TD DROIT DU TRAVAIL

laura.trebucq@hotmail.fr

SEANCE 1 :

Cass. Soc. 3 mai 2018, n°16-26.306

En l’espèce, un salarié est victime d’un accident de travail le 8 avril 2015. La

juridiction de sécurité sociale estime que cet accident provient de la faute inexcusable de
l’employeur et fixe les préjudices subis par le salarié. Ce dernier a été licencié pour inaptitude
et impossibilité de reclassement. M.X saisi alors la juridiction prud’homale.

Le salarié assigne l’employeur.

La cour d’appel rejette la demande du salarié car elle estime qu’il n’a pas saisi la
bonne juridiction, et explique que cette demande relève de la juridiction des affaires de
sécurité sociale car elle constitue une demande d’indemnisation d’un licenciement pour
manquement de l’employeur. Le salarié forme alors un pourvoi en cassation.

Il se pose la question de savoir quelle est la juridiction compétente pour une demande
d’indemnisation d’un licenciement pour manquement de l’employeur ? Et le licenciement est-
il dépourvu de cause réelle et sérieuse ?

Le conseil des prud’hommes est la juridiction compétente pour savoir si la faute de

l’employeur a causé l’inaptitude du salarié et donc valider le licenciement.
Le licenciement du salarié pour inaptitude est sans cause réelle et sérieuse pour manquement
de l’employeur.

CORRECTION :

En l’espèce, victime d’un accident du travail en avril 2005 et a été licencié pour
inaptitude et impossibilité de reclassement en octobre 2013. Soutenant que son licenciement
était dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison de la violation par l’employeur de son
obligation de sécurité, le salarié a saisi le juge prud’homale d’une demande d’indemnisation
du préjudice consécutif à la rupture. Cette demande a été rejetée par la cour d’appel au motif
que le juge prud’homale n’est pas compétent.
Le salarié a donc formé un pourvoi en cassation.
La demande a été rejeté par la cour d’appel au motif qu’elle tendait à la réparation d’un
préjudice nait de l’accident du travail et qu’une telle demande relève de la seule juridiction
de sécurité sociale.

Le problème de droit est de savoir quelle est la juridiction compétente en cas de demande
d’indemnisation au titre d’un licenciement consécutif à un manquement de l’employeur ?
La deuxième question est de savoir si un manquement préalable de l’employeur rend le
licenciement pour inaptitude sans cause réelle et sérieuse ?

Solution  :
La chambre sociale de la cour de cassation a procédé dans son arrêt du 3 mai 2018, à la
cassation de l’arrêt rendu par la cour d’appel. La cour de cassation estime que la juridiction
prud’homale est seule compétente pour statuer sur le bien-fondé de la rupture du contrat et

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pour allouer le cas échéant une indemnisation au titre du licenciement sans cause réelle et
sérieuse.

La cour de cassation estime par ailleurs qu’est dépourvu de cause réelle et sérieuse le
licenciement pour inaptitude consécutif à un manquement préalable de l’employeur.

Motivation  :
La cour de cassation considère en effet que conformément aux articles L.1411-1 du Code du
travail et L.451-1 et L.142-1 du code de la sécurité sociale, l’indemnisation des dommages
résultant d’un accident du travail relève de la compétence exclusive des TASS alors que la
juridiction prud’homale est compétente en matière d’indemnisation au titre d’un licenciement
sans cause réelle et sérieuse.

Par ailleurs, la chambre sociale a jugé qu’était dépourvu de cause réelle et sérieuse le
licenciement pour inaptitude dans la mesure où il était démontré que l’inaptitude était
consécutive à un manquement préalable de l’employeur.

Cass. Soc. 3 mai 2018, n°16-26.306

En l’espèce, une salariée a été victime d’un accident du travail. Son médecin l’a
déclaré inapte à travailler à son poste en tant qu’agent de maîtrise. Cette dernière est licenciée
pour inaptitude et impossibilité de reclassement et décide alors de saisir la juridiction
prud’homale. La juridiction de sécurité sociale rejette sa demande tendant à la reconnaissance
de la faute inexcusable de son employeur. L’employeur fait alors grief à l’arrêt de rejeter son
exception d’incompétence.

L’employeur estime que la salariée n’a pas réclamé des dommages et intérêts en
réparation d’un préjudice résultant de son accident de travail mais seulement des dommages et
intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il se pose la question de savoir si la juridiction prud’homale est compétente pour

statuer les litiges concernant le licenciement pour inaptitude d’un salarié ?

La cour de cassation rejette le pourvoi de l’employeur.

La juridiction prud’homale est la seule juridiction compétente pour statuer sur la

rupture du contrat et pour allouer, le cas échéant, une indemnisation au titre d’un licenciement
sans cause réelle et sérieuse.

CORRECTION :

Une salariée a été victime d’un accident du travail en août 2010 puis par la suite déclarée
inapte pour finir par être licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement. La
salariée a formé une demande en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans
cause réelle et sérieuse au motif que son inaptitude découlait d’un manquement à l’obligation
de sécurité.
A l’inverse, l’employeur soutenait qu’il n’y avait pas faute inexcusable et que la demande la
salariée relevait du TASS. La cour d’appel a rejeté cette exception d’incompétence et a alloué
des dommages et intérêts sur le licenciement sans cause et réelle et sérieuse au salarié.
L’employeur a formé un pourvoir en cassation.

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L’employeur soutient que la demande de dommages et intérêts correspond à une demande de
réparation d’un préjudice suite à un accident du travail dans la mesure où l’inaptitude serait
dû à un accident du travail et qu’en conséquence seul le TASS est compétent.

Ici le problème de droit est de savoir quelle est la juridiction compétente en cas de demande
d’indemnisation au titre d’un licenciement consécutif à un manquement préalable de
l’employeur ?
Il s’agit également de savoir si un manquement préalable de l’employeur rend le licenciement
pour inaptitude sans cause réelle et sérieuse ?

Solution :
La chambre sociale de la cour de cassation a procédé dans son arrêt du 3 mai 2018 au rejet
du pourvoi formé par l’employeur.
La cour de cassation estime que la juridiction prud’homale est seule compétente pour statuer
sur le bien-fondé de la rupture du contrat et pour allouer le cas échéant une indemnisation au
titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse.
La cour de cassation estime par ailleurs qu’est dépourvu de cause réelle et sérieuse le
licenciement pour inaptitude consécutif à un manquement préalable de l’employeur.

Motivation  :

La cour de cassation considère que si l’indemnisation des dommages résultant d’un accident
du travail relève de la compétence exclusive du TASS et ce qu’il soit ou non la conséquence
d’un manquement de l’employeur, la juridiction prud’homale est quant à elle compétent pour
statuer sur le bien- fondé de la rupture du contrat et allouer le cas échéant une
indemnisation.

Enfin la chambre sociale juge qu’est dépourvu de cause réelle et sérieuse le licenciement
pour inaptitude lorsqu’il est démontré que l’inaptitude est consécutive à un manquement
préalable de l’employeur.

Diagramme des juridictions en droit du travail

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Dissertation : l’éclatement du contentieux du travail

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 SEANCE 2 :

- Qu’est- ce que la pyramide de Kelsen ?

La hiérarchie des normes a été théorisé par Hans Kelsen qui est un juriste du XXème siècle. Il
choisit de la représenter sous la forme d’une pyramide pour mieux montrer l’importance des
différents étages qui la composent. La norme de rang inférieure est valide si sa production a
été conforme à la procédure prescrite par la norme supérieure.
Constitution et Bloc de constitutionnalité/ traités internationaux (bloc de conventionalité) /
bloc de légalité (lois, ordonnances…)/ bloc réglementaire (décrets, arrêtés…).
En droit du travail, une règle d’articulation différente a été posée par la jurisprudence : en cas
de conflit de normes, c’est la plus favorable aux salariés qui doit recevoir application.
Cette règle est appelée le « principe de faveur ».

- Précisez les effets en droit interne d’une directive non transposée.

La directive est un acte à destination des pays de l’UE et doit être transposée par ces derniers
dans leurs droits nationaux. Les pays sont laissés libre d’utiliser les moyens qu’ils souhaitent
pour parvenir au but à atteindre.
Avant la date de transposition de la directive, c’est le droit antérieur qui s’applique jusqu’à la
date limite de transposition. (=> le cadre juridique National antérieur continue à s’appliquer).
Après la fin du délai de transposition, la directive a été transposée => donc elle s’applique en
droit interne et elle a l’effet horizontal et vertical.
Effet verticale entre Etat et particuliers
Effet horizontal= entre particuliers
La Cour de justice a établi dans sa jurisprudence qu’une directive a un effet direct si elle est
claire, précise, inconditionnelle et si le pays de l'UE n'a pas transposé la directive dans les
délais (arrêt du 4 décembre 1974, Van Duyn).
(Cependant, l’effet direct ne peut être que de nature verticale : les directives s'imposent aux
pays de l'UE mais ne peuvent pas être invoquées par les pays de l'UE contre un particulier
(arrêt du 5 avril 1979, Ratti)

- Les conventions de l’OIT peuvent- elles produire un effet direct ? horizontal, vertical ?

OIT= Organisation International du Travail

Les conventions de l’OIT ont un effet direct « horizontal » ce qui permet à un salarié de
l’invoquer dans un litige l’opposant à son employeur de droit privé. Mais aussi « verticale ».
Pour qu’elle est un effet direct, il faut qu’elle soit claire, précise et inconditionnelle.

- Définitions

L’ordre public absolu (OPA) signifie qu’il existe des dispositions légales que l’on ne peut
jamais toucher par la convention collective (dans un sens positif ou négatif pour le salarié).
C’est donc un ordre qui touche à l’intérêt général, aux droits fondamentaux de l’hommes et à
ses libertés individuelles et collectives.
(Certaines lois relèvent de l’ordre public absolu ; c’est le cas lorsque aucune convention ne
peut y déroger, qu’elle soit plus ou moins favorable.)

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 Impossible d’y déroger même de manière plus favorable.

L’ordre public social, également appelé ordre public relatif, concerne les dispositions qui
peuvent être améliorées. Application de l’article L.2251-1 (du 17 juillet 1996). Cet ordre vise
à poser des principes de régulation en matière de législation sociale. En cas de conflit de
normes, c’est la plus favorable qui doit être appliquée aux salariés.
L'ordre public social reconnaît les règles issues non seulement de la Loi, mais aussi de la
négociation collective ou individuelle.

 Possibilité d’y déroger mais uniquement dans un sens plus favorable = « principe de
faveur  »
exception : sauf si l’accord de niveau supérieur prévoit qu’on ne peut pas y déroger dans un
sens plus favorable.
L’ordre public dérogatoire : hypothèse où la convention collective va être moins favorable
que la loi. Les partenaires sociaux dans l'entreprise peuvent fixer des normes moins
favorables que celles de l'accord de branche sauf si celui-ci l'exclut expressément. Il n'y a
plus de véritable hiérarchie entre les sources conventionnelles.
Le législateur va donc autoriser les partenaires sociaux à redéfinir certaines choses, et ce
même à la baisse. Ex : le contingent des heures supplémentaires, le temps de travail
(augmentation de la durée du travail par accord).
Possibilité d’y déroger même dans un sens moins favorable si l’accord de niveau supérieur
le prévoit.
- Comment fonctionne le mécanisme des ordonnances de l’article 38 de la
Constitution.
L’article 38 de la Constitution prévoit que le gouvernement, afin de mettre en œuvre son
programme, peut prendre par voie d’ordonnance, des mesures relevant normalement du domaine
de la loi. Une ordonnance (il faut qu’elle soit signé par le président, donc directement applicable)
qui entre en vigueur dès son application aura valeur réglementaire ; un projet de loi de ratification
doit être déposé avant la date fixée par la loi d’habilitation (par laquelle le Parlement autorise le
gouvernement à prendre des ordonnances).
Si elle ratifiée par le Parlement elle aura valeur de loi, sinon elle sera caduque et l’état du droit
antérieur sera rétablie=> valeur uniquement réglementaire et peut être annulé que si on saisit le
juge administratif.

L’ordonnance va faire office de loi sous réserve que la loi de ratification soit votée.

 CAS PRATIQUE

1/ Une société applique un accord collectif d’entreprise prévoyant une prime de panier pour
les salariés résidant à plus de 100km de cette dernière. Cependant, une directive de l’Union
européenne prévoit, quant à elle, le versement d’une prime pour l’ensemble des salariés dès lors
qu’ils ont trois mois d’ancienneté.

Il se pose la question de savoir quelles sont les dispositions qui s’imposent à l’employeur
entre une directive de l’Union européenne et un accord collectif d’entreprise ?

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 Selon la hiérarchie des normes, théorisée par Hans Kelsen, les traités internationaux et du
droit dérivé de l’Union européenne dont les directives, sont des normes supérieures au droit
national et donc aux conventions collectives. Cependant, en droit du travail, une règle
d’articulation différente a été posée par la jurisprudence ; en effet en cas de conflit de normes,
c’est la plus favorable aux salariés qui doit recevoir application. Cette règle est appelée le
« principe de faveur ». Ce principe a une valeur légale.
Une directive est un acte à destination des pays de l’Union européenne et doit être
transposée par ces derniers dans leurs droits nationaux ; les pays sont laissés libre d’utiliser les
moyens qu’ils souhaitent pour parvenir au but à atteindre.
Pour qu’une directive soit applicable en droit français, il faut qu’elle est était transposée. Avant le
délai de transposition d’une directive, c’est le droit antérieur qui s’applique. Cependant, dans
certains cas, la Cour de justice reconnaît un effet direct aux directives afin de protéger le droit des
particuliers. En vertu de l’arrêt « Van Duyn » du 4 décembre 1974, une directive a un effet direct
si elle est claire, précise et inconditionnelle et si le pays de l'UE n'a pas transposé la directive
dans les délais.

En l’espèce, il s’agit d’une directive qui a donc une valeur supérieure à l’accord collectif
et qui devrait donc s’appliquer en priorité. En outre, selon le principe de faveur en droit du travail
c’est la directive qui devrait primer sur l’accord collectif car elle prévoit le versement d’une prime
à un plus grand nombre de salariés dans l’entreprise du fait qu’elle soit moins restrictive que la
prime prévue par l’accord collectif de l’entreprise donc elle est plus favorable aux salariés.
De plus, il est spécifié que la directive est parue il y a deux mois. Dans notre cas, nous ne
pouvons pas savoir si elle a déjà été transposé ou non dans le droit national. Comme la directive
de l’Union européenne parait claire, précise et inconditionnelle et parue pour protéger le droit des
salariés, elle a donc un effet direct et peut donc être applicable.

Madame Bany devra verser la prime de panier qui provient de la directive de l’Union
européenne à l’ensemble des salariés de l’entreprise dès lors qu’ils ont plus de trois mois
d’ancienneté.

Une directive parue au JO il y a 2 mois prévoit une prime panier pour une catégorie de
salariés alors qu’un accord collectif prévoit cette prime prévoit cette prime pour une autre
catégorie de salariés.

Quelle est la norme qui va s’appliquer à l’employeur entre la directive et l’accord d’entreprise ?

En droit du L si on se situe avant le délai de transposition, la directive ne s’applique pas ; en

revanche après le délai de transposition, si la directive est transposée elle s’applique et a un
effet horizontal et vertical. Si elle n’est pas transposée elle aura un effet vertical, si elle est
claire, précise et inconditionnelle. Conformément à la pyramide de Kelsen, l’accord
d’entreprise doit être conforme à la directive.

En l’espèce, pour la directive on ne connait pas le délai de transposition. Si on se situe avant,

elle n’est pas applicable. Si on se situe après elle aura un effet vertical et horizontal.
Les deux normes ne traitent pas des mêmes sujets.

La directive sera applicable en fonction du délai de transposition. L’accord d’entreprise quant à

lui reste applicable dans la mesure où on ne peut pas identifier s’il est plus favorable ou non.

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2/ Un employeur verse, chaque année, une prime de Noël à ses salariées. Cependant, cette
année ce dernier n’en versera pas du fait que ses ventes ont été mauvaises.

Il se pose la question de savoir si une entreprise peut mettre fin à un usage fixe ?
=> quelles sont les conditions pour supprimer un usage ?

Un usage d’entreprise est un avantage accordé librement et de manière répétée par un

employeur à ses salariés, sans qu’une convention ou un accord collectif ou que le Code du travail
ne l’impose. Pour que cet avantage soit qualifié d’usage, il doit remplir les conditions suivantes  :
il doit être général, c’est- à- dire que l’usage doit s’appliquer à l’ensemble des salariés de
l’entreprise ou à une catégorie professionnelle ; constant car l’usage d’entreprise doit se répéter
dans le temps et fixe, ce qui implique qu’il soit déterminé selon des règles précises, comme le
mode de calcul du montant de l’usage. Ainsi si ces trois conditions sont présentes
cumulativement, l’employeur fait naître un usage, ce dernier va donc être tenue par l’usage. La
pratique va alors créer une norme.
De plus, la norme peut être supprimée de deux façons. La première façon de supprimer un
usage est celle de la dénonciation de l’usage. L’employeur va alors informer ses salariés mais
également les représentants du personnel et va dénoncer l’usage. Il doit respecter un délai de
préavis. Selon l’appréciation souveraine des juges du fond, si l’usage est annuel, l’employeur doit
prendre son temps pour le dénoncer (trois à six mois avant), si l’usage est mensuel il devra le
dénoncer sous deux à trois mois et si l’usage est journalier, l’employeur le dénoncera sous
quelques semaines. En vertu de la chambre sociale de la cour de Cassation du 28 janvier 2015,
« la dénonciation par l’employeur d’un usage doit, pour être régulière, être précédée d’un
préavis suffisant pour permettre des négociations et être notifiée aux représentants du personnel
et à tous les salariés individuellement s’il s’agit d’une disposition qui leur profite ». La deuxième
façon est celle de la disparation de l’usage mais pas du bénéfice de l’employeur.

En l’espèce, la prime que verse l’employeur à ses salariés est un usage qui s’applique à
l’ensemble d’une catégorie professionnelle à savoir les couturières de l’entreprise donc l’usage est
général, de plus cette prime se répète dans le temps puisqu’elle est versée chaque année pour la
période de Noël, donc l’usage est constant et enfin l’usage est fixe car la prime est déterminée
selon des règles précises. Puisque les trois conditions sont remplies, la prime que verse le chef
d’entreprise à ses salariés est considérée comme un usage d’entreprise. S’il souhaite dénoncer son
usage, il doit respecter un délai de préavis. Or l’employeur a prévenu ses salariés un mois avant la
prime annuelle, que cette dernière ne serait pas versée cette année. Pour dénoncer un usage
annuel, il aurait dû s’y prendre plus tôt à savoir trois à six mois avant le versement de la prime
annuelle.

Ainsi Madame Dany ne pourra pas dénoncer l’usage car nous pouvons imaginer que
l’appréciation des juges du fond les amènera à ne pas accepter la dénonciation de l’usage faite par
la cheffe d’entreprise. Les couturières vont alors percevoir la prime de Noël habituelle.

3/ Une ordonnance a été prise par le gouvernement en droit du travail mais sans avoir été
déposée devant le Parlement pour ratification. Une cheffe d’entreprise tient à s’en prévaloir pour
son entreprise mais un employé s’y oppose et estime que tant qu’elle n’a pas été ratifiée,
l’ordonnance n’est pas applicable.

Il se pose la question de savoir si une ordonnance s’applique immédiatement dans

l’entreprise si elle n’a pas encore été ratifiée ?

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 L’article 34 de la Constitution prévoit que la loi du Parlement est la base du Code du
travail, faisant partie du domaine réservé de la loi. Cependant, en vertu de l’article 38 de la
Constitution, le gouvernement peut prendre par voie d’ordonnance, des mesures relevant
normalement du domaine de la loi, afin de mettre en œuvre son programme. Une ordonnance qui
entre en vigueur dès son application aura valeur réglementaire ; un projet de loi de ratification doit
être déposé avant la date fixée par la loi d’habilitation (par laquelle le Parlement autorise le
gouvernement à prendre des ordonnances).
Si elle ratifiée par le Parlement elle aura valeur de loi, sinon elle sera caduque et l’état du droit
antérieur sera rétablie.

En l’espèce, l’ordonnance a été prise et est donc applicable. Cependant il semble que la loi
de ratification n’a pas été déposée, si elle ne l’est pas dans le délai prévu par la loi d’habilitation
elle sera alors caduque. Si elle est déposée et ratifiée par le Parlement, elle aura valeur de loi et
tendra à s’appliquer avec une valeur supérieure aux conventions collectives. Sinon elle restera
applicable mais en gardant une valeur réglementaire.

Ainsi Madame Dany, la cheffe d’entreprise, peut commencer à appliquer l’ordonnance,

cependant si cette dernière n’est pas déposée à temps devant le Parlement, elle sera caduque et les
décisions prises par Madame Dany seront réputées nulles.

Les ordonnances entrent en vigueur immédiatement dès leur publication, cad dès la signature du
Président.
En l’espèce l’ordonnance a été mise en place mais la loi de ratification n’est pas encore
intervenue. L’ordonnance s’applique immédiatement et aura force de loi si elle est ratifiée, à
défaut elle deviendra caduque.

4/ La Cour de cassation interroge la CEDH afin de savoir si un article du Code du travail est
conforme à un article de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des
libertés fondamentales.

Il se pose la question de savoir si les dispositions d’un article du Code du travail sont
conformes à un article de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des
libertés fondamentales ?
 Est-ce que la cour de cassation est compétente pour solliciter la CEDH sur un pb de
conformité du code du travail à la CEDH ?

En vertu de l’article L.2141-1 du Code du travail, « Tout salarié, quels que soient son
sexe, son âge, sa nationalité, sa religion ou ses convictions, son handicap, son orientation
sexuelle, son appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, peut librement adhérer
au syndicat professionnel de son choix. ». Cet article nous précise donc que l’ensemble des
salariés à la possibilité d’adhérer à un syndicat professionnel de son choix et qu’aucune
discrimination ne doit être faite à l’égard de ces derniers quel que soit par exemple son sexe, sa
nationalité, sa religion, etc.
L’article 11 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales porte sur la liberté de réunion et d’association. Il précise que « Toute personne a
droit à la liberté de réunion pacifique et à la liberté d’association, y compris le droit de fonder
avec d’autres des syndicats et de s’affilier à des syndicats pour la défense de ses intérêts.  ». Cet
article nous explique, de son côté, que toutes les personnes quelle qu’elles soient, ont une liberté
de réunion et d’association et ont la possibilité de fonder ou d’adhérer à un syndicat.

En l’espèce, l’article L.2141-1 du Code du travail est conforme à l’article 11 de la

Convention européenne car le premier article vient préciser qu’un groupe de personnes en

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particulier, à savoir les salariés, a la possibilité d’adhérer librement à un syndicat professionnel et
qu’aucune discrimination ne doit être faite entre les différents salariés quel que soit leurs
distinctions (âge, sexe, nationalité, etc.). Le Code du travail vient alors préciser ce qu’est formulé
au sein de la Convention européenne.

La Cour européenne des droits de l’homme va donner une réponse positive à la Cour de
cassation suite à son interrogation de savoir si l’article L.2141-1 du Code du travail est bien
conforme à l’article 11 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des
libertés fondamentales.

Il ne s’agit ici que d’un avis consultatif, il n’y aura donc pas de force contraignante d’appliquer
l’avis de la CEDH.

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 SEANCE 3 :

- Expliquez la distinction entre un conflit hiérarchique de norme et un concours

de normes de même niveau. Comment les résoudre ?
Le droit du Travail est soumis à la hiérarchie des normes de Kelsen dans laquelle la norme de
niveau inférieure doit respecter la norme de niveau supérieure. Lorsqu’il y a un conflit
hiérarchique de norme, les conventions ou accords collectifs doivent être en conformités avec
ceux des niveaux supérieurs alors que quand il y a un concours de normes de même niveau, on
applique le principe de faveur où ce sont les dispositions les plus avantageuses pour le salarié qui
s’appliquent. Mais si l’accord collectif et la loi n’ont pas le même objet, leur application est
cumulative.

Dans la pyramide de Kelsen, le principe de faveur n’existe pas => c’est toujours la norme de
niveau inférieur qui doit respecter les normes de niveau supérieur.
Pour résoudre le conflit hiérarchique de norme, c’est la pyramide de Kelsen, idem si on est dans
le droit national sauf exception. Le concours de normes de même niveau, c’est automatiquement
le principe de faveur, on est au même niveau, on applique la norme la plus favorable.

- Les ordonnances Macron ont-elles conservé le niveau hiérarchique de la

branche?
Oui il est conservé=> voir les 3 blocs

- Le contrat de travail est-il toujours plus favorable que la convention collective ?

Le contrat de travail n’est pas toujours plus favorable que la convention collective

- Quelles distinctions peut-on effectuer entre un accord de groupe et un accord

inter-entreprise ?

Un accord de groupe : un seul accord collectif (car va s’appliquer à tous les salariés) négocié au
niveau du groupe et va s’appliquer à toutes les entreprises qui appartiennent au groupe.

Un accord inter- entreprise est un accord collectif conclu au niveau de plusieurs E mais qui
n’appartiennent pas au même groupe.

- Le principe de faveur existe-t-il toujours entre le contrat et la loi ?

Le principe de faveur existe toujours sauf si la loi l’interdit.

CAS PRATIQUE :

1/ Une cheffe d’entreprise souhaite signer un accord d’entreprise prévoyant des dispositions
moins favorables aux salariés que celles prévues dans l’accord de branche.

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 Il se pose la question de savoir si un accord d’entreprise prévaut sur un accord de
branche ?

Un accord d’entreprise est un accord collectif mis en place au niveau d’une entreprise. Il
prévoit notamment la rémunération, l’organisation et la durée du travail. L’accord s’applique
exclusivement à l’entreprise où il est conclu. Et un accord de branche est quant à lui un accord
visant à compléter les dispositions légales par des règles adaptées de façon spécifique à une
branche professionnelle.
Avant que la loi Travail et les ordonnances de septembre 2017 ne soient mises en place, en cas de
conflits entre un accord d’entreprise et un accord de branche, le plus favorable l’emportait. Ce
principe a depuis été renversé. En effet, aujourd’hui l’entreprise est le lieu privilégié des
négociations collectives où s’élabore les règles régissant les rapports entre les salariés et
l’employeur. Cela signifie qu’en cas de conflit entre l’accord de branche et l’accord d’entreprise,
c’est ce dernier qui l’emporte. Cependant, de nombreuses exceptions existent. Elles reposent sur
trois blocs d’obligations, à savoir : le bloc de primauté de l’accord de branche, le bloc
intermédiaire et le bloc de primauté de l’accord d’entreprise. Il y a 13 thèmes au sein du bloc de
primauté de l’accord de branche pour lesquels l’accord de branche prime sur l’accord d’entreprise
et sont prévus à l’article L. 2253-1 du code du Travail. Pour tous les thèmes cités au sein de cet
article, l’accord d’entreprise ne peut donc modifier les règles fixées par les accords de branche  ; à
moins qu’ils ne proposent des règles plus favorables aux salariés. Dans le cas où aucun accord de
branche n’a été conclu, ce sont les dispositions de la loi qui s’appliquent à moins que là aussi,
l’accord d’entreprise prévoie des dispositions plus avantageuses.

En l’espèce, une cheffe d’entreprise souhaite signer un accord d’entreprise moins

avantageux que les dispositions prévues par l’accord de branche déjà présente au sein de
l’entreprise. Les minimas salariaux sont un thème prévu au sein de l’article L.2253-1 du code du
Travail, donc l’accord d’entreprise ne peut donc modifier les règles fixées par les accords de
branche. De plus, la règle proposée n’est pas plus favorable au salarié que l’accord de branche
déjà en vigueur par l’entreprise.

Dany, la PDG, ne signera pas son accord d’entreprise car ce dernier est moins avantageux
pour les salariés que l’accord de branche déjà en vigueur au sein de l’entreprise West- Eros.

CORRECTION :

Le pb de droit est de savoir s’il est possible de prévoir par accord d’entreprise des salaires
minimas plus bas que ceux prévus par l’accord de branche ?

Règles de droit :
NE PAS METTRE DE DEFINITION
En vertu de l’article L.2253-1 issu des ordonnances macron, un accord d’E ne pourra déroger à
l’accord de branche sur les 13 thèmes fixés par l’article uniquement si il est plus favorable.

En l’espèce, la PDG souhaite prévoir des salaires minimas moins favorables que l’accord de
branche par accord d’entreprise. Or les salaires minimas font partie des 13 thèmes sur lesquels
un accord d’entreprise ne peut être que plus favorables au regard de l’accord de branche.

Il n’est pas possible de prévoir par accord d’entreprise des salaires minimas moins favorables
que ceux prévus par l’accord de branche. Dany devra donc les respecter.

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2/ Dany, la PDG de West- Eros, refuse de verser à un de ses salariés la convention collective
de branche, qui prévoit une prime de froid de 10 euros par mois et qui est plus avantageuse que la
convention collective de l’entreprise, qui prévoit quant à elle le versement d’une prime de 100
euros par ans.

Il se pose la question de savoir si une prime prévue par la convention collective de

l’entreprise prévaut sur une prime de la convention de branche ?

Une convention collective de branche, aussi appelé accord de branche, est un texte
contractuel conclu par les représentants des salariés et des employeurs pour des entreprises d’un
même secteur d’activité. Une convention peut être nationale, régionale ou départementale,
catégorielle et sectorielle. Une convention collective d’entreprise est une convention mise en
place au niveau de l’entreprise. Elle prévoit notamment la rémunération, l’organisation et la durée
du travail et s’applique exclusivement à l’entreprise où elle est conclue.
En vertu des articles L.2253-1 et L.2253-2 du code du Travail, c’est la convention collective de
branche qui prévaut sur la convention collective d’entreprise sauf si la disposition prévue par cette
dernière est plus avantageuse que la convention de branche. Pour tous les thèmes cités au sein de
ces articles, l’accord d’entreprise ne peut modifier les règles fixées par les accords de branche.  
Cependant, en vertu de l’article L.2253-3 du code du Travail : « les matières autres que celles
mentionnées aux articles L. 2253-1 et L. 2253-2, les stipulations de la convention d'entreprise
conclue antérieurement ou postérieurement à la date d'entrée en vigueur de la convention de
branche ou de l'accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large prévalent sur
celles ayant le même objet prévues par la convention de branche ou l'accord couvrant un champ
territorial ou professionnel plus large. » ; donc si une matière ne fait pas partie des thèmes cités
dans les article L.2253-1 et L.2253-2, c’est la convention collective d’entreprise qui prévaut sur la
convention collective de branche.

En l’espèce, une convention collective de branche prévoit une prime de 10 euros par mois,
soit un total de 120 euros par an et la convention collective d’entreprise prévoit, quant à elle, une
prime de froid à 100 euros par an. Donc la prime de la convention collective de branche est plus
avantageuse pour le salarié que celle de la convention d’entreprise. Cependant, comme la prime
de froid n’est pas prévue dans les articles L.2253-1 et L.2253-2, c’est la convention collective
d’entreprise qui prévaut dans ce cas sur la convention collective de branche.

Dany, la cheffe d’entreprise, n’est pas obligée de verser la prime prévue par la convention
collective de branche, même si cette dernière est plus favorable aux salariés, car la prime de froid
ne fait pas partie des thèmes pour lesquelles la convention de branche prévaut sur la convention
d’entreprise.

CORRECTION :

2 problèmes : articulation de l’accord de branche et accord d’entreprise+ est- ce que le TGI est
compétent ?

En vertu de l’article L.2253-3 du code du Travail, en dehors des thèmes du bloc 1 et 2, un accord
d’E peut être moins favorable qu’un accord de branche.

En l’espèce la prime de froid prévue par l’accord d’entreprise à savoir 100€ par an est moins
favorable que la prime prévue par convention de branche qui est de 120€ par an. La prime de
froid ne fait ni partie des thèmes du bloc 1 et ni des thèmes du bloc 2. En matière de prime de
froid, un accord d’entreprise peut donc etre moins favorable qu’un accord de branche.

13
Le conflit existe ici entre un salarié et son employeur

Un accord d’entreprise peut prévoir une prime de froid moins favorable que celle prévue par un
accord de branche. Ici c’est donc la prime de 100€ qui va s’appliquer. le TGI ne sera pas
compétent, le conflit relèvera de la compétence des prud’hommes.

3/ Un salarié de l’entreprise West- Eros, souhaite se fonder, pour l’entrée dans la catégorie
des cadres, sur la convention collective de branche plutôt que sur la convention collective prévue
par l’entreprise.

Il se pose la question de savoir si un salarié peut choisir de se fonder sur une convention
collective de branche ou d’entreprise concernant l’entrée dans la catégorie des cadres ?

En vertu des articles L.2253-1 et L.2253-2 du code du Travail, c’est la convention

collective de branche qui prévaut sur la convention collective d’entreprise sauf si la disposition
prévue par cette dernière est plus avantageuse que la convention de branche. Pour tous les thèmes
cités au sein de ces articles, l’accord d’entreprise ne peut modifier les règles fixées par les accords
de branche. 

En l’espèce, une cheffe d’entreprise souhaite retarder l’entrée dans la catégorie des cadres
en faisant une convention collective d’entreprise moins avantageuse que la convention collective
de branche déjà présente. Les classifications de cadres sont un thème prévu à l’article L.2253-1 du
code du Travail, donc la convention d’entreprise ne peut donc modifier les règles fixées par les
conventions de branche et cette

Janos, un salarié de l’entreprise West- Eros, peut donc se fonder sur la convention
collective de branche pour entrer dans la catégorie des cadres.

CORRECTION :

Le pb de droit est de savoir si ile est possible de prévoir par accord d’entreprise une entrée dans
la classification des cadres plus tardive que celle prévue par la convention collective de
branche ?

En vertu de l’article L.2253-1, un accord d’entreprise ne pourra déroger à l’accord de branche

sur les 13 thèmes précisés dans l’article, que s’il est plus favorable.

En l’espèce, la PDG souhaite prévoir par accord d’entreprise une entrée dans la classification
des cadres plus tardive que celle prévue dans l’accord de branche. Or l’article du code du travail
prévoit que l’accord de branche doit s’appliquer dans 13 matières dont la classification sauf si
l’accord d’entreprise est plus favorable. En l’espèce l’accord d’entreprise n’est pas plus
favorable puisque l’entrée est plus tardive.

Il n’est pas possible de prévoir par accord d’entreprise des classifications moins favorables que
celles prévues par l’accord de branche.

4/ Dany, la PDG de l’entreprise West- Eros, souhaite faire une convention collective afin de
réduire les salaires de l’entreprise.

Il se pose la question de savoir si un employeur a la possibilité de conclure une convention

collective ?

14
 Une convention collective est un accord conclu entre un employeur et une ou plusieurs
organisations syndicales représentatives des salariés. Elle détermine les règles applicables en droit
du travail dont relève une entreprise en fonction de son secteur d’activité. La convention
collective va fixer les obligations de l’employeur, qui peuvent être différentes du droit établi par le
code du travail. Seuls les conventions ou accords collectifs conclus au niveau de l’entreprise sont
d’application automatique. La convention collective s’applique à l’ensemble des salariés de
l’entreprise liés par un contrat de travail.

En l’espèce, une PDG d’une entreprise souhaite conclure une convention collective afin de
réduire les salaires de ses salariés de 20%, pour réaliser des économies. Pour qu’elle puisse
conclure la convention collective, il faut que cet accord soit conclu avec une ou plusieurs
organisations syndicales représentatives des salariés.

Dany peut conclure une convention collective à condition qu’elle la conclu avec une ou
plusieurs organisations syndicales.

CORRECTION :

Le pb de droit est de savoir si il est possible de prévoir une réduction de 20% de l’ensemble des
salaires de l’entreprise par accord d’entreprise et ce afin de réaliser des économies ?

En vertu de l’article L.2253-1, un accord d’entreprise devra toujours respecter à minima les
salaires fixés par l’accord de branche. En vertu de la jurisprudence, la modification de la
rémunération constitue en principe une modification du contrat de travail nécessitant l’accord du
salarié. Cependant en vertu de l’article L.2254-2 du code du Travail, un accord de performance
collective peut aménager la rémunération des salariés dans le respect des salaires minimas
prévus par l’accord de branche. Le salarié pourra refuser la modification dans un délai d’1 mois
courant à compter de la proposition. Dans ce cas l’employeur dispose d’un délai de 2 mois pour
engager la procédure de licenciement. Le refus du salarié constituera alors une cause réelle et
sérieuse du licenciement.

En l’espèce, la PDG souhaite réduire tous les salaires de 20% par accord d’entreprise.
Conformément aux règles pré- citées, un accord d’entreprise pourra réduire les salaires à
condition de respecter les salaires minimas de la branche et sous réserve de constituer un accord
de performance collective. Ici l’accord était envisagé pour réaliser des économies. Il s’agit donc
bien d’un accord de performance collective.

Une baisse de rémunération peut être prévue dans le cadre d’un accord de performance
collective et sous réserve de respecter les salaires minimas fixés par la branche.

METTRE LES PHOTOS DE COURS

15
 SEANCE 4 :

LA FORMATION DU CONTRAT DE TRAVAIL

- Précisez les critères du contrat de travail. En existe-t-il une définition légale ?

Le législateur n’a pas défini le contrat de travail pour permettre au juge, devant l’émergence de
nouvelles formes de travail, de faire entrer ou non ces travailleurs dans la catégorie des salariés. Si
la loi n’a rien défini, on a la doctrine et la jurisprudence qui en ont donné une définition. Donc on
a une absence de définition légale mais on a une définition jurisprudentielle.

Pour la doctrine, c’est un contrat par lequel le salarié met sa force de travail à la disposition d’une
autre personne (l’employeur) contre une rémunération et dans un lien de subordination juridique.
Les juges ont dit que le contrat de travail a 3 critères qui doivent tous les trois exister : la
prestation personnelle de L, la rémunération, le lien de subordination juridique.

- Le salarié peut-il fournir des renseignements erronés lors de son entretien

d’embauche ?
Les articles L.1221-6 et L.1221-7 traitent de la période d’embauche. Ces textes disent que les
informations demandées à un candidat à un emploi ont pour but d’apprécier et de vérifier les
capacités et aptitudes professionnelles du candidat.
Le code dit que lors de l’entretien d’embauche, le salarié est tenu de répondre de bonne foi aux
questions qui lui sont posées, autrement dit on ne peut pas mentir. Cependant, le salarié a le droit
de mentir quand l’employeur (futur) lui pose une question qui n’a aucun lien avec l’emploi. C’est
favorable au salarié (principe).
Néanmoins, la Cour de cassation est allée plus loin pour le salarié, elle autorise le mensonge du
salarié même quand la question a un lien direct avec le poste : c’est le cas lorsqu’on a des
compétences réelles.
=> constitue un dol

- Quels sont les critères de l’offre de contrat de travail ? De la promesse

unilatérale de contrat de travail ?

L’acte par lequel un employeur propose un engagement précisant l’emploi, la rémunération et la

date d’entrée en fonction et exprime la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation,
constitue une offre de contrat de travail, qui peut être librement rétractée tant qu’elle n’est pas
parvenue à son destinataire ; que la rétractation de l’offre avant l’expiration du délai fixé par son
auteur ou, à défaut, l’issue d’un délai raisonnable, fait obstacle à la conclusion du contrat de
travail et engage la responsabilité extra- contractuelle de son auteur.

16
=> on peut se rétracter tant que l’offre n’est pas venue jusqu’ au candidat

La promesse unilatérale de contrat de travail est le contrat par lequel une partie, le promettant,
accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat de travail, dont
l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction sont déterminés, et pour la formation
duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire ; que la révocation de la promesse pendant
le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat de travail
promis ;

=> L’employeur promet un engagement au candidat et cette promesse vaut contrat de travail. Les
missions de la promesse engage donc l’employeur dès qu’elle est formulée. Dès que l’on émet la
promesse, le contrat est formé. L’employeur peut se rétracter mais on pourra engager sa
responsabilité contractuelle.

- Précisez la distinction entre lien de subordination juridique et dépendance

économique.

La distinction entre le lien de subordination et la dépendance économique permet de différencier

le contrat de travail et le contrat d’entreprise. L’arrêt de la chambre sociale de 1931 rejette le
critère de dépendance économique. La cour de cassation du 13 novembre 1996 a défini les trois
critères permettant de définir le lien de subordination juridique avec les trois critères suivant  :
pouvoir de direction (pouvoir de donner des ordres, des directives) ; pouvoir de contrôle
(contrôler l’exécution) et pouvoir de sanction si manquement. A beaucoup servi ensuite avec
notamment l’arrêt Ile de la Tentation pour démontrer que ce n’est pas un simple contrat
d’entreprise, mais un véritable contrat de travail car il y a un vrai pouvoir de direction du
producteur, donc les participants peuvent percevoir le SMIC.

Dépendance économique : situation sociale et économique de celui qui fournit une prestation
sociale et économique à un autre.

- Précisez le principe d’indisponibilité de la qualification et principe de réalité en

droit du travail.

Le principe d’indisponibilité de la qualification du contrat de L permet de dire qu’il ne faut pas

tenir compte de la volonté des parties pour savoir si on est dans un contrat de L.

=> signifie que la volonté des parties ne permet pas de s’extraire de la qualification du contrat de
travail, elle ne permet pas de changer la nature du contrat de travail car elle est d’ordre public.

Le principe de réalité en droit du L signifie que le juge va regarder dans les faits qu’est ce qui se
passe et s’il peut ou non caractériser les critères de contrat de L à savoir prestation personnelle de
L, rémunération et lien de subordination juridique découle de l’arrêt Labanne.

CAS PRATIQUE :

1/ Un employeur propose un poste de travail à un salarié en lui précisant certaines

informations sur le poste en question. Le salarié hésite à accepter le poste mais quelque temps
après ce dernier décide d’en donner une réponse favorable. L’employeur refuse de l’embaucher du

17
fait de la lenteur de sa réponse.

Il se pose la question de savoir si l’emploi proposé par un employeur à un salarié constitue

une promesse d’embauche ou une simple offre d’emploi ?

La promesse d’embauche a une valeur contractuelle et peut s’analyser en une promesse

unilatérale par laquelle l’employeur s’engage à conclure un contrat de travail avec un tiers si ce
dernier y consent. Cette promesse peut être écrite ou verbale même si la rédaction d’un document
écrit est conseillée pour une question probatoire. La promesse d’embauche doit, pour être
identifiée comme telle, contenir des informations précises concernant les éléments essentiels du
contrat de travail. Il est conseillé d’y mentionné la date d’embauche, le type d’emploi occupé, la
qualification, le montant de la rémunération, le lieu de travail, etc. En revanche, ces informations
ne sont pas exigées à titre cumulatif et la promesse d’embauche peut ne mentionner que certains
de ces éléments. La qualification de promesse d’embauche relèvera donc de l’appréciation des
juges du fond, qui auront à déterminer si le document qui leur est soumis est suffisamment précis
pour avoir valeur contractuelle.

En l’espèce, un employeur propose à un salarié un emploi en lui précisant quelques

informations sur ce dernier. En effet, la rémunération du poste est précisée, à savoir 7 500 euros,
le poste d’emploi aussi car on sait qu’il s’agit d’un poste de conseiller en sécurité ainsi que la date
d’embauche mais elle n’est cependant pas précise. L’employeur évoque simplement le début de la
date du poste mais pas de manière précise, seulement en donnant une période : « le contrat
pourrait commencer le mois prochain ». On peut supposer que le salarié connait le lieu du poste
en question car il explique que s’il accepte le poste il devra déménager au cœur de Paris.

On peut alors considérer que le poste proposé au salarié peut être perçu comme une
promesse d’embauche car l’employeur mentionne des informations précises concernant les
éléments essentiels du contrat de travail. Mais cette qualification relèvera de l’appréciation des
juges du fond qui détermineront alors si le poste proposé est une promesse d’embauche ou non.
S’il s’agit d’une promesse d’embauche, l’employeur sera obligé de l’embaucher.

CORRECTION :

=> la proposition de l’employeur constitue- t- elle une promesse de contrat ou une offre de
contrat ? + l’employeur peut- il revenir sur sa proposition ?

L’arrêt qui nous permet de distinguer une offre et une promesse est celui de la cour de cassation
du 21 septembre 2017.

L’offre de contrat acte par lequel un employeur propose un engagement précisant l’emploi, la
rémunération et la date d’entrée en fonction et exprime la volonté de son auteur d’être lié en cas
d’acceptation, elle peut être librement rétractée tant qu’elle n’est pas parvenue à son
destinataire.

Précision de « si il est d’accord ».

En l’espèce, nous n’avions pas d’informations sur le délai mais nous savons que l’employeur a
proposé un poste de conseiller, une rémunération de 7500 euros et une date d’entrée en fonction

18
fixée le mois prochain. Il est également précisé que le contrat pourra commencer si le salarié est
d’accord. Il ne manque donc que le consentement du bénéficiaire pour que le contrat prenne
effet. Nous sommes donc dans une situation de promesse unilatérale de contrat. Lors d’une
promesse, la révocation n’est pas possible pendant le temps laissé au bénéficiaire pour accepter
la promesse. En effet, dès la promesse le contrat est formé et une révocation ou rétractation peut
entrainer la responsabilité contractuelle de l’employeur.

La proposition constitue une promesse. L’employeur ne pourra pas revenir dessus si le délai de
réflexion n’est pas terminé à défaut, il engage sa responsabilité contractuelle.

2/ Kévina a participé à une journée au sein d’une émission de relooking, après avoir signé le
règlement général. Elle décide de saisir la justice pour qu’elle puisse avoir le statut de salarié.

Il se pose la question de savoir quelles sont les conditions pour se faire reconnaître en tant
que salarié ?

La jurisprudence et la doctrine ont défini le contrat de travail et l’ont fait reposer sur trois
critères. Il faut la réunion des trois critères pour estimer que le contrat en question est un contrat
de travail, ces critères étant cumulatifs. Le premier critère est celui de la prestation personnelle
de travail ; en vertu de l’arrêt Ile de la Tentation, la cour de cassation est venue nous préciser
que la prestation personnelle de travail, ce sont toutes les prestations réalisées dans un temps et un
lieu sans rapport habituel avec la vie personnelle, si ce comportement s’inscrit dans un processus
économique. Le deuxième critère est celui de la rémunération. Le contrat de travail est un
contrat onéreux, il faut donc qu’il existe une rémunération. Il s’agit d’un critère constitutif car
d’autres contrats sont onéreux et ne sont pas des contrats de travail ; le fait qu’aucune
rémunération n’ai été versé ne fait pas obstacle à la notion de contrat de travail. Et le troisième
critère est celui de la subordination juridique, c’est un critère décisif pour la jurisprudence. En
vertu de l’arrêt Bardou de 1931, la cour de cassation vient nous préciser que la subordination
doit être juridique, cela veut dire que la dépendance économique ne suffit pas à être un contrat de
travail. Il faut attendre l’arrêt Société Générale en 1996, pour définir ce qu’est la subordination
juridique. Dans cet arrêt est précisé les critères qui correspondent aux trois pouvoirs de
l’employeur : le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous
l’autorité d’un employeur, qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler
l’exécution et de sanctionner le manquement de son subordonné. Un litige lié à la formation d’un
contrat est de la compétence du Conseil des prud’hommes.

En l’espèce, Kérina a participé à une émission où il y a des séquences qui ont été mises en
scène. L’émission à laquelle elle a participé peut alors s’inscrire dans un processus économique
du fait de la publication des images mais nous n’avons aucune précision, donc Kérina peut être
simplement considéré comme une participante. De plus, nous n’avons aucune information
concernant sa rémunération ni le lien de subordination car on ne sait pas si ce sont des contrôles
ou des sanctions.

Donc pour faire reconnaitre sa qualité de salarié, elle doit saisir dans un premier temps le
conseil des prud’hommes.

Correction :

19
Question : La relation contractuelle de Kévina peut- elle s’analyser en contrat de L ? + quelle
est la juridiction compétente concernant un litige lié à la formation d’un contrat de travail ?

Majeur : donner les critères du contrat de travail en donnant l’arrêt de l’Ile de la Tentation 
prestation personnelle de L, rémunération, lien de subordination juridique.

Il y a bien prestation personnelle du L visant à la production d’un bien économique et sans

rapport à la vie privée ; nous n’avons aucune info concernant la rémunération. La signature d’un
règlement est indice de subordination puisqu’en vertu de ce règlement il semble qu’elle reçoit des
ordres et des directives. S’il y a une rémunération, les critères du contrat de travail seront tous
réunies alors contrat de L à défaut pas de contrat de L. Le TGI ne sera pas compétent, seul le
conseil des prud’hommes est compétent pour requalifier la compétence de contrat de travail.

3/ Hubert est chauffeur privé pour le compte d’une plateforme électronique. Il est inscrit en
tant que travailleur indépendant pour cette dernière. Et s’il effectue mal son travail, il pourra alors
être sanctionné. Il souhaiterait requalifier son contrat en contrat de travail.

Il se pose la question de savoir quelles sont les conditions pour qu’un contrat devienne un
contrat de travail pour un travailleur indépendant ?

Le principe de réalité en droit du travail, en vertu de l’arrêt Labanne de 2000, signifie que
le juge va regarder dans les faits qu’est- ce qui se passe et s’il peut ou non caractériser les critères
de contrat de travail à savoir prestation personnelle de travail, rémunération et lien de
subordination juridique découle de l’arrêt Labanne. Ce principe veut dire qu’il faut regarder au-
delà de l’apparence du contrat pour voir si dans les faits on retrouve ou non les critères. Ce qui
compte c’est l’organisation du travail dans les faits. L’exemple historique est celui de l’arrêt
Labanne, où ce sont des chauffeurs taxi qui prétendaient être salariés de la compagnie plutôt
qu’indépendant. La cour de cassation va alors regarder si la compagnie donne des horaires, peut
les sanctionner, si elle les contrôle, ect. ? Elle va alors regarder si les trois critères de la
qualification du contrat de travail sont présents. Dans les faits, on se rend compte qu’ils sont
salariés car on y retrouve les trois critères. En vertu de l’arrêt « Take eat easy » du 28 novembre
2018, la cour de cassation voulait savoir si les livreurs étaient ou non des salariés ou prestataires
de services. Comme l’arrêt Labanne, et toutes les questions de qualifications de contrat, la Cour
va procéder à un faisceau d’indices et observe comment se passe la situation dans les faits et s’il y
a assez d’indices. La cour constate que la société pouvait sanctionner les coursiers qui ne
respectaient pas les obligations qui lui été donné, existait bien un pouvoir de contrôle, de sanction
et de direction. Il ne fait aucun doute qu’un lien juridique de subordination peut être caractérisé
pour la société et donc un contrat de travail.

En l’espèce, Hubert est un travailleur indépendant pour le compte d’une plateforme

électronique et souhaite requalifier son contrat en contrat de travail. La plateforme en question
peut sanctionner les chauffeurs, de plus il existe un pouvoir de contrôle, et de direction. Un lien
juridique de subordination peut alors être caractérisé pour la plateforme électronique.

Une requalification du contrat des chauffeurs de la plateforme électronique en contrat de

travail est donc possible.

CORRECTION :

20
La relation contractuelle de Hubert peut- elle s’analyser en un contrat de L ?

Redéfinir les 3 critères du contrat de travail. + arrêt « take eat easy: la relation entre une
plateforme et un coursier sera requalifier en contrat de L lorsqu’il est démontré que l’application
est dotée d’un système de géolocalisation pour permettre de suivre le coursier en temps réel et
que la société détient un pouvoir de sanction à l’égard du coursier caractéristique du lien de
subordination juridique.

En l’espèce, il y a une prestation personnelle de L car il s’agit d’une prestation personnelle dans
un but économique sans lien avec la vie privée, il reçoit une rémunération car c’est un
travailleur indépendant et lien de subordination car il y a le pouvoir de contrôle et de direction
et en plus on nous précise qu’il y a un pouvoir de sanction.

A priori la situation de Hubert peut s’analyser en tant que salarié de la plateforme.

4. Une RH d’une entreprise, Samantha, souhaite rompre la période d’essai d’un technicien,
David, qui a été recruté il y a 4 mois.

Il se pose la question de savoir s’il est possible de rompre immédiatement une période
d’essai ?

Une période d’essai est une période qui se situe nécessairement au début du contrat. Elle a
pour objectif d’apprécier pour le salarié que le poste lui plait et pour l’employeur d’apprécier les
capacités professionnelles du salarié. Cette période doit nécessairement être inscrite dans le
contrat de travail. Durant cette période, les règles de licenciement ne sont pas applicables.
Cependant, il y a un délai de préavis, c’est- à- dire que c’est une période qui va permettre au
salarié de chercher un autre emploi et à l’employeur de chercher un autre salarié. Si le salarié est
là depuis un mois, alors on doit l’informer deux semaines à l’avance et si le salarié est depuis plus
de trois au sein de l’entreprise, alors le délai de préavis est de un mois.

En l’espèce, Samantha souhaite licencier David qui fait partie de l’entreprise depuis 4
mois et qui ne fait pas l’affaire selon elle, donc la raison de la rupture de la période d’essai est
valable. Pour que la RH puisse rompre la période d’essai, il y a un délai de préavis de un mois à
respecter. En effet, David, le salarié fait partie de l’entreprise depuis maintenant 4 mois.

Donc Samantha peut rompre la période d’essai en respectant un délai de préavis de 1

mois.

Correction :

La période d’essai du salarié est- elle valide ? l’E peut-elle rompre immédiatement la période
d’essai ?

Majeur : selon les dispositions légales, pour un technicien la durée de la période d’essai est de 3
mois renouvelable 3 mois. Pour la rupture de la période d’essai : pdt la période d’essai, la
rupture est libre pour inadéquation des qualités du salarié avec son poste. Il faudra cependant
respecter un délai de prévenance. En dehors de la période d’essai, il faudra suivre la procédure
de licenciement. A défaut le licenciement sera sans cause réelle et sérieuse.

21
En l’espèce, David a été engagé en tant que technicien ; la période d’essai est donc de 3 mois
éventuellement renouvelable 3 mois. Si la période d’essai n’est pas renouvelée, nous sommes
hors période d’essai, il sera nécessaire de mettre en œuvre la procédure de licenciement, à
défaut licenciement sans cause réelle et sérieuse et versement de dommages et intérêts pour
l’employeur. En revanche si elle a été renouvelée, on est toujours dans la période d’essai. Si la
période d’essai a été renouvelé, la rupture de l’essai est possible sous réserve du délai de
prévenance.

David sera toujours en période d’essai si elle a été renouvelée. La rupture pourra intervenir
immédiatement sous réserve du délai de prévenance. En revanche, si on est hors période d’essai,
la rupture immédiate n’est pas possible et la procédure de licenciement devra être mise en œuvre.

SEANCE 5 :

CONTRATS DE TRAVAIL PARTICULIERS

- Précisez les cas de recours licite aux CDD.

Le CDD est un contrat d’exception puisque c’est le CDI qui est de droit commun, autrement dit le
recours au CDD est limité et est encadré par la loi aux articles L.1242-2 et L.1242-3 du code du
Travail. Les cas de recours sont les suivants.

- le remplacement d’un salarié absent : (cause de maladie, suspension du contrat pour raison
disciplinaire, etc.) => vise à protéger la productivité de l’entreprise. Je peux avoir un
remplacement soit poste à poste (principe) ou un remplacement en cascade : lorsque nous savons
que le salarié A est absent, le salarié B va le remplacer, on va alors chercher un CDD (qui sera le
futur salarié C) pour remplacer B.

- l’accroissement temporaire d’activité : ce cas n’a pas besoin d’être exceptionnel, il suffira à
l’employeur de démontrer que l’E a plus d’activité, plus de productivité ; donc elle a besoin d’une
main d’œuvre plus élevée. Le code du travail vient préciser le caractère « temporaire » de
l’activité. Si cette dernière est « permanente », cet accroissement de l’activité sera illicite.

- les emplois à caractère saisonnier : le code du travail permet de recourir à un CDD pour les
emplois saisonniers comme les pisteurs de ski ou encore la période des vendanges de septembre à
octobre cad qu’il s’agit d’une activité qui va s’exercer dans le temps d’une saison. Qu’est-ce
qu’une saison ? pour la cour de cassation : « la saison est un temps qui est appelé à se répéter soit
du fait de l’alternance des saisons météorologiques soit en raison de l’organisation des activités
humaines. » => arrêt de la Pizza du 5 décembre 2007.

- les contrats dits d’usage : c’est un CDD dans des secteurs d’activités et pour des métiers où il
est d’usage de ne pas recourir au CDI en raison de l’activité exercée et de la nature
intrinsèquement temporaire de l’emploi. Il y a une liste qui fixe par décret des emplois pour
lesquels il est d’usage de ne pas recourir au CDI. Le décret comporte deux variables : le secteur
d’activité et le poste réellement occupé. Pour bénéficier de la présomption, il faut être dans les
deux. (Les activités cinématographiques sont par exemple dans le décret).

- les contrats incitatifs à l’embauche : ce sont des CDD qui varient souvent, ce sont des contrats

22
où le législateur va mettre des nouveaux contrats. On va avoir une catégorie de population qui
subit trop le chômage, donc on va essayer de les « soulager » en rendant plus facile les modalités
d’embauche, en matière de fiscalités et de charges. Ces dispositions sont d’ordre public absolu. Le
législateur a précisé qu’on ne pouvait pas recourir à un CDD pour pourvoir durablement un
emploi lié à l’activité permanente de l’E. On doit donc tente de limiter les cas de recours au CDD.
Par exemple : les contrats emplois- jeunes.

- les CDD à objet définis : contrats qui ne peuvent être conclus que pour le recrutement
d’ingénieurs et de cadres et qui visent la réalisation d’un objet fini, comme par exemple la
construction d’un pont. On va donc embaucher quelqu’un pour la réalisation d’un projet.

- Précisez les cas de recours illicite aux CDD

Il est interdit de recourir à un CDD pour les travaux dangereux (ne pas confondre travaux
dangereux et travaux urgents), pour remplacer un salarié gréviste et pour accroissement
temporaire de l’activité de l’entreprise après le licenciement d’un salarié pour motif économique
et ce, pour les 6 mois après ledit licenciement.

Cas prévus aux articles L. 1242-5 et L.1242-6 du code du Travail.

+ article L.1242-1 du code du travail

- Quel rôle pour la branche depuis les ordonnances Macron pour les CDD ?

Après les ordonnances Macron, la branche peut fixer la durée maximale/ totale du CDD (c’est la
convention collective de branche) et si la convention ne prévoit rien, de manière supplétive on
retombe sur les dispositions légales. La durée maximale n’est pas prévue par la loi. La loi de l’UE
donne une durée maximale de 5 ans pour les CDD. Elle donne aussi le nombre maximal de
renouvellements possibles et les modalités de calcul du délai de carence.

- Peut-on rompre un CDD avant terme ?

Le CDD a un terme précis ou imprécis. En principe, le CDD s’arrête automatiquement au terme.

Par exceptions, l’employeur peut mettre fin à un CDD avant son terme seulement dans certains
cas. Ces derniers sont limités par la loi à l’article L. 1243-1 à 4 du code du Travail. Le CDD peut
être rompu d’un commun accord ( cad que les parties se mettent d’accord pour mettre fin au
contrat), pour cas de force majeur (repose sur 3 critères : extérieur, imprévisible et irrésistible, la
jurisprudence se concentre uniquement sur le caractère irrésistible), pour faute grave
(comportement du salarié ou de l’employeur qui est d’une telle gravité qu’il fait obstacle à sa
poursuite), si on constate l’inaptitude médicalement constatée par un médecin (quand on démontre
qu’on ne peut plus travailler).

+ le fait d’être embauché en CDI. (L.1243-2)

- Un CDI de chantier peut-il être conclu en l’absence d’accord de branche ?

23
Le contrat de chantier ou d’opération est un contrat à durée indéterminée (CDI) conclu pour la
durée d’un chantier ou d’une opération. Il a pour spécificité de pouvoir être valablement rompu
par l’employeur lorsque le chantier pour lequel le salarié a été recruté est achevé ou l’opération
réalisée.
Normalement le CDI de chantier doit être mis en œuvre par une convention collective de branche
étendue, c’est une nouveauté des ordonnances de Macron. Selon l’article L.1223-8 du code du
Travail, à défaut d’une convention ou d’accord collectif, le CDI de chantier peut être conclu dans
les secteurs où son usage est habituel et conforme à l’exercice régulier de la profession qui y
recourt au 1er janvier 2017. En d’autres termes, cela permet aux entreprises du secteur du BTP et
construction navale de recourir au CDI de chantier, même en l’absence d’accord collectif.

CAS PRATIQUES :

1/ Dany, un employeur, a besoin de recruter une dizaine de collaborateurs afin de numériser

la documentation de l’entreprise pour une durée de 6 mois.

Il se pose la question de savoir si un CDD d’usage ou un contrat saisonnier peut- il être conclu
pour une mission d’une durée de 6 mois ?

Le CDD est un contrat d’exception puisque c’est le CDI qui est de droit commun, autrement
dit le recours au CDD est limité et est encadré par la loi aux articles L.1242-2 et L.1242-3 du code
du Travail. Les cas de recours sont alors limités. Parmi ces recours, on retrouve le contrat dit
« d’usage » ainsi que le contrat saisonnier.
Le contrat dit « d’usage » correspond à un CDD dans des secteurs d’activités et pour des métiers
où il est d’usage de ne pas recourir au CDI en raison de l’activité exercée et de la nature
intrinsèquement temporaire de l’emploi. Il y a une liste qui fixe par décret des emplois pour
lesquels il est d’usage de ne pas recourir au CDI, par exemple les métiers du cinéma, de
l’évènementiel ou encore de la télévision, et ce décret comporte deux variables qui sont celles du
secteur d’activité et du poste réellement occupé. Pour bénéficier de la présomption, il faut être
dans ces deux variables, sinon l’employeur ne pourra pas recourir au CDD dit « d’usage ».
En vertu de l’arrêt de « la Pizza » du 5 décembre 2007, « le caractère saisonnier d’un emploi
concerne des tâches normalement appelées à se répéter chaque année à des dates à peu près
fixes, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs ». Le code du Travail
permet aux employeurs de recourir à un CDD pour les emplois saisonniers c’est- à –dire qu’il
s’agit d’une activité qui va s’exercer le temps d’une saison.

En l’espèce, Dany a besoin d’embaucher des collaborateurs pour une période de 6 mois
afin de numériser la documentation de l’entreprise. La tâche de numérisation ne fait pas partie de
la liste des activités stipulées par le décret qui précise les emplois pour lesquels il est d’usage de
recourir à un CDD dit « d’usage », de plus la numérisation n’est pas une tâche qui se répète dans
le temps. Le contrat d’usage et saisonnier ne peuvent pas être utilisé par l’entreprise.

Donc Dany ne peut pas recourir à un CDD d’usage, ni à un contrat saisonnier pour
pouvoir numériser la documentation de l’entreprise. Il s’agit d’une tâche exceptionnelle qui
pourrait amener Dany à embaucher les collaborateurs soit sous la forme d’un contrat en CDI ou
d’un contrat de travail temporaire (CTT).

CORRECTION :
=> bien défini par le code du travail (pas obligé d’apprendre)

24
 En l’espèce, la numérisation de l’E n’est pas vouée à se répéter chaque année puisque
l’activité va durer seulement 6 mois. Le caractère saisonnier n’est donc pas constitué. En
l’espèce, il n’y a pas non plus d’usage de ne pas recourir au CDI dans le domaine de la
numérisation dans la mesure où l’activité est temporaire. En revanche, ici il s’agit d’une tâche
exceptionnelle qui sera exercée durant 6 mois, cela peut donc constituer un accroissement
temporaire d’activité, cas de recours autorisé du CDD.
Un CDD saisonnier ou d’usage n’est pas envisageable, en revanche un CDD pour
accroissement temporaire d’activité peut être conclu.

2/ Jorah, une employée, est atteinte de la maladie de la grisécaille. Son arrêt de travail initial
prévu est de quatre mois, mais l’hôpital a précisé qu’avec la rééducation, cet arrêt serait au moins
de dix- huit mois, ce qui oblige l’employeur à embaucher sur une période plus longue que celle
prévue initialement.

Il se pose la question de savoir si un CDD pour remplacement d’un salarié absent peut-il
être conclu pour une durée plus longue que l’arrêt de travail initial du salarié absent ?

En vertu de l’article L.1242-7 du code du Travail, « par principe, le CDD comporte un

terme fixé avec précision dès sa conclusion, on parlera donc ici de CDD à terme précis  ». Donc
le CDD a un terme précis, qui fixe l’arrêt de travail du salarié. Cependant, il existe une exception :
un CDD peut être conclu avec un terme imprécis, autrement dit on ne connait pas la date de fin du
contrat. Le CDD de remplacement d’un salarié absent peut alors être conclu pour un terme précis
sous la forme d’une date ou pour une durée sans terme précis.
Lorsque le CDD d’un salarié prend fin, l’employeur ne peut pas, sauf exceptions, en embaucher
un autre sur le même poste avant la fin d’un certain délai. En vertu de l’article L. 1244-3 du code
du Travail, cette « carence » varie selon la durée du contrat initial, renouvellement inclus. En
vertu de l’article L.1244-4 du code du Travail, l’employeur n’est pas tenu de respecter un délai de
carence dans certains cas comme pour les contrats conclus en vue du remplacement d’un salarié
absent ou dont le contrat est suspendu, en cas de nouvelle absence de celui- ci ; pour les contrats
saisonniers ; ou encore pour les contrats conclus pour travaux urgents nécessités par des mesures
de sécurité. En principe, l’employeur ne peut pas conclure sans interruption des contrats
successifs avec le même salarié mais en vertu de l’article L.1244-1 du code du Travail,
l’employeur peut conclure avec le même salarié des CDD successifs sans délai entre les contrats
conclus pour par exemple remplacer un salarié temporairement absent dont le contrat de travail est
suspendu, pour les emplois saisonniers ou encore pour les emplois pour lesquels il est d’usage
constant de ne pas recourir au CDI. Exceptionnellement, il a été admis de faire succéder 14 CDD
pour remplacer des salariés notamment désignés et absents pour différents motifs (maladie,
maternité, etc.). La succession de CDD nécessite la conclusion de contrats de travail distincts. Le
principe est différent du renouvellement du CDD, qui consiste pour l’employeur à prolonger un
contrat initial ayant un terme précis.
Le recours à un CDD à terme imprécis est utile lorsque l’employeur ne connait pas à l’avance la
date de retour du salarié absent. Dans ce cas, le contrat de remplacement devra mentionner une
durée minimale de sorte que même si le salarié revient dans l’entreprise, le salarié recruté en CDD
sera maintenu jusqu’à l’expiration de la durée minimale. Le CDD de remplacement dure tant que
l’évènement y mettant fin ne s’est pas réalisé. Dans ce cas, il faut préciser dans le CDD de
remplacement d’un côté, l’évènement y mettant fin, il faut que l’évènement soit extérieur à la
volonté des parties et se réalise avec une quasi- certitude, seule la date est inconnue et de l’autre,
une durée minimale pendant laquelle le CDD de remplacement est maintenu, indépendamment de
la réalisation de l’évènement. Le CDD à terme imprécis de remplacement prend fin à la réalisation
de l’évènement y mettant fin après l’écoulement de la période de durée minimale.

25
 En l’espèce, afin de remplacer Jorah qui est atteinte d’une maladie, l’employeur a conclu
un CDD de remplacement. Ce dernier n’est alors pas tenu de respecter un délai de carence afin
d’embaucher une autre personne sur le même poste et peut conclure avec le même salarié des
CDD successifs sans délai entre les contrats conclus car il s’agit d’un remplacement d’un salarié
temporairement absent pour cause de maladie. Le CDD de Jorah est un CDD à terme précis d’une
durée de quatre mois puisque son arrêt de travail initial précise cette durée. L’employeur peut
décider de recourir à un CDD à terme imprécis qui prolonge la durée du CDD actuel. Dans ce cas,
le CDD à terme imprécis durera le temps que la rééducation de Jorah à l’hôpital soit terminée,
sans préciser de date précise de fin du CDD et l’employeur devra mentionner une durée minimale
de sorte que même si Jorah revient dans l’entreprise, le salarié recruté en CDD sera maintenu
jusqu’à l’expiration de la durée minimale. Dans notre cas, nous pouvons penser que cette durée
minimale sera de dix- huit mois puisque l’hôpital a prévu cette période pour la rééducation de
Jorah.

Donc, il n’est pas possible pour l’employeur de conclure un CDD plus long que l’absence
de la salarié Jorah mais il lui est possible de recourir au CDD successif sans délai de carence ou
de conclure un CDD à terme imprécis.

CORRECTION :

Quel type de CDD peut être conclu pour remplacer un salarié dont l’absence maladie
peut éventuellement être prolongée ?

L.1242-1: en l’absence d’accord de branche la durée totale du CDD ne peut excéder 18

mois. Le délai de carence ne s’applique pas pour des CDD de remplacement

En l’espèce, deux hypothèses étaient envisageables. Première option  : Le CDD à terme précis. Ici
en cas de CDD à terme précis, il faut conclure un CDD initial pour la durée de l’absence initial
=> 4 mois. Puis ce CDD initial aurait pu être renouvelé jusqu’à 2 fois en cas de prolongation de
l’absence maladie. A l’issu des deux renouvellements, si l’absence est de nouveau prolongée,
Dany pourra de nouveau conclure un CDD en respectant le principe des deux renouvellements
maximum et sans avoir à respecter un délai de carence. Deuxième option  : CDD à terme
imprécis ; ici un CDD à terme imprécis peut être mis en place. Dans ce cas, la durée minimale du
CDD à terme imprécis va correspondre à la durée de l’absence initiale à savoir 4 mois et le
contrat prendra fin au plus tard le surlendemain du retour du salarié absent.

Il est possible de conclure un CDD à terme précis renouvelable deux fois puis de faire succéder
des CDD sans respecter le délai de carence en cas de prolongation de l’absence ou bien de
conclure directement un CDD à terme imprécis.

3/ Une nouvelle salariée a emporté avec elle des produits appartenant à l’entreprise pour
laquelle elle travaille lors d’un salon. L’employeur n’a pas apprécié son comportement et souhaite
rompre le contrat avec elle.

Il se pose la question de savoir s’il est possible de mettre fin à un CDD avant la fin de son
terme ? Et si oui à quelles conditions ?

Le CDD est un contrat qui peut avoir un terme précis ou imprécis. En principe, le CDD
s’arrête automatiquement au terme. Par exceptions, l’employeur peut mettre fin à un CDD avant
son terme seulement dans certains cas. Ces derniers sont limités par la loi à l’article L.1243-1 à 4

26
du code du Travail. En vertu de l’article L.1243-1 du code du Travail : « Sauf accord des parties,
le contrat de travail à durée déterminée ne peut être rompu avant l'échéance du terme qu'en cas
de faute grave ou de force majeure. ». Donc la « rupture anticipée » d’un CDD peut être rompu
pour faute grave : le comportement d’un salarié ou de l’employeur est d’une telle gravité qu’il fait
obstacle à sa poursuite. Mais il peut aussi être rompu d’un commun accord c’est- à- dire que les
parties se mettent d’accord pour mettre fin au contrat, pour cas de force majeur ou si on constate
une inaptitude médicalement constatée, lorsque la personne démontre qu’elle ne peut plus
travailler. En vertu de l’article L.1243-3 du code du travail, en dehors de ces situations, la
« rupture anticipée » d’un CDD entrain le paiement de dommages et intérêts.
Constitue une faute grave un manquement du salarié à une obligation contractuelle ou à la
discipline de l’entreprise et dont la gravité rend impossible son maintien dans l’entreprise. Une
faute simple d’un salarié ne permet pas de rompre le CDD de manière anticipée, l’insuffisance
professionnelle non plus. Pour savoir si le vol peut constituer la rupture d’un contrat, il faut
regarder le contexte et les circonstances pour lesquels ce dernier a été commis. Lorsque le
préjudice qui résulte du vol est dérisoire, le vol ne constitue pas forcément une faute grave.
L’employeur doit, avant de prendre une sanction à l’encontre du salarié, tenir compte de la nature
du vol et de la valeur de l’objet volé mais aussi des conséquences du vol au regard des fonctions
qu’occupe le salarié au sein de l’entreprise. L’employeur doit prouver que le salarié a volé
l’entreprise dans l’objectif de lui causer un dommage. La sanction que choisie l’employeur doit
être proportionnelle à la faute commise par le salarié. L’employeur peut opter pour une sanction
plus légère en fonction de la faute comme un avertissement par exemple.

En l’espèce, une nouvelle salariée a volé des produits de l’entreprise pour laquelle elle
travaille d’une valeur totale de 34€. L’employeur souhaiterait rompre le CDD. Or nous pouvons
penser que le vol qu’elle a commis ne constitue pas une faute grave qui pourrait mettre fin au
contrat. En effet, elle a volé des produits lors d’un salon de lingerie d’une valeur totale de 34€ ce
qui n’aura pas de grandes conséquences pour l’entreprise donc l’employeur ne peut pas prouver
que la salariée a volé l’entreprise dans l’objectif de lui causer un dommage. De plus, la salariée
n’a pas manqué à une obligation contractuelle et la gravité de son vol ne rend pas impossible son
maintien dans l’entreprise. L’employeur, face à la faute de sa salariée, pourra la sanctionner par
un avertissement par exemple.

Donc l’employeur ne peut pas rompre le CDD avec la nouvelle employée car le vol que
cette dernière a commis ne constitue pas une faute grave.

++Cass. soc., 10 février 2016, n° 14-30.095

CORRECTION :

Est- il possible de mettre fin à un CDD avant la fin de son terme ?

Article 1243-1 : sauf accord des parties, le CDD peut être rompu avant le terme, en cas de faute
grave, force majeure et inaptitude.

En cas de rupture du CDD, sans respecter les cas de recours autorisés, des dommages et intérêts
pouvaient être versés et correspondent aux rémunérations que le salarié aurait dû percevoir
jusqu’à la fin de son CDD. En cas de faute grave, la procédure disciplinaire doit être respecté.
La faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’E. Le vol constitue une
faute grave selon le montant du vol et l’ancienneté du salarié.

27
En l’espèce, le CDD ne peut donc prendre fin qu’en cas d’accord des parties, faute grave, fore
majeur ou inaptitude. En l’espèce il n’y a ni accord des parties, ni force majeure, ni inaptitude. Il
faut donc vérifier si le vol constitue une faute grave.

Faute grave au vue de la faible ancienneté de l’employé, le salon ayant commencé la semaine
dernière.

On peut mettre fin au CDD pour faute grave.

4/ Jeor a effectué de nombreuses missions pour le compte d’une société. Il souhaite

demander une requalification de ses contrats car son employeur ne lui aurait pas fait signer son
contrat dans les deux jours ouvrables suivant l’embauche et réclame le paiement des salaires qu’il
aurait pu obtenir entre les différentes missions.

Il se pose la question de savoir si l’absence de signatures du contrat dans les 2 jours

conduit- elle a une requalification ? Et l’employeur doit- il verser à un salarié intérimaire une
indemnité pour les périodes d’entremissions ?

En vertu de l’article L.1242-12 du code du Travail, « le contrat de travail à durée

déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif. A défaut, il est
réputé conclu pour une durée indéterminée. », et en vertu de l’article L.1242-13 du même code,
ce dernier dispose que « le contrat de travail est transmis au salarié, au plus tard, dans les deux
jours ouvrables suivant l’embauche ». L’employeur dispose alors d’un délai de deux jours pleins
pour accomplir cette formalité. En application de l’article 1245-1 du code du Travail dans sa
formulation applicable jusqu’au 22 décembre 2017, l’employeur qui ne faisait pas signer son
salarié dans un délai de deux jours s’exposait à de lourdes sanctions puisque le CDD était alors
réputé à durée indéterminée. Cependant, depuis les ordonnances Macron, la non- remise du
contrat dans les deux jours n’entraîne plus la requalification systématique du CDD en CDI. En
effet, en vertu de l’article L.1245-1 du code du Travail, dans sa nouvelle rédaction, dispose que
« la méconnaissance de l’obligation de transmission du contrat de mission au salarié dans le
délai fixé par l’article L. 1242-13 ne saurait, à elle seule, entraîner la requalification en contrat à
durée indéterminée.
Elle ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être
supérieure à un mois de salaire ».
En vertu de l’arrêt de la chambre sociale de la cour de Cassation du 2 mars 2017, «  lorsqu’il fait
droit à la demande de requalification du contrat de travail à durée indéterminée, le juge doit
condamner l’employeur à payer au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de
salaire ». A la fin d’une mission, l’intérimaire a automatiquement droit à une indemnité de fin de
mission lorsque le contrat de mission arrive à son terme et qu’il n’est pas embauché en CDI par
l’entreprise utilisatrice. Cette somme va alors être destinée à compenser sa situation de précarité.
Elle est appelée la « prime de précarité ». Cette prime est versée en même temps que son dernier
salaire qui sera égale à 10% de sa rémunération globale brute.

En l’espèce, Jeor souhaite demander une requalification de son contrat car son employeur
ne lui a pas fait signer son contrat dans les deux jours suivant son embauche. Son employeur n’a
pas respecté le délai de deux jours pour la signature de son contrat, alors depuis les ordonnances
Macron de 2017, cet erreur donne droit à Jeor à une indemnité à la charge de son employeur, qui
ne peut être supérieure à un mois de salaire de Jeor. A la fin de ses missions, Jeor va percevoir un
une prime de précarité mais ne va pas recevoir de salaires entre ses différentes missions effectuées
puisque d’un contrat de travail temporaire, c’est que le contrat se termine à la fin de chaque

28
mission réalisée.

Le fait que Jeor n’est pas signé son contrat dans les deux jours après son embauche ne va
pas amener à une requalification de son contrat, il va simplement percevoir une indemnité. Son
employeur ne versera pas de salaires durant la période des entremissions de Jeor puisque les
missions qu’il effectuait étaient terminées et il n’était pas disponible durant cette période. En effet,
il travaillait pour une autre entreprise concurrente.

L’absence de signature d’un CDD dans les deux jours justifie- t- elle la requalification en
CDI ? Si oui le salarié peut-il réclamer le versement d’un salaire pour les périodes d’entre
missions ?

La méconnaissance de cette obligation ne peut à elle seule entrainer la requalification en

CDI. Elle ouvre cependant droit à une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.

La requalification intervient à compter de la date du premier CDD.

Le Leur temporaire dont le contrat est requalifié en CDI ne peut prétendre à rappel des
salaires pour les intermissions s’il n’était pas tenu à la disposition de l’E pendant ces périodes.

En l’espèce, l’absence de signature de CDD dans les 2 jours suivant l’embauche ne peut
justifier à elle seul la requalification en CDI. Pour obtenir la requalification, d’autres éléments
devront être apportés mais dans tous les cas Jeor ne pourra obtenir le paiement des intermissions
dans la mesure où pdt les intermissions où il a travaillé chez un concurrent. Il n’était donc pas à
la disposition de la société.

La requalification en CDI et le paiement des salaires d’intermissions ne sont pas

possibles.

5. Dany, la PDG de la société West-Eros, souhaite s’opposer à la poursuite du contrat de Jeor

au sein de sa société.

Il se pose la question de savoir si en cas de requalification en CDI, la poursuite du contrat

est- elle automatique à l’issu de la période d’activité temporaire ?

En vertu de l’arrêt de la chambre sociale de la cour de Cassation du 21 septembre 2017 : «

l’absence ou le caractère erroné, dans le contrat de travail à durée déterminée d’usage, de la
désignation du poste de travail n’entraine pas la requalification en contrat à durée indéterminée
lorsque l’emploi réellement occupé est par nature temporaire ».

En l’espèce, Jeor réclame la poursuite de son contrat au sein de la société West- Eros. Si
dans son contrat de travail, il n’y a pas d’absence ou de caractère erroné de la désignation du poste
du travail alors la requalification en contrat de travail à durée indéterminée sera possible et
automatique.

Donc Dany ne peut pas s’opposer à la poursuite du contrat de Jeor au sein de la société
West- Eros si son action en requalification venait à être couronnée de succès, elle ne peut pas le
licencier si le contrat était poursuivi.

29
CORRECTION :

Le droit à l’emploi ne constitue pas une liberté fondamentale qui justifie la poursuite automatique
du contrat au terme de la mission en cas de requalification en CDI.

SEANCE 6 :

POUVOIR DE DIRECTION ET MODIFICATION(S) DU CONTRAT

- Quel pouvoir permet à l’employeur d’imposer des changements de condition de

travail aux salariés ? Ce pouvoir est-il illimité ?

Le changement des conditions de L relève du pouvoir de direction de l’employeur dès lors

qu’aucun élément déterminant du contrat de travail n’est touché. L’accord du salarié n’est donc
pas nécessaire. Le salarié qui refuserait s’exposerait à une sanction disciplinaire. Il est conseillé
pour l’employeur d’informer le salarié par écrit des modifications, en précisant bien qu’elles ne
constituent pas une modification de son contrat de L.
Pour autant, le pouvoir de direction n’est pas absolu, et ne saurait par exemple conférer à
l’employeur celui de diminuer à sa convenance la rémunération du salarié, ou de changer sa
qualification, en le rétrogradant. En revanche, l’employeur a la faculté, sauf abus, de modifier les
tâches qu’il attribue au salarié, et dans l’intérêt de l’entreprise.

=> article L.1222-6 du Code du Travail

Quand le salarié peut mettre en avant qu’il y. aune atteinte disproportionné à sa vie privée et
familiale.
- Que signifie la formule « le donjon contractuel » ? Ce donjon vous semble-t-il
imprenable ?
=> formule d’un ancien doyen de la chambre sociale de la cour de cassation Philippe Waquet. Il
prend la question du donjon contractuel pour montrer qu’il existe en réalité une forte capacité de
résistance du contrat de L à plusieurs pressions : des conventions collectives et celui du pouvoir
de l’employeur.
Selon l’expression, 4 éléments forment le socle contractuel : le salarie et la qualification, le lieu et
le temps de travail. Le salaire est le « donjon du contrat » car il est déterminant dans l’engagement
du salarié. La rémunération est donc intrinsèquement et indiscutablement un élément du contrat de

30
travail, le salarié ne peut imposer une augmentation, l’employeur ne peut modifier le salarie
convenu.
Exception : accord de performance collective ; les clauses de variation de salaire

- Quelle est la définition du secteur géographique ?

Si le lieu de L n’est pas un élément contractuel par nature, la mention du lieu de travail a un
intérêt : nous situer dans un secteur géographique. Nous n’avons pas de définition objective, ni le
législateur, ni la jurisprudence n’a jugé bon de le définir.

Il y a des critères pour le secteur géographique :

- le bassin d’emploi, la région, la zone urbaine

- le maillage en terme de transports
- la distance qui peut exister entre les deux lieux de travail

A l’intérieur du secteur c’est un changement des conditions de L ; à l’extérieur c’est une
modification du contrat alors même qu’à la base le lieu de L n’est qu’informatif .
Cette notion de secteur est particulièrement difficile à appréhender mais en pratique très
importante.

- Quels sont les critères de la clause de mobilité ? Un salarié peut-il en refuser la

mise en œuvre ?
Clause de mobilité= c’est une clause par laquelle le salarié s’engage par avance à changer de lieu
de travail. Elle est soumise à des conditions de forme et de fond.
Conditions de forme  : la clause doit nécessairement être inscrite dans le contrat ou alors elle doit
s’imposer de manière expresse par la convention collective. Pour qu’il y ait une clause de
mobilité, il doit y avoir un écrit.
Conditions de fond : la clause de mobilité doit définir avec précision sa zone géographique
d’application. Elle doit être précise mais également interdire à l’employeur d’en étendre
unilatéralement la portée.
Le principe est simple, la clause de mobilité est une clause qui a pour effet de recueillir l’accord
du salarié. Autrement dit, le refus du salarié dans la mise en œuvre de la clause est une faute qui
entrainera un licenciement pour cause réelle et sérieuse. Les limites ont été posées par l’arrêt
Stéphanie M de 2008 : « la mise en œuvre de la clause de mobilité doit se faire de bonne foi et
elle doit être également nécessaire pour sauvegarder les intérêts de l’entreprise et proportionnée
au but recherché ».

- Qu’est-ce qu’une clause d’exclusivité ? Sont-elles licites ?

On va s’engager à travailler que pour notre employeur et de ne pas avoir d’autres activités
rémunérées, concurrentielles. Elle vise plus particulièrement soit les personnes qui sont en forfait
(cadres indépendants) ou des personnes qui sont embauchées à temps partiel.
Cette clause n’est possible que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de
l’E. Article L.1121-1 du code du Travail.
=> interdire que les activités concurrentes.

CAS PRATIQUES :

31
 1. Dany, la PDG de l’entreprise West- Eros, souhaite que l’un de ses formateurs quitte le site
de Port- Royal pour en rejoindre un autre, situé dans une autre région, ce qui lui
imposerait de déménager mais moyennant une augmentation de salaire.

Il se pose la question de savoir un salarié peut refuser un changement de son lieu de travail ?

Le lieu de travail n’est pas, en soi, un élément du contrat de travail. En vertu de l’arrêt de la
chambre sociale de la cour de Cassation du 15 mars 2006, « attendu cependant que la mention du
lieu de travail dans le contrat de travail a valeur d'information à moins qu'il soit stipulé par une
clause claire et précise que le salarié exécutera son travail exclusivement dans ce lieu ».
Le contrat de travail peut prévoir une clause mobilité. L’insertion d’une clause de mobilité
dans le contrat de travail permet à l’employeur d’imposer au salarié une modification de son lieu
de travail et ceci même au- delà du secteur géographique dès lors que la nouvelle affectation ne
dépasse pas le cadre de la clause de mobilité. Pour que cette clause soit valable, elle doit définir
précisément sa zone géographique d’application et ne doit pas laisser à l’employeur le pouvoir
d’en étendre unilatéralement la portée.
En l’absence de clause de mobilité ou de clause fixant précisément le lieu de travail,
l’employeur ne peut imposer au salarié un changement de son lieu de travail que s’il se situe dans
le même secteur géographique, en vertu du 3 mai 2006 (document 5). Si tel est le cas, cette
mutation ne constitue qu’un simple changement des conditions de travail s’imposant au salarié qui
ne peut pas la refuser sous peine de licenciement. Mais si le nouveau lieu de travail se situe en
dehors du cadre de la clause de mobilité ou, en l’absence d’une telle clause, en dehors du secteur
géographique où le salarié travaillait précédemment, l’employeur doit recueillir l’accord exprès du
salarié. Même si le secteur géographique n’est pas précisément défini, la cour de Cassation prend
le soin d’indiquer que cette notion doit s’apprécier objectivement, c’est-à-dire de la même façon
pour tous les salariés sans tenir compte de leur situation personnelle (situation familiale…)

En l’espèce, aucune clause n’est spécifiée, donc Dany ne peut pas imposer à Barristan de
quitter le site de Port- Royal pour aller dans un autre site situé dans une autre région, à celui de
baie des nerfs. Or le site de baie des nerfs ne se situe pas dans le même secteur géographique que
l’ancien. L’employeur doit alors recueillir l’accord du salarié pour savoir si ce dernier est
d’accord pour déménager dans une autre région. L’employeur ne peut pas augmenter
unilatéralement le salaire de Barristan, il faut avoir l’accord de ce dernier.

Donc, Dany devra demander l’accord à Barristan pour le faire changer de lieu de travail qui ne
se situe pas dans la même région que l’ancien

CORRECTION :

Le changement de lieu de L constitue- t- il une modification du contrat ou un simple

changement des conditions de travail ? Le salarié peut- il refuser ? La hausse de salaire
constitue –t- elle un simple changement des conditions de L ? le salarié peut-il la refuser ?

Si pas de clause de mobilité un changement de lieu de L dans la même zone géographique =>
changement des conditions de L.
Modification du contrat si pas dans le même secteur géographique qui nécessite l’accord du
salarié.
(Document 3) arrêt du 5 mai 2010  : la rémunération est un élément essentiel du contrat qui
ne peut être modifié sans l’accord du salarié et ce même s’il s’agit d’une hausse du salaire,
plus favorable.
L’employeur va proposer la modification du contrat, si le salarié ne donne aucune réponse,
c’est présumé être non.

32
Le changement de lieu de travail et de rémunération constitue des modifications du contrat
de travail nécessitant l’accord du salarié, selon la procédure de modification du contrat pour
motif non économique. Le salarié pourra donc refuser.

2. Dany, la PDG, souhaite modifier unilatéralement les horaires de Varys, un salarié. Elle
souhaite qu’il travaille maintenant sur quatre jours au lieu de cinq tout en gardant la même
durée de travail au total.

Il se pose la question de savoir si un employeur peut modifier unilatéralement la répartition

des horaires de travail d’un de ses salariés ?

En vertu de l’arrêt du 3 novembre 2011 de la chambre sociale de la cour de Cassation,

« attendu que sauf atteinte excessive au droit du salarié au respect de sa vie personnelle et
familiale ou à son droit au repos, l'instauration d'une nouvelle répartition du travail sur la
journée relève du pouvoir de direction de l'employeur ». Dans le cadre de son pouvoir de
direction, l’employeur peut modifier unilatéralement la répartition des horaires de travail. Il s’agit
d’une simple modification des modalités d’exécution du contrat. Par conséquent, la durée de
travail et la rémunération ne doivent pas être modifiée. Le salarié ne peut alors pas refuser la
modification souhaitée par l’employeur, sous peine de commettre une faute.

En l’espèce, la PDG souhaite changer unilatéralement les horaires de Varys. Cette dernière
n’a pas besoin de demander l’autorisation au salarié tant que la durée de travail et la rémunération
ne sont pas changées. Elle souhaite juste changer faire une modification des horaires en le faisant
maintenant travailler sur quatre jours au lieu de cinq. Le salarié ne peut refuser car cette
modification relève du pouvoir de direction de Dany, l’employeur.

Donc Dany peut changer unilatéralement les horaires de Varys en le faisant maintenant
travailler du lundi au jeudi de 9h à 13h au lieu du lundi au vendredi de 9h à 12h.

CORRECTION :

La modification des horaires constitue- t- elle une modification du contrat de L ou un simple

changement des conditions de L ? le salarié peut-il refusé ?

En vertu de la jurisprudence, une simple modification des horaires de L, constitue en

principe un simple changement des conditions de L qui s’impose aux salariés.
+ 3 novembre 2011 (document 10)
à l’inverse, une modification de la durée du L constitue une modification du contrat nécessitant
de recueillir l’accord du salarié.

En l’espèce, ajd il travaillait 3 h par jour donc 15 h par semaine. Mtn il va travailler 16h. => pas
une simple modification des horaires, mais changement de la durée du travail.

Dans la mesure où il s’agit de la modification de la durée du L, l’accord du salarié sera

nécessaire et il pourra refuser selon la procédure de modification pour procédure non
économique.

3. Dany souhaite muter Catelyn dans le nord de la France. En effet, une clause de mobilité
est présente dans le contrat qui précise que la salariée pourra être « mutée partout en
France ». Cependant, Catelyn souhaite refuser cette mobilité pour pouvoir s’occuper de
ses enfants, dont un qui est handicapé.

33
 Il se pose la question de savoir si l’application d’une clause de mobilité se doit de concilier la
vie professionnelle avec la vie personnelle et familiale ?

Le contrat de travail peut prévoir une clause mobilité. L’insertion d’une clause de mobilité
dans le contrat de travail permet à l’employeur d’imposer au salarié une modification de son lieu
de travail et ceci même au- delà du secteur géographique dès lors que la nouvelle affectation ne
dépasse pas le cadre de la clause de mobilité. Pour que cette clause soit valable, elle doit définir
précisément sa zone géographique d’application et ne doit pas laisser à l’employeur le pouvoir
d’en étendre unilatéralement la portée. En vertu de l’arrêt de la chambre sociale de la cour de
cassation du 7 juin 2006, « attendu, cependant, qu'une clause de mobilité doit définir de façon
précise sa zone géographique d'application et qu'elle ne peut conférer à l'employeur le pouvoir
d'en étendre unilatéralement la portée ». Le salarié est alors obligé d’accepter les mutations et
changement de lieu de travail prévus par l’employeur. Autrement dit, le refus du salarié dans la
mise en œuvre de la clause est une faute qui entrainera un licenciement pour cause réelle et
sérieuse.
Pour que cette clause soit valable, la décision de l’employeur doit correspondre à un besoin
objectif de l’entreprise. En outre, la mutation ne doit pas porter atteinte à la vie personnelle et
familiale du salarié. La mise en œuvre de la clause de mobilité ne doit pas non plus modifier un
élément essentiel du contrat de travail. Rendu par la cour de cassation le 24 octobre 2008 l’arrêt
Stéphanie M. a posé le problème de la conciliation entre mobilité et respect de la vie privée du
salarié. Cette consultante travaillant à Marseille, devenue maman, avait pris un congé parental à
temps partiel. Mais son employeur lui indique qu'elle est mutée pour trois mois à Paris,
conformément à l'activité d'une consultante et à sa clause d'affectation. Le refus pour raisons
familiales est donc suivi d'un licenciement pour faute. Mais en vertu de l’article L.1121-1 du code
du Travail, la cour de Cassation a changé la donne : le juge doit rechercher si « la mise en œuvre
de la clause contractuelle ne porte pas une atteinte au droit de la salariée à une vie personnelle et
familiale, puis si une telle atteinte peut être justifiée par la tâche à accomplir et est proportionnée
au but recherché ».
Donc si les clauses contractuelles de mobilité dûment acceptées restent licites, elles peuvent se
voir opposer lors de leur mise en œuvre la situation familiale du collaborateur.  La loi du 14 juin
2013 a légalisé cette nouvelle approche : l'accord collectif de mobilité doit prévoir « les mesures
visant à concilier la vie professionnelle avec la vie personnelle et familiale ». Et avant la mise en
œuvre de la mobilité, doit avoir lieu une phase nécessairement individuelle « de concertation
permettant de prendre en compte les contraintes personnelles et familiales de chacun des salariés
».

En l’espèce, Dany et Catelyn ont signé un contrat dans lequel comporte une clause de mobilité
qui précise la chose suivante pour la salariée : « Vous pourrez être muté partout en France dans
les locaux présents ou à venir de la société ». Cependant, la salariée souhaite refuser la mutation
dans le nord de la France car elle est mère de jeunes adolescents, dont un handicapé et ne pourra
alors plus s’en occuper. Comme la mutation porte atteinte à la vie personnelle et familiale de
Catelyn, le juge devra juger si cette atteinte peut être justifiée par la tâche à accomplir et si elle est
proportionnée au but recherché.

Donc nous pouvons penser que les juges vont donner raison à la salariée en raison de sa
situation familiale. Dans ce cas, Catelyn ne se verra pas muter dans le nord de la France, afin de
pouvoir pleinement continuer à s’occuper de ses enfants.

CORRECTION :

34
La clause de mobilité est- elle valide ? Dans l’affirmative, Catelyn peut- elle refuser sa mise en
œuvre pour des raisons personnelles ?

Une clause de mobilité pour être valable doit être écrite, doit déterminer la zone géographique et
être justifié et proportionnée au but recherché.

Document 7 et document 2 (14 février 2010).

Lorsque la mise en œuvre de la clause porte atteinte à la vie personnelle et familiale du salarié,
cette atteinte doit être justifiée et proportionnée au but recherché à défaut le salarié peut
refuser la mise en œuvre de la clause.

En l’espèce, la clause prévoit une mutation en France dans les locaux présents ou avenirs de la
société. Sur cette mention, la clause de mobilité est donc conforme.
Il est précisé que la salariée souhaite refuser pour s’occuper d’un enfant handicapé, pour que son
refus soit valable elle devra cependant prouver que la mise en œuvre de la clause n’est pas
justifiée par la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché, à priori cela pourra
sembler difficile dans la mesure où il n’est pas précisé que le changement à un lien avec la
situation familiale de la salariée.

La clause est bien valable et pour pouvoir refuser la salariée devra prouver que la mise en œuvre
n’est ni justifiée, ni proportionnée.

4.

Il se pose la question de savoir si un salarié en temps partiel peut- il avoir un contrat de travail
prévoyant une clause d’exclusivité ?

La clause d’exclusivité est lorsque l’on va s’engager à travailler que pour notre employeur
et de ne pas avoir d’autres activités rémunérées. Cependant, cette clause ne sera possible que si
elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’E. Le non- respect de la clause
d’exclusivité par le salarié est sanctionnable par l’employeur en tant que faute contractuelle.
Il n’est pas possible d’embaucher un salarié à temps partiel et de lui imposer une clause
d’exclusivité sauf lorsqu’elle est justifiée par la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et
par la nature de la tâche à accomplir et non disproportionné au but recherché. En vertu de l’arrêt
de la chambre sociale de la cour de Cassation du 13 novembre 2002, « la clause par laquelle un
salarié à temps partiel se voit interdire toute autre activité professionnelle, porte atteinte au
principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle et n’est, dès lors, valable
que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et si elle est
justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché ».  En vertu de
l’arrêt de la chambre sociale du 25 février 2004, il est possible d'insérer cette clause dans les
contrats de travail à temps partiel si le poste occupé par le salarié rend nécessaire l'interdiction
d'exercer une autre activité. Ainsi, la possibilité de cette clause doit s’apprécier par rapport aux
fonctions du salarié.
Une telle clause est nulle mais cela ne veut pas dire que le contrat de travail du salarié sera
requalifié en contrat de travail à temps complets. La nullité de la clause permet seulement
d’obtenir des indemnités réparant le préjudice subi du fait de cette clause non valable.

En l’espèce, le contrat de travail de Jorah comporte une clause qui précise qu’elle ne
« pourra exercer aucune autre activée que la vente de vêtements au sein de la société West-
Eros ». Or l’interdiction de réaliser d’autres activités professionnelles que celle de la vente de
vêtements, porte atteinte au principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle.

35
Ici la clause d’exclusivité n’est pas valable car cette activité n’est pas indispensable à la protection
des intérêts légitimes de l’entreprise et donc il y a une disproportion entre la tâche à accomplir par
la salariée et le but recherché par l’employeur. Le poste occupé ne rend pas nécessaire
l’interdiction pour Jorah d’exercer une autre activité professionnelle.

Donc Dany ne pourra pas licencier Jorah pour non- respect de son contrat car la clause
n’est pas valable dans son cas.

CORRECTION :

L’interdiction d’exercer une autre activité est-elle valable ? dans la négative quel est le risque en
cas de licenciement ?

Une clause d’exclusivité est valable si elle est rédigée de manière précise et justifiée et
proportionnée au but recherché. Par ailleurs, cette clause ne peut interdire que l’exercice
d’activités concurrentielles. En cas d’invalidité de la clause, le licenciement du salarié sera
jugé sans cause réelle et sérieuse et le salarié pourra donc obtenir des dommages et intérêts.

En l’espèce, la clause vise à interdire toute autre activité que la vente de vêtements. cette
restriction est bcp trop large et elle n’est ni justifiée ni proportionnée ; à la lecture de la clause et
dans la mesure où le salarié souhaite exercer son activité dans un bar à vin, il en ressort que
cette activité n’est pas concurrentielle. La clause d’exclusivité n’est donc pas valable. Si l’E
licencie le salarié elle s’expose à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en versement de
dommages et intérêts. Le salarié engagera une action devant le conseil des prud’hommes.

SEANCE 7 : L’EXERCICE DES LIBERTES DANS L’ENTREPRISE

QUESTIONS :

- Les libertés du salarié dans l’entreprise.

Le salarié dispose d’une liberté collective et individuelle.
Collective : grâce aux associations ou aux syndicats+ droit de faire grève
Individuelle : le principe qui protège les salariés est le principe de non- discrimination. Concerne
chaque salarié. Il a une liberté d’expression, de conscience de faire ou de ne pas faire  ; il y a une
prise en compte de sa vie privée. Depuis un arrêt du 2 octobre 2001 « Nikon » : « le salarié a le
droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de sa vie privée  ». Cela implique que la vie
professionnelle n’effacera jamais la profession de la vie privée. Exemple : au moment de
l’embauche, l’employeur n’a pas le droit de demander si on est marié etc. => relève de la vie
privée. => liberté religieuse, vestimentaire.

L’article L.1121-1 du code du Travail nous dit que nul ne peut apporter aux droits et libertés
une restriction qui ne serait pas justifiée par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnée au
but recherché. On a toujours un contrôle de nécessité et de proportionnalité dans l’atteinte aux
libertés.

+ RGPD (Règlement Générale sur la Protection des Données) entrée en vigueur le 25 mai 2018. Il
y a une logique de responsabilisation des entreprises face à la collecte et à l’utilisation des
informations numériques. En effet, certains éléments de la vie numérique du salarié sont protégés
au titre de la vie privée. Il est normal que l’on demande si on souhaite laisser une emprunte

36
numérique. Dans l’entreprise, l’employeur est responsable du traitement des données
informatiques.

- Exécution du contrat de travail et TIC.

Technologie de l’Information et de la Communication : téléphone, vidéo surveillance, etc.
Il y a un pouvoir de contrôle de l’employeur sur les outils professionnels qu’un salarié peut
utiliser pour sa vie privée. Le matériel mis à disposition au salarié est présumé être utilisé pour le
L de l’E.
Le code autorise des atteintes aux libertés des salariés de la part des E :

Les connexions internet : les connexions avec l’ordinateur de travail ou avec le wifi du travail,
que ce soit avec l’ordinateur, les connexions sont présumées professionnelles, ça veut dire que
l’employeur peut consulter l’historique de navigation de son salarié sans son accord. L’idée est de
dire qu’elle est présumée professionnelle.

+ les fichiers et les dossiers crées sur l’ordinateur mise à disposition par l’employeur  : ces fichiers
sont présumés avoir un caractère professionnel sauf si on dit expressément qu’ils sont personnels.
La cour de cassation a précisé : ne sont considérés comme personnel que les dossiers avec
l’inscription privé, perso ou personnel. Exemple : le fait de mettre un fichier ou un dossier à notre
nom, ça reste un fichier présumé professionnel. => L’intérêt c’est que l’employeur peut les
consulter sans demander l’autorisation. Attention, aucune liberté n’est absolue. S’il existe un
risque ou un évènement particulier, l’employeur peut consulter un fichier intitulé privé ou
personnel en présence du salarié.

+ les courriels (e- mail) : il faut distinguer selon les messageries

=> soit on envoie un courriel avec notre messagerie pro : le courriel est présumé pro ça veut dire
que l’employeur peut aller le lire sans notre permission. Si on met dans l’objet « perso » : on est
protégé par le secret de la vie privée.
=> soit on envoie avec notre messagerie personnelle : ici présomption que l’e- mail est perso, on
est protégé par le secret des correspondances.

=> ce sont ajd des outils de contrôle et de surveillance des salariés.

- La bonne foi et la loyauté dans l’exécution du contrat.

L’obligation de loyauté découle de l’obligation d’exécuter le contrat de bonne foi (article L.1222-
1 du code du Travail). A ce titre, les salariés liés par un contrat de travail ne doivent pas causer de
tort à leur employeur, notamment en exerçant une concurrence illicite. A l’inverse, elle oblige les
employeurs à exécuter le contrat de travail de bonne foi sans mettre le salarié dans l’impossibilité
de travailler.
- il n’est pas nécessaire de mentionner cette obligation dans le contrat de travail ;
- cette obligatoire cours tout au long de l’exécution du contrat de travail,
- se distingue de l’obligation de non- concurrence qui obéit à un régime particulier et n’a vocation
à s’appliquer qu’à l’issue du contrat de travail
- peut être mise en œuvre même en l’absence d’une clause d’exclusivité

=>La bonne foi est présumée. Tout ce qui est relatif à la loyauté est valable pour toute
l’exécution du contrat de L et après.

- Le principe « à travail égal, salaire égal ».

37
« A travail égal, salaire égal » : un principe d’égalité de rémunération existe au sein de l’E
interdisant de traiter différemment deux salariés placés dans la même situation. Depuis 1996, la
Cour de cassation a fixé un principe d’égalité de rémunération pour les travailleurs qui se trouvent
dans la même situation.

=> Il faut que ce soit vraiment la même situation. L’ancienneté est une raison qui permet de
donner un salaire différent pour deux personnes ayant le même poste. + prime d’assiduité+ le
diplôme et l’expérience professionnel.

- Définissez la notion de discrimination.

En droit du travail, la discrimination est le traitement inégal et défavorable appliqué à certaines
personnes en raison notamment, de leur origine, de leur nom, de leur sexe, de leur apparence
physique ou de leur appartenance à un mouvement philosophique, syndical ou politique.
=> lorsque l’employeur traite différemment ses salariés en fonction des critères précédemment
cités.
La discrimination est interdite en France aussi bien à l’encontre des salariés, que pour les
stagiaires ou les apprentis. Principe de non- discrimination prévu aux article 1132-1 et suivants du
code du Travail.
=> discrimination directe (situation dans laquelle une personne est traitée de manière moins
favorable directement en raison de l’âge, de son apparence physique, etc.) et indirecte
(pratique neutre en apparence mais susceptible d’entrainer un désavantage particulier pour
une personne visée. On attribue une prime a une catégorie de salariés pour en discriminer
une autre. Manière détournée de procéder à une discrimination.
=> nullité du licenciement.

- Tous les harcèlements ont-ils la même définition ? Expliquez.

Il y a le harcèlement moral (il faut que ces soit des agissement répétés) et sexuel. Ces deux
notions sont définies dans le code du Travail (+ constitue des infractions pénales). Non ils n’ont
pas la même définition.
Le harcèlement moral est défini à l’article L.1152- 1 du code du travail. Il est précisé qu’aucun
salarié ne doit subir d’agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet
une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa
dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou compromettre son avenir professionnel.

CAS PRATIQUES :

1. L’entreprise West- Eros souhaite installer des mini- caméras vidéo et une fouille de la part
du vigile pour constater si certains salariés volent les produits de l’entreprise.

Il se pose la question de savoir si l’employeur a le droit d’installer des caméras de surveillance

pour surveiller ses salariés ? Et le vigile a –t -il l’autorisation de fouiller les sacs des salariés, à la
demande de l’employeur ?

Dans le cadre de son pouvoir de direction, l’employeur est en droit de contrôler et surveiller
l’activité de ses salariés placés sous sa subordination. La vidéo- surveillance peut constituer un
des éléments du dispositif de contrôle.
Ce contrôle pour qu’il soit légitime doit s’effectuer dans le strict respect des droits de la
personne et des libertés individuelles et collectives des salariés dans l’entreprise, en particulier le
droit à l’image et au respect de la vie privée et ce même aux temps et lieux de travail. En effet, les

38
deux principes suivants doivent être respectés ; en vertu de l’article L.1121-1 du code du travail,
« nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des
restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni
proportionnées au but recherché », et en vertu de l’article 9 du code civil « chacun a droit au
respect de sa vie privée. » Le salarié doit être informé des modes de contrôle mis en œuvre par
l’employeur pour le surveiller, et ce préalablement à leur mise en place au sein de l’entreprise. Ce
principe d’information trouve fondement dans l’article L.1222-4 du code du Travail qui énonce
qu’« aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un
dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance ». Le principe fondamental en
matière de surveillance des salariés est l’interdiction d’user de procédés clandestins ; un salarié ne
peut être contrôlé à son insu. La jurisprudence n’a apporté aucune précision sur la forme que doit
revêtir une telle information.
Si l’employeur ne respecte pas les conditions de mise en œuvre d’un dispositif de contrôle de
l’activité des salariés, sa sanction réside dans l’inopposabilité à l’égard du salarié de ce mode de
preuve. Même si les enregistrements vidéo sont accablants, le licenciement disciplinaire sera jugé
sans cause réelle et sérieuse. Il importera peu que la vidéo- surveillance ait été mis en place pour
une autre finalité que le contrôle des salariés. Les systèmes de vidéo- surveillance sont légitimes
pour assurer la sécurité des biens et des personnes mais ils ne doivent pas conduire à placer les
salariés sous surveillance constante et permanente ; ils ne doivent pas filmer les employés sur leur
lieu de travail sauf pour certains cas particuliers.
La possibilité de procéder à une fouille des sacs des salariés doit répondre à un motif
légitime et respecter le principe de proportionnalité. En outre, sauf circonstances exceptionnelles,
l’employeur ne peut les ouvrir qu’avec leur accord et après les avoir avertis de leur droit de s’y
opposer et d’exiger la présence d’un témoin, en vertu d’un arrêt de la cour de cassation du 11
février 2009. En pratique, les fouilles de sacs peuvent être admises pour des raisons de sécurité.

En l’espèce, un employeur souhaite installer des vidéo- surveillances et une fouille des
sacs des salariés pour savoir si certains volent les produits de l’entreprise. Si l’employeur souhaite
installer des caméras de vidéo- surveillance, il doit prévenir les salariés avant sa mise en place car
s’il ne le fait pas, il ne pourra pas prouver que le vol d’un salarié a eu lieu en regardant la vidéo,
car elle sera opposable par ce dernier pour atteinte à son droit d’image et au respect de sa vie
privée sur son temps et lieu de travail. De plus, il faut que ce dispositif soit mis en œuvre pour
contrôler l’activité des salariés.
Pour que l’employeur mette en place une fouille des sacs, il faut qu’il y ait des raisons de sécurité
valables, sinon il faut qu’il demande l’accord du salarié. Or ici ce n’est pas par mesure de sécurité
que l’employeur souhaite mettre en place la fouille mais pour surveiller s’ils ne détiennent pas des
produits issus de l’entreprise.

Donc l’employeur pourra mettre un système de caméra à condition qu’il prévienne de sa

mise en œuvre aux salariés et fouiller les sacs seulement si les salariés lui en donnent
l’autorisation.

CORRECTION :

Le système de vidéosurveillance envisagé est- il licite ? Un employeur peut-il sanctionné un vol

constaté au moyen de ce système de vidéo surveillance ? L’ouverture des sacs est- elle
autorisée ?

Un système de vidéo surveillance est licite si :

- le CSE et les salariés ont été informé de sa mise en place. L’information doit être collective et
individuelle.
- le système doit être mis en place dans un but unique de sécurité des personnes et des biens.

39
- le dispositif ne doit pas porté atteinte de manière excessive à la vie privée et aux libertés des
salariés

Lorsqu’un système de vidéo est illicite, il ne peut servir de preuves à la faute grave du salarié
(doc 17).

Ici le système de surveillance n’est pas licite puisqu’il est installé partout sous format taille
crayon donc quasi invisible. Par principe le vol constitue une faute grave, cependant ici le
système de vidéosurveillance étant illicite l’employeur ne pourra pas l’utiliser comme preuve. A
défaut, si l’employeur licencie pour ce motif, ce dernier sera considéré comme sans cause réelle
et sérieuse ; s’agissant des sacs, l’employeur pourra procéder à leur ouverture uniquement avec
leur accord et à condition de les avoir avertis de leur droit de s’y opposer ou d’exiger la présence
d’un témoin.

Le système est illicite et ne peut donc pas constituer un moyen de preuve et l’ouverture de tous les
sacs ne sera pas autorisé sauf accord des salariés.

2. Un employeur constate que de nombreuses connexions non professionnelles ont lieu de la

part de salariés sur l’outil informatique mis à leur disposition. De plus, il a appris que des
dérapages sur les réseaux sociaux avait eu lieu à son égard.

Il se pose la question de savoir si un salarié peut utiliser l’ordinateur fourni par son
entreprise pour son usage personnel ? Les employeurs peuvent- ils tout éplucher en toute
impunité ?

En vertu de l’arrêt « Société Nikon » du 2 octobre 2001, les salariés ont le droit à une
vie résiduelle au bureau : « Attendu que le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au
respect de l'intimité de sa vie privée ; que celle-ci implique en particulier le secret des
correspondances ; que l'employeur ne peut dès lors sans violation de cette liberté fondamentale
prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un
outil informatique mis à sa disposition pour son travail et ceci même au cas où l'employeur aurait
interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur. » L’utilisation des outils informatiques
à des fins autres que professionnelles est le plus souvent tolérée, si elle reste raisonnable et si elle
n’affecte pas la sécurité des réseaux, la productivité de l’entreprise ou de l’administration
concernée.
Il y a un pouvoir de contrôle de l’employeur sur les outils professionnels qu’un salarié peut
utiliser pour sa vie privée. Le matériel mis à disposition au salarié est présumé être utilisé pour le
travail de l’entreprise. Le code du travail autorise des atteintes aux libertés des salariés de la part
des E sur par exemple les connexions à internet, les courriels, les fichiers et les dossiers créés.
L’employeur a alors le droit d’accéder au matériel informatique mis à disposition des
salariés et de consulter les fichiers de l’ordinateur professionnel d’un salarié, à l’exception des
documents identifiés comme « personnels » par le salarié. En vertu de l’arrêt de la chambre
sociale de la cour de cassation du 9 juillet 2008 : « les connexions établies par un salarié sur des
sites Internet pendant son temps de travail grâce à l’outil informatique mis à sa disposition par
son employeur pour l’exécution de son travail sont présumées avoir un caractère professionnel
de sorte que l'employeur peut les rechercher aux fins de les identifier, hors de sa présence ; que le
moyen n'est pas fondé ». Donc les connexions à internet étant présumées avoir un caractère
professionnel, l’employeur peut les consulter. En vertu de l’arrêt de la chambre sociale de la cour
de cassation du 26 juin 2012 : « les fichiers et messages créés par un salarié grâce à l’outil
informatique sont présumés avoir un caractère professionnel de sorte que l'employeur peut y
avoir accès hors sa présence (…)Mais attendu que les courriels adressés ou reçus par le salarié à
l'aide de l'outil informatique mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail

40
sont présumés avoir un caractère professionnel en sorte que l'employeur est en droit de les ouvrir
hors la présence de l'intéressé, sauf s'ils sont identifiés comme personnels ; que le règlement
intérieur peut toutefois contenir des dispositions restreignant le pouvoir de consultation de
l'employeur, en le soumettant à d'autres conditions. » L’employeur peut donc consulter les e-
mails sur la boîte électronique professionnelle du salarié à l’exception des e- mails identifiés
comme « personnels ».
Le salarié ne peut publier des propos injurieux, diffamatoires ou excessifs sur les réseaux
sociaux. Le fait de publier des propos sur une page Facebook permettant d'identifier son
employeur et comprenant des injures ou des propos outrageants à l'égard de la hiérarchie constitue
un abus de la liberté d'expression justifiant un licenciement pour faute grave. Seuls les faits ayant
un caractère public peuvent faire l’objet de sanctions disciplinaires, la difficulté est alors de
déterminer le caractère privé ou non du contenu. En vertu de l’arrêt de la chambre civile de la
cour de cassation du 10 avril 2013, la cour a qualifié de privés les propos qui n’étaient en l’espèce
accessibles qu’aux seules personnes agréées par l’intéressée, en nombre restreint, qui formaient
une communauté d’intérêts. En vertu de l’arrêt du 20 décembre 2017, la chambre sociale a
qualifié de privées les informations réservées aux personnes autorisées, l’employeur ne pouvant y
accéder sans porter une atteinte disproportionnée et déloyale à la vie privée du salarié. En vertu de
l’arrêt de la cour de cassation du 18 mars 2008, il est établi que des connexions trop nombreuses
et/ ou trop longues pendant les heures de travail peuvent justifier un licenciement disciplinaire.

En l’espèce, les salariés de l’entreprise West- Eros ont la possibilité d’utiliser les outils
informatiques mis à leur disposition à des fins personnelles seulement si cette utilisation reste
raisonnable et si elle n’affecte pas la productivité de l’entreprise. Or l’employeur constate des
connexions non- professionnelles estimées à plus d’une heure par jour. Les salariés ont alors une
utilisation excessive de l’outil informatique de l’entreprise durant leur temps de travail.
L’employeur a alors le droit de vérifier les connexions internet et les fichiers crées des salariés à
condition qu’il n’y est pas de mention « personnelle ». S’il constate que les connexions sont trop
nombreuses et trop longues, il pourra procéder à un licenciement pour cause disciplinaire. Si un
salarié poste des propos injurieux, diffamatoire ou excessifs sur ses réseaux sociaux allant à
l’encontre de l’entreprise dans laquelle il travaille ou de son employeur, ce dernier pourra le
licencier pour faute grave. Mais il faut que ces propos soient de l’ordre public car l’employeur ne
peut y accéder sans porter une atteinte disproportionnée à la vie privée du salarié.

Donc l’employeur a le droit de regarder les différentes connexions d’un salarié tant
qu’elles ne sont pas identifiées comme « personnelles » et pourra les licencier pour cause
disciplinaire. Mais il ne pourra pas demander à un employé de l’entreprise d’accéder aux profils
privés des autres employés de l’entreprise pour regarder ses différents postes.

CORRECTION :

L’enquête sur les connexions non professionnelles est- elle licite ? le contrôle des courriels et
connexions de tout le monde est- elle licite ? l’employeur pourra- t- il poursuivre les salariés
pour injure publique sur Facebook ?

Par principe, si des messages sont identifiés comme personnels, on ne peut pas les ouvrir, cad
l’employeur ne peut pas prendre connaissance des documents identifiés comme personnels ; =>
arrêt « société Nikon ».
Document 14, 9 juillet 2008 Par principe les connexions internet du salarié via l’outil pro sont
présumés « professionnels », de sorte que l’employeur peut y avoir accès. L’exception c’est
« société Nikon »

41
Par principe quand Facebook est public on peut utiliser des éléments mais si publié dans un FB
privé, on ne peut pas y utiliser. Si FB est composé d’un groupe fermé, les propos relevant de cette
discussion sont de nature privée.

En l’espèce, les connexions internet sont présumées pro, de sorte que l’employeur est autorisé à
procéder à une enquête. Il peut donc surveiller les courriels et connexions sous réserve de
respecter le secret des correspondances cad de ne pas consulter les messages et dossiers
identifiés comme « personnels ». Or ici, l’employeur veut contrôler les courriels et connexions de
tout le monde sans distinction.
L’employeur souhaite passer par un stagiaire pour obtenir des infos sur un FB privé. Il s’agit
d’un stratagème qui ne pourra pas être considéré comme légitime si l’employeur sanctionne le
salarié sur ce fondement, le licenciement sera sans cause réelle et sérieuse. La poursuite pour
injure est illicite.

3. Un employeur souhaite que Bobby, un salarié, retire le port du signe distinctif de religion
qu’il a sur la tête en hommage à sa divinité. Cependant, ce dernier refuse tant sur le
fondement de sa liberté religieuse que de sa liberté vestimentaire.

Il se pose la question de savoir quelles sont les limites de manifestation de la liberté

religieuse ? Et peut- on restreindre la liberté religieuse ?

La liberté religieuse est une liberté fondamentale. En vertu de l’article 10 de la DDHC de

1789 : « nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur
manifestation ne trouble par l’ordre public établi par la loi. » Le citoyen ne pourra abuser de
cette liberté et des limites existeront : l’ordre public prévalant sur l’ordre religieux. Cette liberté
est également reconnue au salarié dans le cadre de son travail, s’agissant d’une liberté
fondamentale et non individuelle.
La Constitution de 1958 a posé le principe de laïcité dans le secteur public. L’Etat possède
une liberté de conscience, qui doit être exprimée sans distinction de religion. Au sein du secteur
public, la laïcité constitue un principe fondamental. Les salariés de la fonction publique fond fasse
au principe de neutralité, posé par l’arrêt du Conseil d’Etat Lebon du 8 décembre 1948.
Pour le secteur privé, l’état du droit est différent. En vertu de l’article L.1121-1 du code du
travail : « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives
de restrictions qui en seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni
proportionnées au but recherché ». En vertu de l’arrêt « Baby Loup » de l’Assemblée Plénière de
la cour de cassation du 25 juin 2014, la liberté religieuse est reconnue au sein du secteur privé. Si
l’employeur souhaite la restreindre, il devra remplir deux conditions : la restriction devra être
justifiée au regard de la tâche à accomplir par le salarié et devra être proportionnée au but
recherché. La loi accorde à l’employeur, en raison de son pouvoir de direction, la possibilité de
limiter la liberté religieuse. Cette restriction sera possible dans les cas suivants  : pour le bon
fonctionnement de l’entreprise (c’est- à- dire que la pratique, par le salarié, de sa religion, devra
être compatible avec ses horaires et dans le respect du lieu de travail et de ses tâches), pour la
santé ou la sécurité au travail des salariés (il s’agit des raisons d’hygiène sanitaire, de santé ou de
sécurité) et pour la dissimulation du visage du salarié (elle n’est pas autorisée quand le salarié
travaille dans un lieu ouvert au public ou dans un organisme chargé d’une mission de service
public).
Comme toute liberté, l’abus de l’usage de la liberté religieuse est interdit. En effet, la loi interdit
tout abus dans l’exercice de la liberté religieuse. Ces abus peuvent se manifester par des actes de
pression ou d’agression ou du prosélytisme. Le prosélytisme, c’est- à- dire la tentative d’imposer
des adeptes, d’imposer ses convictions, est interdit et peut être sanctionné par l’employeur.
La loi de 2016 a introduit l’article L.1321-2-1 au sein du code du travail, disposant que : « le
règlement intérieur peut contenir des dispositions inscrivant le principe de neutralité et

42
restreignant la manifestation des convictions des salariés si ces restrictions sont justifiées par
l’’exercice d’autres libertés et droits fondamentaux ou par les nécessités du bon fonctionnement
de l’entreprise et si elles sont proportionnées au but recherché. » la nouvelle loi a donc introduit
le principe de neutralité religieuse mais aussi syndicale et politique. Grâce au règlement intérieur,
l’employeur pourra restreindre la liberté religieuse. L’introduction du principe de neutralité au
sein du code du travail pose de nombreuses questions. De plus, les conditions pour le mettre en
œuvre sont particulièrement floues, aucune définition n’est donnée aux termes utilisés par le
législateur.

En l’espèce, comme les salariés de West –Eros sont dans un secteur privé, ils ont une
liberté religieuse qui leur permet de porter des signes religieux sur leur lieu de travail. En effet,
cette liberté est reconnue au sein de ce secteur mais l’abus de l’usage de cette liberté est interdit.
L’employeur pourra émettre une restriction au salarié sur le port d’un signe de distinction
religieuse à condition que cette restriction soit justifiée au regard de la tâche à accomplir par le
salarié et devra être proportionnée au but recherché. Or dans le cas de l’entreprise West- Eros,
aucune restriction ne doit avoir lieu. De plus, il n’est pas précisé que l’employeur a introduit un
principe de neutralité au sein de son entreprise.

Donc l’employeur ne peut pas interdire Bobby de porter un signe de distinction religieuse
sur la tête.

CORRECTION :

L’employeur est-il en droit de demander le retrait d’un signe religieux ?

Doc 4 : un employeur peut imposer des contraintes vestimentaires si cela est justifié et
proportionné.
Les documents 9 sur la liberté religieuse. La possibilité de restreindre la liberté religieuse si la
mesure est justifiée et proportionnée. Il faut faire le parallèle avec le principe de neutralité que
l’employeur intègre dans le règlement intérieur.
En l’espèce, pour être licite le retrait de la passoire doit être justifié par la nature de la tache a
accomplir et proportionnée au but recherché. Il conviendra éventuellement de vérifier si le
règlement intérieur prévoit un principe de neutralité.
Ici pas assez d’éléments pour savoir si c’est justifié et proportionné.

4. Un salarié dénonce de mauvaise foi des faits de harcèlement dont il se dit victime dans
l’intention de nuire à son employeur. Un deuxième salarié reproche à l’employeur de ne
pas avoir licencié immédiatement l’autre salarié qui exerçait sur lui des actes de
harcèlement moral.

Il se pose la question de savoir qu’est- ce qu’un harcèlement moral ? Et l’employeur peut- il

licencier le salarié qui fait du harcèlement et si oui, sur quels fondements juridiques ?

Le harcèlement moral est défini à l’article L.1152- 1 du code du travail. Il est précisé
qu’aucun salarié ne doit subir d’agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou
pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et
à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou compromettre son avenir professionnel.
L’employeur est tenu envers ses salariés d’une obligation de sécurité de résultat en matière de
protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise, notamment en matière de
harcèlement moral. Il doit prendre toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les
agissements de harcèlement moral. Il a, pour cela, une totale liberté dans le choix des moyens à
mettre en œuvre. 

43
 Les salariés victimes de harcèlement moral peuvent intenter une action en justice auprès
du conseil des prud’hommes pour faire cesser ces agissements et demander réparation du
préjudice subi. Le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un
harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces
agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des
éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné,
en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Les mêmes dispositions sont
applicables aux candidats à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise
victimes de harcèlement moral ou ayant fait l’objet d’une mesure discriminatoire pour avoir subi
ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels
agissements ou les avoir relatés.
Pour que l’employeur justifie le licenciement du salarié qui effectue du harcèlement moral
envers un autre personne, il doit posséder des motifs suffisants. Ils doivent être réels et sérieux
pour pouvoir rompre le contrat de travail. Tout d’abord réel, c’est- à- dire qu’il faut avoir des
éléments de fait à apporter à l’appui mais aussi sérieux c’est- à- dire suffisamment grave pour
mériter une telle sanction. S’il n’y a pas de cause réelle et sérieuse, le licenciement sera injustifié.

En l’espèce, un salarié, Tac, est victime de harcèlement moral de la part d’un autre salarié,
Tic. Ce salarié victime de harcèlement moral peut intenter une action en justice auprès du conseil
des prud’hommes pour faire cesser ces agissements et demander réparation du préjudice subi. Le
salarié doit présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement. Or si le
salarié victime de harcèlement ne présente aucune preuve, aucune action ne pourra être prise en
compte.
De plus, Tic a dénoncé de mauvaise foi des faits de harcèlement dont il se dit victime dans
l’intention de nuire à son employeur. L’employeur peut le licencier pour faute grave car il se
comporte de mauvaise foi.

Donc l’action de Tac en justice peut prospérer s’il a des preuves concrètes de son
harcèlement moral qu’il subit. Mais l’employeur pourra le licencier pour faute grave, du fait de sa
mauvaise foi.

CORRECTION :

La dénonciation de fait de harcèlements justifie t elle le licenciement ? Le licenciement d’un

prétendu auteur de harcèlement doit-elle être immédiate ?

En vertu des articles du code du Travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire
l’objet d’une mesure discriminatoire pour avoir notamment relaté des faits de harcèlement. Toute
rupture du contrat intervenu en méconnaissance de ces articles est nul ; en revanche,
conformément à la jurisprudence, le licenciement devient justifié en cas de mauvaise foi.

Tout salarié ayant procédé à des harcèlements est passible d’une sanction disciplinaire.
Cependant les agissements devront être répétés et il faudra respecter la procédure de
licenciement.

En l’espèce, il y a bien mauvaise foi donc on peut licencier. Les faits devront être répétés pour
licencier. A défaut le licenciement sera nulle.

44
 SEANCE 8 : POUVOIR DISCIPLINAIRE ET SANCTION DU SALARIE

QUESTIONS :

- Comment pouvez-vous définir la faute en droit du travail ?

Si, dans le cadre de sa vie privée, un salarié ne peut pas, en principe, se voir reprocher ses
agissements, il en est autrement en ce qui concerne la sphère professionnelle. En effet, un
employeur peut sanctionner certaines erreurs personnelles du salarié et les considérer comme «
fautives ». Ces erreurs, appelées « fautes » en droit du travail, sont classées en quatre catégories

45
différentes, selon la gravité du ou des fait(s) reproché(s). L’employeur peut ainsi qualifier la faute
de faute légère (ou simple), de faute grave ou de faute lourde. Le degré de la faute importe
particulièrement quant à la sanction et à la procédure applicable.

- Définissez chacune des fautes existant dans l’échelle des fautes en droit du
travail.

En droit du travail, il y a plusieurs degrés de fautes. Le degré de la faute importe particulièrement

quant à la sanction et à la procédure applicable.
- la faute simple ou sérieuse : correspond à un fait ou un ensemble de faits constituant une
inexécution fautive par le salarié de sa prestation de travail. Elle constitue le premier degré de
faute en droit du travail et peut justifier un licenciement pour cause réelle et sérieuse. Si ce type de
faute permet à l’employeur de licencier son salarié, ce dernier ne peut toutefois pas être privé de
son indemnité compensatrice de congés payés, de son indemnité de licenciement et de son
préavis. Exemple : légers retards.
- la faute grave : se situe dans un degré de gravité supérieur à la faute simple et inférieur à la faute
lourde. Elle se définit comme la faute qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise
pendant l’exécution du préavis. Elle implique donc une mise en œuvre rapide de la procédure de
licenciement à compter de la connaissance des faits par l’employeur.
Exemple : violences commises par le salarié, refus d’exécuter son contrat de travail
- la faute lourde : faute la plus grave en droit du travail, se caractérise par l’intention de nuire de
son auteur à son employeur ou son entreprise. C’est l’idée que le salarié a sciemment et
délibérément commis un acte dans le but de faire du tort à son employeur ou à son entreprise.
Exemple : délits pénaux = séquestration

- Donnez les étapes de la procédure disciplinaire. Précisez- les en deux phrases.

Cette procédure se décline en plusieurs étapes :

Etape 1 : les faits

- Faute simple (justifié mais pas de licenciement possible)

- Faute sérieuse (Licenciement envisageable)
- Faute grave (Licenciement sans préavis, la personne ne peut pas rester)
- Faute lourde (Licenciement, intention de nuire à l’entreprise)

La procédure de sanction doit être entamée dans les deux mois suivant les faits ou la connaissance
qu’en a l’employeur.

Etape 2 : Convocation pour Entretien préalable à sanction / préalable à sanction pouvant aller
jusqu’au licenciement / préalable à licenciement.

Ce courrier doit comporter :

- Date, lieu et horaire de l’entretien qui doit se dérouler pendant le temps de travail et au moins
5 jours ouvrables après la réception de la convocation.
- Objet de la convocation 
- Informations courantes
- Signature 

46
Etape 3 : Entretien préalable à sanction

Il s’agit d’un entretien pendant lequel l’encadrant, le salarié et son assistant échangent des
arguments sur les faits reprochés. Le motif de la sanction doit être exposé et le salarié peut
s’expliquer. La sanction ne doit pas être décidée avant ni même pendant l’entretien.

Etape 4 : Notification de la sanction.

Elle doit intervenir entre 2 jours minimum et 1 mois maximum après la date de

l’entretien préalable.

Les sanctions définies par le Règlement Intérieur sont :

- Avertissement,
- Blâme,
- Mise à pied disciplinaire 
- Mise à pied conservatoire 
- Licenciement pour faute sérieuse 
- Licenciement pour faute grave
- Licenciement pour faute lourde 

- Qu’est- ce qu’un lanceur d’alerte ? donnez en une définition précise.

C’est l’article 6 de la loi Sapin II, du 9 décembre 2016, qui donne une définition précise de ce
qu’est un lanceur d’alerte. “Un lanceur d’alerte est une personne physique qui révèle ou signale,
de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste
d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte
unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, de la loi
ou du règlement, ou une menace ou un préjudice grave pour l’intérêt général, dont elle a eu
personnellement connaissance”.
Par ailleurs, ne sont considérés, selon la loi, comme des lanceurs d’alerte, que ceux qui dénoncent
une procédure découverte au sein de l’organisme qui les emploie. Il ne peut ainsi pas y avoir de
lanceurs d’alerte externe… Par exemple, un journaliste n’est théoriquement pas considéré comme
un lanceur d’alerte s’il relaie des informations qu’il aurait reçu d’un salarié d’une entreprise par
exemple.

- Quels sont les pouvoirs du juge en matière disciplinaire ?

Le juge nous dit que le pouvoir disciplinaire, étant lié au lien de subordination juridique, la faute
doit toujours pouvoir se rattacher au contrat de travail que ce soit une inexécution du contrat de
travail ou alors un manquement à une obligation tirée du contrat. Le juge nous dit que la sanction
ne peut pas être prise pour un motif discriminatoire sinon la sanction est infondée.

CAS PRATIQUES :

1/ La PDG de l’entreprise West- Eros a convoqué une salariée dans son bureau car cette
dernière ne cesser de jeter des piques à ses collègues. La PDG apprend qu’elle a également insulté
un client.

47
 Il se pose la question de savoir si une remontrance est considérée comme une sanction
disciplinaire ? Et l’injure d’un salarié est- elle considérée comme une faute susceptible d’être
sanctionnée par le pouvoir disciplinaire de l’employeur ?

Lorsque le salarié commet un manquement à ses obligations contractuelles ou une faute,

l'employeur peut user de son pouvoir disciplinaire pour sanctionner le salarié fautif. Peuvent
notamment être considérés comme fautifs : le non- respect des règles de discipline fixées par le
règlement intérieur ou par note de service, le refus de se conformer à un ordre de l’employeur, le
non- respect de l’obligation de discrétion et de loyauté, les critiques, les injures, les menaces et les
violences et les erreurs ou les négligences commises dans le travail. La faute peut être légère,
sérieuse, grave (si elle cause des troubles sérieux et rend impossible le maintien du salarié dans
l’entreprise) ou lourde (si par son comportement le salarié a eu l’intention de nuire à l’employeur
ou à l’entreprise).
Toute sanction disciplinaire doit être proportionnée à la faute commise et l’employeur doit se
garder de licencier un salarié lorsqu’un avertissement ou une mise à pied est suffisante pour éviter
la réitération de la faute. La sanction disciplinaire peut être un blâme, une mise à pied disciplinaire
(sans salaire), une rétrogradation, une mutation, un licenciement pour faute réelle et sérieuse, un
licenciement pour faute grave. En vertu de l’arrêt de la chambre sociale de la cour de cassation du
28 janvier 1998 : « selon l'article L. 122-40 du Code du travail, constitue une sanction toute
mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du
salarié considéré par lui comme fautif ». Donc les simples observations verbales ne sont pas
considérées comme sanction disciplinaire.
Selon une jurisprudence, tout fait fautif ne peut être sanctionné qu’une seule et unique fois. Ainsi,
un employeur ne peut en aucun cas sanctionner deux fois les mêmes faits.
La liberté d’expression, issue de l’article 19 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du
citoyen, a ses limites et ne permet ni les propos diffamatoires, ni les injures. En droit du travail, en
vertu de l’article L. 1232-1 du code du Travail, de tels propos seront jugés contraires à
l’obligation de bonne foi et de loyauté, mais surtout peuvent être constitutifs d’un manquement à
l’obligation de préserver la santé des salariés, en vertu des article L. 4121-1 et L. 4122-1 du code
du Travail. Les injures s’apprécient différemment selon le contexte. Elles n’ont pas la même
valeur si elles sont prononcées sur un chantier ou dans des bureaux. L’employeur est soumis à une
obligation de résultat. Il doit assurer la santé et la sécurité des travailleurs. Il doit faire cesser
toutes formes d’harcèlement moral et en empêcher l’apparition. Un manquement à son obligation
de prévention engagera sa responsabilité, en vertu de l’article L.4121-1 du code du Travail.

En l’espèce, Olenna, une salariée de l’entreprise West- Eros, a reçu une remontrance de la part
de son employeur suite à son comportement désagréable vis- à-vis de ses collègues. Or les simples
observations verbales ne sont pas considérées comme sanction disciplinaire, la remontrance de la
part de l’employeur ne fait pas office de procédure disciplinaire. Cependant, Olenna a insulté un
client. L’employeur peut user de son pouvoir disciplinaire pour sanctionner le salarié fautif
d’avoir commis une injure. Face à l’insulte de sa salariée, Dany, la cheffe de l’entreprise West-
Eros a donc la possibilité d’engager une procédure disciplinaire, procédure qu’elle n’a pas
engagée avec la remontrance qu’elle lui a faite par rapport par rapport à son comportement.

Donc la remontrance de la part de Dany, la PDG de l’entreprise West- Eros, ne fait pas office
de procédure disciplinaire, et cette dernière pourra engager une procédure disciplinaire face à
l’injure commise par sa salariée.

2/ Il se pose la question de savoir si le fait qu’un salarié fume dans les locaux d’une
entreprise peut- il entrainer la rétrogradation de son poste ? Et si oui, le salarié a- t- il le droit de
s’y opposer ?

48
 En vertu de l’arrêt de la chambre sociale de la cour de cassation du 16 juin 1998  : « une
modification du contrat de travail prononcée à titre de sanction disciplinaire contre un salarié,
ne peut lui être imposée (…) en cas de refus du salarié, l’employeur peut, dans le cadre de son
pouvoir disciplinaire, prononcer une autre sanction au lieu et place de la sanction refusée » et
« Selon une jurisprudence constante, un employeur ne peut pas imposer à un salarié soumis au
code du travail, comme sanction d’un comportement fautif, une rétrogradation impliquant la
modification de son contrat de travail ». La rétrogradation sanction impose l’accord du salarié
lorsque cette sanction constitue une modification du contrat de travail. Il faut qu’il accepte la
sanction, si il la refuse, l’employeur retrouve son pouvoir disciplinaire et peut donc choisir de
prononcer une sanction sur la base des faits qui ont motivés la première sanction. Il y a alors un
risque de licenciement.
En vertu de l’article L. 1333-1 du code du travail, le conseil des prud’hommes apprécie la
régularité de la procédure et si les faits reprochés sont de nature à justifier une sanction. En vertu
de l’arrêt de la chambre sociale de la cour de cassation du 24 janvier 2018, le conseil des
prud’hommes peur annuler une sanction injustifiée et disproportionnée à la faute commise. Il peut
aussi annuler les sanctions irrégulières c’est- à- dire celles qui ont été prises sans suivre la
procédure. Le conseil des prud’hommes, en matière de sanction disciplinaire, son choix est
binaire : soit il valide, soit il annule.

En l’espèce, Loras, le salarié, peut s’opposer à cette sanction car la rétrogradation sanction
va provoquer une modification du contrat de travail, qui nécessite alors l’accord du salarié en
question. Comme Loras souhaite s’opposer à cette sanction, Dany, l’employeur, retrouve son
pouvoir disciplinaire et va alors choisir de prononcer une nouvelle sanction sur la base des faits de
la première sanction. De plus, le conseil des prud’homme va pouvoir regarder si la rétrogradation
sanction donnée à la salariée est une sanction justifiée et disproportionnée à sa faute commise. Or,
en l’espèce, la salariée a fumée un joint dans le parking de l’ E. On peut alors penser que le
conseil des prud’hommes va juger que cette sanction est disproportionnée par rapport à la faute
commise.

3/ Il se pose la question de savoir si un salarié ayant commis un vol de fournitures peut

s’opposer au blâme qu’il a reçu de son employeur ?

Mace ne peut pas s’opposer à cette sanction, en effet l’employeur a suivi la procédure
disciplinaire. Le blâme ne va avoir aucune incidence sur la continuité de sa fonction au sein de
l’entreprise.

4/ non cela n’est pas possible car cela s’est déroulé pendant un temps où elle ne produisait rien
pour l’entreprise

VOIR CORRIGE FEUILLE

SEANCE 9 : LICENCIEMENT POUR MOTIF PERSONNEL

- Définissez l’échelle des fautes : faute simple, faute sérieuse, faute grave, faute
lourde.

49
En droit du travail, il y a plusieurs degrés de fautes. Le degré de la faute importe particulièrement
quant à la sanction et à la procédure applicable.

- la faute simple ou sérieuse : correspond à un fait ou un ensemble de faits constituant une

inexécution fautive par le salarié de sa prestation de travail. Elle constitue le premier degré de
faute en droit du travail et peut justifier un licenciement pour cause réelle et sérieuse. Si ce type de
faute permet à l’employeur de licencier son salarié, ce dernier ne peut toutefois pas être privé de
son indemnité compensatrice de congés payés, de son indemnité de licenciement et de son
préavis. Exemple : légers retards.

- la faute grave : se situe dans un degré de gravité supérieur à la faute simple et inférieur à la faute
lourde. Elle se définit comme la faute qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise
pendant l’exécution du préavis. Elle implique donc une mise en œuvre rapide de la procédure de
licenciement à compter de la connaissance des faits par l’employeur.
Exemple : violences commises par le salarié, refus d’exécuter son contrat de travail

- la faute lourde : faute la plus grave en droit du travail, se caractérise par l’intention de nuire de
son auteur à son employeur ou son entreprise. C’est l’idée que le salarié a sciemment et
délibérément commis un acte dans le but de faire du tort à son employeur ou à son entreprise.
Exemple : délits pénaux = séquestration

- Les fautes doivent-elles être prévu par le règlement intérieur ?

Les fautes doivent obligatoirement être prévu par le règlement intérieur lorsque l’entreprise
contient plus de 20 salariés (50 salariés à partir du 1er janvier 2020).
Si l’E a moins de 20 salariés, le RI est facultatif ; il n’y a pas d’échelle de sanctions (pas de
possibilité de sanctionner sauf licenciement disciplinaire). Si on prononce une sanction malgré
l’absence de RI : annulation de la sanction et dommages et intérêts .

- La lettre de licenciement, motivation et limite du litige après les ordonnances

Macron
La lettre de licenciement doit comporter l’énoncer du ou des motifs qui vont fonder le
licenciement. En effet en principe en droit français, le licenciement doit reposer sur une cause
réelle et sérieuse. Cette cause il va falloir la prouver. Voilà pourquoi il est important d’énoncer
dans la lettre de licenciement le ou les motifs qui justifient ce dernier. La lettre de licenciement
fixe les limites du litige, cad que on ne peut pas invoquer devant le juge d’autres éléments. Les
motifs mis dans la lettre peuvent être modifiés par l’employeur ou à la demande du salarié
dans un délai de 15j. A défaut si le salarié ne demande pas de précision sur les motifs, la seule
insuffisance de motivation ne rend pas le licenciement sans cause réelle et sérieuse. Si le
salarié fait la demande et ensuite il intente une action en justice pour licenciement injustifié,
l’insuffisance des motifs ne pourra ouvrir droit qu’à une indemnité qui est fixé à un mois de
salaire. Si l’employeur ne répond pas à la demande, il pourra y avoir reconnaissance d’un
licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il faudra que le juge regarde ce qu’il en ait en
pratique.
Cette lettre ne peut pas être expédié moins de 2 jours ouvrables après l’entretien. Cela doit laisser
à l’employeur le temps de la réflexion.
En matière disciplinaire, va se rajouter un délai maximum d’un mois pour notifier la sanction.

Cette lettre doit toujours être motivée e postérieurement au licenciement le salarié peut demander
une précision des motifs s’il estime que le licenciement n’est pas suffisamment justifié.
Si à la demande du salarié, l’employeur répond et que les motifs sont jugés insuffisant :

50
indemnité de 1 mois pour le salarié.

- Le plafonnement des indemnités de rupture après les ordonnances Macron.

Quelle(s) différence(s) faites-vous entre les articles L. 1235-3 et L. 1235-3-1 du
Code du travail.
Avec les ordonnances Macron, le juge va octroyer une indemnité comprise entre un minimum et
un maximum et qui est fonction de notre ancienneté. Plus on est ancien, plus on peut toucher. Plus
on va changer de travail au cours de notre vie, moins on aura d’ancienneté et plus on touchera une
faible somme lorsqu’on sera licencié. S’agissant des sommes, on est très vite plafonné  : si on a 0
année d’ancienneté, on en a en somme minimal : 0 et max : 1 mois de salaire/ si 10 ans
d’ancienneté : max 10 mois de salaire/ 30 ans et plus : 20 mois de salaire.
Indemnité versée en cas de licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse.

Article L. 1235-3-1 du code du L  : « n'est pas applicable lorsque le juge constate que le
licenciement est entaché d'une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans
ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou
que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur,
qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. »  Indemnité supérieure aux
salaires des six derniers mois.

Article L. 1235-3 du code du L : « Si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui
n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise,
avec maintien de ses avantages acquis.
Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à
la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux
fixés. »  barème Macron.
= différence d’indemnité+ pas la même cause de rupture du contrat

- Le licenciement pour trouble objectif caractérisé.

Un fait de la vie personnelle ne peut justifier un licenciement disciplinaire. Le pouvoir de
direction de l’employeur ne pouvant s’exercer sur la vie privée du salarié, il en est de même, à
l’évidence, s’agissant de son pouvoir disciplinaire.
Néanmoins, tout licenciement n’est pas exclu puisque la jurisprudence admet depuis longtemps la
validité du licenciement, non disciplinaire, pour des faits relevant de la vie privée du salarié ayant
causé un trouble objectif caractérisé dans l’entreprise en raison des fonctions du salarié cad
son poste et des finalités propres de l’entreprise. Mais la Cour de cassation a réaffirmé qu’un
fait tiré de la vie personnelle d’un salarié occasionnant un trouble caractérisé au sein de
l’entreprise ne peut jamais revêtir de caractère fautif.
Finalement, le seul cas où la Cour de cassation a reconnu le caractère fautif d’un fait de la vie
privé d’un salarié est lorsque celui-ci a commis un manquement à une obligation découlant du
contrat du travail.
Un fait tiré de la vie personnelle du salarié ne peut pas justifier un licenciement disciplinaire sauf
si le trouble constitue un TOC.

CAS PRATIQUES :

51
1/ Robert, un salarié en surpoids, est de moins en moins performant. En effet, il réalise de
plus en plus de défauts de contrôle du fait qu’il se lève moins souvent de sa chaise pour inspecter
la production.

Il se pose la question de savoir dans quelle mesure un employeur peut licencier un salarié
pour insuffisance professionnelle ? Cette dernière est- elle une faute du salarié ? Et comment est-
elle caractérisée ?

En droit du travail, la discrimination est le traitement inégal et défavorable appliqué à

certaines personnes en raison notamment, de leur origine, de leur nom, de leur sexe, de leur
apparence physique ou de leur appartenance à un mouvement philosophique, syndical ou
politique. La discrimination est interdite en France aussi bien à l’encontre des salariés, que pour
les stagiaires ou les apprentis. Le principe de non- discrimination est prévu aux article 1132-1 et
suivants du code du Travail. Il y a deux types de discrimination : la discrimination directe et
indirecte. La discrimination directe est la situation dans laquelle une personne est traitée de
manière moins favorable directement en raison par exemple de son âge, de son apparence
physique. La discrimination indirecte est une pratique neutre en apparence mais susceptible
d’entrainer un désavantage particulier pour une personne visée. En cas de discrimination, il va y
avoir la nullité du licenciement.
L’insuffisance professionnelle se définit comme l’incapacité objective et durable d’un
salarié à exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification. Par définition,
seul un comportement volontaire peut être qualifié de faute. L’insuffisance professionnelle
résulte, elle, d’un comportement involontaire du salarié. En vertu de l’arrêt de la chambre sociale
de la cour de Cassation du 25 janvier 2006, « l'insuffisance professionnelle ne constitue pas en
elle-même une faute ». Ainsi, le licenciement qui en découle sera, certes, un licenciement pour
motif personnel mais pas disciplinaire. Si l’employeur choisit néanmoins la voie du licenciement
disciplinaire, en l’absence de fait caractérisant ne serait-ce qu’une faute ordinaire, le licenciement
se trouve nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse, peu importe la cause de
l’insuffisance qu’il avance.
En vertu de l’arrêt de la chambre sociale de la cour de Cassation du 23 juin 2010, si l’insuffisance
professionnelle ne revêt pas, en principe, un caractère fautif, il en va différemment lorsque cette
insuffisance résulte d’une abstention volontaire ou d’une mauvaise volonté délibérée du salarié.
En effet, dans ce cas-là, l’employeur aura la possibilité de prononcer un licenciement pour faute à
l’encontre du salarié, ce dernier ayant fait preuve d’une négligence fautive. Donc le licenciement
pour insuffisance professionnelle a lieu lorsqu’un salarié, par des faits précis, objectifs, vérifiables
et dus au salarié (sans être une faute pour autant), a fait preuve d’incompétence et n’a pas su
effectuer sa tâche comme le stipulait le contrat de travail.
L’insuffisance professionnelle d’un salarié peut se traduire par un manque de résultat, qui va alors
prendre la forme d’une insuffisance de résultats. Dans le cas de mauvais résultats, l’employeur
doit regarder si ces dernières résultent d’une insuffisance professionnelle. L’insuffisance
professionnelle doit être préjudiciable à l’entreprise.

En l’espèce, le salarié Robert est en surpoids et est de moins en moins performant au

travail. En vertu du principe de non- discrimination, Dany ne peut pas traiter ce salarié de manière
inégal ou défavorable en fonction de son apparence physique par rapport aux autres salariés.
Comme Robert est moins performant dans son travail, l’employeur peut alors juger qu’il y a une
insuffisance professionnelle de la part du salarié du fait de ses nombreux défauts de contrôle
puisque le salarié se lève de moins en moins de sa chaise pour inspecter la ligne de production.
Pour que l’employeur licencie le salarié pour insuffisance professionnelle, il devra alors
démontrer que ce n’est pas le surpoids du travailleur qui le pousse à un être moins performant au
travail. il ne faut alors qu’en aucun cas ce licenciement soit en lien avec le surpoids du salarié ;

52
 Donc Dany pourra licencier Robert pour insuffisance professionnelle, en suivant la
procédure de licenciement, mais il ne faut pas que le licenciement soit en lien avec le surpoids du
salarié en question.

CORRECTION :

 Les faits reprochés au salarié justifient-ils un licenciement ? Si oui, pour quel motif ?

Un licenciement fondé sur un motif discriminatoire est nul. Il ne pourra pas être licencié sur le
motif de son surpoids.
Insuffisance (doc 10 et 11) :
Doc 10= il faut rechercher si les mauvais résultats procèdent soit d’une insuffisance
professionnelle soit d’une faut imputable au salarié. S’il y a une faute imputable au salarié, là on
sera sur un licenciement disciplinaire.
Doc 11= Il y aura faute s’il y a insubordination ou mauvaise volonté délibérée.

Ici, il n’y a pas de mauvaise volonté délibérée ou d’insubordination. Ici pas d’insuffisance
professionnelle fautive. En revanche, il y a bien de l’insuffisance au regard d’un défaut de
contrôle ayant entraîné une non-conformité des produits. Cela constituera un TOC, donc on peut
licencier pour insuffisance professionnelle non fautive.

2/ Une salarié de l’entreprise ne perd pas une occasion pour dénigrer Dany devant chaque
client qu’elle rencontre. Dany décide de la licencier 48h après avoir appris le comportement
malsain de la salariée, Cersei.

Il se pose la question de savoir si un comportement répété et inadmissible caractérisé par

une faute grave conduit- il a un licenciement en 48h ?

Un employeur peut sanctionner certaines erreurs du salarié et les considérer comme «

fautives ». Ces erreurs, appelées « fautes » en droit du travail, sont classées catégories différentes,
selon la gravité du ou des fait(s) reproché(s). L’employeur peut ainsi qualifier la faute de faute
légère (ou simple), de faute grave ou de faute lourde. Le degré de la faute importe
particulièrement quant à la sanction et à la procédure applicable. Une faute grave est un
manquement du salarié à son obligation contractuelle ou à la discipline de l’entreprise, gravité qui
rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant le délai de préavis. L’entreprise
doit donner une sanction, qui sera proportionnelle à la faute commise par le salarié. Cette faute
implique une mise en œuvre rapide de la procédure de licenciement à compter de la connaissance
des faits par l’employeur. Comme pour tout licenciement, il faut que l’employeur et le salarié
suivent une procédure particulière.
Cette procédure de licenciement est composée des étapes suivantes : tout d’abord la convocation
où l’employeur doit envoyer par lettre recommandée avec accusé de réception la convocation à
l’entretien préalable, qui doit être reçue par le salarié au moins 5 jours ouvrables avant
l’entretien ; puis l’entretien préalable où l’employeur doit exposer au salarié les motifs du
licenciement et enfin une lettre de licenciement dans laquelle l’employeur envoie une lettre où il
donne les motifs précis du licenciement et elle doit être envoyée deux jours après l’entretien. En
vertu de l’article L. 1235-2 al 5 : « Lorsqu'une irrégularité a été commise au cours de la
procédure, notamment si le licenciement d'un salarié intervient sans que la procédure requise aux
articles L. 1232-2, L. 1232-3, L. 1232-4, L. 1233-11, L. 1233-12 et L. 1233-13 ait été observée ou
sans que la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ait
été respectée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de
l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire ». Autrement dit,
l’employeur qui ne respecte pas la procédure légale de licenciement doit verser au salarié des

53
dommages et intérêts. Dans un tel cas de figure, le licenciement est dit « irrégulier ». En principe,
lorsqu’un employeur souhaite licencier un salarié, il doit agir dans un délai de 2 mois suivant la
date à laquelle il a pris connaissance des faits fautifs.

En l’espèce, Cersei, une salariée, a dénigré à plusieurs occasion Dany, son employeur,
devant chaque client qu’elle rencontre. Face à ce comportement, Dany l’a licencié en 48h pour
"comportement inadmissible et répété, constitutif de faute grave".Ici, le comportement de Cersei
peut s’identifier comme une faute grave car en dénigrant Dany, l’employeur, de manière répétée
elle réalise un manquement à son obligation contractuelle et à la discipline de l’entreprise, gravité
de son comportement qui rend impossible son maintien dans l’entreprise. Cependant la procédure
de licenciement que Dany a réalisé n’a pas été respecté. En effet, elle l’a licencié sous deux jours.
Face à cette irrégularité de la procédure, Cersei ne pourra pas faire annuler son licenciement mais
elle va pouvoir être indemnisée. Elle percevra alors, à la charge de l’employeur, une indemnité qui
ne peut être supérieure à un mois de salaire. Face à cette irrégularité de forme, Cersei devra alors
faire un recours devant le conseil de prud’hommes.

Cersei a réalisé une faute grave, son licenciement en tant que tel est justifié mais Dany n’a
pas respecté la procédure de licenciement, elle devra donc lui verser une indemnité d’un mois de
salaire maximum.

CORRECTION

 Les faits reprochés au salarié constituent-ils une faute grave ? Dans l’affirmative, la
procédure de licenciement est-elle régulière ?

Selon la jurisprudence, le dénigrement d’un salarié à l’encontre de l’E lorsqu’il est répété
constitue une faute grave.
La procédure disciplinaire : L.1332-1 et suivant.
Procédure de licenciement disciplinaire :

- 2 mois de prescription pour intervenir à compter du moment où l’employeur a eu connaissance

des faits
- convocation (entre la convocation et l’entretien, 5 jours ouvrables cours à compter du
lendemain de la date de première présentation du courriel recommandé)
- entretien préalable (entre l’entretien et la notification, il y a deux jours ouvrables qui cours à
compter du lendemain de l’entretien et un mois max).
- notification du licenciement

Si on n’est pas dans du disciplinaire, c’est tout pareil, mais on n’a pas un mois max (mais délai
raisonnable).

En l’espèce la faute grave est caractérisée puisqu’il s’agit d’un dénigrement répété
Cependant la procédure disciplinaire n’a pas été respectée (l’employeur n’a pas respecté la
procédure de licenciement). La seule sanction est celle de l’irrégularité de procédure et donc le
versement d’un mois de salaire.

3/ Stannis, un salarié de l’entreprise West- Eros, a publié un ouvrage critique sur l’industrie
de luxe qui fait vivre l’entreprise. Suite à la parution de l’ouvrage, de nombreux clients harcèlent
la cheffe d’entreprise, Dany. Cette dernière souhaite alors licencier Stannis pour faute lourde.

Il se pose la question de savoir si la parution d’un ouvrage critique sur l’entreprise peut-
elle justifiée un licenciement pour faute lourde ?

54
 Un employeur peut sanctionner certaines erreurs du salarié et les considérer comme «
fautives ». Ces erreurs, appelées « fautes » en droit du travail, sont classées catégories différentes,
selon la gravité du ou des fait(s) reproché(s). L’employeur peut ainsi qualifier la faute de faute
légère (ou simple), de faute grave ou de faute lourde. La faute lourde est la faute la plus grave en
droit du travail. Elle correspond au niveau le plus élevé sur l’échelle des sanctions. La faute lourde
se caractérise par l’intention de nuire de son auteur à son employeur ou son entreprise. En vertu de
l’arrêt de la chambre sociale de la cour de cassation du 8 février 2017 : « La faute lourde est
caractérisée par l'intention de nuire à l'employeur, laquelle implique la volonté du salarié de lui
porter préjudice dans la commission du fait fautif et ne résulte pas de la seule commission d'un
acte préjudiciable à l'entreprise ». Donc cette intention de nuire de la part du salarié est
impérative. C’est l’idée que le salarié a sciemment et délibérément commis un acte dans le but de
faire du tort à son employeur ou à son entreprise. Il appartient à l’employeur de juger du caractère
lourd de la faute commise par le salarié. Dans la pratique, il peut s’avérer difficile pour
l’employeur de prouver l’intention de nuire du salarié. Il faut donc que l’employeur soit en mesure
de démontrer cette intention de nuire. Il est alors souvent conseillé à l’employeur de retenir la
faute grave. En effet, en cas de contentieux, cela évitera à l’employeur de voir le licenciement
requalifié en licenciement pour faute grave et d’avoir ainsi à verser des dommages et intérêts à
l’ancien salarié s’il a subi un préjudice.
Les juges ont eu l’occasion de retenir la qualification de fautes lourdes dans les cas suivants, à
savoir la dégradation volontaire d’un outil de l’entreprise, la divulgation d’informations secrètes,
le détournement de clientèle au profit d’un concurrent, la séquestration d’un membre du personnel
de l’entreprise, l’envoi d’un courrier de diffamation à l’unique client de l’entreprise, les actes de
sabotages, l’introduction volontaire d’un virus dans le système informatique, la violence physique
et la menace de mort envers l’employeur. Néanmoins, le juge prud’homal rend ses décisions au
cas par cas et en prenant en considération le contexte entourant les faits fautifs. Il se peut donc,
selon les circonstances entourant les faits, la même faute soit qualifiée différemment.
En principe, lorsqu’un employeur souhaite licencier un salarié, il doit agir dans un délai de 2 mois
suivant la date à laquelle il a pris connaissance des faits fautifs. Dans le cas de la faute lourde,
l’employeur doit agir rapidement car son extrême gravité justifie la cessation immédiate du
contrat de travail. Si l’employeur tarde trop, les juges écarteront la qualification de faute lourde.
La procédure de licenciement pour motif personnel s’applique à la rupture du contrat de travail
pour faute lourde.

En l’espèce, Stannis a publié un ouvrage critique sur l’industrie du luxe qui fait vivre
l’entreprise dans laquelle il travaille et par conséquent de nombreux clients harcèlent Dany, la
cheffe d’entreprise. Pour que cette dernière licencie Stannis pour faute lourde, il faut qu’elle soit
en mesure de démontrer l’intention de nuire du salarié à l’entreprise. En publiant son livre, on
peut supposer que le salarié ne l’a pas fait dans le but de faire du tort à l’employeur ou à
l’entreprise. De plus, sa faute commise n’est pas d’une gravité extrême justifiant la cessation
immédiate du contrat de travail de Stannis. Cependant, on peut penser que le salarié a commis un
manquement à la discipline de l’entreprise en publiant un ouvrage critique sur l’industrie du luxe
qui fait vivre l’entreprise dans laquelle il travaille, gravité qui va rendre son maintien dans
l’entreprise impossible. La faute grave peut sembler plus appropriée pour la faute commise par le
salarié. Il s’agira alors au juge prud’homale de rendre sa décision pour savoir si la faute constitue
une faute lourde ou non, en prenant en considération le contexte entourant le fait fautif.

Donc, on peut supposer que les juges vont estimer que la faute lourde n’est pas appropriée
dans le cas d’espèce car l’intention de nuire du salarié n’est pas forcément démontré.

CORRECTION :
Les faits reprochés au salarié constituent-ils une faute lourde justifiant le licenciement ?

55
Doc 13= 25 janvier 2006 : on ne peut procéder au licenciement d’un salarié pour un fait tiré de
sa vie personnelle. Il en est autrement lorsque compte tenu de ses fonctions et de la finalité
propre de l’E, son comportement créé un TOC.
+ Doc 14= exemple du permis.
+ définition de la faute lourde avec l’intention de nuire.

En l’espèce, la parution de l’ouvrage s’est faite à titre personnel mais a créé des désagréments
pour l’E. Un TOC pourra donc être démontré sous réserve de remplir toutes les conditions
(finalité de l’E et fonction du salarié) l’intention de nuire du salarié est quant à elle caractérisée
(puisque l’ouvrage est extrêmement critique et porte préjudice à l’entreprise).
Ici, le licenciement pour faute lourde peut être envisagé, en respectant la procédure de
licenciement pour motif disciplinaire (dès qu’il y a une faute, c’est un licenciement disciplinaire).

4/ Renly est un des élus au CSE de l’entreprise de Dany. Les prises de positions de ce salarié
protégé, contre la politique sociale de l’entreprise énervent Dany. Elle souhaite le licencier. Elle
souhaite cependant fonder son licenciement sur les retards quotidiens du salarié.

Il se pose la question de savoir si un élu du CSE, qui est un salarié protégé, peut être
licencié en raison de ses retards quotidiens ?

En vertu de l’arrêt de la chambre sociale de la cour de Cassation du 19 mars 1987 : « Il a

été suffisamment démontré par l’enquête que les nombreux retards et absences de M. X…
désorganisaient la bonne marche de l’entreprise (…). Le conseil de prud’hommes a jugé qu’un
tel comportement était constitutif de la faute grave ». La cour de cassation a jugé recevable le
licenciement pour faute grave pour un salarié dont les nombreux retards injustifiés désorganisent
le fonctionnement de l’entreprise. Une faute grave est un manquement du salarié à son obligation
contractuelle ou à la discipline de l’entreprise, gravité qui rend impossible le maintien du salarié
dans l’entreprise pendant le délai de préavis. Lorsqu’un salarié arrive en retard de façon récurrente
et de manière répétée, il s’agit d’une faute dont la gravité permet de rompre légitimement le
contrat de travail, mais ne sera pas considéré comme une faute grave.
Le comité social et économique (CSE) remplace les représentants élus du personnel
d’entreprise. Le salarié ayant des fonctions représentatives dans l’entreprise bénéficie d’une
protection spéciale contre le licenciement. Le statut de salarié protégé permet de s’assurer que le
licenciement du salarié n’a pas de lien avec ses fonctions en tant que représentant du personnel.
En effet, les missions confiées aux représentants du personnel peuvent être une source de conflit
avec l’employeur. En plus de la procédure de licenciement habituelle, le licenciement est soumis à
l’autorisation de l’inspecteur du travail. Ce dernier procède à une enquête contradictoire.
L’inspecteur du travail prend sa décision dans les deux mois qui suivent la date de réception de la
demande d’autorisation de licenciement. Passé ce délai et en l’absence de décision de l’inspecteur
du travail, l’autorisation de licenciement est rejetée. La décision de l’inspecteur est motivée et
notifiée par lettre recommandée avec avis de réception à l’employeur, au salarié et à
l’organisation syndicale du salarié. La durée de la protection contre le licenciement varie en
fonction du statut de chaque représentant du personnel. Pour les membres du CSE, cette
protection est applicable pendant toute la durée du mandat du salarié.

En l’espèce, une cheffe d’entreprise souhaite licencier un salarié au motif de ses retards
quotidiens alors que la vraie raison de son motif de licenciement concernant Renly, le salarié
protégé, est celui que ses prises de décisions en séance contre la politique sociale de l’entreprise
énervent Dany. Comme Renly fait partie des élus du CSE, il bénéficie alors d’une protection
spéciale contre son licenciement. Si elle souhaite licencier le salarié elle devra suivre la procédure
de licenciement habituelle et ensuite le soumettre à l’inspecteur du travail qui prendra alors sa

56
décision dans les deux mois qui suivent la date de réception de la demande d’autorisation du
licenciement. Ici on peut considérer, que l’inspecteur du travail n’autorisera pas le licenciement
du salarié puisqu’il ne s’agit pas d’une faute grave.

Donc Dany ne pourra pas licencier Renly par sa propre volonté, elle devra alors soumettre
sa demande de licenciement à l’inspecteur du travail, qui statuera alors sur le licenciement du
salarié.

CORRECTION :

Peut-on licencier un élu du CSE en raison de ses retards quotidiens alors qu’en réalité la volonté
de licencier est fondée sur ses prises de position en tant qu’élu ?

Un membre du CSE est un salarié protégé qui justifie la mise en place d’une procédure spéciale
de licenciement entrainant une demande de l’autorisation de licenciement à la direccte.
Doc 19= aucune autorisation de licenciement ne peut être donné si le licenciement a un lien avec
le mandat
Doc 20= 1235-3-1 : lorsque le licenciement d’un salarié protégé est nul, il a le droit à une
indemnité minimale de 6 mois de salaire à défaut de réintégration et au salaire qu’il aurait perçu
entre son licenciement et son retour dans l’E si il est réintégré.

Si on licencie uniquement sur les retards répétés, sans faire de lien avec le mandat, le
licenciement était valable sous réserve de respecter la procédure spéciale.
En revanche, s’il fait référence à ses prises de positions en tant qu’élue son licenciement sera nul

! => voir ce qu’est la Direccte !

SEANCE 10 : LICENCIEMENT POUR MOTIF ECONOMIQUE

- Quels sont les éléments constitutifs d’un licenciement pour motif économique ?

L.1233-3 du Code du Travail, « constitue un licenciement pour motif économique le licenciement

effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié

57
résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le
salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés
économiques, à des mutations technologiques, à une réorganisation de l’entreprise nécessaire à
la sauvegarde de sa compétitivité ou à la cessation d’activité de l’entreprise. »

- Que nomme-t-on l’élément justificatif du licenciement pour motif économique ?

Le motif ou la cause économique.

- Combien y a-t-il de procédure de licenciement pour motif économique ?

Il y en a trois :
- le licenciement individuel (1 seul salarié)
- le petit licenciement (2 à 9 salariés)
- le grand licenciement (à partir de 10 salariés)

- Quel est le rôle de l’administration du travail en matière de licenciement pour

motif économique ?

Le rôle de l’administration va être différent selon la procédure de licenciement :

- le licenciement individuel : l’employeur doit informer la Direccte du licenciement économique
dans les 8 jours de l’envoi de lettre de licenciement au salarié. La décision de la Direccte peut
faire l'objet d'un recours de l'employeur devant le tribunal administratif dans les 2 mois suivant sa
notification.
- le licenciement de 2 à 9 salariés  : L'employeur est tenu d'informer par écrit la Direccte des
licenciements prononcés dans les 8 jours suivant l'envoi des lettres de licenciement aux salariés
concernés.
- le licenciement de plus de 10 salariés  : L'employeur doit informer la Direccte par lettre
recommandée de son projet de licenciement économique, en lui envoyant le procès-verbal de la
réunion avec les délégués du personnel. L'ensemble des informations communiquées aux
représentants du personnel doit être communiqué simultanément à la Direccte. Cette dernière
dispose alors de 21 jours à compter de la notification du projet de licenciement pour procéder au
contrôle.

- Que signifie PSE, PDV… avant et après les ordonnances Macron

PSE : Plan de Sauvegarde de l’Emploi. En cas de licenciement pour motif économique,

l’employeur doit mettre en œuvre un PSE. Le PSE est obligatoire dans les entreprises de 50
salariés minimum, lorsque le projet de licenciement concerne  10 salariés minimum sur une
période de 30 jours consécutifs.
=> L’appréciation du motif économique, avec les ordonnances Macron, s’apprécie désormais au
niveau national et non plus international. Les offres de reclassement n’auront plus besoin d’être
proposées de manière écrite et individualisées ; elles pourront être diffusées sur l’intranet de l’E.
L'employeur ne sera plus tenu de chercher par tous les moyens de reclasser ses salariés dans des
filiales étrangères, ce qui était obligatoire avant.

PDV : Plan de départs volontaires. Un PDV « classique » est un dispositif non règlementé par le
Code du travail et qui est mis en place par une entreprise lorsqu’elle souhaite réduire ses effectifs
et qu’elle rencontre des difficultés sans pour autant procéder à des licenciements économiques.
Son objectif doit être justifié par un motif économique.
Pour les entreprises de plus de 50 salariés, il faut prévoir un plan de sauvegarde de l’emploi dès

58
lors que 10 ruptures au moins sont envisagées sur trente jours. Un tel plan doit comporter deux
grands types de mesures : celles destinées à éviter ou limiter le nombre de licenciements et celles
visant à accompagner le reclassement externe des salariés dont le licenciement ne peut être évité.
=> depuis les ordonnances Macron, on parle de rupture conventionnelle.

CAS PRATIQUES :

1/ La société West- Eros et « Les larmes de Lys » ont décidé de s’associer au sein du groupe
ASSHAL. Suite à la publication des résultats, Dany la PDG de la société West- Eros, souhaite
licencier pour motif économique 10 vendeuses et 5 couturières afin de dégager des liquidités.

Il se pose la question de savoir si il est possible d’envisager des licenciements

économiques pour dégager des liquidités ?

Le licenciement pour motif économique se différencie du licenciement pour motif

personnel. Conformément au code du Travail, le licenciement pour motif économique ne doit pas
être justifié par des raisons liées à la personne du salarié. En vertu de l’article L.1233-3 du code
du Travail, il comporte quatre situations pouvant justifier un licenciement pour motif
économique : les difficultés économiques, les mutations technologiques, la réorganisation de
l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité et la cessation d’activité de l’entreprise
« lorsqu’elle n’est pas due à une faute de l’employeur ou à sa légèreté blâmable  », précise un
arrêt de la chambre sociale de la cour de cassation du 23 mars 2017. Donc une faute ou une
légèreté blâmable de l’employeur ne peut pas être un motif de licenciement économique. De plus
en vertu de l’article L.1233-3 du code du Travail : « les difficultés économiques, les mutations
technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise s’apprécient au
niveau de cette entreprise si elle n’appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau
du secteur d’activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle
appartient ».
Ce qui peut être qualifié de difficultés économiques sont les pertes financières de l’entreprise, un
endettement très important, des graves difficultés de trésorerie, une détérioration du résultat ou
encore une baisse de rentabilité malgré les mesures prises dans le cadre d’une restructuration.
Cependant, n’est pas qualifié de difficultés économiques : une rémunération trop élevée d’un
salarié tandis que la situation financière de l'entreprise ne lui permet plus d'en assumer la charge,
vouloir réaliser une économie sur les salaires, le souhait de réaliser des bénéfices plus importants
ou la réduction de la masse salariale répondant à un simple objectif de gestion. L’entreprise doit
rencontrer des difficultés économiques et celles- ci doivent être avérées au moment où
l’employeur prononce le licenciement, à défaut le licenciement sera dépourvu de cause réelle et
sérieuse.
En vertu de la chambre sociale de la cour de Cassation du 5 février 2014, « Les critères d'ordre
des licenciements pour motif économique ne s'appliquent que si l'employeur doit opérer un choix
parmi les salariés à licencier (…) tel n'est pas le cas lorsqu'il décide de cesser son activité et de
licencier tous ses salariés ».

En l’espèce, Dany souhaite licencier des salariés pour motif économique afin de dégager
des liquidités, suite à la publication des résultats. Pour qu’elle puisse les licencier pour ce motif, il
faut qu’elle prouve qu’il y a la présence de difficultés économiques au sein de son entreprise.
Comme l’entreprise West- Eros, dont Dany est la cheffe d’entreprise, appartient au groupe
ASSHAL, les difficultés économiques doivent s’apprécier au niveau du secteur d’activité
commun aux entreprises du groupe auquel elle appartient. Le secteur d’activité commun à
l’entreprise West- Eros et « les larmes de Lys » sont celles de la vente de sous- vêtement. Dany
souhaite licencier dix vendeuses (cinq vendeuses en janvier et cinq autres en mars) et cinq
couturières, la vente et la fabrication étant des métiers qui diffèrent. La vente de sous- vêtement,

59
tout site confondu en France, correspond à 800K euros. Cependant, le site de Lyon a réalisé une
perte sur la vente de ses sous- vêtements égale à -400K euros. Mais au total, malgré cette perte,
les entreprises ont dégagé 400K euros. Ici la difficulté économique de des entreprises ne peut pas
être caractérisée. En effet, n’est pas qualifié de difficulté économique le fait pour Dany de vouloir
réaliser des bénéfices plus importants. Concernant le licenciement des cinq couturières de
l’entreprise West Eros, il s’agit d’un secteur d’activité qui n’est pas commun avec celui de l’autre
entreprise « les larmes de Lys ». Ici la difficulté économique de l’entreprise West- Eros ne peut
pas s’apprécier puisque ce n’est pas un secteur d’activité commun aux entreprises du groupe
auquel elle appartient.

Donc Dany ne peut pas procéder à un licenciement pour motif économique puisque la
difficulté économique de son entreprise n’est pas caractérisée.

2/ Afin de licencier ses salariés, Dany souhaite respecter la/les procédures applicables en
matière de licenciement pour motif économique.

Il se pose la question de savoir quelle est la procédure à respecter pour des licenciements
pour motifs économiques ?

L’employeur qui doit procéder au licenciement de salariés pour des raisons économiques
doit respecter une procédure qui diffère selon le nombre de salariés concernés par le licenciement.
Il existe 3 procédures de licenciement pour motif économique : le licenciement individuel, le
« petit » licenciement et le « grand » licenciement.
L'employeur qui doit procéder au licenciement collectif de 2 à 9 salariés sur 30 jours pour
des raisons économiques doit respecter une procédure en plusieurs phases, que l’on retrouve aux
articles L. 1233-8 à 20 du code du Travail, c’est ce que l’on appelle le « petit » licenciement. Dans
ce cas, l’employeur doit consulter les représentants du personnel ou le CSE (Comité Social de
l’Entreprise) où lors de la réunion, il doit présenter et donner des explications sur le projet de
licenciement économique et répondre aux questions et observations des membres du comité.
L’employeur est tenu d’adresser aux salariés une convocation à un entretien préalable à
licenciement par lettre recommandée. Cette dernière doit indiquer un certain nombre
d’informations comme l’objet de l’entretien, les date, heure et lieu de l’entretien, etc. L'entretien
préalable ne peut avoir lieu moins de 5 jours ouvrables après réception de la lettre. L'employeur
doit envoyer une lettre de licenciement aux salariés, par lettre recommandée avec avis de
réception, après un délai minimum de 7 jours ouvrables suivant l'entretien. La lettre doit préciser
certaines informations comme celles du motif économique du licenciement, la possibilité de
bénéficier d’un contrat de sécurisation professionnelle, etc. Après notification de la lettre de
licenciement au salarié, l'employeur a 15 jours pour préciser les motifs du licenciement (par lettre
recommandée avec avis de réception) à son initiative ou sur demande du salarié. Ensuite
l'employeur est tenu d'informer par écrit la Direccte des licenciements prononcés dans les 8
jours suivant l'envoi des lettres de licenciement aux salariés concernés.
Un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) doit être établi dès lors que le projet de
licenciement concerne 10 salariés ou plus sur une même période de 30 jours dans une entreprise
de 50 salariés et plus, en vertu de l’article L.1233-61 du code du Travail. Ce plan de sauvegarde
de l’emploi doit comporter des mesures afin d’éviter ou limiter les licenciements et faciliter le
reclassement du personnel licencié. Mais l’obligation d’établir un PSE s’applique également, en
vertu de l’article L. 1233- 26 du code du Travail, à l’entreprise qui a procédé pendant 3 mois
consécutifs à des licenciements économiques de plus de 10 salariés au total sans atteindre 10
personnes dans une même période de 30 jours. La mise en place d’un PSE est une obligation
d’ordre public à laquelle les entreprises ne peuvent pas déroger. En vertu de l’article L.1235-10 du
code du Travail, la procédure de licenciement est nulle en cas d’absence ou d’insuffisance du

60
PSE. Donc lorsqu’une entreprise procède à des licenciements économiques sur trois mois
consécutifs économiques de plus de dix salariés, l’employeur doit respecter la procédure de
« grand » licenciement économique. Dans ce cas, l’employeur qui projette de procéder au
licenciement collectif d’au moins 10 personnes est tenu de réunir et de consulter le comité
d’entreprise, dans une entreprise d’au moins 50 salariés. Ces réunions se cumulent avec celles
visant à informer le comité du projet de restructuration. Après avis du comité d’entreprise,
l’employeur peut proposer des mesures de reclassement interne aux salariés concernés.
L’employeur notifie le licenciement par lettre recommandée avec avis de réception après
validation du projet par l’autorité administrative. La lettre est adressée aux salariés au moins dans
les 30 jours qui suivent : soit la notification de validation ou d’homologation du plan de
sauvegarde de l’emploi (PSE) par la Direccte, soit après expiration des délais de contrôle du PSE
par la Direccte. Dans les 8 jours qui suivent la notification du licenciement au salarié, l’employeur
est tenu d’informer la Direccte. Cette lettre mentionne obligatoirement : le motif économique à
l’origine du licenciement et la priorité de ré-embauchage dont le salarié peut bénéficier. Le non-
respect par l’employeur de la procédure de licenciement pour motif économique collectif est un
motif de contestation du licenciement par le salarié. Le juge peut prononcer la nullité du
licenciement et ordonner la réintégration du salarié dans l'entreprise, ou imposer à l'employeur le
paiement d'une indemnité d'un montant minimum égal à 6 mois de salaire.

En l’espèce, Dany souhaite licencier 5 vendeuses en janvier qui correspond alors à une
procédure de « petit » licenciement puis 5 couturières en février et enfin 5 vendeuses en mars. Au
total, en trois mois, elle aura licencié 15 salariés. A partir du moment où Dany a licencié 10
salariés et que son entreprise compte plus de 50 salariés, elle doit alors mettre en place un
« grand » licenciement pour motif économique, même si elle n’atteint pas 10 licenciements dans
une même période de 30 jours. Elle devra alors établir un plan de sauvegarde de l’emploi. En cas
d’absence ou d’insuffisance du PSE, la procédure de licenciement prévu par Dany sera nulle. La
cheffe d’entreprise sera dans l’obligation de respecter la procédure du « grand » licenciement, à
défaut le juge pourra ordonner la réintégration du salarié ou lui imposer le paiement d’une
indemnité d’un montant minimum égal à 6 mois de salaire. Dany est alors obligé de consulter le
comité d’entreprise, puis notifier par lettre recommandée le licenciement en mentionnant les
éléments obligatoires et elle est tenue d’informer la Direccte dans les 8 jours qui suivent la
notification. Cette procédure de licenciement pour motif économique ne sera possible que si
l’entreprise connait des difficultés économiques.

Donc Dany devra suivre la procédure de « grand » licenciement économique, dans

l’hypothèse où elle souhaite licencier plus de 10 salariés pour motifs économiques.

3/ Une salariée de l’entreprise West- Eros pense que Dany, la cheffe d’entreprise, a
l’obligation de monter un PSE, mais cette dernière ne sait pas et envisage de procéder par acte
unilatéral. Le plan comprendrait un reclassement externe, des chèques de départ et une liste de
postes vacants en France mais à l’étranger seulement pour ceux parlant l’anglais.

Il se pose la question de savoir si un PSE doit obligatoirement être mis en place lorsqu’un
groupe dégage des bénéfices ? Si oui, quels types de postes doivent être proposés au salarié ?
Et le PSE peut- il être mis en place par voie unilatérale ?

Le plan de sauvegarde pour l'emploi est un type de licenciement économique. Il s’agit avant tout
d’un dispositif légal, entériné par la Direccte. Le PSE est obligatoire dans les entreprises de 50
salariés minimum, lorsque le projet de licenciement concerne 10 salariés minimum sur une
période de 30 jours consécutifs. Les conditions cumulatives de mise en œuvre du PSE sont
présentes à l’article L.1233-61. Concernant le nombre de salariés licenciés, il faut regarder le
périmètre. En vertu de la chambre sociale de la cour de Cassation du 26 février 2003, c’est

61
l’entreprise et non le groupe auquel elle appartient qui constitue le niveau d’appréciation pour le
seuil de déclenchement de l’établissement d’un PSE. L’employeur doit exécuter son obligation de
reclassement prévue dans le plan en leur proposant des emplois disponibles et adaptés mais elle
peut mettre en place en place des mesures facultatives comme des primes d’incitation au départ
volontaire.
En vertu de la chambre sociale du 6 juin 2007, un reclassement externe est possible mais
l’employeur doit informer ses salariés loyalement des risques que peuvent présenter les emplois
proposés. Concernant les emplois qu’un employeur réserve uniquement aux salariés qui parlent
anglais, un PSE peut contenir des mesures réservées à certains salariés, à la condition que tous les
salariés de l’entreprise placés dans une situation identique au regard de l’avantage en cause
puissent bénéficier de cet avantage, à moins qu’une différence de traitement soit justifiée par des
raisons objectives et pertinentes, en vertu de la chambre sociale du 12 juillet 2010. Depuis les
ordonnances Macron, les offres de reclassement n’ont plus besoin d’être proposées de manière
écrite et individualisées ; elles pourront être diffusées sur l’intranet de l’E. Les offres doivent être
précises et claires. Depuis ces ordonnances, l'employeur ne sera plus tenu de chercher par tous les
moyens de reclasser ses salariés dans des filiales étrangères, ce qui était obligatoire avant.
En vertu de l’article L. 1233-24-4 du code du Travail, la négociation d’un accord PSE
reste facultative, l’employeur est donc libre de préférer la voie unilatérale. Dans ce cas, il élabore
un document dans lequel il définit, d’une part, le contenu du PSE, et, d’autre part, les conditions
de mise en œuvre du licenciement : modalités d’information et de consultation du comité
d’entreprise, calendrier, critères d’ordre des licenciements, etc. L’employeur discute le contenu de
ce document avec le comité d’entreprise puis le finalise à l’issue de la procédure de consultation.
En cas de PSE unilatéral, la Direccte vérifie la qualité et la consistance de l’ensemble des mesures
du PSE au regard des moyens de l’entreprise et du groupe auquel elle appartient. En vertu de
l’arrêt de la chambre sociale de la cour de cassation du 5 février 2014, « en l’absence d’accord
collectif d’entreprise ou d’accord conclu à un niveau plus élevé, un document unilatéral portant
plan de sauvegarde de l’emploi élaboré par l’employeur ne pouvait, à cette date, prévoir la mise
en œuvre des critères déterminant l’ordre des licenciements à un niveau inférieur à celui de
l’entreprise ».

En l’espèce, Dany peut mettre en place un PSE de façon unilatérale et sera alors soumis à
la vérification de la Direccte. Le PSE est obligatoire pour les entreprises de plus 50 salariés et
lorsque le licenciement pour motif économique concerne 10 salariés et il faut qu’ils appartiennent
au même périmètre. En l’espèce, les salariées que souhaitent licencier Dany appartiennent à la
même entreprise, le PSE est obligatoire. Dany a respecté son obligation de reclassement en
proposant dans le plan aux salariés une liste des postes vacants dans toute la France mais aussi des
chèques départ de 500 euros en plus des indemnités légales. De plus, en l’espèce il faudrait
déterminer si le fait de garder les emplois à l’étranger pour les salariés parlant anglais constitue
une raison objective et pertinente.

Donc Dany à l’obligation de monter un PSE et peut procéder par acte unilatéral.

SEANCE 11 : Autres ruptures du contrat de travail et clause de non

62
 concurrence
QUESTIONS :

- Donnez la définition et les critères de la démission.

Selon l'article L.1237-1 du Code du travail, la démission caractérise la rupture du contrat de

travail à durée indéterminée, par la volonté unilatérale du salarié. Elle doit provenir d'une volonté
claire et non équivoque de la part de celui qui la formule. Ainsi, le salarié qui arrête de travailler
sans fournir aucunes explications n'est pas un salarié démissionnaire. La démission peut être
formulée de manière orale ou de manière écrite.

- Donnez la définition et les critères de la prise d’acte.

La "prise d'acte" est une décision unilatérale prise par un salarié de rompre le contrat de travail qui
le lie à son employeur. Elle est motivée par ce salarié, par un manquement grave de l'employeur
qui empêche le salarié de poursuivre son contrat de travail. Cette rupture a pour conséquences : si
les faits invoqués par le salarié la justifiait, les effets d'un licenciement sans cause réelle et
sérieuse, et, dans le cas contraire, elle produit les effets d'une démission. Le salarié doit attenter
une action en justice (devant le conseil des prud’hommes) afin que le juge apprécie la faute de
l’employeur (et obtenir un licenciement sans cause réelle et sérieuse).
La prise d'acte entraîne la cessation immédiate du contrat de travail. Le salarié n'est pas tenu
d'effectuer un préavis.

- Donnez la définition et les critères de la résiliation judiciaire.

La résiliation judiciaire est une décision par laquelle le juge, saisi d’un manquement grave dans
l’exécution du contrat, prononce la rupture dudit contrat. Il s’agit d’une règle issue du droit civil
qui a été transposée dans le droit du travail en application du droit commun des contrats.
Lorsque le salarié demande aux juges de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de
travail, le salarié continue à travailler dans l’entreprise pendant la durée de la procédure.
(Lorsqu’il démissionne ou qu’il prend acte de la rupture de son contrat de travail, le salarié quitte
l’entreprise définitivement et, quelle que soit l’issue, n’y retournera pas.)

- Précisez la procédure applicable en matière de rupture conventionnelle

La rupture conventionnelle de CDI est une rupture du contrat de travail décidée d'un commun
accord entre l'employeur et le salarié, prévue par le code du Travail à l’article L. 1237-11. Il s'agit
en fait d'une sorte de licenciement à l'amiable donnant lieu à une convention prévoyant
notamment le versement d'indemnités de départ pour le salarié.

1. L’E ou le salarié propose une rupture conventionnelle

2. Entretiens : Si votre employeur accepte le principe de conclure une rupture
conventionnelle, il doit vous convoquer à un ou plusieurs entretiens au cours desquels
vous pourrez convenir des conditions de la rupture du contrat, notamment : le montant de
l'indemnité de rupture conventionnelle et la date de rupture du contrat de travail.
Vous avez la possibilité de vous faire assister lors de ces entretiens. Vous devez alors en informer
au préalable votre employeur.
3. Après un ou plusieurs entretiens si nécessaires, vous et votre employeur devez signer la
convention de rupture dès lors que vous avez trouvé un terrain d'entente.
Vous disposez tous les deux d'un délai de rétractation de 15 jours calendaires pour changer d'avis.
Ce délai débute le lendemain de la date de signature de la convention. Si vous souhaitez

63
finalement vous rétracter, faites- le par lettre recommandée avec accusé de réception ou remise en
main propre contre décharge.

4. Si aucun de vous deux ne souhaite se rétracter dans ce délai, vous ou votre employeur
devez adresser une demande d'homologation avec un exemplaire de la convention de
rupture à la Direccte ou en ligne.
Si vous êtes salarié protégé, la convention de rupture doit faire l'objet non pas d'une homologation
mais d'une autorisation de l'inspecteur du travail.
La Direccte dispose alors d’un délai de 15 jour ouvrable, à compter de la réception de la demande,
pour vérifier la validité de la convention et le libre consentement des parties. (2 mois maxi pour
les salariés protégés)

5. Décision de la Direccte : À défaut de réponse dans ce délai, la rupture est réputée

accordée. (Et pour les salariés protégés, lorsqu’il y a silence de la Direccte, la rupture est
réputée refusée.)

Si elle refuse l'homologation de la convention, sachez que vous avez la possibilité de contester

cette décision devant le Conseil de prud'hommes dans un délai de 12 mois suivant la date de refus
de l'homologation.

6. En cas d'homologation expresse ou d'absence de décision explicite dans le délai

d'instruction de 15 jours ouvrables, le CDI est rompu.
La date de rupture du contrat de travail est fixée dans la convention de rupture. Quoi qu'il en soit,
la rupture du contrat de travail ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation.

- Donnez les critères de la clause de non-concurrence.

La clause de non-concurrence est une clause insérée dans le contrat de travail. Elle vise à limiter
la liberté d'un salarié d'exercer, après la rupture de son contrat, des fonctions équivalentes chez un
concurrent ou à son propre compte. La validité de la clause est conditionnée au respect de certains
critères soumis à l'appréciation du juge. Elle doit être écrite dans le contrat de travail (ou prévue
dans la convention collective).
La clause de non-concurrence doit être limitée : dans le temps (sans que la durée soit excessive),
dans l'espace (une zone géographique doit être prévue) et à une activité spécifiquement visée
(coiffeur par exemple). En cas de non-respect d'un de ces critères, la clause de non-concurrence
n'est pas valable, et ouvre droit au paiement de dommages et intérêts au bénéfice du salarié.

Elle doit prévoir une contrepartie financière (ou indemnité compensatrice) pour le salarié.
L'employeur la verse au salarié en contrepartie de son engagement à ne pas lui faire concurrence.
Si le salarié ne respecte plus la clause, l'employeur peut interrompre le versement de la
contrepartie.

64
Alexandra BARON

CAS PRATIQUES :

1/ Jaimy, un salarié de la société West- Eros, a commis de nombreuses erreurs et a refusé une
rétrogradation que Dany, lui avait proposé. Cette dernière, pour le sanctionner, lui a imposé un
poste inférieur. Jaimy a alors envoyé une LRAR précisant sa démission immédiate suite à sa
rétrogradation.

Il se pose la question de savoir si une démission immédiate pour donner suite à une
rétrogradation constitue- t- elle une démission ?

Un employeur peut décider d’une rétrogradation suite à un comportement du salarié qu’il

estime fautif. En vertu de l’arrêt de la chambre sociale de la cour de Cassation du 25 avril 2001.
« La sanction disciplinaire de rétrogradation emportait modification du contrat de travail de la
salariée et que son refus d'accepter cette modification n'était pas fautif et ne pouvait constituer
une cause réelle et sérieuse de licenciement ». Tout salarié a le droit de refuser une modification
de son contrat, y compris si elle résulte d’une mesure disciplinaire, Pour être valable, la
rétrogradation doit donc avoir été acceptée par le salarié. Un refus oblige l'employeur soit à
renoncer à la sanction, soit à en prononcer une autre.
En vertu de l'article L.1237-1 du Code du travail, la démission caractérise la rupture du
contrat de travail à durée indéterminée, par la volonté unilatérale du salarié et en vertu de l’arrêt
de la chambre sociale de la cour de Cassation du 9 mai 2007 : « La démission est un acte
unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin
au contrat de travail ». Ainsi, le salarié qui arrête de travailler sans fournir aucunes explications
n'est pas un salarié démissionnaire. La démission peut être formulée de manière orale ou de
manière écrite. La démission présentant un caractère équivoque doit s’analyser en une prise d’acte
de la rupture du contrat de travail. En vertu de l’arrêt de la chambre sociale de la cour de
Cassation du 26 mars 2014, la prise d'acte est une décision unilatérale prise par un salarié de
rompre le contrat de travail qui le lie à son employeur ; elle est motivée par ce salarié, par un
manquement grave de l'employeur qui empêche le salarié de poursuivre son contrat de travail. En
vertu de l’arrêt de la chambre sociale de la cour de Cassation du 25 juin 2003 : « Lorsqu’un
salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu’il reproche à son
employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si
les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission ». Le salarié doit
attenter une action en justice, devant le conseil des prud’hommes, afin que le juge apprécie la
faute de l’employeur La prise d'acte entraîne la cessation immédiate du contrat de travail. Le
salarié n'est pas tenu d'effectuer un préavis.

En l’espèce, la démission de Jaimy, le salarié, n’est pas non équivoque puisqu’elle fait
suite à la rétrogradation faite par Dany, la cheffe d’entreprise de West- Eros. Ici, il y a faute de
l’employeur car la rétrogradation ne peut pas être imposée au salarié. La démission de Jaimy peut
s’analyser en une prise d’acte puisqu’elle fait suite à un manquement de l’employeur aux termes
du contrat. La prise d’acte pourra être valable à condition que le salarié attente une action en
justice devant le conseil des prud’hommes, afin que le juge apprécie la faute de l’employeur.
Cette prise d’acte entrainerait la cessation immédiate du contrat de travail entre Jaimy et Dany et
le salarié n’est pas tenu d’effectuer un préavis.

Donc Dany ne peut pas imposer une rétrogradation à Jaimy et la rupture du contrat pourra
s’analyser comme une prise d’acte, à condition que le salarié saisisse le juge, et non comme une
démission.

65
2/ Une rupture conventionnelle a été homologuée concernant le contrat qui liait Bronn et la
société West- Eros. Cependant, Bronn était dans un état dépressif au moment de la rupture. De
plus, le salarié était en opposition avec la DRH sur le paiement des heures supplémentaires d’il y a
quatre ans.

Il se pose la question de savoir si un état dépressif lors de la signature d’une rupture

conventionnelle et/ ou une opposition avec la DRH sur le paiement des heures supplémentaires
constituent- ils des éléments pouvant remettre en cause la rupture ?
Et il se pose la question de savoir quelle est la juridiction compétente pour statuer sur un
litige relatif à une rupture conventionnelle ?

En vertu de l’article L. 1237-11 du code du Travail, la rupture conventionnelle de CDI est

une rupture du contrat de travail décidée d'un commun accord entre l'employeur et le salarié. Il
s'agit en fait d'une sorte de licenciement à l'amiable donnant lieu à une convention prévoyant
notamment le versement d'indemnités de départ pour le salarié. Dans l’arrêt du 16 mai 2016, la
cour de Cassation rappelle que la rupture conventionnelle ne peut être imposée par l’une ou
l’autre des parties, chacune devant donner son consentement libre et éclairé. En vertu de l’arrêt de
la chambre sociale de la cour de Cassation du 16 décembre 2015, « L'existence d'un différend
entre les parties au contrat de travail n'affecte pas par elle-même la validité de la convention de
rupture conclue en application de ce texte, sauf en cas de fraude ou de vice du consentement  ». Et
en vertu de l’arrêt de la chambre sociale de la cour de Cassation du 23 mai 2013, si la rupture
conventionnelle ne peut être imposée par l'une ou l'autre des parties, la cour de Cassation a précisé
qu'elle pouvait intervenir dans un contexte de conflit entre les parties, à condition que le principe
du consentement libre soit respecté. Donc la rupture conventionnelle est valable même en cas de
différend entre le salarié et l’entreprise mais sauf en cas de fraude ou vice du consentement. A
contrario, en vertu de la chambre sociale de la cour de Cassation du 9 juin 2015, une rupture
conventionnelle n’est pas valable lorsque le salarié a subi des pressions pour rompre le contrat. En
vertu de l’arrêt de la chambre sociale de la cour de Cassation du 16 décembre 2015 : « L’existence
d'une altération des facultés mentales de la salariée, lors de la signature de la convention de
rupture est de nature à vicier son consentement aussi, la rupture conventionnelle s’analyse en un
licenciement sans cause réelle et sérieuse ». Donc l’altération des facultés mentales constitue un
vice du consentement.
En vertu de l’article L.3245-1 du code du Travail : « L'action en paiement ou en répétition
du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû
connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au
titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu,
sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat ».
Concernant la rupture conventionnelle, les prud’hommes sont compétents pour tout litige
concernant la convention, l’homologation ou le refus de l’homologation de la rupture
conventionnelle. Mais le conseil des prud’hommes ne peut se substituer à la Direccte en ce qui
concerne l’homologation de la rupture conventionnelle.

En l’espèce, Bronn a rompu d’un commun accord le contrat qui le liait à la société West-
Eros, qui a été homologuée. Ce salarié devra démontrer que lors de la rupture du contrat, il était
dans un état dépressif et que cela a affecté ses facultés mentales. L’altération des facultés mentales
constitue un vice du consentement. En cas de vice du consentement, cela affecte la validité de la
convention de rupture conclue. Mais le fait qu’il y est un différend entre Bronn et la société West-
Eros, ne constitue pas un vice du consentement. De plus, l’action de Bronn relative au paiement
de ses heures supplémentaire ne pourra pas avoir lieux. En effet, une action en paiement du salaire
se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu les faits lui permettant de
l’exercer. Or le délai est dépassé pour Bronn, puisque l’opposition avec la DRH date d’il y a

66
quatre ans. En l’espèce, Bronn devra saisir le conseil des prud’hommes s’il souhaite porter
l’affaire devant la justice, non devant le tribunal d’instance.

Donc si Bronn prouve que ses facultés mentales étaient affectées lors de la rupture du
contrat, alors la rupture conventionnelle ne sera pas valide. Mais un différend avec entre Bronn et
l’entreprise n’affecte pas la validité de la rupture.

3/ Tyrion a pris acte de la rupture de son contrat de travail car Dany, sa cheffe d’entreprise,
souhaite lui imposer une mutation. Mais le salarié estime qu’il ne peut pas s’éloigner puisqu’il
doit s’occuper de sa sœur, qui ne peut rester seule.

Il se pose la question de savoir si un salarié peut- il prendre acte de la rupture au motif que
l’employeur lui à imposer une mutation dans le cadre de sa clause de mobilité ?

La clause de mobilité est celle par laquelle le salarié accepte, par avance, un changement
de son lieu de travail dans un périmètre délimité. En vertu de l’arrêt « Stéphanie M » rendue par
la cour de Cassation en 2008, la clause de mobilité doit se faire de bonne foi et elle doit être
également nécessaire pour sauvegarder les intérêts de l’entreprise et proportionnée au but
recherché. En vertu de l’arrêt de la chambre sociale de la cour de Cassation du 10 décembre
2014 : « la mutation d’un salarié en application d’une clause de mobilité ne constitue pas une
modification du contrat de travail, peu important que le nouveau lieu de travail soit éloigné du
précédent, mais un simple changement des conditions de travail du salarié décidé par
l’employeur dans l’exercice de son pouvoir de direction ». Si le changement de lieu proposé à
l’employeur n’est pas dans la même zone géographique que celle décidée dans le contrat de
travail, alors il faut obtenir l’accord du salarié, puisqu’il s’agit alors d’une modification du contrat
de travail. En vertu de l’arrêt du 23 mars 2011 rendu par la chambre sociale de la cour de
Cassation, il appartient au juge d’apprécier si, concrètement, même en présence d’une clause de
mobilité, la décision de l’employeur de muter un salarié ne porte pas atteinte à sa vie personnelle
et familiale, et si cette atteinte est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée
au but recherché.
En vertu de la chambre sociale de la cour de Cassation du 25 juin 2003, « lorsqu’un
salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu’il reproche à son
employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si
les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission ».

En l’espèce, la mutation à Dorne que propose Dany à son salarié, Tyrion, ne constitue pas
une modification de son contrat de travail puisque la clause de mobilité prévoie une telle
affectation. Le changement de lieu de lieu proposé par l’employeur n’aura alors pas besoin
d’obtenir l’accord de Tyrion puisqu’il ne s’agit pas d’une modification du contrat de travail.
L’état de la sœur du salarié peut justifier que la clause de mobilité ne s’applique pas car la
décision porte atteinte à sa vie personnelle, mais le salarié doit prouver l’état mental de sa sœur.
S’il prouve qu’il y a que lui qui peut s’occuper de sa sœur, la prise d’acte pourra être reconnu
comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Donc Tyrion peut prendre acte de la rupture au motif que l’employeur lui a imposé une
mutation dans le cadre de la clause de mobilité uniquement s’il prouve l’état mental de sa sœur et
qu’il y a que lui qui peut s’en occuper.

4/ Une cheffe d’entreprise souhaite constater la démission des absents depuis plus d’un an et
licencier pour motif personnel tous les collaborateurs absents depuis au moins dix mois.

67
 Il se pose la question de savoir s’il est possible pour l’employeur de constater la démission
de ses absents depuis plus d’un an et licencier les collaborateurs absents depuis au moins dix
mois ?

L’absence injustifiée d’un salarié peut être invoquée par l’employeur lorsque son salarié
ne se présente pas à son poste toute la journée. La sanction peut être un simple avertissement,
mais peut mener au licenciement pour faute grave si les absences sont répétitives et ont entraîné
une forte désorganisation de l’activité de l’entreprise (la preuve est à la charge de l’employeur).
Une des obligations contractuelles du salarié est d’informer l’employeur en cas d’absence et de lui
fournir un justificatif (arrêt maladie, certificat de décès, etc.). A défaut de justificatif, l’employeur
doit mettre en demeure le salarié de justifier son absence, par lettre recommandée avec accusé de
réception. En vertu de la chambre sociale de la cour de Cassation du 2 mars 2016, la mise en
demeure est obligatoire quand on veut licencier un salarié absent sans justificatif de sa part.
En vertu de l'article L.1237-1 du Code du travail, la démission caractérise la rupture du
contrat de travail à durée indéterminée, par la volonté unilatérale du salarié et en vertu de l’arrêt
de la chambre sociale de la cour de Cassation du 9 mai 2007 : « La démission est un acte
unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin
au contrat de travail ». Ainsi, le salarié qui arrête de travailler sans fournir aucunes explications
n'est pas un salarié démissionnaire. La démission peut être formulée de manière orale ou de
manière écrite. La démission présentant un caractère équivoque doit s’analyser en une prise d’acte
de la rupture du contrat de travail.

En l’espèce, Dany, la cheffe d’entreprise, souhaite constater la démission des absents sans
aucun motif depuis plus d’un an. Or une démission est un acte unilatéral de la part du salarié qui
repose sur une volonté claire et non équivoque ; dans notre cas d’espèce, la démission des absents
est sans motif ce qui prouve que la démission n’est pas valable. Concernant le licenciement des
collaborateurs absents depuis au moins dix mois, Dany doit mettre en demeure les salariés pour
ensuite envisager leur licenciement.

Dany ne pourra pas constater la démission des absents et devra mettre en demeure les
salariés absents pour envisager leur licenciement.

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