Juriste d’Affaires International

Négociations commerciales

Pr. A. MARGHICH

Questions d’examen final : (5pts/question)

Précisez les méthodes et les comportements a adopté par les

parties lors de la négociation du contrat.

Négociations du contrat :

Étape 1 avant le début de la négociation :

– Obtenir des informations sur les futurs clients

Ou chercher les informations ?
1- Les informations sur internet : les infos doivent être sur des sites officiels,
faire un tri) comment distinguer entre les sites officiels et les sites
fantaisistes ? Terms of use
2- Les sociétés de renseignements financiers et commerciaux (pour les gros
marchés : marché public) les fiduciaires : elles effectuent des :
-Études de marché : faire des requêtes, statistiques ….
-Études de faisabilité : faisabilité juridique : capacité, objet,
consentement, cause
Faisabilité commerciale :
-Qualification et cotation de vos prospects (coté en bourse)
-Détermination des entrées en relations qui sont possibles ou à
déconseiller
-Des enquêtes de solvabilité
3- Les informations par le minitel
NB : Études de marché : faire des requêtes, statistiques
Études de faisabilité : faisabilité juridique : capacité, objet, consentement,
cause

Avoir des objectifs précis :

- Déterminer le prix minimum et le délai de livraison acceptables ainsi que

les moyens financiers, techniques et humains à mettre en place
- Formaliser un budget prévisionnel en dégageant les couts et le seuil de
rentabilité de l’opération
- Dissocier préalablement ce qui est négociable de ce qui ne l’est pas
- Dresser la liste des contraintes qui s’imposent à vous comme à votre
prospect
- Posséder. Des informations sur vos interlocuteurs
- Vous situez par rapport à la concurrence
- Avoir en permanence une parfaite connaissance de votre dossier

Étape 2 : pendant la négociation :

Maitriser les différentes techniques de négociation

1-Les principales techniques de négociation à utiliser :

⇨ Il s’agit de fractionner les éléments de la
Technique négociation afin d’obtenir de votre partenaire, des
du accords partiels qui petit à petit vont l’amener à
découpage votre position.
ou la toile ⇨ Il convient de savoir préalablement à toute
d’araignée : discussion dans quel ordre il faut aborder les
différents points.
⇨ Après avoir directement demandé à l’autre partie
ses prétentions, vous lui exposez, dans un premier
Technique temps, les avantages qu’elle peut en tirer et les
des bilans : inconvénients pour vous.
⇨ Vous proposez ensuite une solution de compromis
qui n’est rien d’autre que votre objectif du départ
⇨ Technique à utiliser si vous souhaitez déstabiliser
Technique et « user les nerfs » de votre partenaire et qui
de la constate à faire traîner la négociation ou à lui
montre : réclamer soudainement des réponses rapides,
dans un délai très bref.
⇨ Vous défendez vigoureusement des points de la
négociation que vous présentez à l’autre partie
Technique comme essentiels alors qu’ils ne sont en fait, pour
des objectifs vous, que secondaires.
secondaires : ⇨ Vous en profitez alors pour recueillir un accord
sur votre véritable objectif que l’autre partie ne
considéra que comme mineur.

2-Le comportement à adopter vis-à-vis de votre partenaire :

Ce qu’il faut faire :

1- Demander au début plus que ce que vous voulez obtenir
2- Faire la différence entre ce qui est négociable et ce qui ne l’est pas.
3- Ne concéder que si vous obtenez quelque chose en retour de l’autre
partie.
4- Exiger toujours un délai de réflexion.
5- Ne formaliser uniquement par écrit un accord partiel que lorsque cela
s’avère nécessaire. La plume est serve la parole est libre.
6- Dramatiser certaines situations ou stopper la négociation tant que l’autre
partie n’a pas assoupli sa position.
7- Créer un bon climat.
8- Reconnaître les véritables compétences et le professionnalisme de l’autre
partie.
9- Être à l’écoute de l’autre partie.
 10- Rester patient.
11- Contrôler le temps.
12- Être capable quand cela est nécessaire, de mobiliser rapidement une
équipe d’experts pouvant répondre á toutes les questions que se pose
votre interlocuteur= la flotte.
Ce qu’il ne faut pas faire :
1- Penser que ce qui est gagné par l’un est perdu par l’autre.
2- Éviter d’orienter la discussion sur des points mineurs (sauf si cela fait
partie de votre stratégie).
3- Indiquez à l’avance, ce que vous ne ferez pas.
4- Céder trop tôt.
5- Ne jamais sous-estimer l’autre partie.
6- Ne pas intégrer dans votre comportement celui de l’autre partie et sa
psychologie.
7- Mal présenter les problèmes.
8- Ne jamais confondre négociation et débat.
Ne pas vous adapter et ne pas savoir vous remettre en cause quand cela
s’impose

Expliquez le régime juridique de la VEFA.

La VEFA est une institution juridique qui rassemble deux acteurs (le vendeur et
l'acquéreur) autour d'un immeuble à construire.

L'article 618-1 du DOC définit la VEFA comme "toute convention par laquelle
le vendeur s’engage à édifier un immeuble dans un délai déterminé et
l’acquéreur s’engage à en payer le prix au fur et à mesure de l’avancement des
travaux".
Les dispositions de la loi 107-13 donnent la possibilité aux parties de conclure
un contrat dit de réservation, soit par acte authentique, soit par acte sous seing
privé ayant une date certaine selon la volonté des parties. Ensuite, la vente
d’immeuble en l’état futur d’achèvement doit faire l’objet, d’un contrat
préliminaire de vente Article 618 bis2 de la loi 107-13.

I- Le régime juridique du contrat de réservation :

Les acteurs de la VEFA marocaine ont mis en place la pratique répandue du

contrat dit "de réservation". Ce contrat de réservation est conclu entre
l’acquéreur et le vendeur, avant la conclusion du contrat préliminaire de vente.
L'objet de ce contrat de réservation est généralement de permettre au vendeur
d'avoir une certaine assurance de ce que les personnes intéressées par son
programme immobilier signeront bien un contrat préliminaire de vente au
moment de l'achèvement des fondations. Parfois, l'objectif du vendeur est aussi
d'obtenir des fonds pour financer ses travaux avant la signature du contrat
préliminaire de vente.
Le droit à la rétractation du contrat de réservation est défini dans un délai
n’excédant pas un mois de la date de signature du contrat.
Aussi, la validité du contrat est définie dans un délai ne dépassant n’excédant
pas six mois non renouvelables et qui conduit obligatoirement à la conclusion du
contrat préliminaire soit à la rétractation et à la restitution des sommes à
l’acquéreur.
Sur le plan de la forme, le contrat de réservation, doit être notarié ou, le cas
échéant, signé par devant un avocat avec légalisation de la signature par le
président du tribunal de première instance. Ce formalisme nouveau au sens de la
loi 107-12, rend la pratique très lourde pour ne pas dire impossible. Notons
toutefois que la pratique du contrat de réservation n’est pas obligatoire dans la
loi et reste facultative.

II-Le régime juridique du contrat préliminaire

1- Les conditions de forme

Le Contrat préliminaire est un contrat par lequel « Le vendeur s'engage à

réserver à un acheteur un immeuble ou une partie d'immeuble en contrepartie
d'un dépôt de garantie effectué à un compte spécial ». Le législateur marocain
prévoit que le contrat préliminaire de vente est soumis à un formalisme
rigoureux prévu par les articles 618-3 et suivants du DOC :

• il doit être conclu à peine de nullité, soit par acte authentique, soit par
acte ayant date certaine dressé par un notaire ou un avocat agréé par la Cour de
cassation ;
• il doit être signé et paraphé à toutes ses pages par les parties et par celui
qui l’a dressé ;
• il doit notamment comporter les éléments suivants : Identité des Parties,
le titre de l’immeuble immatriculé, le numéro et la date d’autorisation de
construire, la description de l’immeuble objet de la vente etc.

2- Les conditions de fond

Clauses relatives aux conditions techniques de la vente :

S'agissant d'une vente portant sur un immeuble à construire, l'acquéreur doit

pouvoir apprécier ce qui lui va être livré. D'où des prescriptions particulières
quant : A la désignation du bien vendu ; A la description détaillée et exacte de
l'immeuble objet de la vente.
La construction d'un immeuble donne lieu à la création de documents
graphiques ou écrits nombreux et volumineux. La loi permet que la description
générale de l'immeuble soit faite par référence à un jeu complet de ces
documents graphiques et techniques déposés au rang des minutes d'un notaire ou
d’un professionnel.
Doivent être également annexées au contrat : un cahier des charges portant les
indications utiles relatives à la consistance et aux caractéristiques techniques de
l'immeuble, la nature et la qualité des matériaux et des éléments d'équipement
ainsi que les délais de réalisation et de livraison de l'immeuble. ; des copies
conformes des plans d'architecture et le certificat délivré par l'ingénieur attestant
l'achèvement des fondations au niveau du rez-de-chaussée.
Clauses relatives aux conditions financières de la vente :

Détermination du prix : Le contrat doit préciser le prix de l'immeuble, ou de la

partie d'immeuble, vendu ainsi que ses modalités de paiement. La fixation du
prix doit être définitive. Le prix ne peut faire l'objet d'aucune révision.
Versement du prix : Deux principes le gouvernent :
Premier principe : Le vendeur ne peut exiger, ni même accepter, aucun
versement, à quelque titre et sous quelque forme que ce soit, avant la signature
du contrat préliminaire de vente.
Second principe : Les paiements ne peuvent être exigés ou acceptés qu'à
mesure et en fonction de l'avancement des travaux.
L’acquéreur est tenu de payer une partie du prix de la construction selon les
phases suivantes :
1-l'achèvement des travaux relatifs aux fondations de la construction au niveau
du rez-de-chaussée
2- l'achèvement du gros œuvre de l'ensemble de l'immeuble ;
3-l'achèvement des travaux de finition.
Pénalités sanctionnant le retard du paiement :
En cas de retard dans le versement du prix d'achat, la loi a prévu une indemnité
de retard au profit du vendeur limité à 1 % par mois de retard de la somme due,
sans qu’elle puisse dépasser 10% par an. Toutefois, cette indemnité n’est
encourue qu'un mois après une mise en demeure de payer rester infructueuse
adressée à l'autre partie par lettre recommandée ou par le secrétariat greffier du
tribunal de première instance.

3- La cession du contrat préliminaire

L'article 618-13 du DOC autorise l’acquéreur à céder les droits qu’il tient de la
VEFA sous réserve de notifier cette cession au vendeur et de respecter pour
celle-ci les formes et conditions du contrat préliminaire. Le texte ne prévoit pas
expressément la possibilité pour le vendeur de céder le bien. Il n'est bien
évidemment pas question pour lui de céder le même bien deux fois à deux
acquéreurs soumis au régime de la VEFA.
En revanche, on pourrait imaginer que le vendeur, pendant l'opération de VEFA,
cède les droits immobiliers qu'il détient sur le terrain à un nouveau promoteur
qui deviendrait le nouveau vendeur de l'acquéreur. La condition toutefois ce
cette cession résiderait dans l'absence d'intuitu personae attendu du promoteur.
I- Les règles relatives au contrat de vente définitif
La conclusion du contrat définitif de vente intervient après règlement intégral du
prix de l’immeuble ou de la fraction de l’immeuble, objet du contrat
préliminaire de la vente. Généralement, ce paiement intervient une fois que les
travaux sont achevés.
La conclusion du contrat de vente définitif répond à des conditions de formes,
de fond ainsi qu’un certain nombre de conditions.
1- Les conditions de forme
Le contrat définitif de vente est conclu dans les mêmes formes que celles
prévues à l’article 618-3 du DOC. Ainsi, le contrat définitif de vente est soumis
au même formalisme que le contrat préliminaire de vente.
Le vendeur doit notifier (par lettre recommandée avec accusé de réception)
l'acquéreur de l'obtention du certificat de conformité ou du permis d'habiter dans
les trente (30) jours de leur délivrance.
Dans ce délai, le vendeur doit aussi demander l'éclatement du titre foncier mère
sur lequel est établi l'immeuble édifié en vue d'obtenir les titres fonciers
parcellaires correspondant à chaque lot vendu.
Le contrat définitif n’est établi qu’après la remise du permis d’habiter ou du
certificat de conformité et l’établissement des titres fonciers distincts, lorsqu’il
s’agit des immeubles immatriculés, et après le paiement, par l’acquéreur, du
reliquat, du prix de vente tel que fixé dans le contrat préliminaire.
 1- Les conditions de fond

Le contrat définitif VEFA contient :

- La date d’achèvement du logement ;
- La date de livraison : il est préférable de l’exprimer en mois et il est
conseillé de prévoir des pénalités de retard en cas de dépassement de la date
butoir ;
- Les garanties financières d’achèvement des travaux et/ou de
remboursement ainsi que toutes les assurances-construction (biennale,
décennale…) ;
- Le rappel de toutes les autorisations administratives obtenues, notamment
le permis de construire.

2- Paiement du prix
Le paiement du prix fait également l’objet de dispositions particulières prévues à
l'article 618-6 du DOC. Ainsi, à défaut de stipulations contraires des parties,
l’acquéreur est tenu de payer une partie du prix global au fur et à mesure de
l’avancement des travaux selon les phases suivantes :
- 5% à la conclusion du contrat de réservation (s’il y en a un)
- 5% à la conclusion du contrat préliminaire (ou 10% s’il n’y a pas de contrat de
réservation)
- 10% au début des travaux
- 60% à répartir entre trois phases
- 20% à la conclusion du contrat définitif et la remise des clés.

3- Indemnités en cas de retard

Des indemnités peuvent être dues en cas de retard dans l’exécution de ses
obligations par l’une des parties :
• indemnité au profit du vendeur ne pouvant dépasser 1 % par mois de la
somme exigible en cas de retard dans le paiement des sommes exigibles, sans
pouvoir dépasser 10 % par an (DOC, art. 618-12, al. 1) ;
• indemnité au profit de l’acquéreur en cas de retard dans la réalisation par
le vendeur des travaux de construction s’élevant également au maximum à 1 %
par mois de la somme due, sans pouvoir dépasser 10 % par an (DOC, art. 618-
12, al. 2) ;
• dans les deux cas, l’indemnité n’est due qu’à compter de la réception par
la partie défaillante d’une mise en demeure dans les formes prévues par le Code
de procédure civile : signification par huissier de justice, notification par lettre
recommandée avec accusé de réception ou voie administrative (DOC, art. 618-
12, al. 3).

4- Refus d’une partie de conclure le contrat définitif

Dans l’hypothèse où l’une des parties refuserait de conclure le contrat définitif

de vente dans un délai de 60 jours à compter de la notification par le vendeur à
l’acquéreur de l’obtention du certificat de conformité ou du permis d’habiter, la
partie lésée peut :
- Soit résilier le contrat de plein droit, avec droit à l’indemnité précisée
dans l’article 618-14 de la loi VEFA ;
- Soit intenter à l’arbitrage ou à une action en justice pour la conclusion du
contrat de vente tout en bénéficiant de l’indemnité précisée à l’article 618-12 de
la loi.
Le jugement définitif ordonnant la conclusion de la vente vaut contrat définitif
et peut ainsi permettre le transfert de propriété.
 5- La pré-notation

La pré notation est une mention portée sur le titre foncier pour la conservation
provisoire d’un droit prétendu sur un immeuble immatriculé dans l’attente d’une
inscription définitive. Elle a pour but de protéger des droits prétendus par
l’acquéreur à l’encontre de tous les actes de disposition que le propriétaire
inscrit aurait conclus frauduleusement et de mauvaise foi.
Il existe trois différents types de pré notation :
- La première procédure s’effectue en vertu d’un titre valable pendant dix
jours, alors que
- la deuxième a lieu en vertu d’une ordonnance du tribunal de première
instance et reste valable pendant six mois.
- Le troisième type c’est la pré notation sur requête introductive en justice.
Cette procédure reste effective pendant toute la durée de l’instance
jusqu’à résolution du litige.

La pré notation assume une fonction primordiale dans la sauvegarde des droits
non inscriptibles et dont ils leur manquent une formalité quelconque ou
nécessitent une reconnaissance par voie de justice à cause d’un litige invoqué
par l’une des parties. Ainsi, le rôle de la pré notation portée sur le titre foncier
est de :
« Conserver provisoirement, soit un droit existant mais contesté et dont on
attend la proclamation par la justice, soit un droit dont la perfection est retardée
par une formalité restant à compléter ».

II- Livraison du logement

Le vendeur doit livrer à l’acquéreur dans les délais convenus, un logement

conforme aux prévisions contractuelles : c’est « l’obligation de délivrance ». Il y
a défaut de conformité quand le bien livré ne répond pas aux stipulations du
contrat. La réception de l’immeuble une fois les travaux terminés, une première
réception intervient entre le promoteur-vendeur et les différents entrepreneurs.
Un procès-verbal est dressé, dans lequel sont consignées les malfaçons
éventuelles. Cette réception constitue le point de départ des garanties de parfait
achèvement, biennales et décennales dues par le vendeur que nous allons voir
dans la deuxième partie.
L’acquéreur est ensuite « convoqué » pour prendre livraison et possession du
bien. Cette livraison constitue le point de départ de la garantie des vices de
construction et défauts de conformité apparents. Dès cette réception qui
s’accompagne de la remise des clés, l’acquéreur devient propriétaire de
l’intégralité du bien et donc responsable. Il doit à ce titre s’assurer et payer les
charges du bien acquis.
Si la date prévue à l’acte de vente est dépassée, cela ne signifie pas
obligatoirement que la responsabilité du promoteur est engagée.
En effet, il est souvent prévu dans l’acte de vente des causes contractuelles de
suspension de délai (exemples : intempéries, grève générale du bâtiment,
conditions atmosphériques exceptionnelles…) qui peuvent occasionner un retard
n’engageant pas sa responsabilité. En revanche, l’acquéreur doit pouvoir se
protéger contre la mauvaise foi du promoteur qui aurait retardé la livraison sans
raison valable.
Si l’acquéreur ne parvient pas à trouver un accord amiable avec le promoteur-
vendeur sur le paiement de pénalités de retard, il peut saisir le juge pour obtenir
une indemnisation.
VEFA : Permettre au promoteur d’avoir avances des acquéreurs : frais au fur et
à mesures aux avancements

- Achèvement des locaux de fondation (r

5% → Contrat préliminaire
de chaussé)
75% → En 3 étapes
- Achèvement gros œuvres de
20 % → Remise clefs
l’ensemble de l’immeuble
- Achèvements locaux aux finitions +
permis d’habitat ou certificat de
conformité

Recommandations CESE → Risque qui peuvent toucher le marché immobilier

Fond :
Renforcer la Garantie de remboursement
Améliorer le traitement juridique aux défaillances du promoteur (Nullité de
l’étape de réservation
Avec droit de rétractation (21 jours) pas frais/ pas de délais)
Conditionner le recours à la pré notation
Forme :
Remplacer la nullité absolue « annulation (nullité relative) » en cas de non-
respect de la loi (pas de Spéculation)
Lorsque cette nullité ne touche pas un élément essentiel du contrat pour ne pas
être soumis au promoteur

Précisez les conditions de validité de la stipulation pour autrui.

Ces conditions peuvent être groupées sous deux rubriques :

 Celles qui concernent le stipulant, le promettant et la finalité de
l’opération, d’une part.
Celles qui concernent les tiers bénéficiaires, d’autre part.
1°- Les conditions relatives au stipulant, au promettant et à la finalité de
l’opération :
Ce sont celles du droit commun que nous avons déjà examiné.
Ainsi, le stipulant et le promettant doivent avoir la capacité de contracter
et exprimer un consentement exempt de vices.
De même, comme tout contrat, la stipulation pour autrui ne doit pas avoir
une finalité allant à l’encontre de l’intérêt général. Par exemple, la stipulation
pour autrui est nulle si sa cause est immorale ou illicite. C’est le cas de
l’assurance-vie souscrite par un homme au profit de sa maîtresse pour
conserver ses faveurs. (Stipulation pour autrui nulle, mais assurance-vie
valable).

2°- Les conditions relatives au bénéficiaire :

La stipulation pour autrui est une opération à trois personnes. Mais
contrairement au stipulant et au promettant qui doivent, au moment de la
conclusion du contrat, exister et être capables, le bénéficiaire peut ne pas l’être
à ce moment. L’art.34 est sans équivoque à cet égard.
Ainsi, le bénéficiaire peut être un mineur.
Il peut même être une personne future. C’est le cas notamment de
l’assurance sur la vie souscrite par une personne au profit de ses enfants nés ou
à naître. L’existence du bénéficiaire s’apprécie au moment de l’exécution et
non au moment de la conclusion de la stipulation.
Il en est, du reste, de même de la détermination. La stipulation peut être
valablement faite au profit d’une personne indéterminée. Il suffit qu’elle soit
déterminable. C’est le cas de l’assurance sur la vie au profit des héritiers,
puisque les héritiers d’une personne ne sont pas connus au moment de la
souscription.

Expliquez les effets de la stipulation pour autrui.

Comme la stipulation pour autrui est une opération à trois personnes, il

importe d’examiner les rapports de chacune de ces personnes avec les autres.
1°- Les rapports entre le stipulant et le promettant :
Le stipulant et le promettant sont liés par un contrat qui détermine leurs
droits et leurs obligations respectifs. Et, comme tout contractant, ils doivent
exécuter les obligations mises à leur charge par le contrat. Chacun d’eux
dispose d’une action pour contraindre son partenaire à exécuter ses
obligations.
Ainsi, le promettant peut exiger l’exécution des engagements pris à son
égard par le stipulant, par exemple, dans une assurance sur la vie, l’assureur
(promettant) peut contraindre le souscripteur (stipulant) à lui verser les primes
convenues.
De son côté, le stipulant dispose d’une action pour contraindre le
promettant à exécuter la prestation promise en faveur du tiers bénéficiaire.
Cette possibilité, qui, en l’absence de texte, avait donnée lieu à une discussion
en France, est consacrée expressément part l’art.35 du DOC aux termes duquel
« Celui qui a stipulé en faveur d’un tiers peut poursuivre, concurremment avec
ce dernier, l’exécution, s’il ne résulte de celle-ci que l’exécution ne peut être
demandée que par le tiers en faveur duquel elle est faite ».
2°- Les rapports entre le promettant et le bénéficiaire :
Comme nous l’avons déjà noté, la stipulation pour autrui a pour effet de
conférer au bénéficiaire, qui n’a pas participé au contrat conclu entre le
stipulant et le promettant, un droit direct contre ce dernier.
D’où les conséquences suivantes :
a) Le bénéficiaire peut agir en justice pour obtenir l’exécution de la
prestation promise par le promettant. Ce droit lui est reconnu, du reste,
expressément par l’art.37 du DOC aux termes duquel « … la stipulation opère
directement en faveur du tiers, celui-ci peut, en son nom, en poursuivre
l’exécution contre le promettant, à moins que l’exercice de cette action n’ait
été interdit par le contrat ou n’ait été subordonné à des conditions
déterminés ». Par exemple, le bénéficiaire d’une assurance-vie peut
contraindre judiciairement la compagnie d’assurance à lui verser le capital-
décès.
b) Le bénéficiaire ne tient pas son droit du stipulant. Ceci lui permet
d’échapper aux prétentions des ayants cause de stipulant. Ainsi, les créanciers
du stipulant ne peuvent exercer aucun droit sur la somme qui doit revenir au
bénéficiaire, car cette somme n’a jamais fait partie du patrimoine de leur
débiteur.
Remarquons cependant que le droit direct du bénéficiaire contre le
promettant est tributaire du contrat passé entre celui-ci et le stipulant.
Le promettant peut donc opposer au bénéficiaire les exceptions de
nullité, de rescision ou d’inexécution qu’il aurait pu opposer au stipulant. Par
exemple, la compagnie d’assurance peut refuser le versement du capital décès
si le souscripteur (stipulant) n’a pas versé les primes d’assurances.
3- Les rapports entre le stipulant et le bénéficiaire
Les contractants n’étant pas des fous, mais des personnes censées,
l’activité contractuelle a toujours un but. Le stipulant, en contractant avec le
promettant, pour que celui-ci transmette un droit ou fasse quelque chose au
profit du tiers bénéficiaire, a donc des raisons pour le faire. Ces raisons sont
variables.
Il peut s’agir du désir de gratifier une personne ou une catégorie de
personne. C’est le cas notamment des fondations constituées au profit des
pauvres ou des personnes méritantes.
Mais le stipulant n’est pas toujours guidé par des mobiles de bienfaisance.
Il se peut que la stipulation soit faite tout simplement pour l’exécution
d’obligations que le stipulant a à l’égard du tiers bénéficiaire.
Par exemple, un débiteur peut, pour payer ses créanciers, vendre un ou
plusieurs de ses biens et stipuler de l’acheteur (promettant) le versement de la
totalité ou d’une partie du prix aux dits créanciers.
De même l’emprunteur se voit souvent imposer, par le contrat de prêt,
l’obligation de souscrire une assurance sur la vie au profit du prêteur.
À travers ce qui précède, l’on constate que les rapports entre le stipulant
et le tiers bénéficiaire peuvent être à titre onéreux ou à titre gratuit.
Mais dans tous les cas, certains points méritent d’être précisés.
D’abord, le tiers n’est pas obligé d’accepter la stipulation faite à son profit
par le stipulant. Il peut la refuser. Cette possibilité est expressément énoncée
par l’art. 34 al. 3 « La stipulation est réputée non avenue, lorsque le tiers en
faveur duquel elle est faite refuse de l’accepter en notifiant son refus au
promettant ».
- Ensuite, le stipulant peut révoquer la stipulation ou la modifier. Par
exemple, le souscripteur d’une assurance vie peut changer le bénéficiaire ou
résilier le contrat.
Bien entendu, si le stipulant en exerçant la faculté de révocation,
viole ses engagements vis-à-vis du bénéficiaire sa responsabilité se trouve
engagée à l’égard de ce dernier. Mais en dehors de ce cas, le bénéficiaire ne
peut pas critiquer la révocation de la stipulation, puisqu’il est un tiers par
rapport au contrat conclu entre le stipulant et le promettant.
 Précisez le régime juridique applicable à la phase
précontractuelle.

Bon nombre de contrat commerciaux sont passés quotidiennement sans qu’il y

ait véritablement besoin de recourir à une négociation, les parties ne se
contentant pas alors que de signer des contrats types ou des bons de commandes
sur lesquels figurent au verso de ceux-ci, les conditions générales établies par le
vendeur.

Mais il arrive aussi que, lorsque les intérêts en présence sont importants ou que
la signature de contrat s’avère longue à obtenir, les parties conviennent de
procéder à la rédaction d’actes qu’elles appellent pourparlers, accord de
principe, promesse de contrat ou pacte de préférence.

Que vous vous trouviez dans l’une quelconque de ces situations juridiques, il
n’en demeure pas moins que vous êtes tenu de respecter certaines obligations et
qu’à défaut, vous engager votre responsabilité.

Les obligations générales incombant aux négociateurs

1) Avant l’émission de l’offre

Les pourparlers / 2) Après l’émission de l’offre
« pollicitations » • En cas de retrait hâtif de l’offre
‫ا&فوضات‬ • En cas de refus fautif d’acceptation de l’offre (art 25 du
doc)
L’accord de Besoin d’un seul élément pour la concrétisation →formalité
principe Exemple : compromis de vente (devant un notaire)
Sans être contractuel, il n’a pas de valeur sauf si le contrat
L’accord partiel définitif est signé (à chaque fois qu’on est d’accord sur des
points on les met sous forme d’accord partiel qui verront
effet dès la signature du contrat définitif
Si plusieurs opérations vont suivre un contrat type fixé.
Le contrat-cadre Fixe les caractéristiques de la future relation contractuelle
Il est la référence des autres contrats qui vont naître.
1- En présence d’une promesse unilatérale
La promesse de a) Vous êtes le promettant
contrat b) Vous êtes le bénéficiaire de la promesse
2- En présence d’une promesse synallagmatique

Précisez le rôle du juge dans le contrat.

• Le juge fait un certain contrôle du contrat (les clauses exorbitantes qui portent
atteintes à l’ordre publique (quelque chose illicite))

L’article 461 du DOC : Lorsque les termes de l'acte sont formels, il n'y a pas
lieu à rechercher quelle a été la volonté de son auteur.
462 du DOC sur les exceptions de l’interprétation : Il y a lieu à interprétation :

1° Lorsque les termes employés ne sont pas conciliables avec le but évident
qu'on a eu en vue en rédigeant l'acte ;

2° Lorsque les termes employés ne sont pas clairs par eux-mêmes, ou expriment
incomplètement la volonté de leur auteur ;

3° Lorsque l'incertitude résulte du rapprochement des différentes clauses de

l'acte, qui fait naître des doutes sur la portée de ces clauses.

Lorsqu'il y a lieu à interprétation, on doit rechercher quelle a été la volonté des

parties, sans s'arrêter au sens littéral des termes ou à la construction des phrases.

⇨ Le juge il est la seule personne qui a la souveraineté au tour du contrat qui

en mesure de le contrôler, l’interpréter ou de le modifier (lorsque l’intituler
du contrat ne correspond pas aux éléments convenus par les parties)
⇨ Exemple : contrat de vente alors c’est un contrat de location si le terme
entendu par les parties au sein de l’acte ne constitue pas le régime juridique
de l’entête du contrat

Si les termes entendus par les parties au sein de l’acte ne constituent/ adopte pas
le régime juridique de l’entête du contrat (si c’est pas la même chose)

La réforme introduit des dispositions nouvelles qui, pour la première fois,

devraient permettre au juge de modifier de façon substantielle le contenu même
du contrat tel qu’il a été convenu entre les parties. On pense bien sûr au nouvel
article 1195 qui introduit dans le Code civil la théorie de l’imprévision, bien
connue en droit administratif. Ainsi, en cas de « changement de circonstances
imprévisible lors de la conclusion du contrat [qui] rend l’exécution
excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le
risque », et faute d’accord des parties « dans un délai raisonnable » pour
renégocier le contrat ou y mettre fin, « le juge peut, à la demande d’une partie,
réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe ». Il s’agit
là incontestablement d’un bouleversement. Même si les cas d’application de ce
texte devraient rester limités, le contenu du contrat peut échapper à la volonté
des parties et être soumis à l’immixtion du juge, désormais autorisé à modifier
l’accord des parties et non pas seulement à veiller à son exécution ou à
l’anéantir s’il est vicié ou inexécuté.

Moins révolutionnaire mais tout aussi notable, la disposition de l’article 1223,

qui permet au créancier de solliciter une « réduction proportionnelle du prix » en
cas d’« exécution imparfaite du contrat », pourrait être interprétée comme
octroyant au juge une faculté de révision du prix en cas de désaccord entre les
parties sur la réduction proposée. Bien que le texte n’envisage pas précisément
l’étendue des pouvoirs judiciaires dans une telle hypothèse, il ne s’agirait alors
plus seulement pour le juge d’allouer des dommages-intérêts en réparation du
préjudice subi du fait de la mauvaise exécution d’une obligation mais de décider
d’une véritable réfaction judiciaire du prix.

Au-delà de cette innovation majeure, le juge se voit par ailleurs conférer des
pouvoirs d’appréciation particulièrement étendus quant au contenu du contrat ou
à sa validité, puisqu’il lui appartient désormais, du fait de l’introduction dans le
Code civil de notions nouvelles :
D’apprécier le caractère abusif d’un prix fixé par une partie en exécution d’un
contrat-cadre ou d’un contrat de prestation de services (articles 1164 et 1165) ;
De caractériser l’existence d’une clause abusive résultant d’un « déséquilibre
significatif entre les droits et obligations des parties » à un contrat d’adhésion
(article 1171) ;
De prononcer la nullité d’un contrat du fait de la violence résultant d’un abus de
dépendance notamment économique qui permet à une partie d’« [obtenir] un
engagement que [l’autre partie] n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle
contrainte et en tire un avantage manifestement excessif » (articles 1142 et
1143) ;
D’examiner la question de la bonne foi dans la négociation et la formation du
contrat et non plus seulement dans son exécution (article 1104) ;
De vérifier, lorsqu’il est saisi d’une demande d’exécution forcée en nature, qu’il
n’existe pas une « disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son
intérêt pour le créancier » (article 1221) ; ou
De fixer le terme d’une obligation en cas de désaccord des parties (article 1305-
1).
Cet accroissement du rôle du juge est d’autant plus remarquable qu’il s’inscrit à
rebours de l’objectif affiché par l’ordonnance de restreindre le recours aux
tribunaux...qui laissent toutefois la part belle aux nouvelles prérogatives
extrajudiciaires des parties
En effet, dans le cadre de la réforme, le juge voit parfois son rôle écarté, ou à
tout le moins diminué, pour laisser une place accrue aux prérogatives
extrajudiciaires des parties. Selon le rapport au président de la République relatif
à cette réforme, ces prérogatives visent à permettre aux parties de « prévenir le
contentieux ou de le résoudre sans nécessairement recourir au juge ».

Devraient ainsi permettre de prévenir le contentieux, les trois actions

interrogatoires introduites par la réforme, qui sont applicables depuis le 1er
octobre 2016 et en vertu desquelles les parties peuvent se prémunir contre le
risque de remise en cause de la validité du contrat qu’elles ont conclu ou
qu’elles s’apprêtent à conclure.

Le nouvel article 1123 permet ainsi au tiers à un pacte de préférence de

demander au bénéficiaire de ce pacte de confirmer dans un délai raisonnable s’il
entend s’en prévaloir afin de faire échec à toute action ultérieure en nullité ou en
substitution de sa part.

Le nouvel article 1158 permet, quant à lui, à celui qui doute de l’étendue du
pouvoir du représentant conventionnel de son cocontractant de demander à ce
dernier de lui confirmer dans un délai raisonnable que son représentant est bien
habilité à conclure l’acte. Enfin, le nouvel article 1183 permet à une partie de
couvrir la nullité d’une convention dont la cause de nullité a disparu, en
sollicitant de son cocontractant qu’il confirme le contrat ou qu’il agisse en
nullité dans un délai de six mois à peine de forclusion.
On notera toutefois que, si ces actions semblent de nature à faire échec à toute
contestation sur le fond du droit, elles échouent à supprimer tout risque de
contentieux, le juge pouvant être saisi de contestations quant à la mise en œuvre
par les parties de ces prérogatives extrajudiciaires et notamment quant au
caractère « raisonnable » du délai de réponse octroyé à la partie se voyant
opposer ces dispositions nouvelles.

Le nouvel article 1178 s’inscrit pour sa part dans l’objectif de résoudre le

contentieux sans l’intervention du juge puisqu’il permet aux parties de constater
d’un commun accord la nullité du contrat, en dehors de toute procédure
judiciaire.

C’est également dans cet esprit que l’article 1226 reconnaît la faculté déjà
octroyée par la jurisprudence au créancier de constater, à ses risques et périls, la
résolution unilatérale du contrat en cas d’inexécution grave de son cocontractant
tout en en précisant les modalités.