GRANDS SERVICES PUBLICS

ET ENTREPRISES NATIONALES
1
 THÉMIS
COLLECTION DIRIGÉE PAR M A U R I C E D U V E R G E R

� D R O I T

JEAN-MARIE AUBY
Président de l'Université de Bordeaux I

ROBERT DUCOS-ADER
Professeur aux Universités de Bordeaux I
et Paris-Sud

Grands services publics

et entreprises
nationales
1

P R E S S E S UNIVERSITAIRES D E F R A N C E

10S, BOULEVARD SAINT-GERMAIN, PARIS

 Dépôt légal. — 1 r" édition : 1er trimestre 1969
21 édition mise à jour : 31 trimestre 1975
@ 1969, Presses Universitaires de France
Tous droits de traduction, de reproduction et d'adaptation
réservés pour tous pays
 SOMMAIRE

INTRODUCTION 13

PREMIÈRE PARTIE

THÉORIE GÉNÉRALE DES SERVICES PUBLICS

ET DES ENTREPRISES PUBLIQUES

TITRE PREMIER
LES NOTIONS D E SERVICE P U B L I C
ET D'ENTREPRISE PUBLIQUE

CHAPITRE PREMIER. — L'évolution des conceptions sur le service publie . 21

Section I. — Les premières conceptions du service publie 23
§ 1. La jurisprudence 23
§ 2. La doctrine 25
Section I I . — La mise en cause des conceptions primitives. La « crise du
service public * 26
§ 1. Le développement de la place du droit privé dans le régime juri-
dique des services publics 27
§ 2. Le développement de la gestion des services publics p a r des per-
sonnes privées 28

CHAPITRE I I . — La notion actuelle de service public 32

Section I. — Le service public dans l'activité des personnes publiques . 33
A) Le b u t de l'activité 33
B) L'objet de l'activité 34
C) Le régime juridique applicable à l'activité 35
Section II. — Le service public dans Pactivité des personnes privées . . 38

CHAPITRE I I I . — Les conséquences attachées à la notion de service public : le

régime juridique des services publics 40
Section I. — La question de l'existence des règles communes aux différents
services publics. Le régime du service public 40
§ 1. Généralités 40
§ 2. Les principes fondamentaux du service public 42
A) Le principe de continuité du service public 43
B) Le principe d'égalité devant le service public 47
§ 3. La création, l'organisation et la suppression des services publics 55
 Section I I . — Les services publics à gestion publique 58
§ 1. L a distinction des services publics à gestion publique et des ser-
vices publics à gestion privée 58
§ 2. Le régime juridique des services publics à gestion publique gérés
p a r u n e personne publique 59
§ 3. Le régime juridique des services publics à gestion publique gérés
p a r u n e personne privée 60
Section I I I . — Les services publics à gestion privée 62
§ 1. Les services publics industriels ou commerciaux 63
A) Le critère e t le régime juridique des services publics industriels
ou commerciaux 64
B) Le développement des services publics industriels e t commer-
ciaux en F r a n c e 71
§ 2. Les services publics sociaux à gestion privée 81
A) Les services publics sociaux concernant des rapports de droit
privé 81
B) Les services publics sociaux semblables à des activités privées 84
§ 3. L a gestion du domaine privé 86

CHAPITRE IV. — L a notion d'entreprise publique 88

Section I. — Généralités 88
Section I I . — Le problème de la définition de l'entreprise publique . . . 91
§ 1. Les indications données p a r les textes e t p a r la jurisprudence 91
§ 2. L a recherche d'une définition de l'entreprise publique 95
Section I I I . — Les formes juridiques des entreprises publiques 101
§ 1. Les sociétés à capital public 102
§ 2. L a société d'économie m i x t e 104

TITRE II
LES MODES D E GESTION DES SERVICES PUBLICS

CHAPITRE PREMIER. — L a régie 113

Section I. — L a gestion des services de l ' E t a t 114
§ 1. L'organisation gouvernementale de la gestion des services . . . 116
A) L a spécialisation des ministères 116
B) L a collaboration entre les ministères . 122
§ 2. L'organisation interne des ministères 133
A) Le ministre 134
B) Le c a b i n e t 135
C) Les services 139
D) L'inspection 141
E ) Les commissions e t les conseils 142
F) Les services extérieurs 143
§ 3. Les services industriels ou commerciaux de l ' E t a t en régie . . 144
A) L ' i m p o r t a n c e des services en régie 145
B) L'organisation et le fonctionnement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
C) L a gestion financière e t comptable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
 Section II. — La gestion des services en régie p a r les collectivités locales... 147
§ 1. Notions générales 148
A) Les problèmes actuellement posés p a r la décentralisation
territoriale 148
B) Les problèmes posés p a r la régie 151
§ 2. Les services publics d é p a r t e m e n t a u x en régie 152
A) Règles communes à tous les services d é p a r t e m e n t a u x . . . . 152
B) Les services administratifs 153
C) Les services industriels et commerciaux du d é p a r t e m e n t . . 154
§ 3. Les services c o m m u n a u x en régie 155
A) Règles communes à tous les services c o m m u n a u x 155
B) Les services administratifs 160
C) Les services industriels ou commerciaux de la c o m m u n e . . 162

CHAPITRE II. — L'établissement public 167

Section I. — Généralités 167
§ 1. La notion d'établissement public 168
§ 2. Motifs justifiant l'existence des établissements publics 172
§ 3. Le critère de l'établissement public 175
A) Position du problème 175
B) Les critères proposés 176
C) La solution adoptée. L ' i n t e n t i o n du législateur et ses « indices » 178
§ 4. Classification des établissements publics 179
§ 5. Création et suppression des établissements publics 182
A) L a création de l'établissement public 182
B) L a suppression de l'établissement public 183
Section II. — L'établissement public administratif 185
§ 1. Généralités 185
§ 2. L a structure et l'organisation de l'établissement public admi-
nistratif 186
§ 3. Le fonctionnement de l'établissement 188
A) Le personnel 188
B) Le régime juridique 190
C) Le régime financier et comptable 192
D) Le régime de la tutelle 193
Section I I I . — L'établissement public industriel ou commercial 194
§ 1. Généralités 195
A) La notion d'établissement public industriel ou commercial 195
B) Le critère de l'établissement public industriel ou commercial 198
C) Les applications du procédé de l'établissement public indus-
triel ou commercial 202
§ 2. Le régime juridique des établissements publics industriels e t
commerciaux 205
A) La création et la suppression 206
B) L a structure 206
C) Le fonctionnement et les rapports juridiques 209
D) Le régime financier et comptable 211
E) Le régime de la tutelle 211
Section IV. — L' établissement public professionnel 214
§ 1. Le développement des organismes publics de représentation
professionnelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214
 § 2. L a notion d'établissement public professionnel 218
§ 3. Le régime juridique des ordres professionnels 223
A) L a composition de l'ordre 223
B) L'organisation de l'ordre professionnel 224
C) L a discipline des ordres professionnels 226

CHAPITRE I I I . — L a concession de service public 230

Section I. — Observations générales s u r la concession de service p u b l i c . . . 230
Sous-section I. — L a place de la concession de service public dans le
droit a d m i n i s t r a t i f 231
§ 1. L a concession de service public et les autres modes de gestion des
services publics 231
§ 2. L a concession de service public e t les autres contrats de l'admi-
nistration 234
Sous-section I I . — L'évolution de l'emploi de la concession 240
Section II. — L a formation de l'acte de concession 241
§ 1. Le choix d u concessionnaire 242
§ 2. La conclusion de la concession 243
§ 3. Le contenu de l'acte de concession 244
Section I I I . — Les droits et obligations des parties 246
Sous-section I. — Les prérogatives et les obligations nées de la gestion
d u service public 246
§ 1. Les prérogatives du concessionnaire 247
A) Les prérogatives générales et communes du concessionnaire 247
B) Les privilèges particuliers de certains c o n c e s s i o n n a i r e s . . . . 249
§ 2. Les obligations nées de la gestion d u service public 251
A) Le contenu des obligations du concessionnaire 251
B) La sanction des obligations du concessionnaire 255
Sous-section I I . — Les droits e t garanties du concessionnaire . . . . 259
§ 1. Les redevances dues p a r les usagers 259
A) L a d é t e r m i n a t i o n initiale des tarifs 259
B) L a v a r i a t i o n des tarifs 262
§ 2. Les garanties du concessionnaire 264
A) Les garanties contractuelles spéciales établies pour la durée
de la concession 264
B) Les garanties contre les risques survenant en cours d'exploi-
t a t i o n : garanties contre l'aggravation des charges 265
C) Les garanties contre les risques survenant en cours d'exploi-
t a t i o n : garanties contre le bouleversement du contrat 270
D) Les garanties au terme de la concession 277
Section IV. — Le contentieux de la concession 279
§ 1. La r é p a r t i t i o n des compétences entre les juridictions adminis-
tratives e t judiciaires 279
§ 2. Les recours portés d e v a n t la juridiction administrative 282
A) Le recours pour excès de pouvoir du concessionnaire 284
B) Le recours pour excès de pouvoir de l'usager et du personnel 285
 TITRE III
LE RÉGIME JURIDIQUE DES ENTREPRISES PUBLIQUES

CHAPITRE PREMIER.—La création et la suppression des entreprises publiques 289

Section I. — La création des entreprises publiques 289
Sous-section I. — Les entreprises publiques nationales 290
A) La création des établissements publics industriels et com-
merciaux 290
B) La création des sociétés nationales 290
C) La création des sociétés d'économie mixte 291
D) La création d'une entreprise publique par voie de nationa-
lisation 292
Sous-section II. — Les entreprises publiques locales 295
Section II. — La disparition des entreprises publiques 298
A) La suppression de l'entreprise publique 298
B) La transformation de l'entreprise publique en entreprise
privée 299
C) Les fusions d'entreprises publiques 300
Section III. — L'extension de l'activité des entreprises publiques. Les par-
ticipations et les filiales 300

CHAPITRE II. — L'organisation des entreprises publiques 305

Section I. — Le Conseil d'administration 306
Sous-section I. — La composition des conseils d'administration 307
§ 1. La constitution des conseils d'administration 308
A) La constitution des conseils d'administration dans les sociétés
d'économie mixte 308
B) La constitution des conseils d'administration dans les autres
entreprises publiques 310
§ 2. La désignation et la nomination des administrateurs 315
Sous-section II. — Le statut des administrateurs 316
Sous-section III. — Le fonctionnement et les pouvoirs des conseils
d'administration 319
Section II. — La direction de l'entreprise 320
§ 1. La désignation du Président et du Directeur général 321
§ 2. Le statut des autorités de direction 322
§ 3. Les pouvoirs des dirigeants 324
Section III. — L'assemblée générale 325
§ 1. L'assemblée générale des sociétés nationales 325
§ 2. L'assemblée générale des sociétés d'économie mixte 326

CHAPITRE III. — Le personnel des entreprises publiques 327

Section I. — Notions générales sur le personnel des entreprises publiques.. 328
§ 1. La distinction du personnel soumis à un régime de droit public
et du personnel soumis à un régime de droit privé . . . . . . . . . . . 329
 § 2. L a distinction du personnel placé sous le régime du droit commun
e t du personnel placé sous le régime d ' u n s t a t u t 330
§ 3. L a n o t i o n de s t a t u t 331
Section I I . - L e s rapports individuels du travail 333
§ 1. Le r e c r u t e m e n t du personnel. Les incompatibilités e t les cumuls 334
§ 2. Les r é m u n é r a t i o n s 334
§ 3. Le c o n t e n t i e u x 338
§ 4. L a responsabilité 340
Section I I I . — Les rapports collectifs du travail 342
§ 1. L a p a r t i c i p a t i o n d u personnel à la gestion des entreprises e t les
comités d'entreprises 342
A) L'application du d r o i t c o m m u n 342
B) Règles particulières a u x entreprises à s t a t u t 343
§ 2. Les modes de règlement des conflits du t r a v a i l 344
§ 3. L'exercice du d r o i t de grève 345
A) Le d r o i t c o m m u n de la grève 345
B) L a limitation de la grève 347
C) L ' a m é n a g e m e n t d u droit de grève 349

CHAPITRE IV. — Le régime juridique de l'activité des entreprises publiques 351

Section I. — L e régime juridique. L'application du droit privé 352
Sous-section I. — Le s t a t u t de c o m m e r ç a n t 353
Sous-section II. — Le domaine d u régime juridique de droit p r i v é . . 355
Section I I . — Le régime juridique. L'application du droit public 359
Section I I I . — Le régime f i s c a l des entreprises publiques 366
Section IV. — Le régime des biens des entreprises publiques 367
Sous-section I. — L'origine des biens 368
§ 1. Les biens acquis p a r t r a n s f e r t à l'occasion des nationalisations 368
§ 2. Les biens et les droits acquis depuis la nationalisation 369
§ 3. Les biens dévolus p a r l ' E t a t à l'entreprise 369
Sous-section I I . — Le problème de la propriété des biens 370
§ 1. L'application des règles de la concession 370
§ 2. Les autres cas 371
Sous-section I I I . — Les différentes catégories de biens et leur régime
juridique 373
§ 1. Les biens faisant p a r t i e du domaine public 373
§ 2. Les biens c o n s t i t u a n t des ouvrages publics 376
§ 3. Les autres biens 377

CHAPITRE V. — Le contrôle des entreprises publiques 378

Section I. — Problèmes généraux du contrôle des entreprises publiques 379
§ 1. Le développement des contrôles étatiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379
§ 2. L a v a l e u r des contrôles 381
A) L a complexité des contrôles 382
B) L a relative inefficacité des contrôles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384
Section I I . — Les contrôles du gouvernement : la tutelle administrative et
financière 386
§ 1. L a tutelle administrative ou technique 386
A) Les autorités ministérielles techniques 386
B) Les organismes collégiaux 388
§ 2. L a tutelle économique ou financière 389
Section I I I . — Le contrôle de la Commission de Vérification des Comptes
des entreprises publiques 391
§ 1. L'organisation de la Commission de Vérification 391
§ 2. L a compétence de la Commission de Vérification 392
§ 3. Le fonctionnement de la Commission de Vérification 393
§ 4. Le r a p p o r t public de la Commission de Vérification 394
Section IV. — Le contrôle juridictionnel 394
Section V. — Le contrôle du Parlement 395
§ 1. Les moyens d'information d u P a r l e m e n t 395
A) Les moyens p e r m a n e n t s e t ordinaires 395
B) Les moyens temporaires et exceptionnels 397
§ 2. Les moyens d'action du P a r l e m e n t 398
A) Les moyens législatifs 398
B) Les moyens budgétaires 399
Section VI. — Le contrôle des entreprises publiques locales 400
Sous-section I. — Le contrôle des sociétés d'économie m i x t e locales 400
Sous-section I I . — Le contrôle des autres entreprises publiques locales 404
Section VII. — La politique contractuelle et l'évolution du contrôle des entre-
prises publiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404
 INTRODUCTION

Le cours de « Grands services publics et entreprises natio-

nales » ne saurait être séparé des enseignements antérieurs,
en particulier de ceux concernant le droit administratif et
la science administrative.
S'adressant essentiellement aux juristes intéressés par les
disciplines du Droit public et des Sciences politiques, il est le
parachèvement de leurs études.
On ne peut le considérer comme une matière autonome et
les développements qu'il entraîne supposent acquises les
connaissances élémentaires des principaux chapitres du Droit
administratif dans le domaine des structures des personnes
administratives, des règles régissant l'organisation et les pou-
voirs des diverses autorités de l'administration, du statut
des agents publics, des biens publics, des moyens d'action de
l'administration, ainsi que du contentieux administratif.
Cependant, la composition du programme de ce cours est
telle qu'il s'agit moins d'un dernier chapitre s'ajoutant aux
précédents que d'une description nouvelle de l'activité admi-
nistrative d'un point de vue différent et selon une méthode
qui — pour n'être pas dénuée de précédents — n'en bénéficie
pas moins des progrès de ce qu'on est aujourd'hui convenu
d'appeler la science administrative. C'est justement en raison
de son originalité que ce cours indispensable aux « publicistes »
peut utilement compléter la formation des juristes de droit
privé et des économistes.
Le programme fait, en effet, apparaître deux orientations
diverses et complémentaires.
Son premier objectif est de présenter la vie administrative
sous la forme la plus proche possible de la réalité.
 A cet égard, les rédacteurs de ce programme ont tout
d'abord prévu l'étude d'une «théorie générale du service public »
et des « modes de gestion des services publics ».
Il s'agit alors d'une sorte de révision synthétique des insti-
tutions et des techniques précédemment analysées, en prenant
pour fil conducteur l'existence d'une notion qui traduit le
mieux la pénétration des interventions administratives dans
la vie quotidienne des administrés. L'étude de cette notion de
« service public » a paru présenter un double avantage.
En effet, d'une part, elle est intégrée à l'existence même du
Droit administratif et de son contentieux.
Aucune transition ne pouvait être meilleure entre les études
systématiques des enseignements précédents et la présentation
monographique des services et des entreprises qui constituent
le secteur public ou semi-public de la vie juridique.
Par le rôle que cette notion de « service public » a joué,
par les vicissitudes mêmes qu'elle a subies, elle traduit à mer-
veille l'évolution même de l'action administrative qui ne peut
mieux être comprise qu'en prenant conscience de cette transla-
tion du point de vue organique au point de vue matériel qui
marque son histoire, au centre même de la théorie générale du
Droit administratif.
D'autre part, en dehors de l'utilité qu'elle a acquise lors
de la naissance du Droit administratif moderne, une semblable
notion a l'avantage de couronner l'enseignement du « Droit
administratif général » et d'introduire l'étude du « Droit
administratif spécial ».
C'est cette partie du programme qui exprime l'originalité
du cours de « Grands services publics et entreprises nationales »,
en fournissant l'occasion de connaître l'application des règles
du Droit administratif aussi bien dans ses aspects dits classiques
que dans son nouveau domaine d'intervention.
La description du régime juridique des grandes administra-
tions (Enseignement, Défense nationale, Aide sociale, Santé
publique, etc.) permet à l'étudiant de saisir sur le vif la mise
en jeu des rouages dont chaque pièce a été inventoriée dans
les cours précédents.
Il est apparù nécessaire dans cet ouvrage de compléter
quelque peu les services administratifs, énumérés par le pro-
gramme de 1962, sans pour autant prétendre épuiser la liste
des services publics et compte tenu de ce que certains sont
traditionnellement décrits dans les disciplines du droit privé
(tel est le cas pour les services dépendant du ministère de la
Justice), cependant que d'autres se rattachent à l'étude de
règles du Droit constitutionnel (l'organisation des Pouvoirs
publics, par exemple), du Droit financier (les services du minis-
tères des Finances) ou du Droit international (les services du
ministère des Affaires étrangères).
De même, doit-il être tenu compte de ce que certaines
activités donnent lieu à des développements dans d'autres
matières, telles que « les Libertés publiques », « le Droit commer-
cial », « l'Economie politique » ou « la Sécurité sociale ».
Il sera donc procédé à l'étude non exhaustive mais aussi
large que possible des différentes catégories de services publics.
On étudiera également les problèmes généraux concernant
les entreprises publiques.
Cet ouvrage sera donc divisé en deux grandes parties :
Première partie : Théorie générale des services publics et des
entreprises publiques (Compléments de Droit administratif
général) ; Deuxième partie : Etudes monographiques des services
publics et d'entreprises publiques (Eléments de Droit adminis-
tratif spécial).

La Première partie composera le tome 1 ; la Seconde compo-

sera les tomes 2 et 3.
 PREMIÈRE PARTIE

THÉORIE GÉNÉRALE
DES SERVICES PUBLICS
ET DES ENTREPRISES PUBLIQUES

Les deux notions de « service public » et « d'entreprise

publique » expriment deux aspects systématiques et pourtant
bien différents du droit administratif contemporain.
La première constitue une tentative de réduction systé-
matique et exhaustive des tâches originales dévolues aux per-
sonnes publiques.
Elle est née d'une volonté de coordination et de construction
des activités publiques soumises à un régime spécifique. C'est
dans un souci d'explication moniste de ces activités qu'elle
trouve sa justification en même temps qu'elle se fonde sur une
observation sociologique et une conception libérale des rapports
entre l'Etat et les individus.
La seconde a pour point de départ la même préoccupation
de classification. Mais alors que le service public est né de
l'interprétation jurisprudentielle et de la prise de conscience
d'un régime juridique uniforme apparaissant à travers les
problèmes contentieux, la notion d'entreprise publique se
dégage difficilement d'une prolifération de statuts légaux et
réglementaires d'apparences variées.
Alors que la notion de service public visait essentiellement
l'activité administrative des personnes publiques, la notion
d'entreprise publique avait pour point de départ les lois sur
les nationalisations.
Mais, de même que la notion de service public a été troublée
dès que l'intervention économique et sociale de l'Etat s'est
développée, de même la notion d'entreprise publique a-t-elle
été compromise dès l'origine par la coexistence de structures
aussi différentes que celles de l'établissement public industriel
et commercial, de la société nationale et de la société d'écono-
mie mixte.
Pour être en quelque sorte congénitale, la crise de la notion
d'entreprise publique doit utiliser les leçons de la crise de la
notion de service public et mesurer ses ambitions à ses possi-
bilités, mieux que ne l'ont fait les théoriciens de l'école de
Bordeaux.
Avant tout, il sera nécessaire de marquer les rapports de
l'une et de l'autre et de situer l'entreprise publique par rapport
au service public. C'est ce qui résultera de l'analyse même de
ces deux notions.
Après quoi, il conviendra d'étudier les différents modes de
gestion des services publics.
Enfin, on procédera à la description du régime juridique
des entreprises publiques.
D'où : Titre I. — Les notions de service public et d'entre-
prise publique dans le droit et dans la théorie générale de
l'Etat ; Titre I I . — Les modes de gestion des services publics ;
Titre I I I . — Le régime juridique des entreprises publiques.
 TITRE PREMIER

LES NOTIONS DE SERVICE PUBLIC

ET D'ENTREPRISE PUBLIQUE

Avant d'examiner le régime juridique des services publics

et des entreprises publiques, il est évidemment nécessaire de
définir les deux notions en cause. Il s'agit là, du reste, d'un
problème difficile, dont l'étude nécessite des développements
d'une certaine importance.
C'est ainsi, qu'à propos de la notion de service public, il
conviendra d'étudier l'évolution des conceptions (chap. I)
avant d'exposer les conceptions actuelles (chap. II). On s'atta-
chera enfin à l'examen des conséquences attachées à la notion
de service public (chap. III), et enfin à l'état de la notion
d'entreprise publique (chap. IV).
 CHAPITRE PREMIER

L'ÉVOLUTION DES CONCEPTIONS

SUR LE SERVICE PUBLIC

L'expression « service public » est loin d'être une invention

de l'époque moderne. La doctrine et la jurisprudence de la
première moitié du xixe siècle l'employaient fréquemment.
Cependant, c'est seulement à la fin du xixe siècle et au début
du xxe qu'elle a cessé de constituer une simple formule au
contenu très vague pour correspondre à une véritable concep-
tion générale.
Cette conception du service public, telle qu'elle est apparue
dans sa forme primitive, ne peut être comprise que si on la
compare aux notions généralement admises au moment où elle
s'est formée.
A cette époque, le fondement du droit administratif sem-
blait résider essentiellement dans l'idée de puissance publique.
Le pouvoir politique, incarné dans l'Etat, apparaissait
comme détenteur par nature de prérogatives régaliennes,
qu'il appartenait notamment à l'administration de mettre en
cause. L'activité administrative, correspondant à cet aspect
de puissance, d'autorité, était donc soumise à un régime de droit
public exorbitant du droit commun.
Cependant, cette activité n'occupait qu'une place assez
limitée et, en ce sens, ce fondement commandait des limites
importantes. Le plus souvent, en effet, l'administration n'avait
pas à mettre en cause la puissance de l'Etat ; ses actes s'éta-
blissaient dans les mêmes conditions que ceux des particuliers
et à ce titre pouvaient relever du droit privé.
Ces solutions avaient été systématisées sous le Second
Empire, avec l'opposition des actes « d'autorité » ou de « puis-
sance publique » ou de « commandement » (régime de droit
public, compétence du juge administratif) et des actes de gestion
(régime de droit privé, compétence du juge judiciaire).
Au contraire, les doctrines et les solutions basées sur la
conception générale du service public vont aboutir à des points
de vue complètement différents de ceux qui viennent d'être
exposés.
10 Le fondement du droit administratif ne sera plus
recherché dans la puissance publique, mais dans l ''utilité
publique. La doctrine estime avec Duguit que : « l'idée de
puissance publique évoque l'âge métaphysique du droit où
l'on semblait croire que l'Etat possède une volonté par essence
supérieure à celle des individus ».
L ' E t a t n'apparaît plus comme un phénomène de force :
il incarne le lien qui unit les hommes en société, c'est-à-dire
la solidarité sociale. Son rôle est donc d'exprimer et d'intensifier
cette solidarité. Sa fonction et sa justification consistent non à
dominer les hommes, mais à susciter les moyens destinés à favo-
riser leur interdépendance. Le service public, destiné à fournir
des prestations sociales, à rendre des services au public, devient
l'activité essentielle de l'administration.
20 L'opposition, qui s'établit ainsi sur le terrain du fonde-
ment philosophique, n'est pas moins nette sur le terrain du
régime juridique.
Dans la conception de la puissance publique, une large
part de l'activité administrative étrangère à l'idée de puissance
paraissait pouvoir être soumise au droit privé.
Au contraire, dans la conception nouvelle, le service public
recouvre la majeure partie, sinon la totalité, de l'activité
administrative et à l'époque étudiée ici, doctrine et jurispru-
dence vont estimer que le service public appelle, en principe
général, un régime juridique de droit public correspondant à sa
finalité d'intérêt général.
Dès lors, et en fonction des exigences du service public,
le droit public, jusqu'alors cantonné dans les activités de
« puissance », va s'étendre à la quasi-totalité de l'activité
administrative.
V. Rivero, Hauriou et l'avènement de la notion de service public. Mél.
Mestre, p. 461 ; Pisier-Kouchner, Le service public dans la théorie de l'Etat
de Léon Duguit, 1972.

SECTION I. — Les premières conceptions

du service public

§ 1. LA JURISPRUDENCE
Comme il a été déjà indiqué, la jurisprudence du XIXE siècle
a employé de bonne heure l'expression « service public ». Cepen-
dant, ce n'est qu'à une certaine époque qu'elle a fait du service
public une notion juridique en y attachant des conséquences
juridiques précises, savoir l'application d'un certain régime.
Du reste, pendant cette même période, la jurisprudence n'a
pas dégagé de manière très nette le critère permettant de
reconnaître le service public.
Le point de départ de cette jurisprudence doit être recher-
ché (abstraction faite de quelques décisions annonciatrices)
dans le célèbre arrêt Blanco, rendu par le tribunal des conflits
le 8 février 1873.
L'espèce soumise au tribunal était la suivante :
La jeune Agnès Blanco, qui travaillait à la Manufacture de Tabacs de
Bordeaux, avait été blessée par un wagonnet appartenant à cette Manufac-
ture de l'Etat. Son père avait introduit une action en indemnité devant le
tribunal civil de Bordeaux sur le fondement de l'article 1382 du Code civil,
à savoir contre les ouvriers responsables de l'accident et l'Etat civilement
responsable de ceux-ci.
La cour de Bordeaux ayant rejeté, le 17 juillet 1872, le déclinatoire de
compétence qui lui avait été présenté, un arrêté de conflit intervint.
Le Tribunal des conflits allait valider l'arrêté de conflit par deux consi-
dérants essentiels :
« Considérant que la responsabilité qui peut incomber à l'Etat pour
les dommages aux particuliers par le fait des personnes qu'il emploie dans le
service public ne peut être régie par les principes qui sont établis dans le
Code civil pour les rapports de particulier à particulier ;
 « Que cette responsabilité n'est ni générale, ni absolue ; qu'elle a ses
règles spéciales qui varient suivant les besoins du service et la nécessité de
concilier les droits de l'Etat avec les droits privés. »
Dans ses conclusions (D., 1873.III. 1 ; S., 1873.11.153), le commissaire
du gouvernement, David, tout en continuant à employer les notions tradi-
tionnelles (Etat personne publique et Etat personne civile), dégagea cepen-
dant assez clairement la théorie de service public, en montrant à propos de
la responsabilité que le service public, activité administrative d'intérêt
général, appelait un régime juridique spécifique et ne pouvait être soumis aux
règles du Code civil.

L'arrêt Blanco comportait, en ce qui concerne le problème

évoqué ici, une signification essentielle : la jurisprudence admet-
tait la spécificité de la notion de service public en affirmant la
spécificité du régime (de droit public) applicable à ce service.
A la fin du xixe siècle et au début du xxe siècle, la juris-
prudence devait prolonger cette tendance en décidant de plus
en plus largement l'application des règles de droit public aux
services publics.
Deux séries d'étapes sont à noter en particulier dans cette évolution.
A) Application du droit public (et de la compétence administrative) à
l'activité des personnes publiques autres que l'Etat. — On a considéré long-
temps que ces personnes (département, commune, établissement public)
étaient, sauf textes contraires, soumises au droit privé. Cette solution va
être peu à peu abandonnée. La jurisprudence va admettre l'application d'un
régime de droit public (et la compétence de la juridiction administrative)
à propos des relations entre les collectivités locales et leurs agents (C.E.,
13 décembre 1889, Cadot, S., 1892.111. 17, note Hauriou), ou encore à
propos de la responsabilité extra-contractuelle des personnes publiques
(T.C., 29 février 1908, Feutry, R. 208, concl. Teissier, S., 1908. III. 97, note
Hauriou), ainsi qu'en diverses autres matières.
B) Application du droit public (et de la compétence administrative) aux
contrats de r administration. — Au XIXe siècle, la jurisprudence considérait
que les contrats de l'administration constituaient des contrats civils relevant
de la juridiction judiciaire. Il n'en allait autrement que si un texte donnait
compétence à la juridiction administrative.
Au contraire, au début du XXe siècle, la jurisprudence va décider qu'en
dehors de tout texte, un contrat conclu par l'administration pour assurer
l'exécution d'un service public constitue un contrat administratif relevant
de la juridiction administrative (C.E., 4 mars 1910, Therond, R. 193, D.,
1912.III.57, concl. Pichat ; S., 1911. 111. 17, note Hauriou).
 § 2. LA DOCTRINE
A la fin du xixe siècle et surtout dans les premières années
du xxe, la doctrine va s'attacher à formuler et à développer
la théorie du service public.
A cette théorie s'attachent les noms des maîtres de l'école de Bordeaux
(Duguit, Jèze). Il est juste d'ajouter cependant que d'autres auteurs, de
tendances différentes, ont participé à cette construction. Tel a été notamment
le cas d'Hauriou qui, malgré son attachement à la théorie de la puissance
publique, n'en a pas moins été un des premiers à dégager la notion de service
public et à signaler son importance (v. Rivero, Hauriou et la notion de
service public, Mélanges Mestre, p. 461).
Le rôle essentiel en ce domaine a été joué par Duguit
(L'Etat, le droit objectif, la loi positive 1901, Les transforma-
tions du droit public, 1913). Philosophe et sociologue autant que
juriste, Duguit s'est attaché à dégager le sens de la trans-
formation de l'Etat. Dans l'Etat moderne, les gouvernants
n'incarnent plus une hypothétique « souveraineté » : ils sont
seulement les « gérants d'affaire de la collectivité », et doivent
donner à toute forme d'interdépendance sociale l'organisation
et les moyens permettant sa réalisation et son achèvement.
L'Etat n'apparaît alors que comme un ensemble de services
publics.
L'étude juridique du service public apparaît moins chez
Duguit que chez Jèze qui prétend lier à cette notion « pierre
angulaire du droit administratif » les principales constructions
de ce droit. Ces deux auteurs sont en tout cas d'accord pour
formuler une véritable doctrine du service public, qui peut se
résumer en deux propositions :
— Toute activité administrative constitue en principe un
service public.
— Le service public est soumis à un régime de droit public,
son contentieux relève de la juridiction administrative.
Cependant, quelle était à cette époque en doctrine la défi-
nition, le critère du service public ?
Il est assez curieux de relever l'imprécision de cette notion
dans la doctrine au début du xxe siècle. En 1916, le commis-
saire du gouvernement, Corneille (concl. C.E., 7 avril 1916,
Astruc, S., 1916.111.41), avouait qu'elle ne comportait pas de
« critérium fixe ». Sans doute, les définitions doctrinales étaient
nombreuses ; mais elles étaient divergentes et souvent peu
précises.
Notamment, ces définitions traduisaient l'ambiguïté de la
notion de service public qui comporte un sens matériel (acti-
vité) et un sens organique (institution).
Les définitions proposées s'attachaient à l'un ou à l'autre de ces sens.
Moreau (Manuel de droit administratif, 1909, n. 57) voyait par exemple
dans le service public « l'ensemble des moyens personnels et matériels par
lesquels une personne administrative accomplit sa tâche ».
Au contraire, Duguit, attaché aux conceptions matérielles, en faisait
une « activité dont l'accomplissement doit être assuré, réglé et contrôlé
par les gouvernants, parce que l'accomplissement de cette activité est indis-
pensable à la réalisation et au développement de l'interdépendance sociale »
(Traité, 2e éd., II, p. 55).
La doctrine n'était sans doute pas sensible à cette ambiguïté. Elle consi-
dérait que les deux sens du service public coïncidaient, que le service public
en tant qu'institution correspondait au service public en tant qu'activité.
(V. Auby, Remarques sur quelques difficultés de droit administratif français,
Ann. Fac. Dr. Bordeaux, 1951, n° 1.)
Ainsi, au début du xxe siècle, la conception du service public
communément admise se présentait de la manière suivante :
— on considérait que le service public correspondait aux diffé-
rentes structures (ou aux différentes activités) des per-
sonnes publiques ; l'administration se décomposait ainsi
en services publics ;
— on estimait que le service public appelait un régime juri-
dique de droit public (entraînant la compétence de la
juridiction administrative), ce qui l'opposait, d'une part aux
activités privées, d'autre part aux rares activités de l'admi-
nistration qui ne constituaient pas des services publics.

SECTION II. — La mise en cause des conceptions primitives

La « crise du service publie »
La conception générale du service public exposée ci-dessus
et qui représentait, à la veille de la première guerre mondiale,
l'essentiel des vuçs de la doctrine et de la jurisprudence, n'a
pas tardé à être mise en cause. Les principes en lesquels se
résumait cette conception ont été, en effet, contredits par une
double direction de la jurisprudence.
10 D'abord, alors que l'on considérait que le service public
appelait un régime juridique de droit public, la jurisprudence
a admis de plus en plus largement l'application du droit privé
aux services publics, allant jusqu'à décider que certaines caté-
gories de services publics étaient soumises, en principe, aux
règles du droit privé.
20 Ensuite, alors que le service public était considéré
comme correspondant exclusivement aux personnes publiques
(soit à leurs structures, soit à leurs activités), la jurisprudence
allait admettre qu'un service public pouvait être géré par une
personne privée.
Ainsi, s'est manifestée la « crise du service public », dont il
est nécessaire d'étudier les principaux éléments.
Voir sur cette question : de Corail, La crise de la notion juridique du service
public en droit administratiffrançais, 1954 ; Auby, Remarques sur quelques
difficultés du droit administratif français, Annales de la Faculté de Droit de
Bordeaux, 1951, nos 1-2, p. 2 ; L'Huillier, A propos de la crise de la notion
du service public, D., 1955. C. 22.

§ 1. LE DÉVELOPPEMENT DE LA PLACE DU DROIT PRIVÉ

DANS LE RÉGIME JURIDIQUE DES SERVICES PUBLICS
Ce phénomène, dont il suffit d'indiquer les éléments essen-
tiels, a comporté deux aspects principaux :
10 La jurisprudence a d'abord admis que, pour l'exécution
d'un service public, l'administration pouvait faire appel, sans
autorisation particulière d'un texte, à un procédé juridique
de droit privé. Elle a ainsi démenti un des points de vue de la
« doctrine du service public », selon laquelle le régime juridique
du service public était uniquement fait du droit public.
V. C.E., 24 mars 1905, commune de Saint-Géréon, R. 297, T.C.,
4 juin 1910, Compagnie d'Assurances Le Soleil, D., 1912.111.89; C.E.,
31 juillet 1912, Société des Granits porphyroïdes des Vosges, R. 909, D.,
1916.3.35, concl. Blum. Ce dernier arrêt, particulièrement important,
décide qu'une ville peut passer un contrat de droit privé pour se procurer
les matériaux nécessaires à l'entretien de la voirie.
 20 Un peu plus tard, la jurisprudence est allée beaucoup
plus loin. Elle a décidé que certains services publics étaient
soumis dans leur ensemble et sauf exception à un régime juridique
de droit privé. Ainsi est apparue la catégorie des services publics
à gestion privée opposés aux services publics à gestion publique
pour lesquels le régime de principe demeure de droit public.
Les services publics à gestion privée seront étudiés plus loin (v. infra,
chap. III). On verra qu'il en existe actuellement plusieurs catégories :
— Services publics industriels ou commerciaux ;
— Services publics sociaux concernant des rapports de droit privé ;
— Services publics sociaux semblables à des organisations privées
similaires ;
— Gestion du domaine privé.
Cette jurisprudence a été inaugurée par la décision du Tribunal des conflits
du 22 janvier 1921, Société commerciale de l'Ouest africain, R. 91, S.,
1924.111.34), qui a appliqué, pour la première fois, la théorie du service
public, industriel ou commercial.

Du fait de cette évolution, le service public a cessé de pou-

voir être caractérisé par l'application exclusive et même prédo-
minante d'un régime de droit public.

§ 2. LE DÉVELOPPEMENT DE LA GESTION DES SERVICES PUBLICS

PAR DES PERSONNES PRIVÉES

La gestion d'un service public par un organisme privé

connaît une application ancienne avec la concession du service
public. Cependant, la doctrine traditionnelle, qui liait la notion
de service public à la personne publique, considérait cette
hypothèse comme exceptionnelle.
Cette situation est devenue, par la suite, de plus en plus
fréquente. Actuellement, si la gestion du service public par
une personne publique constitue toujours le principe, il existe
de nombreux cas dans lesquels l'exécution du service est
confiée à une personne privée.
Cette tendance n'est pas sans comporter des risques (v. les vives critiques
de A. Demichel, Vers le self-service public, D., 1970, Chron. 77, et Le dépé-
rissement du service public, Economie et humanisme, 1973, p. 55).
V. aussi Negrin, L'intervention des personnes morales de droit privé dans
l'action administrative-, 1971.
 10 Il peut arriver que l'administration confie à une personne
privée le soin de gérer un service public. Il y a alors mission de
service public confiée à un organisme privé.
a) Cette mission peut résulter d'abord de la LOI. Le légis-
lateur charge parfois un organisme privé de l'exécution d'une
tâche d'intérêt général que la jurisprudence considère comme
un service public (v. infra, chap. II).
Cette solution avait été adoptée avant 1939, à propos du
service public des assurances sociales géré par des caisses
primaires constituant des organismes privés (C.E., 13 mai 1938,
Caisse primaire Aide et Protection, D., 1939.111.65, note Pepy,
concl. Latournerie : la solution est toujours valable aujour-
d'hui). Elle a été reprise ensuite pendant la guerre à propos de
certains services professionnels (ainsi, les organismes corporatifs
agricoles créés par la loi du 2 décembre 1940 et chargés « d'assu-
rer la gestion d'un service public relatif à l'organisation et au
contrôle de la profession » : C.E., 28 juin 1946, Morand, S.,
1947.111. 19, note P. H.).
A l'heure actuelle, on relève de nombreux exemples d'orga-
nismes privés chargés par la loi de gérer un service public.
Il en va ainsi, notamment, dans les cas suivants :
— Groupements de défense contre les ennemis des cultures (13 jan-
vier 1961, Magnier, R. 33, A.J.D.A., 1961.11.142, concl. Fournier).
— Centres techniques industriels (28 juin 1963, Narcy, A.J.D.A.,
1964.91).
— Centres régionaux de lutte contre le cancer (T.C., 20 novembre 1961,
centre régional Eugène Marquis, R. 879, J.C.P., 1962. II. 12572, note Auby ;
R.D.P., 1962.964, note Waline ; D., 1962.389, note Laubadère).
— Fédération départementale de Chasseurs (4 avril 1962, Chevassier,
R. 244, D., 1962.327, concl. Braibant).
— Fédération syndicale patronale chargée par l'administration de la
répartition d'un contingent (6 octobre 1961), Fédération nationale des Huile-
ries métropolitaines, R. 544).
— Association nationale de la Meunerie (C.E., 30 mars 1962, Association
nationale de la Meunerie, R. 233, D., 1962.630, concl. Michel Bernard).
— Comités interprofessionnels (C.E., 19 janvier 1968, Gentils, R. 44).
— Sociétés d'aménagement foncier et d'équipement rural, S.A.F.E.R.
(C.E., 13 juillet 1968, Capus, R. II, D., 1968.674, concl. Bertrand, A.J.D.A.,
1968.577, note J. D. M.).
— Groupements forestiers (C.E., 20 octobre 1967, époux Dommée,
A.J.D.A., 1967.665).
 b) La mission de service public peut résulter d'un ACTE
ADMINISTRATIF. I l e n v a a i n s i p l u s r a r e m e n t : o n cite, p a r
e x e m p l e , le service p u b l i c de la C o m é d i e - F r a n ç a i s e confié
p a r le d é c r e t d e M o s c o u , d u 15 octobre 1812, à la Société des
Comédiens français (v. T r i b . civ. Seine, 8 octobre 1952, Gaz.
Trib., 1952.11.542).
V . é g a l e m e n t l ' A r r ê t é i n t e r m i n i s t é r i e l d u 11 j u i n 1965 c h a r g e a n t l ' A s s o -
ciation n a t i o n a l e d ' é t u d e s m u n i c i p a l e s d ' o r g a n i s e r des concours de recrute-
ment d'agents communaux.

c) Enfin, la mission de service public peut être confiée

par l'administration à un organisme privé au moyen d'un
CONTRAT. I l e n v a ainsi dans la concession de service public,
dans la convention d'affermage de service public ou d a n s les
c o n t r a t s i n n o m m é s c o m p o r t a n t le m ê m e objet.
V. é g a l e m e n t : c o n t r a t s p r é v u s p a r l ' o r d . 23 s e p t e m b r e 1967 p e r m e t t a n t
à l ' E t a t d e c h a r g e r d e s é t a b l i s s e m e n t s p r i v é s d e l ' e x é c u t i o n d u service p u b l i c
d ' h o s p i t a l i s a t i o n ; c o n t r a t s de d é c e n t r a l i s a t i o n d r a m a t i q u e , D., 2 octo-
b r e 1972.
O n s a i t q u e d e t e l s c o n t r a t s o n t , p a r l e u r o b j e t m ê m e , le c a r a c t è r e de
c o n t r a t s a d m i n i s t r a t i f s ( C . E . , 20 a v r i l 1956, é p o u x B e r t i n , R . 167, D . ,
1956.433, note Laubadère).

2° Certaines activités de personnes privées p e u v e n t être

considérées c o m m e constituant en elles-mêmes et en l'absence
de toute mission conférée par l'administration des services
publics. Il s'agit de ce que l'on a appelé p a r f o i s les services
publics virtuels.
L a j u r i s p r u d e n c e a a d o p t é c e t t e solution, d u reste très critiquée p a r la
d o c t r i n e , à p r o p o s d e c e r t a i n e s a c t i v i t é s s ' e x e r ç a n t s u r le d o m a i n e p u b l i c ,
s u r l a b a s e d ' u n t i t r e d o m a n i a l , p e r m i s s i o n o u c o n c e s s i o n de voirie.
O n a d m e t t r a d i t i o n n e l l e m e n t que cette s i t u a t i o n p e u t d o n n e r prise à u n
c e r t a i n c o n t r ô l e d e l ' a d m i n i s t r a t i o n ; m a i s ce c o n t r ô l e , en l ' a b s e n c e d ' u n
t e x t e , n e p e u t aller t r è s loin e t n e p e u t f a i r e d i s p a r a î t r e la l i b e r t é c o m m e r c i a l e
de l'entreprise.
O r , le Conseil d ' E t a t a p o r t é a t t e i n t e à ce p r i n c i p e : il a d é c i d é q u e cer-
t a i n e s a c t i v i t é s , s ' e x e r ç a n t s u r le d o m a i n e p u b l i c e t p r é s e n t a n t u n c a r a c t è r e
s u f f i s a n t d ' i n t é r ê t g é n é r a l , p o u v a i e n t ê t r e c o n s i d é r é e s c o m m e d e s services
publics : d ' o ù l'administration dispose à leur égard de droits plus étendus
q u ' à l ' e n c o n t r e d e s a u t r e s e n t r e p r i s e s p r i v é e s : elle p e u t n o t a m m e n t :
— S o u m e t t r e ces a c t i v i t é s à d e s « o b l i g a t i o n s d e s e r v i c e p u b l i c »; elle
p e u t l e u r i m p o s e r c e r t a i n e s règles d e f o n c t i o n n e m e n t c o n t i n u e t é g a l , fixer les
t a r i f s , e t c . ; c ' e s t ce q u ' a a d m i s l a j u r i s p r u d e n c e p o u r les b é n é f i c i a i r e s des
a u t o r i s a t i o n s d ' o u t i l l a g e d a n s les p o r t s à p r o p o s d e s o p é r a t i o n s d e c h a r g e -
m e n t , d é c h a r g e m e n t , m a n u t e n t i o n s , etc. (23 j u i n 1939, C h a m b r e s y n d i c a l e
des E n t r e p r e n e u r s a r r i m e u r s , R . 429 ; 5 m a i 1944, C o m p a g n i e m a r i t i m e d e
l ' A f r i q u e o r i e n t a l e , R . 129, S., 1 9 4 5 . I I I . 15, concl. C h e n o t ; 11 f é v r i e r 1959,
C o m p a g n i e M a r i t i m e d e l ' A f r i q u e o r i e n t a l e , R . 105).
— M o d i f i e r les c o n d i t i o n s d e f o n c t i o n n e m e n t d e c e t t e a c t i v i t é . L e Conseil
d ' E t a t a d é c i d é q u e les e n t r e p r e n e u r s q u i e x e r c e n t c e t t e a c t i v i t é n e p e u v e n t
i n v o q u e r de d r o i t s a c q u i s e t d o i v e n t s u b i r les m o d i f i c a t i o n s q u e l e u r i m p o s e
l ' a d m i n i s t r a t i o n d a n s l ' i n t é r ê t g é n é r a l . Ainsi, u n e e n t r e p r i s e r o u t i è r e p e u t
se v o i r r é d u i r e le n o m b r e d e services q u ' e l l e p e u t e x p l o i t e r (6 f é v r i e r 1948,
C o m p a g n i e c a r c a s s o n n a i s e d e T r a n s p o r t s e n c o m m u n , R . 69, R . D . P . ,
1 9 4 8 . 2 4 4 , concl. C h e n o t , n o t e J è z e ) .
— R e t i r e r les a u t o r i s a t i o n s e n cas d ' i n e x é c u t i o n d u s e r v i c e . A i n s i , u n
p o s t e p r i v é de r a d i o d i f f u s i o n , a y a n t cessé d ' u t i l i s e r les l o n g u e u r s d ' o n d e s
q u i lui é t a i e n t affectées, p e u t se v o i r r e t i r e r de ce f a i t l ' a u t o r i s a t i o n , l ' e x p l o i -
t a t i o n c o n s t i t u a n t u n s e r v i c e p u b l i c (6 f é v r i e r 1948, S o c i é t é R a d i o - A t l a n -
t i q u e , R . 65, R . D . P . , 1 9 4 8 . 2 4 4 , concl. C h e n o t , n o t e J è z e ) .
L a difficulté p r i n c i p a l e de c e t t e j u r i s p r u d e n c e t i e n t a u f a i t q u e le c r i t è r e
d e ces services p u b l i c s e s t b i e n difficile à d é g a g e r .
L a d o c t r i n e (v. W a l i n e , 6e é d . , p. 313) e s t i m e q u ' i l y a l à u n e a p p l i c a t i o n
f â c h e u s e d e ce q u e l ' o n a a p p e l é l ' e x i s t e n t i a l i s m e j u r i d i q u e .

Ces différentes solutions o n t r e n d u i m p o s s i b l e l ' a s s i m i l a t i o n

réalisée p a r la doctrine ancienne entre le s e n s m a t é r i e l et le
sens o r g a n i q u e d u service public. D a n s le cas d u service p u b l i c
g é r é p a r l a p e r s o n n e p r i v é e , il n e p e u t y avoir service public
q u ' a u sens matériel.
Ainsi, les c o n c e p t i o n s classiques se s o n t trouvées remises
e n cause. L a j u r i s p r u d e n c e et la d o c t r i n e o n t été ainsi c o n d u i t e s
à dégager une nouvelle conception d u service public.
 CHAPITRE I I

LA NOTION ACTUELLE
DE SERVICE PUBLIC

Prédominance du sens matériel

de la notion de service public
On a déjà signalé l'amphibologie de l'expression service
public qui peut être prise aussi bien au sens organique (insti-
tution, organisme administratif), qu'au sens matériel (activité).
Le sens organique a été probablement le premier utilisé : c'est
en ce sens que le commissaire du gouvernement David employait
l'expression dans ses conclusions sur l'affaire Blanco. Par la
suite, la doctrine mit également l'accent sur le sens matériel
que certains auteurs (Duguit) proposèrent d'utiliser de manière
exclusive ou tout au moins prédominante.
Actuellement, la double signification se retrouve toujours
dans le langage courant et même dans certains arrêts. Cepen-
dant, il est préférable de s'en tenir au sens matériel et de voir
dans le service public une activité. En effet, le service public,
comme on l'a vu, apparaît non seulement dans l'activité des
personnes publiques, mais également dans celle des personnes
privées ; dans ce deuxième cas, il ne peut être pris que dans un
sens matériel, alors que pour les personnes publiques il est
utilisable dans les deux sens. Dès lors, si l'on veut rendre
comparables la notion de service public appliquée aux personnes
publiques et celle appliquée aux personnes privées, il faut bien
adopter une perspective commune aux deux cas, c'est-à-dire
un sens matériel.
 Cette raison permet de dépasser l'objection formulée par certains auteurs
qui critiquent le sens matériel du service public en lui reprochant son impré-
cision (Morange, Le déclin de la notion juridique de service public, D.,
1947. C. 45; Liet-Veaux, La théorie du service public, crise ou mythe,
R. adm., 1961.256; Liet-Veaux, Dans quelle mesure la présence d'une
opération de service public peut-elle qualifier globalement une série d'actes ?,
R. adm., 1961.513).
On remarquera, du reste, que la jurisprudence emploie de plus en plus
l'expression« mission de service public Mqui suppose, sans confusion possible,
le sens matériel (v. Leclercq, La mission de service public, D., 1966. C. 9).

L a notion de service public qu'il convient d ' e x a m i n e r

m a i n t e n a n t doit être recherchée, d'une part, dans l'activité
des personnes publiques ; d ' a u t r e p a r t , d a n s l'activité des
personnes privées.

SECTION I . — L e s e r v i c e p u b l i c d a n s l ' a c t i v i t é
des p e r s o n n e s publiques

O n p e u t c o n s i d é r e r q u ' e n p r i n c i p e les activités des p e r s o n n e s

p u b l i q u e s c o n s t i t u e n t des services p u b l i c s , q u ' i l y a u n e p r é s o m p -
t i o n e n f a v e u r d u c a r a c t è r e d u service p u b l i c (v. e n ce sens
Laubadère, Revalorisations récentes de la notion de service
public en droit administratif français, A . J . D . A . , 1961.1.591).
C e p e n d a n t , il n ' e n v a p a s a i n s i d e t o u t e s les a c t i v i t é s d e s
p e r s o n n e s p u b l i q u e s : il f a u t d o n c r e c h e r c h e r q u e l s é l é m e n t s
d e ces a c t i v i t é s p e r m e t t e n t d e les q u a l i f i e r o u n o n d e s e r v i c e s
publics.
A ) L e but de l ' a c t i v i t é

Selon u n e conception qui fait l'objet d ' u n accord à p e u près

g é n é r a l , le service p u b l i c se c a r a c t é r i s e p a r s o n b u t d ' i n t é r ê t
g é n é r a l . I l e n v a a i n s i d e t o u s les s e r v i c e s p u b l i c s ; le s e r v i c e
i n d u s t r i e l ou c o m m e r c i a l , m ê m e s'il c o r r e s p o n d à c e r t a i n e s
fins d e r e n t a b i l i t é , d o i t n é c e s s a i r e m e n t c o m p o r t e r u n e f i n a l i t é
d'intérêt général.
La conception selon laquelle le service public se caractérise par son carac-
tère d'intérêt général est celle de la plupart des auteurs ; les commissaires
du gouvernement s'y réfèrent fréquemment (p. ex. concl. Guldner s. C.E.,
31 mai 1957, Cirard.D., 1957.430 ; concl. Laurent s. C.E., 16 novembre 1956,
Union syndicale des Industriels aéronautiques, D., 1956.759); elle figure
dans d'innombrables arrêts qui emploient parfois l'expression activité
d'intérêt général (p. ex. C.E., 25 mai 1925, Décatoire, R. 535, Paris,
4 mars 1958, D., 1958, Som. 113), ou font allusion à un b u t déterminé cor-
respondant à l'intérêt général (v. pour la préparation militaire instituée
dans u n « but de défense nationale», T.A., Oran, 19 novembre 1956, Berto-
lila, A.J.D.A., 1957.11.124 ; pour les colonies de vacances établies par des
administrations dans u n b u t d'intérêt social : T.C., 22 janvier 1955, Naliato,
R. 614).

I l e n r é s u l t e q u e les a c t i v i t é s des p e r s o n n e s p u b l i q u e s , q u i
ne c o m p o r t e n t pas u n e finalité d ' i n t é r ê t général, ne c o n s t i t u e n t
pas des services publics.
Il en va du reste assez rarement ainsi, car l'administration agit normale-
ment dans l'intérêt général.
La jurisprudence offre comme exemple les courses de chevaux (C.E.,
30 octobre 1953, Bossuyt, R. 466, R.D.P., 1954.178, note Waline ; T.C.,
10 juillet 1956, Sociétés des Steeple Chase de France, R. 587 ; 8 janvier 1958,
ministre des Travaux publics, A.J.D.A., 1958. I I . 5 4 , concl. Long, ou le
transport par un véhicule communal des membres d'une association sportive
(T. Adm. Lille, 11 mai 1955, D., 1956.462). Elle donnait jadis la même
solution pour les théâtres appartenant à une personne publique (jusqu'à
l'arrêt du C.E., 27 juillet 1923, Gheusi, R.D.P., 1923.560, concl. Mazerat).
Certains auteurs citent également l'activité des associations syndicales
de propriétaires, analyse traditionnelle (V.T.C., 9 décembre 1895, Association
du canal de Gignac, R. 731), mais erronée.
On verra plus loin que l'activité de certaines entreprises publiques
(Renault, Charbonnages, etc.) ne constitue pas un service public.
De nombreux auteurs y font rentrer encore la gestion du domaine privé
qu'ils prétendent dépourvue de finalité d'intérêt général. Cette conception
paraît contestable (v. infra et Auby, Contribution à l'étude du domaine
privé de l'administration, E.D.C.E., 1958, p. 35) ; cette gestion peut être
considérée comme un service public.
On notera du reste que la jurisprudence entend très largement la notion
d'intérêt général (v. concl. Kahn, A.J.D.A., 1971.153 ; v. aussi sur l'idée
d'utilité publique « absolue » les observations de G. Liet-Veaux, Rev. adm.,
1963.461). Au reste, les cas où les personnes publiques agissent dans un but
qui n'est pas d'intérêt général sont fort limités.

B ) L ' o b j e t de l ' a c t i v i t é

F a u t - i l considérer, p o u r qualifier u n a c t i v i t é c o m m e ser-

vice public, l'objet de cette activité ? Cette thèse a parfois
été soutenue.
C'est ainsi que, selon u n e certaine conception, ne seraient
services publics que les activités inhérentes aux fonctions de
la puissance publique à l'exclusion des activités pouvant être
exercées par des particuliers. Il est à peine besoin d'indiquer
que l'extension des interventions de la puissance publique,
et notamment l'apparition des services publics industriels ou
commerciaux, ont rendu insoutenable cette thèse.
Cette conception, exposée par certains auteurs (Hauriou qui s'y est référé
dans une note au S., 1893. III 17 s. C.E., 20 février 1891, Chemins de Fer
du Midi, Matter, concl. s. T.C., 22 janvier 1921, Compagnie commerciale
de l'Ouest africain, S., 1924. III. 34), a joué un certain rôle dans la jurispru-
dence judiciaire (v. Cadart, Les tribunaux judiciaires et la notion de service
public : la notion judiciaire de service public, 1954, p. 20, Cass. civ., 10 dé-
cembre 1929 ; D.H., 1930.82). La jurisprudence administrative ne s'y est
référée que d'une manière exceptionnelle (v. note Gonidec, S., 1954.111.41).
L'idée a parfois été émise également que le service public
se caractérisait par son objet, consistant à fournir des presta-
tions au public, et qu'il s'opposait ainsi aux activités de police
agissant par voie de prescriptions et non de prestations. Cette
opposition semble, à la vérité, assez factice. Le service public
ne suppose pas nécessairement des prestations (service fiscal),
ou tout au moins le terme prestations doit être pris au sens
large (p. ex. cas des services de la défense nationale). La police
doit être conçue comme un service public ou, si l'on préfère,
comme un moyen d'action du service public.
Voir dans le sens de la théorie qui vient d'être évoquée : Bonnard, Précis,
4e éd.. p. 53 ; Berthelemy, La notion de service public, Mélanges Hauriou,
1929.817 ; Vedel, Les bases constitutionnelles du droit administratif,
E.D.C.E., 1954.25. Voir pour la critique de ce point de vue : Waline, Droit
adm., 8e éd., n. 1054 ; L'Huillier, D., 1955. C. 120 ; Chapus, R.D.P., 1968.241.

C) Le régime juridique applicable à l'activité

Il peut sembler surprenant de rechercher le critère du service
public dans le régime juridique de celui-ci : ce régime n'est-il
pas la conséquence de la qualification plutôt que sa cause ?
Il convient, cependant, d'observer que souvent, avant d'opérer
la qualification juridique d'une activité, on dispose de quelques
éléments concernant son régime juridique : il existe, par exemple,
des textes applicables. La question se pose donc de savoir si
ces éléments peuvent servir à dégager la nature de l'activité.
Selon une certaine conception exposée par Jèze, le service
public se caractérise par l'application d'un régime juridique
exorbitant du droit commun. Le service public se reconnaîtrait
donc à l'intention des gouvernants d'appliquer un tel régime
et notamment à l'existence, dans le régime, d'éléments exor-
bitants du droit commun.
Cependant, ce point de vue se heurte à une objection. Il
existe, comme on le verra, des services publics (services à
gestion privée) dont le régime juridique est de droit privé, les
éléments exorbitants étant sinon absents du moins très limités.
D'autre part, il est possible que des activités administratives
sans caractère de service public soient soumises à des règles
de droit public. La présence dans le régime juridique d'éléments
exorbitants ne peut donc, en aucune manière, fournir un
critère.
Pourtant, il est possible de trouver dans ces éléments des
indices du caractère de service public d'une activité adminis-
trative. Le juge pourra, par exemple, tenir compte en ce sens
du fait que l'exécution du service s'opère au moyen de préro-
gatives de puissance publique (C.E., 20 avril 1956, consorts
Grimouard, R. 168), ou de ce que l'acte de création ou d'orga-
nisation du service contient des dispositions dérogeant au droit
privé (C.E., 26 mai 1933, Silly, R. 572). Ces indices permettent
au juge de dégager l'intention de créer un service public, mais
à la différence des critères, ils sont d'application relative et
non absolue.
Sur cette utilisation des indices du service public, v. Laubadère, Revalo-
risation récente de la notion de service public en droit administratif français,
A.J.D.A., 1961.1.591 ; Latournerie, Sur un Lazare juridique. Bulletin de
santé de la notion de service public : agonie, convalescence ou jeunesse,
E.D.C.E., 1960, p. 61 s. (v. notamment p. 120) ; Chevallier, Le service public,
1971, n. 17.
En conclusion, le critère du service public dans l'activité
des personnes publiques paraît devoir être cherché dans le but
d'intérêt général de l'activité, la qualification pouvant s'appuyer
également sur des indices tirés des règles exorbitantes applicables
à l'activité.
 L'intérêt de la qualification de service public est considérable. De nom-
breuses notions du droit administratif comportent le service public comme
élément de leur définition (contrat administratif, travail public, domaine
public, etc.). De même, le fait qu'un litige porte sur un service public cons-
titue la condition nécessaire de la compétence du juge administratif.
V. notamment Laubadère, Revalorisations récentes, A.J.D.A., 1961.591 ;
Blaevoet, Influence relative de la notion de service public sur le champ du
droit administratif et de la compétence administrative, D., 1957. C. 37.
On notera que le service public ne constitue pas forcément
une entreprise permanente. Il peut s'agir d'une activité épiso-
dique (aff. Terrier), voire d'une activité virtuelle.
Ce dernier point se manifeste dans la jurisprudence relative aux colla-
borateurs bénévoles du service public. La jurisprudence fait appel à cette
notion dans des cas où le service public n'existe pas en réalité et constitue
simplement une mission résultat d'un texte (art. 97 du Code d'Adm. comm.)
ou des fonctions d'intérêt général de l'administration (v. Roche, D., 1971,
Chron. 257).
BIBLIOGRAPHIE
L'ouvrage fondamental demeure celui de DE CORAIL, La crise de la notion
juridique du service public en droit administratif français, 1954 ; v. aussi
Lop, Essai sur la notion de service public en droit administratif français,
th., Grenoble, 1949, D.
Parmi les études plus récentes, v. notamment : L'HUILLIER, A propos de
la crise de la notion de service public, D., 1955. C. 22; ; Nouvelles réflexions
sur le service public, D., 1957.C.91 ; RIVERO, Hauriou et l'avènement de
la notion du service public, in L'évolution du droit public, 1956, p. 461 ;
CHARLIER, Encycl. Dalloz, Droit adm., yO Service public ; LIETVEAUX, La
théorie du service public : crise ou mythe, R. adm., 1961.256 ; LAUBADÈRE,
Revalorisations récentes de la notion de service public en droit adminis-
tratif français, A.J.D.A., 1961.1.591 ; LATOURNERIE, Sur un Lazare juri-
dique : Bulletin de santé de la notion de service public : agonie, convales-
cence ou jeunesse, E.D.C.E., 1960.61 ; NIZARD, A propos de la notion de
service public : un juge qui veut gouverner, D., 1964. C. 147 ; LECLERCQ,
La mission de service public, D., 1966. C. 9. CHAPUS, Le service public et la
puissance publique, R.D.P., 1968, 235 et AMSELEK, Réflexion autour d'une
étude récente, A.J.D.A., 1968, 492. CHEVALLIER, Le service public, 1971 ;
GILLI, La continuité du service public, 1973 ; SABOURIN, Peut-on dresser le
constat de décès du critère organique en droit administratif français, R.D.P.,
1971.584 ; id., Mission du service public, prérogative de puissance publique
et notion d'autorité administrative, J.C.P., 1971.1.2407.
 SECTION II. — Le service public
dans l'activité des personnes privées

L'activité d'une personne privée peut constituer un service

public. Il n'en va ainsi, cependant, que d'une manière excep-
tionnelle. Contrairement au cas des personnes publiques, on
peut estimer qu'en principe, l'activité d'une personne privée
ne constitue pas un service public.
Dans quels cas une telle activité est-elle, par exception,
un service public ? Il en va ainsi dans deux séries de cas qui
ont été déjà examinés (v. supra, chap. I).
D'abord, la jurisprudence décide que certaines activités
privées s'exerçant sur le domaine public en vertu d'une auto-
risation domaniale, ont, par elles-mêmes, le caractère de ser-
vice public. Cette conception, dite des services publics virtuels,
a été vivement critiquée et son application par la jurisprudence
demeure limitée. La qualification de service public correspond,
sans doute, au fait que ces activités présentent un caractère
accusé d'intérêt général et qu'elles postulent un régime de
service public assurant leur continuité et un traitement égal
pour les usagers. C'est en vue d'aboutir à ce résultat (difficile
à atteindre s'il s'était agi d'une simple activité privée) que le
Conseil d'Etat y a vu des services publics (à qui l'administration
peut imposer le respect des obligations fondamentales de conti-
nuité et d'égalité).
En second lieu, il arrive qu'une personne publique charge
une personne privée d'exercer une activité considérée comme
un service public. Cette mission de service public peut trouver
sa source dans un acte législatif ou réglementaire : le plus sou-
vent, elle est la conséquence d'un contrat, concession de service
public ou affermage.
Comment reconnaître dans cette hypothèse que l'on est en
présence d'un service public ? Il semble que plusieurs éléments
sont pris en considération.
10 Il faut un acte d'une personne publique chargeant une
personne privée d'assurer une certaine activité lui conférant
une « mission ».
 Il n'y a pas service public si l'administration s'est bornée à une appro-
bation (transport en temps d'inondation avec l'approbation du maire :
C.E., 16 mai 1951, Vves Pintal et Crochard, D., 1951.511, note F. M.), ou
a donné des facilités matérielles (transport d'enfants par une association
privée à l'aide de bons de transport gratuits délivrés par la préfecture ;
C.E., 22 mai 1954, dame Cuvelier, R. 688, concl. Landron).
Il faut encore que la personne privée ait « pris en charge »
cette activité, qu'elle en assume la direction, l'exécution, le
financement, la responsabilité.
Cette idée de « prise en charge » (Vedel) permet de distinguer le cas où
la personne privée assure l'exécution du service public et celui où une personne
privée apporte sa collaboration à l'exécution, par une personne publique,
d'un service public (v. p. ex. C.E., 21 octobre 1949, La Mutuelle du Mans,
D., 1950.162, note Waline). V. également le cas où la personne privée est
associée au service public. Chevallier, L'association au service public,
J.C.P., 1974.1.2667.
20 L'activité en cause doit présenter un caractère d'intérêt
général.
La jurisprudence entend assez largement cette condition. Elle considère,
par exemple, que la concession d'exploitation d'un casino municipal constitue
une concession de service public (C.E., 25 mars 1966, ville de Royan, R. 237).
30 Il faut enfin que la personne privée soit soumise, en
raison de la mission qui lui est conférée, à un certain régime de
droit public. Il en va ainsi, par exemple, si des prérogatives
de puissance publique lui sont conférées, ou encore si elle se
trouve placée sous un contrôle de l'administration.
Voir sur ce point à propos des Centres techniques industriels : C.E.,
28 juin 1963, Narcy, R.D.P., 1963.1186, note Waline. Voir également à
propos des Sociétés d'Aménagement foncier et d'Etablissement rural : Ran-
dier, Les S.A.F.E.R., Dr. social, 1974.1 et C.E., 13 juillet 1968, Capus, préc.
On notera enfin que la forme juridique, revêtue par l'orga-
nisme qui gère le service, n'est pas à considérer.
Il y a, par exemple, service public dans le cas d'un patronage laïque créé
par une commune sous forme d'association de la loi de 1901 (C.E.,
17 avril 1964, commune d'Arcueil, D., 1965.45 concl. Lone).
Certains auteurs (Latournerie, op. cit., p. 146) estiment que l'opposition
du service public et des activités privées n'est pas absolue et qu'il existe des
cas intermédiaires, celui des activités privées d'intérêt général. A la différence
du service public soumis de plein droit à certaines règles ou principes de
droit public, les activités d'intérêt général ne dérogeraient au droit commun
que sur la base de textes. Cette conception appelle des réserves.
 CHAPITRE III

LES CONSÉQUENCES ATTACHÉES

A LA NOTION DE SERVICE PUBLIC :
LE RÉGIME JURIDIQUE
DES SERVICES PUBLICS

Les activités qui, selon la méthode déjà exposée, reçoivent

la qualification de service public, sont soumises à certaines
règles de droit, à un régime juridique. Il conviendra de se
demander si, et dans quelle mesure, il existe un régime commun
à tous les services publics, un « régime de service public ». On
examinera ensuite les règles applicables aux deux grandes caté-
gories de service public qui s'opposent quant à leur régime :
les services publics à gestion publique et les services publics à
gestion privée. Il faudra enfin étudier les conséquences atta-
chées à la notion de service public appliquées à l'activité d'une
personne privée.

SECTION I. — La question de l'existence

de règles communes aux différents services publics
Le régime du service public

§ 1. GÉNÉRALITÉS
1° Le régime du service public, régime juridique applicable
au service public, semble devoir être la conséquence de la qualité
de service public reconnue à une activité. En réalité, cette idée,
sans être fausse, se révèle, comme on le verra un peu plus loin,
incomplète.
En quel sens peut-on parler d'un régime du service public ?
A quel régime juridique correspond la qualification de service
public ?
Il est bien évident qu'il n'existe pas un régime juridique
commun à tous les services publics (comme l'avait prétendu
l'École du service public, v. supra). Des différences profondes
séparent à cet égard les services et, notamment, les services
publics à gestion publique et les services publics à gestion
privée obéissent à des règles non seulement dissemblables mais
presque opposées.
Existe-t-il, cependant, entre les régimes applicables aux
différents services un fonds commun, un dénominateur com-
mun ? Il paraît difficile de ne pas l'admettre, et pourtant la
détermination de ce régime commun du service public est des
plus difficiles.
Selon une certaine conception, le régime du service public est un régime
juridique exorbitant du droit commun, réduit à quelques règles, qui s'ap-
pliquerait dans tous les services, complété par des règles variables. Il est,
cependant, difficile de dégager le contenu de ce régime minimum.
D'autres auteurs (Latournerie) voient dans le régime du service public
un régime mixte, fait à doses variables, du droit public et du droit privé.
Cette conception, qui peut paraître acceptable, n'aboutit cependant qu'à
un résultat assez mince.

Effectivement, si l'on cherche à dégager des règles juridiques

précises qui constitueraient l'élément commun de tous les
services publics, on aboutit à un échec. Le service public
apparaît peut-être comme la source virtuelle de diverses règles ;
mais, selon les services, ces règles sont ou non adoptées.
On est donc conduit à estimer que le régime du service
public se traduit simplement par l'existence de principes géné-
raux, qui peuvent susciter pour chaque catégorie de services
des règles juridiques sans en entraîner nécessairement l'appli-
cation ni leur donner un caractère identique. Ces principes
fondamentaux du service public, qui correspondent à la nature
essentielle du service public, n'expriment donc que des virtua-
lités de règles qui peuvent revêtir des aspects assez différents.
 Ces principes sont parfois dénommés lois de Rolland (du nom du juriste
contemporain qui les a formulées).
Rolland distinguait trois lois du service public :
— loi de continuité,
— loi d'égalité,
— loi d'adaptation.
On adoptera ici une présentation u n peu différente en distinguant seu-
lement les deux premiers principes et en y r a t t a c h a n t le troisième.

20 A v a n t d ' é t u d i e r les p r i n c i p e s d u s e r v i c e p u b l i c , il c o n v i e n t
d ' i n d i q u e r q u e le r é g i m e d u service p u b l i c n ' e s t p a s u n i q u e m e n t
la c o n s é q u e n c e de l a q u a l i t é d e service p u b l i c .
Le régime d u service public a p p a r a î t d ' a b o r d parfois c o m m e
l a c a u s e de l a q u a l i f i c a t i o n de service p u b l i c . E n e f f e t , le j u g e ,
p o u r r e c h e r c h e r si u n e a c t i v i t é c o n s t i t u e u n s e r v i c e p u b l i c ,
p e u t t r o u v e r d e s i n d i c e s d a n s l e s r è g l e s a p p l i c a b l e s à ce s e r v i c e
e t n o t a m m e n t d a n s les t e x t e s q u i l e s r é g i s s e n t ( v . s u p r a e t
Leclercq, L a mission d u service public, D., 1966.13). A cet
é g a r d , p a r c o n s é q u e n t , l a d é m a r c h e se t r o u v e i n v e r s é e : c ' e s t
la considération d u régime qui sert à déterminer la qualité du
service public.
La considération du régime n'est pas uniquement la cause déterminante
de la qualification du service public : elle peut en être la cause finale. Le juge
qualifie une activité service public pour qu'elle soit soumise à un régime du
service public.
C'est là, semble-t-il, le mécanisme intellectuel qui a joué à propos de la
jurisprudence sur lecc service public virtuel» (v. supra). Telle est, sans doute,
également l'explication de l'arrêt Bertin (20 avril 1956, R. 167, D., 1956.433,
note Laubadère ; R.D.P., 1956.864, note Waline, concl. Long). L'activité
d'un particulier assurant l'hébergement de ressortissants soviétiques a été
déclarée service public pour que soit applicable un régime de droit public.

§ 2. LES PRINCIPES FONDAMENTAUX DU SERVICE PUBLIC

L a g é n é r a l i t é d ' a p p l i c a t i o n d e ces p r i n c i p e s a é t é p r o c l a m é e
p a r l a j u r i s p r u d e n c e e t n o t a m m e n t d a n s le c a s o ù le s e r v i c e
est accompli p a r u n e p e r s o n n e privée : on voit alors l ' a u t o r i t é
a d m i n i s t r a t i v e u t i l i s e r ses p o u v o i r s p o u r i m p o s e r l e u r r e s p e c t
d a n s les l i m i t e s de l ' a c t i v i t é de service p u b l i c de l ' e n t r e p r i s e
privée.
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