Sujet N2 : La Nullité En Droit

Des Sociétés Commerciales

Préparées par :
Shahnez JARRAYA, Yosr GNICHI et Yasmine OUERDA
Le droit des sociétés est caractérisé par sa complexité.
En effet le droit des sociétés commerciales est définit comme étant l'ensemble
des règles de droit régissant cette catégorie de personne morale en droit privé .
L'objet du droit des sociétés commerciales est évidement la société, qui est
définie selon l'art 2 du csc , comme étant un contrat.
La société doit donc remplir non seulement les conditions qui lui sont
spécifiques mais également toutes les conditions de validité prévues par
l'article 2 coc .
IL faut alors définir la nullité linguistiquement comme la nullité d'une chose
c'est-à-dire la priver de son efficacité, L'inobservation de l'une de ces conditions
relevant soit du droit commun ou du droit commercial est en principe
sanctionnée par la nullité .
Lors de l'identification de ce terme on remarque l'absence d'une définition
légale , mais on peut dire que la nullité est la mise à néant d'un contrat qui
tient à l'irrégularité ou à l'absence de ses conditions de formation . Cette nullité
est absolue si elle tend à protéger l'ordre public et elle est relative si elle tend à
protéger les intérêts privés des contractants . Comme elle peut être totale
c'est-à-dire la nullité qui cause l’anéantissement du contrat tout entier ou
partielle c’est le cas où n’affecte que la clause irrégulière, le reste du contrat
étant maintenu .

Or, il est certain que la nullité doit être distinguée de certaines situations
voisines sanctionnant l'inefficacité de certaines actes juridiques, Il s'agit
notament :

De la caducité d'un contrat qui concerne le cas où le contrat réguliérement

formé à l'origine perd par la suite l'un de ses eléments essentiels, de maniére
différente à la nullité, la caducité provient d'un évènement postérieur à la
conclusion du contrat.

Ensuite la nullité se distingue de la résolution du contrat qui constitue

son anéantissement par la suite des faits, elle produit les mêmes effets mais la
cause diffère en ce que le contrat était valable à l'origine et que la résolution du
contrat qui constitue son anéantissement par la suite des faits postérieurs, elle
produit les mêmes effets mais la cause diffère en ce que le contrat était valable
à l’origine et que la résolution est due à une cause postérieur.

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 La nullité se diffère l'inopposabilité du contrat aux tiers qui concerne le
cas où un contrat parfaitement valable entre les parties ne peut pas être
opposé aux tiers pour diverses raisons, fraude, défaut de publicité .... Ainsi le
droit ne prive pas le contrat de la totalité de ses effets comme le cas en matiére
de nullité mais seulement de ses effets à l'égard des tiers .

Enfin la dissolution de la société qui se distingue de la nullité à

plusieurs niveaux .

D'abord sur le plan de la nature si la nullité exprime que la société n'est pas
juridiquement valable sa dissolution marque simplement la fin de sa vie sociale.

Ensuite on observe une différence au niveau des effets, théoriquement la

nullité a un effet rétroactif tandisque la dissolution est non rétroactive .

La nullité en droit de société commercial a un déroulement spécifique sur

plusieurs niveaux . on trouve cette spécificité d’une part concernant ceux qui
ont la qualité d’agir et cela depend de la nature de la nullité . S’il s’agit de
nullité absolue toute personne intéressé pourra agir . En revanche , s’il s’agit de
nullité relatif seul la personne dont la loi a volu assuré sa protection pourra
agir.

D’autre part ,on trouve cette spécificité au niveau de la prescription de l’action.

En effet , l’action en nullité se prescrit par un délai de 3 ans à partir de la
consititution de la société qui sera considéré comme une société en nom
collectif de fait c’est se qu’on peut déduire d’après les articles 104 er 107 csc
relatif à la SARL . en ce qui concerne la SA l’article 177 al 2 dispose que « les
actions en responsabilité contre les fondateurs se prescrivent par 3 ans à
compter de la date de la contitution de la société »

Le législateur a organisé les procédures de la nullité au sein de CSC et plus

particulièrement dans l’article 179 qui est prévu pour les SA . les procédures de
nullité en matiére de société commercial sont plus souples que ceux en matière
en droit commun est cela s’explique par l’intention de législateur qui vise la
protection du capital et la richesse économique qui est présenté au sein des
sociétés.

Malgré ses spécificités, la nullité n'a pas d'antécédent historiques trés anciens,
en effet le droit Roman n'a jamais adopté une théorie trés précise de nullité, ce
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droit formaliste ne connaissait qu'une seule catégorie de droit celle encourue
lors du défaut de l'un des rites du contrat .

Le droit tunisien est caractérisé lui aussi par l'absence d'une théorie générale
de nullité de société, c'est la raison pour laquelle les régles régissant la nullité
restent toujours dispersées malgré lors de la promulgation du CSC, le
législateur a essayé de spécifier les sociétés par un code de règlement spéciale .

Pour dépasser la gravité des effets de la nullité, de nombreuses législations ont

abouti à des méthodes préventives alors que d'autres sont curatives :

la méthode préventive prend la forme d'un controle judiciaire préalable ayant

pour objet d'éviter les irrégularités de constitution des sociétés, tel est le cas du
droit Allemand et droit Américain .

En contrepartie, le législateur Français a adopté le systéme curatif qui dévetit la

nullité de tout effet rétroactif fonctionnant, ainsi comme une dissolution
anticipée mais le législateur tunisien ne s' est pas inspirée .

En effet toutes les régles régissant les sociétés de leur constitution à leur
dissolution sont statiques .

Sur le plan pratique, Cette sanction qui ne pose pas de grands problèmes
concernant les contrats civils, présente l’inconvénient de mettre en danger des
droits étroitement liées entre, tiers, associés, épargne nationale etc... lorsqu’il
s’agit de sociétés commerciales dont les relations sont diverses et plus
complexes et l’annulation de la société pose un grand problème grâce à ses
effets graves surtout le principe de la rétroactivité de la nullité .

Vue l’importance des sociétés commerciales le législateur les a entouré par un

régime juridique spécifique, la question qui se pose ; comment se manifeste
cette spécificité au niveau de la nullité en droit des sociétés commerciales ?

Pour répondre à cette problématique il faut d’abord étudier les causes de

nullité en droit de société commercial (1) et la spécificité de ses effets (2)

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 I- Les causes de nullité en droit de sociétés
commerciales :
La nullité de l’acte de société peut être résulté suite à l’inobservation des
conditions de fond (a) comme elle peut être résulté suite à l’inobservation des
conditions de formes (b).

a) L’inobservation des conditions de fonds :

Multiples sont les causes de la nullité des sociétés commerciales lorsqu’il ya
inobservation des conditions prévues par la théorie générale des contrats ou
encore en cas d’irrespect des conditions spécifiques à l’acte de société.

Etant défini comme « contrat », la société est soumise aux règles générales du
droit commun prévues par l’article 2 du C.O.C à savoir ; une capacité de
s’obliger, une déclaration valable de volonté portant sur les éléments essentiels
des obligations, un objet certain pouvant former objet d’obligation, une cause
licite de s’obliger.

Ces éléments essentiels peuvent être classés en 2 séries ; des éléments

subjectifs à savoir le consentement et la capacité et des éléments objectifs
relatifs à l’objet et la cause de l’acte de société.

En effet le consentement et la capacité constituent les 2 conditions subjectives

nécessaires pour la constitution de tout contrat par application de l’article 2 du
C.O.C . S’agissant du consentement il peut être exprimé comme étant une
volonté réelle de créer une personne morale.

Aucun texte propre aux sociétés commerciales n’envisage le consentement de

celui qui s’oblige, le renvoi au droit commun des obligations est alors
nécessaire. Se référant au droit civil on constate que le consentement des
contractants est un élément essentiel de validité dans la formation de tout
contrat et puisque l’article 2 du C.S.C définit la société comme étant un contrat,
le consentement de la partie qui s’oblige devient nécessaire en cas de
constitution d’une société commerciale. A défaut la nullité risque d’être
encourue par application de l’article 325 alinéa 1 er du C.O.C et elle devient
absolue en cas d’absence total de consentement.

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La législation tunisienne n’a pas suivi l’évolution de la doctrine française (qui
considère que le défaut de consentement n’entraine que la nullité des sociétés
de personnes en raison du caractère personnel liant les associés) puisqu’elle
admet toujours même après la promulgation du C.S.C que le défaut de
consentement entraîne la nullité.

On doit préciser que non seulement le consentement doit exister mais il doit
être aussi exempt de vice, c’est à dire ne doit pas avoir été donné par erreur ni
extorqué par violence à défaut il ya annulation.
Lorsque l’existence d’un vice du consentement est établie l’engagement de
l’associé victime doit être annulé et ce selon l’article 43 du C.O.C.

Pour l’effet d’un vice du consentement sur le sort de la société, en droit

tunisien on trouve aucun texte relatif aux sociétés commerciales n’a prévu une
disposition spéciale. En se référant au droit commun des obligations on
constate qu’il adopte la solution française, en effet par application de l’article
330 du C.O.C, la nullité pour vice de consentement ne peut être que relative.
C’est seulement l’engagement de la partie victime qui doit être annulé sans que
l’annulation ait une incidence sur le contrat de la société lorsqu’il s’agit des
sociétés de capitaux. Alors que lorsqu’il s’agit des sociétés de personnes, elles
sont déclarés totalement nulles.

La solution variera aussi selon le type de société lorsqu’il s’agit de condition de

capacité requise pour la validité du contrat de société.

En effet la capacité c’est l’aptitude à acquérir un droit en l’occurrence la qualité

de l’associé. Dans ce cadre l’article 3 du C.O.C dispose que toute personne est
capable de s’obliger sauf si elle est déclarée incapable par la loi, qui sont
intégré dans l'article 5 du COC.

Mais cette incapacité peut être aussi de jouissance, à cet égard l’article 11 du
C.S.C dispose que « Nul ne peut être associé dans une société en nom collectif
ou commandité dans une société en commandite simple ou par actions s’il n’a
pas la capacité requise pour la profession commerciale »
Il reste à savoir si une société comprenant un mineur entraîne sa nullité ?
En droit tunisien, ni le C.O.C ni le C.S.C ne fournissent une réponse explicite.

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Seulement en retournant à l’article 65 du C.S.C on constate que si l’incapacité
d’un associé intervient lors du fonctionnement elle emporte la dissolution de la
société et on peu dés lors déduire que si cette incapacité intervient lors de la
constitution de la société elle emporte la nullité de cette derniére et non
seulement l’engagement de l’incapable.
De même le code de statut personnel interdit à tout mineur de conclure des
contrats lui causant un préjudice. Et étant d’associés personnellement et
solidairement responsables des dettes sociales, les mineurs leur est interdit
l’accès à toute société de personnes, dans la mesure où cet accès peut leur
causer préjudice.
Par conséquent, les mineurs non émancipés, ne peuvent pas acquérir la qualité
du commerçant et ne peuvent pas dés lors avoir la qualité d’associé dans les
sociétés en nom collectif ni celle de commandité dans les sociétés en
commandité puisque le commandité a le même statut que celui de l’associé en
nom collectif.
Par contre le mineur même non émancipé peut par l’intermédiaire de son
représentant légal participer à la constitution d’une SARL ou d’une société
anonyme puisque ces sociétés n’impliquent pas la qualité de commerçant.
C’est ainsi que l’article 11 du C.S.C prévoit que « Toutefois les personnes qui
n’ont pas la capacité requise pour l’exercice du commerce peuvent être des
associés commanditaires dans une société en commandite simple, ou associés
dans SARL, ou actionnaires dans une SA ou dans SCA. »
Donc la nullité de l’engagement pris par le mineur n’emporte pas la nullité de la
société dans la mesure où la nullité d’une telle société ne peut être prononcée
qu’en cas d’incapacité de tous les fondateurs de la société.

La nullité peut aussi résulté à cause de l’inobservation des conditions objectives

prévues par la théorie générale des contrats. Il s’agit des nullités encourues
pour illicéité de la cause et de l’objet de la société.

La cause c’est la raison pour laquelle les parties s’associent, en fait c’est la
recherche du but lucratif qui profitera à tous les membres. Alors que l’objet du
contrat est, conformément à l’article 2 du C.S.C, la mise en commun de biens
ou d’activités en vue de profiter de l’économie qui pourra en résulter.

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 En effet la société, n’est pas un contrat ordinaire, elle donne naissance à son
objet .
L’objet social c’est donc le genre d’activité que les associés se proposent de
faire exercer par la société en vue de réaliser des bénéfices ou de profiter de
l’économie.
En plus de la détermination de l’objet social, ce dernier doit être, encore licite,
l’article 2 du C.O.C prévoit parmi les conditions nécessaires pour la validité
d’un contrat une cause licite de s’obliger. Donc l’objet doit, d’abord, exister.
Ensuite, être réalisable et non contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs.
Les articles 1252 et 1253 du C.O.C frappent de nullité toute société ayant un
but contraire aux mœurs, à la loi et à l’ordre public ainsi que toute société
ayant pour objet des choses qui ne sont pas dans le commerce, et enfin de la
société constituée entre musulmans et ayant pour objet des choses prohibés
par la loi religieuse confirmant à cet égard l’article 62 du C.O.C.
Pour conclure, l’annulation d’une société pour illicéité de l’objet social est
absolue.

D’autre part on trouve des causes de nullité de la société en cas d’irrespect des
conditions spécifiques à l’acte de société qui peuvent être classé entre des
causes de nullités pour l’inobservation des règles communes à toutes société
et des causes tenant aux conditions spécifique à certaines sociétés.

Concernant la première catégorie des causes, selon l’article 2 du C.S.C « La

société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent
d’affecter en commun les apports, en vue de partager les bénéfices ou de
profiter de l’économie qui pourrait résulter de l’activité de la société ».

3 éléments sont donc nécessaires pour la constitution de tout contrat de

société à savoir : L’apport, L’affectio societatis et la participation aux résultats
financiers de la société. A défaut il ya annulation de cette dernière.

En effet la mise en commun des apports constitue un élément caractéristique

du contrat de société. Il s’agit du bien qu’un associé s’engage à mettre à la
disposition de la société en vue de participation à sa vie et à ses résultats
financiers.
L’article 5 du C.S.C divisait les apports en 3 catégories ; les apports en
numéraire, les apports en nature et en industrie.

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L’ensemble de ces apports à l’exception de celui en industrie constitue le
capital de la société.
L’apport présente plusieurs intérêt ; il fixe les droits des associés dans la
répartition des résultats, bénéfices, pertes etc comme il constitue le gage de la
société. Il doit donc exister, être réel c’est-à-dire avoir une utilité pour la
société et être effectif, il doit encore correspondre à une valeur certaine,
spécifiée et déterminée. L’absence ou la fictivité des apports est une cause de
nullité de la société en se basant sur l’article 325 C.O.C alinéa 1 er .

L’affectation des apports est nécessaire pour la constitution de la société, n’est

pas donc une société le groupement au quel aucun apport n’a été fait. Le
défaut d’apport est donc une cause de nullité de la société. Cette règle résulte
de l’article 2 du C.S.C qui définit le contrat de société comme étant la mise en
commun des apports en défaut, on ne peut parles de société, il y aura donc
annulation de la société.

Le défaut d’apport doit être distingué du défaut de sa libération. La libération

de l’apport est l’opération matérielle par laquelle l’associé remplit
l’engagement qu’il prend par la souscription en mettant à la disposition de la
société l’apport effectué.
En droit tunisien, aucun texte général ne prévoit l’annulation de la société pour
défaut de libération des apports. Seuls les articles 97 du C.S.C relatif aux SARL
et l’article 165 du C.S.C relatif aux SA précisent que la société n’est
définitivement constituée qu’après libération total des apports, donc à défaut
de libération des apports par l’un des associé, la société ne peut être
constituée, donc elle est nulle.

La surévaluation des apports elle-même n’est pas une cause de nullité de la

société, la surévaluation consiste dans le fait d’accorder à l’apport une valeur
supérieure à sa valeur réelle, alors que ct apport existe réellement. Dans ce cas
le délit engage la responsabilité des dirigeants ou du commissaire aux apports
ayant surévalué les apports par application des articles 146 du C.S.S pour la
SARL et 186 C.S.C pour la S.A et on ne parle pas de la nullité de la société.
L'affectation des apports par les associés avait pour but s'exploiter le
patrimoine commun dans le but de participer aux résultats de cette
exploitation c'est-à-dire partager les bénéfices entre les membres de la société
ou profiter de l'économie. Mais puisque la société peut soit réaliser des
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bénéfices soit enregistrer des pertes, les associés doivent dans l'un ou l'autre
cas y participer, cet élément est caractéristique de la société par application de
plusieurs dispositions c'est ainsi que l'article 1302 du COC frappe de nullité la
clause qui affranchirait l'un des associés de toute contribution aux pertes.
Il est à préciser qu’aucun texte législatif n'a définit la notion de bénéfice ni en
droit Tunisien, ni en droit Français. Cette définition à fait l'œuvre de la
jurisprudence Française dans son arrêt Caisse Rurale de la Commune Manigod
Le bénéfice doit s'étendre « d'un gain pécuniaire ou d'un gain matériel qui
ajouterait à la fortune des associés ».
Mais, il faut prendre en connaissance que il n'est pas nécessaire pour que la
société existe valablement, une distribution effective des bénéfices aux
associés. Une société qui ne réalise jamais de bénéfice reste valable.
Vu l'absence de dispositions légales imposant la répartition des bénéfices à la
fin de chaque exercice social, la société peut affecter ses bénéfices à la réserve
légale.
Par conséquent, seul un bénéfice réel peut donner lieu à une distribution de
dividendes entre associés, un bénéfice réel doit être perçu entre associés en
absence on ne peut pas parler de société.

Le contrat de société est un contrat aléatoire, ce qui permet de constater qu'en

plus des résultats positifs, les associés sont obligés de contribuer aux résultats
négatifs de la société, la contribution aux pertes doit être distinguée de celle
de l'obligation aux dettes, en effet, la 1 ère concerne les rapports entre les
associés , alors que l'obligation aux dettes concerne les rapports des associés
avec les créanciers sociaux et les associés sont tenus solidement et
indéfiniment des dettes sociales dans les sociétés de personnes et selon leurs
parts dans le capital dans les sociétés de capitaux.
Tout associé est donc obligé de contribuer aux pertes de la société selon sa part
dans le capital social, dans ce cadre l'article 1301 du COC dispose que « est nul
et rend nulle, le contrat de société toute stipulation qui attribuerait à un
associé une part dans les bénéfices ou dans les pertes supérieure à la part
proportionnelle à sa mise ».
De même l'article 1302 COC dispose que lorsque le contrat attribue à l'un des
associés la totalité des gains, la société est nulle. La clause léonine est donc
nulle et entraîne par conséquent l'annulation du contrat de société.
Sauf lorsqu’il s'agit de la clause qui affranchirait l'un des associés de toute
contribution aux pertes, cette clause est nulle mais n'emporte pas annulation
de la société.
En application de ces dispositions le tribunal de 1ere instance de Tunis a
considéré la clause stipulant la restitution de l'apport comme un moyen

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d'affranchir l'associé de toute contribution aux pertes qui doit être annulée
mais n'entraîne pas la nullité de la société.

Sorte d'élément intentionnel du contrat de société, l'affectio-societatis ne

trouve pas d'écho direct dans les textes législatifs. On peut, cependant, y
rattacher la notion « d'intérêt commun» prévue par les articles 2 du CSC et
1249 COC.
L'affectio - societatis est donc considéré parmi les éléments nécessaires pour la
formation d'un contrat de société.
Même si l’affectio societatis n’est pas mentionné explicitement dans la
définition de la société il est considéré comme étant un élément
caractéristique dont les juges sont obligés de rechercher son existence avant de
décider s'ils sont en présence de contrat de société ou non. Le défaut
d'affectio-societatis est dès lors une cause de nullité.

Le code des sociétés commerciales a spécifié les SARL et les SA par des
conditions spécifiques de nullité. Autre les conditions substantielles communes
à toutes les sociétés, il s'agit, en fait, des cas de nullités prévus par les articles
104 CSC applicable aux SARL et 179 CSC applicable aux SA
Aux termes des articles 104 et 179 CSC « est nulle toute société à responsabilité
limitée ou encore toute société anonyme constituée en violation des articles 93
à 100 et 160 à 178 CSC ».
Les dispositions des articles 104 et 179 du CSC relatifs aux SARL et aux SA
permettent de conclure qu'il s'agit d'une réglementation impérative et d'ordre
public que les parties contractantes ne peuvent convertir d'un commun accord,
car elle tend à protéger non seulement les tiers et les parties contractantes
mais encore le crédit général.
Par conséquent, tout manquement à ces conditions est en principe sanctionnée
par la nullité.
Il en résulte que toute SA ou SARL sont nulle en cas du non respect du nombre
d'associé prévu par le législateur. En effet, le nombre d'associés d'une SARL est
soumis à une condition, il ne doit pas être supérieur à 50 par application de
l’article 93 du CSC dans le cas où le nombre dépasse 50, la société doit dans un
délai d’un an se transformer en société par action.
Pour ce qui est de la société anonyme, l'article 160 du CSC prévoit que la SA
doit être constituée par 7 actionnaires au moins qui ne sont tenus qu'à
concurrence de leurs apports. Ce nombre n'est pas exigé, seulement, lors de la
constitution de la société mais doit être également, conservé pendant toute la
vie de la société à peine de sa dissolution si ce nombre a été réduit à moins de

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7 personnes. L'impossibilité de réunir ce nombre lors de la constitution de la
société a obligé certaines législations à la dépénalisation de l'inobservation de
cette règle. D'ailleurs, c'est le choix de tous les Etats Européennes qui
n'envisageant la nullité que dans des cas très graves mais en contrepartie, ils
ont organisé un contrôle, à priori. Cette exigence du législateur Tunisien peut
être fondée sur la volonté de réserver la forme anonyme aux sociétés d'une
certaine importance.
La nullité peut encore être prononcée en cas du non respect du montant du
capital social, qui constitue par principe, le seul gage des créanciers sociaux.
Pour éviter la constitution abusive de sociétés au capital , le législateur impose
à juste titre aux SARL et SA un minimum de capital. C’est ainsi que l'article 92
CSC dispose que le capital de la SARL ne peut être inférieur à dix mille dinars et
à cinq mille dinars lorsqu'il s'agit d'une SARL gérant une entreprise de presse.
Ce minimum légal reste, cependant, faible voire insuffisant et interdit aux SARL
plusieurs types d'activités. En effet, selon l'article 94 du CSC, la SARL ne peut
servir à forme juridique aux sociétés d'assurances, aux banques et autres
institutions financières, aux établissements de crédit et d'une façon générale à
toutes sociétés à laquelle la loi impose de prendre une forme déterminée à
défaut il y a annulation de la société. En effet, le législateur voulant remédier
aux lacunes du code de commerce qui n'a prévu aucun montent minimal ce qui
n'insistait pas le public à placer dans la SA, et voulant suivre, la tendance des
législations étrangères qui exigeaient un capital relativement important afin
que les petites entreprises ne choisissent pas la forme anonyme de société le
législateur Tunisien a tracé un plafond minimum auquel aucun ne peut
remédier à défaut il y a annulation de la société.
L'annulation de la société est possible en cas de non respect des règles relatives
à la souscription du capital social, en effet, le capital social de la société
(anonyme ou SARL) doit être divisé en parts sociales ou en actions dont le
montant ne peut être inférieur à 5 dinars. Ce capital social doit être
intégralement souscrit et libérés.
Par conséquent, le défaut de souscription du capital social entraîne
l'annulation de la société or ce n'est pas le cas en droit Français. Le défaut de
souscription du capital engage seulement la responsabilité des fondateurs et
des 1ers dirigeants sans annuler la société.
En plus de l'obligation de souscription intégrale du capital social qui est une
obligation commune aux SA et aux SARL. Cette dernière est soumise sous peine
de nullité de la société à une interdiction d'émission des valeurs mobilières et
des titres négociables et ceux par application de l'article 101 du CSC prévoyant
qu'il « est interdit à une société à responsabilité limitée d'émettre ou de
garantir des valeurs mobilières. Toute décision contraire et considérée nulle ».
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L'annulation des SA et des SARL peut avoir lieu encore en cas du défaut de
libération intégrale des parts sociales.

L'objet de l'apport doit alors être effectivement mis à la disposition de la

société. Les parts sociales de la SARL doivent, par principe, être libérées
immédiatement et intégralement par application de l'article 97 CSC alors que
pour la SA, la libération intégrale des actions en numéraire doit intervenir dans
le délai maximum de 5 ans à compter du jour de la constitution de la société
par application de l'article 165 CSC alors que pour les actions attribuées en
rémunération d'apport en nature doivent être intégralement libérées dès leur
mission par application de l'article 166 CSC. Le non respect de ces règles
entraîne la nullité de la société.

b) L’inobservation des conditions de formes :

A côté des conditions substantielles, le législateur exige des formalités
nécessaires pour le contrat de la société commerciale dont l’absence peut
entraîner la nullité de la société.
En droit tunisien, la constitution des sociétés commerciales et en principe libre,
en effet, certains systèmes juridiques ont institué dans un but de purger les
causes de nullité un contrôle préventif de la régularité de constitution des
sociétés qui peut être soit administratif soit judiciaire. La constitution d'une
société commerciale en Tunisie comme celui le cas en droit français n'est
soumis qu'à l'exigence de l'écrit et la publicité légale qui sont en principes des
faits générateurs de nullité de la société. Ces conditions sont communes à
toute société commerciale à l'exception de la société en participation qui en est
dispensé de part sa nature occulte.
D’une part , la constitution d’une société commerciale suppose la rédaction
des statuts qui représentent le pacte social régissant les relations entre
associés . Et ceux, en opposition avec la société civile qui reste toujours fidèle à
sa tradition de consensualiste hérité du droit musulman . En effet , l’article
1254 du coc prévoit que la société est parfaite par le consentement des parties
sur la constitution de la société et sur les autres clauses du contrat sauf les cas
dans les quels la loi exige une forme spéciale . Or, l’article 473 du COC dispose
que « les conventions ou autres faits juridiques ayant pour but de créer , de
transférer , de modifier ou d’éteindre des obligations ou des droits et excédent
la somme de 1000dinars ne peuvent être prouvé par témoin » . Il doit être
passer par acte authentique ou sous seing privée . La combinaison entre ces
deux articles permet de dégager que l’écrit est une condition de preuve et non
pas une condition de validité

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Contrairement aux sociétés civiles , l’écrit est obligatoire pour la constitution
d’une société commerciale . l’article 3 du CSC qui est une disposition commune
à toute société prévoit qu’à l’exception des sociétés en participations le contrat
de société doit être rédigé par acte sous-seing privé ou acte authentique . Cet
article a mis aux lacunes résultant de la rédaction de l’article 16 du CC qui
dispose que « le contrat de société est à peine de nullité , constaté par écrit ‘’ .
Cet article fait poser des doutes puisque la soumission de la société
commerciale au dispositions du coc laisse à penser que l’écrit n’est qu’une
simple condition de preuve surtout en se retournant à l’article 1254 du COC .
Or , pour que l’écrit soit constaté à titre de validité et sanctionné par la nullité il
doit être obligatoire pour la constitution de la société et non pas constaté
comme un moyen de preuve . Ces problèmes ont divisé les auteurs en deux ,
les uns partisans de la conception l’écrit comme titre de validité , les autres
partisans de la conception l’écrit comme moyen de preuve .
Pour les premiers , ils font prévaloir l’article 16 du CC sur l’article 1254 du COC
qui n’exige aucune formalité particulière pour la constitution de la société .
d’ailleurs l’écrit est le seul moyen permis aux associés pour établir l‘existence
de la société à l’égard des tiers conformément à l’article 16 al 3 ce qui favorise
son existence comme titre de validité .
Pour les partisans de l’écrit comme moyen de preuve , ils font allusion à la
version arabe qui exige l’écrit à titre de preuve .par ailleurs , l’exigence de
l’écrit constitue une dérogation au principe de la liberté de preuve en droit
commerciale et même si l’article 16 al 3 CC exigeait l’écrit comme moyen
unique admis entre les associés à l’égard des tiers , la cour de cassation décide
que la société en nom collectif peut être prouvée par tout moyen et ceux
contrairement aux dispositions de ce dernier alinéa.
L’article 3 du CSC a mis fin à toute contradiction, l’écrit est obligatoire et
nécessaire pour la constitution de toutes sociétés commerciales à l’exception
de la société en participation et aucun moyen de preuve n’est admis , entre les
associés , contre et outre le contenu de l’écrit . La liberté de preuve est donc
inapplicable en présence de contrat de société commerciale entre associés
alors que pour les tiers , ils peuvent prouver l’existence de la société ou de
plusieurs clauses du contrat de société par tous les moyens dans un but de
protection de leurs droits . L’acte de société est rédigé soit par acte
authentique soit acte sous seing privé .
En outre , il faut poser la question si le contrat de société peut être formé
même si aucun écrit n’a été rédigé ?
La réponse positive n'est pas impossible pour plusieurs raisons. Il est évident
que si le législateur abandonne un terme si lourd de sens et de conséquences,
14
comme celui de la nullité, ce n'est jamais pour rien, encore la jurisprudence
reconnaît la société créée de fait qui désigne la situation dans laquelle deux ou
plusieurs personnes, sans avoir manifesté une volonté expresse de constituer
une société se sont comportés, en fait, comme des associés mettant des biens
en commun, partageant le bénéfice et contribuant aux pertes avec la volonté
de collaborer sur un pied d'égalité .
Dès lors, que les éléments caractéristiques de la société sont réunis, même en
absence d'écrit, la jurisprudence décide qu'il y a société créée de fait' Etant
donc d'origine judiciaire, la qualification de société créée de fait peut émaner
des tiers, en effet, dans un but de protection des tiers contractants. l’hypothèse
la plus fréquente est celle de ce deux personnes collaborent à une même
exploitation sans que cette collaboration soit juridique aménagé c'est-à-dire
formalisé dans un contrat de société tel l’exemple des membres d’une
association jouissent directement des profits réalisés par le groupement , ce
dernier perd sa qualité d’association et dégénère en société créée de fait .
Par conséquent, le fait d'abandonner, la sanction de nullité pour absence
d'écrit en cas de société commerciale, permet de constater que le législateur
Tunisien acceptait la société créée de fait même en absence de jurisprudence
Tunisienne en la matière. Encore, le législateur ne peut pas oublier un terme si
lourd comme celui de la nullité sauf s'il voulait aménager les causes de nullité
des sociétés vu leur importance dans l'économie nationale et leurs effets sur
les droits des tiers.

D’une autre part , a coté de l’exigence de l’écrit on trouve une autre formalité
primordiale qui est « la publicité » . En outre , avant que la société s’accède à la
vie juridique par son immatriculation au registre de commerce , toute une série
d’opérations doit être accomplie . Ce formalisme exceptionnel en droit
commercial est justifié . D’une part , il faut permettre aux associés fondateurs
et aux futurs associés de connaitre leurs droits et obligations , c’est pourquoi
les statuts doivent être rédigé par écrite . D’autre part , les tiers doivent
pouvoir se renseigner facilement sur la société . C’est le but des formalités
prescrites par la loi en vue de porter à la connaissance du public , c'est-à-dire

15
des tiers , l’existence des sociétés . Elle informe sur celles-ci , tant du point de
vue de leur structure que de leur activité .
La publicité des sociétés commerciales intéresse plusieurs personnes , en effet ,
les associés , en faisant connaitre les conditions d’organisation de leur société ,
donnent à celle-ci plus de crédibilité , encore la connaissance de fait n’équivaut
pas à la publicité légale pour les créanciers sociaux , c’est pourquoi qu’une fois
la publicité est fait , les associés ont donc pris l’engagement d’appliquer l’acte
de société à l’égard des créanciers sociaux . En contre partie , ces derniers ne
peuvent rechercher les associés que dans les termes de cet acte .
Les créanciers personnels des associés ont , eux , aussi un grand intérêt à la
publicité car la mise en société des apports de leur débiteur les priveront d’un
élément important de leur gage , d’où la nécessité de s’informer sur les biens
entrés , désormais , dans l’actif de la société .
Pour informer les tiers sur la constitution de la société, il faut que ces actes
constitutifs et ceux qui en apportent une modification importante ou court de
sa vie sociale soit publiés et ceux exceptions font à la société en participation,
l'article 15 du CSC prévoit que toutes les sociétés à l'exception de la société en
participation doivent procéder à la publication de leurs actes constitutifs. La
publicité des sociétés commerciales est réglementée par le titre Il du CSC
intitulé « l'immatriculation et la publicité des sociétés ». Par application de
l'article 15 du CSC al. 2, la publication est faite par une insertion au journal
officiel de la République Tunisienne et dans deux journaux quotidiens, dont l'un
étant publié en longue arabe et ceux dans un délai d'un mois à partir soit de la
constitution définitive de la société soit de la date du procès verbal de
l'assemblé générale constitutif. Ces formalités de publicité sont effectuées à la
diligence et sous la responsabilité des représentants légaux de la société.
Ces nouveaux procédures rapportés par le CSC diffèrent de celles prévus par la
législation antérieure, en effet, sous l'empire du code de commerce, la publicité
est fait par dépôt au greffe du tribunal d'un extrait des statuts par application
de l'article 177 du C.C, dans le même délai d'un mois, le législateur impose à la
société de s'immatriculer au registre de commerce par application de l'article
178 du C.C et de procéder en vertu de l'article 179 du C.C à une publicité de
l'acte constitutif au journal officiel de la République Tunisienne l'inobservation
de ces formalités entraînera conformément aux articles 17 et 180 du C.C la
nullité de la société.
La rigueur de la sanction de nullité qui peut attaquer la société en cas de défaut
de publicité et la complexité des procédures de publication prévues par l'ancien
régime ont amené le législateur à modifier les règles de publicité. En effet, le

16
code des sociétés commerciales a supprimé, l'immatriculation au registre de
commerce parmi les procédures de publication, seuls l'insertion au journal
officiel de la République Tunisienne et dans deux journaux quotidiens dont l'un
publié en longue arabe, constituent les modalités de publicité,
l'immatriculation au registre de commerce est exclue.
Depuis l'entrée en vigueur du code des sociétés commerciales,
l'immatriculation au registre de commerce permet seulement à la société
l'acquisition de la personnalité morale. Sous l'empire du code de commerce,
l'immatriculation au registre de commerce est considéré comme l'un des
modalités de publicité auxquels est soumise la validité de la société et dont
l'inobservation était sanctionné par la nullité de la société, sous réserve
toutefois des régularisation prévus pour la S.A. et la S.A.R.L., respectivement
par les articles 64 (S.A.) et 157 (S.A.R.L.) du code de commerce. Lors de la
promulgation du C.S.C., la matière a été profondément modifiée, le législateur
ayant nettement distingué entre immatriculation de la société et sa publicité,
en effet même si les deux institutions ont des points communs à savoir qu'elles
concernent toutes les sociétés commerciales à l'exception de la société en
participation et qu'elles doivent se faire dans un délai d'un mois à partir de la
constitution de la société, elle se distinguent à la fois sur le plan conceptuel et
sur le régime juridique.
Conceptuellement, l'immatriculation se fait au registre de commerce, selon
l'article 14 du CSC, du tribunal du siège de la société. Au contraire, la publicité
est faite par insertion au JORT et dans deux journaux quotidiens dont l'un étant
publié en langue arabe. Sur le plan du régime juridique, le défaut
d'immatriculation de la société au registre de commerce est sanctionné par la
non acquisition de la personnalité morale selon l'article 4 du C.S.C. alors que
l'inobservation des formalités de publicité entraine la nullité de la société
nouvellement constitué par application de l’article 17 du CSC

II- Les effets de nullité en droit de sociétés

commerciales :
La nullilé en droit de société commercial a des effets spécifiques (a) mais vu
l’importance des sociétés commerciales dans l’économie nationale le
législateur a essayé d’atténué ces effets et ce à travers la régularisation (b)

17
 a) Les effets spécifiques
La nullité sanctionne une irrégularité concomitante à la constitution de la
société qui implique un effacement complet des effets qui se sont produit
avant la décision d’annulation. C’est le principe de la rétroactivité de la nullité.
La nullité opère rétroactivement une fois dans les rapports avec les tiers .
L’application de cette règle en matière se société sacrifiait sans raison valable
‘’les intérêts des associés’’ comme ceux des tiers. C’est pourquoi cette règle a
été écartée au domaine du droit commercial. En effet si la nullité d’une société
commerciale a été prononcée c’est sans rétroactivité. le code de société
commercial adopte cette règle en faveur des tiers de bonne foie.

Alors lorsque la nullité de société est prononcé elle met fin sans rétroactivité
au contrat de société . La société est nulle dans l’avenir et doit en conséquence
être liquidée mais garde ses effets passées. S’agissant de la période passée, la
jurisprudence applique la théorie des sociétés de fait .

La société de fait est une société conclue d’un commun accord des parties
mais à laquelle manque une condition de validité elle est donc nulle en droit,
bien qu’elle ait pu fonctionner avant son annulation. En effet la jurisprudence
et la doctrine ont institué la théorie des sociétés de fait à fin de dépasser l’effet
rétroactif de la nullité.

D’ailleurs avant l’entrée en vigueur du code des sociétés commerciales, aucun

texte législatif n’a pris le soin pour régler le sort des droits des associes d’une
société annulée ou de leurs relations. Les sociétés annulées après avoir
bénéficié d’une existence juridique , étaient considérées comme dégénérées en
sociétés de fait, solution qui permet de faciliter le règlement des rapports entre
associés et ceux, en leur permettant de se référer aux dispositions du pacte
social. Cette solution est créée par décision prétorienne et doctrinal pour
mettre fin au vide législative dans la mesure ou l’annulation rétroactive d’une
société peut mettre en danger la vie de cette dernière et les droits des tiers et
des associés de bonne foi .

La théorie des sociétés de fait est une solution élaborée par la jurisprudence à
travers plusieurs arrêts rendus par les tribunaux citons a ce propos le jugement
commercial du tribunal de première instance de Tunis N° 301 – 302 du

18
 30 juillet 1963 , RJL 1965, p 102 «’’ l’inobservation des prescriptions de l’article
16 du code de commerce n’exclue pas la constitution d’une société de fait
soumise aux dispositions légales générales à toutes les formes de société , des
lors que se trouvent réunis les trois éléments essentiels d’une société :
apports , partage des bénéfices , volonté de s’associer »

Cette solution est élaboré par la jurisprudence et ainsi par la doctrine pour
faciliter le règlement des rapports entre les associés en se référant aux statut
de la société et pour le maintien des actes de la société à l’égard des tiers par
application de la règle de l’inopposabilité de la nullité .

Ainsi la théorie de la société de fait est posée par la jurisprudence et de la

doctrine dans un but d’éviter les inconvénients de la rétroactivité de la nullité
qui nécessite le retour à la situation initiale comme si le contrat de société
censé n’avoir jamais existé.

Une certaine doctrine fondait l’application de la théorie des sociétés de fait sur
l’existence d’un contrat de société. En effet le dépassement de l’effet rétroactif
de la nullité et la dissolution de la société s’expliquent par l’existence d’un
contrat de société qui a été exécuté pendant un certain temps et qui a produit
ses effets entre les associés. certes, il n’est pas nécessaire que ce contrat de
société soit matérialisé par écrit. Il suffit qu’il renferme les éléments qui lui sont
spécifiques pour faire prévaloir la théorie des sociétés de fait, mais
pratiquement la liquidation de la société nécessite un support matériel à savoir
les statuts pour que la société liquidée conformément a ces derniers , le fait de
prendre compte des statuts de la société ne se confirme pas dans le but de
protéger la bonne foie des associés mais seulement pour tirer les
conséquences d’un contrat que la nullité n’a pas touché .

Cette solution jurisprudentielle et doctrinale ne facilite pas seulement le

règlement des rapports avec les tiers en effet , les associés ne pouvaient pas se
prévaloir de la nullité à l’encontre des tiers, cette règle est posée expressément
par les articles 104 et 179 du CSC applicable au SARL et SA prévoyant que la
nullité de la société ne peut être opposé au tiers ni par les associés que la SARL
tel que l’article 18 du CSC a annoncé ‘’ Les représentants légaux de la société
ainsi que les associés d'une société en nom collectif ou l'associé unique d'une
société unipersonnelle à responsabilité limitée, ne peuvent se prévaloir à

19
l'égard des tiers de la nullité visée par l'article 17 de ce code’’. ni par les
actionnaires pour les SA tel que l’article 182 du CSC a déclaré ‘’… Cette nullité
ne peut être opposée aux tiers, ni par la société ni par les actionnaires’’

Il faut noter que la société de fait se distingue à la fois de la société fictive et de

la société crée de fait .

D’ailleurs la société créée de fait est une technique juridique imaginée par les
tribunaux en vue d’assurer un traitement équitable entre les personnes qui se
sont comportées comme des associés sans avoir eu l’intention de l’être
véritablement et de protéger aussi les tiers qui peuvent se tromper dur la
nature des relations existant entre ces prétendue société et en cas
d’impossibilité d’évaluation des pertes respectives de chacun , par parts égales
selon l’article 1300 du COC .

Vis-à-vis des tiers et comme il n’y a pas eu de volonté de s’associer mais que les
membres du groupement ont eu un comportement d’associés , ces membres
sont tenus solidairement des obligations commerciales nées des actes
accomplis en qualité d’associer par l’un ou l’autre . Si l’activité exercée n’est
pas commerciale , il n’ya pas en revanche de solidarité par application des
principes de droit civil . En outre , la fictivité se la société est établie en cas
d’absence d’affectio-societatis .

Les associés sont présents , mais ils sont de simples prêtes – noms en étant
manipulés par une seule personne . dans telles conditions , il ne peut s’agir que
d’un simulacre de société , d’une société écran . le fondement de nullité est
alors une atteinte aux caractères fondamentaux de la société, il peut s’agir de
l’atteinte à la condition de pluralité d’associés ou d’un consentement simulé .
Le contrat de société apparent , dissimule une autre convention secrète voulue
par les parties, cependant dans l’article 26 du COC . L’acte secrète ne peut être
aux tiers mais engendre des effets entre les parties .

Ainsi , les irrégularités affectant la constitution d’une société commerciale et

stimulant sa nullité peuvent être une source génératrice de responsabilité civile
ou de responsabilité pénale si les irrégularités détectées revêtent un aspect
délictuel . d’une part , au niveau de responsabilité civil, tout intéressé qui
éprouve un préjudice du fait de l’annulation : l’associé , le gérant , le
liquidateur , le syndic , les créanciers , les créanciers personnels des associés .
20
C’est conformément à l’article 182 du CSC ‘’ La responsabilité des fondateurs
de la société constituée ne faisant pas appel public à l'épargne est soumise aux
dispositions de l'article 177 du présent code.’’

En cas de préjudice encouru pour l’annulation d’une société à responsabilité

limité l’action est dirigé conformément à l’article 106 du CSC contre les associés
auxquels la nullité est imputable et les premiers gérants ‘’ Les gérants et les
associés auxquels la nullité est imputable sont solidairement responsables
envers les autres associés et les tiers du dommage résultant de l'annulation. »

En cas de solidarité et selon l’article 177 du CSC, l’action en responsabilité peut

être exercée soit contre tous les fondateurs et administrateurs en fonction au
moment de l’annulation de la société anonyme Soit contre un ou plusieurs
d’entre eux . Ceux qui ont été actionnés et condamnés ont après avoir payé les
personnes endommagées ont , un recours contre les autres fondateurs et
administrateurs .

Ainsi , puisque lancer une entreprise douteuse sur le marché économique

risque de léser non seulement les intérêts privés mais aussi l’intérêt public
alors l’intervention du droit pénal s’impose . on cite à titre d’exemple les délits
dont ils sont sanctionné pénalement « la déclaration mensongère , la
majoration frauduleuse … » ce délit (la majoration frauduleuse ) n’est prévue
que pour la SA et pour la SARL , seule la responsabilité civil solidaire des
associés peut être engagée . ce délit consiste à faire attribuer à un apport en
nature une évaluation supérieur à sa valeur réelle , c’est la technique du
mouillage ‘’watering ‘’ , dans ce cas le coupable est exposé à une peine
d’emprisonnement d’un an au moins et de cinq ans au plus et à une amende
allant de 120 et 1200 dinars . Les infractions relatives à la constitution de SA
sont cités au sein de code de société commercial ( 183 à 187 )

b) L’atténuation des effets de la nullité en droit des sociétés

commerciales :
La nullité de l'acte irrégulier apparait comme la sanction dominante , cette
sanction pourra avoir un effet négatif étendu .

La question qui se pose au lieu de rétablir ou de reconstruire l'acte irrégulier

entièrement ne serait il pas plus efficace de la valider en le régularisant à
21
posteriori ? donc sauver l'acte qui est la meilleur façon pour exprimer la
volonté originale aprés la disparition du vice

Peut- on dire qu'il y a un vide législatif concernant la définition de la

régularisation , mais le législateur a conscré ce terme dans les articles 107, 108
et 104 et 179 CSC pour la SARL, SA et GIE .

Ayant recours à la doctrine on peut définir la régularisation comme une

réparation de l'acte, c'est une validation objective de l'acte irrégulier.

Il peut s'agir de l’accomplissement d’une formalité , du versement d’un

complément de prix , d’une autorisation, en revanche, le vice de nature
subjective ne peut pas faire l'objet de régularisation car la volonté de l’auteur
de l’acte irrégulier doit être renouvelée .

La Régulaisation, en droit commun , n’est pas admise de manière générale dans

la mesure où elle porte atteinte au principe selon lequel la validation d’un acte
s’apprécie le jour de sa conclusion .

En contrepartie, en droit des sociétés commerciales, la régularisation est

devenue la règle, en effet, une fois la société est constituée elle reçoit la
qualite d’une personalité morale, aprés la publicité dans le JORT et
l’immatruculation dans le RNE, avec tous les droits dôtés à cette personalite;
tel que la conclusion des actes et contrats qui peut être atteinte par la nullité.

C’est pour cette raison que la théorie de régularisation a connu un grand

succés en matière de droit des sociétés commerciales .

En dépit de l’importance de la régularisation en matiére de droit de société,

dans la mesure où elle constitue la bonne technique juridique qui réaliserait
les moyens les plus efficaces, puisqu’au lieu de refaire l’acte il suffit de le
corriger ultérieurement .

On constate ainsi que le de droit tunisien des sociétés est caractérisé par
l'absence d'un texte général permettant d’appliquer la régularisation à toutes
les sociétés commerciales. (exemple : l'article 1844-11 DU CODE CIVIL et LOI
235-3 code de commerce français)

En droit tunisien, cette procédure est limitée seulement aux SA et aux SARL et
ce par application des articles énoncés dans le code des sociétés commerciales:
22
précisément l'article 107 du CSC « Toute nullité est couverte par la
régularisation de sa cause.

L’action en nullité est éteinte lorsque la cause de la nullité a cessé d’exister et

cela même le jour où le tribunal statue sur le fond en première instance, sauf si
la nullité est fondée sur l’illicite de l’objet social.

Si, pour couvrir une nullité, une assemblée doit être convoquée ou une
consultation des associés doit être effectuée, et s’il est justifié d’une
convocation régulière de cette assemblée, le tribunal accorde le délai
nécessaire pour que les associés puissent procéder à la régularisation.

Le tribunal saisi d’une action en nullité peut, même d’office, fixer un délai pour
permettre de couvrir la nullité. Il ne peut prononcer la nullité moins de trois
mois après la date de l’exploit introductif d’instance ». pour les SARL et l'article
179 du CSC « Est nulle et de nul effet toute société anonyme constituée en
violation des dispositions des articles 160 à 178 du présent code.

Cette nullité ne peut être opposée aux tiers ni par les actionnaires, ni par la
société.

Si, pour couvrir la nullité une assemblée générale est convoquée, le tribunal
sursoit à statuer à partir de la date de la convocation régulière de cette
assemblée. En cas de défaut de régularisation par cette assemblée l’action en
nullité reprend son cours.

L’action en nullité de la société ou des actes et délibérations postérieurs à sa

constitution est éteinte lorsque la cause de la nullité a cessé d’exister avant
l’introduction de la demande, ou et dans tous les cas avant que le tribunal ne
statue sur le fond, en première instance.

Pour couvrir la nullité le tribunal saisi d’une action en nullité pourra même
d’office fixer un délai n’excédant pas trois mois.

Nonobstant la régularisation, les frais des actions en nullité intentées

antérieurement seront à la charge des défendeurs.

L’action en nullité se prescrit par trois ans à compter de la date de la

constitution de la société . » pour les SA et l'article 445 du CSC « La nullité du

23
groupement d'intérêt économique « a eu » lieu en cas de violation des
dispositions impératives ou pour l'une des causes de nullité des contrats.

Les actes et les délibérations pris en violation de ce qui a été évoqué

précédemment seront également nuls.

L'action en nullité est éteinte lorsque la cause de nullité a cessé d'exister et

avant que le tribunal de première instance n'ait statué sur le fond sauf si cette
nullité est fondée sur l'illicite de l'objet du groupement » . pour les GIE.

Ainsi , toutes les sociétés de personne se trouvent exclues implicitement, du

champ d’application de la dite procédure .

La régularisation de la nullité causée par l'inobservation des formalités de

publicités prévu par l’article 17 du CSC : "L’inobservation des formalités de
publicité prescrites par les articles précédents entraîne la nullité de la société
nouvellement constituée et la nullité de l’acte ou de la délibération sous
réserve de la régularisation prévue par le présent code. " qui est un texte de
portée générale applicable à toutes sociétés même de personnes prévoyant
la possibilité de régularisation dans ces cas .

Toutefois , par l'application des articles déja cités, l’action en nullité est éteinte
lorsqu'elle a cessé d’exister et celà même le jour où le tirbunal statue sur le
fond en première instance , le législateur tunisien a même prévu un délai de
grace fourni au sociétés irrégulières dans l'article 107 du CSC qui impose au
juge de ne pas prononcer la nullité qu'aprés 3 mois de la date d'exploit
introductif d'instance. Il y a une simplification des procedures, dans le code des
sociétés commerciales, de la régularisation .

On déduit alors qu'avant toute décision qui déclare nulle la société irrégulière,
une invitation à régulariser la situation est accordée aux intéressés pour toutes
les formes sociales.

Bien que la régularisation ne s'applique pas dans le cas ou la cause de nullité

est l'illicité de l'objet social ; cette régle qui est consacrée expressement par
l'article 107 et 445 du CSC applicable respectivement à la SARL et GIE est
facilement transposable aux autres formes de société par application d'un
principe général selon lequel "l’interdit me devient jamais légal"

24
Alors une régularisation est possible si elle est effectivement intervenue le
jour ou le tribunal doit rendre sa décision , la nullité ne peut pas donc être
prononcée .

De même l’article 107 du CSC montre que la régularisation n’est autre que la
cessation du vice ou la couverture de la nullité en disposant que toute nullité
est couverte par la régularisation de sa cause, en plus par application de
l’article 107 du CSC al 2:" L’action en nullité est éteinte lorsque la cause de la
nullité a cessé d’exister et cela même le jour où le tribunal statue sur le fond en
première instance, sauf si la nullité est fondée sur l’illicite de l’objet social. "

et l'article 179 du CSC al 4 :" L’action en nullité de la société ou des actes et

délibérations postérieurs à sa constitution est éteinte lorsque la cause de la
nullité a cessé d’exister avant l’introduction de la demande, ou et dans tous les
cas avant que le tribunal ne statue sur le fond, en première instance." et
l'article 445 de même code, la cessation de la cause de la nullité engendre la
validation.
La correction du vice, cause de nullité, peut en principe être effectuée à tout
moment, quelque soit, la date de formation de l’acte vicieux . En effet, selon
l'articles 104 du CSC :"Est nulle toute société à responsabilité limitée constituée
en violation des articles 93 à 100 du présent code.
La nullité ne peut être opposée aux tiers par les associés.
L’action en nullité se prescrit par un délai de trois ans à partir de la constitution
de la société qui sera considérée comme une société en nom collectif de fait. "
et l'article 174 du CSC al dernier: "l’action en nullité se prescrit par un délai de
3 ans" à partir soit de la constitution de la société à responsabilité limité qui se
transforme en SNC ou bien à partir de la date de délibération pour la SA , si
dans ce délai de 3 ans aucune action en nullité n’a été intentée la validation
demeura possible.
Ce n’est donc que dans le cas où une action en nullité aurait été intentée qu’il
convient de déterminer jusqu’à quand, la régularisation peut être effectuée
pour éteindre l’action en nullité.
Il ressort donc de cet ensemble des textes , une tendance trés forte à éviter la
nullité par le systéme de la régularisation. Il résulte donc que le législateur a
voulu considérablement favoriser la consolidation de la société par la
cessation de la cause de la nullite .

25
En dépit de l’évolution qu’a connu la technique de régularisation celle-ci
connaît beaucoup de faiblesse, en effet, le législateur tunisien limite la
régularisation aux seules SA et SARL tout en excluant les sociétés de
Personnes du domaine de la régularisation (et ce contrairement au droit Fr)

De méme, les vices de consentement et d’incapacité sont évidement, la source

type de nullité issue de la théorie générale des contrats qui devrait
s'appliquer à toutes les société sauf les SA et SARL qui ne sont annulables que
lorsque le vice atteint tous les fondateurs.

On conclut alors que la procédure de régularisation est donc importante vu la

multiplicité des relations et des droits qui naissent de la constitution de la
société .

Il est preférable de soumettre les formalités de constitution des sociétés

commerciales au régime de l’action en réguralisation caractérisée par la
disparition de l’action en nullité.

Ayant recours à l’article 108 du CSC qui énonce que : "Lorsque la nullité de la
société ou des délibérations postérieures est fondée sur une violation des
règles de publicité, toute personne ayant intérêt à la régularisation peut mettre
la société en demeure d’y procéder dans le délai de trente jours.
A défaut de régularisation dans le dit délai, tout intéressé peut demander au
juge des référés la désignation d’un mandataire chargé d’accomplir les
formalités ."

Cet article prévoit que lorsque la nullite de la société est fondée sur la violation
des régles de publicité, chaque personne qui a des intérêts peut tenter une
action contre la sociéte ; on constate donc que l’action en régularisation est
devenue une technique de principe de validation de la société atteinte de
certains Vices dans le domaine de publicite des SARL

Cet article a créé une Véritable action en régularisation judiciare dans le cadre
de publicité des SARL permettant à tout interessé de mettre en demeure la
sociéte de procéder à la régularisation que se soit associé, créanciers sociaux,
salariés....

Malgrés cet aspect évolutif rapporté par le CSC selon l'article 108, le domaine
de l’action en régularisation prévu par ce dernier article semble assez limité
26
puisqu'il ne concerne que la SARL et que la nullité fondée sur la violation des
règles de publicité.

Pour être plus efficace, cette action en régularisation doit normalement être
élargie à toutes les sociétés commerciales, surtout que malgrés l’importance
de la régularisation volontaire, cette dernière dépend de la Volonté des parties
qui peuvent ou bien être régularisées, ou bien demander l’annulation de la
société .

Il vaudrait mieux donc que l’action en régularisation pour violation des régles
de publicité englobe toutes les sociétés commerciales que se soit de
personnes ou de capitaux .

A partir de ces donnés , on constate que la procédure de régularisation forcée

est encore en droit tunisien à l’état initial ....

Une action semblable en droit des sociétés commerciales tunisien est très
nécessaire pour servir de véritable moyen pour limiter la rigueur de la
sanction de la nullité surtout que le domaine de la régularisation volontaire est
limité uniquement aux SARL et SA. C’est pour cela qu’il faut nécessairement
transposer cette action en droit tunisien et la rendre applicable à toutes les
sociétés commerciales.

La procédure de régularisation est encore dans un état primitif , il est

nécessaire de la développer dans le droit tunisien, soit dans le cadre des
régularisations volontaires ou celles des actions en régularisation.

En effet, malgré le recul de son inefficacité, son champ d’application est

toujours réduit, normalement, la régularisation englobait toutes les sociétés
or seules les SA et les SARL et les groupements d’intérêts économiques
bénéficient de la procédure de la régularisation, c’est pour cela qu’une
modification du code des sociétés commerciales est nécessaire et ce pour
consacrer un article de portée générale permettant la régularisation des
nullités des sociétés commerciales en général que ce soit de capitaux ou de
personnes comme c’est le cas de l’article 17 du CSC permettant la
régularisation de toutes les sociétés en cas d’inobservation des formalités de
publicité.

27
 La généralisation de la procédure de régularisation permet au législateur
d’atteindre son but qui est la protection de l’économie nationale en évitant
l’annulation des sociétés pour des vices qui sont facilement réparables.

Donc le droit tunisien en matière de régularisation est toujours dans son germe et
nécessite beaucoup de modifications profondes pour pouvoir suivre le droit moderne
surtout devant la forte concurrence internationale et le souci de développement de
l’économie nationale.

28
 Bibliographie :
Les ouvrage :
Slehdine MALLOULI et sami FRIKHA :
Les sociétés commerciales
Khelifa KHAROUBI :
Droit des sociétés commerciales
Ali NENNI :
Droits des sociétés commerciales
Les mémoires :
La Nullité De La Société Commerciales
Préparé par : Zina JBELI AMRI
SOUS LA DIRECTION : Ahmed OMRAN
La Nullité Des Sociétés Commerciales
Préparé par : Iméne NAFTI
SOUS LA DIRECTION DE : Khelifa KHAROUBI

29