (CE, 27 février 2015, Commune 11 mars 2009 n’[était] pas de nature à avoir privé le syndicat
de Béziers, n° 357028). requérant d’une garantie ni à avoir exercé une influence sur
le contenu des clauses réglementaires du contrat de régula-
On notera à propos de la conclusion d’un bail emphy- tion économique”.
téotique que la Haute juridiction a pu considérer que
“la consultation du service des domaines prévue au 3e En effet, le juge administratif a relevé d’une part que le
alinéa précité de l’article L. 2241-1 du CGCT préalable- code de l’aviation civile prévoit “uniquement que cette
ment à la délibération du conseil municipal portant sur la autorité de supervision indépendante, dans le cadre de l’éla-
cession d’un immeuble ou de droits réels immobiliers par boration des contrats de régulation économique, recueille
une commune de plus de 2 000 habitants ne présente pas des données de l’exploitant d’aérodrome et transmet à
le caractère d’une garantie” (CE, sect., 23 oct. 2015, CFA celui-ci les observations des parties intéressés” et d’autre
Méditerranée, n° 369113 ; AJDA 2015, p. 2382 et BJCP part que l’organisation requérante avait pu faire valoir
2016, p. 54, concl. B. Bohnert ; Contrats-Marchés publ. ses observations – donc l’État et Aéroports de Paris en
2015, comm. 292, obs. M. Ubaud-Bergeron ; JCPA, disposaient.
n° 44, 2 nov. 2015, act. 897, zoom F. Tesson ; n° 39, 3 oct.
2016, 2248, comm. J. Martin ; RDI 2016 p. 36, comm. Cette mise en œuvre prolonge au domaine du contrat les
N. Foulquier). doutes qu’a pu faire naître la jurisprudence Danthony,
en particulier sur l’appréciation de la notion de garantie,
Par ailleurs, on peut “trouver une trace – sinon une appli- toujours floue et surtout en l’espèce relativement discu-
cation implicite de cette jurisprudence – dans un arrêt de table puisque “l’absence de garantie d’indépendance [...]
cour qui écarte le grief tiré de la méconnaissance par l’at- ne constitue pas la privation d’une garantie” (C. Roux,
tributaire du marché d’une disposition du règlement de “Danthony, cinq ans après”, Dr. adm. n° 12, déc. 2016,
la consultation qui imposait aux candidats une visite des alerte 138). Cette mise en œuvre se révèle peut favorable
lieux préalablement au dépôt de leur offre, ceci au motif au requérant : ici, un “moyen pourtant prometteur, puisque

tiré d’un vice de procédure ayant déjà donné lieu à une Selon l’appelant, cette cession avec charge répondrait en
sanction contentieuse par la Haute juridiction, n’a pas, réalité à un besoin de l’Administration et constituerait un
étant “danthonysé”, les effets escomptés” (P. Devillers, marché public de travaux au sens de l’article 5 de l’ordon-
commentaire sous CE, 30 juin 2016, syndicat des com- nance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés
pagnies aériennes autonomes, Contrats et Marchés publ. publics et au contrat de la commande publique soumis à
n° 10, oct. 2016, comm. 248). un régime strict de passation.
Remarquons donc pour conclure que la décision syndicat La Cour administrative d’appel de Bordeaux juge que la
des compagnies aériennes autonomes témoigne de cession domaniale en cause ne constitue pas un contrat
l’évolution de l’office du juge administratif, en matière de la commande publique et, à ce titre, ne nécessite pas
contractuelle en particulier : vers une rationalisation la mise en œuvre des procédures de publicité et de mise
des recours plutôt favorable aux requérants, mâtinée en concurrence propre à ce régime. Elle rejette l’appel et
de pragmatisme concernant les moyens susceptibles de écarte les moyens du requérant devenus inopérants.
permettre d’obtenir satisfaction. Sans que les évolutions
évoquées ici s’y référent directement et pour s’en Cet arrêt, sans surprendre, s’inscrit dans le conten-
tenir au cas particulier de la matière contractuelle, on tieux bien connu du champ d’application du droit de
remarquera que la solution présentée s’inscrit pleinement la commande publique. De façon récurrente, le juge
dans la logique de souplesse dans la prise en compte des administratif est amené, à (re)qualifier divers montages
irrégularités dans le contentieux, instillée notamment par contractuels en contrat de la commande publique. Pour
les décisions Béziers (V. not. CE, Ass., 28 décembre 2009, mémoire, on rappellera que la notion de commande
Commune de Béziers, n°304802 ; CE, sect. 21 mars 2011, publique s’entend comme l’ensemble des contrats conclus
Commune de Béziers, n° 304806). à titre onéreux par les acheteurs publics pour satisfaire
leur besoin direct. À cet effet, l’article 38 de la loi n° 2016-
F. T. n 1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la
lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie
économique habilitant le gouvernement à créer le code
Cession domaniale – Principes de
de la commande publique précise que cette catégorie
la commande publique – Procédure regroupe différents contrats “qui s’analysent, au sens du
d’attribution – Contrôle : La Cour droit de l’Union européenne, comme des marchés publics et
administrative d’appel de Bordeaux rejette des contrats de concession”.
l’application des principes de la commande
publique à un contrat de cession domaniale À l’instar des contrats d’occupation domaniale,
(CAA Bordeaux, 18 juilL. 2016, Lory, n° 15BX00192) les contrats de cession peuvent être utilisée par
l’administration-gestionnaire comme outil de valorisation
Par cet arrêt du 18 juillet 2016, la Cour d’appel admi- de leur patrimoine ou mobilisées par la collectivité
nistrative de Bordeaux réaffirme sans surprise le principe agissant alors en tant que pouvoir adjudicateur dans le
de non-soumission des cessions communales à l’obliga- cadre de montage contractuel complexe pour satisfaire
tion de publicité et de mise en concurrence lorsqu’ils ne un besoin de la collectivité. Cette ambivalence est source
relèvent pas du droit de la commande publique. de risque contentieux comme l’illustre l’arrêt commenté.
Le risque de requalification en contrat de la commande
Par une délibération du 15 décembre 2012, le conseil publique tendrait d’ailleurs à s’accroitre pour les contrats
municipal de Saint Denis a autorisé le Maire à céder une de cession dès lors qu’il est combiné deux phénomènes :
parcelle du domaine privé de la commune à la société la recherche par l’Administration d’une gestion efficace
ayant présenté une offre de projet d’aménagement répon- de son patrimoine tendant à multiplier les montages
dant le mieux aux orientations fixées par la commune. complexes et originaux et la disparition nouvelle en
Le requérant, candidat-acquéreur évincé et débouté en droit interne de la notion de maitrise d’ouvrage publique
première instance, a demandé à la Cour administrative comme critère de qualification des marchés publics de
d’appel d’annuler la délibération portant autorisation de travaux (art. 5 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juill.
la vente de terrain au promoteur immobilier et d’annu- 2015 relative aux marchés publics).
ler le jugement du Tribunal administratif de la Réunion.
Dans ce contexte, le rôle du juge est de différencier ce qui
Pour justifier sa demande, l’appelant s’appuie tout relève d’une commande de l’administration, répondant à
d’abord sur différent moyens de légalité externe tenant un besoin identifié et précisé de ce qui relève d’un acte
notamment au manquement aux obligations d’informa- de gestion de son patrimoine privé dans l’intérêt général
tion des élus municipaux, écarté par le juge en application afin d’éviter l’extension du champ d’application du droit
de la jurisprudence Danthony (CE, Ass., 23 déc. 2011, de la commande publique aux actes de gestion courantes
n° 335033). Il se fonde ensuite sur le moyen de légalité de l’Administration. En l’espèce le juge rejette la qualifi-
interne tiré de la violation des principes généraux de la cation de contrat de la commande publique et réaffirme
commande publique, de la procédure de publicité et de le principe de non-soumission des cessions communales à
mise en concurrence du contrat de cession domaniale. l’obligation de publicité et de mise en concurrence.

La Cour administrative d’appel refuse (encadrées par l’article L 3211-14 du CG3P renvoyant au
de qualifier l’opération de cession litigieuse
titre IV du CGCT) ne sont soumises à aucune obligation
en contrat de la commande publique
de mise en concurrence et de publicité. La collectivité reste
libre de déterminer les modalités de vente, et de choisir
La cour juge que le caractère très général du projet l’acheteur dès lors que la cession ne se fait pas à vil prix.
d’aménagement et des orientations fixées par la collective Ce principe, de jurisprudence constante (CE, 26 octobre
s’oppose à la requalification du contrat de cession avec 1994, M. Monier, n° 121717 ; CE, 8 fév. 1999, ville de
charge en contrat de la commande publique. Lourdes, n° 168043), est rappelé par la Cour administra-
tive d’appel de Bordeaux dans son sixième considérant
Contrairement à l’arrêt “commune de Rognes” qui énonce “(qu’) aucune disposition législative ou régle-
(CAA Marseille, 25 fév. 2010, Commune de Rognes, mentaire n’impose aux collectivités locales de faire
n° 07MA03620) où il a été jugé que la vente de parcelle précéder la cession d’un immeuble du domaine privé de
destinée à la construction de logements individuels dont mesures de publicité et d’organiser une mise en concurrence
les caractéristiques avaient précisément été déterminées des acquéreurs éventuels”. En outre, les contrats relatifs
en amont relevait de la commande publique, le juge admi- aux propriétés publics sont exclus du champ d’applica-
nistratif décide en l’espèce qu’au regard du “caractère tion des directives commande publique (dir. 2014/24/
très général des orientations et du projet d’aménagement UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés
fixé par la commune”, la cession domaniale “ne peut être publics (préambule, point 4) et directive 2014/23/UE du
regardée comme ayant principalement pour objet de confier 26 février 2014 sur l’attribution des contrats de conces-
à l’acquéreur la conception ou la réalisation de travaux qui sions (préambule, point 11) dès lors que ces derniers ne
répondraient à un besoin d’intérêt général préalablement correspondent pas à une commande de l’administration.
défini par la collectivité”. Pour le juge, interprétant la
volonté de l’administration formalisée au sein des projets À noter que si l’opération contractuelle litigieuse avait
de délibération et avis de commission, la collectivité qui se répondu au besoin de la commune, elle aurait été “assu-
contente de fixer des orientations générales n’exerce pas jettie aux obligations de publicité et de mise en concurrence
une “influence déterminante” sur la conception du projet résultant des principes généraux de la commande publique
d’aménagement. Dans le cadre d’une maîtrise d’ou- ou aux procédures du marché public ou de la conces-
vrage privé, le besoin doit être exprimé précisément par sion d’aménagement”. Ainsi, même lorsque l’opération
la collectivité alors acheteuse pour qu’il y ait commande contractuelle en cause ne correspond à aucune des caté-
publique. À défaut de précision, le contrat est logique- gories contractuelles identifiées au sein des ordonnances
ment placé hors du champ de la commande publique. marchés et concessions mais que le besoin de l’adminis-
tration est suffisamment caractérisé, une procédure de
Etablissant donc un lien de causalité entre l’absence de publicité et de mise en concurrence, sans doute adaptée
définition précise du besoin par le cédant et le caractère à l’objet et au montant de l’opération est à prévoir par la
accessoire des travaux dans le contrat, le juge en déduit collectivité cédante pour respecter les principes généraux
que la mise en œuvre du projet d’aménagement ne consti- de la commande publique. Cette tendance, si elle se
tue pas l’objet principal du contrat litigieux qui reste une confirme, permettrait au juge de soumettre les montages
cession et non une opération de travaux répondant à un complexes et originaux au droit de la commande publique
besoin de l’administration. sans procéder à un forçage des qualifications contrac-
tuelles qui prête à critique.
Le juge réaffirme le principe de
non‑soumission des cessions communales Le juge effectue un contrôle restreint
à l’obligation de publicité et de mise de la procédure d’attribution du contrat
en concurrence de cession domaniale
Tirant les conséquences de sa propre qualification, la Si aucune obligation de publicité et de mise en concur-
cour d’appel de Bordeaux maintient hors du champ d’ap- rence ne pèse sur les collectivités en cas de cession
plication du droit de la commande publique l’opération domaniale “sèche”, aucune disposition légale n’impose
immobilière en cause. En toute logique, elle écarte “les non plus à la collectivité de vendre la parcelle au plus
moyens tirés de l’insuffisance des mesures de publicité, qui offrant lorsque celle-ci justifie d’un motif d’intérêt
aurait introduit une inégalité entre les candidats, et de la général (CE, 27 janv. 2010, Commune de Mazayes-Basse,
méconnaissance des procédures de passation des marchés n° 313247). La seule limite quant au choix de l’admi-
publics” ainsi que l’application des principes généraux de nistration réside dans le principe d’interdiction des
la commande publique. libéralités. Le principe de libre administration s’im-
poserait au détriment du principe de transparence des
En l’état du droit positif, contrairement à celles de l’État, transactions publique, qui lorsqu’elles ne relèvent pas du
les cessions d’une dépendance communale, produit d’un droit de la commande publique ne sont soumises qu’à un
acte de gestion privé de la collectivité ne nécessitent en léger contrôle juridictionnel. En l’espèce, le juge effectue,
elle-même aucune procédure de passation dès lors qu’elle à la demande du requérant, un contrôle restreint de la
ne répond pas à une commande publique ou ne présente légalité de la décision d’attribution lorsqu’il juge qu’“Il
pas un “intérêt économique direct” pour la collectivité ne ressort pas des pièces du dossier que le conseil municipal
(CJUE, Helmut Müller 25 mars 2010, aff. C-451/08). se serait livré à une appréciation manifestement erronée de
Les cessions immobilières des collectivités publiques la destination de la parcelle en estimant qu’elle pouvait être

vendue à la société Invescorun sur la base du projet esquissé Selon le Tribunal administratif de Marseille, l’intro-
par cette dernière”. En somme, il se contente de vérifier duction du hasard dans la procédure de désignation du
qu’il n’y a pas de grave inadéquation entre la décision bénéficiaire du marché sous la forme de “détails quanti-
d’attribution de la parcelle au cessionnaire et la procé- tatifs estimatifs chantiers masqués” avait “privé de leur
dure discrétionnairement choisie par la collectivité. portée les critères de sélection ou neutralisé leur pondé-
ration et induit, de ce fait, que la meilleure note ne soit
N. A. n pas nécessairement attribuée à la meilleure offre, ou, au
regard de l’ensemble des critères pondérés que l’offre
économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie,
À noter dès lors que le choix de l’attributaire ne résulte pas de
l’analyse conduite par le pouvoir adjudicateur mais des
Marchés de travaux – Hasard –
résultats d’un tirage au sort aléatoire”.
Procédure de sélection : Le Conseil
d’État considère qu’un acheteur public Or, le Conseil d’État considère qu’en jugeant ainsi, le
peut, sous certaines conditions, introduire juge des référés a entaché son ordonnance d’erreur de
du hasard dans la procédure de sélection droit. En effet, le pouvoir adjudicateur définit librement
de la meilleure offre (CE, 16 nov. 2016, SNEF et la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun
des critères de sélection des offres qu’il a définis et rendus
Ville de Marseille, n° 401660)
publics. La jurisprudence considère que l’acheteur public
n’est pas tenu d’informer les candidats de la méthode de
La Ville de Marseille a lancé en février 2016 un appel
notation des offres, qui n’est pas un sous-critère auquel a
d’offres pour l’attribution d’un marché de travaux
recours l’acheteur public (CE, 31 mars 2010, Collectivité
ayant pour objet l’exploitation et le maintien de ses ins-
territoriale de Corse, n° 334279 ; CE, 2 août 2011,
tallations d’éclairage public. Contestant la procédure,
Syndicat mixte de la Vallée de l’Orge Aval, n° 348711).
la société Travaux électriques du Midi (TEM) a saisi le
juge du référé précontractuel du Tribunal administratif Cette méthode de notation peut ainsi prendre un compte
de Marseille qui a annulé l’ensemble de la procédure de un critère de hasard. Par exemple, l’acheteur public peut
passation du marché. La société SNEF, qui était lauréate évaluer le montant des offres qui lui sont présentées par
du marché, et la Ville de Marseille forment un pourvoi une simulation consistant à multiplier les prix unitaires
devant le Conseil d’État. proposés par les candidats par le nombre d’interventions
envisagées (CE, 2 août 2011, Syndicat mixte de la Vallée
Le règlement de consultation prévoyait que la note attri-
de l’Orge Aval, n° 348711).
buée aux candidats sur le critère du prix reposait sur
six prix correspondant aux quatre postes de prestations En l’espèce, la Ville pouvait élaborer “plusieurs com-
prévus par le marché. La note attribuée à chaque candidat mandes fictives et en tirant au sort, avant l’ouverture
sur le critère du prix était fondée sur un “détail quantita- des plis, celle à partir de laquelle le critère du prix sera
tif estimatif ” dit “chantier masqué”, aspect non publié et évalué”.
non communiqué aux candidats. Pour noter le critère du
prix, la Ville retenait un seul “détail quantitatif estimatif Le juge pose toutefois trois conditions cumulatives pour
chantier masqué” qui demeurait sous pli cacheté jusqu’à que la simulation soit valide et n’enfreigne pas l’obliga-
l’ouverture des offres des candidats. Ce “détail quantita- tion de mise en concurrence, de transparence et d’égalité
tif ” était tiré au sort au moment de l’ouverture des offres. de traitement : (i) la simulation doit correspondre à l’objet
du marché, (ii), le choix du contenu de la simulation ne
doit pas avoir pour effet de privilégier un aspect parti-
culier de telle sorte que le critère du prix s’en trouverait
dénaturé, (iii) le montant des offres proposées par chaque
candidat doit être reconstitué en recourant à la même
simulation.
R. M. n

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Concurrences est une revue Sir Christopher Bellamy, Lord
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trimestrielle couvrant l’ensemble Jean-Louis Fourgoux, Jean-Christophe Roda,
David Currie, Thierry Dahan,
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des questions de droits de Jean-Louis Debré, John Fingleton,
l’Union européenne et interne Renata B. Hesse, François Hollande,
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Distribution
de la concurrence. Les analyses
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de fond sont effectuées sous Didier Ferrier, Anne-Cécile Martin
Emmanuel Macron, Robert Mahnke,
forme d’articles doctrinaux,
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de notes de synthèse ou
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de tableaux jurisprudentiels. Christine Varney... Jean-François Bellis, Olivier Billard,
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