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DROIT DE L’OMC
Droit institutionnel
Le GATT de 1947 était destiné à être un accord provisoire. il n’est d’ailleurs qu’un accord en forme simplifiée, de plus
dépourvu de toute personnalité juridique. Il souffre enfin de nombreuses faiblesses. L’OMC a pour objectif de réduire
ces faiblesses.
constatations et le cas échéant des recommandations. Le groupe spécial a en théorie six mois pour livrer ce rapport
aux parties.
Une fois le rapport remis, celui-ci doit être adopté par l’ORD par consensus négatif dans un délai de 60 jours, sans
quoi il est totalement dépourvu de valeur juridique.
En cas d’appel, l’ORD attendra bien évidemment le rapport de l’organe d’appel et ne prendra pas la peine d’adopter
le rapport du groupe spécial. Seules les parties au litige peuvent faire appel du rapport d’un groupe spécial. L’organe
d’appel ne juge pas les faits mais simplement les questions de droit. Le rapport de l’organe d’appel peut confirmer,
infirmer, modifier les constations du rapport du groupe spécial. Il doit pareillement être adopté par l’ORD dans un
délai de 30 jours pour obtenir une valeur juridique. Les interprétations du traité formulées par l’organe d’appel sont
assimilables à de la jurisprudence.
Quoiqu’il en soit, si la mesure en question a été déclarée incompatible avec l’accord de l’OMC, le rapport formule des
recommandations et l’Etat en cause dispose alors d’un délai de 30 jours pour informer l’ORD de ses intentions en ce
qui concerne la mise en œuvre de ces recommandations. Le membre perdant peut notamment solliciter un délai
raisonnable (15 mois maximum) afin de mettre en œuvre ces recommandations. Un tel délai peut aussi être accordé
par le membre gagnant. La mise en œuvre de ces recommandations pourra faire l’objet d’un contentieux d’exécution.
La charge de la preuve incombe à la partie plaignante, qui doit faire tomber la présomption de légalité de la mesure
en cause. Ensuite, la partie défenderesse devra à son tour prouver que cette mesure est légale. Toutefois, lorsque la
mesure litigieuse est prise au titre d’une exception dans les accords OMC, la charge de la preuve incombe dès le
départ à l’auteur de la mesure litigieuse.
Obligation de mise en œuvre des recommandations de l’ORD. Les recommandations de l’ORD ont un effet
obligatoire : lorsqu’elles ne sont pas mises en œuvre dans le délai prévu, le perdant et le gagnant peuvent dans un
premier temps négocier des compensations mutuellement acceptables. Si cette dernière étape échoue, le plaignant
peut demander à l’ORD d’appliquer des sanctions commerciales à l’encontre du perdant. Le plus souvent, ce sont des
suspensions de concession (comme le rétablissement des droits de douane).
L’autorisation donnée par l’ORD est adoptée par consensus négatif. Elle restera en vigueur jusqu’à ce que l’Etat en
cause se mette en conformité avec les recommandations émises. Environ 80% des litiges se soldent par une mise en
conformité.
Il n’empêche que ce mécanisme est efficace seulement entre partenaires économiques égaux, lorsque les
suspensions de concession autorisées par l’ORD et prises par le membre gagnant vont véritablement endommager
l’économie du membre perdant. Lorsque l’Etat perdant est beaucoup plus fort économiquement que l’Etat gagnant, il
peut plus ou moins s’en battre les couilles des sanctions que ce dernier prend à son égard.
Contentieux de l’exécution. Lorsqu’il y a un désaccord sur la mise en conformité du perdant, un deuxième litige nait.
On réactive alors le groupe spécial originel, si tant est que cela est possible. C’est ce qu’il s’est produit dans l’affaire
des crevettes et des tortues qui opposa les USA à l’Inde, la Malaisie, le Pakistan, et la Thaïlande. Ou encore dans
l’affaire dite des Hormones II : l’Etat qui a pris la mesure de conformité peut, en l’absence de réaction de l’Etat
gagnant qui maintient ses sanctions, demander à l’ORD de statuer sur la légalité des mesures qu’il a prises. Cette
deuxième affaire posait deux questions intéressantes :
Premièrement, à partir de quel moment un membre gagnant doit-il cesser d’appliquer des sanctions commerciales ?
Ici, l’article 22:8 du MARD énonce que la suspension des concessions est temporaire et qu’il faut revenir le plus
rapidement possible à une situation normale. L’organe d’appel va préciser que le simple fait d’adopter une mesure
n’est pas de nature à faire cesser la suspension de concession : en cas de désaccord, cette dernière durera tant que la
question de savoir si la mesure de mise en conformité en question est adéquate n’est pas tranchée.
Deuxièmement, qui, lorsqu’il y a désaccord sur la mesure de mis en conformité, doit initier la procédure au titre de
l’article 21-5 du MARD ? L’organe d’appel répond simplement que c’est à la partie la plus diligente.
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Dès lors, une troisième question se pose : à qui revient la charge de la preuve ? A l’auteur de la mesure de mis en
conformité, répond l’organe d’appel, qui doit démontrer en quoi celle-ci respecte les recommandations de l’ORD.
Droit matériel
II. Clause du traitement national : l’égalité de traitement entre les produits importés et les produits nationaux
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Principe. Cette clause, insérée à l'article III de l'Accord général de 1947, interdit d'une façon générale les
discriminations de traitement à raison de l'origine des produits, que ceux-ci soient importés ou confectionnés
localement. Ces derniers ne doivent pas bénéficier d'une protection nationale indirecte.
Tout d'abord, cette clause du traitement national devra s'appliquer en matière de « taxes ou autres impositions
intérieures ». Cette disposition s'explique aisément. En effet, si les produits importés – une fois dédouanés –
pouvaient être soumis à une fiscalité interne différente des produits nationaux (et donc discriminatoire), ces derniers
bénéficieraient d'une protection indirecte certaine.
La clause du traitement national couvre également la commercialisation des produits importés : toutes les lois,
règlements et autres prescriptions affectant la vente, la mise en vente, l'achat, le transport, la distribution et
l'utilisation des produits sur le marché intérieur en vigueur dans le pays importateur doivent s'appliquer également
aux produits nationaux et importés similaires.
Le domaine de la commercialisation des produits importés constitue l'une des terres d'élection des obstacles non
tarifaires qui ont proliféré au fur et à mesure que les droits de douane perdaient leur fonction de protection. Il faut ici
rappeler le grand débat en matière de compatibilité des mesures nationales, a priori fort légitimes, protectrices de
l'environnement ou des conditions de travail par exemple, avec la liberté du commerce international. La difficulté est
certaine et sa solution passe par une harmonisation internationale minimale des normes de protection légitimes, ce
qui n'est pas une mince affaire si l'on garde présent à l'esprit les difficultés que n'a pas encore pu complètement
surmonter dans ce secteur une organisation aussi intégrée que l'Union européenne.
Les droits de douane sont légalisés et reconnus comme moyen exclusif de protection des marchés (au contraire des
obstacles non-tarifaires) en raison de leur nature transparente et non discriminatoire.
Contrepartie de leur légalisation, les droits de douane – une fois inscrits par les pays dans leur liste de concessions –
ne peuvent plus être modifiés à la hausse, du moins sans ouvrir droit à une compensation appropriée.
L'un des buts principaux poursuivis par l'Accord général consiste dans la « réduction substantielle des tarifs douaniers
». C’est un succès indéniable : alors que la moyenne des droits de douane ad valorem s'établissait aux alentours de 40
% en 1947, celle-ci ne sera plus – pour les produits industriels – que de 3,8 % (pour les pays développés) à la suite de
la mise en œuvre des négociations du cycle de l'Uruguay.
B. Interdiction des barrières non tarifaires
Les barrières non tarifaires constituent aujourd'hui les principaux obstacles aux échanges. C'est dans ce domaine que
se réfugie aujourd'hui principalement le protectionnisme. La première difficulté réside ici dans leur repérage : la
plupart d'entre elles en effet ne revêtent pas une nature ouvertement protectionniste et discriminatoire à l'encontre
des produits importés étrangers. C'est seulement en raison de leurs effets qu'elles pourront être qualifiées
d'obstacles au commerce international.
A l’occasion de l’importation. Ce principe est posé par l'article XI prohibant les restrictions quantitatives en
particulier et consacrant les droits de douane comme technique exclusive de protection commerciale. La restriction
quantitative (ou contingentement) est une mesure administrative qui fixe autoritairement la quantité ou la valeur des
produits importés ou exportés sans aucune considération de prix.
Au-delà des restrictions quantitatives, sont visées l'évaluation en douane, les formalités lors du franchissement des
frontières, les règles fixant l'origine des produits ainsi que la législation douanière entendue lato sensu qui doit
toujours être soumise au principe de transparence.
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A l’occasion de la commercialisation. Nombre d'États possèdent ainsi des réglementations internes qui, sous
l'apparence de la protection d'intérêts légitimes et tout en étant formellement non discriminatoires, vont en réalité
frapper principalement les produits importés et les écartent ainsi du marché local. Afin de parer à cette situation,
deux accords ont été adoptés : l’Accord sur les obstacles techniques au commerce (OTC) et l’Accord sur l’application
des mesures sanitaires et phytosanitaires.
L’OTC indique que si les règlementations techniques et les normes peuvent être légitimes, ils ne doivent pas
constituer une restriction déguisée au commerce international ou une discrimination arbitraire ou injustifiable entre
les pays. De telles normes doivent être transparentes, i.e. à la fois publiés et notifiés aux membres de l'OMC. Si des
normes internationales existent, elles doivent être utilisées, ou reprises dans la règlementation nationale. Il existe
une présomption de non restriction du commerce international au profit de la norme internationale, mais celle-ci est
réfragable.
L'Accord sur l'application des mesures sanitaires et phytosanitaires (SPS) n'a pas de précédent direct à l'époque du
GATT ; il constitue une spécificité supplémentaire du nouveau « système OMC » et il vient compléter opportunément
l’OTC. La préoccupation dominante est la même : il convient d'éviter que les mesures prises à des fins sanitaires ne
soient appliquées de façon discriminatoire entre les membres et ne constituent ainsi une restriction déguisée au
commerce international. Les mesures sanitaires et phytosanitaires nationales devront s'avérer nécessaires, être
fondées sur des évaluations scientifiques et se situer à un niveau approprié. L’Accord SPS fait ample référence aux
instruments internationaux élaborés par les organisations intergouvernementales compétentes (Codex Alimentarius,
Office international des épizooties, etc.) et en prône la reconnaissance et l'application. En effet, si les mesures en
vigueur dans les pays membres sont conformes à ces normes internationales, elles sont présumées compatibles. Un
membre peut adopter des normes entraînant un niveau de protection sanitaire ou phytosanitaire plus élevé, mais il
devra notamment démontrer l'existence d'une justification scientifique.
d'une situation de dumping en ce qui concerne l'ouverture de l'enquête, les éléments de preuve, l'imposition de
mesures provisoires et l'existence de révisions judiciaires de ces procédures administratives par des tribunaux «
indépendants ». La préoccupation nouvelle est ici d'empêcher le recours abusif aux procédures antidumping par des
conditions plus strictes d'ouverture des enquêtes et par la clôture en cas de marge de dumping ou d'effet de minimis
sur le volume des importations. Les droits antidumping seront appliqués sans rétroactivité et ils auront une durée de
vie maximale (sunset clause) de cinq ans à partir de la date de leur imposition.
Si un membre décide d'avoir recours à des mesures compensatoires, la procédure suivie devra être ouverte et
publique, et s'appuyer sur des éléments de preuve incontestables. La détermination tant de la subvention que des
dommages causés ne saurait être discrétionnaire et devra respecter les critères posés par l'Accord. Si des droits
compensateurs sont imposés, ils ne devront pas dépasser le montant de la subvention ni être discriminatoires. En
principe, ils seront imposés sans rétroactivité et ne sauraient avoir une durée de vie supérieure à cinq ans.
III. Sauvegardes
La mesure de sauvegarde permet à toute partie contractante de retirer ou de modifier une concession auparavant
négociée et figurant dans sa liste nonobstant sa consolidation si, en conséquence de cette libéralisation et par « suite
de l'évolution imprévue des circonstances », l'importation du produit concerné augmente dans de telles proportions
qu'il en résulte un dommage grave (ou une menace de dommage grave) aux producteurs nationaux concurrents.
Le recours à la clause échappatoire doit être non discriminatoire car sont visés les produits – et non les pays d'origine
–, de sorte que l'obligation générale d'égalité entre tous les produits importés similaires posée par l'article 1er au titre
du traitement de la notion la plus favorisée trouve ici matière à s'appliquer, sans doute d'une manière négative. En
l'espèce, il s'agirait plutôt du jeu de la nation la moins favorisée.
L’accord sur les sauvegardes de 1994 vient remettre en ordre le régime juridique des sauvegardes qui étaient jusque-
là utilisées tout azimut par les Etats. Désormais, le membre qui prétend imposer une mesure de sauvegarde ne
pourra le faire qu’après enquête, faisant une large place aux auditions publiques de toutes les parties intéressées. La
notion de « dommage grave » à une « branche de production nationale » doit être appréciée sur la base de tous les
facteurs pertinents de nature objective et quantifiable. L'enquête interne devra s'appuyer sur des « éléments de
preuve objectifs » pour démontrer le « lien de causalité » entre l'accroissement des importations et le dommage.
L’enquête et ses résultats devront être notifiés au Comité des sauvegarde. Les membres conservent le libre choix des
mesures de sauvegarde applicables, qui peuvent relever de l'ordre tarifaire ou non tarifaire. Il est notamment
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possible de recourir à des restrictions quantitatives. Les mesures de sauvegarde doivent être limitées dans le temps.
Elles sont appliquées sans discrimination.
Section 3 : Exceptions
I. Exceptions liées au développement économique des membres
Pays en développement. Ce sont les négociations du cycle de Tokyo qui ont abouti à la reconnaissance d’un véritable
statut commercial des pays en développement. Sont désormais pleinement validés le traitement tarifaire préférentiel
accordé par les parties contractantes développées au profit de celles en voie de développement au titre du système
généralisé de préférences ainsi que le traitement « différencié le plus favorable » au titre des mesures non tarifaires
négociées sous les auspices du GATT. Sont également validés, les accords préférentiels de commerce entre pays en
voie de développement visant à réduire entre eux sur « une base mutuelle » tant les droits de douane que les
obstacles non tarifaires.
Pays les moins avancés. Au titre de la « clause d'habilitation » du 28 novembre 1979, les pays en développement les
moins avancés bénéficient d'un « traitement spécial […] dans le contexte de toute mesure générale ou spécifique de
faveur des pays en voie de développement ». Grosso modo, les PMA « ne seront tenus de contracter des
engagements et de faire des concessions que dans la mesure compatible avec les besoins du développement, des
finances et du commerce de chacun d'eux ou avec leurs capacités administratives et institutionnelles. Le droit de
l’OMC leur sera appliqué de manière flexible et favorable.
Pays en voie de transformation en économie de marché. Lors de la chute du communisme à la fin des années 1980,
les pays qui avaient un régime d'économie planifiée durent s'orienter progressivement vers « une économie de
marché axée sur la libre entreprise ». À cette fin, ces PECO bénéficièrent de la sollicitude des membres de l'OMC.
Cette catégorie spécifique relève aujourd’hui de l’histoire.
L'Accord général de 1947 repose sur cette pétition de principe selon laquelle des accords d'intégration économique «
librement conclus » contribuent à « augmenter la liberté du commerce ». Plus précisément, le GATT singularise deux
types d'intégration économique, les unions douanières et les zones de libre-échange. Le GATT exclue les simples
accords de coopération économique. Par ailleurs, les unions douanières ou les zones de libre-échange doivent «
faciliter le commerce entre les territoires constitutifs et non opposer des obstacles au commerce d'autres parties
contractantes avec ces territoires ».
B. Licéité conditionnelle des unions douanières et zones de libre-échange
Procédure. Tout membre de l’OMC désireux d’entrer dans une intégration économique régionale doit en aviser le
Conseil du commerce des marchandises. Cette saisine doit être préalable à l’entrée en vigueur de l’accord de
l’intégration économique en question. Le Conseil émettra des recommandations obligatoires sur l’intégration
économique projetée, afin de s’assurer de la compatibilité de celle-ci avec les accords de l’OMC. Un programme de
réalisation contenu dans l’accord constitutif doit par ailleurs permettre l’établissement de l’intégration économique
dans un délai raisonnable. Ces accords d’intégration font par ailleurs ensuite l’objet de rapports réguliers.
Fond. Tout d'abord, tant les droits de douane que les autres réglementations commerciales restrictives devront être
éliminés entre les territoires constitutifs de l'union ou de la zone pour l'essentiel des échanges commerciaux.
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De plus, une règle concerne exclusivement les unions douanières qui, formant un territoire douanier commun,
possèdent une protection externe uniforme par le biais d'un tarif douanier commun. Ainsi les nouveaux droits de
douane constitutifs de ce tarif commun ne seront pas dans leur ensemble d'une incidence générale plus élevée que
ceux en vigueur auparavant dans chacun des territoires participant à l'Union.
Lors de la constitution d'une union douanière, il peut se faire que l'établissement du tarif extérieur commun entraîne
des rehaussements de droits figurant dans les listes de concessions, ce qui est contraire aux grands principes du
traitement de la nation la plus favorisée et de la consolidation qui préside à leur mise en œuvre. Il convient donc pour
les parties d'aboutir à des compensations naturellement satisfaisantes – sauf à déboucher sur des retraits de
concessions substantiellement équivalentes.
Par ailleurs, les tiers bénéficiaires d’une réduction des droits de douane à l’occasion de la constitution d’une union
douanière n’ont aucune obligation de fournir à l’union douanière des compensations en retour.
D. Portée ratione materiae du régime d'exception au profit des intégrations économiques régionales
Le régime de validation conditionnelle des intégrations économiques régionales ne dispense ses membres à l'égard
des tiers que du seul respect du traitement de la nation la plus favorisée. Les membres d'une zone de libre-échange
doivent continuer, ut singuli, à respecter les obligations au titre de l'OMC tandis que cette obligation pèse
directement sur l'union douanière elle-même en raison de sa personnalité commerciale extérieure propre.