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Unité de Formation et de Recherche / BURKINA FASO

Science Juridique et Politique Unité Progrès justice

THEME :La notion de commerçant, d’entreprenant et les actes de

commerce

EXERCICE : Cas pratique

Chargé de séminaire : M. TRAORE MATHIEU

MENBRES DU GROUPE :

TRAORE ABDOUL-AZIZ

TRAORE MIMI
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INTROUCTION

Le droit commercial est entendu comme l’ensemble des règles

applicables aux commerçants dans leurs rapports entre eux et avec
les tiers. C’est un droit spécial qui répond le mieux par rapport au
droit civil à l’exigence de rapidité et d’efficacité de la vie des affaires.

Par ailleurs ; selon que les parties sont des commerçants ou non les
règles s’appliquent différemment et cela génère des difficultés dans
l’exécution des contrats commerciaux. C’est ce qui fait d’ailleurs
l’objet de notre cas pratique.

En effet celui-ci est relatif à la compétence juridictionnelle le

contentieux né d’un acte de commerce, aussi qu’aux règles de preuve
en matière commerciale.

Il ressort des faits que M. KABORE est créateur d’une entreprise

individuelle qui exploite une école privée à kombissiri, son rôle se
limitant au recrutement des enseignants et du personnel technique
et de soutien, et de veiller à l’organisation des et à la gestion de
l’école.

Suite à des difficultés financières, M. KABORE a été mis en demeure

le 1er juin 2013 par l’entreprise TAPSOBA, son fournisseur de viande,
de payer la somme de 1 500 000 F CFA au titre de livraison restées
impayées. Il faut souligner que les factures datent de 2006 soit 07
ans.

N’ayant pas reçu paiement et en se prévalant d’une clause attributive

de compétence au tribunal de commerce de OUAGADOUGOU
,l’entreprise a assignée M. KABORE le30 juin 2013. Mais monsieur
KABORE conteste la compétence de cette dernière sous prétexte qu’il
n’est pas inscrit au registre du commerce et du crédit mobilier.
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Par ailleurs M. KABORE réclame-t-il le paiement d’une somme de

200 000 F CFA au titre de scolarité à un parent d’élève qui dit avoir
réglé la somme due avec témoignage d’un autre parent l’élève.

Ce cas soulève les difficultés de savoir d’une part si une personne

accomplissant des actes de commerce peut se prévaloir de son
défaut d’immatriculation pour échapper à la compétence d’un
tribunal de commerce. D’autre part si le témoignage peut être
invoqué pour faire la preuve d’un acte de commerce ?

Dans la suite de notre étude nous analyserons le litige opposant M.

KABORE à l’entreprise TAPSOBA (I). Ensuite nous analyserons le litige
opposant M. KABORE au parent d’élève.

I- L’analyse du litige opposant M. KABORE à

l’entreprise TAPSOBA

Apres avoir déterminé la qualité de M. KABORE ,nous allons nous

appesantir sur la compétence du tribunal de commerce de
OUAGADOUGOU

A- Détermination de la qualité de monsieur KABORE

Conformément à l’article 3 de l’AUDCG, l’acte de commerce par

nature est celui par lequel une personne s’entremet dans la
circulation des biens qu’elle produit, ou achète ou par lequel elle
fournit des prestations de service avec l’intention d’en tirer un profit
pécuniaire. Et selon l’article 2 du même acte uniforme, est
commerçant<<celui qui fait de l’accomplissement d’acte de
commerce par nature sa profession>>
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Alors au sens de l’AUDCG, pour être qualifié de commerçant il faut la

réunion de trois (3) conditions qui sont d’une part accomplir des acte
de commerce par nature au sens de l’article 3 et en tout
Independence c’est-à-dire au nom et pour le compte de son auteur
et d’autre part à titre de profession.

L’acte uniforme fait également obligation à toutes personnes

remplissant les conditions énoncées à l’article 2 l’acte uniforme de
s’immatriculer au registre du commerce et du crédit mobilier dans le
premier mois de l’exercice de son activité.

Cette inscription a pour effet de faire bénéficier à ce dernier des

avantages liés à la qualité de commerçant notamment la liberté de
preuve, le droit au renouvèlement du bail professionnel pour ne citer
que ceux la. Mais aussi de le soumettre aux obligations et contrainte
liées à cette qualité notamment les contraintes juridiques,
comptables et fiscales.

Selon le DR TOé souleymane, <<l’immatriculation au RCCM produit

qu’un effet probatoire. Elle crée à l’égard de tout personne physique
une présomption légale simple puisqu’il est possible de prouver
nonobstant l’inscription que la personne concernée n’a pas la qualité
de commerçant >>1 . Cette position doctrinale embrasse la même
vision que la cours de cassation française qui soutient
que<<l’absence d’immatriculation en qualité de propriétaire d’un
fond , fusse à titre d’immatriculation secondaire, interdisait
l’inscription du nantissement, la circonstance que le fond ait pu
exister comme déjà exploité est inopérante à cette égard2.

Du cas il ressort que M. KABORE ne dispensait pas d’enseignement(

activité civile par nature) mais se consacrait à la gestion de son école,

1 TOE souleymane, cours de droit commercial général,ouagadougou,edition wend penga,2019,p 100

2 Cass civ 5 juil.1989 : BULL. civ.I.n°277.P184.GAZ PAL
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au recrutement d’enseignant et du personnel et à l’organisation

technique des cours . ces actes sont prises pour la fourniture de
service avec l’intention d’en tirer un profit pécuniaire. On peut alors
en conclure qu’au regard de l’article 2 de l’AUDCG M.KABORE a la
qualité de commerçant car accomplissant des acte de commerce par
nature (prestation de service, achat et revente ) à titre de profession.

B- la détermination de la compétence du tribunal de

commerce de OUAGADOUGOU

Selon messieurs Solus et Perrot<< la compétence , c’est le pouvoir

que possède une juridiction de connaitre d’un litige. Quand on
l’applique aux juridictions, le mots compétence ce réfère a la
détermination et a l’étendue de leur pouvoir juridictionnel, c’est-à-
dire du pouvoir légal appartenant à un tribunal ou à une cour
d’instruire et de juger une affaire>>.3 La compétence d’une
juridiction s’apprécie selon deux élément :d’une part sa compétence
d’attribution ou compétence ratione materia qui est une compétence
liée à la nature du litige(civil,commercial,social,pénal)et d’autre part
la compétence territoriale ou ratione loci qui elle ,est liée au pouvoir
de juridiction appartenant au juge dans une circonscription
déterminé .

La loi 10 /93 du 17 mai 1993 portant organisation judiciaire au

Burkina fixe les compétences des juridictions nationale. Il ressort de
l’article 21 de cette loi que le tribunal de grande instance(TGI) à reçu
une compétence virtuelle pour connaitre de toute les matières.

Cependant la loi 22/2009/AN du 12 MAI 2009 portant création,

organisation, fonctionnement et attribution des tribunaux de

3 Voir dans ce sens HIEN MARIAM, cours de droit judiciaire privé,ouagadougou,temple du savoir,2017 ;p77
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commerce donne compétence à cette juridiction conformément à

l’article 2 de cette loi ;la connaissance de tous litiges nés ,entre
établissement de crédit, entre un établissement de crédit et
commerçant et de tous litiges nés d’un acte de commerce dont le
taux évaluable en argent est supérieur à 1 000 000F CFA.

Il est permis en matière commercial compte tenu des nécessités du

commerce de procéder à des aménagements conventionnels de
compétence du tribunal de commerce à travers une clause de
compétence. Selon messieurs Solu et Perrot,ces stipulations n’ont
valeur contractuelle que lorsque chacun des partenaires les a accepté
en connaissance de cause lors de la conclusion du contrat.

La clause de compétence peut concerner soit la compétence

d’attribution(clause de compétence d’attribution), celle-ci es valable
entre commerçant et l’est théoriquement entre commerçant et non-
commerçant, soit concerner la compétence territoriale(clause de
compétence territoriale) qui n’est valable qu’entre commerçant.
Cependant la clause peut avoir un caractère mixte ,c’est-à-dire
concerner à la fois la compétence territoriale et la compétence
d’attribution. Dans se dernier cas si le litige nait d’un acte entre
commerçant la clause trouve à s’appliquer. Il en va autrement pour
les actes mixtes. En effet la jurisprudence décide<< que du fait que la
clause de compétence d’attribution étant valable et celle territoriale
non ;qu’il faut décider que la clause est inopposable en totalité à
raison de l’indivisibilité de plusieurs stipulations>>4.

Par ailleurs, bien que l’aménagement de la compétence soit reconnu,

il faut que l’action soit intentée dans le respect du délai prévu par la
loi sous peine de forclusion.

4 Comp.pars.10 février 1993.JCP 1995.II.22438

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Selon l’article 16 de l’AUDCG <<les obligations nées entre

commerçants ou entre commerçant et non-commerçant se
prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas soumises à des
prescriptions plus courtes>>. Il en résulte que contrairement en droit
civil où la prescription de principe est de 30 ans, en matière
commercial la prescription est de 5ans. La jurisprudence ajoute en
outre qu’elle est de deux(2)ans dans une vente commerciale entre
commerçant.

Ainsi ayant la qualité de commerçant au sens de l’article 2 de

l’AUDCG tout comme l’entreprise TAPSOBA . le litige née entre
monsieur KABORE et l’entreprise TAPSOBA est un litige entre
commerçant donc ressort de la compétence des tribunaux de
commerce nonobstant le défaut d’immatriculation de monsieur
KABORE ;la clause donnant compétence au tribunal du commerce de
OUAGADOUGOU bien que le débiteur( M.KABORE) n’ait pas son
domicile dans le ressort de cette juridiction est valable compte tenu
de la qualité de commerçant reconnu au deux contractants.

Cependant les factures datant de 2006 et la mise en demeure étant

intervenu le 1er juin 2013 et l’action portée le 30 juin 2013 soit 7ans
depuis le défaut de paiement ,l’action de l’entreprise TAPSOBA
pouvait être déclaré irrecevable si M.KABORE était immatriculé ; en
soulevant cette fin de non recevoir in limine.

Apres avoir analysé le litige opposant M.KABORE et l’entreprise

TAPSOBA en mettant en exergue la qualité de M.KABORE ainsi que la
compétence du tribunal de commerce de OUAGADOUGOU pour
connaitre du litige ;nous analyserons le litige opposant M.KABORE au
parent d’élève.
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II- ANALYSE DU LITIGE OPPOSANT M.KABORE AU

PARENT D’ELEVE

Cette analyse s’articulera sur la détermination de la nature juridique

de l’acte passé entre K.KABORE et le parent d’élève (A) afin
d’appréciera la recevabilité du témoignage évoqué par le parent
d’élève comme preuve du règlement de la scolarité(B)

A- La nature juridique de l’acte passé entre

M.KABORE et le parent d’élève

Un acte juridique est un acte de volonté en vue de réaliser certain

effets de droit5 Celui-ci(l’acte juridique) peut être civil ou commercial.
Suivant une définition doctrinant, l’acte de commerce est entendu
comme<< celui qui réalise une entremise dans la circulation des
richesses effectuée avec l’intention de réaliser un profit
pécuniaire>>6. Au sens de l’AUDCG un acte peut être commercial par
nature( article 3), ou par la forme(article 4).cependant certains actes,
bien que civil par nature, sont considérés comme commerciaux par la
jurisprudence parce que accomplie par un commerçant pour les
besoin de son commerce ; ce sont des acte de commerce par
accessoire. certains actes par contre sont considérés comme mixte
parce que mettant en relation un commerçant pour qui l’acte est
commercial et un con-commerçant pour qui l’acte est civil.

De l’espèce il ressort qu’un acte juridique a été conclu entre

M.KABORE et un parent d’élève. M.KABORE ayant la qualité de
commerçant au sens de l’article 2 de l’AUDCG et le parent d’élève

5 JEAN CLAUDE TAHITA ,THEORIE GENERALE DES OBLIGATIONS,ouagadougou,temple du savoir,2016,P18

6 Souleymane TOE, cours de droit commercial generale,ouagadougou,wend penda,2019,P62
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étant un civil on peut en déduire que l’acte passé entre les

contractants est un acte mixte qui est donc commercial pour
M.KABORE et civil pour le parent d’élève.

Qu’en est t’il alors de la recevabilité du témoignage comme

moyen de preuve évoqué par le parent d’élève ?

B- La recevabilité du témoignage comme preuve du

règlement de la scolarité

Suivant l’article 5 de l’AUDCG<<les actes de commerce se prouvent

par tous moyens même par voie électronique à l’égard du
commerçant>> . Cette disposition pose dont le sacrosaint principe de
la liberté de preuve en droit commercial contrairement au droit civil
où la preuve suit un régime hiérarchisé et rigoureux. Les preuves ne
sont donc pas admises en fonction de leur caractères parfait ou
imparfait. Tout acte de commerce se prouve donc par tous moyens
de droit. Cependant en ce qui concerne les règles de preuve des
actes mixtes, un doctrine dominante les détermine (les règles de
preuve) non pas en fonction de la nature du tribunal saisi, mais en
fonction de la qualité du demander à la preuve. La preuve est libre si
l’action est dirigée par non-commerçant. Elle est soumise aux règles
du droit civil si l’action est dirigée par le commerçant contre le non-
commercant.celui ci devra faire la preuve de l’acte dans le respect
des règles du droit commun

Du cas il ressort que M.KABORE réclame au parent l’éleve,la somme

de 200 000F CFA dont celui-ci déclare avoir réglé ;chose qu’atteste un
autre parent d’élève. L’acte objet du contentieux étant commerciale
qu’a l’égard de M.KABORE,le parent d’élève en vertu de la liberté de
preuve institué par l’article 5 AUDCG afin de voir l’admission du
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témoignage comme preuve de son payement. Cependant M.KABORE

devrait se soumettre aux règles de preuve de droit commun en
apportant la preuve écrite du défaut de payement s’il veut que son
action puisse prospérer

CONCLUSION

Somme toute, la situation de M.KABORE est des plus défavorable.

Etant commerçant, il ne peut échapper au tribunal de commerce de
ouagadougou.

Aussi est-il qu’il ne peut bénéficier de la prescription en matière

commercial parce que considéré comme un commerçant de fait au
vu du défaut d’immatriculation.

Quant à son action contre le parent d’élève, le succès parait

compromis puisqu’il est réduit à devoir apporter la preuve d’un non
payement par écrit.
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BIBLIOGRAPHIE

TEXTE DE LOIS
-ACTE UNIFORME PORTANT DROIT COMMERCIAL GENERALE, révisé di 15 DECEMBRE 2010

-LOI 10/93 ADP du 17 MAI 1993,portant organisation judiciaire au burkina faso revise en
2016

-LOI 22-2009 AN du 12 MAI 2009 portant création, organisation, attribution et

fonctionnement des tribunaux de commerce

DOCTRINE
TOE SOULEYMANE ,droit commercial general,ouagadougou,édition wend penga,2019,304p

HIEN MARIAM , droit judiciaire privé, ouagadougou,temple du savoir 2017,111p

TAHITA JEAN CLAUDE,theorie générale des obligation,ouagadougou,temple du savoir ,2016,373p

JURISPRUDENCE
Comp.pars.10 Février 1993.JCP 1995 ,II 22438 note SOLU ET PERROT

Cass civ.5 JUILLET 1989 :bull civ,I,n°277 GAZ PAL.1989.

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PLAN
I- L’ANALISE DU LITIGE OPPOSANT M.KABORE à
L’ENTREPRISE TAPSOBA

A-LA DETERMINATION DE LA QUALITE DE M.KABORE

B- LA DETERMINATION DE LA COMPETENCE DU TRIBUNAL DE

COMMERCE DE OUAGADOUGOU

II- L’ANALYSE DU LITIGE OPPOSANT M.KABORE AU

PARENT D’ELEVE

A- LA NATURE JURIDIQUE DE L’ACTE PASSE ENTRE M.KABORE ET

LE PARENT D’ELEVE

B- LA RECEVABILITE DU TEMOIGNAGE COMME PREUVE DU

PAIEMENT DE LA SCOLARITE