Vous êtes sur la page 1sur 26

LEXPERIENCE TUNISIENNE EN DROIT COMMERCIAL Othman Ben Fadhel Matre de confrences en droit priv Universit de Tunis ISG de Tunis

Qui croit crire sur la pierre crit sur le sable Grard Cornu Le commerce est le nerf de lhistoire. Cest le vhicule de la civilisation et du progrs. Mais il est aussi source de perfidie, dhgmonie et dagression, comme si le bien ne pouvait se faire sans le mal. Certains ont pu dire que le commerce est une guerre dargent et quune Nation ne peut senrichir quen ruinant dautres pays 1 ; et voil que la mondialisation du commerce est annonce comme un remde tous maux soufferts par toutes les Nations. Trs ancienne, lexprience de la Tunisie en matire de pratiques commerciales ; est un exemple rvlateur de tous les heurs et malheurs apports par le phnomne commercial, toujours paul par les instruments juridiques. Le premier peuplement de la Tunisie est celui des amazighs (hommes libres), comme ils sappellent euxmmes. Ils sont aussi appels les Numides, ou qualifis de barbares par les Romains, ou barbar par les Arabes, ou berbres par les Franais. La Tunisie a t aussi une terre daccueil pour les Phniciens, les Carthaginois, les Romains, les vandales, les Byzantins, les Arabes, les Turcs et les Franais. Cette histoire a largement contribu lvolution du droit commercial de ce pays et louverture desprit du tunisien daujourdhui. La pratique du droit commercial en Tunisie remonte ainsi lAntiquit. Les premiers comptoirs phniciens en Tunisie datent du XIme sicle 2 . Av. J.C. (Utique). Carthage c'est--dire la ville nouvelle a t fonde en 814 Avant J.C. par Elyssa (la reine Didon, sur de Pygmalion, roi de Tyr). Et qui ne connat la ruse utilise par

Colbert (1665), in Chronique de lhumanit , sous la direction de Anik Blaise, p. 616, d. Chroniques, Belgique 1989. 2 Les phniciens descendants des babyloniens ont invent l'alphabet vers l'an 3200 av. J.C.(Mohamed Mahfoudh : De quelques lments pour une histoire du droit commercial en Tunisie , in Mlange Mohamed Larbi Hachem, p. 72, Tunis 2006). Les langues arabe, syriaque, aramenne et juive ont repris le classement et la phontique de cet alphabet tels quels ; les grecs et aprs eux les romains ont repris cet alphabet en y apportant quelques amendements ( Chronique de lhumanit , sous la direction de Anik Blaise, p. 616, d. Chroniques, Belgique 1989.)

cette reine qui, par un acte de commerce devenu clbre, sappropria le territoire de la ville de Carthage. Cet acte porte sur lchange avec le roi numide dun espace qui pouvait tre couvert par une peau de vache contre une importante somme dargent ! Le territoire de Carthage stalera jusquen Espagne, la Sardaigne et la Sicile. Aprs plusieurs guerres, les Romains, aids par les autochtones numides (intresss par le butin et par les promesses territoriales des romains) dtruisirent le commerce florissant des carthaginois et brlrent la ville de Carthage en lan 146 Av JC (Carthage brla pendant 17 jours). La Tunisie devint alors province romaine. Mais un sicle plus tard, Rome procdera la reconstruction de Carthage. La Tunisie, qualifie alors de grenier de Rome se spcialisa dans le commerce des crales, de lhuile dolive et du vin. Le droit romain sera appliqu en Tunisie au moins pendant 5 sicles (de 146 Av JC 698 JC, date de prise de Carthage par les Arabes). Ce droit ne fut vraisemblablement remplac quau dbut du VIIIme sicle par le droit musulman (rite malkite/ tradition commerciale de Mdine). Durant loccupation romaine, lEglise de Carthage, dirige notamment par Saint Cyprien joua un rle culturel de 1er plan dans tout le monde occidental. Ce rle connut son apoge avec Saint Augustin dHippone, un des pres fondateurs de lEglise catholique. Lidalisme chrtien, avec linterdiction des ventes avec bnfice a t la cause dterminante de la rcession conomique de lEurope pendant des sicles 3 . En 429 J C, les Vandales dbarquent en Afrique du Nord et 10 ans plus tard, Gensric leur roi, aid par les tribus berbres entrent Carthage le 19 Oct. 439. Pendant un demi-sicle, ce roi fera fleurir le commerce en Mditerrane partir de Carthage sur lAndalousie (pays des Vandales), sur la Mauritanie et le Maroc, sur toutes les Iles de la Mditerrane occidentale et sur toute la cte sud de la Mditerrane jusquaux portes de lEgypte. Lappt dun gain facile poussera ce roi convoiter les richesses de la ville de Rome. En lan 455, la tte dune flotte de soldats vandales et autochtones, Gensric prendra cette ville et procdera son pillage, qui dura 14 jours 4 . En 533 J.C., Carthage fut conquise par le gnral Byzantin Blisaire, sous le rgne de Justinien (518-565 JC) et la Tunisie demeurera une province byzantine jusquen 67O/698 JC (670 date de fondation de la capitale musulmane de Kairouan / 698 date de loccupation de Carthage par les musulmans). Cela laisse penser que lhritage juridique de lEmpire romain dOrient autant que celui dOccident ne sont pas rests inconnus des juristes tunisiens au moment du changement apport par les Arabes. Au Moyen Age, les Arabes ont pu dvelopper partir de la Tunisie un commerce trs important qui sera rgi par les rgles de droit importes dArabie, prceptes sunnites enseigns par le jurisconsulte musulman Malik Ibn Anas de Mdine (mort en 796, fondateur de lcole juridique de Mdine). Cet enseignement sera rpertori par deux de ses lves ; dans louvrage dAssad Ibn Al Fourat : Al Assadia (ce docteur en droit tait en mme temps gnral : il dirigea la conqute de la Sicile), dans la Mudawana de lImam Souhnun (Tunisien dorigine kairouanaise)
3

Pendant plusieurs sicles les chrtiens se sont interdit tout commerce : la vente avec intrt tant interdite, seul le pillage des infidles devint source de richesse. 4 Jean Yanoski : LAfrique Chrtienne , p. 21, d. Bouslama, Tunis, 1re d. Paris 1844.

et dans la Outabia , appele aussi la Mustakhraja de Abou Abdallah Ibn Ataba de Cordou (mort en 867) qui rsume les propos des lves de Malek Ibn Anas. Ces ouvrages sont un mlange de rgles religieuses (prire, jene, plerinage), de rgles de droit fiscal (zakat), de rgles relatives au partage du butin, de rgles de droit civil (mariage, divorce, filiation, hritage) de rgles de responsabilits civile et pnale et de rgles de droit des affaires (mouamalat) comprenant notamment des dispositions trs intressantes sur la faillite. Ce droit sera enrichi grce au dveloppement commercial des arabes du VII au XIIme sicle. 5 Ce dveloppement sera lorigine de linstauration ou de la consolidation de plusieurs rgles ou institutions juridiques caractre commercial : 1/ Rgles relatives au droit des socits, notamment les rgles relatives au contrat de commande, qui sont lorigine de la limitation de responsabilit des associs non commanditaires. Le contrat de commande sera lorigine en Occident de la dviation de linterdiction chrtienne du prt avec intrt suite aux analyses consacres cette matire par Saint Thomas dAquin (XIIIme sicle) 6 . De ces institutions, le droit maritime franais retiendra au moins celle du Quirat qui dsignera la part de co-proprit dun navire. 2/ La pratique commerciale favorisera aussi la rception en droit musulman de rgles coutumires relatives au droit maritime : organisation de caravanes maritimes (ou terrestres) rgies par le principe de solidarit et de partage des risques
1 La tradition juridique arabo-musulmane trouve ses sources chez les " foukaha " qui nous ont laiss une vaste littrature qui tmoigne d'une histoire riche en valeurs et en analyses proprement juridiques. Ce capital culturel mrite d'tre soulign : Louis Millot : Introduction l'tude du Droit musulman compar . Recueil Sirey 1953. - Y. Linant de Bellefonds : Trait de droit musulman compar Coll. Monton et Co. 1973. - Chafiq Chhata : Le droit musulman . Dalloz 1970 -. Jambu Merlin : Le droit priv tunisien . Librairie de droit et jurisprudence. Paris 1960, ,p. 127. - Georges Henri Bousquet : Le droit musulman . Lib. Collin 1963. - Ahmed Mohamed El Hofy: La tolrance de l'Islam , Ed. Conseil Suprieur des Affaires Islamiques R.A.U. - Mohamed El Haddad Abdelgawad : La force obligatoire du contrat en droit musulman et la thorie de l'imprvision en droit gyptien . Thse, Paris 19755 4- Coran / Chap. II / verset 275 : "Ils ont dit, la vente est comme l'usure, mais Dieu a autoris la vente et a interdit l'usure". Emmanuel Dufourcq : "La vie quotidienne dans les ports mditerranens au Moyen Age ", p. 35, Hachette 1975. Daprs lhistorien Emmanuel Dufourcq, c'est, en particulier, grce "la commande", institution pr-islamique introduite dans le droit musulman ds le VIIme Sicle et qui fut importe en Occident au Xme sicle par les Vnitiens, que toute la mentalit et tout le droit occidentaux avaient volu dans le sens que nous leur connaissons aujourdhui. Daprs ce mme historien, c'est par l'intermdiaire de cette institution que l'Eglise a pu dtourner l'interdiction du prt avec intrts au XIIIme sicle dans toute lEurope soumise lautorit du Pape. (Saint) Thomas d'Aquin rejoindra l'ide affirme six sicles plus tt par la tradition islamique reconnaissant la validit du contrat de commandite. Fernand Braudel :La Mditerrane et le monde mditerranen , T. 1 et 2, Ed. Colin Paris 1976. 6 (Saint) Thomas d'Aquin reconnat la validit du contrat de commandite. Thomas dAquin a analys ce rapport en ces termes si loquents : " Celui qui confie son argent un marchand ne transfre pas la proprit de l'argent, cet argent continue tre sien. C'est donc au pril dudit propritaire de cet avoir que le marchand commerce. Aussi, celui qui a confi son argent un marchand est-il autoris revendiquer sa part du bnfice obtenu, comme venant de son propre bien Emmanuel Dufourcq : "La vie quotidienne dans les ports mditerranens au Moyen Age ", p. 35, Hachette 1975.

notamment en cas dabordage entre les navires ; rgle dassistance gratuite des personnes sauves dun pril et sauvetage rmunr des biens). Des rgles spcifiques rgiront le contrat de transport de marchandises par mer, telles les rgles dAvaries communes 7 , pratiques dj depuis des sicles par les Phniciens, les Hbreux Rgles connues en droit romain sous le nom de Lex Rodhia de Jactu. 3/ Le droit commercial musulman favorisera la libert du commerce, ainsi que le principe du consensualisme en matire contractuelle (alors mme que le droit chrtien interdisait la vente avec bnfice). Le droit commercial musulman favorisera le recours aux contrats multilatraux, la pratique bancaire (lettre de crdit = hawala et chque = sakk) 8 et lusage des effets de commerce telle la lettre de change (Saftaja) 9 et les titres de transport : Sarbal ou Saranbal. Labsence de formalisme amnera les musulmans autoriser la vente de la chose dautrui, si cette vente est ratifie ultrieurement par son propritaire. Ce genre de souplesse est lorigine de la mise en jeu des effets de commerce et des pratiques bancaires. 4/ Les prceptes de droit musulman favoriseront par ailleurs la consolidation des principes qui rgissent la faillite des dbiteurs quils soient commerants ou non et labandon du nexum (mise en esclavage et vente du dbiteur), ainsi que la facilit de payement accorde aux dbiteurs insolvables. Les prceptes de doit musulman prvoient notamment linterdiction aux dbiteurs faillis de faire le commerce (Al Hajr) et protgent ainsi le commerce des malversations des commerants peu scrupuleux. Dautres rgles, telle celle qui ressort de la clause lgale de rserve de proprit (en matire de contrat de vente) ou la procdure de laction en revendication (similaire laction paulienne du droit franais) mettront les contractants labri de la fraude des dbiteurs. Ds le dbut du Xme sicle et jusquau XIIIme sicle, le droit des affaires musulman semblait avoir la faveur des pays occidentaux qui pouvaient tre considrs cette poque comme des pays mergents. 10
Voir liste des 28 personnalits historiques qui se sont prononces sur la matire du commerce maritime qui sont cites par M. A. Ben Mansour : "L'volution des sciences de la mer et son rle dans l'volution des civilisations ", (en Arabe), p. 100, Ministre des Affaires sociales, Tunis 1976. 8 Hachemi Alaya : Monnaie et financement en Tunisie , p.34 et s., CERP 1991. 9 Ibn Abi Zayd al Kayrawani : La risala , trad. Lon Bercher, Alger 1979, p. 217. Louis Millot : Introduction l'tude du Droit musulman compar, n 802, Recueil Sirey 1953 Christine Labastie-Dahdouh et Hbib Dahdouh : Droit commercial , vol. 1, p. 44, CPU 2002. Fernand Braudel: La Mditerrane et le monde mditerranen , Ed. Colin. Paris 1976. Ch. E. Dufourcq: " La vie quotidienne dans l'Europe mdivale sous domination arabe ", p. 290 et s. , Ed. Hachette 1978. Ch. E. Dufourq: Pendant trois sicles (du VIIIme au XIme) la supriorit conomique des musulmans sur les chrtiens a t crasante... Ils dominaient le commerce d'change entre le monde mditerranen et celui de l'Ocan indien, ils possdaient la meilleure flotte de l'poque, les ports les plus actifs, les marchands les plus entreprenants. Grce eux, le monde a connu une activit intense... Ils ont fait plus que les romains. C'est en imitant les Arabes que Venise a commenc timidement faire fortune par le commerce (Ch. E. Dufourcq: op. cit., p. 297). En outre, la civilisation musulmane a contribu magistralement cette poque la culture humaniste. M. Philippe Seguin a pu crire que : La civilisation musulmane de la fin du premier millnaire et du dbut du second millnaire a t non pas la civilisation la plus brillante, mais "LA" civilisation elle seule (Le monde, 4 oct. 2001). Il rappelle ce propos ce quenseignait George Duby, professeur dhistoire du Moyen Age : Si nous avions perdu la bataille de Poitiers en 732, la Renaissance aurait eu lieu trois ou quatre sicles plus tt .
10 7

Toutefois, le droit musulman, comme dautres droits modernes, na pas connu la notion de droit commercial autonome, notion qui porte fondamentalement atteinte lunit du droit. Le commerce au Moyen ge tait essentiellement un commerce par caravanes terrestres ou maritimes. Il se faisait entre pays musulmans ou entre ces pays et leurs priphries : lInde, la Chine et lEurope. A la fin du XVme sicle, Ahmed Ibn Mdjid, un des plus grands navigateurs arabes, fin connaisseur de la navigation en Mer rouge et dans lOcan indien, va guider Vasco de Gamma vers la route des Indes (1497) aprs lavoir initi au rythme des moussons. 11 La destruction de Bagdad par Hulakou (1155-1227), fils de Genkis Khan et ses Monghols, les incursions de Timurlang en Turquie (1336-1405), les croisades 12 ainsi que loccupation chrtienne du pays des Andalous, de la Sicile, Malte et Chypres furent certes lorigine dun grand affaiblissement des puissances musulmanes en Mditerrane la fin du XVme sicle. Mais cette poque, les turcs musulmans ont pu raliser un certain regroupement des puissances musulmanes. Ils ont conquis Constantinople en 1453 et ont t jusquen Pologne et jusquaux portes de Viennes. Il est probable que cest laffaiblissement des courants commerciaux majeurs, sources de richesse des pays musulmans qui a t lorigine de leur dcadence. Le manque de richesse et linstabilit politique que ce manque a engendr , sont lorigine de la stagnation intellectuelle et scientifique dans ces pays qui nont pas eu les moyens dentretenir et de profiter des connaissances de leurs savants. Par la suite, le retard intellectuel a t une des causes majeures de la faiblesse de ces pays qui nont pas su faire face leurs concurrents. Le droit musulman des affaires connut le mme sort que celui de ses serviteurs qui se sont contents partir du milieu du XIme sicle en Orient et de la fin du XIIme sicle en Espagne de mimer leurs prdcesseurs en rvant de leur grandeur passe. A titre dexemple, les tentatives dAverroes/Ibn Rushd (1126-1198) de faire progresser la science et le droit en pays dIslam furent vaines et ce sera lOccident europen qui en profitera. Cest notamment grce lAverrosme latin et lAverrosme juif que le monde occidental connatra la Renaissance et les temps modernes. 13 Le droit musulman sest alors stratifi en rgles immuables, sclroses

On dit que ce navigateur a invent la boussole. Ce qui est certain, cest quil avait une matrise parfaite de son usage. Il a t lauteur de deux grands ouvrages de navigation : Hawiyet al Ikhtisar/ 1462, et AlFawaid (1490), (Robert Mantran (ouvrage collectif) : Les grandes dates de lIslam , p. 92). 12 Voltaire: Histoire des croisades , in Essai sur les murs et lesprit des Nations , d. Mille et une nuit, 2006. 13 Ibn Rushd descend dune ligne de juristes malkites ; son grand-pre, n en 1058 JC, est lauteur dun important ouvrage de Fatawa / Avis juridiques , qui date de 1126 JC (Prsentation Mokhtar Tlili, 2 tomes, Dar al Garb al Islami). Ibn Rushd est la somme d'une solide formation scientifique et philosophique reue des meilleurs auteurs grecs et arabes qui lont prcds, tels : Al-Khawarizmi : 788-847, astronome et mathmaticien de lacadmie deBeit el Hikma de Bagdad, fondateur de lalgbre ; al Kindi : 801-866, philosophe, astronome et opticien ; al Farabi : 874-950, philosophe no-platonicien et musicien, auteur de Trait des opinions des habitants de la Cit idale ; Miskawayh : 932-1009, humaniste au service de la dynastie des Buydes, a traduit notamment Lthique de Nicomaque dAristote,

11

Ibn Sina-Avicenne : 980-1037, mdecin et ministre au Khurasen, le meilleur commentateur dAristote en Orient ; Ibn Toufayl : mort en 1185, au service de la dynastie des Muwahhidines en Andalousie, auteur du Roman philosophique Hay Ibn Yakdhan ; Vivant fils du vigilant , il a introduit Ibn Rushd au roi Abu Yakub Youssef en 1169 ; Ibn Baja - Avempace : mort en 1139, philosophe andalou auteur de louvrage ( Tadbir al moutawahed : Rflexions dun solitaire ) ; Ibn Hazm: (994 -1064), est le fils dun vizir du gouvernement amiride. Ibn Hazm lun des auteurs les plus originaux de la culture arabe mdivale. De sa production considrable et trs diverse ont subsist bon nombre douvrages de psychologie et de morale, de thorie du langage, de logique, de thologie et de droit ( Al muhalla ). Sans oublier son prdcesseur Al Gazali (mort en 1111) avec qui Ibn Rushd eut la querelle intellectuelle la plus tumultueuse de la pense philosophique arabe (Al Ghazali est llve dAl Ashari, mort en 935), La connaissance du droit de notre philosophe est consolide par la pratique de la fonction de Juge Sville puis de juges des juges de Cordoue, fonctions occupes pendant plus de 20 ans. Plusieurs auteurs parlent de cet minent savant pluridisciplinaire : - Lon Bercher : Averros. Bidayat al Mujtahid, Revue tunisienne de Droit 1955, p. 3. - R. Brunschvig : Averroes juriste in Etudes d'orientalisme ddies la mmoire de LevyProvenal, Maisonnoeuve et Larose, Paris 1962. - Abdelmajid Triki : La place d'Averros juriste dans l'histoire du malkisme en Espagne, in Thologiens et juristes de l'Espagne musulmane, aspects polmiques, Maisonnoeuve, Paris 1982. Louvrage de la Bidaya a t rdig entre 1168 et 1188. Louvrage Fasl el Maqual (Discours dcisif) a t rdig vers 1179-1180, ainsi que Al Kashf an manahij al adilla (Dveloppement des procds de la dmonstration). Traduction Marc Geofroy, introduction Alain de Libera : Discours dcisif o lon tablit la connexion existant entre la rvlation et la philosophie GF. Flammarion 1996. Certains parlent daccord au lieu de connexion : L. Gautier : Trait dcisif sur laccord de la religion et la philosophie , Alger 1948, rimprim, Vrin Reprise, Paris 1983 Alain de Libera et Marc Geoffroy : Averros : lIslam et la raison. Anthologie de textes juridiques, thologiques et polmiques , GF Flammarion, Paris 2000. .6891 " " : " " : .8891 Charles E. Butterworth: Averroes, three short commentaries on Aristotle's Topics, Rhetoric and Poetics, Albany, State University of New York Press, 1977. Averroes, precursor of the Enlightment?, In Revue Tunisienne des tudes philosophiques, n 19, 1998, p. 42. L. Bernan: Excerps from the lost Arabic original of Ibn Rushd's middle Commentary on the Nicomachen Ethics, Leiden 1971. - Cheik Bouamrane et Louis Gardet : Panorama de la pense islamique, Sindbad, Paris 1984. - O. Leaman : Averroes and his philosophy, Clarendon Press, Oxford 1988. - Alain de Libra et Maurice-Ruben Hayoun : Averros et l'Averrosme, PUF 1991. - Alain de Libra : La philosophie mdivale, P.U.F. 1993. - Alain de Libra : Multiple Averros, ouvrage collectif, Paris 1997. - Dominique Urvoy : Penseurs libres de l'Islam classique, Alain Michel, Paris 1996. - CERES : Penseurs Maghrbens contemporains, CERES, Tunis 1998. - Abdelmajid Channoufi : Ibn Rochd ou la double vrit. Essai de rsolution des questions litigieuses de l'Averrosme, in Revue Tunisienne des tudes philosophiques, p. 3, n19, 1998.

dans des archtypes codifis dans le cadre de recueils de pomes que les juristes apprennent par cur en sinterdisant gnralement de tout commentaire de leur contenu. Dans ce nouveau cadre, les commerants sont regards avec mfiance, si ce nest avec mpris. Ibn Khaldoun, grand auteur du XIVme sicle, reconnu pour avoir t le fondateur de la sociologie crivait dans ses Prolgomnes que Le commerce apprend la bassesse mme aux princes . 14 Le dmantlement de lEmpire arabo-musulman engendr par les schismes et la lutte pour le pouvoir, ainsi que la puissance militaire et la tnacit des europens sont lorigine de la dcadence des peuples de la rive sud de la Mditerrane. Ainsi, de sicle en sicle (1577 1835), le commerce passera des mains des populations tunisiennes aux mains des europens 15 . Au dbut du XIXme sicle, les europens ont commenc faire leurs calculs pour coloniser ces peuples et pour trouver des dbouchs pour leur production. Le Protectorat franais est survenu en Tunisie en 1883. Le droit commercial tunisien actuel a commenc natre cette date, mais sa naissance en tant que branche spciale du droit na vu le jour que quelques annes aprs lindpendance et plus exactement le 1er Janvier 1960, date dentre en vigueur du code de commerce. Depuis, une multitude de codes, de lois, et de conventions internationales, est venue meubler le paysage juridique du monde des affaires. Cette plthore de textes laisse le juriste perplexe, car il nest pas facile de dire comment ces textes vont sarticuler les uns par rapport aux autres. La situation est telle quon est appel se demander si cet ensemble juridique convient ou non au dveloppement de lconomie de la Tunisie en ce dbut du XXIme sicle ? De prime abord, le droit du commerce tunisien est constitu de textes disperss qui ne semblent pas militer pour ltablissement dune vue cohrente du systme. Ses directives ne partent pas dune pdagogie claire susceptible de le mettre en dehors de toute critique. Qui plus est, un placage de lois trangres dans des codes et des lois qui foisonnent de toute part nest pas ncessairement le fruit d'une adaptation consciente, lucide et militante visant instaurer un droit national, dont la mission serait de prendre soin des situations pathologiques possibles pour y remdier. Aussi il y a lieu de vrifier si le droit actuel, avec ses dsarticulations multiples ne se transforme pas en obstacle un dcollage conomique dont il se voudrait tre le support. Une valuation des textes qui rgissent les activits commerciales en Tunisie, nest pas chose facile. La difficult rside tant dans le recensement de ces textes (I) que dans la description de larticulation de ces textes entre eux (II). Plan : I Gense dune mosaque de textes
- Mahmoud Kacem : Thorie de la connaissance d'aprs Averros et son interprtation chez Thomas d'Aquin , Thse 1945, publie Alger 1978. E.I.J. Rosenthal: Averroes commentary of Platon's Republic , Cambridge press n1, Londres 1956. Ralph Lerner: Averroes on Platon's Republic (translation, introduction, and notes), Cornel University Press, Itaka and London 1974. ." " : M. Debbash : La Nation franaise en Tunisie: 1577 1835. Cet ouvrage donne les renseignements essentiels sur le commerce tunisien dimportation et dexportation et sur les procds juridiques de lpoque.
15 14

A- Le droit commercial : du Protectorat la naissance du code de commerce (1883-1960) B- Les nouveaux dpassements du code de commerce : de 1960 nos jours II Articulations des normes A Normes de droit civil et normes de droit commercial B Normes de droit interne et normes de droit international I. Gense dune mosaque de textes Le droit tunisien ne reconnat la spcificit du droit commercial quen 1960 avec la promulgation du code de commerce. Cet vnement a t prcd par une longue gestation qui a rendu cette option presque ncessaire (A). Mais trs vite, ce code a t dpass par la promulgation dune multitude de nouveaux textes qui vont rduire substantiellement son importance (B). A. Le droit commercial tunisien : de 1883 1960 Abandonn par Lhomme malade qui tait la Porte Sublime du XIXme sicle, le droit tunisien est devenu depuis 1883 la pupille du droit franais. Il en a hrit sa tradition latine, dont il sest imprgn petit petit pendant plus de trois quarts de sicle. Au dbut, linfluence de la France sest limite lorganisation judiciaire ou administrative et au formalisme juridique. Le Protectorat fut l'origine de l'instauration en Tunisie de l'ordre juridique franais applicable aux franais et assimils. Cet ordre va donc coexister avec l'ordre juridique tunisien jusqu lentre en vigueur du Code de commerce en 1960 16 . Cette dualit cache en fait lhgmonie de lordre juridique franais, qui s'est taill "la part du lion" dans la solution des litiges caractre commercial par rapport lordre juridique tunisien qui tait rserv aux affaires entre tunisiens. Depuis 1883, le droit tunisien sera lui-mme petit petit inspir du droit franais. 1- L'application directe du droit commercial franais Avec l'instauration du Protectorat en Tunisie en 1883, la Grande Bretagne, l'Allemagne, la Russie, la Sude, l'Italie etc. vont renoncer entre 1883 et 1884 l'exercice de la juridiction de leurs tribunaux consulaires en Tunisie. La loi franaise du 27 mars 1883 a institu en Tunisie un tribunal de premire instance et des juges de paix. Ces tribunaux devaient connatre de toutes les affaires commerciales dans lesquelles taient impliqus des franais ou des "protgs franais" c'est--dire les autres europens. Au terme du Dcret Beylical du 31 juillet 1884, ces tribunaux connaissaient de toutes les affaires dans lesquelles des europens seraient en cause. Ils devaient appliquer en Tunisie, la loi franaise dans les mmes conditions que sur le territoire de la France continentale. Les appels interjets contre les jugements du Tribunal de premire instance de Tunis taient prsents devant la cour d'Appel d'Alger et les pourvois en cassation devant la Cour de Cassation franaise.
16

Ahmed Kassab : "Histoire de la Tunisie", p. 362, Ed. STD, Tunis 1970.

2- Rception du droit commercial franais par lordre juridique tunisien Au dbut du Protectorat, pour ne pas heurter de front lopinion publique, lAutorit coloniale na pas cess de mnager la susceptibilit des jurisconsultes musulmans. Officiellement, lautorit franaise intervenait uniquement dans un souci d'amliorer l'administration de la justice pour pallier les lourdeurs de l'ancien systme. Dans ce but, le Dcret Beylical du 18 mars 1896 cra les tribunaux rgionaux de premire instance et institua l'appel et mme la cassation : Le Tribunal de l'Ouzara, prsid par un magistrat franais, jouait ce double rle de cour dappel et de cour de cassation. Pour ainsi dire, au dbut, les Franais ont introduit en Tunisie (comme au Maroc d'ailleurs) un droit inspir de leur culture mais aussi un droit soucieux des considrations et apports typiques du droit local. Les dispositions du Code des obligations et des contrats (1906) sont un exemple patent de cette politique. La lecture de la version arabe de ce code laisse souvent croire que la rgle est prise dans le droit musulman, alors que le texte franais se trouve tre une copie du code civil franais ! De mme, les juristes franais essayeront dintroduire leurs institutions par tapes. Par exemple, le COC, parlera du contrat de Naba, qui est un bail de longue dure pratiqu par les commerants et artisans locaux qui sera ultrieurement remplac par le bail commercial. Les Franais vont imposer rapidement leur conception du droit commercial. Cest ainsi que fut mis en application en Tunisie un ensemble de textes qui va constituer un nouveau socle sur lequel vont reposer les nouvelles pratiques commerciales dans le pays : *Le Code des obligations et des contrats (1906) va participer cet effort, non seulement grce la thorie gnrale des obligations quil propose (et qui demeure jusqu ce jour le droit commun auquel est soumis tout contrat y compris les contrats caractre commercial), mais aussi en raison des rgles gnrales propres aux commerants que ce code dicte (exemple : article 175, solidarit de droit dans les obligations contractuelles entre commerants) et des contrats spciaux dont lapplication au domaine commercial ne fait aucun doute. Le COC contient en effet: -une centaine darticles sur le droit des socits, pour la plupart applicables aussi bien aux socits civiles quaux socits commerciales ; - des dizaines darticles sur les ventes pour la plupart applicables ce jour aussi bien entre commerants, quentre autres personnes, ou des ventes caractre typiquement commercial: vente dun fond de commerce (Art. 620), vente de marchandises (621) ; - des dispositions importantes sur le contrat de louage douvrage, telle la construction immobilire ou la fabrication industrielle ; - des rgles rgissant les contrats de transport de choses ou de personnes, rgles abroges en partie en 1933 (transport arien) et en 1942 (transport maritime) et expressment abroges en 1960 par le Code de commerce; - rgles rgissant le contrat de courtage abrog par le code de commerce ; - rgles relatives au contrat de dpt rmunr ;

- rgles affrentes au contrat de mandat et notamment le contrat de mandat dintrt commun toujours en vigueur Sous le Protectorat, le COC na pas eu lexclusivit de la matire du droit commercial, dautres textes ont toujours coexist avec lui : *Des textes sur la proprit industrielle et commerciale: -Dcret beylical du 29 Dc. 1888 portant loi sur les brevets dinvention ; -Dcret du 3 Juin 1889 portant loi sur les marques de fabrique et de commerce ; -Rglement du 14 Avril 1891 pour lexcution de lArrangement du 14 avril 1891 relatif lenregistrement international des marques de fabrique ou de commerce ; -Dcret du 28 Juin 1903 relatif la protection des marques de fabrique et de commerce ; -Dcret du 25 Fv. 1911 sur le dpt des dessins et modles industriels ; -Dcret du 2 janv. 1940 portant application en Tunisie la Convention internationale du 20 mars 1883 rvise les 14 dcembre 1900, 2 juin 1911, 6 novembre 1925 et 2 juin 1934 sur la protection de la proprit industrielle prive ; *Des textes sur les assurances - Dcret du 16 Mai 1931 rendant excutoire en Tunisie la loi franaise du 13 juillet 1930 relative au Contrat dassurance ; -Dcret du 14 Nov. 1940 rglementant le systme dassurances obligatoires applicables aux transports automobiles ; -Dcret du 15 Aot 1946 relatif au fonctionnement et au contrle des entreprises dassurances de toute nature et de capitalisation ; *Des textes sur les transports - Dcret du 1er Aot 1933 portant adhsion de la Tunisie la convention internationale pour lunification de certaines rgles relatives au transport arien international signes Varsovie en 1929, amendes mais toujours en vigueur ; - Dcret Beylical du 16 avril 1942 rendant applicable en Tunisie la loi franaise du 2 avril 1936 sur le transport maritime de marchandises (abroge) ; - Dcret beylical du 10 Fvrier 1886 portant rglement gnral des ports maritimes de commerce (abrog). - Avis de change n 542 du 9 Juillet 1952 rendu applicable en Tunisie par le dcret du 29 dcembre 1955 relatif au trafic maritime (texte qui na jamais t expressment abrog) ; *Des textes sur le registre de commerce -Dcret du 16 Juillet 1926 instituant le registre du commerce (abrog en 1995). Ce texte reproduit dans lensemble la loi franaise du 18 mars 1919. Le registre du commerce navait donc en Tunisie quune simple valeur administrative. Les inscriptions qui y sont portes nont point la valeur juridique qui leur a t attribue par le dcret franais du 9 aot 1953. *Textes sur le fonds de commerce et sur la proprit commerciale - Dcret du 9 octobre 1926, modifi par les dcrets des 27 mai 1927, 19 septembre 1933, 4 mars, 5 novembre et 16 dcembre 1937, 5 et 11 mai 1944. * Le code des douanes de 1955 toujours en vigueur malgr les amendements quil a subis.

10

3- Naissance dun droit commercial spcifique Avec l'indpendance, la Tunisie a proclam le principe de continuit de lEtat, principe par lequel lordre juridique beylical ne sera pas remis en cause. Le droit tunisien se construira donc avec le maintien de lordre juridique davant lindpendance qui sera modifi par retouches successives correspondant aux besoins et aux conjonctures. Il ne semble pas dailleurs que les sources d'inspiration du droit de la Tunisie, nouvellement acquise l'indpendance, soient trs diffrentes de ce qu'elles taient sous le Protectorat. Fay ce que voudra dirait Pantagruel. Le nouveau rgime tunisien, ne s'tait pas embarrass outre mesure de scrupules identitaires, car il y avait un objectif autrement plus important raliser, faire la preuve que cette jeune Nation pouvait voler de ses propres ailes. Il fallait donc doter la Tunisie le plus rapidement possible d'une lgislation moderne qui se substituerait la lgislation franaise. Au dbut de l'Indpendance, la Tunisie a dcid par esprit pragmatique, d'appliquer aux litiges caractre commercial les rgles du droit franais en vigueur au moment de la proclamation de lindpendance, et ce en attendant l'laboration de ses propres rgles. Cela a t possible en vertu de la Convention judiciaire tunisofranaise du 9 mars 1957 (Article 2, al. 2 de la Convention) qui soumettait les litiges caractre commercial aux rgles du droit franais. Le code de commerce a vu le jour dans ces circonstances. Il navait pas lintention dembrasser lensemble de la matire, mais de pallier le plus urgent. Le code na trait que des matires qui ntaient pas dj insres dans l'ordre juridique tunisien ou bien des questions qui au sens de ses rdacteurs avaient besoin dtre rvises. Ce code s'inspire des travaux de la Commission franaise de rforme du code de commerce et des lois sur les socits qui a travaill sur ces questions pendant plus de 7 ans, de 1949 1955. 17 Cependant, le code tunisien ne portera que sur certaines matires objet du projet de rforme franais. Il portera notamment sur : - une dfinition du commerce en gnral et des commerants, en particulier ; - sur les socits commerciales (cet lment du code sen est dtach avec la promulgation du code des socits commerciales en lan 2000) ; - le fond de commerce ; - la lettre de change, le billet ordre et le chque ; - le concordat prventif et la faillite ; - certains contrats commerciaux : le gage, le contrat de commission, le contrat de courtage, les contrats de transport et les oprations bancaires. A lexamen de ces matires, il nest pas tonnant de prvoir que ce code sera vite dpass ds sa promulgation par de nouveaux textes, cot desquels le code de commerce fera figure dun petit lment dun puzzle qui ne cessera pas de se compliquer.

G. Lagarde Les travaux de la Commission franaise de rforme du code de commerce et des lois sur les socits , Revue trimestrielle de droit commercial, Tome IX, anne 1956, p. 1.

17

11

B. Les nouveaux dpassements du code de commerce : de 1960 nos jours Plusieurs codes, lois et conventions internationales viendront sajouter au code de commerce. 1- Le code de commerce maritime (1962), un texte lui-mme dpass Au moment de sa promulgation, les rdacteurs du code de commerce savaient quils allaient lui adjoindre le code de commerce maritime dont le projet tait dj prt en 1955. Ce code sera promulgu en 1962. Le Code de commerce maritime apporta la Tunisie une lgislation qui tait relativement cohrente au moment de sa promulgation ; mme si aujourdhui il est largement dpass. Ce code sest nettement inspir des principales conventions internationales (ou de projets de conventions internationales de lpoque), des dispositions du Droit franais et notamment des ouvrages de Ripert et des travaux de la commission de rforme du Code de Commerce franais de 1955 qui serviront aussi la rforme du droit maritime franais de 1966. Le code de commerce maritime porte sur les matires suivantes: - Les rgimes de la navigation et les papiers de bord : sur ces points, il est dsormais dpass par la promulgation du code portant police administrative de la navigation maritime de 1976 et par la ratification des Conventions internationales de lOMI relative aux papiers de bord, la scurit de la construction et de larmement des navires et des rgles de sret respecter bord des navires), - Les gens de mer (question dsormais traite par le code de travail maritime (1966) et une multitude de conventions internationales de lOIT et de lOMI), - Les privilges et hypothques maritimes (matire nouvellement soumise la convention de lOMI de 1993 sur les privilges et hypothques maritimes ratifie par la loi n 94-45 du 9 mai 1994, convention en vigueur), - Les saisies conservatoires et saisies excution sur les navires, textes qui font rfrence certaines dispositions abroges du Code de procdures civiles et commerciales, - Le transport maritime de marchandises (soumis depuis 1992 la Convention des Nations Unies de 1978 sur le transport de marchandises par mer appele Rgles de Hambourg), - Le transport maritime des passagers (question traite aussi par la Convention internationale de Bruxelles de 1961 ratifie par la loi n 7410 du 11mai 1974), - Les affrtements, le remorquage, le pilotage, - Le contrat dassistance (dsormais soumis la Convention internationale de 1989, ratifie et en vigueur), - Les avaries communes, dispositions suppltives applicables dans les contrats daffrtement et dans les contrats de transport (dispositions dpasses en raison des nouvelles dispositions des Rgles de Hambourg et en raison des nouvelles rgles proposes par le march)

12

Le contrat dassurance maritime, harmoniser avec les Rgles de Hambourg (notamment sur la question de la prescription et sur la question de la dfinition de la marchandise rpute perdue) et avec le code des assurances (1992).

2- Dautres codes *Le code de la rglementation du change et du commerce extrieur (1976), modifi notamment en 1993, *Le code de larbitrage (1992), *Le code des assurances (1992), *Le code dincitation aux investissements (1993), *Le code de droit international priv (1998), *Le code des hydrocarbures (1999), *Le code de laronautique civile (1999,) * Le code des ports maritimes de commerce (1999), *Le code des socits commerciales (2000) 3- Dautres textes : * Textes relatifs aux oprations bancaires et de crdit : - Loi n 94-89 du 26 Juillet 1994 relative au leasing, - Loi n 94-117 du 14 Novembre 1994 portant rorganisation du march financier (J.O.R.T. n 90), * Loi n 98-4 de 28 Fvrier 1998 relative aux socits de recouvrement des crances, *Circulaires de la Banque centrale de Tunisie : - n 93-21 du 10 Dcembre 1993 relative aux transferts au titre des oprations courantes, - n 93-16 du 7 Octobre 1993 relative aux emprunts extrieurs, - n 94-07 du 31 mai 1994 relative aux transferts au titre des oprations courantes relatives au transport international. *Textes sur le bail et la proprit commerciale - Loi n 77-37 du 25 Mai 1977 relative au bail des immeubles et locaux usage commercial, industriel et artisanal qui remplace les dcrets de 1936 et de 1954. *Les nouveaux textes sur la proprit industrielle et commerciale: - Loi n 2000-84 sur les brevets dinvention, -Loi n 2001- 36 du 17 Av. 2001 relative la protection des marques de fabrique, de commerce et de distribution. - Loi n 2001 21 du 6 Fv. 2001 sur la protection des dessins et modles (elle abroge le dcret de 1911 prcit). - Loi n 2001- 20 du 6 fv. 2001, relative la protection des schmas de configuration des circuits intgrs.

13

*Loi n 90-17 du 27 Fv. 1990 portant refonte de la lgislation relative la promotion immobilire, modifie par la loi n 2000-94 du 11 Nov. 2000. *Loi n 94-9 du 31 janvier 1994, relative la responsabilit et au contrle technique dans le domaine de la construction 18 et loi n 94/10 du 31 janvier 1994, relative linsertion dun troisime titre dans le code des assurances (assurance de la responsabilit civile dans le domine de la construction immobilire) - Dcret - loi n 61-14 du 30 Aot 1961 relatif aux conditions d'exercice de certaines activits commerciales tel que modifi par la loi n 85-84 ( Nationalit du Prsident et du Directeur de la socit anonyme ) . - Loi n 117 du 7 Dcembre 1992 relative la protection du consommateur. - Loi n 91-64 du 29 Juillet 1991 relative la concurrence et aux prix telle que modifie et complte par la loi n 95 - 42 du 24 Avril 1995. - Loi n 99-64 du 15 Juillet 1999 relative aux taux dintrt excessifs, - Dcret n 89-442 du 22 avril 1989 portant rglementation des marchs publics tel que modifi par le Dcret n 90-557 du 30 mars 1990 et le dcret n 94-1892 du 12 Septembre 1994 ( Article 42 ) . * Textes sur le transport, les auxiliaires du transport et le transit douanier des marchandises : - Loi n 95 - 32 du 14 Avril 1995 portant organisation de la profession de transitaire et ses textes d'application (J.O.R.T. n 33), - Loi n 95- 33 du 14 Avril 1995 portant organisation des professions maritimes (J.O.R.T. n 31, p 731) et son Dcret d'application n 95-1471 du 14 Aot 1995 fixant les conditions de capacit professionnelle (Conditions de diplme ...), et l'arrt du Ministre du transport du 15 Septembre 1995 (J.O.R.T. n 76 page 1838). - Loi n 81 du 3 Aot 1992 relative aux Zones franches (J.O.R.T. n 52 p 784), telle que modifie notamment par la loi n 14 du 13 Janvier 1994, , -Convention des Nations Unies du 6 Avril 1974 relative un Code de conduite des confrences maritimes, ratifie par la Tunisie et entre en vigueur le 6 Octobre 1983 (Convention signe sous l'gide de la CNUCED et de la CNUDCI) ; -Protocole la Convention internationale relative l'aviation civile internationale, (Chicago, 07/12/1944), Protocole portant amendement de l'alina A de l'art 50 de la convention de Chicago (Montral : 26/10/1990), ratifi par la loi n93-86 du 2/8/1993 ; - Convention relative la reconnaissance internationale des droits sur les aronefs (Genve 19/6/1948) ratifie par la loi n 66-24 du 16/3/1966,et publie par le Dcret n 66-423 du 27/10/1966 ;
Une premire version de cette loi a t adopte en Tunisie par un dcret-loi n86-4 du 10 octobre 1986 relatif la responsabilit et lassurance dans le domaine de la construction. Ce dcret-loi a t confirm par la loi n100 de lanne 1986. Cette loi na jamais t abroge expressment. On peut se demander si la loi de 1994 a vraiment rsorb toutes les dispositions du texte de 1986.
18

14

- Convention internationale douanire relative au transport international de marchandises sous le couvert de carnets T.I.R. (Convention T.I.R. de 1975) ratifie par la Tunisie par la loi n77-39 du 2 Juillet 1977 ; - Convention internationale pour la simplification et l'harmonisation des rgimes douaniers (signe Kyoto le 18 mai 1973) ratifie par la loi n 2 du 6 Fvrier 1987. - Protocole d'amendement la Convention internationale pour la simplification et l'harmonisation des rgimes douaniers, fait Bruxelles le 26 juin 1999. Le monde des affaires a besoin de clart, alors que dans ltat actuel des choses, mme le plus confirm des juristes peut se perdre dans ce ddale inextricable de textes dautant plus que la magie du fil dAriane ne peut oprer. En effet, sur le plan pdagogique, la mthode de publication de nouvelles normes accompagne dune dclaration solennelle selon laquelle les normes antrieures contraires sont abroges est une solution de facilit qui doit reconnatre les limites de son efficacit. Cette mthode nest pas sure. En outre, cette mthode est la cause dune perte norme de temps et dnergie devant les tribunaux. A chaque procs, juges et avocats vont souffrir le martyr prouver ce qui est abrog et ce qui ne lest pas. Ainsi, un contrat qui fait lobjet de dispositions parpilles dans plusieurs textes va toujours trouver des avocats qui vont soutenir soit que ces dispositions sont complmentaires et dautres qui vont prtendre quelles sont antinomiques. Les imbrications de cette mosaque de textes sont la source de procs interminables et de dbats juridiques incessants II. Imbrications dune mosaque de textes Influence par le systme franais, la Tunisie a adopt cette distinction historique entre le droit civil symbolis par le COC et le droit commercial symbolis par la mise en application dune lgislation spciale : Code de commerce , auquel sest vite ajout le Code de commerce maritime, talonn par dautres textes tel le Code dincitation aux investissements, le Code des socits commerciales, le Code des assurances et tant dautres. Le droit tunisien se prsente non seulement comme un droit deux systmes mais comme une hydre ttes multiples. La mise en jeu de ces rgles pose dinextricables problmes qui peuvent mduser plus dun juriste. Larticulation des textes rgissant le droit commercial tunisien savre difficile. Il y a lieu notamment de relever la mauvaise articulation du COC et des autres textes de droit commercial (A) ; mais il y a lieu de dnoncer aussi la mauvaise articulation des textes de droit qui rgissent les diverses matires du droit commercial (B). A. Mauvaise articulation des normes de droit civil et des normes de droit commercial Il y a une mauvaise imbrication des normes de droit civil et celles de droit commercial car il y a difficult de rsoudre le problme du rapport de hirarchie des normes en concurrence(a). La situation nous incite dnoncer demble cette distinction qui savre tre une source de complications inutiles (b). En plus cette

15

distinction dbouche parfois sur des solutions injustes qui remettent en cause le principe de lgalit de tous devant la loi (c). a) Un problme de mthodes Comme lont fait des spcialistes de la matire, tels Mme Nabila Mezghanni , Mme Christine Labastie- Dahdouh et M. Hbib Dahdouh 20 , ou M. Sami Boustanji 21 , on pourra toujours sinterroger sur le point de savoir si lautonomie du droit commercial fait primer lapplication de ce droit sur les rgles de droit commun sur la base du principe le spcial droge au gnral (par rfrence une lecture laxiste de larticle 540 COC) 22 ; ou bien si le principe de lunit du droit ne fait pas primer la mise en jeu des principes de droit commun en appelant dabord lapplication restrictive des rgles spciales qui font exception aux lois gnrales. Ainsi, le droit commun resterait applicable tant que la rgle spciale naura pas rsorb lensemble de la matire (article 542 du COC) 23 . Les deux derniers auteurs prcits, en arrivent juste titre la conclusion que ltude des thories acadmiques en concurrence laisse perplexe, aucune delles ne paraissant vraiment convaincante ; en ce sens quaucune dentre elles ne pourrait elle seule, expliquer ltat du droit positif. 24 Lhsitation se confirme lexamen de plusieurs cas rvlateurs des pratiques des tribunaux. Nous en citons trois exemples.
19

*Premier exemple : Application des rgles de preuve en matire de droit des socits : Le COC consacre 97 articles aux socits. La majorit de ces articles sappliqueraient sans distinction aux socits civiles et aux socits commerciales. Les socits commerciales taient rgies aussi par le Code de commerce remplac dsormais par le Code des socits commerciales (2000). Le COC contient une rgle selon laquelle lexistence dune socit peut tre prouve par tous moyens (article 1254) y compris par tmoignage alors que larticle 3 al. 1 du code des socits exige que le contrat de socit soit tabli par crit (rgle affirme auparavant par le Code de commerce). En 1994, le tribunal de Bizerte a pu estimer que X, propritaire dun fonds de commerce de vente de matriel lectromnager, est associ parts gales avec son beau-fils dans la proprit de ce fond. Cette dcision est fonde sur le tmoignage de plusieurs personnes qui ont attest lexistence de cette socit de fait (Tribunal de premire instance de Bizerte n 938 du 12 Avril 1994, indit). Cette dcision a t affirme par la Cour dappel de Tunis qui a estim que le tmoignage peut prouver
Nabila Mezghanni : Droit commercial p. 18 et s., 2me d. CPU 2006. Christine Labastie- Dahdouh et Hbib Dahdouh : Droit commercial , vol. 1, p. 21 et s., CPU 2002. 21 M. Samy Boustanji : Confrontation des sources du droit priv : Le COC lpreuve des lgislations spciales , in Livre du centenaire du COC 1906-2006, p. 537, CPU,Tunis 2006. 22 Article 540 du COC : Les lois restrictives et celles qui font exception aux lois gnrales ou dautres lois ne doivent pas tre tendues au-del du temps et des cas quelles expriment . 23 Article 542 du COC : Les lois ne sont abroges que par des lois postrieures, lorsque celles-ci lexpriment formellement, ou lorsque la nouvelle loi est incompatible avec la loi antrieure ou quelle rgle toute la matire rgle par cette dernire . 24 Christine Labastie- Dahdouh et Hbib Dahdouh : op. cit., p. 39.
20 19

16

lexistence dune socit (Cour dappel de Tunis n 20507/4 du 26-6-1996, indit) arrt censur par la Cour de cassation (Cass. Civ. N 57106 du 25-2-1997, indit), mais la Cour dappel de renvoi sest prononce pour lexistence de la socit de fait (arrt n44800 du 9-6-1998, indit). La cour de cassation a confirm ce jugement (arrt n69265 du 3 Fv. 1999, indit). * Deuxime exemple : Le mandat dintrt commun Le COC contient des dispositions rvolutionnaires, surtout si lon tient compte de la date de sa promulgation. Ce code affirmait dj en 1906 que le mandat peut tre conclu aussi dans lintrt du mandataire ou dun tiers et dans ces cas, le mandat ne peut tre rvoqu sans lassentiment de celui-ci au profit duquel il a t donn (article 1160 du COC). Le C.C., bien que plus rcent, ne dit pas mot du mandat dintrt commun qui devrait pourtant tre le fondement mme de la protection des droits des mandataires professionnels tels les agents gnraux dassurance, les agents de commerce, les agences de voyages, les consignataires de navires... Par contre, larticle 626 du C. Com. dispose que le contrat dagence commerciale fait sans dtermination de dure, ne peut tre rsili par lune des parties sans lobservation dun pravis conforme aux usages . Dans laffaire Afrimar, 25 les faits rvlent quune agence maritime a introduit et reprsent un armateur tranger dans les ports tunisiens pendant des annes et a consolid la position de cet armateur dans plusieurs ports de la Tunisie en prospectant pour son compte une clientle fidlise par des efforts continus de marketing. Le contrat dagence a t rvoqu sans motif par larmateur tranger qui sest content dadresser au consignataire du navire un pravis de rsiliation respectant le dlai dun mois. En premire instance, en appel 26 et devant la C. Cassation, les juges tunisiens ont estim que lagent maritime consignataire du navire na droit aucune indemnit et que lautonomie du droit commercial appelle considrer que larticle 1160 ne sapplique pas aux agents commerciaux et par consquent, il ne sapplique pas aux consignataires de navire tels que dfinies dans le code de commerce maritime. Ces dcisions sappuient sur une lecture exclusive de larticle 626 du C. Com. qui considrent quil ny a pas de mandat dintrt commun dans les rapports entre commerants. Troisime exemple : La prescription Un commerant tunisien a achet un conteneur de matriel lectronique chez un fournisseur tranger, mais nen a pas pay le prix. Plus dun an aprs, ce dernier demande tre pay ; lacheteur tunisien lui oppose la prescription annale de larticle 403 du COC applicable aux marchands, fournisseurs et fabricants. La Cour dappel de Tunis, dans un arrt du n 91183 du 30-4-2003 a estim que les commerants ne sont pas soumis ce dlai de prescription, mais que le dlai de prescription en ce qui concerne les oprations commerciales est le dlai long, c'estOthman Ben Fadhel : Les consignataires de navires et le mandat dintrt commun , Revue de droit commercial, maritime, arien et des transports (Revue Scapel) 1999, p.144. Colloque Les intermdiaires du commerce , Facult de droit de Sfax, 7 et 8 avril 1999. 26 Cour dappel de Tunis n 19808 du 10 avril 1996, RTD 1997.
25

17

-dire le dlai de 15 ans , dlai prvu larticle 388 du COC. Cet arrt a t confirm par la Cour de cassation. 27 Cet arrt vient confirmer la position de la cour de cassation exprime dj dans un autre arrt du 6 novembre 2000 28 b) Une distinction qui est une source de complications inutiles On a souvent plaid la spcificit du droit commercial. On a pu dire que la preuve en matire commerciale est plus souple quen matire civile .Mais aussi paradoxal que cela puisse paratre, cette rgle trouve appui dans les dispositions de larticle 478 du COC et non dans le code de commerce. Larticle 478 dispose que la preuve testimoniale est recevable par exception entre commerants dans les affaires o il nest pas dusage dexiger des preuves crites . Cest l une reconnaissance de fait que lharmonisation des rgles de preuve dans les diverses branches du droit ne passe pas ncessairement par la conscration de rgles particulires dissmines dans divers codes ou lois particulires. Lparpillement de ce genre de rgles dans divers textes aboutit inluctablement des discussions sans fins sur larticulation des divers textes entre eux. En outre, le pluralisme des sources du droit peut tre parfois lorigine de problmes superflus tel le problme de la dsignation des moyens de preuves lorsquil y a un conflit entre un commerant et un non commerant. Larticle 598 du code de commerce donne bien une liste des moyens de preuve des engagements commerciaux 29 ; mais on peut se demander si cette liste diffre quant ses effets de la liste prvue larticle 427 du COC. Larticle 598 du code de commerce est-t-il un empchement prouver une obligation commerciale fonde sur laveu du dbiteur, sachant pertinemment que laveu ne figure pas sur la liste des moyens de preuve numrs dans larticle 598 ? Les dispositions gnrales du COC et du code de commerce ne font pas obstacle par ailleurs, au recours des modes de preuves qui ne figurent dans aucun de ces deux codes, tel par exemple le recours la preuve par expertise consacre par larticle 101 du code de procdures civiles et commerciales. On peut se demander aussi si les dispositions de larticle 473 du COC qui excluent la preuve par tmoignage lorsque lobligation concerne une crance de plus de 1000 dinars sappliquent ou non entre commerants. Les articles 427 du COC et 598 du code de commerce nempchent pas, non plus, le recours des moyens de preuve spcifiques lorsquil sagit dtablir par
Affaire Eurosat contre S. Secom, tribunal de premire instance de Tunis, com., n7931 du 13-32001 ; Cour dappel de Tunis n 91183 du 30-4-2003 ; Cour de cassation n 927 du 27-10-2004 (indits). 28 Arrt de la Cour de cassation n 3558 du 6 nov. 2000, Bulletin de la Cour de cassation 2000, vol. 1, p. 176 et s. ; Nabila Mezghanni, op.cit., p. 30. 29 Article 598 du Code de commerce : Les engagements commerciaux se constatent : 1) par acte authentique ; 2) par acte sous seing priv ; 3) par le bordereau ou arrt dun agent de change ou courtier, dment sign par les parties ; 4) par une facture accepte ; 5) par la correspondance ; 6) par les livres des parties ; 7) par la preuve testimoniale et par prsomptions dans le cas o le tribunal croira devoir admettre ; Le tout, sauf les exceptions tablies par la loi . 8)
27

18

exemple la validit dun contrat de vente dun fond de commerce (article 190 du code de commerce) ou celle dune vente immobilire (article 581 du COC) ou la validit dune vente dun immeuble immatricul (article 273 bis du code des droits rels). Dire que en cas de litige, en matire commerciale, les rgles de preuve sont plus souples quen matire civile 30 nest pas toujours attest. A titre dexemples, la vente dun fond de commerce est soumise des conditions de preuve aussi rigoureuse que la vente dun bien immobilier. Le contrat dassurance, acte de commerce par excellence, doit tre prouv par crit. Il en est de mme pour un contrat daffrtement maritime. En cas de sinistre, lexcution de lobligation de lassureur dindemniser lassur dans un contrat dassurance maritime doit tre tablie par expertise (article 351 du code de commerce maritime). Certains tribunaux considrent que lexpertise contradictoire exige par larticle 351 est une condition sine qua non pour la rparation du prjudice par lassureur ; dautres considrent, que larticle 351 nest pas un obstacle au recours dautres moyens de preuve et quun fait juridique peut tre tabli par tous les moyens. Lexpertise, en tant que mode de preuve, est mme exige par les tribunaux dans les litiges relatifs lexcution du contrat de transport maritime de marchandises. Pourtant larticle 160 du code de commerce maritime dicte que la preuve des faits relatifs lexcution dun contrat de transport peut tre apporte par voie dexpertise contradictoire. Tous ces exemples attestent que la preuve en matire commerciale nest pas toujours plus souple quen matire civile et que lexistence de rgles de preuves isoles en matire de droit commercial constitue des lots de rsistance une vision globale et harmonieuse de la matire de ladministration de la preuve en matire dobligations contractuelles. Par ailleurs, il y a lieu de remarquer quen tout tat de cause, la rparation dun prjudice rsultant de linexcution dune obligation contractuelle, quelle soit de nature commerciale ou civile, est toujours soumise aux dispositions de larticle 278 COC relatives aux modalits dvaluation du prjudice caus par lune des parties. Cela prouve encore une fois que la distinction entre rgles de droit civil et rgles de droit commercial est inutile et devient une source de complications plus dun propos. Mais, ceci ne veut pas dire non plus que les rgles du droit commercial ne trouveraient pas leur place dans le cadre dune lgislation unique de droit priv, quand ces rgles simposent en raison de leurs spcificits. Tel tait le cas en 1906, lors de la promulgation du COC. c) Une distinction parfois injuste La distinction entre commerants et non commerants dbouche parfois sur des solutions particulirement injustes. Cest le cas notamment en matire de rglement de linsolvabilit des dbiteurs. Aussi trange que cela puisse paratre, la facilit de payement accorde par le droit musulman au dbiteur insolvable est supprime par larticle 255 du Code des obligations et des contrats (1906). A titre de comparaison, il y a lieu de mentionner quelle est introduite en France par la loi du 20 aot 1936 qui apporte la modification suivante larticle 1244 du Code civil de 1804 dont larticle 255 du Code des obligations et des contrats sest inspir en 1906. Larticle 1244 du Code civil tel que modifi en 1936 et en 1985 sexprime dsormais
30

Christine Labastie-Dahdouh et Hbib Dahdouh : op. cit., p. 33.

19

en ces termes : les juges peuvent nanmoins, en considration de la position du dbiteur et compte tenu de la situation conomique, accorder pour le payement des dlais qui emprunteront leur mesure aux circonstances, sans toutefois dpasser deux ans et surseoir lexcution des poursuites, toutes choses demeurant en ltat . Le droit commercial, par contre, apporte de grandes souplesses aux rigueurs de larticle 255 du Code des obligations et des contrats, comme par exemple le report et la rduction des dettes dans les procdures collectives. En 1906, les rgles de larticle 6 du COC sappliquaient en mme temps aux commerants et aux non commerants. Au sens de larticle 6 du C.O.C. linsolvable dclar est une personne, civile ou ayant le statut de commerant, qui est dans lincapacit de payer ses dettes. De ce fait, le juge lui interdit la conclusion de certains contrats 31 . Larticle 6 nonce en effet que linterdit pour incapacit dclare a une capacit limite. Linterdit pour linsolvabilit dclare ne peut disposer de ses biens qui doivent tre partags entre ses cranciers. Il ne peut conclure que certains actes de la vie courante, tel le fait de subvenir ses besoins essentiels. Toutefois, avant que le dbiteur ne soit dclar insolvable tout crancier peut lobliger payer. Le paiement est le prix de la course : le crancier le plus diligent est pay avant celui qui lest moins. Mais, si un jugement dinterdiction est prononc contre le dbiteur insolvable et sil y a concours de cranciers, le prix sen distribue entre eux par contribution, moins quil ny ait entre les cranciers des causes lgitimes de prfrence . En principe, chacun est pay proportionnellement au montant de sa crance. Si le dbiteur est dclar insolvable , conformment larticle 6 du C.O.C., thoriquement il na plus le droit de disposer de ses biens ni de payer directement un crancier. En toute logique, tous ses biens doivent tre mis entre les mains dun liquidateur qui doit les partager proportionnellement au montant des cranciers. Cest lorganisation de la faillite civile ou dconfiture mise en place depuis 1906, pour toutes les personnes y compris les commerants. Le droit commercial a organis depuis les annes 1930 la faillite des commerants en tat de cessation de paiement, rgime abrog par le Code de commerce (1960). Ce code est complt depuis 1995 par la loi n 95 du 17 Avril 1995 relative au redressement des entreprises en difficults conomiques, rgime qui sapplique aussi aux socits agricoles ou de pche. On constate ainsi un rapprochement des institutions du droit civil et du droit commercial sans toutefois arriver lgalit des statuts. 32 Les commerants bnficient davantages que les personnes civiles les plus dmunies ne peuvent en

Article 6 du C.O.C. : Ont une capacit limite : 1) les mineurs au-dessus de treize ans et jusqu vingt ans rvolus, non assists par leur pre ou tuteur ; 2) les interdits pour faiblesse desprit ou prodigalit, non assists par leur conseil judiciaire, dans les cas o la loi requiert cette assistance ; 3) les interdits pour insolvabilit dclare. Et gnralement tous ceux auxquels la loi dfend certains contrats . 32 Farouk Mechri : Droit civil et droit commercial, un couple gomtrie variable , Mlange M. L. Hachem, p. 111, Orbis , Tunis 2006.

31

20

rclamer. 33 En toute logique, lopposition entre la dconfiture civile et les procdures collectives du droit commercial devrait tre supprime. 34 Lunit du droit civil et du droit commercial devrait tre recherche non seulement sur ce point mais dune manire systmatique. Cette unit devrait tre lobjectif atteindre par la politique lgislative tunisienne linstar de celle dautres pays europens, tels la Suisse, lItalie, lAllemagne ou la Hollande, ou bien linstar du droit des pays anglo-saxons. Dans cette perspective, le code civil Qubcois de 1994 demeure, notre sens, le modle suivre par la Tunisie car il constitue une passerelle entre le droit franais bicphale et le droit anglo-saxon unitaire dans sa version la plus proche des institutions tunisiennes. Mais, de toute vidence et comme le dit M F. Mechri juste titre, une telle unification nest pas exclusive de certaines dispositions spcifiques relatives la vie commerciale car lunification ne fait pas pour autant disparatre ses spcificits et ses intrts propres . B. Mauvaise articulation entre les textes rgissant les diverses matires du droit commercial Le droit commercial tunisien est rgi notamment par Code de commerce , le Code de commerce maritime, qui ont t talonns par dautres textes tel le Code dincitation aux investissements, le Code des socits commerciales, le Code des assurances et tant dautres textes de droit commercial. Le droit tunisien se prsente non seulement comme un droit deux systmes mais comme une hydre ttes multiples. Larticulation des normes de droit interne caractre commercial savre difficile en raison de la pluralit de leurs sources (a). La mise en jeux des rgles de droit commercial savre encore plus difficile, lorsquil sagit de transactions internationales (b). a) Dfaut dharmonie entre les normes de droit interne caractre commercial La concurrence et la mauvaise harmonie entre normes de droit interne caractre commercial sont rvles par quelques chantillons dexemples : - Le contrat de construction immobilire A lheure actuelle, cette matire est rgie essentiellement par la loi n 94-9 du 31 janvier 1994, relative la responsabilit et au contrle technique dans le domaine de la construction et par la loi n 94/10 du 31 janvier 1994, relative linsertion dun troisime titre dans le code des assurances.35 . Larticle 1er de la loi n 94-9 instaure une garantie dcennale concernant la solidarit des gros uvres qui est la charge
Christine Labastie- Dahdouh et Hbib Dahdouh : op. cit., p. 52. En France, on admet que cest le droit civil qui a rejailli sur le droit des affaires et qui a contribu ladoucissement de la loi commerciale lgard des dbiteurs rcalcitrants (Farouk Mechri, op. cit.p. 111) 35 La loi n 94-10 du 31 Janvier 1994 relative lassurance dcennale dans le domaine de la construction immobilire est mise en application par linsertion de ses dispositions dans le Code des assurances et par la publication du Dcret n 95-415 du 6 mars 1995, fixant la liste des ouvrages non soumis lobligation dassurances de la responsabilit dcennale des intervenants dans leur ralisation et du Dcret n 97-1360 du 14 juillet 1997 compltant le dcret n 95-415 du 6 mars 1995 prcit.
34 33

21

des divers intervenants dans le domaine de la construction immobilire. Larticle 1 de cette loi dicte un principe de solidarit entre larchitecte, lingnieur, lentrepreneur, le bureau dtudes, le bureau de contrle technique ainsi que toute autre personne lie au matre douvrage par un contrat de louage douvrage ou de services qui concourent la ralisation de la construction immobilire ; il dispose ce propos quils sont tous responsables de plein droit vis--vis du matre de louvrage 36 . Cette solidarit sapplique aussi le cas chant au promoteur immobilier. Toutefois, il y a lieu de noter quune premire version de ces deux textes de 1994 a t adopte en Tunisie par un dcret-loi n86-4 du 10 octobre 1986 relatif la responsabilit et lassurance dans le domaine de la construction (copie de la loi franaise du 4 janvier 1978 appele Loi Spinetta ). Ce dcret-loi a t confirm par la loi n100 de lanne 1986. Cette loi na jamais t abroge expressment. Aussi il y a lieu daffirmer que la loi n94-9 na pas abrog totalement lensemble du Dcret-loi de 1986.En effet, la loi de 1994 ne porte que sur la garantie dcennale relative la solidit de louvrage et ne dit pas mot de la garantie annale de parfait achvement de lensemble des lments de la construction prvue par larticle 9 du dcret-loi n86-4. En application de cet article, le matre de louvrage est en droit de signaler soit au moyen de rserves mentionnes au procs verbal de rception , soit par voie de notification crite pour ceux relevs postrieurement la rception les vices de construction et peut obliger les co-dbiteurs les rparer. De mme le nouveau texte de 1994 ne dit pas mot de la garantie biennale de bon fonctionnement des lments dquipement du btiment qui sont dissociables du corps de celui-ci, garantie prvue larticle 5 du Dcret-loi de 1986. Ainsi, la loi de 1994 na pas vraiment rsorb toutes les dispositions du Dcret-loi de1986. On se rend compte que ainsi que le lgislateur apprhende lensemble des obligations contractuelles du constructeur immobilier dans diffrentes lois qui signorent alors quelles auraient bien trouv leur place dans les dispositions du COC quelles abrogent tacitement. - La prescription en matire dassurance maritime Laction contre lassureur maritime de marchandises en cours de transport est prescrite par un an (article 364 du CCM). Les juristes de tous bords ont pu affirmer selon leurs convictions personnelles ou selon lintrt de leur client quil sagit l dun dlai qui ne peut tre interrompu que par une action en justice ou bien quil sagit dun dlai qui pourrait tre interrompu aussi par un acte extrajudiciaire conformment aux dispositions de larticle 396 du COC. Avec la promulgation du code des assurances en 1992, certains ont pu affirmer que la prescription biennale
Article 1 de la loi n94-9 : Larchitecte, lingnieur, lentrepreneur, le bureau dtudes, le bureau de contrle technique ainsi que toute autre personne lie au matre douvrage par un contrat de louage douvrage ou de services, sont responsables de plein droit pendant dix ans compter de la date de rception de louvrage quils ont conu, ralis ou dirig ou dont ils ont contrl les travaux, et ce en cas deffondrement total ou partiel de louvrage ou en cas de menace vidente deffondrement ou datteinte vidente sa solidit au niveau des fondations, des structures, ou du couvert, rsultant soit derreur de calcul ou de conception, soit du dfaut des matriaux, soit de vice dans la construction ou dans le sol. Cette responsabilit stend galement aux promoteurs immobiliers et toute personne qui titre habituel ou professionnel, vendent aprs achvement, un ouvrage quils ont construit ou fait construire, et toute autre personne qui, bien quagissant en qualit de mandataire du propritaire de louvrage, accomplit une mission assimilable celle dun promoteur immobilier .
36

22

(article 14) -aux conditions moins drastiques- a remplac celle du CCM, tandis que dautres ont affirm le contraire. La prescription annale de larticle 364 du CCM se trouve en outre en disharmonie avec la prescription biennale dicte en matire de recours contre le transporteur maritime de marchandises (article 234 du CCM) et lon comprend mal cette ingalit des droits, alors que lassureur facults couvre le risque de transport maritime encouru par la marchandise et a un dlai de deux ans pour agir contre le transporteur responsable. b) Mauvaise articulation des normes rgissant les rapports commerciaux caractre international La mauvaise articulation des normes rgissant le commerce international est rvle tant au niveau des rgles de conflit de lois quau niveau des rgles de droit matriel 1- Au niveau des rgles de conflit de lois Des rgles de conflit de loi qui rgissent les contrats internationaux sont consacres par divers textes plus ou moins compatibles. Il sagit notamment des dispositions des articles 164 et 298 du CCM (1962), de larticle 73 du code de larbitrage (1992) et de larticle 62 du code de droit international priv (1998). Les articles 164 et 298 du CCM consacrent une conception subjective de la loi dautonomie dans les contrats qui concernent le transport et lassurance maritimes. Ces articles admettent notamment la rfrence plusieurs lois dans un mme contrat et tolrent en consquence le sectionnement juridique. Larticle 73 du code de larbitrage opte pour dautres rgles accordant une place importante aux usages, alors que larticle 62 du code de droit international priv semble opter pour une conception objective de la loi dautonomie, favorisant lide quun contrat international doit tre soumis ncessairement un droit national dtermin. 2- Au niveau des rgles matrielles *Rgles gnrales rgissant le contrat international soumis au droit tunisien Au cas o la rgle de conflit dsignerait le droit tunisien comme tant celui applicable la transaction, le recours au COC (qui a subi trs peu damendements ou de mises jour depuis 1906) va simposer. Ce code comporte en effet la thorie gnrale des obligations qui irradie lensemble des contrats. La mise jour de ce code et son harmonisation avec les pratiques du commerce international seraient ncessaires 37 . Rien qu penser UNIDROIT qui a labor en 1994 Les principes relatifs aux contrats du commerce international , le juriste tunisien est tent de plaider nergiquement et de toutes ses forces lincorporation de ce texte dans le droit tunisien et de doter ainsi notre pays dun instrument juridique moderne propice au dveloppement du droit international des affaires. La thorie gnrale du droit des obligations telle que consacre par le COC nest pas le seul texte qui a besoin dtre retouch. Les quelques chantillons dexemples qui suivent nous laisseront plus
Lotfi Chdly : Les principes du COC et les principes de la Lex mercatoria , in Livre du centenaire du COC 1906-2006, p. 635, CPU, Tunis 2006.
37

23

facilement convaincre de la ncessit dune dmarche visant une refonte complte du droit des obligations dans une perspective visant donner les instruments juridiques propices un dveloppement judicieux du commerce international : *Premier exemple : Monnaie de payement : Au XIX sicle et au dbut du XX sicle, lunit montaire tait dfinie comme lquivalent dune certaine quantit de mtal prcieux. A cette poque, dans le Royaume de Tunisie -dont la population sest conforte par un bon contingent de colons franais, ditaliens et de maltais- la rfrence dans tout contrat une devise trangre tait possible et cette monnaie pouvait servir de monnaie de compte et de monnaie de paiement. Cest dans cet esprit que fut rdig larticle 259 du C.O.C en 1906. Cet article nonce que : Si une dette payable en Tunisie est exprime en monnaie trangre, le paiement pourra tre fait en espces ayant le cours lgal dans la Rgence, moins quil ne soit expressment stipul quil doit tre effectu en espces trangres. La rduction doit tre faite au cours de la monnaie trangre, dans le lieu du paiement, au jour o lobligation devrait tre excute . Dans ce dbut du XXI sicle, les rgles de larticle 259 du C.O.C. sont devenues obsoltes. Elles ne rpondent plus, ni aux besoins du commerce national ni ceux du commerce international. Elles sont devenues en contradiction avec les dispositions de larticle 21 du Code de la rglementation du change et du commerce extrieur (1976) qui dicte que Les rglements entre rsidents doivent seffectuer en Tunisie sauf autorisation de la Banque Centrale de Tunisie. Est prohib le fait pour un rsident de contacter envers un autre rsident, une obligation libell en une autre monnaie que le dinar sauf drogation de la Banque Centrale de Tunisie aprs avis du ministre des finances. Le dinar doit tre la fois monnaie de compte et monnaie de rglement . Les paiements internationaux chappent cette interdiction et il est dsormais admis que les rglements en devises trangres sont la rgle en la matire. Toutefois, le code de la rglementation du change mriterait dtre plus prcis propos de lutilisation des monnaies trangres comme monnaie de compte ou de rglement lorsquil sagit doprations conclues par des rsidents avec dautres personnes dans le cadre de contrats internationaux tels que dfinis par larticle 2 du code de droit international priv. La notion de rsidence des personnes doit tre conjugue aussi avec la notion dinternationalit des contrats pour connatre les obligations des parties en matire de rglementation du change. * Deuxime exemple : Les quatre piliers du commerce international Le contrat de vente mobilire, le contrat international de transport maritime de marchandises, le contrat dassurance transport et le crdit documentaire sont les quatre piliers du commerce international. Ces contrats devraient tre apprhends en prenant en considration le caractre interdpendant de ces contrats. Pourtant le droit actuel est loin de cette approche globale de ce groupe de contrats :

24

- Quant au contrat de vente mobilire, il a fait lobjet de certaines rgles du COC en 1906 et de certaines rgles du CCM en 1962. Ces rgles sont largement dpasses notamment par le droit conventionnel adopt sous lgide de la CNUDCI (Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises, en vigueur dans beaucoup de pays, mais qui na jamais t ratifie par la Tunisie) et par les Incoterms 2000 de la CCI. - Quant au contrat international de transport maritime de marchandises, il est dsormais soumis depuis 1992 la Convention des Nations Unies de 1978 sur le transport de marchandises par mer (appele Rgles de Hambourg) tandis que le transport interne reste soumis au CCM qui est inspir par la Convention de Bruxelles de 1924 portant unification de certaines rgles en matire de connaissement. Les tribunaux continuent toutefois dappliquer indistinctement les rgles de Hambourg et les rgles du CCM aux contrats internationaux. Ce manque dharmonisation entre les textes est source de gne et de confusions graves et savre tre un obstacle srieux une application adquate des rgles en vigueur. - Quant aux contrats dassurance maritime, ils restent rgis par les dispositions du CCM, malgr lentre en vigueur du Code des assurances en 1992. Les rgles du CCM ne sont pas toutes des rgles impratives, mais on ne sait pas lesquelles sont caractre suppltif et lesquelles ne le sont pas. Les polices en usage sur le march tunisien sont les vieilles polices franaises qui datent de 1978. Pourtant, de nouveaux closiers ont vu le jour depuis 1980 grce aux travaux monumentaux de la CNUCED en la matire ; il sagit notamment des polices franaises et anglaises de 1982 dont certaines ont dj connu quelques amendements. - Quant au crdit documentaire, il a fait lobjet de quelques dispositions confines dans les articles 720 727 du code de commerce. Ces rgles nont fait lobjet daucun amendement depuis 1960, alors que les associations de banques lchelle internationale sont entrain duvrer pour labandon des RUU 500 appliques depuis 12 ans et appellent les banquiers de par le monde suivre les RUU 600 entres en vigueur depuis le 1er Juillet 2007. Conclusion Le code des obligations et des contrats (1906) constitue le droit commun des contrats, ce qui implique son application aux contrats caractre commercial. De mme, ses dispositions relatives aux contrats spciaux sappliquent sauf exclusion expresse tous les contrats quils aient ou non un caractre commercial (vente, contrat de dpt rmunr, mandat, contrat de socit). Dautres codes ont aussi prolifr depuis lindpendance : code de commerce maritime (1962), code de la rglementation du change et du commerce extrieur (1976/1993), code de larbitrage (1992), code des assurances (1992), code dincitation aux investissements (1993), code de larbitrage (1993), code de droit international priv (1998), code des

25

hydrocarbures (1999), code de laronautique civile (1999), code des socits commerciales (2000). En outre, des lois spciales et des conventions internationales ratifies par la Tunisie et en vigueur rgissent dsormais plusieurs secteurs du droit des affaires (protection du consommateur, proprit intellectuelle, professions maritimes, transitaire, transport, leasing, recouvrement de crance, constructeur immobilier, promoteur immobilier, multiproprit). Par ailleurs, et au-del de nos frontires, on assiste de plus en plus une occultation de la distinction entre droit civil et droit commercial (exemples : droit suisse, droit italien, droit civil du Qubec, droit allemand, projet dunification du droit priv europen), et on a tendance aussi parler plutt de droit des affaires que de droit commercial. Alors que le droit europen est en train de sunifier, le droit tunisien est en train de se dsagrger limage de la banquise polaire et cela sous leffet dune inflation de textes disperss qui chauffent la tte de plus dun praticien Cet tat des choses devrait inciter les juristes tunisiens de tous bords, autant que les consommateurs et usagers de la matire juridique tunisienne remettre en question cette profusion de textes disparates et appeler une refonte totale de cet ensemble. Une science est l, pour aider la russite de ce processus: cest la lgistique. 38

Alain Viandier : Recherche de lgistique compare , Fondation europenne de la science, Ed. Speyer, Londres, Paris, Tokyo 1988.

38

26