Le déclin du droit pénal : l'émergence d'une politique

criminelle de l'ennemi
Christine Lazerges, Hervé Henrion-Stoffel
Dans Revue de science criminelle et de droit pénal comparé 2016/3 (N° 3), pages 649
à 662
Éditions Dalloz
ISSN 0035-1733
ISBN 9782995516032
DOI 10.3917/rsc.1603.0649
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 CHRONIQUES
Chronique de politique criminelle
Christine Lazerges
Professeur émérite de l’Université
Paris I, Panthéon-Sorbonne,
Présidente de la Commission
nationale consultative des droits
de l’homme (CNCDH)
Hervé Henrion-Stoffel
Magistrat, docteur en droit, ancien
Conseiller juridique à la CNCDH

Le déclin du droit pénal : l’émergence d’une

politique criminelle de l’ennemi

Le droit pénal moderne, tel que l’a pensé
la Déclaration de 1789 inspirée par la
philosophie pénale de Beccaria 1, est un
droit pénal qui croit en l’homme, dès
lors qu’il envisage le délinquant comme
une personne susceptible de se conduire
à l’avenir conformément au droit. Les
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en Europe mais aussi en Amérique du 649
Nord et en Amérique latine. L’élément
déclencheur en a été un essai et plu-
sieurs chroniques écrits par Günther
Jakobs 3, aujourd’hui professeur émérite
de l’université de Bonn. Cet auteur, dont
on ne sait si le discours est descriptif ou

comportements réprimés sont enserrés
dans le principe de légalité, l’établisse-
ment de la culpabilité est encadré par le
principe de la présomption d’innocence
et les excès de la contrainte étatique
sont elles aussi encadrées par la pré-
somption d’innocence et le droit à la
sûreté pour les privations de liberté.
Aux antipodes – est-ce là un signe de la
postmodernité ? 2 –, une autre concep-
tion du droit pénal a, ces vingt der-
nières années, suscité un débat très vif
normatif, provoque indéniablement chez © Dalloz | Téléchargé le 21/08/2023 sur www.cairn.info (IP: 197.155.130.236)
ses lecteurs des réactions oscillant entre
fascination et rejet. Conscients, à la suite
de Zaffaroni, de « l’indéniable nature
politique du savoir juridique pénal » 4,
nous nous devons d’emblée d’insister
sur l’absolue nécessité d’une démarche
critique en la matière : « Tous les États
de droit de ce monde sont en réalité un
processus de contradiction permanente
entre l’État de droit et l’État de police
qui reste enfermé à l’intérieur de l’État
de droit, encapsulé, contenu mais avec

(1) C. Beccaria, Des délits et des peines, rééd. G.-Flammarion 2006.

(2) V. A. Giudicelli et J.-P. Jean, Un droit pénal postmoderne ?, PUF 2009.
(3) G. Jakobs, Bürgerstrafrecht une Feindstrafrecht, HRRS 3/2004, p. 88 s. ; G. Jakobs, Feindstrafrecht ? – Eine Unter-
suchung zu den Bedingungen von Rechtlichkeit, HRRS 8-9/2006, p. 289 s. ; G. Jakobs, Aux limites de l’orientation
par le droit : le droit pénal de l’ennemi, RSC 2009. 7 ; G. Jakobs, Rechtsgüterschutz ? Zur Legitimation des Stra-
frechts (Nordrhein-Westfälische Akademie der Wissenschaften und der Künste - Vorträge : Geisteswissenschaf-
ten), Verlag Ferdinand Schöningh GmbH 2012.
(4) E. R. Zaffaroni, Dans un État de droit il n’y a que des délinquants, RSC 2009. 45.

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 CHRONIQUES Le déclin du droit pénal : l’émergence d’une politique criminelle
de l’ennemi
des pulsions constantes essayant de
perforer et, si possible, de faire éclater
la capsule. Aussitôt que la contention
s’affaiblit, l’État de police émerge avec
la tendance à dériver vers un État absolu
[…] les lois continuent d’exister, mais la
science juridique pénale doit les délégi-
timer… C’est la puissance du discours,
qui est l’unique force qu’exerce le savoir
juridique » 5. Aussi, la science juridique
doit-elle s’inscrire dans – et non en
dehors – de l’État de droit partant du
postulat du lien intime, pour ne pas dire
fusionnel entre le droit pénal et les droits
de l’homme 6. Cela s’impose d’autant
plus à l’heure où l’Homme est indénia-
blement « délaissé » par le droit pénal 7.
Le droit pénal de l’ennemi ne croit
plus en l’homme, il scelle la chute de
l’Homme. En effet, l’ennemi (« Feind »)
est celui qui n’offre aucune garantie
quant à sa conduite future ; il veut
détruire l’ordre juridique et il vit dans
un état de guerre permanent.
650
Le droit pénal de l’ennemi, en distin-
guant citoyens et ennemis, sonne le glas
de l’universalité des droits et libertés
fondamentaux, excluant de la commu-
nauté des hommes les ennemis. C’est
un droit du rejet et sans espérance
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aucune pour ceux qui ont lourdement
porté atteinte à la Nation par des actes
terroristes ou des crimes considérés
comme très graves. Geneviève Giudicel-
li-Delage analyse de façon particulière-
ment intéressante les thèses de Günther
Jakobs 8. Elle observe que la distinc-
tion entre citoyens et ennemis induit
la dépersonnalisation des ennemis les
privant des droits fondamentaux.
Son premier constat est celui d’une dis-
sociation du fondement de la répression,
la culpabilité ne s’adresse qu’au citoyen,
(5) Ibid., p. 56-57.
(6) R. Koering-Joulin et J.-F. Seuvic, Droits fondamentaux et droit criminel, AJDA 1998. 106 ; J. Alix, La place de
l’homme dans le droit pénal contemporain, Mélanges en l’honneur de Christine Lazerges, Dalloz 2014, p. 73-74.
(7) J. Alix, art. préc., p. 80-85.
(8) G. Giudicelli-Delage, Droit pénal de la dangerosité, droit pénal de l’ennemi, RSC 2010. 69.
(9) V. égal. G. Giudicelli-Delage et C. Lazerges (dir.), La dangerosité saisie par le droit pénal, PUF 2011.
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la dangerosité justifie la condamnation
de l’ennemi, dont la dépersonnalisation
peut être extrême. Le droit pénal de
l’ennemi déshumanise les ennemis les
réduisant de la sorte à leur dangerosité
et les privant du principe d’égale dignité
des êtres humains 9.
Son second constat réside dans le fait
que « le droit pénal de l’ennemi est
un droit d’exception et qu’il vaut mieux
le reconnaître comme tel afin de ne
pas brouiller les catégories juridiques ».
Non seulement le droit pénal de fond est
d’exception mais la procédure pénale
l’est aussi, privant d’un certain nombre
de garanties jusqu’à annihiler les règles
du procès équitable.
En bref, le droit pénal de l’ennemi est
un droit qui exclut, il est un droit qui
refuse par principe l’universalité et l’in-
divisibilité des droits de l’homme et en
conséquence le combat pour les rendre
effectivement universels. C’est le droit
en quelque sorte du renoncement au
Droit pour certains, les ennemis.
Sous l’effet du terrorisme, la péné-
tration du droit pénal de l’ennemi fut
d’abord insidieuse puis plus explicite
par un empilement dans nombre d’États
de textes successifs destinés à lutter © Dalloz | Téléchargé le 21/08/2023 sur www.cairn.info (IP: 197.155.130.236)
contre le terrorisme et la grande cri-
minalité. En France, on compte plus de
trente réformes législatives depuis 2000
retouchant divers codes (pénal, de pro-
cédure pénale, de la sécurité intérieure,
des douanes, etc.) qui renvoient plus
ou moins clairement au droit pénal de
l’ennemi ou à tout le moins au rejet hors
de la communauté des citoyens comme
le suggère le droit pénal de l’ennemi à
l’égard de certains criminels. L’examen
des textes les plus récents, à travers
le prisme de la doctrine pénale de la
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 Le déclin du droit pénal : l’émergence d’une politique criminelle CHRONIQUES
de l’ennemi

Commission nationale consultative des aux actes préparatoires. En effet, le

droits de l’homme (CNCDH) 10 fait net-
tement apparaître un mouvement, une
dynamique qui a rendu le droit pénal de
fond liquide (I) et a désorienté la procé-
dure pénale (II).
I - Un droit pénal de fond liquide
Le droit pénal de fond devient liquide,
lorsqu’il s’émancipe des principes et
règles que l’on pensait nécessaires pour
le fonder 11. Aussi, la quête de sens et de
repères stables fait-elle place à l’incer-
titude perpétuelle, du fait du délitement
constant de ces principes et règles. En
matière pénale, l’on constate une réelle
dilution des principes de légalité (A) et
de culpabilité (B).
A - La dilution du principe de
légalité
Le principe classique réside dans l’ab-
sence de répression des actes prépa-
ratoires, dès lors qu’en vertu de l’ar-
ticle 121-5 du code pénal, il n’y a pas de
tentative punissable sans « commence-
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législateur contourne ostensiblement
l’interdiction de punir en amont d’un
commencement d’exécution en érigeant
en infraction ce qui en réalité consti-
tue une simple étape intellectuelle ou
matérielle préalable au commencement
de l’infraction et devrait donc échapper
à toute répression 12. C’est l’irruption
d’un droit pénal du risque réprimant des
comportements dont les conséquences
dommageables ne sont pas certaines,
mais simplement possibles, voire pro-
bables 13. Commentant le code pénal
de 1994, nous relevions déjà la montée
des infractions dites de prévention, où
la répression au stade des actes prépa-
ratoires ou avant même ceux-ci (comme
c’est le cas pour le complot de l’art.
412-2 du code pénal, la mise en péril
des mineurs des art. 227-18 à 227-21
du code pénal ou encore de la mise en
danger d’autrui de l’art. 223-1 du code
pénal). On pouvait y voir l’expression
d’une pédagogie de la menace et de
l’intimidation mais n’était-ce pas déjà 651
le signe d’une politique criminelle peu
ferme sur les principes fondateurs du
droit pénal classique ? 14
Cette évolution a tout particulièrement
touché les infractions terroristes et nous

ment d’exécution ». Cela étant, Günther
Jakobs précise clairement que le droit
pénal devient « prospectif » en étendant
son filet à des comportements non pas
univoques mais équivoques (« anticipa-
tion de la conduite pénale non réali-
sée »). C’est très clairement le cas de la
répression d’actes préparatoires, voire
de la répression d’actes préparatoires
évoquerons la création du délit d’en- © Dalloz | Téléchargé le 21/08/2023 sur www.cairn.info (IP: 197.155.130.236)
treprise terroriste individuelle (C. pén.,
art. 421-2-6) 15 par la loi no 2014-1353
du 13 novembre 2014 renforçant les
dispositions relatives à la lutte contre
le terrorisme. Il consacre la possibilité
de condamner des personnes qui pro-
jettent de commettre seules un acte
terroriste, prenant ainsi acte d’une nou-

(10) Pour une présentation de la doctrine pénale de la CNCDH, v. C. Lazerges (dir.), Les grands avis de la Commission
nationale consultative des droits de l’homme, Dalloz 2016, p. 352-357 (comm. R. Parizot), p. 365-374 (comm.
J. Leblois-Happe), p. 436-442 (comm. J. Alix), p. 449-455 (comm. F. Johannes) ; H. Henrion-Stoffel, Das strafrecht
im Fokus der Commission nationale consultative des droits de l’homme, Goltdammer’s Archiv für strafrecht
12/2015, p. 701 s.
(11) V. Z. Bauman, Le présent liquide. Peurs sociales et obsession sécuritaire, Seuil 2007. Pour cet auteur, une société
devient « liquide » quand elle a atteint un nouvel âge de l’émancipation des règles que l’on pensait jusque tout
récemment nécessaires au maintien et à la reproduction de la société.
(12) Dans ce sens R. Parizot, L’anticipation de la répression, in O. Cahn et K. Parrot (dir), Actes de la journée d’études
radicales : le principe de nécessité en droit pénal, Cergy-Pontoise 12 mars 2012, p. 126 s.
(13) Ibid., p. 127.
(14) Ch. Lazerges, La participation criminelle, in Réflexions sur le nouveau code pénal, p. 11, Pedone 1995.
(15) V. sur cette question J.-M. Brigant, L’entreprise individuelle terroriste, nouvelle arme contre le terrorisme, in
A. Jabobs et D. Flore (dir.), Les combattants européens en Syrie, L’Harmattan 2015, p. 107 s.

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 CHRONIQUES Le déclin du droit pénal : l’émergence d’une politique criminelle
de l’ennemi

velle menace émanant d’individus agis-
sant seuls ou en « microcellules » 16.
Les nouvelles dispositions, qui évoquent
« l’acte préparé », la « préparation » ou
« le fait de préparer » la commission
d’une infraction, laissent présager, à
première lecture, qu’elles consacrent
une nouvelle hypothèse d’actes prépa-
ratoires incriminés de façon autonome,
comme cela existe déjà en droit pénal
français (association de malfaiteurs par
exemple) 17 et dans le droit de l’Union
européenne 18. En punissant un com-
portement très éloigné en amont de
l’infraction pénale redoutée, l’incrimi-
nation d’actes préparatoires s’appuie
nécessairement sur un élément maté-
riel et un élément moral équivoques,
ce qui révèle un affaissement voire un
écroulement du principe de légalité (art.
8 de la Déclaration de 1789 et 7 de la
Conv. EDH)
S’agissant de l’élément matériel du nou-
veau délit, il semble néanmoins que l’on
652 puisse établir une distinction entre les
comportements dont l’incrimination est
prévue. Ceux qui consistent en l’action
« de détenir […], de se procurer ou de
fabriquer des objets ou substances de
nature à créer un danger pour autrui »
impliquent une vraie matérialité dont le
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tion. Pouvant donner lieu à une appré-
ciation dangereusement subjective, elle
est de nature à poser de considérables
problèmes de prévisibilité, au plan théo-
rique, et de preuve, au plan pratique 19.
On est bien confronté dans ce cas à
des actes qui ne sont même pas encore
« préparatoires » au sens juridique du
terme, et dont le lien trop ténu avec
l’infraction projetée exclut l’incrimina-
tion. C’est pourquoi la CNCDH recom-
mandait la suppression de l’action de
« rechercher ». Elle n’a malheureuse-
ment pas été suivie par le législateur.
Par ailleurs, les quatre comportements
définis par le nouvel article 421-2-6 du
code pénal le sont de manière alter-
native 20. Ces actes étant antérieurs au
commencement d’exécution, ils sont
en principe non réprimés. La CNCDH
estime en conséquence qu’une pluralité
de faits matériels est nécessaire pour
constituer l’infraction. Elle recommande
au législateur de les définir avec une
extrême précision, les actes incriminés
ne devant en aucun cas, sous peine de
violation du principe de légalité, porter
sur la « préparation de la préparation »
de l’infraction.
À cet égard, l’Étude d’impact sur le pro-
jet de loi fait référence au paragraphe 89

lien avec le projet terroriste peut être
établi. Dans son avis du 25 septembre
2014, la CNCDH considère que ces com-
portements peuvent être incriminés à
titre autonome. En revanche, l’action de
« rechercher » évoque une conduite fort
imprécise car située trop en amont du
commencement d’exécution de l’infrac-
du code pénal allemand permettant la © Dalloz | Téléchargé le 21/08/2023 sur www.cairn.info (IP: 197.155.130.236)
poursuite d’individus isolés préparant
des actes de terrorisme 21. Ce texte,
issu de la loi du 30 juillet 2009 visant à
lutter contre la préparation de graves
attentats contre l’État 22 a fait l’objet de
commentaires extrêmement critiques
en Allemagne 23. En effet, les incrimina-

(16) V. Assemblée nationale, Rapport no 1056 fait au nom de la Commission d’enquête sur le fonctionnement des
services de renseignement français dans le suivi et la surveillance des mouvements radicaux armés, Paris, le
24 mai 2013, p. 14.
(17) V. sur ce point X. Pin, Droit pénal général, 5e éd., Dalloz 2012, p. 148.
(18) Pour davantage de détails, v. S. Manacorda, Les conceptions de l’Union européenne en matière de terrorisme,
in H. Laurens et M. Delmas-Marty (dir.), Terrorismes. Histoire et droit, CNRS éditions 2010, p. 201 s.
(19) CNCDH 25 sept. 2014, Avis sur le projet de loi renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme,
JO no 0231 du 5 oct. 2014, texte no 45, §§ 12-16.
(20) Détenir, rechercher, se procurer « ou » fabriquer.
(21) Étude d’impact, 2.5.2.
(22) Gesetz zur Verfolgung der Vorbereitung schwerer staatsgefährlichender Gewalttaten, GVVG : BGBl 2009, I, 2437.
(23) V. X. Pin, Chronique de droit pénal allemande, RIDP 2011. 191 ; H. Ratdke et M. Steinsiek, Bekämpfung des
internationalen Terrorismus durch Kriminalisierung von Vorbereitungshandlungen ?, Zeitschrift für Internatio-
nale Strafrechtsdogmatik, www.zis-online.com, 9/2008, p. 383 ; M. A. Zöller, Willkommen in Absurdistan. Neue
Straftatbestände zur Bekämpfung des Terrorismus, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht 2010, p. 607.

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 Le déclin du droit pénal : l’émergence d’une politique criminelle CHRONIQUES
de l’ennemi

tions introduites aux paragraphes 89 et réprimées. Au-delà, nous partageons les

suivants du code pénal concernent déjà
la « préparation de la préparation » 24,
comme en atteste le paragraphe 89 a, II,
no 1 qui punit le simple fait d’adopter un
comportement qui pourrait à l’avenir se
révéler terroriste (tel un entraînement
militaire ou l’apprentissage du manie-
ment de certaines armes). De même,
le paragraphe 89 b, alinéa 1 réprime
le fait de prendre contact par courriel
avec une organisation terroriste, dans le
dessein de réaliser plus tard un atten-
tat. Quant au paragraphe 91, il rend
punissable le fait de mettre à disposition
ou de télécharger sur Internet certains
modes d’emploi dont le contenu pourrait
servir à la perpétration d’un attentat
(par exemple les plans de fabrication
d’une bombe). Ces comportements sont
extrêmement proches de ceux retenus
à l’article 421-2-6 exigeant que l’action
de détenir, rechercher, se procurer ou
fabriquer des objets ou substances de
nature à créer un danger pour autrui
soit complétée par un second sous-élé-
ment matériel, pouvant notamment
consister en des repérages, en une
formation au maniement des armes, à
la fabrication d’engins explosifs ou au
pilotage ou encore dans la consultation
habituelle de sites internet provoquant
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réserves de la doctrine allemande qui
voit dans la pénalisation accrue d’actes
antérieurs au commencement d’exécu-
tion, une résurgence inquiétante de la
doctrine du « droit pénal de l’ennemi » :
ce serait une « victoire de la peur »,
la victoire d’un droit pénal sécuritaire
sur un droit pénal classique strictement
encadré par le principe de légalité 25.
Le nouvel article 421-2-6 du code pénal
précise que les actes exposés précé-
demment doivent être « intentionnel-
lement en relation avec une entreprise
individuelle ayant pour but de troubler
gravement l’ordre public par l’intimi-
dation ou la terreur ». À juste titre,
dans son avis du 25 septembre 2014, la
CNCDH constate l’imprécision de l’élé-
ment moral du nouveau délit 26, en rai-
son de ce que les actes accomplis par
l’individu isolé ne peuvent s’expliquer
que par la volonté d’accomplir l’une
des infractions visées par le nouveau
texte 27. À défaut, les actes incriminés 653
seraient nécessairement équivoques.
En effet, l’élément moral de l’infraction
terroriste est, en soi, un élément « à
tiroirs », produit complexe de l’imbri-
cation d’une volonté, d’une intention et
d’un mobile, eux-mêmes parfois fondés

au terrorisme. Au regard de ce qui a
été précédemment exposé, dès lors que
l’un de ces derniers comportements est
combiné à l’action de rechercher, l’in-
tégralité des actes réprimés est située
au stade de la simple « préparation de
la préparation » de l’infraction. La viola-
tion du principe de légalité ne fait aucun
doute, en raison du manque de clarté et
donc de prévisibilité des conduites ainsi
sur de simples présomptions de fait © Dalloz | Téléchargé le 21/08/2023 sur www.cairn.info (IP: 197.155.130.236)
destinées à réduire les difficultés pro-
batoires de cet élément 28. De surcroît,
plus on remonte dans le temps de l’iter
criminis, s’éloignant ainsi de l’instant de
la commission de l’infraction finale, plus
il devient délicat d’établir avec certitude
la réalité exacte de cet élément. Au total,
non seulement la qualité de la loi voulue
par le principe de légalité criminelle

(24) Dans ce sens, M. A. Zöller, art. préc., p. 607.

(25) X. Pin, Chronique de droit pénal allemand, RIDP 2011. 192.
(26) CNCDH 25 sept. 2014, Avis précité sur le projet de loi renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le
terrorisme, § 17.
(27) Cette définition s’inspire de la théorie de l’acte univoque, qui a notamment été appliquée par la chambre
criminelle pour distinguer le commencement d’exécution punissable des actes préparatoires non punissables (v.
sur ce point R. Merle et A. Vitu, Traité de droit criminel. Tome I. Problèmes généraux de la science criminelle,
7e éd., Cujas 1997, no 498, p. 632).
(28) En pratique, le ministère public devrait prouver que l’agent a la connaissance du danger pour autrui, que
cette connaissance existe au moment de la fabrication ou de l’acquisition de tel ou tel produit, et en plus la
connaissance que cette fabrication ou acquisition s’inscrit dans une entreprise à visée terroriste. Cela conduirait
à multiplier les présomptions de fait pour consolider l’élément moral lorsqu’il se révèlerait fragile.

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 CHRONIQUES Le déclin du droit pénal : l’émergence d’une politique criminelle
de l’ennemi
se trouve nécessairement affectée par
ce type d’incrimination, mais encore la
présomption d’innocence (art. 9 de la
Déclaration de 1789 et 6-2 de la Conv.
EDH), qui exige une preuve certaine et
complète de la culpabilité, se voit éga-
lement mise à mal. En bref, le « flou de
l’incrimination » peut entraîner un « flou
dans l’administration de la preuve ».
B - La dilution du principe de
culpabilité
Le principe de culpabilité – « Pas de
peine sans faute » – est ancré dans
notre tradition juridique 29. Pourtant, le
lien, normalement indissoluble entre
la peine et la faute, est mis à mal avec
l’essor des fonctions de neutralisation et
de dépersonnalisation.
S’agissant de la fonction de neutralisa-
tion, la lecture de plusieurs dispositions
654 du code pénal montre que la réponse à
la criminalité ne repose plus uniquement
sur l’idée classique de châtiment (sanc-
tion d’une faute), mais aussi sur le trai-
tement d’un état dangereux. Autrement
dit, le délinquant manifeste une dange-
rosité qui doit certes être puni au sens
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classique du terme (châtié, blâmé), mais
aussi soigné, traité, comme un « microbe
social » (Lacassagne). Comme le précise
Günther Jakobs, la peine a pour objet
l’élimination de tout risque futur par la
neutralisation du criminel. À cet égard,
il suffit de mentionner le développement
des « double voies » 30 : réclusion cri-
minelle puis rétention ou surveillance
de sûreté (C. pr. pén., art. 706-53-13) ;
réclusion ou emprisonnement avant un
suivi socio-judiciaire (C. pén., art. 131-
36-1 s.). En conséquence, le châtiment
(peine privative de liberté) ne suffit plus
pour payer sa faute, dès lors que le
contrôle social prend la relève pour neu-
(29) X. Pin, Droit pénal général, op. cit., no 22, p. 21.
(30) Ibid., no 21, p. 22.
(31) CNCDH 7 févr. 2008, Avis sur le projet de loi relatif à la rétention de sûreté et à la déclaration d’irresponsabilité
pour cause de trouble mental, en ligne sur www.cncdh.fr, § 7.
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traliser le délinquant pendant plusieurs
années après l’exécution de la peine pri-
vative de liberté. De « surveiller et punir »
on est passé à « punir et surveiller ».
Au surplus, le constat de la mutation
apportée aux règles de responsabilité
pénale est bien établi. La CNCDH a
estimé très justement dans un avis du
7 février 2008 portant sur la rétention
de sûreté que « Le lien de causalité
entre une infraction et la privation de
liberté est rompu. La personne n’est
plus condamnée en raison de l’infrac-
tion, puisqu’elle a purgé sa peine. Mais
elle reste l’auteur virtuel d’une infrac-
tion possible. La mesure sera alors
prononcée sur la base de “la particu-
lière dangerosité du condamné”, soit un
qualificatif flou lié à la personnalité de
l’individu et sans aucun rapport avec un
élément matériel, le fait. À cet égard, le
projet de loi remet en cause les prin-
cipes fondamentaux du droit pénal issus
de la Révolution de 1789 » 31.
Par ailleurs, l’article 11 de la loi no 2016-
731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte
contre le crime organisé, le terrorisme
et leur financement, et améliorant l’ef-
ficacité et les garanties de la procédure
pénale modifie le régime juridique de la
période de sûreté en matière de terro- © Dalloz | Téléchargé le 21/08/2023 sur www.cairn.info (IP: 197.155.130.236)
risme en intégrant dans le code pénal
un article 421-7 ainsi rédigé : « Les deux
premiers alinéas de l’article 132-23 rela-
tif à la période de sûreté sont applicables
aux crimes ainsi qu’aux délits punis de
dix ans d’emprisonnement prévus au
présent chapitre. Toutefois, lorsque le
crime prévu au présent chapitre est puni
de la réclusion criminelle à perpétuité,
la cour d’assises peut, par décision spé-
ciale, soit porter la période de sûreté
jusqu’à trente ans, soit, si elle prononce
la réclusion criminelle à perpétuité, déci-
der qu’aucune des mesures énumérées
à l’article 132-23 ne pourra être accor-
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 Le déclin du droit pénal : l’émergence d’une politique criminelle CHRONIQUES
de l’ennemi

dée au condamné. En cas de commuta- retour de la déchéance de nationalité,

tion de la peine, et sauf si le décret de
grâce en dispose autrement, la période
de sûreté est égale à la durée de la peine
résultant de la mesure de grâce ». À cet
égard, nous soutenons la position de la
CNCDH et ses plus vives inquiétudes à
l’endroit du système des périodes de
sûreté, dont la mise en œuvre repose sur
la prédiction aléatoire de comportements
futurs, marquant ainsi le développement
du droit pénal de la dangerosité 32.
S’agissant de la fonction de déperson-
nalisation, Günther Jakobs précise que
dans le droit pénal classique le délin-
quant continue à bénéficier du statut de
personne après la commission d’actes
délictueux, alors que l’ennemi perd défi-
nitivement ce statut et donc tous ses
attributs (citoyenneté, nationalité).
Les débats vifs sur la déchéance de
nationalité ayant eu lieu au cours des
premiers mois de l’année 2016 peuvent
être interprétés comme une montée
paroxystique du droit pénal de l’ennemi.
Avec Emmanuel Decaux, rappelons que
les dictatures ont utilisé la déchéance
de nationalité comme une arme poli-
tique pour mettre au ban les « ennemis
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d’abord dans l’arsenal programmatique
du Front national puis dans un projet de
réforme constitutionnelle d’un gouver-
nement de gauche, rappelle combien
le droit pénal de l’ennemi n’est jamais
loin, toujours prêt à infiltrer nos textes y
compris la loi Fondamentale.
L’inscription de la déchéance de natio-
nalité dans un projet de réforme consti-
tutionnelle qualifié de « protection de la
Nation », heureusement abandonnée 34,
prouve que la sanction de la déchéance
de nationalité est facilement comprise
comme une mesure sécuritaire de pro-
tection des citoyens par l’exclusion d’en-
nemis. À cet égard, il convient de rappeler
que la nationalité étant le « support natu-
rel » de la citoyenneté, le national d’un
État déterminé jouit de la plénitude des
droits civils et politiques de cet État 35. En
revanche, un individu sans nationalité est
étranger en tous pays et un étranger de
la pire condition puisqu’il ne bénéficie de
la protection d’aucun État 36… 655
Un autre exemple relatif à l’essor de la
fonction de dépersonnalisation découle
du nouvel article 122-4-1 du code pénal 37
qui règlemente l’usage des armes à feu
par les forces de l’ordre en fondant une

du peuple » et exclure les « traîtres à
la patrie ». Les démocraties n’ont pas
échappé à diverses formes de bannisse-
ment, de prescription, de « mort civile »
ou d’indignité nationale, de la Révolution
française à l’épuration 33. Voilà que le
cause d’irresponsabilité pénale sur une © Dalloz | Téléchargé le 21/08/2023 sur www.cairn.info (IP: 197.155.130.236)
probabilité de réitération de passage à
l’acte après la commission d’un ou de
plusieurs homicides. Si une évolution du
droit sur cette question était envisagée
depuis plusieurs années 38, il ne faudrait

(32) CNCDH 17 mars 2016, Avis sur le projet de loi renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur
financement, et améliorant l’efficacité et les garanties de la procédure pénale, JO no 0129 du 4 juin 2016, texte
no 69, § 38. V. également sur cette question M. Delmas-Marty, Les politiques sécuritaires à la lumière de la doc-
trine pénale du xixe au xxie siècle, RSC 2010. 5.
(33) E. Decaux, Le droit à une nationalité en tant que droit de l’homme, RTDH 2011. 260.
(34) V. CNCDH 18 févr. 2016, Avis sur le projet de loi constitutionnelle de protection de la Nation, JO no 0048 du
26 févr. 2016, texte no 103.
(35) P. Lagarde, Le droit à une nationalité, in R. Cabrillac (dir.), Libertés et droits fondamentaux, 21e éd., Dalloz 2015,
p. 366.
(36) Ibid.
(37) « N’est pas pénalement responsable le fonctionnaire de la police nationale, le militaire de la gendarmerie natio-
nale, le militaire déployé sur le territoire national dans le cadre des réquisitions prévues à l’article L. 1321-1 du
code de la défense ou l’agent des douanes qui fait un usage absolument nécessaire et strictement proportionné de
son arme dans le but exclusif d’empêcher la réitération, dans un temps rapproché, d’un ou plusieurs meurtres ou
tentatives de meurtre venant d’être commis, lorsque l’agent a des raisons réelles et objectives d’estimer que cette
réitération est probable au regard des informations dont il dispose au moment où il fait usage de son arme ».
(38) V. F. Debove, L’égalité des armes… à feu, in F. Debove et O. Renaudie, Sécurité intérieure, les nouveaux défis,
Vuibert 2013, p. 277-281.

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 CHRONIQUES Le déclin du droit pénal : l’émergence d’une politique criminelle
de l’ennemi

cependant pas que l’application de ce à ce propos ce que l’on peut appeler la

nouveau texte n’aboutisse en pratique
à consacrer un « droit de tuer » des
personnes considérées dangereuses sur
la base d’informations forcément incom-
plètes et incertaines au moment précis
de l’usage de l’arme par le policier ou le
gendarme. Le risque d’une violation de
l’article 2 de la Convention européenne
des droits de l’homme garantissant le
droit à la vie est avéré 39.
II - Une procédure pénale
désorientée
La procédure pénale n’est plus une, pas
même dédoublée mais plurielle. Elle en
perd tout cap dans l’espace (A) et tout
repère dans le temps (B).
A - Une procédure pénale déso-
rientée dans l’espace
656
Pour Günther Jakobs, l’ennemi n’est
plus sujet du procès, mais objet de la
procédure. À ce titre, il bénéficie non
de l’intégralité des droits et garanties
procéduraux, mais de droits au rabais.
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« procédure pénale bis, ter, quatro, etc. »
La loi précitée n o 2014-1353 du
13 novembre 2014 a fait basculer dans
l’article 421-2-5 du code pénal les délits
de provocation et d’apologie d’actes de
terrorisme. Par ce biais, il s’agissait
d’écarter l’application de la procédure
pénale protectrice spécifique aux délits
de presse 40, afin d’accroître les pou-
voirs des enquêteurs, qui seraient juri-
diquement habilités à réaliser des actes
d’investigation dans le cadre du régime
dérogatoire relatif aux infractions ter-
roristes (à l’exception des règles spé-
cifiques relatives à la prescription de
20 ans, de celles relatives aux per-
quisitions et de celles relatives à la
garde à vue). Les nouvelles dispositions
sont de « véritables sorties du droit
pénal de la presse pour contrarier le
principe de mesure dont il s’inspire
au nom des libertés de pensée, d’ex-
pression et d’opinion » 41. Un simple
abus de la liberté d’expression suffit
aujourd’hui pour porter le manteau de
l’ennemi, comme en atteste l’embal-
lement répressif dans plusieurs juri-
dictions à l’occasion de jugements en
comparution immédiate à la suite des
tragiques attentats terroristes du mois

Cela s’observe en droit français avec
l’extension continue des régimes déro-
gatoires qui désorientent totalement la
procédure pénale de droit commun par
le biais de voies de contournement desti-
nées à restreindre les garanties procédu-
rales consacrées à l’article préliminaire
du code de procédure pénale. Evoquons
de janvier 2015 42. © Dalloz | Téléchargé le 21/08/2023 sur www.cairn.info (IP: 197.155.130.236)
L’évolution récente du régime relatif à
la criminalité organisée est également
symptomatique. Le recours à cette
procédure dérogatoire repose sur la
notion extrêmement floue de « bande
organisée », circonstance aggravante
critiquée par la CNCDH 43 et par la

(39) Dans ce sens v. également CNCDH 17 mars 2016, Avis précité sur le projet de loi renforçant la lutte contre le
crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l’efficacité et les garanties de la procédure
pénale, § 31. Pour une analyse détaillée de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme,
v. F. Debove, art. préc., p. 274-277.
(40) La loi précitée no 2012-1432 du 21 déc. 2012 a déjà permis de placer en détention provisoire les personnes
poursuivies pour provocation au terrorisme ou apologie du terrorisme et allongé de 3 mois à un an le délai de
prescription de l’action publique exercée de leur chef (v. les art. 52 et 65-3 de la loi du 29 juill. 1881).
(41) Cf. Y. Mayaud, La politique d’incrimination du terrorisme à la lumière de la législation récente, AJ pénal 2013. 446.
(42) D. Liger, Analyse de la jurisprudence en construction, Actes du colloque « Non à la société de surveillance ! Non
aux lois d’exception ! », organisé par le Syndicat des Avocats de France à Bayonne le 12 juin 2015, http://0602.
nccdn.net//000/000/0fc/89a/Actes-colloque-Bayonne-Surveillance-2015-version-web.pdf, p. 49 s.
(43) CNCDH 27 mars 2003, Avis sur l’avant-projet portant adaptation des moyens de la justice aux évolutions de la
criminalité, en ligne sur www.cncdh.fr.

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 Le déclin du droit pénal : l’émergence d’une politique criminelle CHRONIQUES
de l’ennemi

doctrine 44 tant sur le plan juridique de la criminalité organisée ne crée la

que sur le plan criminologique, comme
le fut et l’est encore celle d’associa-
tion de malfaiteurs, incrimination dont
la définition (C. pén., art. 450-1) est
identique à celle de bande organisée
(C. pén., art. 132-71) 45. À cela s’ajoute
que le régime de la criminalité et de la
délinquance organisée est tentaculaire
car la liste des infractions qui en relève
est vaste, fluctuante et peu cohérente
(v. C. pr. pén., art. 706-73, 706-73-1 et
706-74) 46. L’article 25 de la loi préci-
tée no 2046-731 du 3 juin 2016 a encore
étendu cette liste à plusieurs délits en
matière d’armes et de produits explo-
sifs. Quant à l’article 28 de cette même
loi, il complète l’article 706-73-1 par
le délit d’atteinte aux systèmes de
traitement automatisé de données à
caractère personnel mis en œuvre par
l’État et par le délit d’évasion. En défi-
nitive, les articles 706-73, 706-73-1 et
706-74 ne définissent pas un compor-
tement incriminé, mais désignent un
inventaire d’infractions dont le seul
point commun est d’être commises
en bande organisée 47. Pour toutes ces
raisons, nous craignons, à l’instar de
la CNCDH 48, que l’extension du champ
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possibilité juridique d’une éviction du
droit commun par une extension des
restrictions apportées aux garanties
procédurales.
La CNCDH déplore à longueur d’avis
la « banalisation d’un droit d’excep-
tion ». Elle se doit de rappeler que,
selon elle, plus l’infraction est grave,
plus la protection du présumé inno-
cent s’impose, et de réitérer sa ferme
opposition au maintien de tels régimes
dérogatoires 49. Ceux-ci sont en outre
à l’origine d’un éclatement de la pro-
cédure pénale : à chaque infraction ou
type d’infraction correspond un régime
procédural spécifique découlant de
l’applicabilité de l’intégralité ou d’une
partie seulement du régime dérogatoire
(terrorisme, criminalité organisée) 50.
C’est la qualification retenue en tout
début de procédure qui va déterminer
le régime procédural. Il y a place à cet
endroit pour un véritable détournement
de la procédure de droit commun au 657
bénéfice d’une procédure d’exception
dès lors que la qualification retenue in
fine est autre 51. L’ennemi peut donc ab
initio être soupçonné d’être partout.

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(44) V. B. de Lamy, La loi no 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité
(Crime organisé - Efficacité et diversification de la réponse pénale), D. 2004. 1912 ; B. de Lamy, L’avancée de la
conception matérielle de la légalité criminelle, D. 2004. 2756 ; C. Lazerges, Le Conseil constitutionnel acteur de
la politique criminelle. À propos de la décision 2004-492 DC du 2 mars 2004, RSC 2004. 725.
(45) «…tout groupement formé ou toute entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs
faits matériels… », « d’une ou de plusieurs infractions » (C. pén., art. 132-71) ou bien « d’un ou plusieurs crimes
ou d’un ou plusieurs délits punis d’au moins cinq ans d’emprisonnement » (C. pén., art. 450-1). Néanmoins, sur
l’affirmation que les composantes de l’infraction et de la circonstance aggravantes sont distinctes, v. Crim. 8 juill.
2015, n° 14-88.329, D. 2015. 2541, note R. Parizot ; ibid. 2465, obs. G. Roujou de Boubée, T. Garé, C. Ginestet,
M.-H. Gozzi et S. Mirabail ; AJ pénal 2016. 141, obs. C. Porteron ; Dr. pénal 2015, comm. 120, note P. Conte ;
Gaz. Pal. 2015. 1, p. 29, obs. S. Détraz.
(46) B. de Lamy, La loi no 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité
(Crime organisé - Efficacité et diversification de la réponse pénale), D. 2004. 1912.
(47) C. Lazerges, La dérive de la procédure pénale, RSC 2003. 644.
(48) CNCDH 17 mars 2016, Avis précité sur le projet de loi renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme
et leur financement, et améliorant l’efficacité et les garanties de la procédure pénale, § 18.
(49) V. déjà CNCDH 10 juin 2010, Avis sur la réforme de la procédure pénale, en ligne sur www.cncdh.fr, § 18 ; CNCDH
6 janv. 2011, Avis sur le projet de loi relatif à la garde à vue, en ligne sur www.cncdh.fr, § 29 ; CNCDH 29 avr.
2014, Avis sur la refondation de l’enquête pénale, JO no 0108 du 10 mai 2014, texte no 84, § 46.
(50) V. C. Lazerges, Dédoublement de la procédure pénale et garantie des droits fondamentaux, Mélanges Bernard
Bouloc, Dalloz 2007, p. 573 s. Sur les incidences de l’extension des procédures dérogatoires, v. C. Lazerges, La
dérive de la procédure pénale, RSC 2003. 644 ; E. Rubi-Cavagna, L’extension des procédures dérogatoires, RSC
2008. 23 ; M. Touillier, L’évolution des procédures spéciales et dérogations, in Les Nouveaux Problèmes Actuels
de Sciences Criminelles, Tome XXIV, PUAM 2013, p. 46 s.
(51) CNCDH 27 mars 2003, Avis sur l’avant-projet de loi portant adaptation des moyens de la justice aux évolutions
de la criminalité, en ligne sur www.cncdh.fr.

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 CHRONIQUES Le déclin du droit pénal : l’émergence d’une politique criminelle
de l’ennemi

B - Une procédure pénale déso- ticle 28-3 du statut de la magistrature,

rientée dans le temps
La procédure pénale est traditionnel-
lement rétrospective, dès lors qu’elle
a pour objet d’établir la vérité d’un fait
passé. Elle devient lentement prospec-
tive étant gouvernée par une logique
prédictive, propre au droit de l’ennemi.
La possibilité prévue à l’article 1er de la
loi précitée no 2016-731 du 3 juin 2016
d’ordonner, dans des locaux d’habita-
tion, des perquisitions de nuit dans le
cadre d’une enquête préliminaire ou
d’une instruction « afin de prévenir un
risque d’atteinte à la vie ou à l’inté-
grité physique » pose question. En effet,
la CNCDH relève le caractère extrê-
mement vague de ces motifs, dont la
mise en œuvre reposera vraisembla-
blement sur un diagnostic de dange-
rosité et un pronostic de passage à
l’acte par définition aléatoires 52. Dans
658 ces conditions, le périmètre exact des
personnes concernées par la mesure
n’est pas défini avec précision, ce qui
en pratique est de nature à porter une
atteinte disproportionnée à l’article 8
de la Convention européenne des droits
de l’homme garantissant le droit au
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exercée par un magistrat du premier
grade nommé par décret du Président
de la République, ayant une compétence
de droit commun en matière de contrôle
des investigations et de garantie judi-
ciaire des droits et libertés fondamen-
taux à tous les stades de la procédure.
Les articles 2, 9 et 18 de la récente
loi organique no 2016-1090 du 8 août
2016 relative aux garanties statutaires,
aux obligations déontologiques et au
recrutement des magistrats ainsi qu’au
Conseil supérieur de la magistrature
répondent aux préconisations de la
CNCDH. L’avenir dira si le nouveau JLD
disposera de moyens suffisants pour
exercer un contrôle effectif.
La procédure pénale est également
désorientée dans le temps par les mul-
tiples brouillages de la frontière entre
police administrative et police judi-
ciaire 54, autrement dit entre prévention
et répression.
La loi précitée no 2014-1353 du
13 novembre 2014 prévoit la possibilité
pour l’autorité administrative d’ordon-
ner aux fournisseurs d’accès à internet
le blocage de l’accès aux sites incitant
à commettre des actes terroristes ou

respect de la vie privée. Précisons que
la nécessité d’une autorisation du juge
des libertés et de la détention reste un
rempart insuffisant. En effet, il convient,
comme l’a recommandé la CNCDH, de
renforcer le statut de l’actuel « juge des
libertés et de la détention » de manière
à instituer un authentique « juge des
libertés » 53, à savoir : une fonction juri-
dictionnelle spécialisée au sens de l’ar-
en faisant l’apologie (art. 6-1 de la loi © Dalloz | Téléchargé le 21/08/2023 sur www.cairn.info (IP: 197.155.130.236)
sur la confiance dans l’économie numé-
rique). Un tel mécanisme existait déjà en
matière de pédopornographie depuis la
loi no 2011-267 du 14 mars 2011 d’orien-
tation et de programmation pour la per-
formance de la sécurité intérieure 55, le
Conseil constitutionnel n’ayant constaté
à cet endroit aucune violation de l’ar-
ticle 11 de la Déclaration de 1789 relatif à

(52) CNCDH 17 mars 2016, Avis précité sur le projet de loi renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme
et leur financement, et améliorant l’efficacité et les garanties de la procédure pénale, § 19.
(53) V. déjà CNCDH 29 avr. 2014, Avis précité sur la refondation de l’enquête pénale, § 13 ; CNCDH 17 mars 2016,
Avis précité sur le projet de loi renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement,
et améliorant l’efficacité et les garanties de la procédure pénale, § 10.
(54) V. M.-A. Granger, Constitution et sécurité intérieure. Essai de modélisation juridique, LGDJ 2011, p. 203 s.
(55) V. l’art. 4 de la loi 14 mars 2011 modifiant l’art. 6 de la loi no 2004-575 du 21 juin 2004 relative à la confiance
dans l’économie numérique : « Lorsque les nécessités de la lutte contre la diffusion des images ou des représen-
tations de mineurs relevant de l’article 227-23 du code pénal le justifient, l’autorité administrative notifie aux
personnes mentionnées au 1 du présent I les adresses électroniques des services de communication au public en
ligne contrevenant aux dispositions de cet article, auxquelles ces personnes doivent empêcher l’accès sans délai ».

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 Le déclin du droit pénal : l’émergence d’une politique criminelle CHRONIQUES
de l’ennemi

la liberté de communication 56. Toutefois, tion de liberté devant impérativement

le blocage administratif de l’accès aux
sites internet incitant à commettre des
actes terroristes ou en faisant l’apologie
est de nature à brouiller la distinction
classique entre police administrative et
police judiciaire. Le nouveau texte habi-
lite l’autorité administrative à décider du
blocage, alors même qu’une ou plusieurs
infractions ont déjà été commises 57. Il
ne peut donc être considéré qu’il s’agit
d’une mesure de police purement admi-
nistrative destinée à prévenir la provoca-
tion à des actes de terrorisme ou l’apolo-
gie de ceux-ci. Les nouvelles dispositions
relèvent indéniablement du domaine de
la police judiciaire dont la direction et le
contrôle sont dévolus à l’autorité judi-
ciaire, seule compétente pour la pour-
suite et la répression des infractions.
Il est en conséquence porté atteinte au
principe de la séparation des pouvoirs
(article 16 de la Déclaration de 1789) 58.
Autre exemple, l’article 78-3-1 du code
de procédure pénale issu de la loi pré-
citée no 2016-731 du 3 juin 2016 permet
aux forces de l’ordre, à l’occasion d’un
contrôle ou d’une vérification d’iden-
tité, de retenir une personne pendant
quatre heures « lorsqu’il existe des
raisons sérieuses de penser que son
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répondre aux exigences de l’article 5 de
la Convention européenne des droits de
l’homme 59. À cet égard, les nouvelles
dispositions prévoient que la retenue est
destinée à une vérification approfondie
de la situation de l’intéressé par un offi-
cier de police judiciaire « permettant de
consulter les traitements automatisés
de données à caractère personnel rele-
vant de l’article 26 de la loi no 78-17 du
6 janvier 1978 relative à l’informatique,
aux fichiers et aux libertés, selon les
règles propres à chacun de ces traite-
ments, et, le cas échéant, d’interroger
les services à l’origine du signalement
de l’intéressé ainsi que des organismes
de coopération internationale en matière
de police judiciaire ou des services de
police étrangers ». L’Étude d’impact
précise utilement à ce sujet que ces
vérifications ont pour finalité le recueil
de renseignements 60. En conséquence,
l’on ne peut que s’interroger sur la com-
patibilité des nouvelles dispositions avec
l’article 5 de la Convention européenne 659
des droits de l’homme qui ne permet
pas de priver un individu de liberté aux
seules fin de recueillir des renseigne-
ments 61, étant précisé que l’interdiction
de l’audition de l’intéressé n’est pas de
nature à atténuer ce risque de violation

comportement peut être lié à des acti-
vités à caractère terroriste ». Ces nou-
velles dispositions consacrent, du fait
de l’exercice de la coercition et indé-
pendamment de sa brièveté, une priva-
de la Convention. De plus et surtout, les © Dalloz | Téléchargé le 21/08/2023 sur www.cairn.info (IP: 197.155.130.236)
motifs de la retenue de quatre heures,
pourtant considérée par les auteurs du
projet de loi comme une mesure de
police administrative 62, se distinguent

(56) Cons. const. 10 mars 2011, no 2011-625 DC, consid. no 8 : « Considérant, en second lieu, que les dispositions
contestées ne confèrent à l’autorité administrative que le pouvoir de restreindre, pour la protection des utili-
sateurs d’internet, l’accès à des services de communication au public en ligne lorsque et dans la mesure où ils
diffusent des images de pornographie infantile ; que la décision de l’autorité administrative est susceptible d’être
contestée à tout moment et par toute personne intéressée devant la juridiction compétente, le cas échéant en
référé ; que, dans ces conditions, ces dispositions assurent une conciliation qui n’est pas disproportionnée entre
l’objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l’ordre public et la liberté de communication garantie
par l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ».
(57) En effet, le nouvel art. 6 I. 7 de la loi no 2004-575 du 21 juin 2004 fonde le blocage administratif sur des « actes
relevant de l’article 421-2-5 du code pénal ».
(58) Dans ce sens CNCDH 25 sept. 2014, Avis précité sur le projet de loi renforçant les dispositions relatives à la lutte
contre le terrorisme, § 19.
(59) V. not. CEDH 24 juin 2008, req. no 28940/95, Foka c/ Turquie, § 78.
(60) Étude d’impact, p. 63 : « Au fond, la finalité de cette vérification de situation est l’obtention du renseignement,
notamment sur la localisation de la personne. Ce renseignement est précieux pour le suivi d’un certain nombre
de réseaux pour lesquels les éléments recueillis demeurent insuffisants pour la judiciarisation ».
(61) CEDH, 30 août 1990, n° 12244/86, 12245/86 et 12383/86, §§ 29-36, Fox, Campbell & Hartley c/ Royaume-Uni, RFDA
1991. 843, chron. V. Berger, H. Labayle et F. Sudre.
(62) Étude d’impact, p. 61, qui évoque une mesure privative de liberté organisée à des fins de police administrative.

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 CHRONIQUES Le déclin du droit pénal : l’émergence d’une politique criminelle
de l’ennemi

mal de ceux prévus pour la garde à çonnées au minimum, voire susceptibles

vue (C. pr. pén., art. 62-2 et 77 : « une
personne à l’encontre de laquelle existe
une ou plusieurs raisons plausibles de
soupçonner qu’elle a commis ou tenté
de commettre un délit puni d’une peine
d’emprisonnement »), dont le régime
juridique est plus protecteur. Il y a là
une nouvelle confusion entre police
administrative et police judiciaire, sus-
ceptible de caractériser une violation de
l’article 16 de la Déclaration de 1789 63.
Les nouvelles dispositions ne sauraient
être destinées à évincer les droits du
gardé à vue (C. pr. pén., art. 63-1 s.) 64.
Aussi, la nécessité, l’adéquation et la
proportionnalité de la retenue de quatre
heures sont-elles difficilement percep-
tibles. La loi n’ayant pas donné lieu à
saisine du Conseil constitutionnel, il est
souhaitable qu’une question prioritaire
de constitutionnalité vienne trancher
cette question.
Quant à l’article L. 225-1 du code de la
660 sécurité intérieure issu de la loi préci-
tée no 2016-731 du 3 juin 2016, il dis-
pose : « Toute personne qui a quitté
le territoire national et dont il existe
des raisons sérieuses de penser que
ce déplacement a pour but de rejoindre
un théâtre d’opérations de groupe-
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d’être mises en examen du chef d’en-
treprise individuelle terroriste (C. pén.,
art. 421-2-6) ou d’association de mal-
faiteurs en relation avec une entreprise
terroriste (C. pén., art. 421-2-1). Dans
ces conditions, les mesures de police
administrative de l’article L. 225-1 sont
vouées à être mises en œuvre à des
fins répressives et relèvent ainsi de la
police judiciaire. En application de l’ar-
ticle 16 de la Déclaration de 1789, il
est interdit de faire basculer dans le
champ de la police administrative des
mesures normalement répressives et
qui, à ce titre, devraient être assorties
de toutes les garanties entourant la pro-
cédure pénale 65. Aussi, les personnes
concernées devraient-elles exclusive-
ment relever des dispositions du code de
procédure pénale et faire l’objet, le cas
échéant, d’un contrôle judiciaire, décidé,
selon les cas, par un juge d’instruction
ou par un juge des libertés et de la
détention (C. pr. pén., art. 138) 66.
À ce dernier propos, il convient de sou-
ligner que ces mesures administratives,
qui évoquent fortement certaines obli-
gations du contrôle judiciaire (cf. art.
L. 225-2 et L. 225-3 du code de la sécu-
rité intérieure), ne font l’objet que d’un

ments terroristes dans des conditions
susceptibles de la conduire à porter
atteinte à la sécurité publique lors de
son retour sur le territoire français peut
faire l’objet d’un contrôle administratif
dès son retour sur le territoire natio-
nal ». Cette formulation est de nature à
mettre de la confusion dans la distinc-
tion entre police administrative et police
judiciaire, dès lors que les personnes
concernées sont inévitablement soup-
contrôle juridictionnel a posteriori (art. © Dalloz | Téléchargé le 21/08/2023 sur www.cairn.info (IP: 197.155.130.236)
L. 225-4 al. 3 et 4 du code de la sécu-
rité intérieure) et voient au surplus leur
violation sanctionnée pénalement de 3
ans d’emprisonnement et 45 000 euros
d’amende (art. L. 225-7 du code de la
sécurité intérieure).
En conclusion, le consensus dont font
l’objet les enjeux sécuritaires et la lutte
contre le terrorisme 67 nuit à un débat

(63) Dans ce sens CNCDH 17 mars 2016, Avis précité sur le projet de loi renforçant la lutte contre le crime organisé,
le terrorisme et leur financement, et améliorant l’efficacité et les garanties de la procédure pénale, § 14.
(64) Dans ce sens Défenseur des droits 12 févr. 2016, Avis no 16-04, p. 10 ; CNCDH 17 mars 2016, Avis précité sur le
projet de loi renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l’effi-
cacité et les garanties de la procédure pénale, § 14.
(65) Sur le développement des mesures préventives liberticides et l’apparition d’une « prévention punitive »,
v. B. E. Harcourt, Preventing Injustice, Mélanges en l’honneur de Christine Lazerges, Dalloz 2014, p. 633 s.
(66) CNCDH 17 mars 2016, Avis précité sur le projet de loi renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme
et leur financement, et améliorant l’efficacité et les garanties de la procédure pénale, §§ 27-28.
(67) V. P. Berthelet, Crimes et châtiments dans l’État de sécurité. Traité de criminologie politique, EPU 2015. 652 s.

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 Le déclin du droit pénal : l’émergence d’une politique criminelle CHRONIQUES
de l’ennemi

public de qualité : tout se passe comme
si la simple invocation d’une plus grande
efficacité pouvait justifier l’adoption,
sans aucune discussion, des mesures
les plus attentatoires aux libertés 68
dans une confusion lourde de consé-
quences entre droit à la sûreté et droit
à la sécurité. Dans le contexte actuel
marqué par des années de dérive sécu-
ritaire, nous nous devons de réaffirmer
avec force que les États ne sauraient
prendre, au nom d’intérêts considérés à
juste titre comme primordiaux – comme
la lutte contre le terrorisme ou la sau-
vegarde des intérêts fondamentaux de la
Nation –, n’importe quelle mesure 69. La
plus grande victoire des « ennemis des
droits de l’homme » 70 serait de mettre
en péril l’État de droit 71 par l’émergence
et la consolidation d’un état prétendu de
sécurité qui se légitimerait par l’adoption
de mesures de plus en plus sévères et
de plus en plus attentatoires aux droits
et libertés fondamentaux 72, marquant le
déclin du droit pénal. Combien il est dif-
ficile de « raisonner la raison d’État » 73
lorsque le courage politique laisse place
à la démagogie et que l’équilibre entre
droit à la sûreté et droit à la sécurité est
rompu 74.

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(68) CNCDH 20 déc. 2012, Avis sur la loi relative à la sécurité et à la lutte contre le terrorisme, en ligne sur www.
cncdh.fr.
(69) CNCDH 25 sept. 2014, Avis précité sur le projet de loi renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le
terrorisme, § 5.
(70) V. D. Hoeges, Die Menschenrechte und ihre Feinde. Deutsche Profile zwischen Kaiserreich und Bundesrepublik,
Machiaveli Édition 2013.
(71) Dans ce sens v. C. Lazerges, Dédoublement de la procédure pénale et garantie des droits fondamentaux,
Mélanges en l’honneur de Bernard Bouloc, Dalloz 2007, p. 573 s.
(72) V. P. Berthelet, op. cit., p. 652 s.
(73) V. M. Delmas-Marty, Raisonner la raison d’État. Vers une Europe des droits de l’homme, PUF 1989.
(74) C. Lazerges, Les enjeux politiques de la fondamentalisation du droit à la sécurité, in Actes du colloque : Le Code
de la sécurité intérieure (22 janv. 2016), à paraître, Les sens du droit, Dalloz 2017 ; V. Sizaire, Sortir de l’imposture
sécuritaire, La dispute 2016.

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