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En effet, le fonds de commerce est un bien incorporel alors même qu’il est
composé de biens corporels, c’est la raison par laquelle la doctrine française a classé
ces deux composants en deux catégories3, la première concerne les éléments
corporels qui sont composés du matériel et des outillages, commercial ou industriel
ainsi que des marchandises (stocks de matériels et de produits finis). S’agissant de
la deuxième catégorie qui concerne les éléments incorporels qui sont la clientèle
(Selon Georges Ripert « La clientèle n’est pas un élément essentiel du fonds de
commerce, c’est le fonds lui-même »), le nom commercial et l’enseigne, le bail
commercial, les licences…etc.
1 er
L’article 79 de la loi 15-95 formant code de commerce du 1 aout 1996.
2
L’article 80 de la loi précitée.
3 e
Jean-Pierre Le Gall et Caroline Ruellan, « Droit commercial – Notions générales », 17 édition, Dalloz, Paris,
2017, P. 57.
1
A noter que les marchandises sont exclues des éléments qui font l’objet du
nantissement, car, elles revêtent un caractère d’instabilité vu qu’elles sont destinées
à la vente.
C’est dans ce cadre que se situe notre problématique, qui va se poser comme
suit :
4
L’hypothèque est un droit accordé à un créancier sur un bien immeuble en garantie d’une dette, sans que le
propriétaire du bien en soit dépossédé.
5
Le gage est un contrat par lequel le débiteur ou un tiers agissant dans son intérêt affecte une chose à la
garantie d'une obligation, et qui requiert la dépossession de la chose qui en fait l’objet
6
Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s’oblige envers le créancier à satisfaire à l’obligation
du débiteur, si celui-ci n’y satisfait pas lui-même.
7
L’article 1170 al 3 du Dahir formant code des obligations et des contrats, tel qu’il est abrogé et remplacé par
l’article 2 de la loi n° 21-08.
8
Dahir n° 1-19-76 du 11 chaabane 1440 (17 avril 2019) portant promulgation de la loi n° 21-18 relative aux
sûretés mobilières.
2
En première partie, nous allons voir la formation du nantissement du fonds de
commerce.
3
Premier chapitre : La formation du nantissement du fonds
de commerce
Le nantissement doit répondre aux conditions ordinaires de formations des
contrats et des conditions de fond spécifiques (Première section). Plus
spécifiquement, le nantissement répond à des conditions de forme et de publicité, qui
seront successivement démontrées (Deuxième section).
La capacité de s’obliger
9 e
Dimitri HOUTCIEFF, « Droit commercial », 4 édition, SIREY, Paris, 2016, P.418.
4
Conformément à l’article 1171 du D.O.C qui prévoit que « Pour constituer un
nantissement, il faut avoir la capacité de disposer à titre onéreux de la chose qui en
est l’objet ». Ce qui résulte la nullité de tout nantissement consenti sur le fonds
d’autrui, sauf que dans certains cas, on peut trouver un nantissement de la chose
d’autrui valable, lorsque le maitre y consent ou le ratifie ; lorsque la chose est grevée
d’un droit au profit d’un tiers, le consentement de ce dernier est également requis ;
au cas où le constituant a acquis postérieurement la propriété de la chose gagée ou
nantie10.
Dans ce cadre, le brevet peut être indivis et chaque co indivisaire peut nantir sa
part indivise mais le droit de préemption dont disposent les autres copropriétaires,
peut faire échec à l’attribution judiciaire de la quote-part14. En outre, on relèvera que
10
L’article 1173 du D.O.C qui a été abrogé et remplacé par celui de la loi 21-18.
11
Cour de Cassation française, Chambre commerciales, du 29 janvier 1979, 77-11.001.
12
Cour de Cassation française, Chambre commerciale, du 5 novembre 2002, 00-14.885.
13
Dimitri HOUTCIEFF, op.cit. P.419.
14
L’article 77 de la loi 17-97 telle que modifiée par la loi 23-13.
5
lorsqu’un droit de propriété industrielle est inclus dans l’assiette du nantissement du
fonds de commerce, le créancier nanti, ne peut exercer cette faculté d’attribution15.
15
BENIS Meriem, « Le nantissement des droits de propriété industrielles », Revue Marocaine Droit, Economie
et Gestion 2018 – Hors-série N° 57. P. 43.
16
L’article 1174 al 1 de la loi précitée.
17
L’article 1171 bis.
6
Paragraphe 1 : L’exigence d’un écrit
Le nantissement du fonds de commerce doit être constaté par un acte authentique
ou par un acte sous seing privé, à travers lequel les parties sont tenues d’insérer un
ensemble d’informations exigées par la loi, à savoir18 :
Paragraphe 2 : L’inscription
Avant l’abrogation des dispositions de la loi 15-95 formant code de commerce,
l’acte du nantissement doit être, dans les quinze jours de sa date, déposé au
secrétariat-greffe du tribunal dans le ressort duquel est exploite le fonds et un extrait
de cet acte est inscrit au registre du commerce.
Mais avec la réforme de la loi 21-18, dans son article 109 « Le nantissement du
fonds de commerce est opposable aux tiers à compter de la date de son inscription
au registre national électronique des suretés mobilières créé par la législation en
vigueur ».
En effet, ce registre national électronique des suretés mobilières est géré par
l’administration, désigné par « Registre national », à travers lequel s’effectuent les
opérations de publicité de tous types de nantissement, en procédant à leurs
inscriptions, aux inscriptions ultérieures et aux radiations y afférentes.
18
L’article 1188 du D.O.C tel qu’il est modifié par la loi 21-18.
19
L’article 1175, modifié par la loi précitée.
20
L’article 1190, modifié par la loi précitée.
7
A noter que ce registre se vient pour remplacer la publication du registre du
commerce par le secrétaire-greffier au bulletin officiel et dans un journal d’annonces
légales. Tandis que la consultation du registre national est publique. En vue d’avoir
plus de transparence.
Cette inscription est opposable à l’égard des tiers à compter de la date à laquelle
elle prend effet jusqu’à la date de son extinction, et ce pendant une durée ne
dépassant pas cinq ans, à moins qu’elle n’ait été renouvelée avant son expiration,
pour la même durée, le cas échéant, pourvu que cette durée n’excède pas cinq ans
dans chaque cas21.
21
L’article 16 de la loi 21-18.
8
Deuxième chapitre : effets et extinction du nantissement de
fonds de commerce
Comme toute autre opération juridique, le contrat de nantissement du FDC produit
certains effets, d’un côté à l’égard des parties (Première section), et de l’autre à
l’égard des tiers (Deuxième section). Ainsi qu’en dernier point, nous voyons
l’extinction du fonds de commerce (Troisième section).
C’est un droit qui privilégie le créancier nanti, et lui permet de se faire payer sur le
prix du fonds avant les créanciers bénéficiaires d’un nantissement postérieur. C’est
ainsi que l’article 110 de la loi 21-18 dispose que « Le rang des créanciers nantis est
déterminé entre eux par la date de leur inscription au registre national électronique
des sûretés mobilières », destiné à l’inscription et à la publicité des gages sans
dépossession, de même pour les changements qui les touchent.
9
Réciproquement, le créancier solidaire ou le cohéritier qui a reçu sa portion de la
créance ne peut restituer le gage au préjudice des créanciers ou cohéritiers qui ne
sont pas encore désintéressés22.
Même si le fonds a été vendu, les créanciers inscrits antérieurement peuvent donc
le saisir et le faire vendre judiciairement pour se payer sur le prix. Ils n'ont pas à faire
opposition entre les mains de l'acheteur ; c'est à l'acheteur, dans les trente jours de
la sommation de payer qui lui est adressée, de procéder à la " purge " des
inscriptions en offrant le prix selon une procédure inspirée de la purge des
hypothèques. Si un créancier inscrit estime ce prix insuffisant, il peut faire une
surenchère du dixième, calculée sur la valeur des éléments incorporels. La vente
judiciaire du fonds de commerce opère purge de plein droit des créances inscrites et
aucune surenchère n'est alors possible.
Le cas de déplacement :
22
L’article 1202 de la loi 21-18.
10
Il est certes impossible d'interdire tout déplacement d’un fonds sous prétexte que
le commerçant peut avoir intérêt à changer de local. Du coup, le débiteur (acquéreur
du fonds ou propriétaire originaire) peut éloigner son fonds pour le disperser hors de
la surveillance de ses créanciers. Il peut même recueillir une indemnisation occulte
de ses concurrents, qui recueillent sa clientèle du fait de son départ23.
Dans un délai de 15 jours de l’avis notifié aux créanciers, ou dans les 30 jours ou
ils auront eu connaissance du déplacement, le vendeur ou le créancier gagiste est
tenu de faire une inscription dans le registre national électronique des suretés
mobilières (RNESM) démontrant la nouvelle adresse du siège du fonds25. A défaut
de notification, les créanciers pourront bénéficier d’un prolongement de délai vue
qu’ils doivent régir seulement dans une période de 30 jours suivant la découverte de
ce déplacement et non pas de sa résiliation effective.
23
Hassania Cherkaoui, « Droit commercial », imprimerie : Najah el jadida, 2001, P. 154.
24
L’article 111 du code de commerce.
25
Le même article précité.
11
Le cas de la résiliation du bail :
En effet cette situation est prévue de nos jours dans l’article 29 de la loi 49-1626
qui prévoit que « le bailleur qui souhaite mettre fin au bail de l’immeuble dans lequel
est exploité un fonds de commerce grevé d’inscription, doit notifier sa demande aux
créanciers antérieurement inscrits au domicile élu par eux dans leurs inscriptions ».
La question de notification des créanciers est prévue également dans l’article 112 du
code de commerce qui dispose que « le propriétaire qui poursuit la résiliation du bail
de l’immeuble dans lequel est exploité un fonds de commerce grevé d’inscriptions,
doit notifier sa demande aux créanciers antérieurement inscrits au domicile par eux
élu dans leurs inscriptions. Le jugement ne peut intervenir que 30 jours après la
notification. La résiliation amiable du bail ne devient définitive que 30 jours après la
date de la notification qui en a été faite aux créanciers inscrits au domicile élu ».
Une autre décision de la cour de cassation qui a énoncé ce qui suit « pour
l’application des dispositions de l’article 112 du code de commerce, il est impératif
26
La loi du 18 juillet 2016 relative aux baux des immeubles ou des locaux loués à usage commercial, industriel
ou artisanal
27
Décision du tribunal de commerce de Casablanca n°11649, en date du 28/11/2007, dossier commercial n°
10464 du 5/2006.
12
d’établir l’existence d’un lien locatif entre le propriétaire du local et celui qui exploite
le fonds de commerce nanti. S’agissant d’un contrat de gérance libre, les dispositions
de l’article 112 du code de commerce ne sauraient trouver application »28.
Il est à noter que le législateur marocain a soumis ici la décision sur la demande
d’annulation des dettes à la même procédure accélérée qu'il a décidé en ce qui
concerne l’exécution sur le fonds de commerce nanti29 ; cela est dû au fait que le
fonds de commerce est un outil de crédit sur lequel les commerçants s'appuient
dans leurs relations entre eux30 ; puisqu'il imposait au tribunal de rendre son
jugement dans les quinze jours suivant la première audience, et son jugement est
28
Arrêt de la Cour de cassation n°996 en date du 10/10/2007, dossier commercial n° 573.
29
L’article 113 al 5 du code de commerce.
30
213 ص,2016 , الوجيز في شرح القانون التجاري,اطويف محمد
13
inopposable et exécutoire sur le fonds. Ce jugement est susceptible d'appel dans les
15 jours suivant la date son notification. Ainsi, ce recours a un effet suspensif et la
cour d'appel doit rendre son jugement dans les trente jours, et sa décision est
exécutoire sur le fonds de commerce conformément à l'article 113 du code de
commerce31.
La mainlevée peut être totale, elle entraîne alors de facto la radiation définitive de
l’inscription, ou partielle, elle conduit à la réduction du montant de la créance garantie
ou de l’assiette de la sûreté32.
31
70 ص,2007 حقوق التاجر الطبعة األولى دار ابي رقراق, محاضرات في القانون التجاري المغربي,محمد محبوبي
32
Vanessa Pinto Hania « Les biens immatériels saisis par le droit des sûretés réelles mobilières
conventionnelles ». thèse pour le Doctorat en Droit privé, présenté et soutenue a l’Université Paris-Est Créteil,
en date du 7/12/2011, P. 89.
14
Conclusion
15
Bibliographie
Les ouvrages :
Les articles :
2007 حقوق التاجر الطبعة األولى دار ابي رقراق, محاضرات في القانون التجاري المغربي,محمد محبوبي
Les thèses :
Vanessa Pinto Hania « Les biens immatériels saisis par le droit des sûretés
réelles mobilières conventionnelles ». Thèse pour le Doctorat en Droit privé,
présenté et soutenue à l’Université Paris-Est Créteil, en date du 7/12/201.
Les lois :
La loi n° 49-16, du 18 juillet 2016 relative aux baux des immeubles ou des
locaux loués à usage commercial, industriel ou artisanal.
16
La jurisprudence :
17
Table des matières
Introduction.......................................................................................................................................... 1
Premier chapitre : La formation du nantissement du fonds de commerce ........................ 4
Première section : Les conditions de fond.............................................................................. 4
Paragraphe 1 : Les conditions de fond générales ............................................................. 4
Paragraphe 2 : Les conditions de fond spécifiques ......................................................... 4
Deuxième section : Les conditions de formes ....................................................................... 6
Paragraphe 1 : L’exigence d’un écrit .................................................................................... 7
Paragraphe 2 : L’inscription .................................................................................................... 7
Deuxième chapitre : effets et extinction du nantissement de fonds de commerce ......... 9
Première section : Les effets à l’égard des contractants .................................................... 9
Paragraphe 1 : La protection du créancier nanti ............................................................... 9
Paragraphe 2 : Obligation de non-dépréciation du fonds de commerce .................. 10
Deuxième section : Les effets à l’égard des tiers ................................................................ 13
Troisième section : L’extinction du nantissement du fonds de commerce.................. 14
Conclusion ......................................................................................................................................... 15
Bibliographie ..................................................................................................................................... 16
18