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etamorphoses de la souverainet
e
Pauline Mortier,
Anne 2011
N 1125
ED n 88
Since Jean Bodin, sovereignty has been theorized as an absolute power belonging to the State
and to the royal power.
Sovereignty in French law is exercised by the Nation-State, because of the unwavering and
historical link between the Nation and the State.
Today, this statement is amended, since the exercise of national sovereignty only passes
through the sovereignty of the State. The Nation and the State are integrated into a fragmented
world, on a background of globalization, economic and environmental problems.
The Nation continues to exist, despite crises, tensions and communalism. If internally, it
continues to be confronted with challenges, its interest lies on the external sphere, where it is
compared to other Nations.
The State adapts itself, internally by implementing decentralization to be closer to its citizens,
and externally, by participating in the construction of the European Union. The State is forced
to accept competition. It is both actor and spectator of the evolution of its sovereignty.
The construction of the European Union provides a genuine experimentation of shared
sovereignty. It implements a division of sovereign powers between the States and the Union,
which over time, has become increasingly important, to the point that it now touches the core
of the States sovereign power.
The decentralization process involves a diffusion of power in the State. It does not call into
question sovereignty as such, but rather its absolute definition.
The concept of sovereignty is therefore more relative, and its relevance is challenged.
However, if the characterization of the power of the State can no longer fully enter the
absolute criteria identified by J. Bodin, this power continues nevertheless to be specific.
For the State, the issue remains the conservation of its place in the world, mainly in terms of
democratic power, based on national sovereignty.
INTRODUCTION
Les citations relatives lEtat ne peuvent tre retranscrites de manire exhaustive. Pour quelques exemples
nanmoins : Aristote indiquera dans son uvre la Politique que : tout Etat est videmment une
association . Voltaire : Jamais un grand Etat ne sest form de plusieurs petits ; cest louvrage de la
politique, du courage et surtout du temps , in essai sur les murs et lesprit de la Nation, 1756. Kant : aucun
Etat ne doit simmiscer de force dans la constitution et le gouvernement dun autre Etat , in projet de paix
perptuelle , 1795, collection Mille et Une Nuits, n 327, traduction de Karin Rizet. Paris, 2001.
6. LEtat est ensuite un territoire sur lequel vit un ensemble de personnes unies par lide de
Nation et partageant des rgles juridiques et politiques communes, acceptes par tous. LEtat
a donc une dimension abstraite avant dtre matrialis, voire identifi par ses reprsentants2.
7. LEtat est enfin une entit qui sinscrit lchelon mondial dans une dynamique de
puissance et dans une stratgie diplomatique qui ncessite que lEtat se heurte ses
semblables.
8. Ces dfinitions de lEtat ne peuvent tre prises sparment puisquen ralit, lEtat ne peut
que reposer sur ces lments fondateurs : un territoire, un peuple, un pouvoir spcifique et des
institutions issues dune longue tradition politique et juridique.
LEtat ne peut davantage sanalyser dans un rapport purement interne mais ncessite bien au
contraire dtre replac lchelon mondial, au milieu de ses semblables.
9. LEtat est donc une entit centrale dans le fonctionnement des socits et dans
lorganisation mondiale. Cet Etat, qui a une existence dans lordre mondial, dispose dun
pouvoir spcifique qui reste en ralit le vritable centre dintrt des auteurs.
12. La thorisation de la souverainet repose dabord sur une ncessit historique, avant
davoir une importance juridique. En effet, lenjeu restait de taille pour J. Bodin, puisquil
sagissait dunifier le royaume, de lutter contre linfluence alatoire des fodaux et surtout de
donner une assise au pouvoir royal, tant dun point de vue de son contenu que de sa lgitimit.
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Il faut prciser quon trouve des traces de lutilisation de la souverainet avant J. Bodin, toutefois le mot
mdival est dpourvu dabsolu. Le mot de souverainet apparat ainsi dans la langue franaise au bas Moyenge et est progressivement utilis dans tous les pays europens sans quil signifie vritablement un concept
politique et juridique prcis. Voir A. Truyol Serra, souverainet, Archives de philosophie du droit, T 3, Sirey
1990, pp. 313 et suiv.
Expression de J. Bodin dans les six livres de la Rpublique, visant dfinir le contenu de la souverainet.
Cette rfrence au pouvoir de faire les lois en tant qulment dterminant dun pouvoir souverain nest pas
nouvelle. En effet, lgifrer a toujours t considr comme un attribut ncessaire du pouvoir afin de raliser les
buts dintrt commun. partir du XIIIe sicle, les rois commencent lgifrer pour lensemble du royaume. En
sappuyant sur la maxime du roi empereur en son royaume, les lgistes de Philippe IV le Bel revendiquent pour
lui le droit de faire les lois, les interprter, les modifier, les aggraver (In Disputatio inter clericum et militem,
Goldast, Monarchia sancti Romani Imperii, Hanau, 1611-1614, t.1, p.17). Toutefois, la nouveaut dgage par J.
Bodin rside dans le fait que tout le pouvoir souverain peut sy retrouver.
6
Bodin crit que le souverain a la puissance de donner et casser la loi tous en gnral, et chacun en
particulier . Les six livres de la Rpublique, livre I, p. 306.
7
Voir en ce sens, S. Goyard Fabre, Jean Bodin et le droit de la Rpublique, PUF 1989, p. 91. Ce pouvoir de
commandement suprme est ainsi qualifi parce quil a un caractre public, diffrent du pouvoir exerc par un
particulier. Bodin spare ainsi la puissance suprme de la puissance seigneuriale, maritale ou paternelle.
Bodin crira que quelque soit la forme de gouvernement, que le titulaire de la souverainet soit monarque,
peuple ou assemble, la qualit ne change point la nature des choses, il ny a pas de parties de la
souverainet . Les six livres de la Rpublique, II, p. 266.
9
Voir S. Goyard Fabre, Jean Bodin et le droit de la Rpublique, PUF, 1989, pp. 87 et suiv.
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La thorie de la souverainet merge en effet lpoque de J. Bodin, mme si les rflexions des auteurs de
lAntiquit sur la cit, et le pouvoir du gouvernement, tentaient dj dapprhender un pouvoir spcifique. On
peut notamment penser des auteurs tels quAristote ou Platon.
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Citation de Hobbes.
23. La souverainet sest trouve associe lEtat au fur et mesure que lexistence de ce
dernier saffirmait. ce stade, la souverainet prend alors un sens multiple puisquelle est la
fois utilise pour qualifier le pouvoir de son titulaire et le contenu de ce pouvoir. Cette
construction, inscrite dans le temps et lHistoire, a marqu un renouveau de la rflexion sur le
pouvoir de lEtat et sur le ou les qualificatifs qui pouvaient lui tre attribu. Le terme de
souverainet est alors apparu comme un qualificatif de nature prciser les pouvoirs de
lEtat17.
24. Cest au regard de toutes ses caractristiques que la souverainet a t rattache lEtat,
mais elle a galement t relie la Nation ds la Rvolution, en raison de ltablissement
dun lien naturel, en pratique et dans la thorie, entre lEtat et la Nation.
En effet, la perception de la dfinition et du sens du mot Etat , telle que nous lavons
retrace, conduit ncessairement lmergence et linstitution dun lien entre lEtat et la
Nation, du moins dans le modle qui jusqu prsent fait rfrence tant sur le plan factuel que
politique.
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Dans la pratique monarchique, on ne parle dailleurs plus du Bien Commun mais du Bien de lEtat que
le roi sengage dsormais respecter lors de son serment du sacre. Au final, lEtat absorbe totalement la royaut
tout en restant indpendant du roi. Le grand Louis XIV, archtype du roi absolu, meurt en dclarant Je men
vais, mais lEtat demeurera toujours . Les rois passent tandis que lEtat demeure.
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Il faut dailleurs prciser que lanalyse de la souverainet par Jean Bodin reposait davantage sur le titulaire de
la souverainet qutait le roi plutt que sur la souverainet de lEtat, qui ntait prsente quen filigrane. Le
modle de droit divin restait nanmoins largement prsent. Charles de Grassaille prcisera ce lien quasi charnel
qui unit le roi et lEtat ( Le roi est [] lpoux de la Rpublique [] comme le mari est le chef de lpouse, la
femme est le corps de lpoux [] Ainsi le roi est le chef de la Rpublique et la Rpublique le corps du roi . In
Regalium Franciae, 1538, cit par Jean Barbey, Etre roi le roi et son gouvernement en France de Clovis
Louis XVI, Fayard, 1992, p. 193, 416.
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Cest surtout Loyseau qui systmatisera ce rattachement par de clbres formules : la souverainet est la
forme qui donne ltre lEtat . La souverainet est la propre seigneurie de lEtat . La souverainet est
du tout inesprable de lEtat .
Ainsi, dans tous les modles politiques que connaissent les Etats, lassise sur une Nation reste
dterminante, au point dailleurs que le cheminement juridique et politique soriente
invitablement vers lide que lEtat ne peut se concevoir sans la Nation et quil ne peut y
avoir dEtat sans Nation.
25. Si cette affirmation de lide selon laquelle lEtat ne saurait tre spar de la Nation reste
exacte dans la ralit des faits, et dans la ralit juridique, elle mrite dtre nuance. En effet,
il existe nanmoins a contrario des exemples de Nations sans Etat, qui mme sils sont rares,
nen permettent pas moins de faire merger lide que la Nation et lEtat, ne sont peut-tre pas
aussi lis quil ny parait et que la Nation semble pouvoir merger au dehors de lEtat18.
26. Cette nuance effectue sur le lien Etat/Nation, il nen reste pas moins que le principe du
lien Etat/Nation est particulirement appliqu en droit franais. La conception franaise de
lEtat ne fait pas exception.
27. Dans une certaine mesure, lassociation va mme au-del de la rflexion juridique puisque
cette association est spontane et sest forge au cours de lvolution historique de lEtat
franais sous une forme totalement indfectible19, qui a conduit dailleurs ce quon parle
bien volontiers dEtat-Nation, et ce depuis le dbut du XIXe sicle, plus particulirement20.
28. En France, et ds la Rvolution, les auteurs mettront en effet en vidence le lien entre la
Nation et lEtat, aussi indfectible que le lien Etat/Roi. La traduction de labsolutisme de la
souverainet ne trouvera pas son terme dans les thories nouvelles du XVIIIe sicle. En effet,
les thories des Lumires ne visaient pas mettre en cause le caractre absolu de la
souverainet, mais elles ont eu pour but de thoriser le passage dune souverainet royale
une souverainet nationale ou populaire21.
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On pense ici aux minorits prsentes dans certains Etats ayant des revendications visant crer un nouvel Etat.
titre dexemple, on peut citer ici la minorit Kurde en Turquie ou encore dans une moindre mesure le
mouvement visant crer un Etat Basque fond sur une Nation basque lidentit propre.
19
Ce lien sur lequel nous reviendrons abondamment reste en partie responsable dune conception franaise
spcifique du pouvoir de lEtat. Il provient galement dune transformation du lien Roi / Etat, dans un lien
Nation / Etat
20
La priode du XIXe sicle et dbut XXe sicle correspond en effet lessor de lEtat-Nation tant sur le plan
juridique que politique.
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30. Par la suite, les auteurs continueront associer lEtat et la Nation comme titulaire du
pouvoir souverain. Esmein crira en effet que : lEtat est la personnification juridique de la
Nation et G. Burdeau dcrira un Etat qui personnifie la Nation.
Les Constitutions successives en France traduiront dailleurs ce lien indfectible et indivisible
entre la Nation et la Rpublique24. Elles voqueront toutefois beaucoup plus frquemment la
souverainet nationale que la souverainet de lEtat, conformment la doctrine majoritaire.
31. La souverainet retrouve alors une forme unitaire quant son titulaire puisquelle semble
tre lie lEtat-Nation. Malgr limperfection de la notion, sur laquelle nous reviendrons
dans les dveloppements qui vont suivre, lEtat-Nation reste une valeur centrale du modle de
22
La Dclaration de 1789 indiquera dans son article 3 : le principe de souverainet rside dans la Nation. Nul
corps nul individu ne peut exercer dautorit qui nen mane expressment
23
Les libells des Constitutions franaises sous les rgimes rpublicains sont difiants sur cet aspect :
Constitution du 3 septembre 1991, titre II, article 1 La Souverainet est une, indivisible, inalinable et
imprescriptible. Elle appartient la Nation ; aucune section du peuple, ni aucun individu, ne peut s'en attribuer
l'exercice .
Constitution du 24 juin 1793, article 25 La souverainet rside dans le peuple ; elle est une et indivisible,
imprescriptible et inalinable .
Constitution du 22 aot 1795, article 1 La Rpublique Franaise est une et indivisible .
Constitution du 13 dcembre 1799, titre 1 article 1 a. La Rpublique franaise est une et indivisible
Constitution du 4 novembre 1848, prambule, I. La France s'est constitue en Rpublique. En adoptant cette
forme dfinitive de gouvernement, elle s'est propose pour but de marcher plus librement dans la voie du
progrs et de la civilisation, d'assurer une rpartition de plus en plus quitable des charges et des avantages de
la socit, d'augmenter l'aisance de chacun par la rduction gradue des dpenses publiques et des impts, et de
faire parvenir tous les citoyens, sans nouvelle commotion, par l'action successive et constante des institutions et
des lois, un degr toujours plus lev de moralit, de lumires et de bien-tre. II. La Rpublique franaise est
dmocratique, une et indivisible .
Constitution du 27 octobre 1946 article 1 : La France est une Rpublique indivisible, laque, dmocratique et
sociale . Article 3 : La souverainet nationale appartient au peuple franais. Aucune section du peuple ni
aucun individu ne peut s'en attribuer l'exercice .
Constitution du 4 octobre 1958 : article 3 : La souverainet nationale appartient au peuple qui l'exerce par ses
reprsentants et par la voie du rfrendum. Aucune section du peuple ni aucun individu ne peut s'en attribuer
l'exercice .
prennisation des Etats qui jusqu prsent, na pu totalement tre effac. Il traduit lorigine
de la lgitimit des Etats.
Cette lgitimit permet aux Etats de faire accepter lensemble de leurs ressortissants un
pouvoir dont la nature reste particulire tant il ne peut tre dtenu par aucune autre entit que
lEtat : la souverainet.
32. Dans la rflexion sur la souverainet, lEtat-Nation tient donc une place centrale, puisquil
est aussi un lment fondateur qui sert dassise la rflexion juridique et politique sur le
pouvoir de lEtat et donc sur la souverainet. Historiquement, il favorisera labsolutisme de la
souverainet en donnant un caractre unitaire son titulaire25.
33. La souverainet, dans son sens originel, est dfinie comme un pouvoir indivisible,
suprme, absolu et inalinable. Cet absolu a profit autant lEtat qu la Nation. LEtat
conu comme souverain, a bnfici au fil des sicles de lide que le pouvoir dont il disposait
ne pouvait qutre emprunt dabsolu, et quil ne pouvait donc aucunement tre contest, ni
partag. Jellinek dcrira ce pouvoir de lEtat en prcisant que ce pouvoir souverain est la
ngation de toute subordination de lEtat lgard des autres pouvoirs . Il est la qualit
de puissance dun Etat qui ne connat aucune puissance suprieure la sienne .
34. Cette conception absolue de la souverainet de lEtat a t davantage encore renforce
avec lassociation de la Nation lEtat, puisque ce pouvoir absolu avait galement trouv son
origine et sa lgitimit, au-del du constat de sa nature. LEtat-Nation a le mrite dapporter
une rponse thorique en ce qui concerne la lgitimit du pouvoir, sans toutefois mettre fin
aux rflexions sur le pouvoir de lEtat et la souverainet.
35. Cette conception absolue de la souverainet se retrouvera galement dans le lien avec la
Nation, notamment en droit franais dans les thories de la souverainet populaire 26, et de la
souverainet nationale.
36. ce stade, la souverainet repose sur une base clairement absolutiste, tant en ce qui
concerne son titulaire, que son contenu. Toutefois, si la dfinition absolue de la souverainet
reste un lment dterminant de la rflexion juridique, cette notion ne connat pas de relle
stabilit.
25
26
Rousseau crira : je dis donc que la souverainet ntant que lexercice de la volont gnrale, ne peut
jamais saliner, et que le souverain, qui nest quun tre collectif ne peut tre reprsent que par lui-mme . in
le contrat, livre II, p.1.
37. Par consquent, la souverainet a plusieurs visages. Elle traduit la fois, lexistence dun
pouvoir qui ne se compare aucun autre, un pouvoir absolu confi au souverain, un pouvoir
de lEtat et un pouvoir de la Nation. Elle est une notion juridique et politique dont les
contours sont largement mouvants puisque sa signification nest pas fige dans lHistoire et
dans le vocabulaire juridique. Le terme mme de souverainet connat une volution dans sa
dfinition et dans ses titulaires.
38. Si lvolution historique des rflexions doctrinales ramnera toujours cette ide de
pouvoir suprme, il sera toutefois envisag de trs nombreuses reprises, tant dans la pratique
que dans la thorie, de remettre en cause labsolutisme de la souverainet27.
39. Les attaques contre labsolutisme seront dabord davantage diriges contre le contenu et la
nature de la souverainet que contre son titulaire. Il sera de plus en plus difficile de maintenir
lide dfendue par la conception doctrinale dorigine : la souverainet ne peut qutre
absolue ou elle nest pas . En consquence, la souverainet oscille en permanence entre une
dfinition absolue et une dfinition plus nuance28, qui admet la relativit.
40. Presque ds sa naissance, la dfinition absolue de la souverainet pose question et reste
soumise des contestations29. Une analyse approfondie de lensemble des rflexions
doctrinales aboutit lide que les auteurs ne peuvent se rsoudre abandonner
dfinitivement lide dune toute puissance de lEtat, mais ils ne peuvent davantage accepter
que ce pouvoir ne connaisse aucune limite.
41. Plusieurs facteurs sont de nature mettre en cause le caractre absolu de la souverainet,
ce qui implique systmatiquement des incidences sur lEtat et sur la Nation.
Dans lvolution doctrinale et pratique de la notion de souverainet, cest lensemble des
caractristiques dgages par J. Bodin qui vont tre reprises et dmontes, contribuant
donner la souverainet un sens plus diffus.
42. En ce qui concerne lindivisibilit, la remise en cause sera assez faible dun point de vue
doctrinal puisque seules les thories de la sparation des pouvoirs auront un impact sur
27
Cet absolutisme correspondant en effet de moins en moins la ralit institutionnelle, ancre dans la
dmocratisation et la sparation des pouvoirs.
28
Cette dfinition de la souverainet est en effet fluctuante, et son contenu nest pas fig.
29
Sous la Monarchie absolue, la contestation du pouvoir persistait parfois sous langle rgional. Les Provinces
avaient dailleurs un rle dans lorganisation monarchique, qui dmontrait plus de coopration que dautorit.
Certains Etats provinciaux comme ceux de Bretagne, Bourgogne ou Languedoc ont par exemple jou un rle en
matire administrative et fiscale, qui fut loin dtre ngligeable.
lorganisation de lEtat et sur le partage des pouvoirs souverains, sans pour autant que
lindivisibilit soit atteinte, au nom du dogme franais de lindivisibilit de la Rpublique et
de la Nation30.
43. Lindivisibilit sera en revanche davantage mise en cause dans la pratique par le processus
de dcentralisation, par le droit de scession, par lmergence de peuples au sein de la
Nation Lensemble de ces processus, sur lesquels nous reviendrons, met en effet mal
lindivisibilit de la Nation et celle de la Rpublique.
44. En ce qui concerne le caractre suprme du pouvoir, ce dernier sera trs tt mis en cause
par les thories internationalistes et le dveloppement de la souverainet au sens
international31. Au fil du dveloppement de limportance du droit international, la conception
absolue de la souverainet connatra des fragilits de plus en plus grandes32.
45. Ce caractre suprme sera galement mis en cause par lide que la souverainet peut
svaluer uniquement en termes de comptences et que ces comptences peuvent parfaitement
tre exerces de manire fragmente par diffrents organes. Sous linfluence de ces thories, il
se dessinera deux dfinitions de la souverainet, lune juridique fonde sur des comptences
et en grande partie dpourvue dabsolu ds lors que certaines comptences peuvent tre
dlgues, lautre politique fonde davantage sur la puissance et la Nation.
46. A ce titre, les thories fdralistes exprimenteront dailleurs cette souverainet
comptence , avec lide que les comptences peuvent se partager entre un Etat fdral et
des Etats fdrs, mais que la souverainet au sens politique reste indivisible ds lors quelle
repose sur la Nation qui en a seule la matrise33.
47. Dans une certaine mesure galement les thories marxistes, conduisent lide que la
souverainet peut tre partage34.
30
De ce point de vue, la force doctrinale de lEtat-Nation reste une pice matresse du maintien du dogme de
lindivisibilit, malgr toutes les remises en cause pratiques.
31
Voir notamment les toutes premires rflexions doctrinales de H. Grotius, in le droit de la guerre et de la paix,
dition PUF, 1999.
32
Dfinition de la souverainet internationale par Jellinek qui considre que la souverainet internationale a
essentiellement une porte ngative et quelle nie la possibilit pour un Etat de dominer un autre Etat. Voir L. Le
Fur citant Jellinek, in tat fdral et confdration dtats, dition Panthon Assas, p. 444.
33
Les thories sur la fdration amricaine sont illustratives de cette conception nationale du fdralisme. Voir
par exemple J.-C. Calhoun, la bataille amricaine du fdralisme, PUF Lviathan, 2004.
34
K. Marx fut probablement lun des premiers thoriser une socit sans Etat, dans la phase ultime de lordre
communiste.
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48. Sur le plan doctrinal, Esmein et Carr de Malberg 35 apporteront une nuance la
fragilisation de la souverainet absolue en intgrant la dimension nationale de la souverainet.
De mme, les thories du fdralisme national, par opposition au fdralisme contractuel 36,
conservent galement cette dimension. Le peuple, lorigine de la Constitution, a tous les
caractres dun souverain absolu, tant au dessus de la Constitution.
49. On constate que les critres avancs par Bodin pour qualifier la souverainet absolue sont
mis en cause dans la thorie juridique et politique. Lindivisibilit reste possible mais nest
plus le seul et unique mode dorganisation de la souverainet. Quant au caractre suprme de
ce pouvoir, il est largement mis en cause par le droit, et par une forme de souverainet
partage, qui, a dfaut de sappliquer, sanalyse dans la thorie.
50. Dun point de vue factuel galement, labsolutisme est devenu dcal. Ainsi les rflexions
doctrinales et les doutes sur la notion mme de souverainet trouvent un cho dans lHistoire
des Etats elle-mme. Au fil des sicles, il est devenu de plus en plus difficile dadmettre de
manire premptoire et dfinitive lide que la souverainet peut rellement caractriser un
pouvoir de nature absolue37. Il faut dire que lHistoire des Etats conduit de plus en plus, un
refus du despotisme et un rejet du pouvoir absolu.
51. La souverainet, relativement claire dans les rflexions de J. Bodin, est apparue au fil du
temps un concept largement mallable et flou dans la mesure o des divergences tant
doctrinales que politiques apparaissent la fois sur la question de la nature de ce pouvoir, et
de son tendue. Ce concept est devenu dautant plus mallable qu la thorie est venue
sajouter la confusion de la pratique, particulirement en ce qui concerne lHistoire de lEtat
franais.
52. Cette souverainet a toujours aujourdhui une traduction dans le langage courant mais elle
a une dfinition tout fait sommaire, qui recoupe toutes les dimensions possibles de la
35
A. Esmein : lments de droit constitutionnel franais et compar, Sirey 1914 et dition Panthon Assas sept
2001 ; R. Carr de Malberg : Contribution la thorie gnrale de lEtat, Tome II ; J.-J. Rousseau: Du contrat
social, Flammarion 2001
36
Voir sur la question de lopposition entre les deux thses, lanalyse dO. Beaud, in fdralisme et
souverainet : notes pour une thorie de la fdration, RDP 1998, p. 96.
37
Comme on le verra, le dveloppement du droit international, les enjeux de plus en plus consquents des
guerres, mais galement la confrontation quotidienne des Etats dans tous les domaines dactivits contraignent
naturellement rduire les ambitions dun pouvoir absolutiste.
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souverainet38. Le juriste quant lui, ne saurait se satisfaire du langage courant mais reste
devant une incertitude sur la notion mme de souverainet.
53. Malgr une dfinition mal aise, un titulaire pas toujours identifi et parfois contest, la
notion de souverainet na pourtant jamais t rellement abandonne et continue tre une
notion utilise pour qualifier le pouvoir de lEtat, sans que personne ne puisse rellement se
rsoudre, soit abandonner son utilisation, soit en modifier son sens. La souverainet reste
en effet, le qualificatif donn le plus frquemment lEtat pour dfinir ses pouvoirs, malgr
limperfection de la notion, les discussions sur son contenu, et les remises en cause
frquentes.
54. La souverainet nationale dailleurs est tout aussi frquemment utilise pour qualifier le
pouvoir de la Nation. Cette qualification reste dailleurs moins conteste dans la mesure o
labsolutisme continue avoir une porte essentielle, ainsi quune actualit certaine.
55. Les enjeux de qualification du pouvoir de lEtat et de la Nation restaient en effet
prgnants. Dans un contexte o le maintien de ces pouvoirs apparat, lanalyse doit
ncessairement passer par la souverainet.
56. Cette souverainet, sur laquelle tant de juristes ont dj crit, ne cesse donc de rvler ses
secrets et conserve une part de mystre quil parat impossible de lever totalement sans perdre
toute humilit.
57. Toutefois, un retour sur le parcours volutif de la souverainet permet den tracer plus
prcisment les contours. Ce retour apporte des lments sur la pertinence de la notion de
souverainet, et son utilit. Il permet galement de revenir sur la place de lEtat et de la
Nation dans lordre mondial.
58. Lanalyse ncessite en premier lieu un retour sur la dimension historique et doctrinale de
la notion de souverainet, tant sur le plan du contenu que du titulaire. Il faut en effet reprendre
la gense de la souverainet, son utilit premire, le contenu absolu qui lui a t attribu, mais
galement son lien marqu avec lEtat personnalis par le Roi puis par la Nation.
38
Le dictionnaire Larousse voque : 1. Autorit suprme ; 2. Pouvoir suprme reconnu lEtat, qui implique
lexclusivit de sa comptence sur le territoire national et son indpendance dans lordre international o il
nest limit que par ses propres engagements. Souverainet nationale : principe du droit public franais selon
lequel la souverainet jadis exerce par le Roi, lest aujourdhui par lensemble des citoyens . Dictionnaire
Larousse 2011, souverainet .
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59. Il faudra rappeler que ce que tous saccorde dire, cest que lEtat a un pouvoir
spcifique, qualifi trs tt de souverain, et qui implique des caractristiques tout fait
particulires, empruntes dabsolu. Aprs la Rvolution franaise, cet absolutisme de la
souverainet se retrouvera dans un lien Etat/Nation fusionnel, et particulirement marqu.
64. En quatrime lieu, la souverainet absolue est menace car son aspect suprme est
clairement en cause. Il faudra revenir sur la soumission de lEtat au droit, sur le
dveloppement du constitutionnalisme, sur le renforcement du droit international, et sur le
pouvoir croissant des juges dans cette internationalisation.
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65. ce stade, il apparat que souverainet et absolu ne devraient plus tre associs tant la
relativit de la souverainet apparat dans toutes ses dimensions, en relevant toutefois que la
souverainet de la Nation semble moins touche que la souverainet de lEtat. En effet, la
distanciation du lien Etat/Nation conduit une plus grande fragilit de lEtat, qui a galement
des incidences sur la souverainet absolue.
Toutefois, et pour nuancer, la souverainet nationale conserve un grave handicap par rapport
la souverainet de lEtat, puisquelle reste abstraite et quil est presque impossible de
matrialiser cette souverainet sans entit capable de la personnifier.
67. Doit-on dpasser cette notion de souverainet ? ce qui impose ncessairement de trouver
un autre qualificatif lEtat, qui on ne peut le nier conserve un pouvoir tout fait particulier.
Doit-on redfinir la souverainet ? pour continuer lui donner un sens clef dans la dfinition
de lEtat, tout en abandonnant labsolutisme qui parat inadapt.
Doit-on encore conserver en ltat cette notion de souverainet, malgr un cart existant avec
la ralit des pouvoirs de lEtat ?
La souverainet naurait-elle plus quun sens national ?
68. Ces questions conservent un intrt du point de vue de lanalyse juridique pure puisque le
droit a notamment pour mission de dfinir des concepts prcis traduisant des ralits
concrtes. Toutefois, lintrt est galement de mieux cerner le pouvoir de lEtat-Nation et
donc denvisager son devenir, dans un contexte o il est annonc sa mort programme de
manire inluctable 39.
69. Pour ce qui concerne lEtat franais, ces questions doivent tout autant tre poses la
lumire de ce quest devenu lEtat et particulirement la lumire de deux phnomnes
rcents que sont la construction europenne et la mise en uvre de la dcentralisation.
39
Les thories marxistes et communistes annonaient la mort de lEtat et considraient cette dernire comme
inluctable. LEtat pourra disparatre compltement lorsque la socit aura ralis le principe : de chacun
selon ses capacits, chacun selon ses besoins Lnine, In lEtat et la Rvolution, dition La dispute, coll.
Bibliothque du Marxisme, 1976. LEtat, cest le mal, un mal ncessaire, aussi ncessaire dans le pass que
sera tt ou tard son extinction complte , M. Bakounine, In La libert, dition Pauvert, 1969. Indpendamment
de toute influence politique, dautres auteurs voquent la disparition possible des Etats Nations, Voir en ce sens
A. Bihr, le crpuscule des Etats Nations, dition Page deux, pp. 103 et suiv.
14
70. Si dun point de vue juridique, il y a dj beaucoup dire sur lvolution de la notion de
souverainet et sur ce quelle est devenue au regard des critres traditionnels dgags par J.
Bodin, il nen reste pas moins que la pratique institutionnelle franaise a en effet amen
dautres dbats juridiques, sur le terrain de la construction europenne et des incidences de
cette dernire sur lEtat.
71. Cette construction europenne, ne du Trait CECA de 1951 mais surtout du Trait de
Rome en 1957, a instaur un ordre juridique et politique indit qui contribue modifier
encore la conception de la souverainet, tant dans son contenu que dans sa pertinence. Cette
notion dordre juridique et politique est largement traduite par la CJCE dans deux arrts
essentiels de la construction communautaire40. La mise en place des communauts
europennes, de leurs institutions, puis plus tard, la naissance de lUnion europenne avec le
Trait de Maastricht, implique en effet des incidences sur lEtat qui sont de plus en plus
mesurables et identifiables.
72. Le processus communautaire implique des questionnements sur le pouvoir de lEtat parce
quil a des incidences sur les comptences exerces, sur lexclusivit du pouvoir de lEtat
mais galement sur le rapport de lEtat avec la Nation. En tout tat de cause, il contredit
ncessairement lide dune suprmatie du pouvoir de lEtat, alors que cette dernire tient de
lessence mme de la souverainet41.
73. Le processus communautaire modifie la conception de la souverainet, tant nationale, que
de lEtat. Il en fait un concept trs relatif, trs distant de la dfinition initiale donne par J.
Bodin. Ce constat pousse rechercher une autre dfinition des pouvoirs au-del de la
souverainet, alors mme que cette dernire reste largement utilise.
40
Le premier arrt, larrt Van gend en loos du 7 fvrier 1963, voque : le trait constitue plus qu'un accord
qui ne crerait que des obligations mutuelles entre les Etats contractants... La Communaut constitue un nouvel
ordre juridique...dont les sujets sont non seulement les Etats membres mais galement leurs ressortissants .
(aff. 26/62 rec. p. 3. Le second arrt, larrt Costa c/ ENEL du 15 juillet 1964, prcise : la diffrence des
traits internationaux ordinaires, le trait de la CEE a institu un ordre juridique propre intgr au systme
juridique des Etats membres lors de l'entre en vigueur du trait et qui s'impose leurs juridictions . (aff. 6/64,
rec. p. 1141).
Pour des raisons de clart, le sigle CJCE continuera tre utilis dans cette thse lorsquil sagira dvoquer la
jurisprudence antrieure au Trait de Lisbonne. Le sigle CJUE (Cour de justice de lUnion europenne) sera
utilis dans tous les autres cas. En effet, dsormais le Trait de Lisbonne regroupe sous le sigle CJUE : la cour de
justice ainsi que le tribunal de premire instance et les tribunaux spcialiss. Article 19 TUE.
41
La construction europenne exprimente en effet une forme indite de rpartition des pouvoirs politiques et
juridiques, qui implique ncessairement des incidences sur les Etats membres.
15
74. Les pouvoirs de lEtat sont grignots par le processus communautaire, avec un
positionnement des Nations qui reste encore difficile tablir. Cette transformation est
pourtant en construction, entre souverainet et puissance.
75. Les dernires avances du Trait de Lisbonne ne font que renforcer ces incidences sur la
souverainet et dune manire gnrale sur lEtat-Nation42. Les incidences prvisibles ne
peuvent dailleurs tre envisages que sous un angle purement thorique, que la pratique
pourrait dmentir, mme si la tendance au renforcement de lUnion reste la plus probable.
76. loppos, le processus de dcentralisation quant lui traduit des changements de lEtat
sur le plan interne, alors que la conception de la souverainet absolue suppose un pouvoir
indivisible et que la dcentralisation soppose cette ide. Ainsi, la dcentralisation implique
des consquences sur lindivisibilit de lEtat, sur la rpartition des pouvoirs et sur un
ventuel retour une forme de fodalisation du territoire qui prexistait lide dun Etat,
souverain absolu.
77. Cette dcentralisation, qui connat une application dans la plupart des Etats
dmocratiques, conserve des particularismes en France qui nuancent limpact sur la
souverainet. Ainsi, et comme on le verra, le processus de dcentralisation dbut en 1982 se
droule de manire non linaire, par saccades. Mme si ce processus conserve une dimension
politique essentielle, il reste largement sous le contrle de lEtat43.
42
Le Trait sur le fonctionnement de lUnion est particulirement important car il retrace de nombreuses
incidences sur la gestion des comptences. Il reprend lessentiel des prcdents traits avec nanmoins une
communautarisation supplmentaire de certaines matires.
43
Les dernires rformes de la dcentralisation sur lesquelles nous aurons loccasion de revenir, ne font que
dmontrer une fois de plus que lEtat reste matre duvre de la dcentralisation et que le rle de cette dernire
dans la fragilisation de la souverainet reste bien moindre que celui de la construction europenne.
16
83. Pour identifier le pouvoir de lEtat, le premier indice repose sur une analyse par exclusion,
que le sens commun utilise. En effet, le sens commun a pleinement conscience que le pouvoir
de lEtat reste spcifique, que certaines de ses prrogatives ne se retrouveront dans aucune
autre entit, que lEtat a des comptences si particulires que cela lui donne galement un
pouvoir sans comparatif possible.
Il dfinit le pouvoir de lEtat par ce quil nest pas, par exclusion, avec une forme de
normalit des prrogatives qui peuvent tre confies une entit. Il procde par
comparaison, ce qui aboutit lide premire que le pouvoir de lEtat est spcifique, et quil
ne se retrouve que dans lEtat.
84. Dire que le pouvoir de lEtat est spcifique, est dj une base de travail qui a servi aux
juristes et politistes pour tenter de qualifier positivement ce pouvoir de lEtat, si insaisissable
au sens commun. En effet, il existe de nombreuses expressions dans la pratique, et dans les
principes du droit public, qui rendent compte de ce pouvoir spcifique, parmi lesquelles
44
Cette dmarche de qualification du pouvoir de lEtat reste pourtant totalement indispensable dans le cadre
dune rflexion sur la souverainet, et sur la remise en question de cette dernire.
17
86. Lide de puissance semble pouvoir tre avance comme une nouvelle clef de lecture pour
dfinir lEtat aujourdhui et la manire dont il utilise ses pouvoirs. En effet, sil est indniable
que lEtat volue, que son ancrage national est parfois fragilis, et que ses pouvoirs sont
dsormais plus diffus et diviss, il nen reste pas moins quun pouvoir existe et quil reste
qualifier.
87. Dans la doctrine, la puissance de lEtat tait une composante de la souverainet, qui a
rapidement t dissocie en raison de ses particularits. En termes profanes, et dans
lactualit, cette notion de puissance reste un qualificatif de lEtat utilis pour identifier les
grandes puissances . Toute la question est de savoir si cette notion de puissance peut
recouvrir aujourdhui, plus que lide de souverainet, la qualification du pouvoir de lEtat.
88. Dans la thorisation du pouvoir de lEtat, lide de puissance demeure un concept
dominant qui est de nature traduire la dimension spcifique du pouvoir de lEtat sans pour
autant exclure toute ide de conciliation ou de partage des pouvoirs.
La notion de puissance de lEtat peut alors trouver un regain dintrt dans un monde en
mouvement, o lEtat nest pas le seul lment structurant de lorganisation mondiale.
Toutefois, la puissance doit intgrer et contenir dans sa dfinition, la limitation des pouvoirs
et lidal dmocratique. LEtat puissance ne saurait en effet pouvoir se dfinir sans rfrence
au droit.
89. La dmarche de requalification du pouvoir de lEtat doit dabord passer par une analyse
de la notion de souverainet de lEtat et de souverainet nationale pour constater que
labsolutisme initial ne peut totalement perdurer, tant dans la thorie juridique que dans la
pratique (1re Partie). Cette requalification du pouvoir de lEtat devra ensuite passer par une
45
Il faut noter que, pour les citoyens, les prrogatives particulires de lEtat sont visibles essentiellement sous
langle de laction policire et militaire. Cest dailleurs cet aspect le plus visible de lEtat qui reste lune des
caractristiques premires de son pouvoir. Pour requalifier lEtat, il faudra ncessairement passer par cette
prrogative du monopole de la contrainte, lgitime ou non.
46
Pour les citoyens, les pouvoirs de ladministration de lEtat viennent probablement demble en seconde place,
pour dmontrer la puissance de ce dernier.
18
PARTIE 1 :
La mise en cause du mythe de la souverainet absolue : un affaiblissement dans
la Nation, une disparition dans lEtat
PARTIE 2 :
LEtat franais : entre souverainet relative et puissance sans concurrence, un
pouvoir qualifier.
19
PARTIE I
La mise en cause du mythe de la souverainet absolue :
un affaiblissement dans la Nation,
une disparition dans lEtat
20
21
TITRE 1 :
22
94. Pour faire face aux dsordres qui rgnaient dans les socits, et pour combler la place
quavait progressivement laisse lEglise, les thoriciens du droit ont invent le concept de
souverainet, comme pouvoir absolu capable de rgir, dorganiser et de rguler les socits
occidentales au Moyen Age. Le concept de souverainet a dabord t conu comme une
notion juridique absolue qualifiant un pouvoir suprme, qui ne connat aucun quivalent. Les
thoriciens franais ont rapidement li le souverain lEtat ce qui a historiquement contribu
au dveloppement dune souverainet absolue en France.
95. Avec le passage de la Monarchie la Rpublique, le souverain a chang de visage, mais
au fil des Constitutions, il a toujours t li au pouvoir et aux comptences de lEtat.
Lexistence dun lien indfectible entre le souverain et lEtat a conduit en France une
conception absolue de la souverainet, tant sur le plan historique que thorique. (CHAPITRE
1)
96. Les confrontations avec les thories allemandes de lEtat et lapparition progressive des
Etats fdraux, ont conduit une modification progressive du concept juridique de
souverainet. Ainsi, le lien entre le souverain et lEtat, bien que toujours existant, a t mis en
cause, notamment dans les Etats fdraux. Les questions relatives au partage de la
souverainet, la redfinition du concept juridique et la pertinence de lEtat unitaire, ont
abouti mettre en cause la notion de souverainet absolue (CHAPITRE 2)
97. De ces rflexions juridiques, et de ces pratiques constitutionnelles multiples rsultent un
concept fragment de la souverainet, dans laquelle la Nation souveraine ne serait plus en
phase avec lEtat souverain. Cette distanciation entre la Nation et lEtat est largement visible
aujourdhui en France, et dmontre dans la pratique un essoufflement de la souverainet
absolue conue comme une puissance indivisible, capable de rgir la comptence de sa
comptence. (CHAPITRE 3)
23
CHAPITRE 1 :
La souverainet absolue, une conception franaise fonde sur un lien
indfectible entre le Souverain et lEtat
24
47
J. Bodin (1530-1596), les six livres de la Rpublique, dition Fayard 1986, coll. corpus uvres philosophiques
48
Le mot de souverainet apparat dans la langue franaise au bas Moyen-ge et est progressivement utilis dans
tous les pays europens. Toutefois, il nest pas vritablement un concept politique et juridique prcis. Voir A.
Truyol Serra, souverainet, Archives de philosophie du droit, T 3, Sirey 1990, pp. 313 et suiv.
25
49
La rfrence lImperium avait dailleurs bien plus pour objet dattribuer des comptences aux rois par
rapport aux autorits de lEglise et aux autorits de lEmpire.
50
Voir en ce sens, O. Beaud, la puissance de lEtat, PUF, 1994, coll. Lviathan, p. 41.
51
Toutes les personnes physiques dtenant une certaine autorit de puissance sont qualifies de souveraines,
mme si le roi semble avoir une certaine prminence. Voir la citation de P. de Beaumanoir : chaque baron
est souverain en sa baronnie mais le roi est souverain par-dessus tout . In coutumes de Beauvaisis, 1823,
ditions Deugnot, T 11, p. 22. ou dition Salmon, 2 vol., 1899-1900, n1043.
26
52
Expression de J. Bodin dans les six livres de la Rpublique, Edition Fayard, 1986.
53
Bodin crit que le souverain a la puissance de donner et casser la loi tous en gnral, et chacun en
particulier . Les six livres de la rpublique, Edition Fayard, 1986, livre I, p. 306.
54
Voir en ce sens, S. Goyard Fabre, Jean Bodin et le droit de la Rpublique, PUF 1989, p. 91. Ce pouvoir de
commandement suprme est ainsi qualifi parce quil a un caractre public, diffrent du pouvoir exerc par un
particulier.
55
Citation reprise par J. Franklin dans son ouvrage, Jean Bodin et la naissance de la thorie absolutiste, PUF
1993, pp. 175 et suiv.
56
Bodin crira que peu importe la forme de gouvernement, que le titulaire de la souverainet soit monarque,
peuple ou assemble, la qualit ne change point la nature des choses, il ny a pas de parties de la
souverainet . Les six livres de la Rpublique, livre II, p. 266.
57
En effet, il nenvisageait pas une rpartition des diffrents pouvoirs excutif, lgislatif et judiciaire mais il
envisageait seulement que plusieurs personnes puissent en mme temps exercer tous les pouvoirs souverains, ce
qui est effectivement impossible dans labsolu.
27
ncessit car il estimait, en phase avec la ralit qui lentourait, quun partage du pouvoir
souverain entre plusieurs autorits, conduirait des conflits infinis.
112. Bodin conoit donc la souverainet comme le pouvoir indivisible de faire les lois, mais
labsolutisme napparat pas demble dans sa thorie. Tout dabord, il semble reconnatre au
pouvoir souverain deux limites qui sont la loi de succession, et la loi interdisant lalination
du domaine royal. Cependant, force est de constater que les limites quil envisage tiennent
davantage des raisons dopportunit et de renforcement du pouvoir royal qu des ncessits
dordre juridique59.
113. Ensuite, il semble galement que dans la Methodus, Bodin envisage que le souverain
puisse tre soumis la loi, et que dans certaines circonstances, il ne puisse la modifier en
raison de laccord pralable de la communaut. Il existe chez Bodin une forme de droit
naturel qui serait antrieure la loi du souverain et que ce dernier devrait respecter, malgr
son pouvoir suprme de refaire la loi60.
114. Ces nuances apportes, on constate toutefois que malgr ces limitations, le concept de
souverainet tel que dgag par Bodin est bien absolu. Ainsi, ni la loi fondamentale, ni la loi
de succession61 ne mettent en cause le caractre absolu de la souverainet, puisque pour
Bodin, la souverainet est dtenue par le Roi, et que le choix dun successeur, ou la libre
disposition du patrimoine de la dynastie, ne font pas partie des prrogatives souveraines 62. Ces
rgles ne limitent pas le souverain mais son successeur.
115. Bodin envisage lide que le concept de souverainet absolue puisse aboutir une forme
de rgime totalitaire, mais il nen tire aucune consquence quant aux limites de ce pouvoir. En
effet, pour Bodin, et compte tenu de son poque, la thorisation de ltat de droit reste
impossible, malgr la prise en compte des lois fondamentales du royaume. Bodin en conclut
donc tout naturellement au caractre absolu de la souverainet, quil attribue lautorit
royale.
58
Rappelons galement quil ne pouvait concevoir son poque la possibilit dun partage des comptences
puisque lEtat fdral navait aucune existence, ni thorique, ni concrte.
59
Cest en cela que Bodin na rien dun positiviste dans la mesure o il recherche comme but final de sa thorie
le renforcement de la monarchie.
60
Bodin crira : si nous disons que le souverain a puissance absolue qui nest point sujet aux lois, il ne se
trouvera pas un prince au monde souverain, vu que tous les princes de la terre sont sujets aux lois de Dieu et de
nature plusieurs lois communes tous les peuples . Les six livres de la Rpublique, Edition Fayard 1986,
Livre I, chap. 8.
61
Ces points seront dvelopps plus loin dans le cadre de la limitation des pouvoirs de lEtat.
62
Voir en ce sens un commentaire de J. Franklin, Jean Bodin et la naissance de la thorie absolutiste, PUF 1993,
pp. 117 et suiv.
28
Le principe de souverainet quil pose est donc quil doit exister une autorit suprme
indivisible qui doit tre absolue. Cette autorit est souveraine politiquement en terme de
puissance et juridiquement en terme de cration et dapplication du droit. Bodin opre une
synthse entre lImprium et la Summa potestas63 en y ajoutant comme fondement le droit. Il
qualifie alors la souverainet dabsolue, de perptuelle, et dindivisible.
116. Pour certains auteurs, la thorie de la souverainet de Bodin est lorigine du passage
entre la socit fodale et la socit tatique 64. Pour autant, il nest pas certain que Bodin avait
pleinement conscience dattribuer le pouvoir souverain quil venait de concevoir une entit
juridique telle que lEtat. Pour Bodin, la Rpublique ntait probablement pas lEtat mais bien
davantage un mode de gouvernement de la Res publica. Bodin avait effectivement pris en
compte lide de chose publique puisque dans sa tentative pour qualifier le pouvoir de la
Rpublique, il crivait que la Rpublique est un droit gouvernement de plusieurs mnages
et de ce qui leur est commun avec puissance souveraine 65.
117. Toutefois, cette prise en compte ne suffit pas. LEtat natra ultrieurement, du
rapprochement entre la souverainet et la res publica, ce que Bodin ne pouvait concevoir
demble66. Le pouvoir souverain tait dtenu par le Roi, et si son concept de souverainet
tait abstrait, le titulaire de cette souverainet ne ltait pas. La souverainet ntait plus
seulement royale mais elle ntait pas encore tatique67.
118. En ralit, Bodin na pas conu la souverainet de lEtat mais la souverainet comme
critre de lEtat. Par sa thorie, il a contribu lmergence de lEtat dont le souverain avait,
pour Bodin, un seul objectif, celui de fonder lEtat68.
119. Lamalgame entre la souverainet, le pouvoir royal, et lEtat nest venu
quultrieurement, au cours de lancien rgime, notamment grce aux successeurs de Bodin 69.
63
Voir S. Goyard Fabre, Jean Bodin et le droit de la Rpublique, PUF, 1989, pp. 87 et suiv.
64
Voir en ce sens J. Picq, histoire et droits des Etats : la souverainet dans le temps et lespace europens,
presses de science po, 2005, p. 230. Voir aussi O Beaud, la puissance de lEtat, PUF, 1994, coll. Lviathan, p.
51, et C. Debbasch, droit constitutionnel et institutions politiques, conomica, 2001, 4me dition, p. 26.
65
66
Voir en ce sens W. Mager, Res publica, APD 1990, T 35, pp. 264 et suiv.
67
Bodin crira, dans Les six livres de la Rpublique : si la souverainet gt en un seul prince alors la forme de
gouvernement est monarchique, si tout le peuple y prend part, alors cette forme de gouvernement est populaire,
et sil ny a que la moindre partie du peuple qui y participe, alors elle est aristocratique .
68
Voir en ce sens les rflexions de G. Mairet, le principe de souverainet, histoire et fondements du pouvoir
moderne, Gallimard, Coll. folio essais, 1996, p. 33 et 34.
69
29
70
La thorie scolastique considrait que la souverainet attribuait lEtat la capacit dexister et de commander.
Cest donc lEtat qui devenait souverain.
71
La philosophie aristotlicienne est redcouverte la renaissance alors quelle avait t largement occulte au
Moyen-ge, laissant le concept de lEtat de ct, au profit de la fodalit et du maintien des Empires. LEtat est
de nouveau mis en avant par un reprise de cette philosophie qui est en partie lorigine de la prise de conscience
de lexistence de lEtat en tant quentit juridique souveraine.
72
74
Loyseau cit par B. Vonglis, lEtat ctait bien lui, essai sur la monarchie absolue, ditions Cujas 1997, p. 67.
75
La doctrine et notamment G. Barclay, contemporain de Loyseau, traduira cette ide de confusion entre lEtat et
le roi, voir G Barclay cit par C. Collot, lcole doctrinale de droit public de Pont--mousson, dition librairie
gnrale de droit et de jurisprudence, Imprimerie Vanon, 1965, p. 176. Voir galement la clbre formule de
Louis XIV : lEtat cest moi , qui rsume parfaitement cette confusion entre lEtat et le Roi
76
Voir B. Vonglis, lEtat ctait bien lui, essai sur la monarchie absolue, ditions Cujas, 1997 p. 77. Voir
galement lopinion de A. Lemaire dans sa thse sur les lois fondamentales de la monarchie franaise daprs
les thoriciens de lancien rgime, dition Fontemoing, 1907, p. 153.
30
interne absolue, de nature suprme, et dont lindivisibilit est matrialise par une impossible
scission entre lEtat, le Roi et la souverainet.
Coquille crira dailleurs que : le roi na pas de compagnon en sa majest royale . On peut aussi citer des
auteurs beaucoup plus anonymes et notamment des chanceliers du roi qui ont largement contribu au
dveloppement doctrinal de la souverainet absolue : Hanley, Roussel, Bauderon, Fortin
78
Les travaux de Bossuet seront cet gard difiants. Le roi tenant son pouvoir de Dieu, il pouvait lgifrer et
dcider sans quaucune autorit ne puisse porter atteinte ses prrogatives.
79
On peut par exemple voquer leffort de codification par ordonnance effectu lpoque de Colbert dans des
matires aussi diverses que la procdure civile (1667), les eaux et forts (1669), la criminalit et la procdure
pnale (1670), la procdure commerciale (1673), la marine (1681), et le sort des colonies (1685). Sous Louis XV
galement, les ordonnances prendront une large ampleur et notamment sous limpulsion de Daguessau.
31
lits de justice80 se dveloppe et a pour objet dancrer dfinitivement lide que le souverain
royal possde en propre le pouvoir de justice.
127. Le pouvoir royal reprend galement son compte lancienne prrogative fodale du droit
de lever limpt ; or cette prrogative est devenue lun des lments manifestant lexistence
dune souverainet au sens o Bodin lavait dgage. En 1439, le roi runit les Etats gnraux
pour obtenir le droit de lever limpt 81, et cette prrogative seigneuriale lui est accorde titre
drogatoire en raison de la guerre. Mais cette exception va devenir de plus en plus
frquemment utilise, jusqu devenir une habitude, et les impts seront perus non plus par
les seigneurs mais seulement par le roi.
En outre, et progressivement, le roi sautorisait unilatralement le droit de crer de nouveaux
impts alors que les fodaux perdaient cette prrogative. Cest aussi en ce sens que la
souverainet absolue simposa en France sous la Monarchie et jusquen 1789.
128. La souverainet royale saffirme galement comme absolue dans la mesure o elle
conquiert, au fil des ans, le pouvoir de disposer du monopole de la contrainte. Ds 1440, la
Monarchie possdera une arme indpendante des diffrents groupements de scurit des
anciens seigneurs. Cette puissance du Roi lui fera dailleurs gagner sa pleine souverainet
contre les fodaux, puisque celle-ci ne sera dsormais plus partage mais absolue.
129. Cette dtention des marques de souverainet entre les mains du roi contribuera
galement lmergence de lEtat. Ainsi, pour assurer son fonctionnement et tendre son
pouvoir, la monarchie absolue met progressivement en place lEtat souverain confondu avec
la personne du roi. LEtat en France merge de lHistoire, en mme tant que du concept de
souverainet. Le pouvoir royal va crer lentit tatique son image, celle de la souverainet
absolue82.
130. La pratique de la monarchie absolue en France va contribuer la mise en place dune
machine administrative sans prcdent qui sera lun des critres de lexistence de lEtat en
80
Lorsque les parlements provinciaux statuaient sur un litige, ils taient libres de leur interprtation. Or la
pratique des lits de justice les a obligs suivre lavis du roi ou de son reprsentant. Le roi avait toute autorit
pour se dplacer dans la grande salle du parlement et rendre la justice, rappelant ainsi que les parlements ne
possdaient le pouvoir de rendre la justice que par dlgation. Malgr une volont frquente dautonomie des
parlements, le pouvoir de justice du Roi na cess de stendre en tant que prrogative souveraine dans le cadre
de la monarchie absolue.
81
82
Le pouvoir royal, et notamment Louis XIV, considrait que la souverainet royale tait absolue. ce titre, les
citations des Mmoires de Louis XIV par B. Vonglis sont largement explicites sur cette conception du pouvoir.
Louis XIV estimera ainsi que le souverain a lautorit de tout faire et les rois sont ns pour possder tout et
commander tout. Voir B. Vonglis, lEtat ctait bien lui, essai sur la monarchie absolue, ditions Cujas, 1997,
p. 78.
32
tant quentit capable de rgir le quotidien des sujets du roi. De nombreuses fonctions
publiques vont tre cres, dans larme, dans la police, dans les finances mais aussi de
nombreuses fonctions gouvernementales.
Le conseil du roi prendra une ampleur considrable qui le fera ressembler au gouvernement
dun Etat. Au niveau local, le roi cherchera asseoir toujours davantage son pouvoir
souverain et une forme de fonction publique dconcentre commencera apparatre avec
lexistence des intendants du roi.
131. Cest aussi dans ce contexte de reprise en main du royaume que la souverainet du roi,
conue comme la souverainet de lEtat, va saffranchir dfinitivement des seigneurs locaux,
pour devenir une souverainet vritablement absolue, puisque sans partage. Le recul des
runions et des missions des Etats gnraux est dailleurs parfaitement illustratif de
lexistence dune souverainet absolue dans la pratique83.
132. Labsolutisme de la monarchie et notamment le fait que le roi ne partage aucun de ces
pouvoirs, a conduit une mise en pratique de la thorie de Bodin. La thse de lindivisibilit
des pouvoirs a t largement exploite par la monarchie absolue en France jusqu considrer
que tous les pouvoirs souverains pouvaient tre dtenus par une personne, non pas en tant que
proprit, mais en tant quexercice dune chose publique matrialise par lEtat.
133. La pratique de la Monarchie en France a consacr une fusion entre lEtat et le souverain,
elle a cart la notion abstraite de lEtat qui tait applique en droit romain pour adopter une
conception personnifie. Ainsi, le rgime politique a conduit une certaine personnalisation
de lEtat, et donc, une confusion entre souverainet de lEtat et souverainet royale.
134. A la fin de lancien rgime, la souverainet rside simultanment dans lEtat et dans la
personne royale. Keith M Baker dira qu cette poque Le roi est souverain parce que lEtat
existe seulement dans et par sa personne individuelle 84 et Hobbes dira : tout lEtat est en
lui, la volont de tout le peuple est renferme dans la sienne 85. Cette indivisibilit ainsi
consacre dans les faits a conduit lapplication dune souverainet absolue, sans partage et
sans autorit suprieure elle. Le lien indfectible ainsi tabli entre souverain et Etat va
83
Jusqu la seconde moiti du XVIe sicle, les tats gnraux taient rgulirement runis pour des raisons de
cohsion politique essentiellement. Cependant, plus le pouvoir royal saffirmait comme souverain et moins les
tats gnraux taient runis. En 1649, une runion des tats gnraux est prvue pour trouver une solution une
crise majeure : la fronde . Mais en 1652, aucune runion navait encore eu lieu, et le conflit spuisant de luimme, jamais les tats gnraux nont t runis par la suite, et ce jusquen 1789.
84
85
Hobbes cit par K. M. Baker, in littratures, idologies et reprsentation au XVIIIe sicle, dition Duranton,
institut franais de presse, 1999, p. 487.
33
86
Cette continuit du pouvoir tait manifeste de manire symbolique au moment de la mort du roi. Le suivant
entrait dans ses fonctions avant mme les funrailles du premier. Lexpression le roi est mort, vive le roi ,
utilise pour la premire fois lors des funrailles de Charles VIII en 1498, symbolisant clairement, la continuit
de la souverainet royale et travers elle, celle de lEtat.
87
La souverainet externe traduisait en ralit la capacit pour le souverain de dterminer seul quelle devait tre
lattitude adopter lgard des autres Etats, encore en formation. La seule limite au pouvoir de domination
ntait pas dordre juridique, elle tait la guerre et la dfaite, dans un monde o la puissance du souverain avait
toute sa place.
34
Voir en ce sens, P. Daillier et A. Pellet, droit international public, LGDJ, 7me dition, p. 423 et 424.
89
90
35
144. La lgitimit de lEtat chez Hobbes provient donc du peuple. Dans le Lviathan, il crira
qu lissue du pacte social, la multitude ainsi unie en une seule personne est appele Etat.
Telle est la naissance de ce grand Lviathan, [], auquel nous devons notre paix et notre
protection . Hobbes est directement lorigine du concept de souverainet de lEtat tant
lun des premiers le thoriser. Ces rflexions aboutissent un Etat tout puissant titulaire
dune souverainet absolue. Nanmoins, la place quil donne au peuple dans le citoyen ,
fera galement de Hobbes lun des prcurseurs du questionnement sur le caractre lgitime de
la dtention de la souverainet par un seul homme92.
145. Bien que ses thories aboutissent un rgime politique totalement diffrent de celui
retenu par Hobbes, John Locke93 reprendra par la suite lide du pacte social, ncessaire pour
en terminer avec la violence de ltat de nature. Locke considrera lEtat comme
indispensable pour viter la guerre civile et maintenir la proprit94.
146. Dans la thorie de Locke, le peuple prendra une place importante dans lexistence de la
souverainet puisquil en sera son origine, mais lanalyse va plus loin que celle de Hobbes.
Locke constatera que le peuple dans son ensemble ne peut matriellement gouverner. En
consquence, face cette impossibilit de confier la souverainet au peuple, il choisira de la
confier un groupe, les propritaires, plutt qu lEtat. Locke sera le prcurseur de la
souverainet parlementaire quil envisage sans la conceptualiser95.
147. Lmergence de ces deux thories fondant la souverainet sur lensemble des individus
peuplant lEtat a conduit une rflexion contraire la pratique de la monarchie absolue, qui
fondait la souverainet sur le roi et travers lui sur lEtat. Ces rflexions allaient
naturellement dboucher sur dautres concepts et possibilits quant aux titulaires de la
souverainet. Elles ouvraient la voie dautres auteurs. Les concepts de souverainet
91
Hobbes va concevoir la cration du mythe de la souverainet comme un passage ncessaire de ltat de nature
ltat de socit par lintermdiaire dun pacte pass entre les individus qui acceptent daliner une partie de
leur libert pour vivre dans un monde moins violent. Voir G. Mairet, le principe de souverainet, histoires et
fondements du pouvoir moderne, Gallimard, coll. Folio Essais, 1996, p. 49 51.
92
En ce sens, Hobbes nest pas adepte du totalitarisme tatique puisque la lgitimit est issue du peuple et du
pacte social.
93
94
Locke crira : La fin ultime et essentielle pour laquelle les hommes sunissent dans un Etat, en se soumettant
eux-mmes un gouvernement, est la prservation de leurs proprits, ce que ne permet pas ltat de nature .
In trait sur le gouvernement civil, chap. 9, de la proprit, Flammarion 2009, p. 124.
95
36
populaire et nationale, inconnus jusqualors, allaient tre mis en avant par des auteurs franais
du XVIIIe sicle.
96
98
Montesquieu (1689-1755), lorigine du concept de distribution des pouvoirs, ne souhaitait pas donner tout le
pouvoir au peuple, mme sil en admettait la lgitimit. Cette rticence visant prserver le systme
monarchique, la conduit tre lauteur de la mise en cause de la souverainet absolue du roi, sans pour autant
crer une vritable souverainet nationale.
37
99
Rousseau (1712-1778).
100
Rousseau crira : je dis donc que la souverainet ntant que lexercice de la volont gnrale ne peut
jamais saliner, et que le souverain, qui nest quun tre collectif ne peut tre reprsent que par lui-mme .
Du contrat social, livre II, dition Flammarion 2001, p.1.
38
101
Voir G. Mairet, le principe de souverainet, histoires et fondements du pouvoir moderne, Gallimard, coll.
Folio Essais, 1996, p. 98.
102
Voir en ce sens B. Chantebout, manuel de droit constitutionnel, Armand Colin, 18me dition, p. 92.
103
Les individus lorigine de cette souverainet ne possdent aucune partie de celle-ci titre individuel, et ce
titre, aucun individu ne peut exercer le pouvoir souverain de manire personnelle.
104
Sieys crira en 1789 : le peuple ne peut avoir quune voix, celle de la lgislature nationale ; le peuple ne
peut parler, agir, que par ses reprsentants . Cit par C. Leclercq dans son manuel droit constitutionnel et
institutions politiques, Litec, 10me dition.
105
Cest en ce sens que Sieys est amen considrer que la volont de la Nation est seule constituante, quelle a
tout pouvoir pour fonder un rgime politique, par sa seule volont, indpendamment des lois de nature.
106
Qui donc oserait dire que le tiers-tat na pas en lui tout ce quil faut pour former une Nation complte ? .
Ainsi, quest ce quest le tiers ? Tout, mais un tout entrav et opprim. Que serait-il sans lordre privilgi ?
Tout, mais un tout libre et florissant. Rien ne peut aller sans lui, tout irait infiniment mieux sans les autres .
Sieys, quest ce que le Tiers-tat. Flammarion, 1988.
39
160. Labsolutisme de la souverainet va voluer avec ces multiples rflexions sur la nature
du souverain, et sur le passage dune souverainet royale, une souverainet dans le peuple,
directement ou indirectement. Si a priori, cette volution du souverain aurait pu mettre en
cause le caractre absolu de la souverainet, ce nest en ralit pas le cas. Les thories
franaises de la souverainet nationale et de la souverainet populaire conservent le caractre
dabsolu dans la mesure o la souverainet rside dans la volont, et que cette volont reste
indivisible107, suprme108, absolue109 et inalinable110.
161. Dans ces conditions, ce qui est finalement en cause, cest la souverainet royale et la
monarchie absolue. En revanche, les thories du XVIII sicle ne mettent pas en cause le
caractre absolu de la souverainet telle que dgage par Bodin. Le changement de titulaire
dans la thorie politique et philosophique nentrane pas une modification du concept politicojuridique de souverainet111. La souverainet absolue est finalement conue comme lautorit
suprme en mme temps que la puissance publique, mais cette qualit ne disparat pas, elle est
simplement transfre dune autorit une autre, de la personne du roi une entit
abstraite112.
162. La pratique institutionnelle franaise consacrant la fin de la monarchie absolue, ds
1789, entrinera dans les faits le passage de la souverainet royale la souverainet donne
au peuple, sans pour autant atteindre la souverainet absolue113.
107
Indivisible parce que la souverainet rside toujours dans un souverain unique, le peuple ou la Nation suivant
les thses.
108
Suprme parce quil nexiste aucune autre volont capable de surclasser la volont gnrale, celle qui est
fonde sur le peuple et sur le bien commun.
109
Absolue parce que le pouvoir constituant originaire, qui possde en ralit la volont souveraine dans les
thses de Sieys, peut tout faire, et quil nest soumis aucune loi prexistante.
110
Inalinable, parce que la volont est toujours dpendante du peuple dans la conception de Rousseau et quelle
rside toujours dans la Nation selon les thses de Sieys.
111
On partage ici largement la position adopte par de grands auteurs du droit public tel que G. Vedel, L. Duguit,
ou A. Haquet. Voir G. Vedel, abrg de lhistoire des droits de lhomme en France depuis 1789, revue
commentaires 1992, n 59. L. Duguit, trait de droit constitutionnel, dition de brocard, 1911 I, p. 600. A.
Haquet, le concept de souverainet en droit constitutionnel franais, PUF, 2004, pp. 66 et 67. Voir galement E.
Villey, la souverainet nationale, son fondement, sa nature et ses limites, RDP 1904, p. 5.
112
113
40
163. En 1789, les thories des auteurs franais visant abolir la souverainet royale sont
mises en pratique. La dclaration des droits de lhomme et du citoyen consacre dailleurs le
principe de la souverainet nationale en son article 3 : le principe de souverainet rside
dans la Nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer dautorit qui nen mane
expressment .
164. La souverainet nationale retrouve dans la pratique tous les caractres quavait la
souverainet royale, le changement de souverain nentranant en rien une modification du
concept dans la pratique. La constitution du 3 septembre 1791 fait le choix dune souverainet
nationale mais prcise son caractre absolu : la souverainet est une, indivisible, inalinable
et imprescriptible. Elle appartient la Nation ; aucune section du peuple, ni aucun individu
ne peut sen attribuer lexercice 114.
165. Si la Constitution Montagnarde115 a tent de mettre en place un rgime juridique fond
sur la souverainet populaire, notamment en imposant le mandat impratif et des mcanismes
de dmocratie semi-directe, il nen reste pas moins que cette Constitution, qui na dailleurs
pas t applique116, avait une logique absolutiste. Les constituants par la suite sont
rapidement revenus la souverainet nationale117 sans mettre en cause sa vocation absolutiste.
166. lvidence, les rvolutionnaires franais optent pour la souverainet nationale plutt
que pour la souverainet populaire118, ce qui ne change rien la nature du concept de
souverainet, qui conserve en France son caractre absolu originel119.
167. Dailleurs la pratique institutionnelle franaise va oprer, sans vraiment lanalyser, un
mlange des thories associant des lments de la souverainet nationale et des lments de la
souverainet populaire. Les Constitutions successives instaurent progressivement la lgitimit
des pouvoirs du peuple en mlant le suffrage universel la reprsentation. Les ttonnements
114
115
116
Voir A. Haquet, le concept de souverainet en droit constitutionnel franais, PUF, 2004, p. 88.
117
A cet gard, la Constitution du 5 fructidor An III, et la Constitution de la IIIe Rpublique sont rvlatrices de
ladoption ncessaire dune reprsentation nationale.
118
Le mcanisme de la reprsentation est tout naturellement adopt, avec lide dun mandat non impratif pour
laisser aux reprsentants les moyens dagir dans lintrt commun. Larticle 2 du titre III de la Constitution du 3
septembre 1791 affirme dailleurs que : la Nation de qui seule mane tous les pouvoirs ne peut les exercer que
par dlgation . Les reprsentants lassemble constituante avaient une mfiance certaine lgard des
thories dmocratiques dveloppes par Rousseau et attribuant lensemble du peuple la souverainet sans
aucune distinction. Ils refusrent de mettre en uvre un suffrage universel, ce qui correspond une logique
litiste de la souverainet, propre Montesquieu. Voir les commentaires de A. Haquet sur la Constitution de
1791, in le concept de souverainet en droit constitutionnel franais, PUF, 2004, pp. 80 et suiv.
119
Pour confirmer cet absolu, Sieys crira dailleurs : si la souverainet des grands rois est si puissante, si
terrible, la souverainet dun grand peuple devrait tre bien autre chose encore . Cit par P. Rosenvallon, la
dmocratie inacheve, histoire de la souverainet des peuples en France, Gallimard 2002, p. 90.
41
des rvolutionnaires sont nombreux mais toutes les modifications ralises au cours de cette
poque ont pour objectif la conscration de la souverainet nationale. Lunit nationale est
une priorit, elle passe par laffirmation de lgalit, llection de reprsentants, et
limposition dfinitive de la langue franaise comme vecteur national120.
168. Le concept de souverainet rside dans la Nation, constitue de lensemble du peuple
franais et de ses reprsentants, mais cette entit abstraite se conjugue, dans la pratique, avec
une autre personne morale qui est celle de lEtat. La souverainet absolue de la Nation est lie
la souverainet de lEtat bien que celui-ci semble passer au second plan, dans cette priode
post rvolutionnaire.
Ces divergences doctrinales ne feront que renforcer le lien Etat / Nation mais seront les bases
juridiques et politiques des rflexions sur la souverainet et sur son volution, menes en
France par des auteurs contemporains et des publicistes de renom. La souverainet absolue va
tre retravaille, repense, dans la thorie, comme dans la pratique.
169. Le concept de souverainet hrit de lancien rgime a chang de titulaire mais il reste un
concept incertain que les juristes du XIXe sicle vont tenter de clarifier. La souverainet
nationale fait alors lobjet dune nouvelle thorisation par des auteurs franais qui continuent
lui confrer un caractre absolu.
Voir V. Azimi, in citoyennet, souverainet et socit civile, P. Gonod et J.-P. Dubois (dir.), Dalloz 2003, p.
28.
42
largement sublime121. La Nation est comprise comme une ralit dpassant les citoyens
vivants dans un pays, un moment donn ; elle est une personne juridique qui durera plus que
les citoyens, puisquelle inclut le pass et lavenir122.
172. Esmein donnera une dfinition de la Nation proche de ce quavait envisag les
rvolutionnaires, en considrant que : chaque Nation a ainsi une vie propre, distincte des
vies additionnes des individus qui la composent un moment donn, o se combinent
lactivit et la pense des gnrations passes avec celle de la gnration prsente, o se
prparent le sort des gnrations futures 123.
173. la suite de Esmein124, Carr de Malberg, malgr un positivisme juridique marqu,
envisagera la Nation dun point de vue sociologique, comme une entit intemporelle,
indivisible et perptuelle, qui se compose des gnrations passes, prsentes et futures125.
174. La Nation semble donc tre la dtentrice de la souverainet, au dessus du peuple qui
reste finalement un chelon infrieur puisquil na pas la permanence de la Nation. Ce lien
entre la Nation et le peuple a dailleurs largement t discut du fait de la querelle doctrinale
entre la souverainet nationale et la souverainet populaire126.
175. Pour les auteurs des XIXe et XXe sicles, la souverainet nationale place la Nation au
dessus du peuple. Esmein considre que la souverainet nationale est la seule
interprtation juridique dun fait social incontestable qui simpose . Duguit quant lui
estime que : dans la doctrine de la souverainet nationale, cest la personne collective qui
possde la souverainet et les citoyens pris individuellement nen ont pas la plus petite
part 127.
121
En droit franais, la dfinition et lanalyse faite par E. Renan vont largement dans le sens dune exaltation de
la Nation, comme lien unitaire politique et juridique. Voir J. Cadart, institutions politiques et droit
constitutionnel, 3me dition, Economica 1990, p. 189. Pour le texte de la confrence faite la Sorbonne par E.
Renan, voir quest ce quune nation, confrence du 11 mars 1882, dition presses pocket 1992, p. 54.
122
Voir en ce sens P. Bastid, lors des dbats de lassemble constituante en 1945 et 1946 : la Nation est la
synthse de la continuit historique, de la solidarit des gnrations, et de la permanence des grands intrts
collectifs . JO sance du 3 septembre 1946, p. 3478.
123
Esmein (1848-1913), cit par E. Villey, in la souverainet nationale, son fondement, sa nature, ses limites,
RDP 1904, p. 5.
124
Esmein a considr que la personnalit juridique donnait une forme juridique la Nation, et quelle tait utile
pour donner une dimension juridique a un fait social. Voir en ce sens, les propos de J. Chevallier, lEtat Nation,
RDP 1980, p. 1273.
125
Carr de Malberg, Contribution la thorie gnrale de lEtat, Dalloz 2003, Tome II, p. 175 et 176.
126
La distinction doctrinale a une ralit quant la reprsentation, mais elle procde dune mme opration de
symbolisation. Voir J. Chevallier, lEtat-Nation, RDP 1980, p. 1277.
127
Duguit (1859-1928). Trait de droit public, dition de Brocard 1911, T1, p. 36.
43
176. La Nation en France est une notion juridique, mais galement un concept sociologique,
qui reste le fil conducteur du pouvoir politique, tel que dessin lissue de la Monarchie. Elle
devient un concept dterminant dans lattribution de la souverainet et dans lorganisation
institutionnelle dans la mesure o la souverainet nationale va passer au premier plan.
Limportance de la Nation fera sattarder la doctrine franaise davantage sur le titulaire du
pouvoir souverain que sur le contenu de ce pouvoir et la possibilit de son exercice par
lEtat128.
177. Les Constitutions successives en France ont toujours privilgi la souverainet nationale
au dtriment de la souverainet de lEtat qui nest dailleurs jamais voque 129. Si on met de
ct le dbat sur la question de la distinction entre souverainet nationale et souverainet
populaire, on constate que les Constitutions de la IV Rpublique et de la V Rpublique ont
adopt le concept de souverainet du peuple franais, et non pas celui de souverainet de
lEtat130.
178. La mise au premier plan de la souverainet nationale conduit la doctrine, mais galement
les constituants, affirmer lunit du peuple franais et de la Nation.
Ainsi, la suite de la conception jacobine hrite de la Rvolution, la tradition rpublicaine et
constitutionnelle franaise a toujours insist sur ce caractre unitaire du peuple franais. Cette
tradition raffirme quaucune section du peuple ne peut sapproprier lexercice de la
souverainet ce qui sassocie largement au caractre indivisible de la souverainet 131. Le
peuple exprime la volont nationale un moment donn et ce caractre unitaire largement mis
en avant sest rpercut sur lunit de la Nation et donc sur le caractre indivisible de la
souverainet nationale.
128
Voir J. Ortolan, de la souverainet du peuple et des principes de gouvernement rpublicain moderne, Edition
Joubert, 1848, p. 103. Et E. Laboulaye, il ny a quun pouvoir souverain, cest la souverainet du peuple, ou
pour lappeler dun nom dont on ait moins abus, la souverainet de la Nation , in Questions constitutionnelles,
Paris 1872, p. 411.
129
Il suffit de reprendre lintitul des Constitutions pour dmontrer que la souverainet de lEtat, pour les
constituants franais, passait au second plan par rapport la souverainet nationale. Larticle 3 al 1 de la
Constitution de 1946 indique : la souverainet nationale appartient au peuple franais ; aucune section du
peuple ni aucun individu ne peut sen attribuer lexercice . Cette expression de la souverainet nationale est
reprise dans la Constitution de 1958 : la souverainet nationale appartient au peuple franais, qui lexerce par
ses reprsentants et par la voie du rfrendum .
131
Pour illustrer cette position, on peut faire rfrence la formule de la dclaration des droits de lHomme et du
citoyen de 1789 : nul corps, nul individu ne peut exercer dautorit qui nmane expressment de la
souverainet de la Nation .
44
179. Dans lesprit de la doctrine, la Nation ne peut qutre un concept unitaire, elle ne se
confond pas avec le peuple franais, mais pourtant, celui-ci fait partie intgrante de la
dfinition de la Nation. Elle dispose du pouvoir qui appartenait antrieurement au Roi, et
devient la Rvolution, un lment central de la rflexion juridique et politique.
Cette prminence de la Nation, ainsi que son unit, confre la souverainet nationale un
caractre absolu, sans cesse raffirm.
132
On notera ici que cette tendance labstraction est rendue ncessaire par la volont de prserver le caractre
unitaire de la souverainet que Bodin avait pos comme un postulat ncessaire. Lindivisibilit de la
souverainet et de la Nation est dailleurs largement dpendante de cette abstraction doctrinale globalement
partage dans la doctrine franaise du XIXe et XXe sicles.
133
Sur lide que la reprsentation est naturellement indispensable la souverainet nationale, Sieys dira en
1789 lassemble : le peuple ne peut avoir quune voix, celle de la lgislature nationale ; les commettants ne
peuvent se faire entendre que par les dputs nationaux. Le peuple ne peut parler, agir, que par ses
reprsentants . Cit par C. Leclercq, droit constitutionnel et institutions politiques, Litec, 10me dition.
45
134
Les pouvoirs du parlement ont t largement tendus sous la IIIe Rpublique, o le parlementarisme non
rationalis a pris une dimension majeure. Pourtant, malgr les pouvoirs trs consquents du Parlement, la
question de la souverainet du Parlement na jamais t pose avec autant de force quau Royaume Uni, o cette
souverainet du parlement tait traduite par ladage : le Parlement peut tout faire, sauf changer un homme en
femme .
135
Le mandat impratif suppose que les lus tiennent leur mandat de chacun de ceux qui les ont lus, et par
consquent, ils doivent se conformer strictement leurs directives. Ce mandat impratif a toujours t prohib en
France, et particulirement sous la Ve Rpublique, voir article 27 de la Constitution de 1958. En ce sens, C.
Leclercq, droit constitutionnel et institutions politiques, Litec, 10me dition.
136
Le mandat des dputs en France est libre. Ils nagissent pas pour le compte dune personne ou dun groupe
de personnes mais pour la Nation et lintrt commun. Dans ces conditions, toute instruction ou obligation qui
manerait dun individu ne peut qutre considre comme nulle, le dput nest pas tenu de respecter chaque
demande des citoyens. Il nest pas le mandataire de chaque lecteur, mais celui de la Nation souveraine. Voir L.
Favoreu, droit constitutionnel, prcis Dalloz, 6me dition, pp. 45 et suiv.
137
lgard des individus, les dputs sont libres, mais collectivement, ils sont lis la Nation par le vote, la
limitation de la dure du mandat, la dissolution
138
Voir en ce sens G. Bacot qui crit, propos de lassemble nationale constitue en 1789, que les reprsentants
nont jamais transform la reprsentation du peuple souverain en une reprsentation souveraine du peuple .
G. Bacot, Carr de malberg lorigine de la distinction entre souverainet du peuple et souverainet nationale.
Edition CNRS, 1985.
46
Les archives parlementaires de lpoque confirment que lassemble, charge de rdiger la Constitution en
1789, avait retenu : la Nation a le droit imprescriptible de changer la Constitution
140
La souverainet nest pas, pour le peuple et ses membres, un droit primitif antrieur aux Constitutions : elle
ne leur appartient juridiquement que dans la mesure o elle a t effectivement reconnue par la loi
constitutionnelle en vigueur . R. Carr de Malberg, Contribution la thorie gnrale de lEtat, dition CNRS,
T2, p. 540.
141
Le dbat sur la supraconstitutionnalit que nous voquerons plus loin relance cette question de ltendue et de
la place du pouvoir constituant originaire.
142
47
143
Dfinition du pouvoir souverain propose par P. Collas, souverainet des Etats et entreprises supranationales,
RRJ 1993, p. 520.
144
145
Voir en ce sens la position de C. Turgeon, une dfinition de lEtat et de la souverainet, RDP 1899, p. 74.
146
Littr dfinissait par exemple, lEtat comme lensemble des citoyens considr comme un corps politique ,
ce qui entrinait un amalgame total entre la Nation et lEtat et donc entre la souverainet nationale et la
souverainet de lEtat.
147
Pour C. Turgeon, lEtat est la reprsentation officielle de la Nation, et sil ne se confond pas avec elle, il est
cependant largement li cette dernire, qui joue le rle de mandant. Voir C. Turgeon, une dfinition de lEtat et
de la souverainet, RDP 1899, p. 77.
48
Nation en lui attribuant un pouvoir dans lEtat mme si elle apparat toujours comme une
entit indivisible, une collectivit transcendant les individus qui la composent148.
194. LEtat et la Nation fusionneront alors pour prserver le caractre absolu de leur
souverainet et pour la majorit des auteurs franais, la souverainet nationale sera considre
comme un quivalent de la personnalit juridique de lEtat. Celui-ci aura les mmes
caractristiques que la Nation, et sera entendu comme une entit abstraite qui reste unique,
indivisible, et continue.
195. Ladquation parfaite entre lEtat et la Nation a laiss perdurer en France une conception
absolue de la souverainet, en tant que pouvoir indivisible, suprme, unique, et parfaitement
indpendant. Ainsi, comme la montr G. Burdeau, lEtat personnifie la Nation pour viter
lentit souveraine dtre confronte lensemble de ses sujets149.
196. La doctrine retient, cette poque, une dimension politique de la souverainet bien
davantage quune dimension juridique150. Cette interprtation particulire de la souverainet
pose par la doctrine publiciste franaise, et cette prminence de la souverainet nationale a
conduit une controverse invitable entre les auteurs franais et les auteurs allemands pour
qui la souverainet nationale navait pas de sens au XIXe sicle. Ainsi, pour les auteurs
allemands, tel Jellinek, la Nation ne peut tre conue que comme une partie de lEtat, un
lment constitutif, alors quen France, la Nation sidentifie lEtat qui nen est que la
personnification.
197. Cette fracture entre la thorie allemande de la souverainet et la thorie franaise de la
souverainet nationale est accentue par les diffrences de rgimes politiques ayant cours,
dans les deux pays, au XVIIIe et XIXe sicle 151. Comme nous allons le voir, la prise en
compte ultrieure des thories allemandes par le droit franais aboutira un regain dintrt
pour la souverainet de lEtat mais galement des mises en cause thoriques de la
souverainet absolue.
148
Voir en ce sens M.-J. Redor, de lEtat lgal lEtat de droit, lvolution des conceptions de la doctrine
publiciste franaise, dition conomica, 1992, p. 41.
149
G. Burdeau cit par A. Haquet, in le concept de souverainet en droit constitutionnel franais, PUF, 2004, p.
125.
150
La doctrine considre la Nation comme souveraine dans la mesure o elle dtient entirement le pouvoir
suprme de choisir son destin politique. LEtat nest quune puissance au service de la Nation, et la notion de
souverainet comptence ne tient que peu de place avant linfluence majeure des thories allemandes sur le
concept de souverainet. (Voir nos dveloppements, n 203 209).
151
Au service des thses rpublicaines, la doctrine franaise a ainsi cherch mettre en cause les doctrines
imprialistes des auteurs allemands. Le concept de souverainet a dans ce cadre servi de base une forme
dopposition intellectuelle et militante, au profit dun rgime politique. (Voir nos dveloppements, n 210 227).
49
198. Le concept de souverainet absolue est fond sur une identification de la Nation lEtat
mais aussi sur labsence de contestation thorique du caractre suprme, et indivisible de ce
pouvoir souverain. Or cette conception franaise va devoir se confronter lmergence de
nouvelles thories sur la souverainet, mais aussi lexistence des Etats fdraux. Ces
thories apportent un questionnement sur la pertinence du lien Etat/Nation et par consquent,
elles mettent en doute labsolutisme de la souverainet.
50
CHAPITRE 2 :
La souverainet absolue, une mise en cause du lien Nation/Etat par les
conceptions thoriques et lexistence dEtats fdraux
51
Courant doctrinal allemand du XIXe sicle emmen par son fondateur H. Gerber, et ayant eu de larges
rpercussions sur lvolution de la notion de souverainet de lEtat, y compris chez les juristes franais.
153
On notera ici que ce courant, bien que se dclarant dtach de tout fondement idologique, avait en fait pour
objectif dexpliquer comment les Etats membres du Reich pouvaient tre autonomes sans tre indpendants. Il
aboutit finalement attribuer la souverainet, c'est--dire lindpendance au Reich et la puissance publique aux
Etats membres. Voir en ce sens, C. Schmitt, thologie politique, Gallimard 1988, p. 28 et Carr de Malberg,
contribution la thorie gnrale de lEtat, dition CNRS, T 1, p. 146.
154
La doctrine allemande dfinira cette premire signification de la souverainet par le mot : Staatsouvernitt
155
La doctrine franaise admet elle aussi ce concept de souverainet abstraite mais la thorie, ainsi que la
pratique institutionnelle franaise, ne sont jamais sorties de la dichotomie entre la Nation et lEtat. La
souverainet appartient la Nation en premier lieu, puis lEtat dans la mesure o il est indissociable de la
Nation. Cet aspect national de la souverainet abstraite en France est dj un premier point de dsaccord entre la
doctrine franaise et la doctrine allemande.
156
157
52
On peut voir en ce sens les opinions doctrinales de Laband, le droit public de lEmpire allemand, dition
Giard et Brire, 1900, T 2, p. 124.
159
Sur le fait que la souverainet est synonyme dindpendance, Jellinek indiquera que la souverainet est la
ngation de toute subordination de lEtat lgard des autres pouvoirs ; elle est la qualit de puissance dun
Etat qui ne connat aucune puissance suprieure la sienne . In LEtat moderne et son droit, dition Giard,
Paris, 1911, T 2, p. 126 et T 1, p. 79.
160
Cest avec les travaux de Jellinek que la thorie allemande de la distinction entre la souverainet et la
puissance publique va atteindre sa maturit. Jellinek consacre une large partie de son uvre lEtat moderne et
le droit , cette distinction. Op. Cit. pp. 73 125.
161
Dans la conception de Jellinek, est organe de lEtat toute personne ou groupe de personnes qui agit en vertu
dun titre juridique pour le compte de lEtat.
162
Il semble en effet que Jellinek assimile la Nation au corps lectoral, or ce corps lectoral, dans sa thorie, ne
constitue que lun des organes de lEtat souverain. Voir E. Maulin, la thorie de lEtat de Carr de Malberg,
PUF Lviathan, 2003, p. 202.
53
limit dans la mesure o il tient son pouvoir, non pas de la Nation, mais de la Constitution, et
cette conception sadapte dailleurs en cela limprialisme allemand avant dtre modernise
par Jellinek163.
207. Cette thorie va de paire avec la distinction, souverainet/puissance publique. Elle
constitue la troisime branche de la dfinition de la souverainet tablie par lcole de
lIsolierung. Celle-ci opposera dailleurs de manire systmatique la souverainet de lEtat
la souverainet dans lEtat164 et cette distinction reste encore un facteur de dilution du concept
de souverainet165.
208. La distinction entre la souverainet et la puissance publique semble pouvoir tre
considre comme une des premires mise en cause thorique de la souverainet absolue.
Couple avec la thorie de lorgane, elle contribue faire de nouveau primer la souverainet
de lEtat sur la souverainet nationale. Or en France, les deux notions sont entirement lies et
sont facteurs de prservation de la souverainet absolue. Les thories allemandes, bien que
porteuses de segmentation de la souverainet, sont-elles pour autant de nature mettre en
cause le lien Etat/ Nation ? Rien nest moins certain.
209. En ralit, la doctrine allemande bouleverse lalliance entre la Nation et lEtat sans
sattaquer directement ce lien, elle se situe simplement sur un plan danalyse distinct. Elle a
des effets sur la nature du pouvoir de lEtat et sur la place quil occupe 166. Les thories
allemandes apportent une premire brche dans la conception absolue de la souverainet,
parce quelles envisagent lEtat comme unique titulaire du pouvoir souverain, et relguent la
Nation comme organe de lEtat.
Pourtant, la thorie allemande en tant que telle ne remet pas fondamentalement en cause le
caractre absolu de la souverainet, puisque cet absolutisme semble tout entier report sur la
souverainet de lEtat. Cest probablement davantage linterprtation des thories allemandes
par les auteurs franais qui amnera la question de la mise en cause de la conception absolue
de la souverainet.
163
Il essaiera dabord de thoriser une dmocratisation du rgime allemand en faisant jouer la concurrence entre
les organes, puis il tentera de rintroduire le peuple dans le schma de la thorie de lorgane, considrant que le
peuple a une place dans lEtat et quil constitue lorgane souverain au sein de lEtat.
164
Jellinek affirmera que la question de la puissance suprme dans lEtat na rien voir avec la question de la
puissance suprme de lEtat. LEtat souverain et lorgane souverain sont par consquent deux choses
diffrentes . In Allgemeine Staatslehre, p. 457. Cit par R. Carr de Malberg, in contribution la thorie
gnrale de lEtat, TII, p. 147.
165
On doit faire rfrence ici lopposition dsormais classique dgage par lIsolierung entre le
Staatsouvernitt et lOrgansouvernitt.
166
54
Il a probablement utilis le dbat entre souverainet populaire et souverainet nationale qui tenait une large
place en France, pour essayer de situer la place de lEtat, et le pouvoir de lEtat dans ce contexte. Ceci explique
peut-tre quil ait t sduit par la thorie allemande de lIsolierung.
168
On doit rappeler que dautres auteurs franais ont souscrit la doctrine de lIsolierung et ont galement tent
de ladapter en droit franais. Esmein, Mestre, Saripolos et Michoud, ont tous essay de traduire dans leurs
travaux de thse cette forme franaise de la thorie de lIsolierung.
169
Le premier versant de la souverainet (externe) traduit lide de puissance de lEtat dgage de toute
sujtion ou limitation envers une puissance extrieure alors que le second versant (interne) traduit la plus
haute puissance existant lintrieur de lEtat . Carr de Malberg cit par O. Beaud, la souverainet dans la
contribution la thorie gnrale de lEtat de Carr de Malberg, RDP 1994, p. 1259.
170
55
pense pourrait se rsumer lide que la souverainet est le contenant alors que la puissance
tatique est le contenu du pouvoir172.
213. Mais en ralit, il semble que Carr de Malberg ait souhait garder une distinction sous
une autre forme, celle qui intgrerait la souverainet nationale, concept propre au droit public
franais. Ainsi, il est probable que sa rflexion sur la souverainet politique vise davantage
dmontrer la spcificit de lEtat franais dtermin par le principe de la souverainet
nationale173. Sa traduction de la thorie allemande correspond lide dune sparation entre
le pouvoir de la Nation et le pouvoir de lEtat, la souverainet tant dtenue par la Nation et
qualifiant son pouvoir, alors que la puissance tatique qualifie le pouvoir de lEtat.
214. Il nest pas certain que Carr de Malberg lui-mme ait souhait affirmer cette distinction,
pourtant elle apparat assez nettement lorsquon compare les caractristiques quil attribue la
souverainet aux caractristiques quil attribue la Nation. La souverainet pour Carr de
Malberg est abstraite et ngative, et on constate que la Nation, dans son uvre, est juge de la
mme manire174. La Nation sidentifie donc au pouvoir souverain comme lEtat est
caractris par sa puissance. Dans la doctrine de Carr de Malberg, la Nation nest pas en
mesure dexercer elle-mme les pouvoirs au quotidien et cest pour cette raison que la
puissance doit tre attribue lEtat, et quelle se distingue de la souverainet.
215. Carr de Malberg reprendra son compte la distinction entre souverainet et puissance
publique mais par souverainet, il nentendra pas comme les auteurs allemands celle de lEtat
mais la souverainet nationale oppose la puissance publique de lEtat. Cest dans cette
optique quune premire brche est pose dans le lien indfectible Etat/ Nation175.
216. On ignore si lexistence de cette distinction joue un rle immdiat dans laffaiblissement
du caractre absolu de la souverainet car mme si elle propose une diffrenciation des
171
Selon une expression dO. Beaud quil utilise dans sa critique sur la thorie de Carr de Malberg. Voir O.
Beaud, la souverainet dans la contribution la thorie gnrale de lEtat de Carr de Malberg, RDP 1994, p.
1257.
173
Compte tenu du contexte historique dopposition entre la doctrine imprialiste allemande et la doctrine
rpublicaine franaise, il est probable que Carr de Malberg ait souhait, par sa thorie, rpublicaniser les
thories allemandes. Cette expression est celle utilise par O. Beaud, in la souverainet dans la contribution la
thorie gnrale de lEtat de Carr de Malberg, RDP 1994, p. 1272.
174
En ce sens, on peut lire par exemple lopinion de A. Haquet, que nous partageons totalement. Voir A. Haquet,
le concept de souverainet en droit constitutionnel franais, PUF, 2004, p. 135.
175
Il semble dailleurs que Carr de malberg mette davantage en avant la puissance publique, comme un concept
positif par opposition la souverainet, concept ngatif qui signifie seulement la ngation de toute entrave ou
subordination. In Carr de Malberg, Contribution la thorie gnrale de lEtat, dition CNRS, T1, p. 72.
56
176
On la dj affirm mais pour Carr de Malberg, la Nation nest pas un lment constitutif de lEtat, elle est
lquivalent de la personnalit juridique de lEtat.
177
Voir en ce sens, O. Beaud, la souverainet dans la contribution la thorie gnrale de lEtat de Carr de
Malberg, RDP 1994, p. 1273.
178
Voir en ce sens la critique dO. Beaud, la souverainet dans la contribution la thorie gnrale de lEtat de
Carr de Malberg, RDP 1994, pp. 1258 et suiv.
179
Kelsen (1881-1973) a mis en cause la thorie allemande comme portant atteinte la souverainet de manire
errone.
57
contenu, ni sur une diffrence de dfinition ; et que dans ces conditions, ces deux notions ne
peuvent que signifier la mme chose180.
221. Dans ce contexte doctrinal prolifique, cest aussi la traduction de la thorie de lorgane
dans le systme franais qui aurait pu mettre en cause la souverainet absolue de la Nation.
Ainsi, dans sa contribution la thorie gnrale de lEtat , Carr de Malberg tente
dadapter la thorie allemande de la souverainet organe, en considrant quelle dcrit une
ralit juridique incontestable, puisquelle permet de dfinir la position quoccupe dans lEtat
le titulaire de la puissance tatique181.
Cependant, et se heurtant limportance de la Nation en droit franais, il se trouve de
nouveau face une difficult majeure tenant au fait que la Nation ne trouve pas sa place dans
la thorie de lorgane, telle que dgage par la doctrine allemande.
222. Carr de Malberg fait du concept de souverainet nationale un lment central de sa
rflexion, dans la mesure o il explique le pouvoir de lEtat et la diffusion ncessaire de la
souverainet dans les organes de lEtat 182. Mais pour intgrer cette conception, Carr de
Malberg tentera de faire une critique de la thorie de lorgane, qui dans son analyse,
sopposera alors la thorie de la souverainet nationale. Il considrera en effet, que la Nation
ne se rduit pas seulement un organe constitu de lEtat qui serait lassemble, mais tous
les organes de lEtat, ce qui finalement revient dire que la Nation et lEtat sont
indissociables.
223. Il semble en dfinitive quil faille choisir entre confier le pouvoir souverain la Nation
ou le confier ses reprsentants, c'est--dire lorgane 183. Et cest bien en ce sens que la
thorie de lorgane pourrait remettre en cause la souverainet nationale au profit de la
souverainet du parlement.
224. Dautres juristes et notamment Esmein, ont introduit dans la doctrine cette nouvelle
fracture dans le concept de souverainet, estimant quil y avait dun ct la souverainet
abstraite celle de lEtat personnifiant la Nation et de lautre une souverainet concrte, celle
des gouvernants. Une telle conception aboutit laisser de ct la souverainet nationale, au
profit de la souverainet de lEtat184. Mais cependant, et de manire assez nette, cette
180
Voir O. Beaud, la souverainet dans la contribution la thorie gnrale de lEtat de Carr de Malberg,
RDP 1994, pp. 1258 et suiv.
181
182
Voir en ce sens, E. Maulin, la thorie de lEtat de Carr de Malberg, PUF, 2003, Lviathan, p. 90 et 91. Pour
Carr de Malberg, la souverainet nationale est un des lments de dfinition de lEtat.
183
La thorie de la souverainet nationale trouvant cependant un point commun avec la thorie de lorgane qui
est celui doprer clairement une distinction entre la Nation et les reprsentants.
58
transposition ne remet pas en cause le lien Etat/ Nation185, elle ne fait que poser la question du
statut des gouvernants sans vritable remise en cause des conceptions doctrinales franaises.
225. Cest ainsi que cette thorie de lorgane na pas eu un impact suffisant en droit franais
pour mettre en cause le concept de souverainet nationale tel quil est conu aprs la
Rvolution. En effet, la thorie de la reprsentation, corollaire de la souverainet nationale,
ainsi que la sparation des pouvoirs prne par Montesquieu, sont restes des concepts
dominants pour expliquer la place des gouvernants dans lEtat.
226. La pratique institutionnelle franaise ne fait dailleurs que confirmer cette distance avec
la thorie de lorgane186. De ce point de vue, il est clair quil nexiste pas un seul organe dans
lEtat franais pouvant prtendre lexercice du pouvoir suprme, notamment parce que les
gouvernants sont diviss et parce que la Nation reste toujours au dessus des gouvernants.
227. lissue des multiples remaniements thoriques, lEtat acquiert une personnalit
juridique au mme titre que la Nation, et devient, non plus seulement une entit servant
organiser le pouvoir, mais un titulaire potentiel de la souverainet. En raison de ce
changement, la souverainet politique est devenue une notion complexe, dont on ne sait plus
trs bien si elle doit se rattacher la Nation, lEtat, aux reprsentants ou une combinaison
de ces trois entits.
Ces thories agissent donc sur le titulaire de la souverainet et sur le lien Etat / Nation.
Pourtant, tous les auteurs restent daccord pour estimer que la souverainet politique est le
caractre suprme dune puissance, qui nen connat aucune autre concurrente.
Conception que Carr de Malberg partageait dans la mesure o la souverainet nationale expliquait le pouvoir
de lEtat, qui effaait la Nation, une fois la Constitution mise en uvre.
185
Esmein crira dailleurs que la souverainet doit avoir un titulaire idal et permanent qui personnifie la
Nation entire : cette personne morale, cest lEtat qui se confond avec la souverainet . Lamalgame entre la
Nation, lEtat et la souverainet est donc, dans son esprit, clairement tabli. A. Esmein, lments de droit
constitutionnel franais et compar, Sirey 1906, pp 1 et 2.
186
ce titre, une reprise attentive des Constitutions successives en France font tat dune volont du pouvoir
constituant de donner une place consquente la Nation et dassurer la sparation des pouvoirs. La Constitution
de la troisime Rpublique, tant pourtant celle qui a donn le plus de place au parlement, nen a jamais pour
autant remis en cause la souverainet nationale. Le parlement a toujours agi en France au nom de la Nation et de
lEtat et ce lien Nation/Etat nest pas remis en cause dans la conception franaise de la souverainet.
59
sous des formes diffrentes. Ainsi, les thories allemandes appliquent lamalgame entre la
souverainet du monarque et la souverainet de lEtat, alors que les thories franaises font
lamalgame entre la souverainet nationale et celle de lEtat.
Les divisions potentiellement contenues dans ces thories ne remettent pas en cause lide
que, quelque soit le dtenteur de la souverainet abstraite, elle est toujours considre comme
absolue. Ainsi, Carr de Malberg crira que : la souverainet est entire ou elle cesse de se
concevoir et Jellinek indiquera : il nexiste pas de souverainet partage, fragmente,
diminue, limite, relative 187.
229. Dans ce contexte historique de dveloppement de la doctrine publiciste franaise, la
prminence de la doctrine de la souverainet nationale en droit franais va perdurer mais elle
ne signifiera pas pour autant que lexistence de la souverainet de lEtat soit dfinitivement
abandonne comme critre dterminant de lexercice du pouvoir politique. Lvolution
doctrinale conduira les auteurs admettre que la souverainet de lEtat coexiste toujours avec
la souverainet nationale bien que lEtat reste conu comme la personnalisation de la
Nation188.
230. Ce lien indfectible entre souverainet nationale et souverainet de lEtat a surtout t
rvl par Carr de Malberg qui a vu dans la souverainet nationale le critre dterminant de
la souverainet de lEtat.
Laissant ainsi rapidement de cot la dimension sociologique de la Nation, Carr de Malberg
lenvisage surtout dun point de vue juridique, en positiviste, comme une notion juridique
identique lEtat189. Cette conception franaise renforcera la pratique qui a largement
contribu entriner lamalgame entre la souverainet nationale et la souverainet de lEtat 190.
En droit franais, les diffrents titulaires potentiels de la souverainet sont lis et sur le plan
politique donc, la souverainet reste absolue.
231. La doctrine, par ajouts continus, a cru pouvoir trouver une vrit sur la notion de
souverainet politique, chacun donnant sa propre dfinition. Mais en ralit, elle na contribu
qu rendre ce concept de souverainet politique absolument flou, ou en tout cas
187
Voir R. Carr de Malberg, Contribution la thorie gnrale de lEtat, dition CNRS, T 1, p. 131. G.
Jellinek, lEtat moderne et son droit, dition Giard et Brire, Paris 1911, Vol 2, p. 157.
188
Esmein crira que lEtat est la personnification juridique dune Nation, cest le sujet et le support de
lautorit publique. Cette autorit, qui naturellement ne reconnat point de puissance suprieure ou concurrente,
quant aux rapports quelle rgit, sappelle souverainet .
189
Cest en ce sens que la Nation quivaut pour Carr de Malberg la personnalit juridique de lEtat. Il crira :
seul lEtat, c'est--dire la Nation, apparat immuable, il est permanent et en ce sens perptuel in
contribution la thorie gnrale de lEtat, dition CNRS, T1, p. 48.
190
Voir en ce sens O. Beaud, la souverainet dans la contribution la thorie gnrale de lEtat de Carr de
Malberg, RDP 1994, p. 1273 et suiv.
60
indfinissable en quelques mots simples et utiles pour tous191. Pourtant au travers de ces
multiples dfinitions, apparaissent toujours en toile de fond, les critres essentiels que Bodin
avait dgags.
232. Pour dmontrer la permanence de la dfinition absolue de la souverainet, il nous faut
maintenant reprendre ces qualificatifs originaires noncs par Bodin 192, pour les comparer au
concept de souverainet tel quil est dgag jusquau milieu du XXe sicle.
233. Tout dabord, la souverainet reste un pouvoir suprme qui ne connat aucun concurrent
dans lordre interne et qui reste parfaitement indpendant dans lordre externe. Elle est un
lment essentiel de lEtat193. La logique doctrinale allemande reconnat labsolutisme de la
souverainet de lEtat alors que la doctrine franaise nadmet que labsolutisme de la
souverainet nationale dfinissant lEtat.
234. Pour se convaincre de cette convergence des points de vue sur le caractre absolu de la
souverainet politique, il suffit de reprendre les dfinitions des auteurs sur la nature du
pouvoir de souverainet194. On ne peut que constater leur suite que, malgr leur divergence,
ils saccordent dans leur majorit considrer que le caractre suprme de la souverainet
191
Il suffit dobserver le recensement dj trs large qua effectu X.-S. Combothecra sur les dfinitions de la
souverainet pour se convaincre quelles se recoupent, sans jamais vraiment tre identiques. Dautant quil en
existe encore dautres Voir X.-S. Combothecra, la conception de la souverainet, RDP 1897, T VIII, pp. 242
et suiv.
192
Rappelons que les critres de la souverainet absolue sont lindivisibilit, le caractre suprme du pouvoir,
ainsi que son caractre perptuel et abstrait.
193
Cest en ce sens que Combothecra crira que la souverainet agissant sans encombre, et ne connaissant en
fait aucun lien juridique, est seule capable de donner une cohsion des individus se trouvant sur le mme
territoire. LEtat nest cr et nest maintenu en vie que par une cohsion solide qui ne peut maner que de la
souverainet . In la conception de la souverainet, RDP 1897, T VIII, p. 254.
194
Il serait inutile et impossible de regrouper ici toutes les dfinitions du contenu de la souverainet, nous
relverons cependant les plus importantes ou les plus explicites.
- Moreau : la souverainet est externe ou interne, selon quon tudie ses rapports avec les autres Etats ou avec
ses membres , prcis de droit constitutionnel, Paris, dition Larose et Forcel, 1892, p. 27.
- Hauriou : la souverainet est aussi tendue que le pouvoir politique qui est cens appartenir lEtat , droit
administratif, 1893, p. 11.
- Jellinek : lEtat doit tre la force suprme, la force la plus leve lintrieur et la force indpendante
lextrieur , Staatenverbindungen, dition A. Holder, 1882, p. 34.
- Zorn : la souverainet, cest la substance de la suprema potestas dun Etat .
- Carr de Malberg : la souverainet est le caractre suprme dun pouvoir qui nen admet aucun autre ni audessus de lui, ni en concurrence avec lui , contribution la thorie gnrale de lEtat, Sirey 1920, p. 70.
- Esmein : la souverainet est cette autorit qui naturellement ne reconnat point de puissance suprieure ou
concurrente quant aux rapports quelle rgit , lments de droit constitutionnel compar, Sirey 1914 p. 1, et
dition Panthon Assas, 2001.
- Burdeau : la souverainet place celui qui en est investi au degr suprme de la domination , trait de
science politique, LGDJ, 1950, T2, p. 305.
61
perdure195. Celle-ci continue tre dfinie comme un pouvoir sans prcdent et sans
comparaison possible, sexerant au nom de la volont gnrale et dans lintrt commun.
235. La souverainet reste ensuite un concept unitaire et indivisible. Il ne peut pas y avoir
partage de la souverainet qui est toujours confie en dernier ressort un organe abstrait,
personnifi ou non196. La souverainet nappartient pas lEtat seul mais du fait du lien entre
la Nation et lEtat, cette souverainet conserve un caractre indivisible, puisque aucune
distinction nest rellement faite entre la Nation et lEtat, titulaires de la souverainet
politique197. Ainsi peu importe quon spare ou non la souverainet de la puissance de lEtat et
de ses organes, puisque dans le systme institutionnel franais, lamalgame entre la Nation et
lEtat conduit regrouper ce que la doctrine a tent de sparer198.
236. Labsolutisme de la souverainet perdure donc au-del des possibilits de clivages
envisages par la doctrine. Mais si le caractre absolu de la souverainet politique rsiste aux
nouveauts doctrinales, il nen reste pas moins que le questionnement sur la pertinence de
cette notion est lanc.
237. Dun point de vue de son titulaire, la souverainet peut en effet tre nuance. Il sagit
dune premire attnuation, qui va dautant plus tre mise en avant que labsolutisme de la
souverainet politique porte en lui des risques de totalitarisme, qui ne peuvent qutre
combattus dans une socit occidentale qui se dmocratise. Cette ncessit de dmocratisation
fait invitablement merger la question de la limite du pouvoir par le droit ainsi que celle de la
capacit de la souverainet politique dfinir les pouvoirs de la Nation et de lEtat.
239. Cest dans ce contexte, que la souverainet politique, qualifiant le pouvoir absolu de
souverain, doit aussi faire face lmergence du concept de souverainet juridique, emmen
par un puissant courant constitutionnaliste, qui va remettre en cause lindivisibilit et le
caractre suprme de la souverainet199, tels quils avaient pu tre conu par J. Bodin.
195
Nous partageons ici lopinion de M.-J. Agla, la souverainet transfigure, RRJ 1995-3, p. 929.
196
Les thories allemandes retirent le caractre de puissance la souverainet mais lui confrent toujours la
qualification de pouvoir suprme, confi une entit abstraite, lEtat personnifi par lempereur. Les thories
franaises quant elles confient le pouvoir suprme la Nation personnifie par lEtat et ses organes.
197
Il existe dans la doctrine une ncessaire fusion entre la volont du souverain et la capacit daction de lEtat
au nom du souverain. Voir les rflexions doctrinales de X.-S. Combothecra sur cette question, la conception de
la souverainet, RDP 1897, T VIII, pp. 257 et suiv.
198
Il napparat pas utile de discuter sur la validit des thories allemandes, ou sur la traduction qui en a t faite
dans la mesure o la ralit institutionnelle conduit en tout tat de cause considrer la souverainet comme un
concept indivisible.
199
62
Il considre que le concept de souverainet nationale et la personnalit de lEtat ne sont que des notions
archaques, rsidus de la conception fodale et princire de lEtat. Voir L. Duguit, lEtat, le droit objectif et la
loi positive, Dalloz 2003 (rdition), p. 326.
201
202
On peut citer ici M. Hauriou, ou A. Esmein qui considrent que la souverainet traduit une puissance publique
au service de lintrt gnral.
63
203
204
Scelle considre par exemple que la souverainet, si elle pouvait exister, naurait sa place qu lchelle
mondiale, et simposerait tous les Etats.
205
On partage ici lopinion de B. Cubertafond qui estime que dans les thories de Duguit et de Scelle, il y a
clairement une volont de rduire la souverainet de lEtat une srie de comptences. Voir B. Cubertafond , la
souverainet en crise, RDP 1989, pp. 1300 et 1301.
206
Elles peuvent parfois aller plus loin, jusqu la ngation de toute souverainet.
207
On notera ici que J. Bodin avait dj envisag la souverainet comme une comptence de la comptence
lorsquil a tent de recenser les prrogatives de souverainet telles que le droit de battre monnaie, de lever
limpt ou de dcider dune guerre. Il a cependant considr que toutes ses comptences pouvaient se retrouver
sous lide de puissance de lEtat. Cest cette approche qui est conteste par la souverainet juridique. Voir la
conclusion gnrale de M. David, la souverainet et les limites juridiques du pouvoir monarchique en France du
IXe au XVe sicle, Dalloz, 1954.
64
208
209
Cest lide dune possible division de la souverainet, ainsi que la volont de fragmenter le concept qui
permet lmergence de la rflexion doctrinale sur la souverainet juridique.
210
Sur le passage du concept de souverainet politique au concept de souverainet juridique, voir A. Hauriou,
droit constitutionnel et institutions politiques, Montchrestien, 1970, p. 137.
211
La thorie de la Kompetenz-Kompetenz est dabord conceptualise par H. Bhlau, ds 1869 dans un ouvrage
reprenant dans son intitul cette appellation. Elle sera ensuite dveloppe par G. Meyer et A. Hnel dans des
ouvrages consacrs au mme thme. Pour les rfrences, voir A. Vahlas, souverainet et droit de retrait au sein
de lUnion europenne, RDP 2005, p. 1574 et 1575.
212
Selon une dfinition retenue par J. Chevalier, ltat de droit, RDP 1988, p. 318.
213
Jellinek, Allgemeine Staatslehre, p. 482, cit par O. Beaud, la souverainet dans la contribution la thorie
gnrale de lEtat de Carr de Malberg, RDP 1994, p. 1259.
214
R. Carr de Malberg, contribution la thorie gnrale de lEtat, T1, p. 527. Edition CNRS.
65
250. Initialement, la souverainet reste dans cette conception juridique, lexpression dun
pouvoir suprme mais elle acquiert un contenu concret, une forme de matrialit, plus propice
une remise en cause que la souverainet abstraite. Ce sont les nouveaux horizons que la
souverainet juridique ouvre qui peuvent influencer la conception absolue de la souverainet
en France. La conception juridique de la souverainet, conue comme la comptence de sa
comptence, apporte un questionnement doctrinal majeur sur la pertinence des critres de
souverainet tels que dgags par Bodin. Il devient en effet envisageable de fragmenter la
souverainet.
215
Cest en ce sens que la comptence est souvent dfinie par les auteurs, comme lexercice dun pouvoir
juridique prvu ou encadr par une autre norme de droit positif.
217
On le verra, cest surtout dans lEtat fdral que cette conception de souverainet comptence va saffirmer.
66
254. Dans ce contexte, le caractre absolu de la souverainet ne peut se maintenir que sous
langle de la capacit dun organe matriser lintgralit de sa comptence, et la faire
respecter. La souverainet absolue pourrait donc nanmoins tre considre comme
maintenue dans certains domaines ds lors que la comptence serait exerce sans concurrence,
par des autorits diffrentes218. La souverainet acquiert alors, au stade de cette rflexion, un
nouveau sens ; le pouvoir souverain est celui qui matrise la comptence de la comptence
dans son domaine dfini par la Constitution.
255. Cependant, cette conception occulte volontairement le fait que la souverainet, mme
juridique, suppose la matrise gnrale de la comptence de sa comptence, et que, dans ce
cadre lEtat joue un rle essentiel219. Cest dailleurs en ce sens quadmettre la divisibilit des
marques de souverainet, cest naturellement mettre le caractre suprme en cause 220, dautant
que limbrication croissante des Etats au cours du XXe sicle, ainsi que la volont de
soumettre lEtat au droit et aux rgles internationales, ont contribu appuyer le
questionnement sur la pertinence du concept absolu de la souverainet.
256. De nombreux auteurs se sont engags dans cette perspective en tentant de clarifier, grce
la notion de comptence, le rapport entre la souverainet de lEtat, sa personnalit juridique
et sa soumission au droit.
La notion de souverainet juridique permet ainsi de poser la question de la soumission de
lEtat souverain au droit et sur cette base, la doctrine constitutionnaliste considre lEtat
comme un sujet de droit qui est dpendant lgard de la Nation souveraine. Or comment
peut-on concilier le fait que lEtat est une personne morale soumise au droit et quil est en
mme temps souverain.
257. A. Haquet estime que la conciliation de la personnalit morale de lEtat, sujet de droit
avec la souverainet est impossible et que le dbat doit tre tranch ; soit lEtat est une
personne morale soumise au droit et il nest donc pas souverain, soit il est souverain mais il
218
Cest la position que soutient Le Fur dans son ouvrage : tat fdral et confdration dtats, dition Panthon
Assas, 2000, pp. 484 et suiv. Chacun dans son cercle de comptences dispose de la puissance la plus leve. Le
souverain est donc lorgane qui matrise la comptence de sa comptence.
219
Si un Etat a la capacit dtendre sa comptence comme il le souhaite, alors il est juridiquement souverain car
les autres entits nont aucun pouvoir pour lempcher dtendre cette comptence. Dans chaque cadre territorial
dtermin, cette capacit tendre sa comptence ne peut dpendre que dun seul organe. Toute autre possibilit
aboutirait un conflit insoluble pour dtenir la souverainet.
Sil peut exister plusieurs organes capables de dfinir et dlimiter les comptences, elles ne peuvent le faire que
sur des chelons territoriaux distincts. Toutefois, ds lors que, sur un mme territoire, plusieurs organes
dterminent la comptence de la comptence, labsolutisme est aboli.
220
En effet, on ne peut considrer dun ct, que la souverainet peut tre confie diffrentes entits, et quelle
revt un caractre partag, et de lautre quelle garde son absolu. La suprmatie est intrinsquement lie
lindivisibilit de la souverainet.
67
est exempt de respecter le droit 221. Il en dduit quil nexiste aucune solution pertinente
cette question mais pourtant, la notion de souverainet juridique peut apporter une explication
plausible cette impasse.
LEtat personne morale serait soumis au droit parce quil ne disposerait que de la souverainet
juridique, et que ds lors, il ne pourrait sortir des limites des comptences quil sest lui-mme
fix. La Nation, quant elle serait politiquement souveraine, dtache de toute personnalit
morale, en non soumise au droit.
Selon cette analyse, la Nation serait alors le rel titulaire de la souverainet, maitrisant
totalement son exercice par lintermdiaire de lEtat, personne morale.
258. Cette interprtation, quil apparat opportun dadopter, remettrait avant tout en cause
labsolutisme de la souverainet de lEtat sans porter atteinte labsolutisme de la
souverainet nationale. Si le pouvoir de lEtat sanalyse en terme de comptences, cela
signifie que sur le plan interne, il dtermine les contraintes internationales quil souhaite
accepter et que sur le plan international, il participe llaboration et la mise en uvre des
rgles communes. En ce sens, lEtat est souverain juridiquement, il peut librement choisir
dexercer on non certaines comptences222. Sa souverainet juridique suppose un ensemble de
pouvoirs et dobligations223 qui simposent de manire identique tous les Etats224.
259. Cette interprtation, rendue possible par la souverainet comptence, ouvre donc
manifestement une brche dans le caractre absolu de la souverainet et dj probablement un
pas vers la distanciation du lien entre souverainet de lEtat et souverainet nationale.
Toutefois, cette souverainet comptence est aussi un socle qui permet une rflexion accrue
quant au lien entre la souverainet et le droit international mergent, fin XIXe sicle et dbut
XXe sicle.
260. Tout au long du XXe sicle, le caractre absolu de la souverainet, en tant quelle
signifie lindpendance lgard des autres Etats, est malmen par le dveloppement croissant
du droit international. Or rduire la souverainet au rang de comptence permet galement de
mieux comprendre comment lEtat peut se soumettre au droit international, car cette
221
Voir A. Haquet, le concept de souverainet en droit constitutionnel franais, PUF, 2004, p 132.
222
En acceptant la souverainet de lEtat comme une comptence, il devient possible dadhrer lordre
juridique international, lindpendance sexerant alors dans les limites des comptences attribues aux Etats.
Ainsi, lEtat na au dessus de lui aucune autorit, si ce nest celle du droit international , in Avis consultatif
sur le rgime douanier entre lAllemagne et lAutriche, 1931, CPJI, srie A/B, n 41, p. 57.
223
Pour un recensement des droits et obligations des Etats traduisant la souverainet juridique, voir B. Cheng, la
jurimtrie : sens et mesure de la souverainet juridique et de la comptence nationale, JDI 1991, pp. 583 et suiv.
224
Cest ce qui permet daffirmer en droit international lgalit souveraine des Etats. Charte des Nations Unies,
article 2, 1.
68
Selon une dfinition du droit international propose par M. Combacau, in Mlanges Burdeau, sur une
dfinition restrictive du droit international, LGDJ, 1977, p. 1042.
226
227
Dfinition de la souverainet internationale par Jellinek qui considre que la souverainet internationale a
essentiellement une porte ngative et quelle nie la possibilit pour un Etat de dominer un autre Etat. Voir L. Le
Fur citant Jellinek, in tat fdral et confdration dtats, dition Panthon Assas, 2000, p. 444.
228
Voir en ce sens lopinion doctrinale de B. Cheng, la jurimtrie : sens et mesure de la souverainet juridique
et de la comptence nationale, JDI 1991, p. 583.
229
On pense ici la possibilit pour lEtat de dnoncer un trait, au fait pour lEtat de ntre engag quavec son
consentement, ou encore la clause de rciprocit qui suppose que chaque droit dun Etat correspond une
obligation pour un autre et rciproquement. Voir M. Virally, panorama de droit international contemporain,
RCADI 1983, T 18-5, p. 77.
230
Voir en ce sens M.-J. Agla qui estime que la souverainet est bel et bien une donne essentielle des
relations internationales . Cette souverainet exige que lEtat respecte la souverainet des autres Etats et elle
affirme quil ne peut saffranchir des rgles de droit international. La souverainet transfigure, RRJ 1995-3, p.
941.
69
231
232
La premire thorie fdraliste tient compte dune forme dunit du peuple qui traduit la possibilit et mme
la ncessit de crer lEtat fdral. Elle fonde le pouvoir sur le peuple. Cependant, quant lattribution de la
souverainet, elle narrive pas se dcider entre lEtat fdral et les Etats fdrs.
233
Il y a transfert de certaines comptences lEtat fdral par la Constitution, mais la souverainet des Etats
fdrs est maintenue pour toutes les autres matires. Seule une conception juridique de la souverainet peut
permettre une telle thorie.
234
235
Pour des rfrences sur les autres auteurs dfendant cette thorie, voir L. Le Fur, Etat fdral et confdration
dtats, ditions Panthon Assas, 2000, pp. 542 et 543.
70
266. Ce partage de la souverainet ne se retrouve pourtant pas dans toutes les thories
fdralistes et un autre courant conserve lindivisibilit comme critre de la souverainet 236.
En partant de ce postulat, Calhoun et Seydel aboutissent lide quil ne peut exister sur un
mme territoire deux Etats souverains.
Par consquent, seules deux alternatives sont possibles, soit les Etats constituent une personne
morale centrale qui devient un Etat souverain et alors ils perdent leur souverainet, soit il
nexiste pas de personne morale suprieure aux Etats, et dans ce cas, ils conservent leur
souverainet dans une confdration.
267. Ils en dduisent galement des consquences importantes sur la nature de la Constitution.
Dans la confdration, elle reste un contrat, alors que dans la fdration, elle devient une loi
suprme que lEtat fdral lui-mme par sa propre volont peut imposer. Cependant, Calhoun
estimait quil ne pouvait exister que des confdrations et non de vrais Etats fdraux. Il niait
en effet que dans la ralit, les Etats particuliers puissent vritablement transfrer leur
souverainet lEtat fdral et il estimait que dans toutes les mises en pratique connues, lEtat
dit fdral, ntait quune simple entit de regroupement des comptences.
268. Cette thorie expliquait une rpartition des comptences sans partage possible de
souverainet, et elle envisageait finalement lide dune cogestion des souverainets des Etats
particuliers grce une autorit centrale place en dessous deux. Cependant, elle ne
permettait pas dexpliquer pourquoi lEtat fdral, structure surajoute et non souveraine, se
constituait.
269. Cest dans ce contexte que Jellinek essaiera son tour de rendre compte de la formation
de lEtat fdral en reprenant lide quil est un Etat national et quil rsulte de la prise de
conscience par le peuple de son unit juridique et politique. Sa conception repose sur lide
que lEtat moderne ne peut tre constitu qu lissue dune rupture avec lordre institutionnel
existant et que dans ce contexte, lmergence de lEtat fdral nest quune traduction
pacifique de ce changement237.
270. De ces principales thories du fdralisme, il faut essayer de faire une synthse pour
tablir le lien avec la notion de souverainet comptence, et les incidences sur une remise en
cause de la souverainet absolue.
271. Tout dabord, les thses fdralistes permettent de combiner lexistence dun Etat central
avec celle dEtats particuliers selon diffrents degrs dintgration possibles. Le processus de
236
Il sera fait ici rfrence aux thories de J. Calhoun (discours sur la Constitution et le gouvernement des EtatsUnis, 1844) et M. Seydel (Der Bundesstaatsbegriff)
237
Voir L. Le Fur, Etat fdral et confdration dtats, ditions Panthon Assas, 2000, pp. 559 et 560.
71
regroupement des Etats est, dans un premier temps, fond sur un contrat qui prvoit
linstauration dun Etat fdral et la mise en place dune Constitution ; ce stade, les liens
entre les Etats particuliers sont contractuels. Ce nest que dans un second temps que les liens
entre les Etats fdrs acquirent un caractre de droit public, et deviennent donc absolument
intangibles ds la promulgation de la Constitution238.
272. Ce regroupement dEtat peut prendre la forme dune confdration 239, dune fdration240
ou dun Etat fdral241, suivant le degr dintgration souhait par la Constitution. Toutes ses
formes dorganisation du pouvoir semblent cependant ncessairement impliquer une
divisibilit matrielle du pouvoir, et donc une impossible conciliation avec la conception
absolue de la souverainet242.
273. Cette divisibilit dans lexercice de la souverainet dun Etat fdral suppose que celle-ci
soit envisage non en terme de puissance publique et de souverainet politique, mais en terme
de comptence et donc de souverainet juridique. Dans un Etat fdral, lorganisation du
pouvoir souverain implique naturellement une rpartition des comptences entre les organes
mais galement une rpartition des comptences entre lorgane central et les tats particuliers,
et ce rle est assign la Constitution243.
Si la substance de la souverainet est clairement dtenue par lorgane central en raison de la
facult pour lEtat fdral de dterminer librement les limites de sa comptence et de son
droit244, les Etats particuliers ne sont pas dpourvus de toute comptence.
238
Voir L. Le Fur, Etat fdral et confdration dtats, ditions Panthon Assas, 2000, pp. 581 et suiv.
239
Forme la moins intgre des structures fdralistes, elle suppose une mise en commun des comptences sans
transfert de la souverainet lorgane central.
240
Forme de fdralisme qui fait coexister lorgane central et les tats fdrs : il existe dans la fdration une
forme de cogestion de la souverainet. Diverses possibilits sont envisages quant lexercice de la
souverainet. C. Schmitt considrait que la souverainet sexerait en alternance par lorgane central et les tats
particuliers suivant les domaines de comptences traits. Voir thorie de la Constitution, PUF, 1993, p. 525.
241
Forme la plus aboutie du fdralisme qui suppose que lorgane central soit vritablement considr comme un
Etat souverain et que lorganisation institutionnelle lui soit largement favorable par rapport aux tats particuliers
non souverains.
242
Cest en ce sens que B. Cubertafond voque lide dune souverainet dmembre dans les Etats fdraux. In
souverainet en crise, RDP 1989, pp. 1298 et 1299.
243
Cest en ce sens quO. Beaud estime que : la Constitution nassume pas seulement une fonction protectrice
mais elle est aussi une agence de distribution des comptences entre pouvoirs publics, elle inclut la distribution
des comptences entre organes centraux et Etats membres . Elle fixe la ligne de dmarcation entre ce qui
relve de la Fdration et ce qui relve des Etats membres . In fdralisme et souverainet : notes pour une
thorie de la fdration, RDP 1998, p. 86.
244
Ce qui aboutit dire que lEtat fdral dispose de la comptence de sa comptence, et quil est donc
juridiquement souverain. Voir en ce sens, Brie : la comptence de la comptence est un lment ncessaire et
essentiel de lEtat fdral , theorie der staatenverbindungen, dition Friedrich, 1886, p. 104.
72
LEtat fdral a une personne morale propre qui, en tant que souveraine, peut tendre sa
comptence autant quelle le souhaite dans les limites de la Constitution et souvent, avec
laccord des Etats fdrs245.
274. Au-del de cet aspect, la divisibilit ressort galement dans les thses fdralistes, ds
lors quelles effectuent une distinction majeure entre la substance de la souverainet et
lexercice de la souverainet. Cette distinction entre substance de la souverainet et exercice
de la souverainet na pas cours dans un Etat unitaire qui assure de manire indissociable les
deux fonctions, mais le fait quelle puisse exister dans un Etat fdral permet une mise en
cause thorique de lindivisibilit de la souverainet246.
275. Selon L. Le fur, la dichotomie entre exercice et substance de la souverainet serait une
distinction analogue celle qui existe dans un Etat unitaire entre le pouvoir et les organes du
pouvoir247. Ainsi, soit on admet cette comparaison, et on considre que lEtat fdral a
toujours un pouvoir suprme puisque les Etats particuliers agissent en tant quorgane. Soit au
contraire, on considre que les Etats fdrs sont distincts de lEtat et ont donc un pouvoir
concurrent par rapport celui-ci. Dans ce cas, lEtat fdral ne peut prtendre qu la qualit
de souverain juridique dans la mesure o il est considr comme le seul souverain mais quil
nexerce jamais seul cette souverainet 248. Cette analyse permet de dtailler de manire
pertinente sil existe ou non une remise en cause du caractre suprme de la souverainet dans
lEtat fdral.
276. En ralit le caractre suprme de la souverainet est bien mis en cause dans lEtat
fdral parce que les Etats particuliers ne peuvent tre considrs comme des organes 249.
Latteinte au caractre suprme de la souverainet est aussi rvl par le fait que, dans une
construction fdrale, des conflits de comptences peuvent survenir entre lEtat central et les
245
Pourtant les Etats fdrs ne sont jamais souverains parce quils ne peuvent tendre leur comptence de leur
propre volont, et ils ne peuvent pas davantage eux seul empcher la fdration dtendre la sienne. Cest en ce
sens que Borel dira que lagrandissement de la comptence fdrale est matriellement et formellement
indpendant de la volont des Etats , in la souverainet et lEtat fdratif, imprimerie Staemfli, 1886, p. 63.
246
Ainsi cette conception du fdralisme conduit envisager les tats fdrs comme des organes de lEtat, qui a
ce titre participent la souverainet. Or on la vu, en droit franais, les organes de lEtat nont jamais t
considrs comme souverain, du fait de limportance de la Nation. La distinction entre substance de la
souverainet et exercice nest donc pas transposable au modle unitaire franais.
247
Voir L. Le Fur, Etat fdral et confdration dtats, ditions Panthon Assas, 2000, p. 596.
248
Les Etats particuliers non souverains continuent avoir une place dans lexercice de la souverainet et les
Constitutions effectuent toujours une rpartition des comptences en ce sens.
249
Si les Etats particuliers taient des organes, ils nauraient nul besoin dune chambre spcifique avec des
reprsentants spcifiques choisis par eux. Or, dans le systme fdral, la deuxime chambre est lorgane qui agit
au nom des Etats membres, et par consquent, ceux-ci ne peuvent pas tre dj considrs comme des organes.
73
Etats fdrs, notamment parce que la Constitution est parfois silencieuse et quelle ne peut
pas tout prvoir250.
Lexistence de conflits de comptences dmontre que par dfinition, le fdralisme est porteur
dune remise en cause de la souverainet absolue, et ce, parce quil suppose une concurrence
des pouvoirs, et quil ncessite que le rglement des conflits soit dvolu une juridiction251.
277. La notion de souverainet juridique sert donc qualifier le pouvoir de lEtat fdral de
manire trs adapte, puisquelle permet dune part de justifier sa supriorit par rapport aux
Etats fdrs et dautre part, dexpliquer le rle majeur des Etats particuliers au sein de la
fdration. Lexistence des Etats fdraux dans la pratique institutionnelle mondiale apporte
un nouvel angle danalyse qui va mettre en cause lide que lEtat unitaire est la seule
organisation possible du pouvoir politique.
278. Cette concurrence thorique et pratique va galement avoir des incidences sur le modle
absolutiste de la souverainet, confirmant la capacit de la souverainet juridique dfinir le
pouvoir de lEtat, au-del de la souverainet politique.
Tocqueville indiquait dj que le conflit de comptences semble invitable dans toute fdration : parmi les
vices inhrents tout systme fdral, le plus visible de tous est la complication des moyens. Le lgislateur
(autrement dit la Constitution) parvient rendre les mouvements de ces deux souverainets aussi simples et
gaux que possible [] mais il ne saurait le faire quil y en ait quune, ni empcher quelles ne se touchent
quelque endroit . In De la dmocratie en Amrique, coll. GF, T1, p. 242. (voir http://classiques.ucaq.ca)
251
Dans ces travaux, Kelsen mettra particulirement en avant la ncessit dune juridiction constitutionnelle
neutre pour trancher les conflits de comptences. Voir H. Kelsen, la garantie juridictionnelle de la Constitution,
RDP 1928, p. 253.
252
Mme si on peut retrouver des traces de modles fdratifs dans lantiquit, notamment en Grce et en Italie
ancienne et que le modle de fdration existe galement aux Pays Bas, historiquement depuis 1579.
253
Historiquement aux Etats-Unis, le fdralisme est apparu comme le seul moyen politique de faire face aux
difficults qui sajoutaient trs srieusement lissue de la victoire contre les Anglais et de lindpendance.
74
souverains acceptent de transmettre leur souverainet une autre entit qui se substitue
eux254. Ensuite, ce modle fdral suppose dans la pratique une rpartition des comptences et
un exercice concert des prrogatives de souverainet, ce qui est incompatible avec
lindivisibilit.
281. Si nous prenons lexemple de la fdration amricaine, on constate que ds la
confdration de 1778, les comptences entre organe central et Etats particuliers faisaient
lobjet dune rpartition, dans un premier temps plus favorable aux Etats fdrs qu lorgane
central255. Ladoption du modle fdral devient dfinitive avec la Constitution de 1787, et
malgr des dbuts difficiles, lEtat fdral na cess de saffirmer aux Etats-Unis256. Cest
ainsi que la rvision de la Constitution, pour tre entrine, impose non pas une unanimit
mais une majorit des deux tiers des Etats fdrs.
282. Le modle fdral allemand donne aussi envisager un mode dexercice de souverainet
bien diffrent du concept absolu dgag par Bodin. Lacte de la confdration de 1815,
prvoit galement, comme aux Etats-Unis, une rpartition des comptences entre le pouvoir
central et les Etats confdrs257.
En 1871, lEmpire allemand est constitu sur la base dune Constitution fdrale, qui donne
lorgane central de larges pouvoirs en matire internationale et militaire 258. Laffirmation de
lEtat fdral en Allemagne est beaucoup plus diffuse, en raison des nombreux remaniements
territoriaux et galement pour des raisons historiques, mais elle marque galement
limportance de la souverainet juridique par rapport la souverainet politique.
283. Aujourdhui, et dans tous les Etats fdraux, lorganisation constitutionnelle favorise la
souverainet juridique, comprise comme la comptence pour un Etat de dterminer sa
comptence. Le modle fdral connat un dveloppement important qui en fait une structure
concurrente de lEtat unitaire259, mais on continue se demander si cette distinction entre les
deux formes dEtats joue rellement sur la souverainet.
254
Il existe donc un processus dalination pralable de la souverainet, qui est transfre ds lors quil existe un
Etat fdral.
255
Les Etats particuliers disposaient encore dans certains domaines de droits trs tendus et la rgle de
lunanimit sappliquait pour des dcisions telles que le droit de guerre ou la modification de la Constitution.
Pour un aperu du fonctionnement de la confdration, voir L. Le Fur, Etat fdral et confdration dtats,
ditions Panthon Assas, 2000, pp. 188 et suiv.
256
Dans la Constitution de 1787, la comptence des Etats particuliers devait tre le principe alors que celle du
pouvoir fdral ne devait tre que lexception, mais lvolution en matire internationale prouve que le principe
sest invers. Voir L. Le Fur, Etat fdral et confdration dtats, ditions Panthon Assas, 2000, pp. 100 et
suiv.
257
Les premiers transferts de comptences taient largement limits, et navaient pour objectif que dassurer le
maintien de la scurit intrieure et extrieure de lAllemagne, ainsi que son indpendance.
258
Voir L. Le Fur, Etat fdral et confdration dtats, ditions Panthon Assas, 2000, pp. 127 et suiv.
75
284. Il est clair tout dabord que, si le modle fdral constitue une remise en cause de la
souverainet absolue, il nen reste pas moins que son volution, qui tend de plus en plus
faire primer lorgane central sur les tats fdrs, le rapproche de lEtat unitaire. Cest ainsi
quon assiste deux phnomnes qui contribuent rapprocher les deux modles. Dun ct
les mouvements dautonomie, de dcentralisation et de dconcentration au sein des Etats
unitaires rapprochent ceux-ci dune structure fdrale et de lautre, le dveloppement des
administrations fdrales et llargissement des comptences de lEtat fdral contribuent en
faire une structure plus proche de lEtat unitaire.
285. De plus, il apparat galement que si la souverainet politique ne peut qualifier le pouvoir
de lEtat fdral, autant quelle est capable de dfinir lEtat unitaire, il nen reste pas moins
que lon ne peut pas affirmer, pour autant, quil nexiste aucune souverainet politique dans
lEtat fdral.
La question de la souverainet politique de lEtat fdral trouve un regain dintrt lorsquon
prend en compte lvolution des Etats fdraux et lorsquon rintgre la Nation dans les
thories fdralistes260. Une telle analyse intgrant la Nation dans lEtat fdral permet de
tenter de dterminer sil existe une souverainet nationale dans cet Etat et si malgr
limportance du concept de souverainet juridique, labsolutisme persiste.
259
Cest en ce sens quon recense dautres structures fdrales comme aux Pays-Bas, en Suisse, au Canada, ou
dans de nombreux pays dAmrique latine. Les structures fdrales du Brsil et du Mexique tant lorigine des
Etats unitaires qui ont choisi de se transformer en Etat fdral.
260
En effet, les thories fdralistes ont largement ignor la place de la Nation, sattardant davantage sur lEtat
fdral, et sur lorigine, et les modalits de sa mise en place.
261
Cest en ce sens que le mode dexercice de la souverainet est toujours li la Nation, peu importe quon soit
dans un Etat fdral ou unitaire.
262
On partage ici lavis de F. Delpre, la complexit fdrale, Mlange Pactet : lesprit des institutions,
lquilibre des pouvoirs, Dalloz, 2003, p. 119.
76
La Nation tient une place dans le systme fdral, elle dispose dun organe au sein de lEtat
capable de la reprsenter. Ce parlement vote les lois et exerce la souverainet au nom de la
Nation. Si la souverainet de lEtat fdral est plus clairement rsume par le concept de
souverainet juridique, il reste savoir cependant sil existe une souverainet nationale dans
lEtat fdral qui garderait un caractre absolu.
287. Aux Etats-Unis, la Nation amricaine est trs tt considre comme une et indivisible, et
comme le corollaire ncessaire du gouvernement national263. Pour rsoudre lquation dlicate
entre souverainet et fdration, et comme antidote la difficile attribution de la souverainet
entre Etat fdral et Etats particuliers, des auteurs amricains ont voqu lide dune
souverainet nationale ou populaire comme tierce notion264. Comme le mentionnait Carr de
Malberg, ces auteurs rtablissent lunit tatique du peuple amricain et reconnaissent
que les deux sortes dtats exercent non pas deux souverainets distinctes, ni davantage des
parties diffrentes de souverainet, mais une souverainet unique qui est celle du peuple 265.
288. Dans la doctrine du fdralisme, il existe un courant qui envisage le fdralisme national,
par opposition au fdralisme contractuel266. Elle transpose lide que le peuple souverain
dispose du pouvoir constituant originaire, et que la seule distinction par rapport une
structure tatique unitaire, est que le peuple a choisi de rpartir des comptences entre
lorgane central et les tats particuliers.
J. Wilson soutiendra ainsi la thse que la Nation amricaine existait ds lindpendance. Pour
lui, la Nation est lorigine de la Constitution et elle a tous les caractres dun souverain
absolu, tant au dessus de la Constitution. Cette Nation est le pouvoir constituant servant de
soutien linstauration de la fdration267 ; elle doit tre un arbitre des conflits entre Etats.
289. Certains auteurs comme O. Beaud ont considr que la souverainet du peuple ne
pouvait avoir sa place dans une fdration 268. Cela nest pas certain. En effet, si la thorie de
263
Ds la fin de la guerre de scession, la Nation prend une place importante dans la fdration.
264
Cest le cas notamment de A. Tocqueville dans les dveloppements quil consacre au gouvernement de
lUnion. Voir De la dmocratie en Amrique, T1, p. 220. (voir http://classiques.ucaq.ca)
265
R. Carr de Malberg, contribution la thorie gnrale de lEtat, dition CNRS, T1, p. 145. Notons
galement que G. Burdeau, dans son trait de science politique, indiquera la mme analyse. LGDJ 1950, T2, p.
145.
266
Voir sur la question de lopposition entre les deux thses lanalyse dO. Beaud, in fdralisme et
souverainet : notes pour une thorie de la fdration, RDP 1998, p. 96.
267
Dans ce systme, le pouvoir du gouvernement central tout comme celui des gouvernements des tats, sont
reconnus comme autant dmanations du pouvoir rsultant du peuple . J. Wilson, cit par S. Beer dans son
ouvrage, pour faire une Nation, Harvard university press, 1993, p. 233.
268
Voir son analyse in fdralisme et souverainet : notes pour une thorie de la fdration, RDP 1998, p.121.
77
Wilson a effectivement comme dfaut de considrer le peuple comme arbitre, elle reste
pourtant le seul moyen de rintgrer la souverainet politique dans lEtat fdral269.
Cette thorie a galement une vertu explicative pour donner une place la souverainet de
nature politique. Ainsi, si cette souverainet politique semble par nature inadapte
lexistence dEtats fdraux270, emprunts de souverainet juridique, on ne peut pas nier quil
existe dans les Etats fdraux une souverainet davantage fonde sur la puissance,
lindpendance et lunit du pouvoir suprme. Cette souverainet nexiste que par
lintermdiaire dune souverainet nationale qui sous-tend les pouvoirs dvolus aux Etats, et
qui conserve un aspect unitaire au-del de la divisibilit des comptences.
290. lissue de lvolution doctrinale que nous venons de retracer, on constate que le
concept de souverainet a connu de nombreux remaniements et des mises en cause
successives qui ont largement contribu rendre la notion nbuleuse 271. Ce quil ressort des
lments doctrinaux, cest une nouvelle dichotomie de la souverainet qui essaie de rpartir
diffremment les rles entre le souverain, lEtat et ses organes.
291. On constate que les critres avancs par Bodin pour qualifier la souverainet absolue
sont mis en cause dans la thorie juridique et politique. Lindivisibilit reste possible mais
nest plus le seul et unique mode dorganisation de la souverainet ; quant au caractre
suprme de ce pouvoir, il est largement mis en cause par le droit, et par une forme de
souverainet partage, qui a dfaut de sappliquer sanalyse dans la thorie.
Ce potentiel de remise en cause de labsolutisme permet daboutir la conclusion que
labsolutisme de la souverainet ne peut se maintenir que si le lien Nation/Etat est
suffisamment fort, et quil empche de distinguer clairement le souverain, les organes et la
personne morale de lEtat272.
292. La souverainet politique en France est confie la Nation 273, et elle reste pour la
doctrine, une notion abstraite, indivisible, et suprme dans le sens o elle est le pouvoir
originaire de crer le droit et dagir pour lintrt commun 274. La souverainet de lEtat quant
elle devient une souverainet juridique, traduite en termes de puissance ou de comptences,
269
On ne peut ignorer que la souverainet politique, conue comme le pouvoir suprme dagir en toute
indpendance, est autant prsente dans lEtat fdral que dans lEtat unitaire.
270
On retient ici la mme opinion que O. Beaud, fdralisme et souverainet : notes pour une thorie de la
fdration, RDP 1998, p. 84.
271
Ce lien empche en ralit toute division du pouvoir tant sur le plan du titulaire que du contenu.
273
Notamment par nos Constitutions qui ne cessent de raffirmer la place premire de la Nation comme entit
souveraine.
78
elle revt un caractre plus ou moins divisible et suprme suivant le rle qui est confi
lEtat275. Il apparat donc une distinction entre la souverainet politique et juridique, qui ne
recoupe pas tout fait la distinction opre par G. Sperduti, qui estimait que la notion
primitive de souverainet est remplace par deux formes de souverainet, celle du peuple
dune part qui apparat comme originaire, et celle dvolue lEtat dautre part276.
293. Cependant en France, les dbats doctrinaux ne semblent pas avoir port atteinte au lien
Etat/Nation, tel quil rsulte de la Rvolution de 1789 et probablement aussi de la tradition
monarchique de lEtat unitaire. Ce lien apporte une confusion de fait entre la souverainet
politique et la souverainet juridique277, ce qui amenuise largement les consquences et les
influences que les thories des juristes peuvent avoir sur la ralit institutionnelle 278. La
souverainet garde en France une part dabsolu parce que le lien entre la souverainet de
lEtat et la souverainet nationale fait ressortir davantage le pouvoir suprme de la Nation et
masque les limitations auxquelles lEtat doit faire face dans sa souverainet juridique.
294. Cette traduction de lEtat-Nation connat une importance majeure en droit franais, et
elle permet de transcender les clivages et les atteintes thoriques au concept de souverainet.
Cest donc la force de lEtat-Nation en France qui fait de la souverainet une notion aussi
proche des critres dgags par Bodin. Cependant, il nest pas certain que cette conception ne
connaisse pas dans notre monde contemporain une remise en cause du fait de la rupture, de
plus en plus nette, entre lEtat et la Nation. Cette distanciation du lien Nation/Etat aboutirait
alors adopter une distinction entre la souverainet de la Nation et celle de lEtat. Le contenu
et la dfinition de la souverainet pourraient alors connatre un remaniement tant qualitatif
que quantitatif, comme nous allons le voir.
274
Voir en ce sens les dveloppements consacrs cette question par M.-J. Agla, la souverainet transfigure,
RRJ 1995-3, p. 934. Elle indique que la Constitution de 1791 limite les pouvoirs de lEtat et du monarque, mais
pas ceux du souverain.
275
Il est clair que sur ce point, la souverainet est conue de manire diffrente dans les Etats unitaires et les
Etats fdraux. La notion de souverainet juridique prend dailleurs une part beaucoup plus dterminante dans
ces derniers.
276
Voir G. Sperduti, le principe de souverainet et le problme des rapports entre droit international et droit
interne, RCADI 1976, p. 378.
277
Pour O. Beaud, lEtat est linstrument de ralisation de la volont du souverain, il est le lieu dimplantation
de laction mais il nest jamais le moteur de laction . Cit par M.-J. Agla, la souverainet transfigure, RRJ
1995-3, p. 937.
278
Cest en ce sens que les comptences tatiques trouvent leur lgitimit dans la nature des liens que lEtat
entretient avec le souverain.
79
CHAPITRE 3 :
Lchec de la souverainet absolue la franaise : une fracture entre la
souverainet de lEtat et la souverainet nationale
295. Tant que le postulat du lien indfectible Etat/Nation persiste, la conception absolue de la
souverainet repose sur des bases suffisamment solides pour prtendre conserver ses
caractristiques majeures. Toutefois, les potentialits de mise en cause de la conception
absolue de la souverainet sont apparues de plus en plus fortes au gr de lvolution de lEtat.
296. Ce nest que dans un contexte de fragilisation du lien Etat/Nation que la conception
absolue ne peut perdurer. Or lEtat-Nation est largement malmen par le droit et les faits, ce
qui implique des rpercussions sur la souverainet (Section 1).
Symboliquement dailleurs, le dclin de la reprsentation et la distanciation du lien
souverainet de lEtat et souverainet nationale trouvent de nombreuses manifestations dans
les socits contemporaines actuelles (Section 2).
La rpartition des pouvoirs institutionnels est largement bouleverse entre dconstruction et
renouveau du lien Etat/Nation (Section 3).
80
279
Citation de J. Chevallier, lEtat-Nation, RDP 1980, p. 1272. LEtat suppose la Nation qui appelle lEtat.
Lunit sociale se ralise dans la Nation ayant pour force agissante lEtat.
280
Cest en ce sens que nous partageons lopinion de J. Chevallier qui indique que la Nation permet de
convertir symboliquement lunit sociale en puissance tatique . RDP 1980, p. 1274.
281
Cest en ce sens quHauriou estimait que sans lEtat, la Nation est larvaire. In prcis de droit constitutionnel,
Sirey 1929, p. 83.
282
81
301. La Nation merge et prend conscience delle-mme grce lEtat, qui sert
historiquement dlment catalyseur, capable de forger la Nation. LEtat est producteur
dunit nationale, il dtient la puissance tatique avant lapparition de la Nation, et ce nest
quavec la dmocratisation des rgimes politiques que lEtat-Nation devient possible. La
Nation une fois rvle sert alors de lgitimation du pouvoir de lEtat283.
302. Une fois pos ce lien et cette indfectibilit toujours ritre, on doit se demander sil est
possible de sparer les deux notions dEtat et de Nation 284, et si ds lors la souverainet peut
sanalyser de manire diffrente pour les deux entits.
303. Dune part, la rupture du lien Etat/Nation pourrait dabord rsulter dun affaiblissement
si consquent de la Nation ou de lEtat que lun des deux concepts serait amen disparatre.
Dans cette hypothse, lvidence et faute dalter ego, le lien deviendrait invitablement
impossible.
Dautre part, la rupture pourrait aussi rsulter dune fracture entre deux concepts qui ne
sappuient plus ncessairement lun sur lautre pour assurer leur existence. Peut-on dire que
ces hypothses restent ralisables et quelles peuvent-en tre les consquences ?
304. Tout dabord, on constate quil ny a disparition ni de lEtat, ni de la Nation mme si
cette hypothse est thoriquement envisageable et que dans les faits, la question peut
lgitimement se poser.
305. La thse de la disparition du concept de Nation a t dfendue par de nombreux auteurs
et notamment des internationalistes pour qui lidologie nationale doit tre dpasse. Mais il
semble bien au contraire que cette idologie nationale nait pas disparue, mme si, nous le
verrons par la suite, la Nation subit une remise en cause de son unit.
Il faut simplement indiquer ici que la Nation est confronte linternationalisation
croissante285 et des rsistances lintrieur mme du territoire. Malgr ces contestations, elle
283
Cette question a dailleurs t traite de manire minente par G. Burdeau, trait de science politique, tome II,
lEtat, LGDJ 1950, pp. 104 et suiv.
285
Les ractions protectionnistes et les contestations populaires face la mondialisation conomique se font de
plus en plus sentir. Les luttes armes pour lindpendance des Nations sont loin de se tarir, et culturellement, les
rfrences aux identits nationales restent des valeurs sres.
82
nen reste pas moins dominante tant elle nourrit son existence des lments contestataires 286.
Notre ordre mondial continue sorganiser naturellement autour du concept de Nation.
Les lments dmontrant quotidiennement le maintien de lidologie nationale sont multiples,
quils soient purement symboliques287, ou rellement dterminants288. Par ailleurs, et au XXe
sicle, toutes les tentatives de soumission des Nations dans un cadre tatique non souhait, ont
abouti un chec ; preuve quune Nation conserve un aspect sociologique dterminant qui ne
peut disparatre mme par la force289.
306. La thse de laffaiblissement de lEtat est quant elle plus pertinente, notamment, parce
que comme nous le verrons, son unit, sa lgitimit et sa puissance sont mis en cause dans nos
socits contemporaines. Mais cette modification du rle de lEtat nimplique pas forcment
sa disparition qui dailleurs nest pas lordre du jour dans ltat actuel des choses, et ce pour
une trs longue priode probablement, faute de concurrents290.
307. Dans ce contexte, et puisque lEtat et la Nation ne sont pas appels disparatre dans un
futur proche, on ne peut quaffirmer quils restent des concepts dterminants dans lordre
politique contemporain mme si leur fonction est distincte 291. Ce constat conduit se
demander si une dissociation pourrait tre envisageable.
286
On le verra, les communautarismes et les rgionalismes sont de nature mettre en cause lindivisibilit de la
Nation sans pour autant porter vritablement atteinte son existence. Ainsi, et en dernier ressort, les diffrences
peuvent exister, lessentiel tant que chacun se retrouve dans des valeurs communes Voir J.-A. Mazres, les
rgions : espace du pouvoir ou espace de pouvoir, PUF 1978, p. 239.
287
On peut voquer ici lOrganisation des Nations Unies, qui naturellement prend sa lgitimit dans les Nations.
Mais on peut galement dmontrer le maintien de lidologie nationale dans lusage courant des drapeaux ou des
hymnes nationaux. A titre dexemple, il est des domaines, hors du contexte juridique, qui permettent de constater
que, limportance de la Nation est ancre dans lhistoire et dans lesprit des populations et quelle tient toujours
sa place dans lordre mondial. Le domaine olympique offre un exemple typique de la pertinence du concept de
Nation, car dans une telle comptition internationale, on ne cesse dafficher cette rfrence aux Nations.
288
De nombreux conflits arms restent bass sur une volont dindpendance nationale ou de droit
lautodtermination. Le terrorisme et la lutte contre celui-ci contribuent probablement galement aux
renforcements des identits nationales, tant la logique de repli sur soi peut tre amplifie par ce phnomne.
Enfin, le concept de Nation continue malgr la mondialisation avoir un sens dans lconomie, notamment parce
quil nexiste aucune socit ou entreprise qui na pas de nationalit.
289
On pense ici au rgime totalitaire de lUnion sovitique qui a fini par scrouler, en partie cause du rveil de
certaines Nations. Mais on peut voquer aussi le processus identique en Yougoslavie. Voir en ce sens A. Bihr, le
crpuscule des Etats Nations, dition Page deux, 2000, pp. 103 et suiv.
290
Nous pouvons renvoyer ici nos dveloppements en fin de thse, n 1486 et suiv.
291
La Nation assure la cohsion sociale alors que lEtat a pour but de rendre admissible lautorit des
gouvernants. Il est le bras sculier de la Nation. La distinction des fonctions traduirait aussi une diffrence entre
lauctoritas (confi la Nation) et la potestas (confi lEtat). Voir en ce sens P. Turp, la souverainet au XXIe
sicle, cahiers du CDRE, 1987, p. 78.
83
308. La Nation apparat toujours de manire plus vidente avec lexistence de lEtat, mais
cependant, laffirmation dune Nation ne passe pas forcment par lEtat. Il existe dautres
facteurs dunification possibles, qui peuvent contribuer faire merger un sentiment national,
en dehors de lEtat. Cest ainsi que la Nation saffirme principalement lorsquelle est
confronte des conflits, notamment vis--vis de lextrieur 292, mais aussi lorsquelle est
confronte une forte raction minoritaire293, ou une communaut culturelle forte.
Lidologie nationale peut donc persister au-del de lEtat mme si elle tend presque
invitablement sorganiser autour de celui-ci. Il semble pourtant que les Nations puissent se
tourner vers dautres modles que lEtat pour donner corps lexercice du pouvoir. Elles
pourraient sappuyer sur dautres personnes morales de droit public, ou dautres entits
juridiques qui, en ltat actuel des choses, ne sont pas suffisamment labores pour
concurrencer rellement lEtat.
309. Pour tre lgitime, le pouvoir de lEtat doit ncessairement sappuyer sur la Nation, sauf
admettre la lgitimit des Etats non dmocratiques. Ainsi, lEtat ne saurait reposer
uniquement sur la socit, qui est distincte de la Nation, en raison de son manque dunit.
Pour trouver un fondement son pouvoir, lEtat doit prserver le lien quil entretient avec la
Nation294.
310. Si on peut distinguer les deux notions, il est cependant dlicat de dlimiter les frontires
de cette distinction, et sil y a divorce entre la Nation et lEtat, il est difficile prononcer de
manire irrvocable. Cest surtout la lumire du concept de souverainet que la distanciation
devient complexe dterminer, entre souverainet de lEtat et souverainet nationale. En
effet, quelle distinction oprer, alors que la conception rpublicaine franaise se refuse les
sparer ? La distanciation du lien Etat/Nation a ainsi des incidences sur le caractre unitaire
du titulaire de la souverainet.
Lhistoire de la construction des Nations est malheureusement trs riche denseignements sur cette question.
Les Nations, et notamment en Europe, se sont construites sur des oppositions frontales particulirement
exacerbes la fin du XIXe et surtout au XXe sicle Lvolution actuelle des nationalismes, et le mouvement
continu de revendication nationale, confirment ce rapport entre lmergence dune Nation et les conflits
militaires. Le conflit isralo-palestinien, bien que dpassant largement la question de la Nation, illustre cette
tendance au sentiment national qui apparat en raction contre un ennemi extrieur .
293
Dans la Nation, il existe toujours une part des individus qui refuse de reconnatre leur appartenance cette
Nation. Si le phnomne minoritaire prend de lampleur alors la Nation peut se trouver menace. Voir pour des
prcisions : A. Fenet, essai sur la notion de minorit nationale, publications de la Facult dAmiens, 1976, p. 95.
294
Puissance collective de la Nation, en relation de mutuelle congruence avec elle, lEtat est linstrument de la
construction politique en charge de coordonner les destins individuels dans un projet collectif permanent et
durable . Citation de M.-J. Agla reprenant J. Chevallier, voir la souverainet transfigure, RRJ 1995-3, p. 937.
84
311. Lide mme de sparer la Nation de lEtat rend possible une distinction de leur
souverainet mais cependant, la difficult distinguer lEtat de la Nation engendre fatalement
des complications lorsquon veut diffrencier la souverainet de la Nation de celle de lEtat.
La thorie juridique attribue la souverainet aux deux entits, conues comme insparables, or
le pouvoir qui est ainsi qualifi de souverainet na pourtant pas le mme sens selon quon
voque celui de la Nation ou celui de lEtat.
312. La conception doctrinale qui considre la souverainet comme une volont, claire sur la
nature du pouvoir souverain et sur le fait que cest grce au lien Etat/Nation que la
souverainet garde un caractre absolu295. Ainsi, si on analyse la souverainet comme une
volont dans le cas dun lien indfectible Etat/Nation, on ne peut que constater que le pouvoir
appartenant lEtat reprsentant la Nation, est absolu. Il nexiste en effet aucune autre volont
suprieure celle de lEtat-Nation et cette volont est indivisible.
313. partir de linstant o la Nation peut tre spare de lEtat, alors la volont souveraine
acquiert une divisibilit mais aussi un affaiblissement de sa suprmatie. La souverainet
nationale se distingue alors de la souverainet de lEtat et deux volonts semblent donc
pouvoir coexister, moins quon ne considre que lune des entits perde sa volont.
Or cette distinction des souverainets pose deux difficults, la premire tient au fait que le
pouvoir de la Nation, comme celui de lEtat, a toujours en partie un caractre dcisionnel qui
exprime une volont296. Cest en ce sens quon ne peut raisonnablement estimer que la Nation
ou lEtat perdent leur pouvoir souverain297. La seconde tient lide quon ne peut nier que si
deux volonts existent alors elles ne peuvent tre de mme nature, ce qui pose la question de
la pertinence du concept absolu de souverainet, voire mme celle du qualificatif de
souverainet lui-mme298.
314. Ces deux difficults inhrentes lide dune sparation entre lEtat et la Nation mettent
en cause la conception absolue de la souverainet. Il faut dabord reprendre lensemble des
lments qui permettent de situer la place de lEtat et de la Nation en France pour valuer si
295
On peut notamment ici rappeler la thorisation de la volont gnrale effectue par J.-J. Rousseau dans le
contrat social. Voir galement G. Burdeau, trait de science politique, LGDJ 1950, T2, pp. 306 et suiv. et O.
Beaud, le souverain, revue Pouvoirs 1993, n 67, p. 37.
296
Voir en ce sens C. Schmitt, thologie politique : quatre chapitres sur la thorie de la souverainet, Gallimard
1988, p. 20.
297
Lorsquon estime que lEtat devient davantage un souverain juridique que politique, on retient seulement que
son pouvoir perd en absolutisme, le caractre dcisionnel restant toujours prsent y compris dans la dimension
juridique de la souverainet.
298
Si deux pouvoirs distincts sont qualifis par le mme mot, alors soit, ils sont identiques, soit ils sont qualifis
de manire errone.
85
une distinction est possible. Ce nest que dans un second temps, et sil existe une rupture,
quil sera alors ncessaire de tenter de qualifier le contenu du pouvoir souverain, et surtout de
tenter dvaluer la pertinence du concept comme qualificatif du pouvoir de la Nation et de
lEtat.
3. Lanalyse du lien Etat/Nation dans lorganisation institutionnelle compter de 1958
315. Dans la pratique institutionnelle franaise et depuis 1789, la Nation et lEtat forme un
tout indissociable. La Constitution de 1958 affirme le principe de la souverainet nationale
qui appartient au peuple et est exerce par ses reprsentants et cest probablement cette
formule qui rsume le plus le lien entre lEtat et la Nation. Ainsi les reprsentants sont la clef
de vote du lien qui unit la Nation lEtat, puisquils sont la fois organe de lEtat 299 et
symbole de la Nation.
316. Ce choix de la reprsentation contribue faire perdurer au del de la monarchie le lien
qui existe entre lEtat et le souverain, elle trouve toute sa place dans la dmocratie
reprsentative qui suppose elle-mme un lien troit entre lEtat et la Nation 300. Lexercice de
la souverainet, quelle soit nationale ou tatique, passe donc naturellement par la dmocratie
et toute mise en cause de ce fonctionnement dmocratique pourrait porter atteinte la
souverainet absolue, comprise ici comme le pouvoir indivisible et suprme dagir au nom de
la Nation pour le bien commun.
317. Paradoxalement, et en droit franais, la reprsentation est lun des symboles qui met en
vidence la souverainet absolue, puisque les reprsentants lexercent la fois au nom de
lEtat et de la Nation. Paradoxalement encore, lexistence dun organe de reprsentation na
pas fondamentalement modifi le lien Etat/Nation et donc labsolutisme de la souverainet.
La pratique institutionnelle franaise a toujours cherch privilgier ce lien en donnant au
Parlement des pouvoirs importants, parfois jusqu lexcs 301. Elle a du procder un
quilibrage entre le gouvernement, symbole de lexcutif et figure de lEtat, et les assembles,
figure de la Nation.
Cet quilibre institutionnel prvu par la Constitution permet un exercice sans partage de la
souverainet, mais, si ce lien saffaiblit du fait de la mise en cause de la reprsentation, alors
le concept de souverainet absolue est lui aussi naturellement affaibli.
299
Cest pour cette raison que le Parlement tient toute sa place dans la Constitution de 1958, au sein du titre IV,
au milieu des autres organes de la Rpublique.
300
Cest dailleurs son fondement et lEtat na de lgitimit exercer la souverainet que parce quil excute la
volont de la Nation par le biais des reprsentants. Il veille aux intrts de la Nation. Nous partageons ici
lanalyse de A. Haquet, in le concept de souverainet en droit constitutionnel franais, PUF, 2004, p. 296.
301
On pense ici au parlementarisme de la IIIe Rpublique qui empcha en partie les institutions de fonctionner
efficacement.
86
318. Aujourdhui, on peut identifier deux phnomnes distincts pouvant conduire cette
remise en cause de la reprsentation. Tout dabord, le renforcement de lexcutif par rapport
au lgislatif conduit un affaiblissement de la reprsentation nationale dans la mesure o la
place quelle tient dans lEtat se rduit302. Paralllement, la reprsentation nationale est
conteste par les citoyens eux-mmes qui de plus en plus, considrent que leurs reprsentants
sont dconnects de la volont nationale.
319. Laffaiblissement de la reprsentation nationale est le symbole de latteinte au lien
Etat/Nation303, et cet affaiblissement a invitablement des incidences sur la conception
franaise de la souverainet telle quelle rsulte de la Constitution de 1958. Ainsi, le
Parlement na jamais t titulaire de la souverainet dans la thorie juridique et politique
franaise, il nest quun intermdiaire ncessaire entre la Nation souveraine et lEtat
souverain304. A partir du moment o le parlement ne tient plus sa place, alors il est possible
quapparaisse une fracture entre lEtat et la Nation, la volont de lun ne correspondant plus
exactement la volont de lautre.
320. Le pouvoir souverain aurait alors une porte distincte suivant quon lattribue lEtat ou
la Nation. Il y aurait deux volonts distinctes donc deux pouvoirs souverains, or dans la
conception absolue de la souverainet, cette situation est impossible. Il faudrait soit renoncer
labsolu, soit choisir un seul souverain : lEtat ou la Nation. De plus, et dans la mesure o les
pouvoirs de lEtat et de la Nation continuent de toute vidence exister, comment peut-on les
qualifier sans rfrence la souverainet.
321. Cette analyse naurait quun intrt thorique si dans les faits, et dans la pratique
institutionnelle, on ne constatait pas un affaiblissement du lien Etat/Nation, ayant des
incidences sur la souverainet. Ainsi, la crise de la reprsentation comporte deux facettes, soit
elle nest quune crise politique, et dans ce cas, cest seulement la souverainet absolue qui est
en cause du fait de la rupture du lien Etat/Nation ; soit elle est une crise de la dmocratie et
dans ce cas, cest la pertinence du concept de souverainet de lEtat qui est lui-mme en
cause305.
302
La reprsentation nationale ne passe plus seulement par le Parlement, sauf si ce dernier exerce un rel pouvoir
de contrle sur lexcutif. De plus, lexcutif lu tient une place importante comme nous le verrons.
303
Ainsi, lorsque la pierre angulaire seffrite, alors le lien lui-mme est en cause.
304
La thorie de la reprsentation de Montesquieu adopte cette ide que la reprsentation est ncessaire
lexercice de la souverainet. Ce nest quavec la dmocratisation du rgime politique et lapparition du suffrage
universel que les reprsentants obtiendront de manire dfinitive le rle dintermdiaire entre la Nation et lEtat.
305
Et ce parce que la lgitimit toute entire de lEtat, et donc son pouvoir souverain, repose actuellement sur la
dmocratie
87
306
Cest en ce sens que P. Braud indique que, pour perdurer, la dmocratie a besoin de rves et despoirs. Voir P.
Braud, le jardin des dlices dmocratiques, presses FNSP, 1990.
307
En raison dun bilan incertain ou dides proposes trop floues, la perte de confiance des citoyens lgard
dune partie de la classe politique, est toujours possible. Elle est mme logique par certains cts, tant il est plus
facile de runir sur une contestation. Cest la gnralisation de ce mouvement de rejet, et sa radicalisation, qui
fait vritablement natre la crise de la reprsentation
308
88
309
Leur incapacit est vcue par une partie de la population comme volontaire ds lors que les reprsentants sont
considrs comme indiffrents aux proccupations quotidiennes des franais. Voir Cevipof, Cidps, Cecop, le
vote de tous les refus, presses de sciences po, 2003.
310
Cest ici lide que la mondialisation et leuropanisation, ainsi quune certaine forme daristocratie
administrative, empchent les lus dagir et les privent de capacit daction mme sils ont la volont de faire.
311
Ce phnomne est accentu par la volont des juges de sanctionner ces pratiques et galement par le relais
mdiatique que de tels procs peuvent engendrer. Voir en ce sens J. Chevallier, lEtat post moderne, LGDJ,
2004, pp. 160 et suiv. On peut galement trouver des exemples nombreux de cette mdiatisation (affaire
Woerth).
312
Raisons qui ne sont pas limitatives dailleurs puisquon peut aussi invoquer une perte de confiance due la
professionnalisation du politique, au cumul de mandats, et au manque de disponibilit des lus.
313
314
Voir G. Pandelon, esquisse dune thorie politique du mensonge, LGDJ Thse, 2002, Tome 107, p. 103.
315
Voir lanalyse statistique et chiffre prsente par G. Grunberg in la dmocratie lpreuve, une nouvelle
approche de lopinion des franais, presses de sciences po, 2002, pp. 113 et suiv.
316
Les services administratifs ne respectent pas toujours la volont politique du Parlement et considrent
dailleurs certains dputs comme ignorants des ralits publiques.
317
Au point que certains parlementaires en viennent eux-mmes douter de leur capacit daction, force
daffirmer que les dcisions se prennent ailleurs.
89
328. Lincomprhension lgard des reprsentants est dautant plus grande que la distinction
entre la fonction politique et la fonction administrative est moins marque, et que ds lors, les
citoyens, figure de la Nation un moment donn, ne voient plus lutilit dune reprsentation
qui sloigne de leur volont et qui serait presque considre comme un double emploi. Ainsi,
les citoyens auraient des difficults concevoir le rle effectif des reprsentants, trop souvent
assimils ladministration dEtat.
329. Dans les faits, la marge de manuvre des reprsentants au Parlement se rduit dautant
plus quils sont fortement lis une haute administration dEtat, qui a tendance orienter les
choix politiques318.
Il existe ainsi en France, et particulirement sous la Vme Rpublique, une forme de sur
reprsentation politique des fonctionnaires319 qui conduit au fait que llite administrative
influence le pouvoir politique sans pour autant tre sa place et en endosser ses
responsabilits, et cest ce constat que les citoyens ont de plus en plus de difficults
accepter320.
La reprsentation souffre donc galement dun discrdit caus par une forme de
technocratisme de lEtat. Ce constat conduit attester lide quil existe une rupture entre la
Nation et lEtat, la reprsentation ne jouant plus son rle.
330. Cette crise de la reprsentation se double dune crise de la participation des citoyens dans
la dmocratie. Cest ainsi que la perte de confiance vis vis de la reprsentation nationale
engendre directement une dsaffection des urnes et un rejet du modle politique tel quil est
tabli.
Prcisons cependant que cette constatation reste moins systmatique lgard des lus locaux de proximit,
ou en tout tat de cause, beaucoup plus nuance. Le poids de ladministration est li la taille de la collectivit.
319
lassemble nationale, le pourcentage de dputs issus de la fonction publique est lev (49% de
fonctionnaires ou assimils, source www.inegalites.fr/spip.php, article 166). La reprsentation politique nest
plus rellement une reproduction des diffrentes catgories professionnelles de la Nation, notamment parce que
le risque politique est beaucoup plus difficile assumer pour un employ du priv, qui na pas la possibilit de
reprendre son poste en cas de non rlection. Voir J. Charlot, la politique en France, livre de poche rfrences,
1994, p. 148.
320
La place des narques dans les institutions de la Ve Rpublique est largement mise en cause par les citoyens
qui considrent, tort ou raison, que ce formatage unique des lites rduit leur capacit comprendre les
relles proccupations des franais.
90
Des taux records dabstention ont t enregistrs : en 1998 aux cantonales (39,64%), en 1999 aux europennes
(52,2%), en 2001 pour les municipales (32,7%), en 2002 pour les prsidentielles (27,8%) et pour les lgislatives
(35,62%). Le taux de participation record des dernires lections rgionales de 2010 ne trahit pas cette tendance,
bien au contraire.
322
Il reste vrai cependant que labstention ne tient pas seulement un manque de confiance lgard des
candidats mais aussi la difficult de comprhension des enjeux, notamment dans les scrutins europens. Voir
en ce sens, P. Brchon, A. Laurent, et P. Perrineau, la culture politique des franais, presses de science po, 2000,
p. 48 et 49.
323
Voir P. Brchon, labstentionnisme lectoral en France depuis 1988, in regard sur lactualit, sept. Oct. 1990,
pp. 11 et suiv.
324
Lensemble des partis politiques perd en nombre dadhrents ou stagne. Mme les partis qui ont connu une
croissance trs importante de leurs adhrents connaissent une inflexion du nombre dadhrents. On pense
notamment ici lexemple de lUMP sur la priode 2005-2010.
325
Il sagit ici de la participation active la vie du mouvement politique. Peu dadhrents participent dans la
pratique toutes les runions, et toutes les oprations de promotions des ides du mouvement politique.
326
On pense ici au dveloppement des grves rptition, des manifestations, des ptitions, des occupations de
rue ou de biens collectifs. Voir en ce sens J. Charlot, la politique en France, livre de poche rfrences, 1994, p.
137.
91
Aucune dfinition exacte ne peut tre donne si ce nest lide que la dmocratie participative implique une
action directe des citoyens dans lavenir commun, sans quune reprsentation soit ncessaire. Ce type de
dmocratie passe par diverses formes dont certaines sont institutionnelles comme le rfrendum et dautres
conventionnelles comme la consultation ou la concertation publique. Voir en ce sens L. Blondiaux, lide de
dmocratie participative : enjeux, impenss et questions rcurrentes, in gestion de proximit et dmocratie
participative, dition la dcouverte, 2005, H. Bacqu, H. Rey et Y. Sintomer (dir.), pp. 125 et suiv.
328
Ce phnomne se constate dans tous les pays et il prend des formes trs diverses : national ou local,
consultatif ou dcisionnel, sur des domaines extrmement varis de porte locale, lgislative, ou mme
constitutionnelle.
329
Cest en ce sens quon parle de dmocratie semi reprsentative ou de dmocratie semi directe suivant
limportance de la pratique rfrendaire dans lEtat concern. Voir S. Zogg, la dmocratie directe en Europe de
lOuest, centre europen de la culture, actes sud, 1999, pp. 17 et suiv.
92
330
C'est--dire dun droit accord une partie de la population de proposer une rvision constitutionnelle ou
lgislative.
331
On peut citer ici le rfrendum du 21 octobre 1945 autorisant llection dune assemble constituante, les
rfrendums du 5 mai et du 13 octobre 1946 sur la Constitution de la IVe Rpublique, le rfrendum du 28
septembre 1958 sur la Constitution de la Ve Rpublique.
332
La loi constitutionnelle du 4 aot 1995 intgre dans larticle 11 la possibilit de recourir un rfrendum sur
les rformes relatives la politique conomique ou sociale de la Nation. Cette formulation permettrait entre autre
de toucher des domaines trs larges de lactivit de lEtat comme lducation nationale, les privatisations ou
nationalisations dentreprises, le droit du travail Loi constitutionnelle n 95-880, du 4 aot 1995, JO 5 aot
1995, p. 11744.
333
Pour des prcisions sur les diffrences doctrinales entre rfrendum, initiative populaire et veto populaire, on
renverra ici une chronique de J. Viguier. Voir de la mauvaise utilisation du terme rfrendum au plan local,
LPA 25 fvrier 1998, pp. 12 et suiv.
93
334
On notera ici que le rfrendum peut en fait concerner presque toutes les matires dont lEtat a connatre.
335
336
Seul le manque de volont politique conduit une limitation dans la pratique du recours au rfrendum,
preuve que la reprsentation na pas lintention de cder sa place si facilement et que les contraintes techniques
du rfrendum restent encore prsentes (notamment en terme de cot dorganisation).
337
On rappellera simplement ici lutilisation du rfrendum faite par le Gnral De Gaulle. Voir en ce sens S.
Zogg, la dmocratie directe en Europe de lOuest, centre europen de la culture, actes sud, 1999, pp. 116 et suiv.
338
Voir en ce sens les paragraphes de cette thse consacrs au renforcement de lexcutif, n 359 368.
339
Voir en ce sens les articles 72 et suiv. de la Constitution de 1958, tels que modifis par la loi constitutionnelle
du 28 mars 2003, n 2003-276. JO 29 mars 2003, p. 5568. Voir aussi le dossier complet consacr ce sujet par la
RFDA, 2003, pp. 661 et suiv.
94
345. La consultation locale existait avant 2003 sous trois formes dont lune est propre aux
fusions de communes340, alors que les deux autres sont plus gnrales341.
Dans le cadre de la consultation, une forme dinitiative populaire tait possible depuis 1995,
dans des domaines trs restreints de laction locale et pouvait conduire les dirigeants dune
collectivit organiser une consultation342.
Cependant, linitiative populaire na jamais vraiment eu sa place dans les institutions et elle
na pas davantage t gnralise dans le cadre de la rforme constitutionnelle. Ce constat
dmontre quon souhaite toujours limiter laction directe des citoyens dans la vie publique 343,
y compris au niveau local.
346. Les procdures de participation directe des citoyens la dmocratie locale sont
renforces par la loi organique du 1er aot 2003 qui accentue les possibilits dinitiative des
citoyens, et qui ouvre une procdure de consultation dcisionnelle qualifie de rfrendum
local 344. Cette procdure nest pas totalement ouverte, puisquelle exclut les tablissements
de coopration intercommunale et que ce rfrendum local ne peut tre directement initi par
la population345. En revanche, lorsquune assemble dlibrante dcide de mettre en place un
rfrendum local, elle doit se plier la dcision finale.
347. Le rfrendum local implique des consquences indirectes sur le lien Etat/Nation 346,
dabord parce quil brouille la notion de Nation en autorisant une question sur un intrt qui
ne concerne pas lensemble des nationaux, et ensuite parce quil implique une forme de courtcircuit de la reprsentation au niveau local, notamment lorsquil est dcid par lexcutif. Il
constitue lune des manifestations les plus nettes de lessor de la dmocratie participative au
340
Loi n 71-588 du 16 juillet 1971 (JO 18 juillet 1971, p. 7091), ouvrant la possibilit dune consultation directe
de la population concerne en cas de fusion de communes. Elle comporte de nombreuses particularits qui ne
seront pas voques ici, mais pour des prcisions sur cette question, se rfrer J Viguier, de la mauvaise
utilisation du terme rfrendum au plan local, LPA 25 fvrier 1998, p. 14.
341
Loi n 92-125 du 6 fvrier 1992, JO 8 fvrier 1992, p. 2064 et loi n 95-115 du 4 fvrier 1995, JO 5 fvrier
1995, p. 1973.
342
Cest ainsi quen matire damnagement, la loi du 4 fvrier 1995 a ouvert la possibilit pour un cinquime
des lecteurs inscrits sur les listes lectorales de demander une consultation.
343
Le droit de ptition local qui avait dans un premier temps t inclus dans la rforme par le gouvernement a t
supprim lors des dbats parlementaires. Voir en ce sens, P. Sadran, la Rpublique des proximits contre la
dmocratie participative, Pouvoirs locaux 2003, n 59, pp. 55 et suiv.
344
Loi n 2003-705, codifie dans le code lectoral aux articles LO 1112-1 et suiv, JO 2 aot 2003, p. 13218.
Voir pour des prcisions sur la rforme constitutionnelle, M. Verpeaux, rfrendum local, consultations locales
et constitution, AJDA 2003, pp. 540 et suiv.
345
Voir G. Guiheux, la loi organique sur le rfrendum local : une avance en trompe-lil, Pouvoirs locaux
2003, n59, pp. 58 et suiv.
346
Les consquences sont indirectes car ce type de dmocratie participative ne concerne pas tout lEtat, ni toute
la Nation.
95
sein de lEtat franais, et seule une utilisation limite de ces procdures pourra dmentir dans
les faits cette interprtation.
348. De mme, la procdure de rfrendum lgislatif dinitiative minoritaire indirecte cre
par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 apportera peut-tre une participation plus large
des citoyens bien que cette procdure soit strictement encadre et quelle conserve encore au
parlement un rle important347.
En effet, la procdure mise en place impose quun cinquime des parlementaires 348 rdigent
une proposition de loi, et requiert le soutien dune dixime des lecteurs 349. Il faut ensuite que
le Prsident soumette ce texte au rfrendum, ce qui ajoute encore une restriction
lapplication de cette procdure. Dun point de vue pratique, dautres difficults se font jour,
on ignore encore comment cette procdure pourrait tre mise en uvre, et notamment
comment recueillir le nombre de signatures ncessaires350. Seule la pratique dira lefficacit de
ce nouveau moyen de participation directe, qui reste ce jour restreint.
349. De plus, la crise de la reprsentation se manifeste galement par une forme de
contractualisation de la relation Etat/Nation, qui loigne un peu plus les reprsentants.
Lutilisation de plus en plus frquente des enqutes publiques, mais aussi la logique toujours
plus pousse de concertation, tant au niveau national quau niveau local, conduit
naturellement affaiblir le Parlement.
De telles procdures exigent en effet que les dcisions soient prises par des personnes
physiques et non par une personne collective comme le Parlement. Cette ncessit de
rfrents concrets pour mener une ngociation rduit les possibilits daction du Parlement
qui reste un organe collgial351. Du fait de la contractualisation des rapports publics, la
position du Parlement est affaiblie.
350. Cet cart grandissant entre les reprsentants et la Nation est donc caus par une remise en
cause du modle reprsentatif tel que mis en place aprs la Rvolution, mais aussi par un
347
Loi n 2008-724, JO du 24 juillet 2008. Cette procdure peut en effet tre mise en uvre par une minorit de
parlementaires ou du corps lectoral, mais le texte avant dtre soumis rfrendum fait lobjet dune discussion
et dune adoption par le parlement, ce qui suppose que ce dernier ait une influence important sur les choix
effectus. Voir sur cette nouvelle procdure, S. Dimert, le rfrendum lgislatif dinitiative minoritaire dans
larticle 11 rvis de la Constitution, RFDC 2009, n 77, pp 51 et suiv.
348
349
350
Les dputs ne peuvent agir vraiment seuls, et pour la plupart, ils ne sont pas mdiatiss comme le sont les
membres du gouvernement, ou certains reprsentants dorganisations syndicales ou associatives. Or dans une
dmocratie mdiatise, qui implique une personnification du pouvoir, cette forme de collectivisme nuit aux
capacits daction des parlementaires. Voir en ce sens J. Chevallier, la crise de la dmocratie, mythe ou ralit ?,
mlanges Jeanneau, Dalloz 2002, p. 379.
96
352
On pourrait mme voquer ici le droit dinitiative citoyenne prvu par le projet de constitution europenne qui
avait pour but de faire participer les citoyens llaboration des textes europens, et qui instaurait une forme de
dmocratie participative, concurrenant nettement le Parlement europen. Voir S. Laurent, le droit dinitiative
citoyenne, revue du march commun et de lUnion europenne 2006, n 497, p. 221.
Cette disposition est reprise par le Trait de Lisbonne ratifi par la loi du 13 fvrier 2008, n 2008-125, JO du 14
fvrier 2008. Il permet un million de citoyens europens dinviter la Commission soumettre au Parlement et
au Conseil un texte ncessaire aux fins dapplication des traits .
353
Le sujet intresse les journalistes, les intellectuels historiens, politologues, sociologues ou juristes. On peut
citer une liste non exhaustive dauteurs ayant crits sur la question : L. Cohen Tanugi, la mtamorphose de la
dmocratie, dition O Jacob, 1989 ; G. Hermet, le peuple et la dmocratie, Fayard, 1989 ; J.-F. Revel, le regain
dmocratique, Fayard, 1992 ; A.-G. Slama, la rgression dmocratique, Seuil, 1992 ; A. Touraine, quest ce que
la dmocratie, Fayard, 1994 ; P. Rosanvallon, le peuple introuvable, histoire de la dmocratie, Gallimard, 1998 ;
C. Gobin et B. Rihoux, la dmocratie dans tous ses tats. Systmes politiques entre crise et renouveau, Bruylant,
2000.
354
Cit par G. Grunberg, in la dmocratie lpreuve, une nouvelle approche de lopinion des franais, presses
de sciences po, 2002, p. 109.
97
Corrlativement, la question se pose pour la souverainet qui, en France, est fonde sur la Nation, lEtat et la
dmocratie.
356
357
Cette analyse doctrinale va de la ngation mme de la crise, la reconnaissance dune crise sans remise en
cause de la dmocratie, jusqu ladmission dune crise comme critre ncessaire de changement de rgime
politique.
358
Voir en ce sens, G. Grunberg, N. Mayer et P. Sniderman, la dmocratie lpreuve, presses de sciences po,
2002, pp. 63 et suiv. la crise concerne essentiellement les rapports entre les reprsents et leurs reprsentants
[] nos rsultats confortent la perception dun clivage fondamental entre lites politiques et public de masse .
98
359
On peut se rfrer ici la conception de M. Debr, lun des pres de la Constitution de 1958, qui estimait que
le parlementarisme rationalis tait le seul moyen dviter les drives du rgime parlementaire.
360
On ignore dailleurs si cest laffaiblissement de la place du Parlement dans le systme institutionnel qui a
engendr le manque dintrt des citoyens ou si cest au contraire ce dfaut dintrt qui renforce la fragilit
institutionnelle du Parlement. Ce qui est certain cest que la rencontre entre les deux mouvements affaiblit
considrablement le Parlement.
361
99
361. Dans le cadre du parlementarisme rationalis, le gouvernement, qui nest pas un organe
lu, dispose de pouvoirs extrmement importants, malgr la rforme constitutionnelle du 23
juillet 2008363. Il a notamment un rle dans la conduite de lordre du jour des assembles 364,
dans la possibilit daccepter ou non des propositions de lois 365, dans les procdures de vote
des textes de lois366. Le rle des assembles sest trouv amoindri et ne tient finalement qu
la bonne volont des gouvernements, qui sont pourtant toujours enclins sappuyer sur les
assembles pour avoir une lgitimit qui leur fait cruellement dfaut.
362. Cette relgation au second plan du Parlement apparat nettement avec les procdures qui
permettent au gouvernement dagir en lieu et place du parlement sur autorisation de celui-ci.
Cest dabord sous la IIIe Rpublique que le parlement a pris lhabitude dautoriser lexcutif
lgifrer sa place, notamment par la pratique des dcrets-lois367.
En principe, lautorisation doit porter sur des matires clairement dfinies et doit tre exerce
pendant une dure limite, mais le texte dhabilitation tait si vague quen ralit, le
gouvernement avait de larges pouvoirs. De plus, si les textes imposaient une loi de
ratification, la pratique autorisait la ratification implicite, ce qui contribuait dessaisir
rellement le Parlement de ses fonctions.
363. La Ve Rpublique a repris cette possibilit de dlgation du pouvoir lgislatif qui, mme
si elle est entoure de garanties, reste un des symboles de laffaiblissement du Parlement,
surtout lorsque son utilisation devient frquente. Larticle 38 autorise la lgislation par
ordonnances. Combin avec larticle 34, il peut affaiblir considrablement le Parlement. Bien
que le Parlement doive donner son autorisation initiale au gouvernement pour lgifrer par
ordonnances, puis quil doive ensuite ratifier lordonnance lissue de la procdure, les
barrires sont rduites car lhabilitation peut se faire par une loi ordinaire et la ratification
seffectue le plus souvent de manire implicite368.
362
La rpartition prvue aux articles 34 et 37 est en effet dfendue par le Conseil constitutionnel dont lun des
rles est de veiller cette dernire.
363
Sur cette question du rquilibrage institutionnel, voir galement nos dveloppements n 379, 382 et 383.
364
365
Cest surtout ici larticle 40 de la Constitution qui joue, puisquil prvoit que les propositions de lois ne sont
pas recevables ds lors quelles diminuent les ressources publiques ou aggravent la charge publique. Or cette
restriction sapplique lvidence presque toutes les questions que peuvent traiter les parlementaires.
366
On fait rfrence ici larticle 49-3 de la Constitution qui prvoit une adoption sans vote dun projet de loi
ds lors quaucune motion de censure nest adopte. Cependant, il faut rappeler que cet article est dsormais
cantonn dans son application depuis la rforme constitutionnelle du 23 juillet 2008. Voir en ce sens, O. Dord,
vers un rquilibrage des pouvoirs publics en faveur du parlement, RFDC 2009, pp. 103 et suiv.
367
Plusieurs temps majeurs sont distinguer pour lessor des dcrets-lois : la fin de la guerre en 1918, en 1924
puis en 1926. En 1929, cette pratique de dlgation sacclre jusqu devenir annuelle partir de 1935 et
jusqu la guerre.
100
364. Globalement, on peut dire que le Parlement ne dfinit plus la politique de la Nation,
comme ctait le cas sous les Rpubliques prcdentes. Il ne dtermine pas davantage les
textes de lois puisquil ne fait globalement quentriner les projets des textes rdigs par le
gouvernement, sauf utilisation massive du pouvoir damendement 369. Quant son rle de
contrle, le Parlement en est rduit exercer des pressions sur le gouvernement davantage
quun contrle efficace et sr.
365. Dailleurs, dans lesprit de lopinion publique, cest bien lexcutif qui assure lexercice
de la souverainet dans lEtat, la logique daffrontement ou de dialogue sexerant avec le
gouvernement et pas avec le parlement370. Ce recul est dautant plus grand que la Ve
Rpublique, en instaurant un statut puissant au prsident de la Rpublique, a accentu cette
tendance.
Le Prsident de la Ve Rpublique a un rle essentiel dans les institutions et il incarne en
quelque sorte la souverainet de lEtat et la souverainet nationale ; cest dailleurs en ce sens
que M. Debr lavait qualifi de monarque rpublicain . Ainsi, dans les faits, ce
renforcement de lexcutif voulu par les constituants a modifi le rapport Etat/Nation, laissant
au prsident et au gouvernement le soin dincarner la fois la souverainet de la Nation et
celle de lEtat.
Leur lgitimit reste fonde sur les lections des reprsentants mais ces derniers semblent
dornavant cantonns ce rle de lgitimation du pouvoir excutif. Ce rle est dautant plus
modeste que llection du Prsident est dsormais directe, et quil bnficie donc galement
dune lgitimit lective.
366. Cest ainsi que la modification du lien Etat/Nation sest accentue avec la mise en place
de llection du Prsident au suffrage universel direct et le quinquennat. Linstauration de
llection directe du Prsident de la Rpublique par lensemble des citoyens a conduit tablir
un lien entre le peuple et lexcutif, sans que le passage par le parlement ne soit ncessaire 371.
368
Voir en ce sens un article de P. Delvolv propos de lutilisation des ordonnances au cours de lanne 2005.
P. Delvolv, dclin ou renouveau de la loi, lt des ordonnances, RFDA 2005, p. 909.
369
Par ce biais, les parlementaires disposent dun pouvoir daction sur la lgislation mais ce pouvoir est
galement constitutionnellement encadr, ce qui rduit leur marge de manuvre. Larticle 40 de la Constitution
est en cela trs rducteur du pouvoir parlementaire, ainsi que larticle 44 alinas 2 et 3. Il est noter quil ny a
pas eu de modification de ce texte par la rforme du 23 juillet 2008. n 2003-276. JO 29 mars 2003, p. 5568.
Voir aussi le dossier complet consacr ce sujet par la RFDA, 2003, pp. 661 et suiv.
370
Nous partageons ici lopinion de P. Ardant, in institutions politiques et droit constitutionnel, LGDJ, 11me
dition, p. 530. Pour tayer cet argument, on peut aussi trouver dans lactualit de multiples illustrations, et
notamment, avec le dossier du CPE en 2006. Tous les ingrdients de relgation du Parlement sont utiliss :
menace dutilisation du 49-3, manifestations contre les projets du gouvernement, rcupration et rengociation
des textes par les partis politiques plutt que par lassemble, retrait ou abrogation tacite du texte au mpris du
travail des parlementaires.
371
La reprsentation devient alors lapanage dune personne unique, qui se dtache de lassemble. Voir en ce
sens G. Pandelon, esquisse dune thorie politique du mensonge, LGDJ Thse, 2002, tome 107, p. 99.
101
De Gaulle dira lui-mme que cette rforme est ncessaire pour que le futur prsident, qui naurait pas sa
lgitimit historique, puisse avoir la confiance explicite de la Nation. Rflexion issue du discours prononc le 20
septembre 1962 la radio et la TV. Il voyait galement dans cette lection au suffrage universel direct un moyen
de librer le prsident du systme de partis et des assembles.
373
Cette situation est entrine par la rvision constitutionnelle promulgue le 6 novembre 1962, elle est inscrite
larticle 6 de la Constitution.
374
Voir en ce sens un article de C. Boutin, le prsident de la Rpublique, homme de la Nation, in que reste-t-il de
la Nation dans la Constitution, dition Cujas, actes du colloque du centre de recherche Hannah Arendt, ICES
2007, pp. 191 et suiv.
375
376
Voir sur ces points, O. Dord, vers un rquilibrage des pouvoirs publics en faveur de parlement, RFDC 2009,
n77, pp. 99 et suiv.
102
plus indpendant mais na jamais t vritablement saisi, ce qui a rendu, de fait, son contrle
totalement inoprant378.
370. Lintgration du juge constitutionnel dans les institutions de la Ve Rpublique a achev
de faire perdre la loi la position suprme quelle avait auparavant 379. Le Parlement est tenu
de respecter la Constitution et il ne reprsente plus lexpression absolue de la volont
gnrale380. Le contrle de constitutionnalit en France est limit mais le fait quil existe
affaibli dj considrablement la place du Parlement, dont luvre nest plus au sommet de la
hirarchie des normes. Dailleurs dans lesprit des fondateurs de la Constitution de 1958, le
contrle de constitutionnalit avait clairement pour but de cantonner laction du Parlement381.
371. Laction du Parlement est rduite mais seulement dans la mesure des possibilits offertes
au contrle de constitutionnalit. Cest ainsi que la vrification constitutionnelle en France est
dabord un contrle de constitutionnalit a priori, sur saisine des autorits publiques de lEtat,
et quil est de ce fait, largement limit puisque peu de lois sont en ralit soumises au
contrle382. Le Conseil constitutionnel ne dispose pas du pouvoir de sautosaisir ds quil
lestime ncessaire et les citoyens ne peuvent pas davantage directement le saisir383.
372. Toutefois sur cette question, la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 peut venir
modifier le paysage en instaurant une procdure dexamen de constitutionnalit par voie
dexception (articles 61-1 et 62 de la Constitution) 384. La question prioritaire de
377
Il sagit ici de rappeler les diverses tentatives de contrle de constitutionnalit qui ont t envisages. Sieys
avait envisag une jurie constitutionnaire qui na jamais vu le jour. Sous le premier et le deuxime Empire, le
Snat devait jouer ce rle mais il tait totalement li lexcutif, ce qui le privait dune quelconque efficacit.
378
Lexprience du comit constitutionnel de la IVe Rpublique aurait pu fonctionner mais faute de saisine, il
devenait de fait inutile. La seule saisine a eu lieu en 1948, sur une question qui tait mineure.
379
Cest en ce sens que larticle 6 de la dclaration des droits de lhomme et du citoyen proclamait : la loi est
lexpression de la volont gnrale . Elle est la volont du peuple qui passe par ses reprsentants.
380
Nous reviendrons plus loin sur cette question du contrle de constitutionnalit et de la supraconstitutionnalit.
381
M. Debr envisageait ce contrle comme une arme contre la dviation des rgimes parlementaires .
382
Larticle 61 alina 2 de la Constitution de 1958 numre limitativement les autorits habilites saisir le
Conseil constitutionnel. Il sagit du Prsident de la Rpublique, du Premier ministre, du Prsident de
lAssemble nationale, du Prsident du Snat, ainsi que de 60 dputs ou 60 snateurs.
383
Lexclusion du Parlement nest donc pas totalement entrine. Les citoyens nont pas un libre accs ce qui
pourrait tre une forme de sanction indirecte des reprsentants par le contrle de constitutionnalit. Il nexiste
pas en France de droit de saisine directe par les citoyens. Linstauration de la question prioritaire de
constitutionnalit ne dment pas cela puisquil sagit dun contrle par voie dexception et a posteriori.
384
103
constitutionnalit permet au justiciable dinvoquer, dans le cadre dun contentieux devant les
juges du fond, linconstitutionnalit dune loi portant atteinte aux droits et liberts385.
Les enjeux dune telle procdure sont grands mais seule la pratique dira si le contrle de
constitutionnalit sen trouve approfondi, et si le dclin du dogme de la loi se poursuivra386.
373. Lvolution du rle du Conseil constitutionnel apporte paradoxalement la fois un
renforcement de laffaiblissement de la place du Parlement et en mme temps, un certain
regain dimportance.
Dun ct, et depuis 1971, le Conseil constitutionnel va bien au-del du simple contrle du
respect de la frontire loi / rglement, et il est devenu un garant des droits fondamentaux, la
place du Parlement387. En effet, la protection des droits nest plus seulement assure par la loi
mais bien plus par la Constitution. Peu peu, le Parlement nest plus le symbole de la
protection des droits, mais plutt un organe charg de produire des textes rgulateurs.
De lautre, le Conseil constitutionnel contribue pourtant oprer un rquilibrage au profit du
Parlement face un excutif toujours plus puissant. Le Conseil constitutionnel protge
toujours le domaine rserv au lgislateur, et veille ce que le parlement soit respect dans
ses fonctions.
374. Le juge constitutionnel devient un garant de la Constitution, voulue par la Nation et
rgissant lEtat ; et cest en ce sens quil constitue un nouvel acteur dans le lien Etat/Nation.
En effet, au mme titre que le pouvoir lgislatif et le pouvoir excutif, le juge constitutionnel
a un rle jouer dans la personnification de la volont nationale. Linstauration dun Conseil
constitutionnel modifie en effet le lien qui peut exister entre les citoyens et lEtat dans la
mesure o il est charg de faire respecter la loi fondamentale, alors que ce rle est
normalement dvolu aux reprsentants.
375. Ce nouveau lien est dailleurs construit sur un paradoxe puisque les membres des
juridictions suprmes ne sont pas lus. Cette reprsentation sans lection reste particulire
dans une dmocratie largement fonde sur un systme lectif. Cette donne est en ralit une
385
Larticle 61-1 de la Constitution, dans sa rdaction issue de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, ouvre
une possibilit de contrle a posteriori de la loi. Voir pour des prcisions sur ce nouveau contrle C. Lepage,
lexception dinconstitutionnalit au regard de la pratique judiciaire et des rapports de pouvoir, in les petites
affiches, 19 septembre 2008, pp. 3 et suiv. Voir galement, X. Magnon, la QPC, beaucoup de bruit pour quoi ?
AJDA 2010, p. 1673.
386
Dcision n 71-44 DC libert dassociation du 16 juillet 1971. Voir J. Rivero, AJDA 1971, p. 537.
104
autre facette de la crise de la reprsentation, les citoyens ayant plus confiance en une autorit
non lue, alors mme quils ne connaissent que trs peu son fonctionnement. De ce point de
vue galement, le lien Etat / Nation ne passe plus seulement par des assembles lues.
376. Dornavant, le lien Etat / Nation passe davantage par lexcutif ou le juge constitutionnel
que par le Parlement. Cette nouvelle forme de lien en dehors de la reprsentation sanalyse
aussi lchelle europenne, et se rvle finalement bien incapable de maintenir un vritable
lien indfectible, comme lavait envisag les auteurs rvolutionnaires et post rvolutionnaires.
Le Parlement europen existe depuis lorigine de la Communaut europenne et a t prvu par larticle 138
du Trait de Rome. Le Trait de Lisbonne consacre dailleurs son rle de reprsentation : les citoyens sont
directement reprsents, au niveau de lUnion, au Parlement europen (article 10 TUE). Par ailleurs, larticle
14 TUE est spcifiquement consacr au Parlement europen.
389
Voir laccord du 20 septembre 1976 autorisant llection directe du Parlement europen. Dcision
europenne, n NOR 376D0787, lection directe au Parlement europen , JO 8 octobre 1976, p. 1. Pour des
prcisions sur cette question, voir C. Zorgbibe, histoire de la construction europenne, PUF, 1993, pp. 227 et
suiv.
390
Mme si un systme informel dchange entre le Parlement europen et les Parlements nationaux a t mis en
place. La COSAC, organe de coopration entre les commissions des parlements nationaux charges des affaires
europennes, a t cre en mai 1989. Voir larticle 10 du protocole n 1 du Trait de Lisbonne.
105
On pense au premier protocole annex la Constitution europenne qui largissait le droit dinformation des
parlements nationaux, et qui donnait surtout aux parlements nationaux le rle de gardien de la subsidiarit. Une
modification constitutionnelle simposait en droit franais pour que le parlement puisse exercer cette prrogative
(voir la dcision n 2004-505 DC, JO 24 novembre 2004, p. 19885). Voir sur ce point S. Rodrigues, quelles
marges de manuvres pour le pouvoir national, RPP 2005, n 1034, pp. 36 et suiv.
393
Les documents de consultation de la commission doivent tre transmis aux parlements nationaux, ainsi que
tout document de programmation lgislative annuelle. Les projets dactes lgislatifs font galement lobjet dune
transmission. Cette pratique existait dj avant Lisbonne, mais elle est dsormais largement officialise.
394
395
En effet, une possibilit est offerte aux parlements nationaux de prsenter un avis motiv sur la conformit des
textes au regard du principe de subsidiarit. Cependant, nul ne sait si cette possibilit sera rellement utilise.
396
Cette reprsentation passe galement dans une certaine mesure par la Cour europenne des droits de lHomme
(CEDH) ; nous y reviendrons.
106
aussi pertinent que celui qui existait du fait de la reprsentation, il devient plus flou, plus
volutif et aussi plus distant, ce qui pose une fois de plus, la question de son existence.
Le Prsident nest pas totalement libre dagir au prtexte quil est lu par la Nation. De plus, le
dsenchantement post lection est toujours rapide, notamment lorsque plusieurs mandats sont effectus.
107
398
Sans quon puisse savoir si cest laffaiblissement de la Nation et de lEtat qui entrane la rupture du lien ou si
au contraire, cest la rupture qui dilue le concept de Nation et le concept dEtat. Il semble qua priori, les
influences soient rciproques.
108
TITRE 2 :
Un absolu en cause :
la fin de lindivisibilit de lEtat rpublicain et de la Nation
109
388. Lindivisibilit est la qualit de ce qui ne peut tre divis. Elle na jamais t remise en
cause en droit franais, prenant sa source dans la monarchie et perdurant aprs la rvolution.
Ce principe concerne lEtat et signifie quil ne peut tre morcel pour quelque cause que se
soit399. Mais il va au-del et qualifie galement un lien entre lEtat, son territoire et la Nation
car lindivisibilit concerne aussi cette dernire. Lindivisibilit est un critre essentiel de la
souverainet qui prend sa matrialit dans lEtat et dans la Nation. Si ce stade, elle est mise
en cause, alors le concept de souverainet est galement en cause dans sa dfinition.
399
Voir en ce sens la dfinition donne par G. Cornu, in vocabulaire juridique, PUF, 2002, p. 941.
110
CHAPITRE 1 :
De lEtat indivisible lEtat dcompos : la fin du mythe de lEtat unitaire
111
400
Sur ce point, on peut se rfrer lanalyse juridique effectue par A. Viola sur les formes de la Rpublique et
sa signification en droit franais. La Rpublique est la fois une chose publique, une forme de gouvernement,
un ensemble de valeur, un principe constitutionnel. Voir A. Viola, la notion de Rpublique dans la
jurisprudence du Conseil constitutionnel, LGDJ Thse, 2002.
401
Ds 1848 dailleurs la Rpublique tait envisage comme une forme de gouvernement. Le prambule de la
Constitution indiquait : la France sest constitue en Rpublique. En adoptant cette forme de
gouvernement . Cette formulation a simplement t reprise par la suite dans les Constitutions des autres
rpubliques.
402
Que ce soient les institutions lgislatives, judiciaires, excutives, y compris au niveau local.
112
est une institution de nature administrative qui a une organisation propre, distincte des
collectivits locales, et qui sidentifie au sommet par le pouvoir excutif403.
399. Selon cette premire dfinition de lEtat, et au plan doctrinal, la Rpublique serait donc
un synonyme de lEtat. Les auteurs rvolutionnaires, et plus spcialement Robespierre
considrait la Rpublique comme une forme dEtat404. M Hauriou reprendra cette ide que la
Rpublique est indissociable de lEtat lorsquil crira que la Rpublique se veut tre la forme
dEtat la plus adapte la souverainet nationale 405. Ultrieurement et au dbut de la IVme
Rpublique, M. Debr estimera son tour que la Rpublique, cest lEtat lgitime406.
On ne peut citer lensemble des auteurs qui considrent que la Rpublique et lEtat sont
synonymes car cette ide sest impose au fil des annes dexprience rpublicaine. Cette
conception est ainsi entrine dans la pratique puisque la Constitution de 1958 consacre cet
amalgame entre lEtat et la Rpublique407.
400. Au regard de cette conception qui associe la Rpublique et lEtat, proclamer
lindivisibilit de la Rpublique revient donc affirmer lindivisibilit de lEtat. Ds la
Rvolution franaise, ce principe dindivisibilit est coupl avec le principe dunit pour
instaurer un pouvoir tatique capable de rsister aux retours ventuels de la monarchie 408. Or
cet aspect fonctionnel de lindivisibilit a disparu aujourdhui et cest l lun des lments qui
explique que ce principe perde progressivement en importance. La Rpublique est peut-tre
victime de son succs ; du fait du triomphe du rgime rpublicain, sur les autres rgimes
politiques, lindivisibilit ne va plus de soi.
401. En ralit, le principe dindivisibilit de lEtat implique deux significations distinctes
selon quon considre lEtat comme une institution politique ou comme une institution
administrative. Ainsi, dun point de vue administratif et juridique, lindivisibilit implique une
absence de division territoriale alors que dun point de vue politique, lindivisibilit va audel, puisquelle signifie une absence de division de la souverainet409.
403
Sur cette dichotomie de la dfinition de lEtat, voir J.-F. Brisson, la France est une Rpublique indivisible,
son organisation est dcentralise, RDP 2003, p. 112.
404
Voir en ce sens son discours la convention, in archives parlementaires 25 septembre 1792, t 52, p. 134. Voir
galement Robespierre cit par M.-P. Deswartes, in essai sur la nature juridique de la Rpublique, lHarmattan,
2003, p. 24.
405
406
407
Larticle 1er de la Constitution de 1958 prcise que la France est une Rpublique indivisible . En ce sens
galement, les articles 5 et 16 font rfrence lintgrit du territoire .
408
Voir M.-P. Deswartes, in essai sur la nature juridique de la Rpublique, lHarmattan, 2003, p. 264.
409
113
402. La conception politique de lindivisibilit suppose en effet que le pouvoir confi lEtat
ne se partage pas, et est exerc par une seule entit. Le modle de lEtat centralis dcoule
invitablement de ce principe, il est fond sur lide que lEtat est le sommet de tout pouvoir.
Il dcide de tout et en dernier ressort au nom de lexercice du pouvoir souverain. Le principe
dindivisibilit est donc li au principe de souverainet puisque lindivisibilit politique de
lEtat est lune des manifestations concrtes du lien tabli par la doctrine et notamment J
Bodin.
403. La conception administrative de lindivisibilit engendre quant elle lorganisation
concentre de lEtat franais. Elle se rapproche du concept dintangibilit du territoire et elle
suppose une application uniforme de la rgle de droit dans lEtat. Mais cette conception na
finalement jamais pu tre pousse lextrme, car, mme lpoque rvolutionnaire, les
chelons territoriaux ont t en pratique rendus ncessaires.
404. Lindivisibilit administrative est un principe qui ne se concilie pas avec les faits, et pour
cette raison, il a t conjugu avec le principe duniformit. Lutilisation de la notion de
personne morale, ainsi que lexigence dune uniformit a permis au dogme de lindivisibilit
de simposer410. Avec cette fiction juridique, lEtat redevient un tout quelque soit les
institutions administratives qui le composent, et qui interviennent en son nom.
Telle que dfendue par M. Hauriou : lEtat, cest linstitution des institutions , voir Prcis de droit
constitutionnel, Sirey 1929. G. Burdeau poursuivra dans cet esprit en estimant que : lEtat, cest le pouvoir
institutionnalis .
412
LEtat est progressivement une personne ayant des droits et des devoirs comme toute personne physique, mais
du fait de son statut, sa personnalit morale se distingue naturellement des personnes morales de droit priv.
114
thories, qui impliquent une rpartition des tches de lEtat entre plusieurs instances, ont jou
ici un rle important dans la fragmentation de lEtat, conu comme une institution
administrative autonome, sans pour autant emporter de consquences sur le caractre
indivisible de lEtat.
406. Aprs la Rvolution, lEtat nest plus seulement incarn par le roi et par les ministres
mais aussi par le Parlement et les cours de justice, qui participent lexercice du pouvoir
souverain. La ncessaire application de la sparation des pouvoirs implique un Etat central
ayant des visages diffrents ; il sagit de la premire tape de la division administrative de
lEtat. Chaque organe peut affirmer agir pour lEtat, et exercer une partie des prrogatives
souveraines de celui-ci413. La divisibilit institutionnelle est donc possible, sans signifier pour
autant la divisibilit de lEtat, conu comme personne morale.
407. Cest probablement galement ladoption dfinitive du systme dmocratique qui
renforce lusage de la sparation des pouvoirs et qui de ce fait, rend impossible le maintien du
principe dindivisibilit de lEtat, sans le recours une vision abstraite de celui-ci, en tant que
personne morale, dont les organes ne sont que des composantes.
Grce au recours la personnalit morale, la division administrative nimpliquerait pas une
divisibilit de lEtat, mais seulement un mode dorganisation de lentit suprme. LEtat
resterait donc malgr son organisation divise, une entit abstraite do part tous les pouvoirs
et cest en ce sens que lEtat peut-tre qualifi de sommet polymorphe414.
408. La notion de sommet polymorphe qualifie galement assez nettement le processus issu
dune seconde tape dans la division administrative de lEtat qui rsulte de la thorie de
lorgane. Comme nous lavons voqu, cette thorie suppose quau sein de lEtat, il existe
plusieurs entits, de reprsentation et dexcution qui agisse en son nom. Or cette thorie de
lorgane qui implique une division du pouvoir est aujourdhui largement applique dans
lEtat, pas seulement au niveau central mais galement au niveau local.
409. La divisibilit de lEtat, au sens administratif du terme 415 a pris un tournant encore plus
accentu au cours du XXme sicle, du fait de laccroissement sans prcdent des missions de
lEtat, mais elle ne modifie en rien lindivisibilit politique de lEtat conu comme personne
413
Les pouvoirs de police et de direction des affaires courantes sont confis lexcutif, le Parlement a le
pouvoir de faire la loi, et les juges obtiennent le pouvoir exclusif de rendre la justice. Les pouvoirs lgislatif,
excutif et judiciaire sont dailleurs prvus par le texte constitutionnel, vritable clef dorganisation de la
sparation des pouvoirs.
414
Les organes centraux de lEtat sont multiples mais puisquils nont pas la personnalit morale, ils nagissent
quau nom de lEtat, dans le cadre dun fort pouvoir hirarchique, qui, nous le verrons, contribue au maintien du
principe dindivisibilit.
415
LEtat est compris ici comme une institution administrative, ayant une organisation propre, distincte des
collectivits territoriales. Il sagit ici des services centraux et des services dconcentrs de lEtat.
115
Luniformit sur tout le territoire de lEtat simpose du fait de lindivisibilit, car toute diffrenciation rendrait
possible une division.
417
Le pouvoir central reste un sommet grce au lien hirarchique mais il est polymorphe parce que sa
composition est diversifie. Tant que son organisation administrative reste rationnelle, la division ainsi cr na
pas dinfluence sur lexercice global de la souverainet.
418
Lintendant sous la monarchie se distinguait du prfet dans la mesure o sa circonscription territoriale tait
distincte, et son pouvoir diffus, mais il tait le plus proche anctre du prfet tel quon le connat aujourdhui.
Pour des prcisions sur cette institution, voir V. Goutal-Arnal, lintendant, lhomme de main du
gouvernement, brocard par les franais, in prfet et dveloppement local, Dalloz, 2002, pp. 27 et suiv.
419
Loi du 22 dcembre 1789, constitution des assembles reprsentatives et corps administratifs , JO 20 aot
1944, p. 85.
116
La loi du 28 pluvise An VIII (17 fvrier 1800) institue officiellement les prfets dans chaque dpartement
(JO 20 aot 1944, p. 88). Comme lcrit M. Verpeaux, cette loi instaure une vritable hirarchie entre les prfets,
les sous prfets et les maires. In les collectivits territoriales en France, Dalloz connaissance du droit, 2010, p.
29.
421
Le guide des comptences juridiques du prfet qui parait chaque anne dtaille prcisment, en 350 pages,
lensemble de ces comptences dans tous les domaines Voir les comptences juridiques du prfet, dition du
journal officiel.
422
Les pouvoirs de police du prfet sont importants puisquil sagit dune comptence dEtat, notamment en cas
de manifestations et de violences urbaines. Le prfet assure galement toutes les missions de dfense civile.
423
Il sagit ici principalement dvoquer le droit des autorisations publiques, titre individuel, pour les
particuliers ou les entreprises. Pour des prcisions sur cette question, voir M Crozier, le prfet, distributeur des
autorisations publiques individuelles, in B. Larvaron, le prfet face au XXIe sicle, conomica, 2001, pp. 54 et
suiv.
424
Voir en ce sens C. Peguy, le prfet responsable de lordre public, in B. Larvaron, le prfet face au XXIe
sicle, conomica, 2001, pp. 27 et suiv.
425
Le prfet de Rgion a t rendu ncessaire par la cration de la Rgion, et par la rforme de la dcentralisation
en 1982. Le statut des prfets de rgion est prvu par le dcret du 10 mai 1982, JO 11 mai 1982, p.1337.
426
Par exemple, dans le domaine du dveloppement conomique et de lamnagement du territoire, les prfets de
dpartements doivent prendre des dcisions conformes aux orientations prises par les prfets de rgion. Larticle
5 de la loi ATR du 6 fvrier 1992 donne principalement la comptence en matire damnagement du territoire
aux prfets de rgion. JO 8 fvrier 1992, p. 2064. Pour une liste des comptences des prfets de rgion, voir E.
Ghrardi, manuel de droit public gnral, Litec, 2003, p. 202 et 203.
117
rpartition trs claire des comptences. Cette pratique faisait perdre beaucoup lEtat en
termes defficacit. Une clarification du rle du prfet de rgion a donc t rendue ncessaire.
417. Depuis la rforme constitutionnelle de 2003, la tendance la planification au niveau
rgional et lexcution au niveau dpartemental se dveloppe. LEtat rorganise les missions
prfectorales autour de lchelon rgional.
Ainsi, la loi du 13 aot 2004 prvoit un renforcement de la dconcentration avec une
redfinition du rle des prfets427. Le prfet de rgion obtient un pouvoir gnral de
coordination des services de lEtat et de nouvelles comptences propres428.
Cette loi ninstaure aucun lien hirarchique entre le prfet de rgion et le prfet de
dpartement429, elle ne fait quaffirmer le rle prminent du premier 430. Mais, dans de
nombreux domaines, cette supriorit de lchelon rgional saccompagne dune obligation de
compatibilit des dcisions prfectorales avec les orientations prises par le prfet de rgion 431.
Le prfet de dpartement nest donc plus totalement libre de son action, il doit rendre compte
de ses dcisions auprs du prfet de rgion dans un nombre croissant de matires432.
418. Dune part, la rforme a clarifi les rles puisque le prfet de rgion dispose prsent
dun vritable pouvoir de direction sur les prfectures mais galement sur lensemble des
services dconcentrs des ministres. Il sagit sans conteste dune premire rationalisation des
services de lEtat, dans le sens dune moindre division et dune plus grande efficacit 433.
Cependant, et dautre part, cette rforme ne rgle pas tous les problmes, et elle est parfois en
contradiction avec des textes de porte infrieure qui consacrent lide que lchelon
dpartemental reste le cadre daction de droit commun des politiques de lEtat 434.
427
Loi du 13 aot 2004 relative aux liberts et responsabilits locales, JO 17 aot 2004, p. 14545.
428
Pour les nouvelles comptences, il sagit davantage du dcret du 29 avril 2004 prvoyant une comptence
pour modifier les limites darrondissement et pour entriner les accords transfrontaliers. Voir dcret n 2004374, JO 30 avril 2004, p. 7755.
429
Voir en ce sens N. Kada, lEtat face sa rgionalisation, Pouvoirs locaux 2004, n 61, p. 6.
430
431
La liste des domaines concerns stend considrablement. Cette liste comprend toujours lamnagement du
territoire, le dveloppement conomique, mais aussi le dveloppement rural, lenvironnement, le dveloppement
durable, lemploi, le logement, la sant publique, la culture, les politiques communautaires, la rnovation
urbaine.
432
Voir en ce sens larticle 131 de la loi du 13 aot 2004. JO 17 aot 2004, pp. 14545 et suiv.
433
Nous partageons ici lopinion de B. Nicolaeff, in heure de vrit pour lEtat territorial, Pouvoirs locaux
2005, n 65, p. 40.
434
Voir en ce sens la circulaire du 16 juin 2004, n 2004-374, relative aux missions des prfets de dpartements,
JO 13 juillet 2004, p. 12644.
118
419. Les rles ne sont donc encore pas totalement dfinis 435, et la modernisation des organes
dconcentrs de lEtat nest pas acheve 436. Ce qui est certain, cest que la rgionalisation des
missions des prfectures semble inluctable.
LEtat ne peut plus agir tous les niveaux et la hirarchisation entre les organes dconcentrs
va devenir incontournable. Cette affirmation est dautant plus certaine que, chaque ministre
dispose en plus dorganes dconcentrs, qui agissent plus ou moins de concert avec les
autorits prfectorales, en fonction des pratiques locales437.
420. Paradoxalement, la dconcentration est la fois symbole de centralisation, puisquelle
suppose un lien direct avec lEtat mais elle est aussi la preuve que lEtat ne peut fonctionner
lchelon national sans sappuyer sur des chelons locaux. La division administrative de lEtat
est ncessaire son fonctionnement, mais une trop grande division, couple une dfinition
incertaine des rles de chacun et une mauvaise cohsion, peut affaiblir lEtat et porter
atteinte son indivisibilit politique438.
Malgr le fait que larticle 20 de la Constitution de 1958 prcise que le gouvernement dispose de
ladministration , lagencement dans les faits est difficile matriser entirement.
436
Voir en ce sens G. Du Chaffaut, il faut sauver lEtat local, Pouvoirs locaux 2005, n 67, p. 10.
437
Il suffirait ici de citer les services dconcentrs les plus connus pour se faire une ide du nombre dorganes
dconcentrs dpendants directement des ministres. Les chelons territoriaux varient dailleurs suivant les
matires. Direction dpartementale des territoires et de la mer, Agence rgionale dhospitalisation, Direction
dpartementale des eaux et forets, Direction rgionale des affaires culturelles, Direction dpartementale de la
concurrence, de la consommation et de la rpression des fraudes, Direction dpartementale des affaires sanitaires
et sociales, Agence de lenvironnement et de la matrise de lnergie, Direction du travail, Rectorat, Inspection
dpartementale de lducation nationale, direction dpartementale de la jeunesse et des sports, direction
rgionale de lindustrie de la recherche et de lenvironnement Il faut dailleurs rappeler que ces organes
dconcentrs sont frquemment remanis et rebaptiss. La rorganisation territoriale des services de lEtat reste
encore particulirement prgnante ces dernires annes.
438
Un Etat qui adopte diffrentes positions suivant le service dconcentr qui agit ne peut plus tre considr
comme un Etat indivisible qui suppose que partout sur le territoire, les mmes rgles sappliquent. La division
administrative seule ne remet pas en cause lindivisibilit mais elle est un prcurseur, un catalyseur.
439
119
Cest avec la loi du 6 janvier 1978 relative linformatique et aux liberts que lappellation AAI a t
consacre pour la premire fois, propos de la CNIL (commission nationale de linformatique et des liberts).
(JO 7 janvier 1978, p. 227).
441
CNIL (commission nationale dinformatique et des liberts) et CSA (conseil suprieur de laudiovisuel).
442
443
444
Voir en ce sens A. Holleaux, cit par T. De Berranger, in droit public gnral, Litec, 2003, p. 218. LAAI
nexiste que pour les professeurs et les nafs .
120
Mais lindpendance est aussi limite par le fait que le lgislateur peut supprimer tout
moment lautorit administrative quil a cre 446. Dun point de vue financier galement, et
malgr lautonomie budgtaire, les AAI sont rattaches aux ministres447.
425. Lindpendance des AAI nest donc pas totale mais cest surtout en termes de pouvoirs
que lAAI se dmarque nettement des instances dconcentres de lEtat. Leur large champ
daction, sans contrle rel de lEtat, leur permet dagir avec autonomie, sans hirarchie. La
cration des AAI porte une premire atteinte relle lindivisibilit de lEtat, qui nest plus
totalement matre de laction de ses instances. Plus lAAI est indpendante et plus
lindivisibilit est menace.
426. Les AAI sapparentent aux administrations indpendantes qui existent dans les pays
anglo-saxons, o leur implantation est beaucoup moins problmatique quen France 448,
probablement en raison de labsence du dogme de lindivisibilit. En ralit, la difficile
insertion des AAI dans le systme institutionnel franais nest pas uniquement cause par le
refus du pouvoir politique de laisser la libert daction certaines administrations, mais aussi
par ce dogme de lindivisibilit.
427. Cette nouvelle forme dadministration prfigure le mouvement de dcentralisation qui va
de paire avec la dconcentration. Elle entrine dfinitivement la division administrative de
lEtat et elle empche lEtat dtre vritablement le sommet do part lensemble des
pouvoirs. Le principe de lindivisibilit de lEtat est devenu incertain, et le mouvement de
dcentralisation constant ne fait quaccentuer cette ralit. La division administrative se
poursuit par la division juridique et politique de lEtat, qui fait de cette institution un centre,
davantage quun sommet.
445
Voir en ce sens M. Gentot, les autorits administratives indpendantes, Montchrestien, 2me dition, pp. 58 et
suiv.
446
Lexemple de laudiovisuel est clairant dans la mesure o le lgislateur a supprim successivement la haute
autorit de la communication audiovisuelle, puis la commission nationale de la communication et des liberts,
pour finalement remplacer lorgane de contrle existant par une autre AAI, le Conseil suprieur de laudiovisuel.
447
Les ministres concerns prvoient dans leur budget une ligne spcifique pour lAAI. Lindividualisation du
budget nest pas possible et malgr labsence dun contrle de tutelle, les AAI font lobjet dun encadrement de
gestion.
448
Citons simplement ici les Independant Regulatory Commissions aux Etats-Unis et les Quangos au
Royaume-Uni.
121
449
Il sagit uniquement danalyser la capacit des collectivits territoriales agir de manire distincte de lEtat et
avoir une personnalit morale propre.
450
LEtat monarchique fait lobjet dune forte centralisation avec des instances rgionales fortement contrles.
Voir N. Rouland, lEtat franais et le pluralisme, ditions O. Jacob, 1995, pp. 208 et suiv.
451
La loi du 22 dcembre 1789 et celle du 8 janvier 1790 abrogent tous les textes antrieurs relatifs
lorganisation dcentralise. Mme si le zonage des communes reprend en grande partie les anciennes paroisses,
le dpartement est cr ex nihilo. (JO 20 aot 1944, p. 86 et JO 25 septembre 1943, p. 92)
452
Voir en ce sens, M. Verpeaux, les collectivits territoriales en France, Dalloz connaissance du droit, 2010, p.
27.
453
Voir F. Burdeau, affaires locales et dcentralisation : volution dun couple de la fin de lancien rgime la
restauration, mlanges Burdeau LGDJ, 1977.
122
Cest en ce sens que larticle 1er du titre II de la Constitution du 3 septembre 1791 dispose : le Royaume est
un et indivisible : son territoire est distribu en 83 dpartements, chaque dpartement en districts, chaque
district en cantons .
455
Cest sous la monarchie de juillet, et notamment par la loi du 18 juillet 1837 et la loi du 10 mai 1838, que la
personnalit civile sera reconnue aux communes et aux dpartements, malgr la forte centralisation qui continue
de sexercer. JO 20 aot 1944, p. 227.
456
Voir la loi du 10 aot 1871 relative aux conseils gnraux et la loi du 5 avril 1884 relative lorganisation
municipale. JO 29 aot 1871, p. 3041 et JO 6 avril 1884, p. 1557.
457
Les ncessits du dveloppement conomique portent lide rgionale. Des comits rgionaux dexpansion se
dveloppent sous la IVe Rpublique, mais ils seront ensuite limits sous la Ve Rpublique. Voir en ce sens R.
Delbo, la dcentralisation depuis 1945, LGDJ, 2005, pp. 9 et suiv.
458
Aprs lchec du rfrendum de 1969 sur la cration des collectivits rgionales, linstauration de la Rgion
va prendre du temps. Elle se fera par tapes. Les rgions seront dabord des tablissements publics, faibles
comptences et administrs par les prfets. Voir la loi du 5 juillet 1972 cration et organisation des Rgions ,
JO 9 juillet 1972, p. 7176.
459
Voir en ce sens S. Aromatorio, M. Debr et la dcentralisation, Pouvoirs locaux 2005, n 65, pp. 133 et suiv.
123
434. Quel que soit lchelon territorial, les collectivits locales sont longtemps soumises la
tutelle de lEtat, preuve quelles sont davantage considres comme des organes de lEtat que
comme des entits autonomes. Ainsi, lattribution de la personnalit morale na pas de porte
relle tant quelle nest pas conforte, par lattribution de comptences, par un financement
spcifique et par une relle autonomie dans les choix oprs.
Juridiquement, lEtat est divisible parce quil est compos de plusieurs personnes morales
mais politiquement, il reste matre de toutes les dcisions, puisquil contrle intgralement les
collectivits territoriales461.
435. Ce statut de dpendance qui a perdur jusquen 1982, a entran un dbat doctrinal
important sur lEtat unitaire, et lvolution de son organisation. La question de savoir sil
pouvait exister une vritable dcentralisation en France est toujours reste ouverte, tant la
tradition centralisatrice a laiss des marques dans le systme institutionnel franais.
La doctrine a longtemps hsit pour qualifier le phnomne dessor des collectivits locales
ainsi que le dveloppement de leurs comptences. Suivant lanalyse qui en est faite, et le
degr dautonomie que lon prte ces collectivits, les auteurs ont parl de acentralisation462, de semi-centralisation463, de semi-dcentralisation464, ou plus rcemment,
dorganisation dcentralise465.
436. Quelque soit le nom donn ce dveloppement sans prcdent des chelons locaux, ce
qui compte pour notre expos, cest limpact de ce mouvement sur lEtat et sur le principe
dindivisibilit. ces dbuts, la dcentralisation portait donc atteinte lindivisibilit
administrative de lEtat, elle nallait en cela pas plus loin que la division dconcentre de
lEtat. Elle mettait dj un terme la vision jacobine de lEtat franais 466, sans pour autant
porter atteinte lunit de lEtat467, puisque la tutelle continuait simposer.
460
Le titre XI de la Constitution de 1958 mentionne les collectivits sans poser un principe de libre
administration, qui ne viendra que plus tard.
461
462
Voir M. Doat, vers une conception a centralise de lorganisation de la France, RDP 2003, pp. 115 et suiv.
463
Voir en ce sens F.-X. Aubry, la dcentralisation contre lEtat, lEtat semi centralis, LGDJ.
464
Utilise dans la rforme constitutionnelle du 28 mars 2003, lexpression est largement reprise par la doctrine
qui tente den dfinir le sens.
466
467
Dans la doctrine jacobine, les subdivisions locales ntaient pas souhaitables, lunit supposait un pouvoir
sans division territoriale. Les ncessits gouvernementales obligent au renforcement de la dconcentration mais
interdisent toute autonomie des communes et des dpartements. Voir J. Foyer, apologie pour lEtat jacobin,
revue administrative 2004, n 332, p. 168.
124
Ainsi, la dpendance des collectivits locales tait dautant plus forte que le principe
duniformit jouait pleinement et tait largement dfendu par le Conseil constitutionnel 468.
Lindivisibilit est interprte comme le respect de lunit de chaque catgorie de
collectivit territoriale 469, et il doit y avoir identit de statut au sein dune mme catgorie.
437. Luniformit des statuts locaux permettait le maintien de lindivisibilit politique alors
quau contraire, la reconnaissance par la loi dune personnalit morale distincte pour chacune
des collectivits portait en elle la remise en cause de lindivisibilit juridique de lEtat.
Ainsi, et dun point de vue du droit, ce qui dtermine lEtat, en plus de son pouvoir, cest sa
personnalit morale470. Attribue une collectivit une autre personnalit, cest un faire un
sujet de droit distinct de lEtat. Par consquent, la division juridique de lEtat est donc rendue
possible par la dcentralisation ; et plus elle sera accentue, et plus lEtat pourra tre
considr comme divisible.
438. LEtat est donc divisible administrativement et juridiquement. Le renforcement du statut
des collectivits locales confirme le discrdit dont souffre actuellement le principe
dindivisibilit. Malgr laffirmation constitutionnelle de lindivisibilit de la Rpublique,
lindivisibilit de lEtat nest plus aussi certaine en raison de la reconnaissance lgislative puis
constitutionnelle de lorganisation dcentralise de la Rpublique.
Le Conseil constitutionnel a reconnu un droit commun applicable lensemble des rgions . Voir en ce
sens sa dcision n 82-137, du 25 fvrier 1982 libert des communes, dpartements et rgions (JO 3 mars
1982, p. 759). Il a galement reconnu un droit commun de lorganisation communale dans sa dcision n 82149 du 28 dcembre 1982 Paris, Lyon, Marseille (JO 29 dcembre 1982, p. 3914).
469
Selon lexpression de MM. Bourdon, Pontier et Ricci, in droit des collectivits territoriales, PUF, 1998, p.
114.
470
Dun point de vue juridique, et depuis lanalyse de M. Hauriou, lidentification de lEtat se fait par lide
dinstitution et donc de personnes morales de droit public. Voir dictionnaire de droit constitutionnel, M. De
Villiers, A. Colin, 2me dition, p. 95.
471
Loi n 82-213 du 2 mars 1982 relative aux droits et liberts des communes, des dpartements et des rgions.
JO 3 mars 1982, pp. 730 et suiv.
472
Loi n 83-8 du 7 janvier 1983 relative la rpartition des comptences entre les communes, les dpartements,
les rgions et lEtat. JO 9 janvier 1983, p. 215.
125
Comme lnonce R. Delbo, lEtat perd dfinitivement son statut dautorit suprieure, qui lui avait t confr
par la loi du 10 aot 1871. Voir la dcentralisation depuis 1945, LGDJ, 2005.
474
Voir les dcisions du Conseil constitutionnel du 25 fvrier 1982. Dcisions n 82-137 DC et n 82-138 DC.
(JO 3 mars 1982, p. 759 et JO 27 fvrier 1982, p. 697). Le Conseil constitutionnel veille ce que le principe de
libre administration ne signifie pas libre gouvernement.
475
Voir en ce sens Y. et F. Luchaire, le droit de la dcentralisation, PUF, 1998, pp. 96 et suiv. On verra toutefois
que des possibilits sont amnages dans le droit franais.
476
Pour une opinion en ce sens voir M.-H. Fabre, lunit et lindivisibilit de la Rpublique, ralit ou fiction ?,
RDP 1982, p. 608.
126
444. ce stade, les communes, dpartements et rgions sont davantage que des organes
dconcentrs477, mais ils ne sont pas en mesure de sopposer lEtat qui reste le centre de
toute action. LEtat conserve la matrise du processus lgislatif et surtout, il reste protg dans
son indivisibilit par la Constitution. Cependant, le sentiment dun Etat divisible va a priori
tre renforc par la superposition croissante des chelons territoriaux, sans vritable
clarification des rles de chacun. La dcentralisation glisse progressivement dans le travers
que connat ladministration dconcentre de lEtat ; trop superposer les structures, on finit
par perdre totalement lexigence dindivisibilit de laction tatique478.
445. La division de lEtat dcentralis a perdur avec lintercommunalit, dautant que
lunification fiscale na jamais t vritablement effectue. Paradoxalement,
lintercommunalit traduit une lutte contre la divisibilit exacerbe du territoire, autant quune
division accrue du fait de lajout de structures, et non de leur suppression. Ce constat est
dautant plus vrai que lintercommunalit de projet attribue une personnalit juridique aux
tablissements publics de coopration intercommunale, qui se distinguent des autres
collectivits locales, uniquement par labsence de conseils directement lus par les citoyens.
Juridiquement donc, la division de lEtat semble se confirmer par le dveloppement sans
prcdent des structures intercommunales479.
446. la suite de cette rforme lgislative, au dbut des annes 80, la division administrative
et juridique a t officialise, ce qui empche dsormais lEtat de prtendre une indivisibilit
sans faille. Toutefois, tant que le statut des collectivits territoriales navait quune porte
lgislative, lEtat pouvait continuer de prtendre une unit territoriale, grce au principe de
lgalit et dgalit. La prtention de lEtat lindivisibilit politique restait donc largement
fonde puisquil pouvait aisment remettre en cause lautonomie accorde aux collectivits
locales au prtexte de la ncessaire unit de lEtat et du principe dgalit 480. Le Conseil
constitutionnel avait dailleurs utilis en son temps le principe de lgalit pour protger le
principe dindivisibilit481 et sa valeur constitutionnelle.
477
On doit noter ici que lexcutif du dpartement est dfinitivement transfr une personne lue en lieu et
place du prfet, et que la rgion obtient la possibilit de sadministrer librement par un conseil lu.
478
Ce travers est dnonc par de nombreux auteurs, dans les rflexions qui ont prcd la rforme
constitutionnelle de 2003. Voir notamment P. Bernard, la dcentralisation la franaise, revue administrative
2004, n 334, p. 376.
479
Pour des exemples chiffrs de ce dveloppement, au 1 er janvier 2005, 32311 communes sont en
intercommunalit, ce qui reprsentent 2525 tablissements publics qui regroupent 84% de la population
franaise.
480
Principes qui, rappelons le, sont de valeur constitutionnelle et en cela simposent toute loi donnant
davantage de pouvoirs aux autorits locales. Le statut lgislatif de relative autonomie et en ralit prcaire, une
loi pouvant en dfaire une autre dans les mmes formes.
127
447. Tant que le statut des collectivits territoriales est rest lgislatif, la division juridique a
t tolre mais elle navait pas encore une assise permanente. Cest le passage un statut
constitutionnel qui entrine cette division administrative et juridique de lEtat, autant quil
pose les prmices de sa division politique. Lacte 2 de la dcentralisation 482 est porteur de
principes qui confirment que lEtat est dsormais concurrenc par des collectivits dont
lexistence juridique est constitutionnellement garantie.
481
Dans sa dcision 82-137 DC du 25 fvrier 1982, il affirme : le principe de lgalit exige la fois le respect
des attributions du lgislateur et celui des rgles suprieures de droit par lesquelles la Constitution adopte par
le peuple franais a proclam lindivisibilit de la Rpublique . JO 3 mars 1982, p. 759.
482
483
Selon lexpression de O. Gohin, la rvision de mars 2003 met en place une nouvelle dcentralisation
permettant de dpasser les limites constitutionnelles imposes la loi du 2 mars 1982. Voir O. Gohin, la
nouvelle dcentralisation et la rforme de lEtat en France, AJDA 2003, p. 522.
484
Cest le constat que mentionne J.-F. Brisson propos de larticle 1 de la Constitution qui dispose
dsormais : la France est une Rpublique indivisible, laque, dmocratique et sociale. Elle assure lgalit
devant la loi de tous les citoyens, sans distinction dorigine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les
croyances. Son organisation est dcentralise. Voir J.-F. Brisson, la France est une Rpublique indivisible,
son organisation est dcentralise , RDP 2003, p. 112.
128
des composantes qui sadministrent librement et dont lexistence ne peut tre mise en cause
que par une rforme constitutionnelle486.
450. Certains auteurs ont considr que la modification de larticle 1 nimpliquait aucun
changement dans le caractre unitaire et centralis de lEtat franais et que cette modification
na quune porte symbolique, simplement signe dun choix clair en faveur de la
dcentralisation487. Dautres auteurs ont considr que la formule organisation
dcentralise navait quune faible teneur juridique et quen cela, elle nimpliquait pas un
vritable changement dans lEtat central488.
Cependant, le terme dorganisation dcentralise nest en dfinitive pas plus imprcis que la
notion de libre administration, toujours voque larticle 72 de la Constitution. Il semble que
le nouvel article 1 aille au-del dune affirmation de principe dans la mesure o dornavant, le
Conseil constitutionnel, saisi de textes lgislatifs, sera amen effectuer un arbitrage entre
deux principes de mme valeur, lorganisation dcentralise, et lindivisibilit.
451. Cette modification constitutionnelle fait preuve doriginalit puisquelle fait de lEtat
franais un Etat qui nest ni fdral, ni rgionalis. La division administrative et juridique de
lEtat signifie-t-elle pour autant une mise en cause de lindivisibilit politique, rien nest
moins sr. La division politique de lEtat se traduirait dabord par une diffrenciation de statut
entre les collectivits, et ensuite par une possible intervention des collectivits, soit dans des
domaines propres, soit dans des domaines lgislatifs.
452. ce stade de la rflexion, il sagit seulement dadmettre ou non lexistence dune
division politique489, car cest seulement si lindivisibilit politique de lEtat est menace que
les risques dune atteinte la souverainet de lEtat par la dcentralisation sont rendus
possibles.
453. Les signes de la division politique dans la rforme constitutionnelle et plus globalement,
dans lacte II de la dcentralisation sont mineurs en ce qui concerne le territoire mtropolitain.
On ne peut pour autant pas ngliger la nouvelle rdaction de larticle 72 de la Constitution qui
486
Cest en ce sens que C. Durand estime que le statut dune collectivit comprise dans lEtat est plus stable
quand il est tabli par la Constitution que lorsquil lest uniquement par la loi. Voir C. Durand, de lEtat fdral
lEtat unitaire dcentralis, mlange Mestre, Sirey 1956, pp. 194 et suiv.
487
Cest la position adopte par J.-M. Pontier, in la Rpublique dcentralise de J.-P. Raffarin, revue
administrative 2004, n 332, p. 188.
488
Pire encore, elle laisserait de ct tout lapport jurisprudentiel tabli propos du principe de libre
administration. Voir en ce sens B. Faure, rforme constitutionnelle et dcentralisation, des slogans font lois,
RDP 2003, p. 120. Voir galement J.-F. Brisson, la France est une Rpublique indivisible, son organisation est
dcentralise , RDP 2003, p. 111.
489
Conue comme la capacit de lEtat rgir lensemble de ses comptences et maintenir sa puissance.
129
Nous partageons ici lopinion de B. Faure qui estime que les pouvoirs accords par la Constitution seront
entirement soumis lapprciation du lgislateur. Voir B. Faure, rforme constitutionnelle et dcentralisation :
des slogans font lois, RDP 2003, p. 120.
491
Dans sa dcision n 2003-469 DC du 26 mars 2003 (RDP 2003, p. 359), le Conseil constitutionnel a estim
quil ntait pas comptent pour statuer sur la conformit dune loi constitutionnelle la Constitution. Cette
position est dailleurs constante et particulirement illustre par la dcision n 92-313 DC du 23 septembre 1992
Maastricht III . Pour des prcisions sur ce point, voir C. Geslot, la loi constitutionnelle relative
lorganisation dcentralise de la Rpublique devant le Conseil constitutionnel, RDP 2003, pp. 793 et suiv.
492
Cest le cas par exemple dAuguste Comte qui propose une division de la France en 17 grandes rgions (in
systme de politique positive, PUF 1969, Coll. SUP les grands textes, 3 me dition). Lide du rgionalisme se
130
457. lorigine, le terme de rgionalisme qualifie une volont daffirmer des particularits
linguistiques et culturelles qui ncessitent la gestion des affaires de la Rgion par la
Rgion 493. Cette influence du courant rgionaliste a permis la reconnaissance administrative
des rgions mais cette existence des rgions ne permet pas de mettre en cause lindivisibilit
politique de lEtat car le dcoupage qui a t effectu, est en ralit assez loign de lhritage
historique494. Ainsi, le dcoupage rgional ne recoupe pas les provinces dancien rgime, et ne
dispose pas dautant de particularismes que les anciennes provinces495.
458. Les rgions actuelles se calquent en dfinitive sur le dcoupage dpartemental issu de la
Rvolution mais pourtant, dans certains cas, lmergence dun nouveau dcoupage territorial
na pas pour autant modifi le rgionalisme culturel voire linguistique 496. Dans certaines
rgions, la reconnaissance administrative a contribu la rsurgence des revendications
provinciales, et une volont dautonomisation accrue reposant sur une culture commune.
459. Lidentit rgionale na pas la mme force dans toutes les rgions de France mais chaque
rgion valorise cette identit ce qui suppose une volont politique distincte de lEtat. Les
revendications rgionales accentuent la contestation face lEtat central dont la capacit
daction est mise en cause. Pousse lextrme, lidentit rgionale peut conduire une forme
de contestation de lindivisibilit politique qui va du nationalisme culturel 497, au nationalisme
militant498, voire un nationalisme de combat 499. Lampleur de la revendication autonomiste
contre lEtat dpend principalement de la capacit dorganisation des mouvements
rgionalistes, et de la force de lidentit culturelle500.
retrouve chez des auteurs libraux comme Tocqueville mais aussi chez des auteurs socialistes comme Proudhon .
Pour des rfrences sur cet auteur, voir actes colloques Ices, Proudhon, lordre dans lanarchie ? , ditions
Cujas, 2009.
493
494
Lactuel dcoupage rgional est issu du dcret du 30 juin 1955, n 55-873, tablissement de programmes
daction rgionale , JO 2 juillet 1955, p. 6638.
495
Voir en ce sens G.-F. Dumont, les rgions et la rgionalisation en France, dition ellipses, 2004, p. 132.
496
497
Lexemple breton est particulirement rvlateur de cette forme de nationalisme culturel en dveloppement.
Voir Y. Fournis, les rgionalismes en Bretagne, dition PIE P. Lang, 2006, pp. 93 et suiv.
498
Il consiste affirmer une politique locale distincte de celle que lEtat souhaite mettre en uvre. Il recherche
lvidence une autonomie accrue des rgions.
499
On pense ici au nationalisme corse. Voir J.-L. Andrani, comprendre la Corse, Gallimard, Coll. folio actuel,
2004, pp. 115 et suiv.
500
Sur cette question du dveloppement des mouvements autonomistes, voir lanalyse complte effectue par X.
Crettiez et I. Sommier sur la rbellion autonomiste en France, in La France rebelle, ditions Michalon, 2006, p.
25 et suiv.
131
501
Comme nous le dvelopperons dans la seconde partie, des rgles de droit sappliquent indiffremment
plusieurs catgories de collectivits. Ainsi, les rgles relatives au contrle de lgalit, au contrle budgtaire, la
gestion des services publics, la fonction publique, ou au statut des excutifs locaux sappliquent pour les
rgions, les dpartements, et les communes. La distinction par catgorie devient inoprante. LEtat impose une
uniformit.
502
Les rgles qui concernent les communes sont diffrencies. On peut ici citer lexemple des modalits
dlections, ou encore lurbanisme.
503
Ces deux aspects de lindivisibilit ont toujours exist, voir en ce sens A. Roux, les implications du principe
dindivisibilit de la Rpublique dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, in la rpublique en droit
franais, acte de colloque Dijon, conomica 1996, p. 77.
132
504
Les territoires franais en Inde le 1er novembre 1954, les territoires dAfrique occidentale en 1958, lAlgrie le
3 juillet 1962, les Comores le 31 dcembre 1975, Djibouti le 27 juin 1977.
505
Lindivisibilit de la souverainet tait en ce sens prserve. Voir sur ce point T. Michalon, la Rpublique
franaise, une fdration qui signore, RDP 1982, p. 655.
506
Cest sur ce fondement que les territoires dInde ont t cds lUnion indienne.
133
territoire doutre-mer, soit dtre simplement un Etat membre de la communaut. Ces options
constituaient en ralit des possibilits de quitter la Rpublique.
468. Le dogme de lindivisibilit a donc fait lobjet dune drogation mais sans pour autant
abolir rellement lindivisibilit politique de la Rpublique, puisque cette option ne devait tre
possible que dans un dlai limit quatre mois 507. Or, la limitation temporelle ainsi envisage
a rapidement cd devant les exigences de la pratique institutionnelle508.
469. Dautres scessions se sont ainsi effectues sans vritable fondement constitutionnel, sur
la base de la pratique instaure par les premires scessions. La doctrine a tent, la suite du
Conseil constitutionnel, dexpliquer cette pratique qui mettait directement en cause
lindivisibilit, par le biais de lutilisation de larticle 53509. Cet article sapplique en thorie
uniquement aux cessions de territoires, c'est--dire une transmission dune fraction de
territoire un autre Etat. Or, un courant doctrinal, largement dfendu par R. Capitant, a tent
dlargir ce champ dapplication aux scessions. Ainsi, R. Capitant a estim quen ralit dans
le cas des Comores, cest la reconnaissance ultrieure dun Etat qui entrinera dfinitivement
la cession de territoire. Pour Berlia, larticle 53 peut servir de fondement aux scessions dans
la mesure o lEtat franais ngocie finalement lindpendance avec un gouvernement
provisoire reprsentant un futur tat, et habilit signer un trait de scession510.
Cette interprtation nest pas partage par lensemble de la doctrine. Elle est parfois juge
audacieuse511, mais elle est aussi conteste dans le sens o certains auteurs estiment que
larticle 53 ne doit pas servir de prtexte une scession mme avec laccord des
populations512.
507
Ainsi, et selon M. Debr, pass le dlai de quatre mois prvu par larticle 76 de la Constitution, seule une
rvision constitutionnelle pralable pourrait permettre lexercice du droit de scession. Cette conception
permettait de ne pas mettre en cause, de manire gnrale, lindivisibilit. Voir M. Debr, questions crites n
479, JO 28 avril 1959, p. 351.
508
Cest en ce sens que R. Debbasch qualifie la limitation dans le temps comme une erreur dapprciation ou
comme un excs doptimisme . In unit et indivisibilit, conomica 1990, p. 36.
509
Voir G. Berlia, cit par D. Ruzi, in bulletin de la jurisprudence franaise, JDI 1976, p. 401.
511
On citera ici M. Pactet, qui juge que cette position tait ncessaire au Conseil constitutionnel pour se
dgager dune impasse politique . On citera galement J.-C. Maestre qui estime quant lui que cette
acrobatique interprtation permet de donner une coloration juridique des oprations inconstitutionnelles .
Voir M. Pactet, propos de la marge de libert du Conseil constitutionnel mlanges Robert, Montchrestien
1998, p. 286 et J.-C. Maestre, lindivisibilit de la Rpublique franaise et lexercice du droit
lautodtermination, RDP 1976, p. 432.
512
Voir en ce sens la position de J.-C. Maestre, in lindivisibilit de la Rpublique franaise et lexercice du droit
lautodtermination, RDP 1976, pp. 448 et suiv.
134
470. En tout tat de cause, il nen reste pas moins que depuis la dcision du Conseil
constitutionnel du 30 dcembre 1975, le droit de scession est admis en France, ce qui va
nettement dans la sens dune atteinte au principe dintangibilit, et donc dindivisibilit.
Comme lestime M. Michalon, la pratique constitutionnelle correspond paradoxalement une
vritable violation du principe dintangibilit, qui reste malgr tout maintenu dans le texte513.
471. La jurisprudence va poursuivre latteinte lintangibilit en favorisant sur dautres
fondements les possibilits de scession des Territoires dOutre Mer (TOM). Le Conseil
constitutionnel, dans sa dcision du 2 juin 1987 a justifi le droit de scession par lalina 2
du prambule de 1958 et par larticle 1 de la Constitution 514. Il sest ainsi fond sur le principe
de libre dtermination des peuples, comme lestime M.-L. Pavia 515. Cette avance en terme de
logique constitutionnelle ne modifie en rien le fait que le principe dintangibilit a perdu son
contenu, elle aurait mme tendance accentuer cette ralit516.
472. La gnralisation du droit de scession nest pas pour autant certaine car le principe
dautodtermination sapplique aux peuples or cette notion est largement dispute comme
nous le verrons ultrieurement. Pour cette raison, le principe dintangibilit, toujours affirm
dans les textes, nest pas rellement aboli et le principe dindivisibilit politique, depuis 1977
a retrouv un certain sens en droit franais517.
473. Les scessions qui ont t ralises avant 1977 ont abouti lindpendance de fractions
de territoire de la Rpublique. Lindivisibilit politique a donc subi une premire atteinte avec
le mouvement de dcolonisation sans pour autant tre totalement rejete. On a cru que
lacquisition de lindpendance pour certains territoires doutre mer allait permettre au
principe dindivisibilit de se recentrer sur la mtropole et de conserver toute sa force. Or les
scessions nont t quun lment prcurseur qui a traduit galement labsence
dhomognit de la Rpublique.
Si une gnralisation de ce mouvement ne sest pas opre, et que de nombreux territoires
nont pas souhait aller aussi loin, on constate aujourdhui que dautres territoires doutre mer
513
Voir M. Michalon, la Rpublique franaise, une fdration qui signore, RDP 1982, pp. 649 et suiv.
514
Dcision n 87-226 DC, du 2 juin 1987 consultations des populations caldoniennes , RJC I, p. 309.
515
Voir le respect des principes dmocratiques dans la dcision n 87-226 DC du 2 juin 1987, revue
administrative 1988, p. 440.
516
Ainsi, le principe dautodtermination aurait la mme valeur juridique que le principe dintangibilit. La
remise en cause de celui-ci est donc toujours possible. Pour une opinion en ce sens, voir A. Roux, les
implications du principe dindivisibilit de la Rpublique dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, in la
rpublique en droit franais, acte de colloque Dijon, conomica, 1996, p. 88.
517
R. Debbasch affirme dailleurs que : si dsaveu informel il y a, ce dernier (le principe dintangibilit) reste
formellement au cur de la Rpublique . In unit et indivisibilit, conomica, 1990, p. 39.
135
2. Lvolution vers de nombreux statuts particuliers pour les territoires doutre mer
474. Le principe dindivisibilit de lEtat se traduit galement par luniformit qui simpose
en droit franais. Lunit est proclame la Rvolution pour mettre fin aux privilges, et
viter tout fdralisme, le rgime juridique des colonies tait dailleurs difiant sur cette
question de luniformisation des strates administratives de lEtat. Le principe dindivisibilit
imposait des rgles de droit uniformes pour tous, ainsi que des structures administratives
identiques518. Or cette uniformit est aujourdhui malmene, notamment en raison de la
croyance que le droit doit ncessairement sadapter aux faits519.
Cette exigence dadaptabilit du droit aux situations juridiques particulires conduit un
processus dindividualisation statutaire des collectivits doutre mer qui parait indispensable
mais qui est galement de nature mettre en cause lindivisibilit politique de lEtat.
475. Lintgration des collectivits doutre-mer au sein de lEtat franais oscille entre deux
conceptions doctrinales radicalement diffrentes, dont lune consiste considrer ces
territoires comme absolument identiques au territoire mtropolitain, alors que lautre vise au
contraire reconnatre des particularismes chaque collectivit doutre-mer. En raison de
labsence de choix entre les deux conceptions, lventail de statuts pour loutre mer est trs
large. Cest ainsi quen fonction des zones gographiques, et la plupart du temps pour des
raisons dopportunit, on passe dun statut presque identique celui en vigueur pour une
collectivit mtropolitaine, un statut totalement drogatoire.
476. Cette varit des statuts apparat progressivement dans la pratique institutionnelle, car
lorigine, la Constitution de 1946 prvoyait seulement deux statuts, soit lappartenance la
Rpublique520, soit la simple appartenance la communaut en tant quEtats associs 521. Aprs
lchec de la Communaut, lensemble des collectivits doutre-mer nayant pas choisi
lindpendance se sont retrouves de nouveau au sein de la Rpublique mais au regard de la
Constitution de 1958, les choses taient tout aussi claires puisquil ne pouvait exister que deux
518
Cest lun des constats effectu par F. Mlin-Soucramanien, in la diffrenciation du statut des dpartements
doutre-mer, mlanges Pactet, Dalloz, 2003, p. 748.
520
Ce statut concernait la mtropole mais aussi toutes les collectivits doutre-mer qui souhaitaient avoir le
mme statut que les collectivits mtropolitaines.
521
Il sagissait de territoires qui nappartennaient pas la Rpublique mais qui faisaient lobjet de partenariats
privilgis. Cest en cela que lindivisibilit de la Rpublique en tant que telle tait maintenue dans son principe.
136
Ce principe de spcialit dcoule plus particulirement de larticle 76 de la Constitution de 1958 qui expose
que les territoires doutre mer conservent leurs statuts antrieurs, c'est--dire fonds sur le principe de spcialit.
523
Par comparaison, en ce qui concerne la matire rglementaire, linterprtation du juge administratif sur la
notion de ncessit est trs souple, voir CE 9 fvrier 1983, Esdras, RDP 1983, p. 830.
524
Sur cette question de ltendue des mesures dadaptation, voir J.-C. Douence, le statut constitutionnel des
collectivits territoriales doutre-mer, RFDA 1992, p. 466.
525
Le lgislateur est surtout limit par les ressorts territoriaux. Cest ainsi quil doit respecter les exigences du
cadre communal et rgional, au mme titre que ce qui est prvu pour le territorie mtropolitain. Par ailleurs, le
lgislateur est galement limit par larticle 72 de la Constitution qui interdit de supprimer les conseils lus.
Cest ainsi que dans les rgions monodpartementales, le lgislateur na pas pu mettre en place une assemble
unique, au motif que les modalits dlections des conseillers rgionaux et dpartementaux ntaient pas
identiques, et quils ne reprsentaient pas les mmes intrts. Voir la dcision n 82-147 DC du 2 dcembre 1982
137
La population de Mayotte sopposait majoritairement au statut de TOM, et prfrait celui de DOM. Pour cette
raison, lorganisation de Mayotte est assez proche dun DOM mais elle est gouverne par le principe de
spcialit lgislative depuis la loi du 24 dcembre 1976, organisation de Mayotte JO 28 dcembre 1976, p.
7493.
527
lorigine, St Pierre et Miquelon devait tre un DOM mais en raison de lappartenance aux communauts
europennes, un autre statut sui generis a finalement t privilgi par la loi n 85-595 du 11 juin 1985, JO 14
juin 1985, p. 6551.
528
Dcision n91-290 DC, voir GDCC p. 758 et RJC 1991, I, p. 438. Cette dcision remet en cause la
jurisprudence antrieure issue de la dcision du 2 dcembre 1982, Assemble unique .
529
Rien ninterdit au lgislateur dadopter un statut propre pour chaque collectivit doutre-mer, en supprimant
ainsi lobligation dappartenir soit aux DOM soit aux TOM.
530
138
lexistence dun droit doutre-mer diffrent du droit mtropolitain, ce qui nest videment pas
sans incidence sur le principe dindivisibilit.
Le lgislateur est habilit par la Constitution mettre en uvre les rgimes drogatoires ncessaires. Il peut
mme dans certaines matires dlguer son pouvoir la collectivit, par le biais dune loi organique.
532
Pour J.-P. Thiellay, cette modification pourrait permettre daller plus loin dans la prise en compte des
spcificits des DOM, mais galement des ROM. Voir J.-P. Thiellay, les outres mers dans la rforme de la
constitution, AJDA 2003, p. 567.
533
Cette possibilit tait interdite auparavant puisque le Conseil constitutionnel a toujours censur le lgislateur
qui a souhait mettre en place une assemble unique. Voir la dcision n 82-147 DC du 2 dcembre 1982,
assemble unique , commente par F. Luchaire, AJDA 1983, p. 120. Voir galement la dcision n 84-174
DC du 25 juillet 1984 (JO 28 juillet 1984, p. 2493) et la dcision n 2000-435 DC du 7 dcembre 2000, (JO 14
dcembre 2000, p. 10821).
534
Il est noter que la Runion ne bnficie pas de cette possibilit pour des raisons qui tiennent la volont
intgrative des habitants.
139
486. Dsormais, il existe donc deux rgimes, celui de larticle 73 : DOM-ROM et celui de
larticle 74 : COM. La diversit nest donc pas rellement remise en cause et confirme au
contraire que le principe duniformit nest plus aussi essentiel. La rforme constitutionnelle
complexifie en effet la question des statuts doutre-mer dans la mesure o elle autorise la
possibilit de changement de rgime. La procdure de changement est dfinie larticle 72-2
de la constitution et prvoit une consultation des populations concernes535.
487. De plus, la rforme constitutionnelle ne modifie en rien le statut particulier de la
Nouvelle Caldonie qui continue de faire lobjet dun titre spcifique dans le texte
constitutionnel. Issu de laccord de Nouma du 5 mai 1998 536, ce rgime constitutionnel
autorise linstauration de dispositions permettant de mettre en place des discriminations
positives au profit des franais originaires de Nouvelle caldonie.
Il suffit de constater ici limportance du rgime drogatoire pour montrer que le principe
dindivisibilit de la Rpublique est largement mis en cause dun point de vue juridique. Le
principe dgalit des citoyens, qui est galement lun des corollaires naturels de
lindivisibilit, est dailleurs galement menac.
488. La Polynsie franaise sest galement vu octroyer par le lgislateur un statut de plus en
plus autonome. La loi du 6 septembre 1984 a octroy la Polynsie des comptences
particulires et a mis en place des institutions identiques celles qui existent dans un Etat 537.
La loi organique du 20 fvrier 1995 et celle du 12 avril 1996 largissent lautonomie par un
dveloppement des comptences attribuant ainsi une autonomie progressive ce territoire538.
Il ne manquait la Polynsie franaise quune conscration constitutionnelle de son statut
autonome, comme lEtat franais lavait dj fait pour la Nouvelle Caldonie.
La rforme de mars 2003 a combl cette lacune en consacrant lautonomie et en loignant
toujours un peu plus le principe dindivisibilit, pourtant raffirm par le Conseil
constitutionnel539. La loi organique du 27 fvrier 2004 qui vient complter le dispositif va
dailleurs galement dans le sens dune remise en cause de lindivisibilit par loctroi dune
autonomie accrue540.
535
Pour des prcisions sur cette question, voir J.-P. Thiellay, les outres mers dans la rforme de la Constitution,
AJDA 2003, p. 566.
536
537
Dun point de vue symbolique, les institutions portent des noms proches de ce qui se fait dans un Etat :
gouvernement, assemble, conseil conomique. Loi 6 septembre 1984, n 84-820, JO 7 septembre 1984, p. 2831.
538
Loi du 20 fvrier 1995, n 95-173, modifiant la loi du 9 novembre 1988, portant dispositions statutaires et
drogatoires pour lautodtermination de la nouvelle Caldonie, JO 21 fvrier 1995, p. 2751. Loi du 12 avril
1996, n 92-313, compltant le statut dautonomie de la Polynsie franaise, JO 13 avril 1996, p. 5705.
539
140
540
Pour des dtails sur le statut de la Polynsie franaise, voir louvrage de F. Luchaire, le statut constitutionnel
de la Polynsie franaise, conomica, 2005.
541
Le passage une conception fdrale de lEtat signifierait probablement la fin de la souverainet telle que
dgage par J. Bodin. Il exigerait ladoption dune conception plus juridique de la souverainet, alors que la
souverainet politique deviendrait diffuse, et plus incertaine.
542
Voir en ce sens, T. Michalon, propos du statut des DOM qui est pourtant le moins drogatoire, mais qui a
permis de mettre en valeur les lments de diffrenciation. In la Rpublique franaise, une fdration qui
signore, RDP 1982, pp. 666 et suiv.
141
Voir en ce sens, T. Michalon, la Rpublique franaise, une fdration qui signore, RDP 1982, p. 623 ; E.
Aubin et C. Roche, droit de la nouvelle dcentralisation, Gualino diteur, 2006, p. 54 ; F. Mlin-Soucramanien,
la diffrenciation du statut des DOM, mlanges Pactet, p. 752.
544
LOutre mer bnficiait dj de la possibilit de regrouper une Rgion et un Dpartement ayant un territoire
parfaitement identique.
545
A lexception de ce qui est prvu larticle 72, c'est--dire la libre administration et le conseil lu. Le
lgislateur ne peut supprimer la catgorie commune, dpartement, rgion, mais il peut faire dune ou plusieurs
rgions une collectivit statut particulier.
546
M. Ferrari cit par A. Viola in la notion de Rpublique dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel,
LGDJ thse, 2002, Tome 105, p. 146.
547
Voir en ce sens J.-S. Klein, le statut particulier de la rgion corse, annuaire des collectivits locales, 1983, p.
227. Lauteur cite deux positions opposes sur lincidence de la loi, celle de P. Seguin et celle de G. Deferre.
548
Cest lhypothse qui a t crainte par J. Robert, in lintgrit du territoire, le Monde, 16 fvrier 1982, p. 9
549
142
nouveau statut nest pas aussi drogatoire que ceux qui sappliquent outre-mer 550, il est
porteur dune mise en cause de lindivisibilit, dabord parce quil supprime toute limite la
modification institutionnelle551 et ensuite parce quil constitue une tape premire vers
lautonomie. Les revendications permanentes pour ltablissement dun nouveau statut ainsi
que la volont de lassemble corse dobtenir davantage de pouvoirs dmontrent dailleurs
que le principe dindivisibilit nest plus aujourdhui un lment essentiel, y compris sur un
territoire encore qualifi de mtropolitain.
495. Sur le modle du statut corse, il est clair que la Constitution ne prvoit aucune limitation
qui permettrait denrailler une gnralisation des statuts particuliers sur le territoire
mtropolitain552. Il nexiste pas, par exemple comme au Portugal, une disposition qui permet
daffirmer dune part luniformit des statuts du territoire mtropolitain et dautre part, la
particularit des territoires insulaires qui peuvent avoir un statut spcifique 553. Tout se passe
comme si le principe dindivisibilit devait suffire prserver lunit et lintangibilit du
territoire national, or ce nest plus le cas.
496. Les collectivits locales aspirent aujourdhui trouver un quilibre par rapport lEtat,
et gagner en autonomie. Le modle fdral semble avoir des incidences sur lorganisation
institutionnelle franaise, qui peu peu oublie sans le dire lindivisibilit comme principe
fondateur de la Rpublique.
La fragmentation de ladministration centrale, le chevauchement de lorganisation
dconcentre et dcentralise, la multiplication des rgimes drogatoires et la reconnaissance
de statuts juridiques locaux varis abolissent lindivisibilit administrative et juridique de
lEtat. Labsolutisme rvolutionnaire qui nenvisageait la Rpublique que comme une et
indivisible est aujourdhui loin dtre maintenu dans les faits mme sil reste un principe
constitutionnel.
550
Certains auteurs ont dmontr que la comparaison entre le nouveau statut corse et les TOM tait impossible.
Voir en ce sens F. Luchaire, lautonomie de la Polynsie franaise devant le Conseil constitutionnel, RDP 1996,
p. 954. Voir galement C. Houteer, le Conseil constitutionnel et la nouvelle collectivit territoriale de Corse,
LPA 5/07/1991, n 80, p. 21.
551
Ainsi la loi du 13 mai 1991 (JO 14 mai 1991, p. 6318) fait disparatre la rgion Corse au profit dune
collectivit unique en son genre. Le lgislateur a donc cart le rgime rgional gnral pour une partie du
territoire mtropolitain, et ce avec laval du Conseil constitutionnel (Dcision n 91-290 DC du 9 mai 1991, RJJ
1991, I, p. 438).
552
Certains auteurs comme P. Mazeaud ont dailleurs estim que la dcision du Conseil constitutionnel du 9 mai
1991 avait ouvert une porte pour que chaque rgion, ou dpartement puisse demander un statut particulier, y
compris sur le territoire mtropolitain. Voir P. Mazeaud, la Nation est un tout, le Monde, 12 et 13 mai 1991, p. 8.
553
Voir en ce sens la rflexion de F. Mlin Soucramanien qui prne linscription dune telle disposition dans le
texte constitutionnel franais. In la diffrenciation du statut des DOM, mlanges Pactet, Dalloz, 2003, p. 753.
143
497. ce stade, cest la structure de lEtat unitaire qui est en cause, puisquun glissement
progressif sopre vers un Etat rgional, en tout tat de cause morcel. Lindivisibilit de
lEtat semble tre rduite au mieux sa dimension politique, du moins tant que la Nation reste
en toile de fond comme une entit abstraite unique et indivisible. Ainsi, ce qui menace
rellement lindivisibilit politique de lEtat, ce nest pas seulement la fragilisation des
structures mais surtout le fait que la conception de la Nation est de moins en moins unitaire et
indivisible.
498. Lexistence dune reconnaissance de groupes ou de communauts au sein de la Nation a
dabord conduit la pratique des cessions qui ont rvl une remise en cause trs nette de
lintangibilit. Mais cette reconnaissance conduit galement renforcer la pertinence de
lexistence de statuts drogatoires multiples qui semblent simposer comme une vidence et
qui dmontrent que lEtat aujourdhui nest plus totalement indivisible. Cest ainsi quune
gnralisation des particularismes locaux ne pourrait se dvelopper sil nexistait pas, en
parallle, un affaiblissement de lidentit nationale, ainsi quune rsurgence dun contenu
divisible de la notion de population, ou de peuple.
144
CHAPITRE 2 :
La mise en cause de lindivisibilit de la Nation
554
Mme si la distinction doctrinale continue persister, la Constitution a tendance indiffrencier les deux
notions.
555
Selon la dfinition du peuple donne par M. De Villiers, in dictionnaire de droit constitutionnel, Armand
colin, 2me dition, p. 160. Voir galement la dfinition de M. Soppelsa, cit par C. Houteer, in le Conseil
constitutionnel et la notion de peuple corse, LPA 21 juin 1991, n 74, p. 17.
145
Cest en ce sens que V. Auriol estimait que : la tradition rpublicaine bannit lautonomisme sparatiste qui
disperse la Nation . Voir F. Terre, la Rpublique indivisible, le Figaro 10 mai 1991, p. 10.
557
Larticle DDH 1 dispose : les hommes naissent et demeurent libres et gaux en droits. Les distinctions
sociales ne peuvent tre fondes que sur lutilit commune .
558
Constitution de 1791, art. 1et 3, T III ; Constitution de 1793, art 2, 7, 32 et 61 ; Constitution de 1795, art. 377 ;
Constitution de lan XII, art. 52 et 53 ; Constitution de 1848, art. 18, 43, 56 et 81 ; Constitution de 1852, art. 5 et
17 ; Constitution de 1946, art. 2 et 3.
559
Voir en ce sens B. Etien, lindivisibilit du peuple franais et le nouveau statut de la Corse, Revue
administrative 1991, p. 236.
146
2. Une premire brche dans lunit et lindivisibilit : le dbat sur la notion de peuple corse
508. La question de lunit et de lindivisibilit du peuple franais est apparue nettement lors
de ladoption du statut de la Corse en 1991, car admettre quune partie de la population
franaise puisse former un peuple, aurait signifi terme que cette partie, ainsi considre,
puisse rclamer son indpendance et exercer la souverainet.
509. Dans sa dcision du 9 mai 1991, le Conseil constitutionnel a rejet lide dun peuple
corse distinct du peuple franais au nom dun idal rpublicain, qui veut viter tout clatement
du peuple franais563. Selon cette dcision, il nexiste quun seul peuple franais, et ce
principe valeur constitutionnelle564.
560
Cette conception qui impose un lien entre la souverainet nationale et lunit du peuple franais rsulte
clairement de larticle 3 de la Constitution de 1958 : la souverainet nationale appartient au peupleaucune
section du peuple ni aucun individu ne peut sen attribuer lexercice .
561
Dans sa dcision n 91-290 DC du 9 mai 1991, statut de la Corse , le Conseil constitutionnel fait rfrence
larticle 2 et 3 de la Constitution pour affirmer quil nexiste quun seul peuple. (GDCC p. 758).
562
La rfrence est implicite dans la mesure o le prambule de la Constitution de 1958 rappelle son attachement
aux principes et droits fondamentaux reconnus antrieurement dans la dclaration des droits et dans les
prcdentes constitutions rpublicaines.
563
564
Paragraphe 12 de la dcision.
147
510. La doctrine a beaucoup voqu cette dcision qui reste considre comme le symbole
dun certain conservatisme rpublicain de la haute juridiction 565. Cette dcision est dabord
analyse comme un retour aux valeurs rpublicaines et comme une volont de respecter le
principe dunicit du peuple franais566.
Elle traduit galement lgalit entre les citoyens, et limpossibilit dtablir des catgories au
sein du peuple franais. Cest en ce sens que M. Badinter avait estim que la dcision prise
par le Conseil constitutionnel dfinit le peuple franais qui doit tre unique, compos de
tous les citoyens sans distinction 567.
Le fondement de la dcision du Conseil constitutionnel a fait lobjet de plusieurs
interprtations doctrinales. Ainsi, une partie de la doctrine a estim que la censure du Conseil
constitutionnel reposait, non pas sur le principe dindivisibilit mais sur le principe dunicit
du peuple franais568. Certains auteurs ont considr que, davantage que sur le principe
dindivisibilit, cette dcision apparat ainsi fonde sur le principe dgalit entre les citoyens
qui impose quaucune distinction ne soit effectue entre eux569.
511. Ce dbat sur le fondement de la dcision du Conseil constitutionnel dmontre que les
principes dgalit, dindivisibilit et dunit du peuple franais sont intimement lis, au point
quil devient difficile de distinguer les notions570. En ralit, quimporte le fondement de sa
dcision, ce qui compte ici, cest que le Conseil constitutionnel ait souhait dfendre la
cohsion de la notion de peuple franais, pour que la souverainet nationale ne puisse tre
revendique par une fraction de la population.
En effet, si la souverainet de lEtat ne dpend pas uniquement de lunicit du peuple
franais571, la souverainet nationale en revanche est largement lie lunit nationale. Ainsi,
le concept de souverainet nationale repose sur la prsomption dune volont unique et
majoritaire de la Nation. Dans la conception rpublicaine du peuple franais, lunit ne peut
tre contourne en raison de ses implications sur lexercice de la souverainet.
565
Nous citons ici A. Viola, in la notion de Rpublique dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, LGDJ
thse, 2002, tome 105, p. 238.
566
Pour M. Feltin, cest une certaine conception de la Rpublique qui a amen le Conseil constitutionnel
censurer la loi sur le statut de la Corse . Voir le peuple corse hors la loi, journal la Croix, 11 mai 1991, p. 2.
567
Voir R. Badinter cit par A. Viola, in la notion de Rpublique dans la jurisprudence du Conseil
constitutionnel, LGDJ thse, 2002, tome 105, p. 239.
568
569
Au paragraphe 13, le Conseil constitutionnel dcide que : la Constitution ne connat que le peuple franais
compos de tous les citoyens franais sans distinction dorigine, de race ou de religion . Voir galement C.
Houteer, le Conseil constitutionnel et la notion de peuple Corse, LPA 21 juin 1991, n 74, p. 16.
570
Chaque mot a sa dfinition propre. Lgalit signifie que chaque individu est trait de manire identique,
lindivisibilit signifie quon ne peut fractionner la Nation et lunit signifie quau sein de la Nation, aucune
dissension ne peut apparatre. Pourtant, les trois dfinitions se rejoignent pour qualifier le contenu de la notion de
Nation.
571
Notamment parce quelle est reconnue en droit international indpendamment du caractre unitaire de lEtat.
148
512. Cest donc pour prserver la souverainet nationale, et sur le fondement de lexistence
dun seul peuple franais que le Conseil constitutionnel a rejet la reconnaissance dun peuple
corse, composante du peuple franais. Il a estim que cette notion de peuple corse ne visait
pas uniquement reconnatre un particularisme aux habitants de Corse, mais tait
vritablement de nature remettre en cause lunit du peuple franais572.
Cette dcision du Conseil constitutionnel sinscrit dans la tradition rpublicaine et
constitutionnelle de lEtat franais et marque une volont de rejeter les communautarismes en
excluant toute communaut au sein du peuple franais. Le Conseil constitutionnel semble
avoir estim que la reconnaissance officielle dun peuple corse aurait invitablement abouti
une remise en cause de lindivisibilit de la Nation, conue comme luniversalit des
citoyens573.
513. Linnovation que reprsentait cette loi dun point de vue des principes ne pouvait tre
admise au regard du texte de la Constitution. Cependant, la clart de la position du Conseil
constitutionnel na jamais mis fin cette problmatique de la remise en cause de
lindivisibilit qui devait stendre au-del de ce contexte de rejet du concept de peuple corse.
La question de la place des populations doutre-mer dans la Rpublique a galement pris un
essor tel que le principe dindivisibilit sest trouv soumis de vives contestations.
Contrairement au rapport de la commission des lois qui avait estim que le terme de peuple corse navait
quune porte dclarative et tait largement limit par ailleurs pour prserver lindivisibilit du peuple franais.
Voir en ce sens rapport AN 1990-1991, n 1076, p. 10.
573
149
dans ce cadre. Ainsi, au regard des discussions menes par le Conseil dEtat le 27 aot 1958
sur le prambule de la Constitution, il est reconnu une existence aux peuples doutre-mer qui
font partie intgrante du peuple franais574.
En ce sens, lalina 2 du prambule de la Constitution de 1958 fait rfrence aux peuples
doutre-mer en consacrant le droit la libre dtermination des peuples, sans pour autant
remettre en cause le principe dunit du peuple franais. Le principe dindivisibilit reste
maintenu par le constituant de 1958 qui se voulait pourtant ouvert la dcolonisation devenue
absolument ncessaire.
516. La reconnaissance des peuples doutre-mer navait donc pour but que denvisager
dinsrer une possible indpendance de certains territoires doutre-mer, avec laccord des
populations concernes. Cette notion ne devait pas simposer dans le cadre de la Rpublique
mais elle tait entirement lie au dispositif de la Communaut instaure en 1958575.
Au regard de cette interprtation, la notion de peuple dOutre-mer et sa validit est
entirement conditionne par lexistence de la Communaut, telle que dfinie dans le texte
constitutionnel de 1958. Avec la disparition dfinitive de la Communaut, ce texte de lalina
2 devait donc devenir automatiquement caduc576. Mais pourtant, il ne semble pas que cette
position doctrinale affirmant la caducit de lalina 2 du prambule de la Constitution de 1958
ait t retenue par le Conseil Constitutionnel, qui dans sa dcision du 9 mai 1991, continue de
faire rfrence cet alina pour admettre lexistence de peuples doutre-mer.
517. La rfrence aux peuples doutre-mer nest donc pas abroge de fait mais pourtant, il
semble que le Conseil constitutionnel en limite tout de mme sa porte. Ainsi, au regard du
texte constitutionnel, cette reconnaissance de la notion de peuples doutre-mer est cantonne
aux populations des TOM, lexclusion de toute autre collectivit doutre-mer, comme en
matire de droit de scession.
Malgr la rvision constitutionnelle du 4 aot 1995577, le prambule continue de servir de
fondement la reconnaissance implicite des peuples doutre-mer. Cette interprtation est
dailleurs clairement reprise par le Conseil constitutionnel dans une dcision du 4 mai 2000
dans un considrant de principe ainsi rdig : la Constitution de 1958 a distingu le peuple
574
Le Conseil dEtat affirme que : dans lesprit de la Constitution, les peuples de la Rpublique et les peuples
de la communaut forment un ensemble. Ils forment le peuple franais . Voir A. Haquet, le concept de
souverainet en droit constitutionnel franais, PUF, 2004, p. 100.
575
576
Cest dailleurs cette hypothse qui a t retenue par certains auteurs la suite de la loi constitutionnelle
abrogeant la communaut. Voir en ce sens O. Gohin, ladoption en terme identique du projet de rforme
constitutionnelle de la dcentralisation, LPA 3 janvier 2003, n 3, p. 7.
577
Rvision abrogeant notamment lancien article 1 de la Constitution et modifiant les rgles concernant la
session parlementaire et le champ du rfrendum. Loi constitutionnelle n 95-880, du 4 aot 1995, JO 5 aot
1995, p. 11744.
150
franais des peuples des territoires doutre-mer, auxquels est reconnu le droit la libre
dtermination et la libre expression de leur volont 578.
518. ce stade, on ne peut cependant affirmer quil existe une reconnaissance gnrale
clairement tablie de la notion de peuples doutre-mer, et le Conseil constitutionnel semble
utiliser cette notion pour marquer un certain particularisme sans pour autant abandonner lide
quil nexiste quun peuple franais. Ainsi, dans une dcision du 7 dcembre 2000, le Conseil
constitutionnel a rappel limportance du principe dindivisibilit qui soppose la
rfrence dun pacte entre diffrentes composantes du peuple franais 579.
519. La position du Conseil constitutionnel vis--vis de lOutre-mer na jamais t totalement
dpourvue dambigut, dautant qu la notion de peuple doutre-mer est parfois venue
sajouter, celle de populations doutre-mer580. Ainsi cette rfrence aux populations doutremer est peut-tre plus conforme au principe dindivisibilit du peuple franais dans la mesure
o elle implique une distinction au sein du peuple franais, sans pour autant affirmer
lexistence dun peuple distinct.
La formulation population doutre-mer sera dailleurs retenue par le constituant en 2003,
pour admettre des particularismes sans remettre en cause lunit du peuple franais. Cette
formulation ne rsout pourtant pas totalement la difficult puisquelle constitue la premire
tape de latteinte au principe dgalit, consubstantiel lunit.
578
579
580
Les dcisions du 4 mai 2000 et 7 dcembre 2000 tant dailleurs difiantes sur ce point. JO 10 mai 2000, p.
6976 et JO 14 dcembre 2000, p. 19830.
151
521. Cette rfrence explicite aux populations doutre-mer plutt quaux peuples doutre-mer
peut paratre anodine mais en ralit, elle respecte davantage lexigence dunit de la Nation
et du peuple franais. Contrairement la notion de peuple, qui prfigure lexistence dune
Nation distincte, la notion de population ne remet pas en cause lunit nationale. Elle
napparat que comme une forme de division administrative qui ne porte pas atteinte la
Nation et lexercice de la souverainet.
Ainsi, selon J.-P. Thiellay, cette disposition complte la neutralisation du dispositif du
prambule de la Constitution et rend de fait obsolte la possible reconnaissance au sein de la
Rpublique dun peuple distinct du peuple franais581.
522. La position du constituant franais et lintroduction de la notion de populations doutremer dans le texte constitutionnel, semble clarifier le dbat en ce qui concerne lexistence des
peuples doutre-mer mais elle ne met cependant pas totalement fin toutes les ambiguts.
Tout dabord, elle prserve lunit du peuple franais sans pour autant en assurer sa dfense
titre permanent, notamment au regard du principe dgalit. Le maintien de lindivisibilit
semble toujours en question mme avec une telle formulation582.
523. De plus, cette notion de population dOutre-mer nempche pas dfinitivement le
constituant davoir recours la notion de peuples dOutre-mer sil souhaite droger au
principe dindivisibilit. Lexemple de la Nouvelle Caldonie est particulirement illustratif
sur cette problmatique. Cest ainsi que le constituant a introduit dans le texte constitutionnel
la notion de populations doutre-mer sans pour autant remettre en cause les dispositions
spcifiques quil avait prises pour la nouvelle Caldonie.
524. Concernant la Nouvelle Caldonie, et dsormais, le texte constitutionnel contient un
paradoxe en ce qui concerne lindivisibilit et lunicit du peuple franais, puisque dun cot,
il admet lexistence dun peuple kanak distinct du peuple franais, et de lautre, il soppose
la reconnaissance de la notion de peuples doutre-mer, en y substituant le concept de
populations doutre-mer, faisant partie du peuple franais.
Cette ambigut rsulte des termes de laccord de Nouma, constitutionnalis par le titre XIII
de la Constitution, et consacr la Nouvelle Caldonie. En effet, cet accord et notamment son
prambule, fait rfrence par trois fois lexistence dun peuple kanak 583. Il apparat que la
reconnaissance dun peuple kanak ne devient pas aujourdhui contraire la Constitution du
581
583
Si le titre XIII de la Constitution ne fait pas directement rfrence au peuple kanak, il voque pourtant cette
notion de manire indirecte, en donnant une valeur constitutionnelle laccord de Nouma.
152
seul fait de ladoption du terme populations doutre-mer dans larticle 72-3584. Les
particularismes de la Nouvelle Caldonie demeurent donc le symbole dune mise en cause de
la notion unitaire de peuple franais que le constituant na pu rsoudre.
525. De plus, le modle de la Nouvelle Caldonie pourrait donner des ides au constituant
dans le sens dune gnralisation des statuts particuliers, qui aurait pour objectif dadmettre
lexistence de diffrents peuples au sein du peuple franais. Cette volution reste ouverte et le
Conseil constitutionnel ne pourrait sopposer une modification de la Constitution identique
celle qui a t effectue pour la Nouvelle Caldonie. Comme laffirme P. Dollat, rien
nindique que la distinction entre peuple franais et populations doutre-mer suffise puiser
toutes formes de reconnaissance de droits spcifiques585.
526. Avec ce nouvel article 72-3, lessentiel du principe dunit et dindivisibilit du peuple
franais est prserv mais toute atteinte nest pas pour autant carte. Cest probablement lors
dune prochaine saisine du Conseil constitutionnel, loccasion dun nouveau statut lgislatif
drogatoire quon saura si oui ou non cette disposition constitutionnelle fait chec
lexistence de peuples doutre-mer.
527. La remise en cause de lunicit du peuple franais ne semble pouvoir passer que par une
modification de la Constitution, le lgislateur ne pouvant dcider par une loi ordinaire de
porter atteinte ce principe, y compris pour loutre-mer. La reconnaissance dun peuple
distinct du peuple franais semble tre une tape dcisive que le constituant nest pour
linstant, pas prt franchir, parce quil remettrait dfinitivement en cause le principe
dindivisibilit.
En revanche, ladmission de lexistence de populations au sein du peuple franais est dj
tablie et porte atteinte au dogme de lunit nationale, dans la mesure o il cr des catgories
au sein du peuple franais et quil est porteur de distinctions et dingalits586.
Lanalyse de la hirarchie entre un principe constitutionnel et un principe issu dun accord entrin par la
Constitution est presque impossible. Seul le Conseil constitutionnel sera amen et habilit effectuer un
arbitrage entre ces principes dont la valeur est a priori identique. En labsence de jurisprudence, il est impossible
de savoir si lindivisibilit sera privilgie par rapport la reconnaissance dun peuple kanak ou si linverse se
produira.
585
Lexistence mme de lappellation populations dOutre-mer dmontre quil est possible de dgager des
particularits et que ds lors, on peut tablir des drogations en fonction des catgories de personnes qui ont t
dfinies. Les drogations au principe dgalit sont dautant plus importantes que le juge est libre dapprcier la
mise en uvre des drogations au principe dgalit.
153
587
Pour des interprtations de cette dcision sur ce point : L. Favoreu et L. Philip, les grandes dcisions du
Conseil constitutionnel, p. 765 ; A. Roux, les implications du principe dindivisibilit de la Rpublique dans la
jurisprudence du Conseil constitutionnel, in Actes du colloque : la Rpublique en droit franais, sous la direction
de B. Mathieu et M. Verpeaux, conomica 1996, p. 96.
588
589
Voir en ce sens D. Turpin, Rpublique et dmocratie aujourdhui : le juridique et le politique, LPA 19 fvrier
1993, p. 7. Voir galement A. Boyer, le droit des religions en France, PUF, 1993, p. 75.
154
Ds lors que des catgories de populations peuvent se diffrencier au sein du peuple franais, rien ninterdit
dappliquer une rgle de droit diffrente des personnes places dans des situations diffrentes. Le lgislateur en
aura la possibilit, en vertu de la jurisprudence issue de la dcision n 73-51 DC du 27 dcembre 1973 taxation
doffice, JO 28 dcembre 1973, p. 14004. Voir galement la jurisprudence du Conseil dEtat et notamment
larrt CE 10 mai 1974 Denoyez et Chorques, Dalloz 1975, p. 393 et RDP 1974, p. 467.
591
Voir larticle 2 du TUE. Voir galement C. Lantero, limpact de la reconnaissance institutionnelle des
minorits sur la discrimination, RDP 2009, p. 817.
592
593
loccasion du trait portant constitution pour lUnion europenne, le Conseil constitutionnel avait dj eu
loccasion de rappeler que ce droit ne pouvait sinscrire que dans le cadre du principe dgalit et dunit
rpublicaine, sous peine dexiger une modification de la Constitution. Voir la dcision n 2004-505 DC, du 19
novembre 2004. (JO 24 novembre 2004, p. 19885).
594
titre dexemple, la mise en place des rgles de parit pour les lections rvle une atteinte au principe
dgalit puisquil sagit daccorder certaines prrogatives spcifiques une partie de la population.
155
franais impliquerait une remise en cause de lunit de la Nation conue comme le titulaire de
la souverainet, la Nation ntant plus une entit abstraite pousse par une volont unique. Or
en affaiblissant lindivisibilit de la Nation, le modle franais soriente vers une mise en
cause de lun des critres dfinissant une conception absolue de la souverainet ; si ce
principe dindivisibilit nest plus, la souverainet perd lun de ces caractres essentiels qui
lui permet de prtendre labsolutisme.
535. Lindivisibilit de la Nation est affaiblie par linfluence du modle dmocratique anglosaxon mais elle pourrait trouver un second souffle au travers du concept de citoyennet, qui
reste un facteur puissant dintgration, fond sur une identit unique, quelque soit la
communaut, ou la minorit laquelle lindividu appartient.
536. Lunit nationale pourrait ainsi se renouveler en se fondant davantage sur le concept de
citoyennet, que sur lindivisibilit et lgalit595. En effet, la citoyennet a toujours t conue
comme llment rvlant lappartenance nationale. Elle traduit la capacit des citoyens
exercer la souverainet nationale en transcendant les diffrences.
La citoyennet pourrait donc venir pallier laffaiblissement de lindivisibilit en garantissant
lunit nationale, mais rien nest moins sr compte tenu de la dilution de cette notion et de son
volution.
595
Le modle anglo-saxon incite dailleurs aller en ce sens. Cest ainsi que dans la plupart des Etats appliquant
le droit anglo-saxon, lunit nationale nexiste que par la citoyennet et par une conscience dappartenir une
Nation, au-del des particularismes communautaires et rgionaux.
156
538. La citoyennet est la qualit dune personne admise participer la vie de la cit par
lexercice du droit de vote et dans la Constitution de 1958, ce droit de vote est conditionn par
la nationalit596. Le rapprochement entre la citoyennet et la nationalit est demble exprim
dans le texte constitutionnel et contribue galement mettre en vidence le lien troit entre la
notion de peuple et de Nation. Ainsi, le peuple est compos de lensemble des citoyens qui
sont eux-mmes des nationaux faisant parti intgrante de la Nation.
539. Cette confusion entre nationalit et citoyennet a contribu renforcer le principe
dindivisibilit de la Nation. Or cette unit entre nationalit et citoyennet a des rpercussions
sur lexercice de la souverainet. Ainsi, la citoyennet permet de participer lexercice de la
souverainet, elle se caractrise dans la tradition rpublicaine, par lunicit et elle est fonde
sur la nationalit597.
540. En revanche, et dans le mme temps, lassociation du concept de citoyennet et de
nationalit dmontre galement que la souverainet nationale garde une prminence sur le
concept de souverainet de lEtat. Cette conception nationale de la citoyennet exclue les
trangers du droit de vote dans le but clairement affirm de ne pas tendre lexercice de la
souverainet des trangers598. Cest ainsi que pour lexercice de la souverainet, ce qui
compte ce nest pas dhabiter sur le territoire franais, cest davoir la nationalit franaise.
541. Entre nationalit, citoyennet et souverainet, un lien indfectible sinstaure
progressivement. Lexistence de ce lien est dailleurs confirme par le Conseil constitutionnel
qui a estim, dans une dcision du 18 novembre 1982, que la nationalit est une condition de
la citoyennet pour tous les suffrages politiques599.
542. Le lien nationalit, citoyennet na jamais t remis en cause dans le cadre de lexercice
de la souverainet nationale et cest seulement au stade des lections locales que cette
question sest pose. Pour certains auteurs, le critre de nationalit ne devait pas simposer, en
raison du caractre administratif des lections locales. Ainsi, la doctrine mais galement une
partie de notre assemble parlementaire ont envisag de faire participer les trangers ce
scrutin dans la mesure o il nexiste aucune incidence indirecte sur la souverainet nationale.
596
Larticle 3 de la Constitution de 1958 prvoit que : sont lecteurs, dans les conditions dtermines par la
loi, tous les nationaux franais majeurs des deux sexes, jouissant de leurs droits civils et politiques .
597
Voir A. Haquet, le concept de souverainet en droit constitutionnel franais, PUF, 2004, p. 158.
598
La Constitution de 1958 est parfaitement explicite sur ce point malgr linterprtation extensive effectue par
certains auteurs propos de larticle 3. Pour une analyse de cette thorie, voir A. Haquet, le concept de
souverainet en droit constitutionnel franais, PUF, 2004, pp. 160 et 161.
599
157
543. Dans cette conception, les lections locales ne sont pas des lections politiques et ne
manifestent aucunement lexercice de la souverainet. Le lien entre nationalit et citoyennet
est volontairement rompu et nest donc plus systmatique. Deux types de citoyennet
coexistent en fonction de lchance lectorale concerne 600. Cette nouvelle vision doctrinale
de la citoyennet est en rupture avec la conception traditionnelle de la citoyennet
profondment marque par lunicit. Dans limmdiat, et malgr lapport li la citoyennet
europenne, on ne peut que constater que cette vision dune citoyennet locale spare de la
citoyennet nationale, nest pas admissible au regard des textes constitutionnels601.
Lunit du concept de citoyennet est conditionne par le lien direct que la citoyennet
entretient avec la souverainet nationale. Comme pour la Nation, la citoyennet est soumise
une exigence dgalit, qui prserve lindivisibilit du corps des citoyens.
544. Le Conseil constitutionnel a toujours dfendu lunit de la citoyennet et a refus de
considrer les actes de citoyennet accomplis au plan local diffremment de ceux accomplis
au plan national. Dans sa dcision du 18 novembre 1982, il a propos une dfinition unitaire
du concept de citoyennet en considrant que les actes de citoyennet sont des actes politiques
soumis des principes identiques quelle que soit llection. Ainsi, le Conseil constitutionnel
estime quil nexiste aucune distinction entre la dfinition abstraite et large de la citoyennet
prvu larticle 6 de la dclaration des droits de lhomme de 1789 et la qualit de citoyen
dfinie par larticle 3 de la Constitution de 1958.
600
Il existerait une citoyennet nationale et une citoyennet locale. Cette dernire jouerait galement un rle
politique sans pour autant tre lexpression de la souverainet nationale.
601
Nous verrons plus loin la question de la participation des ressortissants communautaires aux lections locales.
Voir nos dveloppements n 1203 1205.
602
Voir en ce sens J. Turner, Outline of a theory of citizenship, cit par M. Martiniello in de ltranger au
citoyen, construire la citoyennet europenne, les ressortissants communautaires et la pratique de la citoyennet
de lUnion, De Boeck Universit, 1997, p. 127.
158
159
551. Cette disposition constitutionnelle a fait lobjet dun dbat doctrinal disput visant
dterminer si la citoyennet europenne avait valeur constitutionnelle. Ainsi, et en raison de la
rfrence au principe de rciprocit dans larticle 88-3, certains auteurs ont estim que la
citoyennet europenne gardait uniquement une valeur conventionnelle 603. Pour dautres
auteurs en revanche, il est manifeste que cette disposition constitutionnelle accorde la
citoyennet europenne une vritable valeur constitutionnelle.
A priori, larticle 88-3 autorise la mise en place dune citoyennet europenne sans lui donner
une valeur constitutionnelle, mais cette interprtation reste incertaine en labsence de
jurisprudence sur cette question. En cas de conflit de normes, larbitrage entre les deux formes
de citoyennet sera assur par le Conseil constitutionnel qui sadaptera lvolution de la
norme constitutionnelle. Dans cette interprtation de la citoyennet europenne, ladoption
dune constitution europenne aurait pu faire voluer la position du Conseil constitutionnel.
552. Larticle I-10 du Trait portant constitution europenne consacrait un dveloppement la
citoyennet europenne et sa place prpondrante au sein de lUnion. Cet article confirmait
dabord que la citoyennet europenne vient sajouter la citoyennet nationale et que ds
lors le concept ne peut plus prtendre lunit604. Le texte du Trait portant constitution
europenne rattachait galement la citoyennet le droit de vote des ressortissants
communautaires aux lections locales, et confirmait ainsi la modification constitutionnelle
apporte en 1992 en droit franais.
553. Sur cette question, le Trait de Lisbonne na pas modifi la donne puisque larticle 8
reprend exactement la formulation du Trait constitutionnel et stipule que : la citoyennet
de lUnion sajoute la citoyennet nationale mais ne la remplace pas . Ce trait reprend la
dfinition classique de la citoyennet europenne qui avait t dgage par les textes et la
jurisprudence, sans trancher la question de la conciliation citoyennet europenne, citoyennet
nationale605.
554. Dans limmdiat, il semble quune certaine primaut soit donne la citoyennet
nationale, qui apparat plus englobante et effective, mais il nen reste pas moins que lunit de
la citoyennet ne peut plus perdurer puisque deux citoyennets coexistent dans les faits.
603
Les tenants de cette thorie expliquent que le constituant a transpos le principe tabli larticle 55 de la
Constitution pour affirmer que la citoyennet europenne simposait en vertu des traits mais quelle navait
quune valeur infra constitutionnelle.
604
Est citoyen de lUnion, toute personne qui a la nationalit dun Etat membre. Voir la directive du 29 avril
2004, n 2004/38/CE, JOUE, L 158, p. 77.
160
Cette primaut de la citoyennet nationale rsulte de loption retenue par le constituant qui
dune certaine manire rejoint la fraction de la doctrine qui prconisait la remise en cause du
concept unitaire de la citoyennet.
En tout tat de cause, il semble que la participation de non nationaux aux lections, mme
locales, ait des incidences sur lexercice de la souverainet et notamment sur le choix des
reprsentants, malgr les garanties qui ont t prises. Ainsi, en apparence, la citoyennet
europenne ne modifie pas lexercice de la souverainet nationale dans la mesure o dans les
textes, et pour prserver la souverainet nationale, le ressortissant communautaire ne peut tre
Maire ou adjoint, afin dviter quil participe llection snatoriale 606 en tant que grand
lecteur.
555. Cependant, il reste toujours une incidence indirecte qui tient au fait que le ressortissant
communautaire lu conseiller municipal, peut travers llection du Maire participer
indirectement llection snatoriale, au mme titre dailleurs que tout citoyen franais607.
Indirectement donc, les citoyens europens sont admis participer la souverainet nationale,
ne serait-ce que de manire minime 608. La citoyennet nest plus entirement lie la
nationalit et la souverainet ce qui contribue mettre en cause de manire indirecte lunit
et lindivisibilit du principe de souverainet en droit franais609.
Dsormais, lorganisation de lEtat et de son pouvoir est galement lie une nouvelle forme
de citoyennet, quest la citoyennet europenne.
556. Le principe rpublicain dunit de la Rpublique est fond sur une indivisibilit et une
unit sans faille de la Nation or, le contenu unitaire de ce concept connat aujourdhui un
affaiblissement certain. Dans ce contexte de fragilisation du lien Etat/Nation, on constate que
la Nation peut elle-mme tre atteinte dans sa cohsion. La perte de confiance en lEtat, et
galement un renforcement des identits au sein de la Nation, conduisent lmergence de
formes diverses de communautarismes, trs mdiatises, et largement dbattues. La
citoyennet ne suffit plus effacer les clivages internes.
606
Et donc lexercice dun acte de souverainet, comme la dmontr le Conseil constitutionnel dans une
dcision n 92-308 DC du 9 avril 1992, Maastricht I, Rec. p. 55.
607
Voir en ce sens largumentation des auteurs de la saisine du Conseil constitutionnel avant sa dcision du 2
septembre 1992 dite Maastricht II, JO 3 septembre 1992, p. 12106.
608
Voir en ce sens, F. Luchaire, la Communaut et lUnion europenne : tendue et limites, cit par A. Haquet,
in le concept de souverainet en droit constitutionnel franais, PUF, 2004, p. 174.
609
La participation des ressortissants communautaires dans les affaires communales aura dautant plus
dincidences sur la citoyennet et la nationalit, que les comptences de collectivits territoriales seront amenes
se dvelopper, y compris dans le cadre dune exprimentation lgislative.
161
610
Dans son analyse sur le communautarisme, R. Andrau estime que la crise du lien social peut trouver un
remde dans le modle communautariste. Il dfinit trois types de communauts susceptibles de recrer un lien
social. Voir R. Andrau, la drive multiculturaliste, Bruno Leprince diteur, 2001, pp. 60 et suiv.
612
Voir en ce sens R. Andrau, la drive multiculturaliste, Bruno Leprince diteur, 2001, p. 60.
613
162
561. Ce changement au sein de lEtat affaiblit le modle rpublicain, dans la mesure o une
plus large prise en compte du pluralisme se heurte de front aux dogmes rpublicains de lunit
et de lindivisibilit614. A titre dillustration, le dbat rcurrent sur les langues rgionales et sur
leur utilisation traduit une difficult du droit franais se heurter aux principes minoritaires
car il est de nature mettre en cause lunit de la Nation615.
562. Dsormais lunit nationale semble menace dans ses fondements, or cette unit de la
Nation reste un lment dterminant de notre droit constitutionnel. En terme dindivisibilit,
la Nation ne peut plus prtendre avec certitude tre un concept unitaire, capable de fdrer des
individus au sein dun mme Etat. Le pluralisme affaiblit donc lindivisibilit mais il ne
signifie pas pour autant la fin dfinitive et irrversible de lunit de la Nation.
Lindivisibilit peut ainsi devenir moins pertinente sur le plan interne, sans pour autant tre
remise en cause dun point de vue externe. Lidentit nationale est en effet un concept qui
retrouve toute son unit lorsquil sexprime par rapport aux autres Nations. La notion de
communautarisme a une porte au sein de chaque Nation mais lgard des autres, elle est
normalement limite du fait de la capacit intgrative du concept de Nation.
563. Sous cette analyse externe, lidentit nationale na pas dit son dernier mot mme si
certains auteurs la croient dfinitivement dpasse. Le concept de Nation semble tre en
mesure de sadapter aux exigences de lvolution sociale, et notre conception indivisible et
galitaire peut connatre un assouplissement qui marquera une nouvelle forme de nationalit,
et donc une nouvelle forme de souverainet.
564. La prise en compte des particularismes locaux ainsi quune mise en avant des rgions
conduit au sein du territoire franais un affaiblissement de lunit de la Nation. La Nation
nest plus indivisible mais composite, et le concept de Nation sapparente dsormais celui
qui existe dans les pays anglo-saxons.
Ainsi et progressivement, la Nation perd son indivisibilit au plan interne, ce qui a des
rpercussions sur lexercice de la souverainet et sur son caractre absolu.
565. Toutefois, en droit international, le concept de Nation garde un sens essentiel qui
continue tre la clef de vote de lorganisation des instances internationales. La Nation
garde une connotation essentielle dans lorganisation mondiale, qui reste largement fonde sur
le respect des souverainets nationales. Ce nest quau plan national que le concept de Nation
614
Voir en ce sens R. Andrau, la drive multiculturaliste, Bruno Leprince diteur, 2001, pp. 72 et suiv.
615
On pense ici la prise en compte trs diffrente des langues rgionales faite par la charte des droits
fondamentaux de lUnion europenne. On pense galement lintgration de cet aspect dans la Constitution, voir
C. Le Bris, les langues rgionales dans la Constitution, RDP 2009, p. 786. On peut rappeler galement le respect
des principes du droit des minorits que nous avons dj voqus.
163
perd de son contenu unitaire et entrane avec lui dans sa chute la conception absolue de la
souverainet.
566. Le concept de souverainet telle que dgag par la doctrine originelle supposait un lien
troit entre la Nation et lEtat. Ce concept caractrisait un pouvoir absolu, indivisible et
suprme qui allait de pair avec lindivisibilit de la souverainet nationale. De fait, lEtat et la
Nation avaient les mmes caractristiques que la souverainet. Lmiettement de lEtat, dun
point de vue organique et juridique, ainsi que la fragmentation du concept de Nation joue sur
le contenu de la souverainet.
567. Les titulaires de la souverainet ne sont plus aussi clairement identifis quauparavant, et
les caractristiques qui leur taient propres sont dsormais diffuses. LEtat nest plus cette
personne morale visage unique et la Nation est aujourdhui plus composite quelle ne ltait
par le pass. Malgr ce que continue daffirmer nos textes constitutionnels, lindivisibilit
nest plus un critre dterminant de notre organisation institutionnelle.
568. Au terme de ce dveloppement, il est clair que laffaiblissement constant du lien
Etat/Nation, ainsi que la distinction entre souverainet de lEtat et souverainet nationale
aboutit une mise en cause du caractre absolu de la souverainet. Les caractristiques
premires dgages par J. Bodin, et attribuant la souverainet une dfinition absolue, ne
peuvent continuer sappliquer aujourdhui sans remise en cause.
569. La souverainet nationale est actuellement distincte de la souverainet de lEtat 616. Ce
bloc a perdu son aspect unitaire qui engendrait une confusion entre le souverain personne
tatique et le souverain identifi la Nation. La souverainet peut aujourdhui signifier deux
pouvoirs diffrents, celui de la Nation et celui de lEtat. Ces pouvoirs souverains doivent en
thorie se rencontrer mais leur volution peut connatre des divergences617.
570. De plus, la souverainet nest plus indivisible et elle est devenue un concept qui manque
de clart du fait de la perptuelle mutation quelle subit. La souverainet sadapte en effet
lvolution inluctable de lEtat, qui se dcentralise sous linfluence croissante du modle
fdral. Elle sadapte galement la perte dinfluence du concept de Nation, sans pour autant
trouver un fondement plus pertinent pour justifier son existence. Ainsi, la souverainet
nationale, autrefois synonyme de souverainet de lEtat, na plus une dfinition englobante et
absolue.
616
Cette distinction entre la souverainet de lEtat et la souverainet nationale est clairement matrialise par la
personnalit morale de lEtat, qui est conu comme un sujet de droit. LEtat a une personnalit propre distincte
de la Nation qui est compose de lensemble des citoyens
617
Ces divergences se manifestent surtout au stade de la reprsentation qui fait de plus en plus face un arbitrage
dlicat entre les intrts de lEtat et la volont de la Nation, souvent difficile percevoir.
164
571. La souverainet est devenue un concept doctrinal qui, sans pouvoir se rsoudre mettre
de cts ses fondements que sont la Nation et lEtat, se cherche de nouvelles bases, capables
de la justifier. La Nation et lEtat restent le cur de la lgitimit du pouvoir souverain, mais
leur influence dcrot au point que labsolutisme ne peut plus constituer un critre dterminant
pour qualifier la souverainet.
572. Dune souverainet abstraite, on passe progressivement une conception concrte, qui
sanalyse en termes de comptences, de domaines daction, rpartis entre divers organes. Ce
concept de souverainet devient donc relatif, ce qui est a priori totalement incompatible avec
la conception initiale de la souverainet. La conception absolue nest plus dmontrable en
termes de pouvoir unique et indivisible, mais elle ne lest pas davantage lorsquon se place
dans le domaine des comptences attribues au souverain. Cest donc le caractre suprme de
la souverainet qui est galement en cause.
165
TITRE 3 :
Un absolu en cause :
la fin dun pouvoir omniscient et suprme
166
167
CHAPITRE 1 :
Labsolutisme de lEtat face lEtat de droit
618
168
Section 1 : LEtat souverain absolu et la difficile conciliation avec les thories de lEtat
de droit
580. Lvolution de lEtat de droit et la prise en compte croissante de rgles de droit de nature
restreindre le pouvoir de lEtat est reste progressive mais dterminante et infaillible. Le
pouvoir souverain a du apprendre, sur le plan juridique, simposer des contraintes,
respecter des rgles de droit, ce qui pour le moins est en contradiction avec une ventuelle
conception absolue de la souverainet.
1. La souverainet royale : un pouvoir absolu ignorant la soumission au droit malgr les lois
fondamentales
581. Dans la thorie de la souverainet telle que la concevait Bodin, il ne pouvait exister de
normes ou de rgles susceptibles de simposer au souverain. On la dit, la souverainet tait
la fois une, indivisible et caractristique dun pouvoir suprme. De fait et dans la pratique de
la Monarchie absolue, le souverain avait tout pouvoir pour agir. Le roi tait dautant plus
souverain quil nexistait aucune sparation des pouvoirs relle et quil dtenait la fois le
pouvoir lgislatif, excutif et judiciaire.
582. Plus la Monarchie absolue sest impose, et plus elle a regroup sur la personne du Roi
lensemble des prrogatives de souverainet, telles que le pouvoir de faire les lois ou de
rendre la justice. Cependant, dans la logique monarchique, le monarque tait souverain parce
quil tenait son pouvoir dune origine divine.
La priode monarchique est symbole de souverainet absolue pourtant ds cette poque, et au
fil du dveloppement de lEtat, on trouve des traces de rgles capables de cantonner le
pouvoir souverain. Ces rgles ont t forges au cours du temps et nont acquis une valeur que
trs progressivement619.
583. Toutefois, dans un premier temps, les lois fondamentales qui simposent au roi ne sont
pas juridiques mais davantage dordre moral ou divin. Bodin dfend ainsi lide quil
existerait des normes dorigine divine ou naturelle que le souverain ne pourrait transgresser.
La limitation des pouvoirs royaux naurait donc aucune origine temporelle.
619
Ces rgles, galement appeles lois fondamentales du Royaume ou ordonnances du Royaume, ont t forges
tout au long du Moyen-ge, sur plusieurs sicles.
169
584. Les rgles dorigine divine inspirent ainsi lune des premires lois fondamentales du
royaume qui concerne laccession au trne. Cette rgle impose que la couronne ne se transmet
que selon des critres trs prcis auxquels nul ne peut droger 620. Ces rgles sont les premires
manifestations de limpossibilit pour lEtat et le souverain de choisir la personne qui
incarnera lexercice du pouvoir.
Dans lhistoire du pouvoir Monarchique, jamais cette rgle na pu tre modifie malgr les
trs nombreuses tentatives pour imposer un ordre de succession diffrent 621. Elle sera
complte ds 1419, par la rgle de lindisponibilit nonce par De Terrevermeille 622. Cette
rgle signifie que le Roi souverain ne peut disposer comme il lentend du territoire de lEtat et
de sa fonction, et ce, que se soit pendant sa vie ou lors de sa succession.
585. Les lois fondamentales relatives la succession ne simposaient cependant quen priode
de transition et lorsquune difficult de succession tait pose. Ds lors que la personne qui
avait pour vocation dincarner le pouvoir royal tait dsigne, cette loi fondamentale ntait
plus utilise et le souverain ny tait donc plus soumis.
Limpact dune telle rgle sur la souverainet tait donc limit une priode de temps trs
courte et navait dinfluence que sur le choix du titulaire de la souverainet plutt que sur le
contenu du pouvoir souverain lui-mme. Le roi nest finalement limit que par deux choses,
limpossibilit de modifier lordre des successibles et limpossibilit dabdiquer 623. Pour le
reste, sa libert daction est entire.
586. Il en va de mme pour la rgle de catholicit du roi souverain, galement issue des rgles
dorigine divine. Elle est proclame ds 1588 et confirme par la suite par le Parlement de
Paris624. De manire coutumire, le Roi devait tre catholique pour pouvoir accder au trne ;
mais cette rgle ne simposait en ralit que jusquau sacre.
Une fois devenu Roi, la personne dsigne disposait de tous les pouvoirs de souverainet. Le
principe de catholicit continuait cependant tre respect durant le rgne, probablement
davantage par crainte dune sanction divine que par la force normative de la rgle de
620
Il sagit dvoquer ici la rgle de masculinit et de primogniture qui sest impose par la coutume ds le
Moyen-ge. Elle sest toujours applique par la suite et na jamais pu tre mise en cause par le souverain. Cette
coutume est dailleurs si forte que celui qui doit devenir roi en vertu de ces rgles ne peut y renoncer. Elle
dtermine un ordre de succession trs prcis auquel nul ne peut droger. Voir en ce sens, A. Castaldo, in
introduction historique au droit, prcis Dalloz, 2me dition, p. 263.
621
Voir en ce sens, F. Saint Bonnet et Y. Sassier, Histoire des institutions avant 1789, Domat droit public, 2008,
p. 250.
622
Pour ce juriste de lancien rgime, la succession royale est exorbitante du droit commun . Voir F. Saint
Bonnet et Y. Sassier, Histoire des institutions avant 1789, Domat droit public, 2008, n 182 184.
623
624
Le principe de catholicit a t affirm par lEdit de lUnion en 1588 et confirm peu aprs lors des Etats
gnraux.
170
catholicit. Il nest dailleurs pas certain que cette rgle aurait continu sappliquer si elle ne
relevait pas davantage du divin que du juridique.
Cette loi fondamentale sest ainsi impose non pas en tant que limitation juridique du pouvoir
souverain mais plutt en tant que norme historique et divine qui simpose par nature, le
spirituel tant au dessus du temporel625.
587. En revanche, la loi fondamentale de linalinabilit du domaine constitue bien des
gards lune des premires rgles de droit empchant le souverain dagir entirement sa
convenance. Cette interdiction faite au pouvoir royal a pour but de protger lindpendance du
pouvoir royal et dassurer sa suprmatie. Cest galement lune des premires manifestations
de lEtat souverain puisquelle suppose de ne pas porter atteinte au territoire de la Couronne.
588. Cette rgle coutumire est difficile imposer parce quelle suppose une limitation du
pouvoir du souverain qui est mal adapte la ralit institutionnelle et politique de lpoque.
Par consquent, les juristes de lpoque vont en faire une norme crite qui simposera au
pouvoir monarchique en tant que rgle juridique626. Ces rgles ont incontestablement une
porte juridique qui simpose au Roi ce que Bodin reconnat lui-mme lorsquil indique :
les lois fondamentales sont annexes et unies avec la Couronne, le prince ne peut y
droger .
Cette rgle de linalinabilit du domaine est au centre de la problmatique du lien entre le
Roi souverain et lEtat souverain. Le Roi ne peut porter atteinte au territoire de lEtat, et cette
affirmation constitue dj de manire embryonnaire une mise en cause en France de la
souverainet royale au profit de la souverainet de lEtat.
589. Pour de nombreux auteurs de lpoque, ces rgles permettent dviter larbitraire du
pouvoir royal mais ne mettent pas rellement en cause la souverainet dans son sens absolu 627,
ds lors quil nexiste pas rellement de contrepouvoirs capables de rivaliser avec le pouvoir
du Roi628. Le souverain nest limit par les ordonnances du Royaume qu des priodes trs
restreintes, et on ne peut les qualifier de normes capables de mettre en cause la souverainet.
Le souverain conserve une totale matrise de la rgle de droit.
625
Voir en ce sens Voir F. Saint Bonnet et Y. Sassier, Histoire des institutions avant 1789, Domat droit public,
2008, p. 256.
626
Ce principe est ainsi consacr par lordonnance de Villers-Cotterts en aot 1539 et par lEdit de Moulins en
1566.
627
On la dj indiqu mais J. Bodin ne retenait quincidemment ces rgles sans en tirer de relles consquences
juridiques de nature contraignante.
628
Ds 1614, les Etats gnraux ne sont plus runis, et ce jusquen 1789. Le Roi est donc entirement libre de
dterminer le droit applicable. Une fois au pouvoir, le Roi est souverain et aucune rgle vritablement
constitutionnelle ne simpose lui.
171
590. Les lois fondamentales ne sont finalement que des prmices de la soumission de la
souverainet au droit car il nexiste aucune norme qui rduise la capacit daction de lEtat et
si certains auteurs ont pu parler de normes valeur constitutionnelle, il nen reste pas moins
que ces normes restent coutumires et sont trop parcellaires pour pouvoir former une vritable
Constitution629.
Cette affirmation sur labsence de Constitution est dailleurs en parfaite logique avec lide
que la conception monarchique en France ne permettait pas de concevoir une possible
soumission de la souverainet au droit630.
591. Ce nest finalement quavec la Rvolution que le dveloppement du concept de droits
naturels ainsi que les thories sur lEtat de droit ont permis de concevoir de manire parfois
contradictoire631, une relation de subordination entre souverainet et droit.
Voir A. Rigaudire, Introduction historique ltude du droit et des institutions, Economica, 2me dition, pp.
443 et suiv.
630
Les seules rgles qui pouvaient simposer taient dorigine divine. Les premires thories thologiques,
notamment celles de St Thomas dAquin, reposaient principalement sur lide du juste, et sur une sparation
entre ce qui relve du temporel et du spirituel.
631
Les Thories du droit naturel restent antrieures la Rvolution mais elles ont t largement occultes avant
de retrouver un regain dintrt, la Rvolution, mais galement au dbut du XXe sicle. Voir X. Dijon, le droit
naturel, dition PUF, 1998.
632
Ces textes imposent notamment un certain nombre de droits de la dfense. titre dexemple, ce texte impose
au pouvoir royal de faire comparatre une personne devant un juge au maximum dans les 20 jours de
larrestation.
172
Le droit naturel soppose au positivisme juridique. Le postulat est quil existe une norme juridique qui prend
sa source dans un principe antrieur et suprieur lEtat. Suivant les doctrines, ce droit naturel a pour source
Dieu, la Nature, la socit, lEtat.
634
Ce qui est dailleurs parfaitement logique dans le cas du droit anglais puisque lEtat na pas limportance
quon lui confre en droit franais, y compris lpoque monarchique.
635
Cest en ce sens que le pouvoir royal est toujours le souverain absolu puisque le peuple est de fait soumis au
prince une fois celui-ci dsign. Voir De cive, V, 8, liv. XVIII, p. 159. (Du citoyen, dition Maresq 1891).
173
puisquelle affirme que la loi constitutionnelle, en tant quelle reprend les droits naturels, doit
tre respecte y compris par le lgislateur636.
599. La thorisation des droits naturels renforcera la premire exprimentation mise en uvre
en Angleterre et retrouvera une utilisation dans la pratique car elle inspirera par la suite la
mise en uvre des dclarations des droits postrieures et notamment la dclaration
amricaine637 et la dclaration de franaise des droits de lHomme qui impose au pouvoir
souverain un certain nombre de droits fondamentaux, prexistants ainsi que lide quil
nexiste aucun autorit suprieure la loi.
600. En droit franais, et dans la thorie juridique, les droits naturels simposent dans un
premier temps au roi souverain. Avec le dveloppement de la sparation des pouvoirs,
applique ds lorigine aux Etats-Unis et progressivement en France, la thorie des droits
naturels a pris une nouvelle dimension, car ces droits sont dsormais la fois protgs par le
lgislateur qui est en mme temps soumis ces principes638.
601. Lapport de la sparation des pouvoirs, combin laffirmation de lexistence de droits
naturels modifie la qualit de la souverainet qui est dsormais exerce par plusieurs organes
qui doivent respecter les droits contenus dans les dclarations639.
602. Lide mme de lexistence de droits naturels permet de mettre en place les premires
pierres doctrinales de la soumission du souverain au droit. Les thories de lEtat de droit
utiliseront en effet ce socle pour imposer lide dune soumission du souverain au droit.
Plusieurs auteurs allemands sont lorigine de cette conception, tels que Pufendorf, Bohmer et Wolff.
637
La dclaration dindpendance amricaine est fonde sur un principe de droit suprieur lEtat qui impose
que le peuple ait le droit de changer de gouvernement et ne peut tre soumis de manire permanente la volont
dun seul gouvernant.
638
Cest probablement cette conception qui va conduire donner une importance aussi grande au lgislateur en
droit franais sous la IIIe Rpublique.
639
La souverainet devient diffuse sur le plan des titulaires et contrainte sur le plan du contenu.
640
Cette thorie est dnomme doctrine du Rechtsstaat, ce qui a donn la traduction franaise : Etat de droit.
174
objectif clairement affich qui est de limiter la puissance de lEtat par le droit, ce qui implique
lide dune limitation de souverainet. Cependant, cette notion dEtat de droit regroupe en
ralit plusieurs dfinitions du rapport entre lEtat et le droit.
Du point de vue formel, ce principe signifie que lEtat agit au moyen du droit, ce qui implique
une hirarchie des normes. Dun point de vue juridique, ce principe signifie que lEtat doit se
soumettre au droit. Enfin et dun point de vue matriel, cette notion permet de donner certains
attributs au droit de lEtat.
604. La thorie de lEtat de droit va apporter une vritable remise en cause de labsolutisme
de la souverainet, puisque le souverain se soumet au droit mais aussi parce que cette thorie
implique un renforcement et une vritable application de la sparation des pouvoirs et de la
hirarchie des normes. Lenracinement progressif de cette thorie ainsi que lessor sans
prcdent des ides dmocratiques renforcera cette mise en cause dune conception absolue
de la souverainet. La soumission de lEtat souverain au droit oblige ainsi revoir la manire
dont est conue la notion de souverainet.
605. Cette ide de la soumission du pouvoir souverain au droit, ncessaire pour assurer un
dveloppement dmocratique de lEtat, est au fond la premire tape sur la route de la remise
en cause de la souverainet absolue. Elle oblige en tout tat de cause la doctrine revoir et
reprendre les rflexions sur lutilit de la notion de souverainet.
606. la suite du champ daction ouvert par la thorie des droits naturels, la thorie
allemande de lEtat de droit adoptera un angle dapproche plus positiviste, construite en
opposition lEtat de police. Comme lEtat de police, lEtat de droit dpasse lEtat arbitraire
puisque les institutions sont tenues de respecter des rgles. Cependant, lEtat de droit va
beaucoup plus loin encore que lEtat de police641 puisque les rgles sont hirarchises et que
lEtat ne peut modifier sa guise cet ordonnancement juridique.
607. Dans lEtat de police, la limitation du pouvoir est purement artificielle puisque
ladministration a tout pouvoir pour modifier la rgle de droit. Le droit est linstrument de
laction de lEtat, sa justification. Il manifeste le pouvoir de lEtat dimposer des rgles aux
citoyens. En ce sens, la monarchie dans lancien rgime constituait un Etat de police, elle ne
connaissait pas de relles limites par le droit642.
641
Carr de Malberg dfinit dailleurs lEtat de police comme un tat dans lequel : lautorit administrative
peut, dune faon discrtionnaire et avec une libert de dcision plus ou moins complte, appliquer aux citoyens
toutes les mesures dont elle juge utile de prendre par elle-mme linitiative, en vue de faire face aux
circonstances et datteindre chaque moment les fins quelle se propose .In Carr de Malberg, contribution
la thorie gnrale de lEtat, Sirey 1920-1922, p. 488
642
Voir B. Barret-Kriegel, Etat de droit, dictionnaire constitutionnel, PUF, 1992, pp. 415 et suiv.
175
608. La notion dEtat de droit, dgage par la doctrine allemande, accepte au contraire une
limitation du souverain qui va se plier des rgles de droit dont la hirarchie est clairement
tablie. Dans un Etat de droit, lEtat agit sur la base de rgles gnrales et prexistantes qui
dterminent ses rapports avec les administrs. La thorie du Rechtstaat va de paire avec la
sparation des pouvoirs et axe sa rflexion sur une soumission de ladministration un
ensemble de rgles auxquelles elle ne peut droger. La thorie du Rechtstaat aboutit
finalement une soumission de ladministration la loi en lempchant ddicter des normes
contraires.
La thorie du Rechtstaat, qui revendique lautolimitation de lEtat impose une soumission
totale des organes de lEtat au droit et donc offre une autre vision de la souverainet,
beaucoup plus juridique que politique.
609. Selon Hegel, lEtat a le privilge de fixer les rgles quil simpose lui-mme en
encadrant lexercice de ses pouvoirs et les conditions ncessaires la modification du droit
applicable. Dans la thorie de lautolimitation, le droit est une vritable contrainte pour lEtat
qui ne peut remettre en cause lordre juridique sans prendre le risque de saper ses propres
fondements643.
610. Ihering dcrira les 2 facteurs qui obligent lEtat se soumettre au droit. Tout dabord,
lEtat a un intrt respecter les rgles quil dicte car par effet de mimtisme, le droit en
vigueur sera mieux respect par les individus. Ensuite, lEtat est galement tenu de respecter
le droit en raison dune forme de contrainte sociale qui est grandissante au fur et mesure que
se dveloppe lide de dmocratie644.
611. Lapplication de la thorie allemande de lEtat de droit conduit naturellement assujettir
lEtat au droit car tous les organes de lEtat sont tenus de respecter la fois la hirarchie des
normes, et le champ de comptences de chaque institution tel que dfini par la Constitution.
Les thories allemandes de lEtat de droit mettent finalement laccent sur une limitation du
pouvoir souverain qui a une origine interne lEtat, contrairement la thorie des droits
naturels qui trouve son origine dans une source extrieure et prexistante lEtat.
612. La soumission de lEtat la loi est un premier pas vers la mise en cause de la
souverainet absolue, qui se traduit par deux phnomnes, la fois une soumission de
lexcutif au lgislateur et la soumission du lgislateur au droit.
643
Jellinek sera dailleurs lun des auteurs qui dfendra le mieux cette ide dautolimitation de lEtat, c'est--dire,
celle dun Etat qui est quasiment contraint de se soumettre au droit pour garder sa lgitimit. In lEtat moderne
et son droit, dition Giard et Brire, Paris, 1911.
644
Pour des prcisions sur lanalyse dveloppe par Ihering, se reporter R. Von Ihering, lvolution du droit,
Paris, Giard et Brire, 1911.
176
Dune part, la soumission de lEtat la loi, et donc aux textes dicts par les reprsentants de
la Nation, impose ncessairement que le pouvoir excutif soit cantonn dans une fonction et
un cadre prcis, dont il na plus entirement la matrise. Dautre part, la souverainet absolue
est ncessairement mise en cause par la soumission du lgislateur au droit. Cette soumission
simposera progressivement dans les faits, mme si le lgislateur aura longtemps une place
inconteste en droit franais.
613. Cependant, la doctrine Allemande, en se centrant sur le rle de lEtat, ne met pas en
perspective limpact de lEtat de droit sur le pouvoir dtenu par la Nation souveraine. Ainsi,
les thories allemandes ne prennent pas en compte lexistence dune Nation souveraine qui
influencerait lEtat de droit645.
Cest pour cette raison que lon peut avancer que la souverainet absolue, devenue proprit
de la Nation, semble davantage rsister au concept dEtat de droit. Cest galement pour cette
raison que la conception allemande a, dans un premier temps, t vivement conteste par la
doctrine franaise qui prfrait justifier la limitation de lEtat par lexistence dun droit naturel
constitutif dune limite extrinsque de lEtat646.
La logique de lEtat de droit se heurtait la prdominance en France de la Nation souveraine
et la toute puissance de lassemble nationale. En droit franais, malgr cette conception, la
dfense de lidal dmocratique647 a cependant rapidement conduit mettre en uvre une
forme de limitation de lEtat par le lgislateur en privilgiant la hirarchie des normes.
614. Les thories rvolutionnaires ont tent dapporter en droit franais une conception de la
limitation des pouvoirs de lEtat fonde sur la hirarchie des normes, mais qui privilgie
lexistence de droits naturels au sommet de la hirarchie 648. Cette pense des droits de
lHomme apporte aussi une vision hirarchique des normes juridiques avec au sommet des
droits naturels, inalinables et sacrs 649. Dans lesprit des rvolutionnaires, lEtat est tenu
de respecter ces normes ainsi que la Constitution ce qui est une nouveaut sans prcdent.
615. Pourtant cette hirarchie des normes, privilgiant la Constitution, ne sera jamais vraiment
applique en pratique, et subira linfluence grandissante du dogme de la loi. La suprmatie de
645
Ce qui est logique puisque le concept de Nation allemande est fort rcent.
646
La doctrine franaise, fortement inspire par lide des droits naturels, contestait la thorie allemande qui
conduisait soumettre lEtat au droit uniquement selon son bon vouloir, puisque le lgislateur, organe de lEtat
restait libre de modifier les rgles.
647
Et probablement galement la paralysie progressive du systme parlementaire franais, englu dans un rgime
dassemble totalement paralysant.
648
Lanalyse doctrinale la franaise ressemble au fond un mlange entre une thorie de lEtat de droit pure et
une thorie entirement fonde sur le droit naturel.
649
Cette rfrence tait dailleurs parfaitement explicite dans la dclaration des droits de lhomme et du citoyen
de 1789.
177
la Constitution ne sera dfendue par aucun organe au sein de lEtat ce qui a conduit ce que
la violation de la Constitution reste non sanctionne.
La pratique institutionnelle franaise a ainsi modifi lordonnancement en plaant la loi au
sommet de la hirarchie et en privilgiant ainsi le pouvoir lgislatif, symbole la fois du
pouvoir souverain de lEtat et du pouvoir souverain de la Nation650.
616. En droit franais, la doctrine des droits naturels fait clairement ombrage la thorie de
lEtat de droit. Cest principalement Carr de Malberg qui conceptualisera la notion dEtat de
droit la Franaise, plus proche en ralit de lEtat lgal. Ainsi pour Carr de Malberg, la
France est un Etat lgal dans lequel la loi est une limite de lactivit administrative et dans
lequel la suprmatie de la Constitution sur la loi nest pas assure.
617. La thorie franaise de limitation des pouvoirs de lEtat par le droit aboutit dans un
premier temps la notion dEtat lgal plutt que dEtat de droit. Cet Etat lgal permettait
finalement de conserver une certaine forme dabsolutisme de la souverainet puisque les
rgles de droit applicables sont entirement dtermines par le lgislateur.
Cette conception est influence par la conception franaise de labsolutisme de la
souverainet puisquau demeurant il nexiste aucun pouvoir susceptible de contraindre la
volont du lgislateur souverain. La souverainet parlementaire qui rgne en France
lpoque de Carr de Malberg est dailleurs dune certaine faon rvlatrice dune conception
plus absolue de la souverainet651.
Cette conception propre la pratique institutionnelle franaise ne perdurera pas, et lvolution
doctrinale ainsi que les progrs des ides dmocratiques conduiront un abandon progressif
en France de lEtat lgal pour un vritable Etat de droit.
618. La doctrine franaise, tout en contestant la thorie de lEtat de droit et en lui prfrant le
caractre inalinable des droits naturels de lHomme, utilisera pourtant cette notion dEtat de
droit pour remettre en cause cet Etat lgal qui a tendance simposer en France.
En France, le combat pour lEtat de droit passera par une volont dasseoir la suprmatie de la
Constitution et par la mise en place dun contrle de constitutionnalit, dont laboutissement
sera finalement tardif.
619. La thorie allemande et franaise de lEtat de droit aboutissent cependant une
conclusion identique qui est la ncessaire hirarchie entre les normes.
650
Voir par exemple, G. Vedel, G. Carcassonne, O. Duhamel, Manuel lmentaire de droit constitutionnel,
Dalloz, 2002, pp. 70 et suiv.
651
Carr de Malberg crira dailleurs : le parlement est non seulement un organe suprme, mais encore
proprement parler un organe souverain . In Carr de Malberg, contribution la thorie gnrale de lEtat,
Sirey 1920-1922, p. 616.
178
Tout en estimant que la thorie de lEtat de droit remplit une fonction idologique dune
importance extraordinaire, et que la notion dEtat de droit nest finalement quun
plonasme652, Kelsen va tout de mme participer au parachvement de cette thorie, en
dgageant clairement lide que lEtat de droit nest finalement quun ordre juridique
hirarchis653.
Cette thorie Kelsnienne conduit dfendre lide de souverainet de lEtat puisque celui-ci
dicte des normes de valeurs diffrentes qui simposent aux individus mais cependant Kelsen
na pas une conception absolue de cette souverainet. Pour lui, il existe une identit absolue
de lEtat et du droit ce qui explique quil privilgie au fond un concept de souverainet
beaucoup plus juridique que politique654. Le droit na pas de ralit extrieure lEtat mais
serait issu dune norme fondamentale dont les contours restent mal dtermins.
620. Toutes les thories rassembles permettent de donner une dfinition large de lEtat de
droit qui signifie aujourdhui, principe de hirarchie des normes, sparation des pouvoirs, et
contrle juridique du respect des textes. Or ces principes ont des implications sur le contenu
de la souverainet.
Ainsi, lEtat de droit, combin la sparation des pouvoirs, impose que certains organes de
lEtat ne puissent plus agir de manire indivisible et suprme. Cette soumission thorique des
organes de lEtat au droit, et donc cette volont de lEtat dautolimiter ses propres pouvoirs
conduit une mise en cause de la conception absolue de la souverainet, qui dans sa
dfinition originelle impose quaucune rgle ne puisse contraindre lEtat.
621. La notion dEtat de droit est donc lorigine de la problmatique qui conduit se
demander comment lEtat peut la fois tre souverain et soumis au droit. Suivant les auteurs,
cette soumission sexpliquera par lexistence dun droit prexistant, par le positivisme
juridique et lide que le droit a une consistance autonome capable de rgir les activits de
lEtat, ou encore par lassimilation de lEtat au droit.
622. Laffirmation de la notion dEtat de droit va constituer une nouvelle tape dans la remise
en cause du concept absolu de souverainet, remise en cause qui se renforcera dailleurs au
fur et mesure que les contrles du respect de la hirarchie des normes par lEtat se feront
plus importants.
Lmergence de lEtat de droit impose en ralit dattribuer la souverainet de lEtat un sens
beaucoup plus juridique que politique, qui est renforc par lapplication des prceptes de la
thorie de lEtat de droit dans la pratique institutionnelle.
652
En ce sens, voir H. Kelsen, Thorie pure de droit, Dalloz 2me dition 1962, pp. 377 et 411.
653
654
179
La mise en place dorganes de contrle, pour faire respecter les normes au sommet de la
hirarchie par lensemble des institutions poursuit la remise en question du concept de
souverainet absolue de manire dterminante.
655
Ce qui pose parfois aujourdhui la question du dveloppement ventuel dune forme de gouvernement des
juges dont la lgitimit nest pas politique mais juridique et en tout tat cause, discute.
180
une position de supriorit qui lui permet de faire respecter le droit quelle que soit lautorit
administrative ayant pris la dcision.
628. LEtat de droit na pu simposer que tardivement, notamment en raison du dogme de la
suprmatie de la loi qui a prvalu en France sous la IIIe Rpublique et a connu son apoge
avant le second conflit mondial. LEtat de droit ne simposait donc quen termes de
conformit des textes la loi mais il ne remettait pas rellement en cause le pouvoir souverain
puisque celui-ci tait libre de modifier la loi. Le contrle exerc sur ladministration ntait de
plus que parcellaire ce qui ne permettait pas de soumettre, en toute occasion, ladministration
au droit657.
629. Toutefois, au fil de sa jurisprudence et de ses arrts, le Conseil dEtat a su simposer
comme une juridiction capable de dfendre lEtat de droit. Quelles que soient les matires et
les domaines dintervention de ladministration, la jurisprudence du Conseil dEtat a su
imposer la hirarchie des normes ladministration qui est tenue de respecter le droit
applicable chaque tape de sa prise de dcision.
La justice administrative est devenue un rel vecteur de lEtat de droit ; ladministration doit
appliquer les rgles de droit dictes par le lgislateur et par le pouvoir constituant. Cette
soumission de ladministration au droit est galement renforce par le dveloppement des
juridictions administratives de 1er et 2nd degr658.
630. Dsormais, la justice administrative est largement ouverte aux citoyens qui peuvent faire
valoir leurs droits contre ladministration659. Ce principe est totalement ancr dans lEtat de
droit car il suppose protection des droits et respect de la hirarchie des normes. Ce contrle
exerc sur ladministration est lun des symboles de la soumission de lEtat au droit dans la
mesure o ladministration, organe de lEtat ne peut plus agir sa convenance mais doit
respecter des rgles dictes par lEtat lui-mme.
656
La justice administrative a t lente simposer car dans son apprciation, elle prend en compte les
particularismes de ladministration et elle a longtemps t souponne de complaisance lgard de
ladministration. Selon Hauriou, juger ladministration est encore administrer . Voir en ce sens son
commentaire sous larrt Terrier, Sirey 1903. Rec. p. 97.
658
Les Tribunaux administratifs crs en 1953 et les Cours administratives dappel participent cette soumission
de ladministration au droit, en garantissant une interprtation et des dcisions de justice indpendantes et
entirement fondes sur le droit.
659
Le recours pour excs de pouvoir se dveloppe considrablement et permet un contrle de la lgalit des
dcisions prises par ladministration. Ce contrle est par nature protecteur des intrts des individus.
181
Voir M. Troper, la logique de la justification du contrle de constitutionnalit des lois, in Mlanges Pactet,
Dalloz, 2003, pp. 911 et suiv.
661
Les tentatives de mise en place dun contrle de constitutionnalit ont longtemps chou en France. Les
premiers contrles de constitutionnalit ont chou parce quils taient mis en place sous des rgimes politiques
monarchiques ou sous le Bonapartisme et quils ne servaient qu dmontrer un prtendu contrle des pouvoirs
de lEtat. Voir en ce sens, D. Rousseau, droit du contentieux constitutionnel, Montchrestien, 6me dition, pp. 12
et suiv.
662
Comme on la indiqu, les prcdents contrles de constitutionnalit qui ont pu exister restaient largement
dfaillants.
663
La dcision du 16 juillet 1971, libert dassociation, a conduit tendre considrablement les normes de
nature constitutionnelle qui doivent tre respectes par lEtat en toute circonstance. Le bloc de constitutionnalit
prend notamment en compte lensemble des droits fondamentaux inscrits dans la DDHC et dans les prambules.
(Dcision n 71-44 DC, AJDA 1971, p. 537). Toutefois, le Conseil dEtat a galement pour mission de veiller
ce que les actes de ladministration soient conformes la Constitution.
182
Le contrle du Conseil constitutionnel sur la conformit des textes la Constitution a parfois conduit certains
auteurs se demander si les juges ne disposaient pas dune forme de pouvoir souverain.
665
183
La question est alors pose de savoir si les thories de lEtat de droit et leur transposition dans
la pratique ont pu rduire galement nant le sens absolu du concept de souverainet
nationale.
184
645. Ce pouvoir a deux formes principales un pouvoir originaire et un pouvoir driv. Dun
point de vue doctrinal, cette distinction entre pouvoir constituant originaire et driv a eu
toute son importance puisquelle permettait de diffrencier le pouvoir originaire, tout puissant,
pour modifier la Constitution, et un pouvoir driv, qui permettait une modification de la
Constitution plus restreinte666. Ainsi le pouvoir constituant originaire intervient pour fixer les
modalits dune nouvelle constitution ce qui lui laisse en thorie davantage de libert que le
pouvoir constituant driv, normalement soumis au contenu du texte constitutionnel.
Cette distinction doctrinale naura que peu de porte en droit franais en raison du lien
permanent qui est effectu entre la Nation et le pouvoir constituant. Ainsi, le pouvoir
originaire et le pouvoir driv manent toujours de la Nation et conservent donc une part
dabsolutisme indniable.
646. En raison de son lien avec la Nation et le peuple, la volont de donner au pouvoir
constituant un caractre absolu est apparue ds lorigine des Constitutions. Historiquement, en
droit franais, et plus gnralement dans toutes les dmocraties, le pouvoir constituant
originaire, comme driv, a le pouvoir de fixer les rgles fondamentales relatives lexercice
du pouvoir politique. Il a donc le pouvoir de rgir lorganisation de lEtat et est donc en
position de supriorit par rapport lEtat. Le pouvoir constituant originaire est associ la
Nation et la souverainet nationale, davantage qu lEtat.
647. Cependant et l encore, il est difficile de sparer totalement ce qui est du rle de lEtat et
du rle de la Nation. Lintervention du pouvoir constituant originaire est assez rare et surtout
est lie lEtat dans la mesure o ce pouvoir originaire nintervient finalement quaprs une
rvolution, aprs un changement de Rpublique ou aprs la constitution dun nouvel Etat 667.
Quant lintervention du pouvoir constituant driv, il ne peut tre exerc sans que les
organes de lEtat en soit lorigine, dun point de vue matriel.
648. lgard du pouvoir constituant, la souverainet nationale a une fonction en amont et en
aval puisquelle est la fois directement lorigine du pouvoir constituant, et quelle
transparat galement dans le pouvoir constituant driv. En France, et dans une dcision du 2
septembre 1992, Maastricht 2, le Conseil constitutionnel a rappel que le pouvoir constituant
tait souverain et quil pouvait modifier le texte constitutionnel en vertu du pouvoir driv
666
Les rfrences bibliographiques sur cette question sont nombreuses. Nous ne citerons que les plus
importantes. C. Eisenmann, la justice constitutionnelle et la haute cour constitutionnelle dAutriche, Paris,
Economica, 1986 ; H. Kelsen, in thorie pure de droit, Dalloz 1962 ; C. Schmitt, thorie de la Constitution,
Lviathan PUF, 1993 ; R. Carr de Malberg, contribution la thorie gnrale de lEtat, Dalloz 2003. Pendant
la seconde guerre mondiale, cette question a galement connu un vritable regain dintrt, voir G. Liet Veaux,
la fraude la Constitution, RDP 1943, pp. 116 et suiv ; R. Bonnard, les actes constitutionnels de 1940, RDP
1942, pp. 46 et suiv.
667
Voir en ce sens, P. Pactet et F. Mlin-Soucramanien, droit constitutionnel, Sirey Universit, 25me dition, p.
65.
185
quil tenait de la Nation668. Le constituant et la Nation souveraine sont devenus deux notions
totalement imbriques et surtout ptries dabsolutisme669.
649. La norme suprme est donc entirement soumise au pouvoir constituant originaire
dtenu, dans un systme dmocratique, par la Nation, ce qui permet daffirmer que la
souverainet nationale nest pas soumise au droit comme peut ltre la souverainet de lEtat.
La Constitution est en effet un texte qui encadre lEtat mais qui est entirement dpendant du
constituant, cest dire de la Nation souveraine. Le constituant reste matre de la rgle de
droit y compris constitutionnelle.
650. Pour autant, la norme suprme porte en elle-mme des lments qui sont de nature
faciliter un mouvement de rsistance face aux modifications permanentes qui pourraient tre
voulues et appliques par le constituant. Cest en ce sens quil serait tout de mme possible
daffirmer quil existe une diffrence de nature entre le pouvoir constituant originaire et le
pouvoir constituant driv.
651. Cette situation de supriorit du pouvoir constituant, symbole de souverainet nationale,
pourrait ne pas perdurer. En effet, la suprmatie du pouvoir constituant est toujours
incontestable dans les faits mais elle est dj lobjet dune remise en cause juridique et
doctrinale trs importante qui a pour but la limitation du pouvoir constituant driv jusque l
peu restreint par les rgles constitutionnelles procdurales.
668
Dcision n 92-312 DC du 2 septembre 1992, Maastricht II, JO 3 septembre 1992, p. 13337. Le Conseil
constitutionnel avait dj voqu cette place du pouvoir constituant dans dautres dcisions : voir dcision du 6
novembre 1962, n 62-20 DC et dcision du 9 avril 1992, n92-308 DC. JO 7 novembre 1962, p. 10778 et JO 11
avril 1992, p. 5354.
669
Voir en ce sens, C. Isidoro, le pouvoir constituant peut-il tout faire, in Mlanges Pactet, Dalloz, 2003, p. 238.
186
653. En ralit, la force contraignante des procdures de rvision sur le pouvoir constituant
driv, est diffrente en fonction de la nature rigide ou souple de la Constitution 670. En France,
la Constitution crite impose des rgles procdurales que le pouvoir constituant driv doit
respecter pour procder la modification de la Constitution. Ainsi, larticle 7 de la
Constitution de 1958 empche toute modification de la Constitution en priode dintrim de la
prsidence de la Rpublique. Larticle 89-5 interdit quant lui de porter atteinte la forme
rpublicaine du gouvernement671.
654. Le droit constitutionnel semble vouloir se protger lui-mme des atteintes qui pourraient
lui tre portes par le pouvoir constituant. Cependant, force est de constater que le pouvoir
constituant garde en ralit un pouvoir total sur les normes mme constitutionnelles. Certains
auteurs ont ainsi dvelopp lide que mme dans lhypothse dune Constitution stricte, les
rgles qui permettaient dencadrer fortement la rvision peuvent tre modifies.
655. Ces auteurs mettent laccent sur lide que la Constitution nest pas immuable et que les
rgles restreignant sa modification peuvent galement tre modifies ou abroges. Ainsi, le
pouvoir constituant peut dabord se runir dans un premier temps pour abolir les dispositions
limitant la rvision puis ensuite il peut procder la rvision de la Constitution sa
convenance672.
656. En tout tat de cause, et dans lhypothse o les rgles de rvision de la Constitution ne
sont pas respectes, il nexiste pas de sanction du pouvoir constituant puisquil nexiste aucun
contrle des lois de rvision673. Les thories formalistes mettent ainsi en vidence la grande
fragilit des rgles procdurales censes prserver la Constitution en indiquant que ces rgles
nempchent pas le pouvoir constituant de modifier la norme suprme comme il lentend 674,
mais quelle lui impose davantage de respecter une procdure avant de modifier la
Constitution. Le pouvoir constituant peut modifier le contenu de la norme constitutionnelle en
se fixant lui-mme les rgles procdurales quil doit respecter.
670
Sur cette distinction, voir par exemple, P. Pactet et F. Mlin-Soucramanien, droit constitutionnel, Sirey
Universit, 25me dition, p. 70.
671
Pour des prcisions sur ces limites dordre juridique, voir larticle de B. Genevois, les limites dordre
juridique lintervention du pouvoir constituant, RFDA 1998, pp. 909 et suiv.
672
Voir en ce sens J. Laferrire, le nouveau gouvernement de la France, Sirey 1941, p. 36. Cette analyse permet
de comprendre comment un Etat respectant sa Constitution peut driver vers un rgime totalitaire au nom de
labsolutisme du pouvoir constituant.
673
Le Conseil constitutionnel na ainsi pas le pouvoir de contrler les lois de rvision. Cest notamment ce
quaffirme le Conseil constitutionnel dans plusieurs dcisions du 6 novembre 1962, 20 janvier 1981, 28 juillet
1989 (JO 7 novembre 1962, p. 10778 ; JO 22 janvier 1981, p. 308 ; JO 1er aot 1989, p. 9676).
674
Cette analyse a notamment t effectue par J. Barthlmy et P. Duez, in trait de droit constitutionnel,
Economica 1985, p. 236, propos de la forme rpublicaine du gouvernement qui a t ajoute en 1884, lors
dune modification des lois Constitutionnelles de 1875.
187
657. Le pouvoir constituant, quil soit originaire ou driv dailleurs, a donc par nature un
caractre dabsolu qui rapproche son pouvoir de la conception initiale de la souverainet 675. Il
peut modifier le contenu de la Constitution sa convenance, y compris dailleurs les articles
prvoyant des rgles procdurales pour la modification 676. Le pouvoir constituant driv peut
finalement effectuer les mmes changements constitutionnels que le pouvoir constituant
originaire, ds lors que les rgles procdurales ne sont pas intangibles.
658. Le pouvoir constituant sexerce soit par rfrendum, soit par le biais des reprsentants, ce
qui implique quune modification de la Constitution puisse parfois tre impose par une
courte majorit, ou par les 2/3 dun parlement pas toujours totalement reprsentatif.
Cette analyse de la souverainet absolue du pouvoir constituant conduit naturellement un
risque pour la dmocratie, risque de totalitarisme et de violation systmatique des droits
fondamentaux. Cest face ce risque que certains auteurs ont tent davancer lide quil
existerait des normes constitutionnelles dont la nature et limportance empcherait toute
modification. Elles simposeraient donc y compris au pouvoir souverain.
Il faut cependant citer ici des auteurs qui prnent une vritable distinction entre pouvoir constituant originaire
et pouvoir constituant driv. Voir par exemple, G. Burdeau qui indique quil nest pas concevable que le
pouvoir de rvision se voit attribuer la plnitude du pouvoir constituant originaire , in trait de science
politique, LGDJ, 1950.
676
G. Vedel reprendra cette ide quil est toujours possible de modifier la Constitution aprs avoir procd la
modification des articles procduraux. Schengen et Maastricht , RFDA 1992, p. 179.
677
Cest le cas notamment de P. Pactet, in institutions politiques et droit constitutionnel, Armand collin, 16me
dition, p. 296 et de L. Favoreu, souverainet et supraconstitutionnalit, revue Pouvoirs 1993, n 67, p. 76.
678
Cette controverse a donn lieu des changes doctrinaux importants entre L. Favoreu et G. Vedel.
188
constituant un noyau intangible qui ne pourrait tre remis en cause par une loi
constitutionnelle et par le pouvoir constituant. Ces normes recevraient une protection
particulire par le biais dun contrle du Conseil constitutionnel sur le pouvoir constituant.
Pour les tenants de cette doctrine, ces normes de nature supraconstitutionnelle reposent la
fois sur les droits naturels mais galement sur une srie de normes juridiques acquises au fil
des annes dhistoire constitutionnelle. Ils reprennent ainsi les thories davant guerre de
Duguit et Hauriou qui affirmaient la supraconstitutionnalit de la dclaration des droits de
lHomme, mais ils vont plus loin dans la mesure o ils intgrent de nouvelles rgles et
notamment la forme rpublicaine du gouvernement679.
661. La supraconstitutionnalit dfend lide dune limitation du pouvoir constituant par le
droit constitutionnel, ce qui suppose une autre vision du pouvoir constituant souverain et donc
de ltendue des pouvoirs de souverainet. Certains auteurs tel S. Arn indiquent dailleurs
que tout dans une Constitution nest pas rvisable ou en tout cas ne devrait pas ltre ; le
souverain ne peut modifier certaines dispositions constitutionnelles intangibles680.
662. Cette thorie est conteste par G. Vedel qui retient quen droit franais, il nexiste pas de
normes juridiques de valeur suprieure la Constitution et quaucune hirarchie entre les
normes constitutionnelles ne saurait tre instaure. Cette thorie sappuie dailleurs sur la
jurisprudence du Conseil constitutionnel dj cite pour mettre en vidence cette absence de
hirarchie681.
Dautres auteurs, en se fondant galement sur les dcisions du Conseil constitutionnel ont
adhr lide quil ne pouvait exister en droit franais de normes de nature
supraconstitutionnelle682.
663. La thse de la supraconstitutionnalit implique une rflexion sur la place du constituant
ainsi quune inflexion de la souverainet nationale absolue. Cette thse na pas vocation
sappliquer en France o le pouvoir constituant reste aujourdhui parfaitement souverain de ce
point de vue car les limites inscrites dans la Constitution peuvent elles-mmes tre modifies,
et parce que le contrle nexiste pas.
En effet, limpossibilit pratique dune mise en uvre de la supraconstitutionnalit rsulte
galement en droit franais du dfaut de contrle des lois constitutionnelles, ce qui va dans le
679
Voir en ce sens larticle de L. Favroreu, souverainet et supraconstitutionnalit, revue Pouvoirs, 1993, n 67,
pp. 71 et suiv.
680
S. Arn, cours de droit constitutionnel et institutions politiques, dition universit de Pau et de lAdour, 1990,
5me dition, p. 239.
681
Voir G. Vedel, souverainet et supraconstitutionnalit, revue Pouvoirs 1993, N 67, pp. 83 et suiv.
682
Voir par exemple larticle de B. Mathieu, la supraconstitutionnalit existe-elle, les petites affiches, 8 mars
1995, n29, p. 12 et suiv.
189
sens dune conception absolue du pouvoir constituant de la Nation souveraine 683. Dans sa
dcision du 26 mars 2003, le Conseil constitutionnel a refus deffectuer un contrle sur les
lois et rfrendums permettant une rvision constitutionnelle684, ce qui tend accrditer lide
que le pouvoir constituant peut tout faire.
664. La place du pouvoir constituant doit trouver un quilibre entre deux cueils majeurs, lun
tant de permettre au pouvoir constituant de tout faire et lautre tant de lempcher dagir au
nom dune supraconstitutionnalit dfendue par un gouvernement des juges.
Pour ce qui est de la souverainet du pouvoir constituant, ces deux cueils font en ralit
apparatre nettement les transformations que la souverainet subit. La souverainet doit
oublier ses tentations dabsolutisme qui sont incompatibles avec lEtat de droit et la
dmocratie mais en mme temps, elle doit garder toute indpendance pour rester le symbole
du pouvoir de la Nation.
665. Dans ce contexte de prise en compte accrue du droit et de la limitation des pouvoirs,
lide de dmocratie impose ncessairement la mise en place dun Etat de droit ce qui
implique une certaine forme de renonciation la notion politique de la souverainet de lEtat.
Ainsi, lorsque lEtat se soumet au droit, il soblige le respecter ce qui constitue lune des
premires brches dans la conception absolue de la souverainet, aprs latteinte
lindivisibilit.
666. Cette prise en compte croissante du modle de lEtat de droit va galement contribuer
lessor du droit international. La souverainet de lEtat va alors sen trouver beaucoup plus
affaiblie que celle de la Nation qui au final rsiste plutt fortement ces mouvements visant
abolir la forme politique de la souverainet, pour la cantonner une relativit juridique685.
683
Voir en ce sens, J.-P. Camby, supraconstitutionnalit : la fin dun mythe, RDP 2003, pp. 683 et suiv.
684
685
On aura loccasion dy revenir, mais ce stade, on peut indiquer que lEtat et la Nation ne sont plus sur le
mme plan lgard de la souverainet.
190
CHAPITRE 2 :
Labsolutisme de la souverainet de lEtat franais confront aux
engagements internationaux
686
On le verra dans notre seconde partie mais en adoptant dautres sources de droit que les normes dictes par
lEtat, la Constitution dfinit les comptences et lexercice des souverainets juridiques au-del des choix de
lEtat.
191
687
Si ce nest un droit de la guerre balbutiant compos tout au plus de quelques traits dont lobjet tait de mettre
fin un climat de guerre incessant.
688
689
Doctrine initie par H. Grotius, elle constitue les prmices du droit international. Voir le droit de la guerre
et de la paix , dition PUF, Coll. Lviathan, 1999. Grotius dveloppe notamment dans cet ouvrage compos de
trois livres ce quest le droit naturel (livre I, Chap. I, X), ce quest le droit des gens (livre I, Chap. I, XIV), ainsi
que le rle du droit divin (livre I, Chap. I, XV).
192
puisque chaque Etat peut y prtendre et est confront la souverainet des autres Etats qui
sont gaux entre eux.
Cette galit entre les Etats et cette impossibilit exister sur la scne internationale sans
effectuer des concessions, implique ncessairement que la souverainet externe devienne
relative et perde ses attributs dorigine690. Si la notion absolue de la souverainet est mise en
cause dans les faits, elle se trouve galement largement concurrence par la dfinition de la
doctrine internationaliste totalement dpourvue de caractre suprme et unique.
676. Le concept de souverainet tel que dgag par le droit franais est aujourdhui
concurrenc par le droit international qui apporte sa propre dfinition de la souverainet,
dpourvue dabsolutisme. Ainsi, la souverainet au sens international connat un fort
dveloppement compter du dbut du XXe sicle, en concurrenant directement le sens
absolu habituellement attribu la souverainet.
677. Le concept de souverainet internationale se distingue dabord de ce quon a pu appeler
la souverainet politique. Ainsi, la puissance politique suppose un pouvoir sans limite de
lEtat que la souverainet internationale se refuse admettre. La souverainet internationale a
pour but dtablir des relations pacifiques entre les Etats et pour cette raison, elle carte toute
notion de pouvoir absolu. Elle est avant tout un concept juridique qui traduit un pouvoir de
lEtat bien dfini, avec des limitations claires qui visent garantir lgalit entre les Etats691.
678. En sparant la notion juridique et politique de la souverainet, le droit international
apporte une nouvelle conception qui peut effectivement se dispenser de tout absolutisme.
Ainsi, dans la thorie internationale, lEtat ne peut agir que dans la limite du pouvoir des
autres Etats et donc dans la limite du droit international et ce, quelque soit limportance de son
pouvoir politique, ou de sa puissance conomique et militaire.
679. Le concept de souverainet internationale a essentiellement un sens juridique et sanalyse
en terme de comptences, qui correspondent un ensemble de droits et de devoirs identiques
pour tous les Etats. Deux notions de souverainet sont alors en concurrence, lune qui
consacre une vision politique et absolue du pouvoir de lEtat 692 et lautre qui retient une
conception juridique du pouvoir de lEtat693. Cette dernire conception permet dailleurs
daffirmer que le droit international est lune des sources des comptences de lEtat694.
690
Sur ce point, le caractre suprme de la souverainet saccommode assez difficilement de cette logique
contractuelle et diplomatique prsente dans le droit international.
691
Cette distinction est reprise par B. Cheng in la jurimtrie : sens et mesure de la souverainet juridique et de la
comptence nationale. JDI 1991, 3, p. 580 et suiv.
692
693
694
193
680. Le droit international ignore la notion de puissance tatique, au sens absolu, mais
sarticule surtout autour de la notion dindpendance de lEtat. LEtat est indpendant, il ne
peut tre contraint dagir par un autre Etat, sauf sil y a librement consenti, mais dans le mme
temps, il doit respecter lgalit entre les Etats. Or cette dfinition de lEtat par le biais de son
indpendance contribue faire de la souverainet un concept beaucoup plus relatif que celui
dgag par J. Bodin. La souverainet dun Etat sarrte donc l o commence celle des autres,
et elle ne peut plus prtendre sur le plan externe un caractre absolu.
681. Linfluence sur labsolutisme de la souverainet reste nuancer car cette conception
internationale de lEtat nimplique pas de changements particuliers dans lordre interne,
puisque cette indpendance traduit la capacit de lEtat sorganiser comme il lentend.
Labsolutisme au plan interne ne souffre donc pas totalement de la concurrence du concept de
souverainet internationale dgag par la doctrine.
Ainsi, la suprmatie du pouvoir de lEtat perdure sur le plan interne puisque ce dernier a la
matrise de son organisation interne et quil nexiste aucune entit qui dtient des droits
suprieurs aux siens mais paralllement, il na plus un pouvoir illimit.
Le sens juridique de la souverainet internationale permet dadmettre des limitations au
pouvoir de lEtat. Cette souverainet juridique oblige lEtat respecter le droit international,
respecter les engagements quil a contract, tout autant quelle lui laisse une place
omnisciente sur son territoire.
682. En confrontant la notion traditionnelle de la souverainet et la notion internationale, on
peut ainsi distinguer les deux types de souverainet prcdemment dgags. Une sparation
apparat entre la souverainet politique qui correspond la conception absolue de la
souverainet et la notion juridique de souverainet, qui sanalyse davantage en terme de
comptences. Pourtant, la distinction entre les notions nest pas si aise dans la mesure o la
sparation entre le politique et le juridique reste impossible long terme.
683. Entre souverainet politique et souverainet juridique, la distinction est thoriquement
possible mais dans les faits, elle ne sadapte pas au pouvoir rel des Etats. Il semble dans ces
conditions, que lune des conceptions de la souverainet sera amene prendre lascendant
sur lautre et cest dj dans cette perspective que le concept de souverainet internationale
exerce son influence sur le caractre absolu de la souverainet.
684. Le droit international semble rsoudre lquation en adoptant une conception juridique
de la souverainet, attnue par la notion dindpendance des Etats. Il considre ainsi la
souverainet comme une addition de comptences mais ne retire pas cette notion toute
dimension abstraite grce au critre dindpendance. Progressivement, et sur le plan externe,
194
695
Dans cette conception de Kelsen, la norme internationale est intgre lordre juridique interne. Elle suppose
dtablir une hirarchie entre les normes qui conduit, dans lhypothse retenue par Kelsen accorder une
prdominance au droit international.
696
Dans cette conception issue des rflexions de H. Triepel et D. Anzilotti, le droit national et le droit
international ont des sujets diffrents et des rgles diffrentes qui forment deux ordres juridiques distincts qui
nont en principe aucun lien entre eux. Ainsi, pour que la norme internationale produise des effets, elle doit faire
lobjet dune mesure de rception en droit interne.
697
Les auteurs possibles de la saisine sont le Prsident de la Rpublique, le Premier ministre, 60 dputs ou
snateurs, ainsi que les prsidents des assembles.
698
CE 30 octobre 1998, Sarran Levacher, RFDA 1998, p. 1081 ou AJDA 1998, p. 962. Les rfrences larticle
55 de la Constitution sont dailleurs constantes, chaque fois que la question de la suprmatie de la Constitution
se pose.
699
AP 2 juin 2000. Pour un commentaire de cet arrt, voir A. Rigaux, et D. Simon, droit communautaire et
Constitution franaise : une avance significative de la Cour de Cassation, revue Europe, aot septembre 2000,
chronique, n 8. Voir galement RDP 2000, p. 1037.
196
693. Malgr cela, il est indniable que la place de lengagement international est de plus en
plus prdominante dans le systme juridique franais notamment par le biais de larticle 55
qui donne lengagement international une valeur suprieure la loi, sous rserve de
rciprocit.
694. En consacrant une place au droit international sous rserve de rciprocit, lEtat accepte
de limiter son pouvoir souverain par lengagement quil a contract, uniquement dans la
mesure o lEtat partenaire se soumet une contrainte identique. Il sengage donc appliquer
des rgles dont il nest pas entirement matre et qui simposent lui. En quelque sorte, lEtat
accepte de limiter sa souverainet dans lintrt du droit international ce qui implique
ncessairement que la souverainet ne soit plus absolue. Ainsi, la souverainet, dans les
matires qui font lobjet de lengagement ne peut plus tre qualifie de pouvoir suprme
puisquelle dpend de conditions extrieures dont lEtat na pas la matrise.
695. La condition de rciprocit a longtemps t considre comme un rempart labolition
dfinitive du concept de souverainet absolue dans la mesure o lEtat restait libre de ne pas
respecter ses engagements si lautre partie ne les respectait pas et portait ainsi atteinte
lexigence de rciprocit700.
Ainsi, la rciprocit qui semble exige pour lapplication du droit international tait
considre comme une manire dtourne de protger la souverainet des Etats, dans la
mesure o elle est ncessaire pour que laccord international soit conforme la Constitution et
suprieur la loi.
Grce la condition de rciprocit, lintgration du droit international pouvait se trouver
limite, ce qui augmentait la marge de manuvre de lEtat souverain lorsquil lgifrait.
696. Dans un premier temps, cette rciprocit a t utilise par les juridictions nationales pour
limiter linfluence du droit international et prserver une certaine conception traditionnelle de
la souverainet de lEtat
Le Conseil constitutionnel sest ainsi attach prendre en compte lexistence dune
rciprocit lors de ses contrles de conformit des traits par rapport la Constitution. En
effet, dans sa dcision du 19 juin 1970, il a vrifi que les clauses avaient un caractre
dengagements rciproques 701.
700
Cette condition de rciprocit est apprcie par les juges lorsquils ont dterminer sils doivent appliquer
une rgle de droit international au cours dun litige. La condition de rciprocit sapplique de deux manires
distinctes suivant quil sagisse de larticle 55 de la Constitution de 1958 ou de larticle 15 du prambule de
1946. La premire conception de la rciprocit permet de porter une analyse sur le lien hirarchique entre la loi
et la convention internationale alors que la seconde conception de la rciprocit permet de dterminer si
lengagement international est compatible avec le texte constitutionnel.
701
197
697. Pourtant, cette protection de la souverainet reste limite puisque le contrle du Conseil
constitutionnel a davantage un aspect formel quun aspect rellement protecteur vis vis de la
souverainet. Il nest pas en mesure par exemple de vrifier que toutes les parties la
convention appliquent effectivement lengagement international quils ont contract. Il se
contente le plus souvent de vrifier que laccord concern produit galement des effets de
droit dans les autres Etats, partie la convention702.
698. Dans sa dcision du 9 avril 1992, le Conseil constitutionnel a estim quil y avait
engagement rciproque ds lors que la convention internationale ne produisait des effets en
droit interne quaprs ratification par toutes les parties 703. Lexigence de rciprocit nest plus
absolue ce qui dailleurs parait logique puisque le Conseil constitutionnel nest matriellement
pas en mesure de vrifier lapplication effective des traits par dautres Etats.
Le juge constitutionnel statue de manire dfinitive sur le caractre constitutionnel ou non
dun texte international et ne peut prendre rellement en compte la rciprocit quau moment
o il statue, faisant abstraction de ce qui existait avant et nayant pas connaissance de ce qui
sera appliqu aprs sa dcision.
Cette difficult est dautant plus grande que la ralisation de la rciprocit varie dans le temps
et que le juge constitutionnel, na pas la possibilit de vrifier son existence sur le long
terme704.
699. Pour cette raison, le Conseil constitutionnel a prfr confier le contrle de
conventionalit des lois aux juges du fond, qui acceptent dsormais de faire prvaloir les
conventions sur la loi, mme postrieure 705. Cependant, le contrle nest jamais parfait et la
rciprocit est toujours dlicate apprcier.
Ainsi, la rciprocit nest pas une exigence absolue, et pour certains types daccord
internationaux, elle devient mme inoprante. Lintgration des normes internationales est en
ralit de plus en plus aise et la limitation de la souverainet par le droit international, qui se
voulait rduite dans lesprit du constituant de 1958, devient frquente706.
702
Cest en ce sens que P. Gaa affirme que le contrle de lexigence de rciprocit nest que formel. Voir P.
Gaa, le Conseil constitutionnel et linsertion des engagements internationaux dans lordre juridique interne,
conomica 1991, p. 301.
703
704
Le Conseil constitutionnel est amen statuer un moment prcis, ce qui lempche deffectuer une analyse
globale du respect de la rciprocit.
705
Dcision IVG, 74-54 DC, du 15 janvier 1975, RDP 1975, p. 185. Considrant que si ces dispositions (celles
de larticle 55 de la Constitution) confrent aux traits, dans les conditions quelles dfinissent, une autorit
suprieure celle des lois, elles ne prescrivent ni nimpliquent que le respect de ce principe doive tre assur
dans le cadre du contrle de la conformit des lois la Constitution .
706
titre dexemple, le trait portant statut de la cour pnale internationale a donn lieu une dcision du
Conseil constitutionnel, qui indpendamment de toute rciprocit, a statu sur la constitutionnalit du texte. Voir
la dcision n 98-408 DC, du 22 janvier 1999, JO 24 janvier 1999, p. 1317, qui affirme que la rciprocit ne
198
On pense ici surtout la rgle de la majorit qui implique ncessairement que lEtat doive appliquer des
normes auxquelles il na pas consenti. On pense galement aux rgles de droit dites intgres qui bnficient
dune applicabilit directe, et dune primaut, et qui conduisent lEtat accepter des normes quil na pas
davantage choisies. Nous reviendrons en seconde partie sur ce point.
708
Certains auteurs voient dans larrt Fraisse une application largie de la primaut de la Constitution qui
sappliquerait mme dans lhypothse o la Constitution serait mise en balance avec du droit communautaire.
Voir en ce sens, X. Prtot, note sur larrt Fraisse, RDP 2000, p. 1037.
199
Alors mme que le principe de primaut est pourtant clairement affirm par le droit communautaire.
200
708. En 1976, le Conseil constitutionnel a mis en place une distinction entre limitations de
souverainet et transferts de souverainet711. Cette distinction avait pour but de faire prvaloir
le droit communautaire dans les hypothses o il ne sagissait que dune limitation de
souverainet et au contraire de faire prvaloir la Constitution dans lhypothse inverse.
Cette solution avait le mrite de poser une hirarchie assez claire entre les normes mais le
critre choisi par le Conseil constitutionnel navait pas de matrialit et il tait impossible de
distinguer nettement ce qui relevait de la limitation et ce qui relevait du transfert712.
709. Le Conseil constitutionnel, loccasion de la ratification du Trait de Maastricht a donc
choisi un nouveau critre qui consiste rechercher si le droit communautaire primaire
contrarie des dispositions de la Constitution en portant atteinte aux conditions essentielles
dexercice de la souverainet nationale 713.
Ce nouveau critre permet de protger les atteintes trop importantes la Constitution mais il
nest pas de nature dfendre rellement le concept de souverainet dans son sens originel.
Tout au plus, le Conseil constitutionnel sattache-t-il dfendre un noyau dur de souverainet
dont la dfinition, saffine certes au gr des jurisprudences, mais est entirement dpendante
de linterprtation faite par le juge constitutionnel.
Ainsi, le Conseil constitutionnel utilise dsormais de manire constante la notion de
conditions essentielles dexercice de la souverainet 714, mais force est de constater que cette
notion a des contours imprcis et quelle ne permet pas de dterminer clairement ce qui relve
dune atteinte grave la souverainet, qui serait contraire la Constitution.
710. Compte tenu de la jurisprudence rcente, il semble que le juge constitutionnel considre
que les atteintes aux conditions essentielles dexercice de la souverainet sont le plus souvent
constitues, non pas par les transferts de comptences en tant que tels, mais par la manire
dont lUnion europenne exerce ses comptences.
En dautres termes, le Conseil constitutionnel considre que le transfert de comptences ne
porte pas atteinte la souverainet, mais que dans certains cas, ce sont les modalits
dexercice de ces comptences par lUnion qui porte atteinte la souverainet. Par cette
jurisprudence, le Conseil constitutionnel abandonne dj une protection absolue de la
711
Dcision du 30 dcembre 1976, lection au Parlement europen, n 76-71 DC, Rec p. 15.
712
Pour une approche critique de cette distinction, voir T. De Berranger, constitutions nationales et construction
communautaire, LGDJ, 1995, Tome 178, pp.257 et suiv.
713
Formulation issue de la dcision du 9 avril 1992, Maastricht I, n 92-308 DC, rec p. 55.
714
La formulation utilise pour la premire fois loccasion du Trait de Maastricht a t reprise lors du contrle
sur la loi de ratification du Trait dAmsterdam, dcision n 97-394 DC du 31 dcembre 1997, rec p. 344. Voir
galement la dcision sur laccord de Schengen, dcision 91-294 DC du 25 juillet 1991, RDP 1992, p. 37 et
RFDA 1992, p. 173.
201
souverainet, puisque tous les transferts sont possibles, ds lors que lEtat garde un pouvoir
daction dans les matires transfres.
711. Ainsi, lors du Trait de Maastricht, de nouvelles comptences ont t transfres
lUnion mais dans sa dcision Maastricht I, le Conseil constitutionnel a estim que ce nest
pas le transfert qui a pos des difficults au regard de la souverainet, mais uniquement les
modalits de mise en uvre. Les dispositions qui ont t dclares non conformes sont
uniquement lies llection des ressortissants europens, ainsi qu la mise en uvre de
lUEM715.
712. Dans sa dcision sur le Trait dAmsterdam, le Conseil constitutionnel a considr que la
non-conformit du trait la Constitution rsultait de limpossibilit pour la France de faire
valoir son veto dans un certain nombre de matires du fait du passage de la prise de dcision
de lunanimit la majorit qualifie716.
713. Dans des dcisions plus rcentes, le Conseil constitutionnel a de nouveau considr que
latteinte aux conditions essentielles dexercice de la souverainet rsidait dans la possibilit
pour le conseil de dcider du passage la majorit qualifie dans diffrents domaines, sans
quun trait le prvoit. Il a ainsi dclar contraire les clauses passerelles prvues dans le
Trait tablissant une Constitution pour lUnion717.
Dans cette dcision, il apparat que le Conseil constitutionnel sattache dfinir toutes les
dispositions du Trait qui sont contraires la Constitution et en ce sens, il protge la
souverainet718. Pourtant, cette protection nest quapparence puisque les transferts de
comptences, dans des domaines non rgaliens, ne sont pas contraires la Constitution, et que
seules les modalits dapplication, telles que la majorit qualifie, le rle accru du parlement
europen et la perte dinfluence de lEtat membre sont contraires la Constitution719.
714. De mme, et de manire plus rcente, lutilisation par le Conseil constitutionnel de la
notion de principes inhrents lidentit constitutionnelle de la France ne semble efficace que
715
Le Conseil constitutionnel a considr que la mise en place de lUEM tait contraire la Constitution parce
que lEtat membre se trouvait priv du pouvoir de dcision en la matire. Si lunanimit avait t impose dans
le cadre de lUEM, le transfert de comptences naurait probablement pos aucune difficult au Conseil
constitutionnel.
716
717
propos du Trait portant constitution pour lUnion europenne. Voir la dcision du 19 novembre 2004, n
2004-505 DC, JO 24 novembre 2004, p. 19885.
718
Voir F. Chaltiel, une premire pour le Conseil constitutionnel, jug un trait tablissant une constitution,
revue du march commun et de lUE, janvier 2005, n 484, p. 5.
719
Le Conseil constitutionnel ne sanctionne le transfert de nouvelles matires que parce que celles-ci sont rgies
par la procdure lgislative ordinaire, qui est de nature limiter la marge de manoeuvre des Etats.
202
dans la mesure o ces principes sont clairement tablis et que le Conseil constitutionnel en
assure la protection effective720.
715. En ralit, la protection de la souverainet nationale et de la souverainet de lEtat est
fragile, parce que linconstitutionnalit porte le plus souvent sur les mthodes davantage que
sur le contenu, mais aussi parce que le contrle de constitutionnalit sur lacte de ratification
nest que partiel.
Ainsi, du fait des particularits du contrle constitutionnel la Franaise, le juge na pas
toujours statu sur la conformit des traits la Constitution. Il en est ainsi pour les traits
originels mais aussi pour le Trait de Nice721.
En labsence de contrle, les dispositions de ces traits reoivent application en droit interne
sans quon ait cart de manire gnrale les risques de contradiction avec la Constitution.
716. La primaut de la Constitution sur les normes internationales, symbole dune protection
de la souverainet de lEtat, semble ntre dfendue que partiellement par lexistence du
contrle de constitutionnalit des lois de ratification. Le caractre imparfait de cette protection
est renforc par une dmarche de plus en plus frquente qui tend la modification rgulire et
ritre de la Constitution pour permettre la ratification dun trait.
720
721
Les traits fondateurs nont pas fait lobjet dun contrle de constitutionnalit puisque ce dernier nexistait pas
vritablement sous la IVe Rpublique. De mme, le contrle sur lacte unique europen et le Trait de Nice na
pu soprer en raison de labsence de saisine du Conseil constitutionnel.
203
722
Pour un commentaire des articles 88 et suivants de la Constitution, qui traitent de cette intgration
europenne, voir code constitutionnel, Litec, pp. 694 et suiv.
723
Selon la formule retenue par le Conseil constitutionnel dans sa dcision du 19 novembre 2004, n 2004-505
DC. JO 24 novembre 2004, p. 19885.
204
723. Par consquent, cette ncessit de ratification, cause par une volution juridique voulue
par le constituant, est certainement un des facteurs les plus rvlateurs de linadquation du
concept de souverainet absolue aux nouvelles volutions juridiques auxquelles lEtat doit
faire face. Ce facteur sassocie dailleurs au renforcement du droit communautaire driv qui
joue galement un rle majeur dans labandon de la notion absolue du concept de
souverainet.
Ce constat restait exact ds les dbuts de la construction communautaire, voir en ce sens les articles 5 al 1 et
308 du TCE, qui donnaient une dfinition large des comptences respectives de lUnion et des Etats membres. Il
reste encore dactualit aujourdhui dans le Trait de Lisbonne, notamment larticle 5 TUE. Voir galement sur
cette question, lopinion doctrinale de J.-P. Jacque droit institutionnel de lUnion europenne, 2me dition, p.
141, propos de la notion de march intrieur et de comptences conomiques. Nous reprendrons cette analyse
dans la seconde partie (n 845 et 846).
725
Cest ici la capacit de lEtat rgir la comptence de sa comptence qui est mise en cause. Labsolutisme de
la souverainet ne peut plus reposer sur lide que lEtat est libre de matriser ses propres comptences.
205
dans la hirarchie des normes de chaque Etat, et prend une valeur suprieure aux rgles
tablies par les Etats. Cette suprmatie est dautant plus importante que la Cour de justice
cherche toujours affirmer sa supriorit726.
727. En premier lieu, le cantonnement de la rgle de lunanimit est une premire marque du
recul de lEtat dans le cadre communautaire. Cette rgle simpose traditionnellement dans
toutes les organisations internationales, afin de ne pas limiter la dimension politique de la
souverainet qui veut quun Etat = une voix. Or la construction europenne a conduit la
mise en uvre de domaines de comptences o lunanimit disparat au profit dune majorit,
simple ou qualifie.
Cette perte dinfluence de la rgle de lunanimit, et le dveloppement parallle de la prise de
dcision la majorit qualifie est en soit une entorse la conception absolue de la
souverainet de lEtat. Cest galement une mise en cause de la souverainet nationale
puisque certains textes ou normes juridiques peuvent tre imposs une Nation sans que
celle-ci ait vritablement donn son consentement727.
Lexistence mme du principe de majorit qualifie conduit un cantonnement de la
souverainet. Certains auteurs ont ainsi indiqu que le dveloppement de la rgle de la
majorit conduisait invariablement une limitation de la souverainet, puisque lEtat doit
accepter des rgles sans y avoir acquiesc.
Dautres ont prtendus au contraire que les domaines o la majorit qualifie recevait
application taient beaucoup trop limits pour que ce phnomne aboutisse une rduction de
la souverainet, au sens de capacit dterminer la comptence de la comptence.
728. En ralit, cest par une analyse de ltendue des domaines de majorit qualifie quil est
possible dvaluer sil sagit dun vritable abandon ou dun simple affaiblissement de la
souverainet de lEtat. Dans les faits, la rgle de lunanimit avait une importance
considrable et sappliquait dans de trs nombreux domaines, les plus sensibles, en vertu des
articles 122 5 et 205 3 CE 728, ce qui permettait de prserver en partie la souverainet de
lEtat729. Cette prdominance de la rgle de lunanimit semblait clairement simposer ds lors
que les passages la majorit qualifie avaient t sensiblement ralentis ces dernires
annes730.
726
Ce sont ici les caractres du droit communautaire, autonomie, applicabilit directe, effet direct et primaut qui
impliquent des consquences sur la souverainet.
727
Cest pour cette raison que le Conseil constitutionnel a pris pour habitude de dclarer inconstitutionnelle toute
modification des rgles de majorit au sein du Conseil, et ce quelle que soit la matire concerne. Voir en ce sens
la dcision du 9 avril 1992 et du 19 novembre 2004 dj cites.
728
Ces articles sont en substance repris par larticle 238 du Trait sur le fonctionnement de lUnion europenne.
206
729. Toutefois, le Trait de Lisbonne semble revenir sur cette prdominance de la rgle de
lunanimit sans pour autant labolir. En effet, le Trait de Lisbonne renonce trs largement
lunanimit en faisant passer une cinquantaine de domaines clefs de lunanimit la majorit
qualifie. Mme si les domaines sensibles tels que la fiscalit, la scurit sociale, la politique
trangre ou la politique de dfense relvent toujours de lunanimit, dautres domaines
importants sont passs la majorit qualifie731.
730. Ces modalits dcisionnelles choisies par lUnion europenne pour dterminer les rgles
communautaires rduisent les moyens daction des Etats mais ces derniers nont pas
entirement perdu tout pouvoir daction. Cest la multiplication des matires relevant de la
majorit qualifie qui entrane rellement une perte dinfluence de lEtat. A cet gard,
lutilisation des clauses passerelles prsentes dans le Trait de Lisbonne pourra accentuer
cette dpossession du pouvoir de dcision appartenant aux Etats membres732.
731. En second lieu, le droit driv est une seconde marque du recul de lEtat. Ce qui fait
rellement pencher la balance en faveur dune perte dinfluence du concept de souverainet
absolue, cest un dveloppement croissant du droit communautaire driv, qui chappe aux
Etats membres et qui donne une large autonomie juridique lUnion europenne.
729
Il est difficile de recenser de manire exhaustive les domaines o lunanimit continuait sappliquer avant le
Trait de Lisbonne mais on peut tenter ici dtablir une liste reprenant lessentiel de ces domaines. Atteinte grave
aux principes communautaires (7 CE ou en substance article 13 TFUE), Lutte contre les discriminations (13 CE
ou 19 TFUE), Coopration renforce (11 CE, recodifi en substance aux articles 326 334 TFUE), Citoyennet
(18, 19 et 22 CE devenus 21, 22 et 25 TFUE), Libre circulation (42 et 57 CE devenus 48 et 64 TFUE), Adhsion
(49 CE ou 56 TFUE), Transport (71 et 72 CE, devenus 91 et 92 TFUE), Concurrence (88 2 CE, devenu article
108 TFUE), Fiscalit (93 CE ou 113 TFUE), Politique conomique et montaire (100, 104, 105, 107 et 11 CE ou
122, 126, 127, 129 TFUE), Politique commerciale (133 CE ou 207 TFUE), Politique sociale (144 CE ou 160
TFUE), Culture (151 5 CE ou 167 TFUE), Industrie (157 3 CE ou 173 TFUE), Cohsion conomique et
sociale (159 et 161 CE ou 175 et 177 TFUE), Environnement (175 CE ou 192 TFUE), Association des TOM
(186 et 187 CE ou 202 et 203 TFUE), Election parlement europen (190 4 CE ou en substance 223 TFUE),
Rglement intrieur TPI (225 4 CE ou 256 TFUE), statut et rglement CJCE (245 CE ou 281 TFUE),
Amendement une proposition communautaire (250 CE ou 293 TFUE), Budget (269 et 279 CE ou en substance
311, 322, 323, 324 TFUE), Rgime linguistiques des institutions (290 CE ou 342 TFUE), scurit dun Etat
membre (296 CE, 346 TFUE), Dispositions applicables au DOM (299 2 CE ou 349 TFUE), Accords
internationaux (300 CE ou 218 TFUE), comptences supplmentaires du march commun (308 CE ou 352 et
353 TFUE), PESC (23, 24 et 28 UE ou 31, 37 et 41 TUE), Coopration policire et judiciaire pnale (24, 34, 40,
41 et 42 UE ou 37, et 20 TUE en substance),
730
731
titre dexemple, on peut citer ici la libre circulation des travailleurs, les principes et conditions de
fonctionnement des Services dintrt conomique gnral, la nomination du prsident de la BCE, le contrle
aux frontires, lasile et la protection des rfugis, Europol, la protection civile, nomination du haut reprsentant
des affaires trangres, le statut et le sige de lagence darmement, laccord de retrait dun Etat membre
732
La clause passerelle gnrale et les clauses passerelles spcifiques permettront au Conseil de faire passer un
certain nombre de matires de lunanimit la majorit. Article 48 7 TUE, 31 TFUE, 81 TFUE, 312 TFUE.
207
732. Il existe dsormais toute une srie de normes qui simposent aux Etats et sur lesquelles il
nexiste pas de rels contrles par les juridictions nationales. En tout tat de cause, ces normes
juridiques de droit driv bnficient dune primaut733 sans cesse raffirme par la Cour de
justice734 qui rappelle frquemment que : le droit du trait ne peut donc, en raison de sa
nature spcifique et originale, se voir judiciairement opposer un texte interne quel quil soit
sans perdre son caractre communautaire et sans que soit mis en cause la base juridique de
la communaut elle-mme .
733. Pour la CJUE735, toutes les normes communautaires sont appeles avoir une valeur
suprieure au droit national736. Comme la consacr la CJCE en 1970, cette primaut simpose
toutes les normes nationales y compris les plus leves, telle que la norme
constitutionnelle737. Cette interprtation de la CJCE est toujours ritre depuis et notamment
dans un arrt Kreil de 2000738.
734. Selon ce principe de primaut du droit communautaire, la hirarchie des normes au sein
de lordonnancement juridique des Etats membres doit tre bouleverse. Une application
stricte de la primaut telle que la conoit la CJUE suppose donc un abandon de la
souverainet de lEtat puisque le texte constitutionnel est cens sincliner en cas de
contradiction avec une norme communautaire.
735. Pourtant les Etats membres nont pas renonc leur souverainet et organisent des
contre-limites la primaut du droit communautaire, ce qui permet au texte constitutionnel
de simposer alors sous certaines conditions.
Les Cours constitutionnelles allemande et italienne ont t les premires mettre en uvre
cette thorie des contre limites en posant comme principe que la primaut du droit
communautaire nat de la Constitution et ne simpose pas elle739.
733
Cette primaut est galement reprise par larticle 2 du protocole annex au Trait dAmsterdam.
734
Voir en ce sens les principes dgags par larrt Costa c/ ENEL du 15 juillet 1964, aff.6/64, rec p. 1141.
735
Pour rappel, le sigle CJCE continuera tre utilis dans cette thse lorsquil sagira dvoquer la
jurisprudence antrieure au Trait de Lisbonne. Le sigle CJUE (Cour de justice de lUnion europenne) sera
utilis dans tous les autres cas. En effet, dsormais le Trait de Lisbonne regroupe sous le sigle CJUE : la cour de
justice ainsi que le tribunal de premire instance et les tribunaux spcialiss. Article 19 TUE.
736
Cest videmment le cas pour les traits, mais aussi pour les rglements (CJCE 14 dcembre 1971, Politi, aff.
43/71 rec. p. 1039), pour les directives (CJCE 19 janvier 1982, Becker, aff. 8/81, rec. p. 53), pour les principes
gnraux dgags par le juge communautaire (CJCE 13 juillet 1989, Wachauf, aff. 5/88, rec. p. 1439).
737
Sur ce point, larrt de principe Internationale Handelsgesellschaft ne laisse planer aucun doute sur le fait
que pour la CJUE, le droit communautaire doit primer sur les normes constitutionnelles qui ne peuvent servir de
fondement au refus dappliquer le droit communautaire. Arrt CJCE Internationale Handelsgesellschaft, du 17
dcembre 1970, affaire 11/70, rec. p. 1125.
738
208
La Cour constitutionnelle polonaise sinspire de cette solution et estime par exemple que la
primaut du droit communautaire ne signifie pas primaut par rapport la Constitution
puisque le droit communautaire est justement fond sur ce texte constitutionnel740.
736. Cependant, cette rsistance des cours constitutionnelles des Etats membres nest pas
totalement efficace puisque lEtat ne prservera sa souverainet que dans lhypothse o un
contrle dadquation avec la Constitution est effectu. Dans le cas contraire, il ne sera plus
matre de la rgle de droit qui sapplique sur son territoire. Latteinte la souverainet absolue
subira une variante suivant que la norme communautaire ncessite ou non une transposition.
737. Il faut noter en effet que la construction europenne apporte ainsi des normes juridiques
qui chappent au contrle des Constitutions nationales puisque les juges constitutionnels
exercent frquemment un contrle sur les traits, mais trs rarement sur les textes de droit
driv qui ne font lobjet daucune mesure particulire dapplication pour tre mis en uvre
en droit interne.
Cest le cas par exemple des rglements communautaires qui ne ncessitent aucune
intervention du parlement et qui, en consquence, ne peuvent tre contrls par le biais du
contrle dune loi dapplication. Il nexiste ainsi aucune possibilit de saisine du Conseil
constitutionnel franais pour statuer sur la constitutionnalit dun rglement741.
En revanche, en ce qui concerne les directives, limpact sur le texte constitutionnel peut tre
important en raison des mesures de transposition obligatoires qui peuvent permettre au
Conseil constitutionnel de retrouver une certaine part de comptence.
738. Le Conseil constitutionnel a amnag une protection de la souverainet face ces textes
communautaires en favorisant la suprmatie de la Constitution nationale. Cest ainsi que dans
lhypothse o un texte communautaire serait manifestement en contradiction avec des
dispositions expresses de la Constitution, des rserves pourraient tre mises 742.
739
Il sagit dvoquer ici les jurisprudences de la Cour allemande : Solange I, 29 mai 1974, Solange II du 22
octobre 1986 (RTD eur. 1987, p. 537) et Solange III 7 juin 2000 ; ainsi que celles de la Cour Italienne : Frontini,
18 dcembre 1973. Ces deux jurisprudences indiquent quun noyau dur de la Constitution ne saurait tre soumis
au droit communautaire. Cette jurisprudence vise protger les valeurs suprmes de lordre juridique interne,
symboles du maintien de la souverainet. Pour une analyse doctrinale sur cette question, voir J.-V. Louis et Th.
Ronse, Lordre juridique de lUnion europenne, Bruylant, 2005. La rcente dcision de la Cour
constitutionnelle allemande du 30 juin 2009, sur laquelle nous reviendrons, claire galement cette volont de
mettre en uvre des limites ou des freins la fragilisation des Etats-Nations. RTDeur., oct dc 2009, pp. 823 et
suiv.
740
Arrt de la Cour constitutionnelle polonaise du 11 mai 2005 rendu propos de ladhsion de la Pologne
lUnion europenne, Trybuna Konstytucyjny, K 18/04, X..., 2005.86.744.
741
En mars 1996, M. Mazeaud avait dpos une proposition de rvision de la Constitution afin que 60 dputs ou
60 snateurs puissent saisir prventivement le Conseil constitutionnel de tout projet dactes europens qui
pourraient tre contraires la Constitution.
209
739. Cest dabord, dans sa dcision en date du 10 juin 2004, que le Conseil constitutionnel
rejette dune manire gnrale toute ide de contrle de constitutionnalit dune loi de
transposition, sauf si le lgislateur va au-del de ce qui est prvu dans la directive ou si les
dispositions expresses de la directive portent atteinte une rgle ou principe inhrent
lidentit constitutionnelle de la France.
Par cette dcision, le Conseil constitutionnel a tent dadopter une position mdiane entre
primaut absolue du droit communautaire et protection systmatique de la Constitution.
Le Conseil constitutionnel a dun ct prserv la primaut du droit communautaire en se
dclarant par principe incomptent pour statuer sur la conformit des directives la
Constitution. Certains auteurs ont estim que la primaut du droit communautaire restait
prserve puisque limmunit juridictionnelle des directives perdurait et trouvait son
fondement dans larticle 88-1 de la Constitution743.
Mais dans le mme temps, le Conseil constitutionnel a voulu se rserver la possibilit de
contrler les lois de transposition des directives dans les deux hypothses prcites, ce qui a le
mrite de garantir une certaine protection de la souverainet par lutilisation dune forme
dtourne de contrle de conventionalit, constitution/directive744.
740. Cette jurisprudence de 2004 a t prcise de manire opportune par une dcision du
Conseil constitutionnel rendue le 27 juillet 2006. Inspir par les solutions retenues par les
autres cours constitutionnelles europennes745, le Conseil constitutionnel consacre la
prvalence de la Constitution sur le droit communautaire746. Dsormais le contrle des lois de
transposition sexerce officiellement sur le fondement de larticle 88-1 de la Constitution,
742
Le Conseil constitutionnel a adopt cette position dans deux dcisions du 10 juin 2004, dcision 2004-496
DC, JO 22 juin 2004, p. 11182 et dcision du 19 novembre 2004. JO 24 novembre 2004, p. 19885.
Il nest dailleurs pas la seule cour constitutionnelle de lUnion europenne tenter de prserver la suprmatie du
texte constitutionnel, et donc une certaine forme de souverainet du pouvoir constituant, face la primaut du
droit communautaire. Voir en ce sens, Cour constitutionnelle allemande Solange II du 22 octobre 1986
(RTDEur. 1987, p. 537) et Cour constitutionnelle italienne, Fragd du 13 et 21 avril 1989.
Voir P. Mazeaud, lvolution de la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur les lois de transposition des
directives, in colloque Venise, 16 dcembre 2006.
http://www.conseilconstitutionnel.fr/conseilconstitutionnel/root/bank_mm/pdf/Conseil/20061215.pdf.
743
Voir en ce sens, J. Roux, le Conseil constitutionnel, le droit communautaire driv et la Constitution, RDP
2004, p. 912.
744
Certains auteurs ont pu estimer quil sagissait dune utilisation dtourne du contrle de constitutionnalit
prvu larticle C 61 puisque le Conseil constitutionnel sautorise vrifier indirectement la compatibilit de la
loi avec la directive et quil sautorise des rserves dans certains cas particuliers. Voir en ce sens larticle de F.
Picod, le contrle de constitutionnalit des actes de droit driv de lUnion europenne, cahiers de droit
constitutionnel 2005, n 18, p. 144. Cependant larticle 88-1 sert de fondement ce contrle, voir en ce sens, X.
Magnon, le chemin communautaire du Conseil constitutionnel : entre ombre et lumire, principe et consquence
de la spcificit constitutionnelle du droit communautaire. Revue Europe, aot sept. 2004, p. 6 12.
745
Le Conseil se rapproche ainsi de la solution retenue par la Cour constitutionnelle italienne pour organiser la
dfense du droit constitutionnel national. Voir en ce sens, J.-E. Schoettl, le nouveau rgime juridique de la
communication en ligne devant le Conseil constitutionnel, LPA 18 juin 2004, n 122, p. 18.
746
Voir la dcision 2006-540 DC du 27 juillet 2006, commente par P. Blacher et G. Protire in le Conseil
constitutionnel, gardien de la Constitution face aux directives communautaires, RFDC 2007, p. 123.
210
comme lavait laiss supposer les prcdentes dcisions de 2004. Le droit communautaire doit
donc cder face une disposition de droit constitutionnel contraire.
Dans cette dcision, le Conseil prcise les conditions de la prvalence de la Constitution
puisquen 2004, il avait choisi une formulation imprcise. La disposition faisant obstacle au
droit communautaire devait tre une disposition expresse de la Constitution ou du bloc de
constitutionalit747, ce qui posait des difficults dinterprtation. Dsormais, le Conseil
constitutionnel fait rfrence lidentit constitutionnelle de la France pour justifier dune
prvalence de la Constitution.
741. La notion de rgle et principe inhrent lidentit constitutionnelle de la France devient
un lment central pour endiguer leffet de primaut du droit communautaire 748. Il est trop tt
pour tirer des consquences sur limpact de cette formule dans la protection du systme
constitutionnel et de sa primaut face au droit communautaire, ce qui est certain, cest que le
Conseil dispose dun outil souple qui lui permettra de se poser en gardien de la
Constitution749.
742. Cette volution du rle du Conseil constitutionnel nest pourtant pas parfaite puisque le
contrle ne pourra sexercer de manire globale sur tous les textes communautaires drivs.
Le Conseil constitutionnel est devenu juge de la constitutionnalit du droit communautaire 750,
mais uniquement pour les textes dont il est saisi, ce qui limite considrablement son champ
daction751.
Ainsi, la volont des juges constitutionnels de prserver la souverainet du pouvoir
constituant en conservant la suprmatie du pouvoir constitutionnel nest peut-tre quun
747
Certains auteurs ont dores et dj considrs que la formule disposition expresse restait fort vague
puisque toute norme, mme crite est toujours sujette interprtation. Voir en ce sens, J. Roux, le Conseil
constitutionnel, le droit communautaire driv et la Constitution, RDP 2004, p. 912.
748
749
Dans une dcision du 30 novembre 2006, le Conseil constitutionnel a commenc mettre en application sa
jurisprudence en censurant pour partie une loi de transposition allant au-del des dispositions prvues par une
directive, et ajoutant des dispositions contraires la Constitution et notamment larticle 88-1. Il a examin ici
lincompatibilit entre la loi et la directive. Dcision 2006-543 DC du 30 novembre 2006, RFDA 2007, p. 564.
750
Selon une expression de P. Cassia : latout majeur de la dcision est de concrtiser ce qui tait latent dans
la dcision du 10 juin 2004 : le Conseil constitutionnel est juge de la constitutionnalit du droit
communautaire . Note sur la dcision 2006-540 DC, revue droit administratif, octobre 2006, p. 31.
751
La jurisprudence rcente semble confirmer que le rle du Conseil constitutionnel sera cantonn y compris
dans le cadre de la question prioritaire de constitutionnalit. En effet, le mcanisme de la question prjudicielle
semble devoir sappliquer en parallle. La rcente jurisprudence de la Cour de cassation considre que ce
mcanisme nempche pas une question prjudicielle sur linterprtation du droit communautaire. Cass. AP, 29
juin 2010, Melki, revue Europe aot septembre 2010, p. 1 et CJUE 22 juin 2010, Aziz Melki et Slim Abdeli,
aff. C 188/10 et 189/10. Revue Europe juillet 2010, p. 1 et 2.
211
simple sursaut de rsistance et un rempart fragile qui ne peut efficacement dfendre le concept
de souverainet absolue752.
743. Cette dfense de la Constitution face au droit communautaire est dailleurs de nouveau
dactualit sous langle de la question prioritaire de constitutionnalit, avec la rcente saisine
de la Cour de justice par la Cour de cassation, le 16 avril 2010753. La question tait de savoir si
la priorit accorde la Constitution, dans les articles 23-2 et 23-5, modifis par la loi
organique du 10 dcembre 2009754, tait conforme au droit europen.
La CJUE dans un arrt du 22 juin 2010 755, a retenu que notre mcanisme constitutionnel est
conforme au droit de lUnion ds lors quil ne fait pas obstacle une question prjudicielle et
quil permet aux juridictions nationales dcarter toute disposition contraire au droit
communautaire756. La CJUE retient que le dispositif tendant privilgier le contrle de
constitutionnalit est inoprant et donc conforme en ce sens au droit communautaire757.
744. Toutes ces considrations concluent lide que le droit europen et le droit
communautaire ont sonn la fin de la conception de la souverainet telle que Jean Bodin
lavait dgage. Cette souverainet absolue est dfinitivement noye dans limbrication
croissante des rgles juridiques des diffrents pays europens. LEtat nest plus seul matre de
sa comptence dans bien des domaines.
745. La vritable problmatique pour la souverainet est de trouver sa place dans une
organisation mondiale o les Etats nont plus lentier monopole et o la coexistence de
plusieurs systmes juridiques complexifie considrablement les relations juridiques tant sur le
plan interne quexterne. La vision de Kelsen, fonde sur une hirarchie entre les normes, a
parfois des difficults rendre compte de la complexit de cette logique de systme. La
752
Les rserves mises par le Conseil constitutionnel reposent dailleurs essentiellement sur la notion de
souverainet. C. Grewe, la rvision constitutionnelle en vue de la ratification du Trait de Maastricht, RFDC
1992, n 11, p. 413.
753
Voir le dossier consacr cette question dans la RFDA juillet aot 2010, pp. 659 et suiv.
754
755
CJUE 22 juin 2010, aff C 188/10 et 189/10, Aziz Melki et Slim Abdeli. Voir D. Simon et A. Rigaux, revue
Europe juillet 2010, p. 1 et 2.
756
Le dispositif constitutionnel peut donc continuer sappliquer mais il reste largement conditionn, au contrle
de conventionalit, que la CJUE entend toujours privilgier. La discussion sur cette question essentielle de la
primaut du droit communautaire ou de la Constitution reste ouverte, voir par exemple Cour de cassation, AP, 29
juin 2010, Melki, revue Europe, aot septembre 2010, p. 1.
212
Section 3 : La souverainet face aux pouvoirs des juges : linterprtation des textes au
service dune internationalisation croissante
747. Dans les attributs de la souverainet, le pouvoir de rendre la justice a une place
particulirement importante. Ce pouvoir a t traditionnellement dvolu lEtat et plus
spcifiquement au pouvoir judiciaire au sein de chaque Etat. Selon la formule consacre en
droit franais, le juge a donc le pouvoir de rendre la justice au nom du peuple franais
souverain .
Or cette clef de vote de la souverainet connat elle aussi une mutation puisque le juge
national devient galement un juge communautaire et que le dveloppement des juridictions
intertatiques contribue lessor dune justice supratatique, qui conduit progressivement
tablir une interprtation du droit, commune tous les Etats.
Cette thorie des rseaux a t dveloppe par F. Ost, in Ost et Van de Kerchove, de la pyramide au rseau,
pour une thorie dialectique du droit, facult de droit de St Louis, 2002. Auteurs cits par J.-P. Jacque in droit
constitutionnel national, droit communautaire, CEDH, charte des nations unies, linstabilit des rapports de
systme entre ordres juridiques, RFDC 2007, p. 3.
213
Ainsi, le droit de la Convention europenne des droits de lhomme est appliqu de manire
extensive par la Cour europenne des droits de lhomme, qui sest donne pour but de
prserver les droits fondamentaux, au-del de ce qui est prvu par les droits nationaux.
749. Les droits de lHomme consacrs en droit constitutionnel par la DDHC de 1789 et par
diffrents principes constitutionnels ne sont plus uniquement lorigine de la protection des
citoyens franais. Ce droit qui tait national, perd de son autonomie et prend en compte les
rgles internationales consacres par les conventions internationales et notamment la
Convention europenne des droits de lHomme et des liberts fondamentales.
750. En adhrant la Convention europenne des droits de lHomme 759, la France sest
soumise la comptence de la Cour europenne des droits de lHomme et sest engage
respecter lensemble des principes contenus dans la Convention. Si dans les premiers temps la
jurisprudence de la Cour europenne des droits de lHomme ne concernait que peu daffaires,
son activit sest beaucoup dveloppe, et a contribu imposer le droit de la convention dans
les faits760 et le rendre effectif.
751. La Cour europenne des droits de lhomme est une entit part qui intervient aprs
puisement des voies de recours internes. Cette Cour europenne des droits de lHomme
utilise des mcanismes de contrle et de sanction au profit des individus ; elle instaure un
vritable contrle supranational sur les Etats et ce, linitiative de personnes prives
ressortissantes de ces Etats.
La rforme intervenue par le protocole n11 accentue encore le contrle supranational exerc
par la Cour europenne des droits de lHomme puisque dsormais il existe une Cour unique,
avec une saisine directe et il nest plus ncessaire de passer par une commission761.
752. LEtat franais nchappe pas ce contrle et connat des condamnations en nombre
assez consquent par rapport aux autres Etats membres de la Convention EDH, notamment
concernant larticle 6 de la Convention relatif au droit au procs quitable762.
759
Cette convention a t signe le 4 novembre 1950 mais la France ne la ratifie dans son intgralit que le 2
octobre 1981 ; notamment pour ce qui concerne la comptence de la Cour europenne.
760
En 1986, on compte un seul arrt concernant la France, puis environ une dizaine darrts par an dans les
annes 90. partir de 2000, lactivit de la Cour europenne pour des affaires concernant la France a pris de
limportance puisquon recense 73 arrts en 2000, 75 en 2002 et 2004 et 94 en 2003 et 96 en 2006.
761
Le systme antrieur ne permettait pas toujours aux particuliers de saisir directement la Cour. Un individu
pouvait saisir directement la Cour si lEtat dont il tait ressortissant avait ratifi le protocole n 9. Dans le cas
contraire, le passage par la commission tait obligatoire et seule la commission avait le pouvoir de saisine. Pour
la rforme de ce mcanisme, voir la rglementation mise en place par le protocole n11, entr en vigueur le 1 er
novembre 1998.
762
214
753. Sur le terrain de la souverainet de lEtat, loriginalit de la Cour europenne des droits
de lHomme emporte des consquences assez contradictoires. Dun part, lEtat franais a
accept de se soumettre au droit de la Convention europenne, et donc son effectivit, mais
dautre part, il nen avait srement pas totalement envisag les consquences. lorigine, la
violation du droit conventionnel tait simplement constate, ce qui nimpliquait aucune
consquence sur la capacit de chaque Etat appliquer les normes de droit quil souhaitait
mettre en uvre.
754. Par la suite, la Cour europenne des droits de lHomme a galement commenc
sanctionner les Etats par des condamnations pcuniaires de nature compenser le prjudice
subi par les requrants. Cette sanction financire implique dj une certaine contrainte pour
lEtat qui sera parfois plus enclin appliquer une norme conventionnelle plutt que de payer
par la suite de lourds dommages intrts. Le choix de lEtat est toujours prsent mais il est
orient par la contrainte financire.
755. Plus rcemment, la Cour europenne des droits de lHomme a utilis un vritable
pouvoir de sanction lgard des Etats dans des hypothses o elle a constat une violation du
droit de la Convention. LEtat condamn a t contraint de prendre toutes les mesures
ncessaires lapplication effective de la dcision prise par la Cour europenne des droits de
lHomme. Ainsi, dans un arrt, Assanidz c/ Gorgie, la Cour a ordonn lEtat gorgien la
remise en libert du requrant dans les plus brefs dlais, et dans un arrt Ilasu et autres c/
Moldova et Russie, la Cour a affirm lunanimit que les Etats Russe et Moldave doivent
prendre toutes les mesures ncessaires pour mettre fin aux dtentions arbitraires des
requrants et assurer leur libration immdiate763.
Dans un arrt Broniowski c/ Pologne764, la Cour ayant constat une violation de la
Convention, a demand la Pologne de fournir des rapatris de la seconde guerre mondiale,
lquivalent des biens quils avaient t contraints dabandonner.
756. La Cour dispose donc dsormais dun vritable pouvoir de contrainte sur les Etats, allant
jusqu leur indiquer les mesures prendre pour se conformer au droit conventionnel. Les
Etats ne sont donc plus entirement libres de choisir les rgles quils entendent appliquer sur
leur territoire. Les dcisions de la Cour europenne des droits de lHomme ont dautant plus
dautorit quen cas de condamnations, les autres membres trouvent parfaitement logique et
lgitime que lEtat condamn se soumette la solution retenue par la Cour765.
763
Arrt Assanidz c/ Gorgie, n 71503/01 du 8 avril 2004 et Arrt Ilasu et autres c/ Moldova et Russie n
48787/99 du 8 juillet 2004.
764
765
215
Ainsi, la jurisprudence de la CJUE est tablie en dernier ressort, sans quaucun organe ou autre juridiction ne
puisse venir proposer une autre interprtation du droit communautaire.
216
trait, plutt que sur la lettre du texte, la CJUE adopte clairement une interprtation en faveur
du droit communautaire qui amplifie son caractre intgratif 767. La Cour adopte une dmarche
de systme qui vise renforcer lindpendance du droit communautaire 768. Elle utilise aussi
une interprtation littrale des textes quelle peut carter sils sont contraires au
dveloppement du droit communautaire769. Dans lhypothse dun manque de clart des
textes, la CJUE recourt lintention des auteurs du trait pour favoriser lmergence dun
droit qui simposera aux Etats.
763. En dveloppant par son interprtation le champ dapplication du droit communautaire, la
CJUE favorise donc lintgration au dtriment de la souverainet des Etats membres. Les
Etats sont ainsi contraints de subir une interprtation du droit, sur laquelle ils ne peuvent
exercer aucune influence directe, la CJUE tant un organe indpendant, et de dernier ressort.
Ce pouvoir de la CJUE est dautant plus important quelle dispose de plusieurs procdures lui
permettant dimposer ce droit et de sanctionner les Etats en cas de manquement. LEtat nest
dautant plus souverain que la CJUE nhsite pas utiliser lensemble des moyens sa
disposition pour faire respecter la primaut du droit communautaire.
764. Trs tt, la CJUE a impos aux Etats la non application des normes internes contraires au
droit communautaire. Non seulement, les juges ne doivent pas faire application de ses normes
contraires770, mais les Etats membres ont lobligation dliminer de leur ordre juridique les
dispositions incompatibles avec le droit communautaire 771. La CJUE va mme jusqu
utiliser son pouvoir de contrainte en imposant aux Etats de modifier ou abroger la norme
interne contraire au droit communautaire772.
La CJUE utilise aussi largement le mcanisme de la question prjudicielle pour influer sur le
droit des Etats membres et imposer lapplication du droit communautaire de manire
uniforme773.
767
La CJUE utilise ainsi une approche inductive qui lui permet de dgager des grands principes issus des
objectifs des traits. Ces principes servent ensuite de fondement pour interprter le sens et la porte des autres
textes communautaires.
768
Voir en ce sens J. Boulouis, propos de la fonction normative de la jurisprudence, remarques sur luvre
jurisprudentielle de la CJCE, Mlanges Walline, le juge et le droit public, LGDJ, 1974, p. 155. Pour des
exemples, voir CJCE, 3 fvrier 1976, Manghera, aff. 59/75, rec. p. 91 ; CJCE, 19 novembre 1991 Francovich et
Bonifaci, rec. p. 5357.
769
Voir en ce sens, CJCE 31 mars 1971, ATER, aff. 22/70, rec. p. 263 et CJCE 27 octobre 1977, Regina aff.
30/77, rec. p. 199.
770
Dans un arrt Commission c/ Italie du 13 juillet 1972, il a t jug que le juge est tenu dcarter aussitt une
disposition contraire au droit communautaire avant mme son abrogation. Aff. 48/71. Rec. p. 529.
771
Voir CJCE Commission c/ Italie, 24 mars 1988, Aff. 104/86, rec. p. 1799. Voir galement Commission c/
Italie, 17 avril 1988, Aff. 225/86, rec. p. 2271.
772
Voir en ce sens deux arrts de la CJCE : Commission c/ Italie du 11 avril 1978, aff 100/77, rec. p. 879 et
Kobler du 30 septembre 2003, aff 224/01 rec. p. 10239.
217
765. Parmi les moyens dont dispose la CJUE, laction en manquement prvue larticle 228
CE774 est particulirement rvlatrice de la limitation de la souverainet des Etats puisquelle
permet dimposer le droit communautaire aux Etats rcalcitrants. Ainsi, lorsque la
commission constate le non respect du droit communautaire, elle a le pouvoir, aprs avoir
demand lEtat de sexpliquer, de saisir la CJUE afin que celle-ci constate le manquement et
sanctionne lEtat rcalcitrant.
Des sanctions financires peuvent ainsi tre imposes aux Etats lorsquils ne respectent pas un
droit auquel ils nont pourtant pas toujours consentis. Cest en 2000 que la CJUE a prononc
pour la premire fois une astreinte lencontre dun Etat membre ne respectant pas le droit
communautaire775. Ces sanctions financires sont bien videmment de nature obliger les
Etats membres respecter le droit communautaire et leur marge de manuvre sen trouve
ainsi considrablement limite.
766. La CJUE utilise enfin laction en responsabilit des Etats membres pour faire prvaloir le
droit communautaire. Dans cette hypothse, la CJUE peut galement tre saisie par des
particuliers qui subissent un prjudice du fait de la violation du droit communautaire par un
Etat membre776. Dans un arrt Humblet, la CJUE a ainsi estim que lEtat ayant fait lobjet
dun arrt en manquement doit non seulement mettre son droit en conformit mais galement
rparer lensemble des consquences dommageables issues du texte illicite777.
Cette condamnation de lEtat au titre de la responsabilit contribue galement le contraindre
appliquer le droit communautaire, les consquences financires pouvant en effet tre
particulirement lourdes porter. Sur ce point, la CJUE peut dailleurs servir de Cour de
justice complmentaire pour les ressortissants des Etats membres, qui voient leurs droits
protgs par une autre entit que lEtat. L encore, cest peut-tre davantage la souverainet
de lEtat qui est menace plutt que les souverainets nationales.
767. Le dveloppement des juridictions intertatiques contribuent modifier la qualification
du pouvoir de lEtat qui se trouve dans des hypothses de plus en plus nombreuses soumis
des processus juridiques dont il na pas la matrise. Ce phnomne est confort par le fait que
773
Voir en ce sens lexemple de larrt Tribunal de lUE, 2 mars 2010, aff T 16/04, Arcelor / Parlement et
Conseil, revue Europe, mais 2010, p. 16.
774
775
Voir en ce sens, CJCE Commission c/ Grce, 4 juillet 2000, aff C 387/97, rec. p. 5047. La CJCE a condamn
lEtat grec mettre en uvre une directive sur la gestion des dchets, sous astreinte de 20000 par jour de
retard. LEspagne a galement t condamne verser une astreinte de 624150 par an, pour non-conformit de
sa lgislation une directive sur les eaux de baignade, voir CJCE, 25 novembre 2003, commission c/ Espagne,
aff C 278/01, JO C 7, 10 janvier 2004, p. 7.
776
Les modalits de saisine de la CJUE par des particuliers, et notamment des entreprises, permettent un contrle
encore plus largi et donc potentiellement, un risque de sanction plus lev pour les Etats.
777
218
ces cours internationales ont une tendance vouloir imposer leur vision aux Cours suprmes
nationales, et dune manire gnrale, aux juges nationaux qui ne sont plus seulement au
service de lEtat et du droit tatique.
2. La tentation des cours europennes dexercer un contrle sur les juges nationaux : vers
une uniformisation des systmes judiciaires
768. En vertu du principe de souverainet, les dcisions prises par les cours constitutionnelles
restaient des dcisions qui simposaient dans toute la hirarchie des normes, y compris au
lgislateur et au droit international. Ces dcisions ne pouvaient tre contestes ce qui restait
une marque de lindpendance du pouvoir des juges au service de lEtat et de la Nation. Or ce
pouvoir nest plus aujourdhui exempt de critiques puisque les juridictions internationales
exercent parfois un contrle sur le travail des juges nationaux.
769. Ce nouveau phnomne constitue un symbole dun affaiblissement de la souverainet, et
de la capacit des juges suprmes dgager la norme constitutionnelle applicable. Ainsi les
dcisions prises par les cours suprmes nationales pour dfendre la Constitution sont parfois
remises en cause par la Cour europenne des droits de lHomme, qui nhsite plus les
contrler.
770. Le texte constitutionnel nest en ralit plus labri de linfluence dune interprtation
internationale, comme lillustre dailleurs de manire significative la jurisprudence de la Cour
europenne.
Cest par une affaire Ruiz Matos du 23 juin 1993 que la Cour europenne des droits de
lHomme a marqu le premier pas vers un contrle des jurisprudences constitutionnelles et
donc vers un contrle des Constitutions nationales. La Cour europenne des droits de
lHomme a ainsi sanctionn une procdure suivie devant le juge constitutionnel Espagnol
remettant ainsi en cause une rgle qui tait prsente dans le texte suprme national778
Cette tentation de la Cour europenne des droits de lHomme contrler les dispositions
suprmes nationales sest amplifie au fil des arrts. Dans un arrt Refah Partisi c/ Turquie, de
fvrier 2003, la Cour europenne des droits de lHomme a contrl une disposition
constitutionnelle qui interdisait les partis politiques rclamant le retour de la charia, et prnant
la destruction des valeurs dmocratiques779.
771. Cest donc par le biais des droits fondamentaux que la Cour europenne des droits de
lHomme exerce son contrle sur les interprtations effectues par les juges nationaux, y
778
779
219
compris constitutionnels. Elle nest pas la seule tenter dinfluencer les juridictions nationales
puisque de mme, la CJUE ne se cantonne pas toujours un rle dinterprtation du droit
communautaire mais tente dharmoniser les droits constitutionnels des Etats membres, en
rduisant la marge de manuvre laisse aux juges constitutionnels.
772. La CJUE opre parfois une comparaison du droit des Etats membres afin den dgager
des rgles gnrales qui ont vocation sappliquer dans tous les Etats 780, y compris ceux qui
navaient pas cette rgle dans leur texte constitutionnel. Si la CJUE nentend pas simmiscer
dans lorganisation juridictionnelle des Etats membres, au nom du principe de lautonomie
institutionnelle et procdurale des Etats membres 781, elle oblige les juridictions appliquer le
droit communautaire782.
773. En tout tat de cause, la tentation de contrler les juridictions internes seffectue surtout
par le biais du mcanisme du renvoi prjudiciel, qui permet la CJUE dimposer son
interprtation et duniformiser lapplication du droit communautaire sur lensemble du
territoire de lUnion. Avec ce mcanisme, et ds lors quil existe un doute sur linterprtation
du droit communautaire, les juges nationaux peuvent saisir la Cour qui donnera alors le sens
de la rgle de droit et la solution juridique appliquer783.
774. Initialement limit784, le renvoi prjudiciel est devenu une pratique relativement
frquente785. Comme lont affirm certains auteurs, la CJUE va utiliser le mcanisme de la
question prjudicielle pour renforcer lintgration juridique et aboutir progressivement une
intgration judiciaire786. Au fil du temps, une coopration troite sinstaure entre la CJUE et
les diffrentes juridictions nationales, qui prennent leur inspiration dans la jurisprudence de la
CJUE et qui adoptent peu peu des positions communes, notamment sur les matires
communautarises787.
780
Voir par exemple les conclusions de lavocat gnral Grand sous larrt CJCE, 15 juillet 1970, Chemiefarma,
rec. pp. 661 et suiv. Le mcanisme des PGD communautaires illustre dailleurs parfaitement cette tendance.
781
Sur ce principe dautonomie institutionnelle et procdurale, voir J. Rideau, droit institutionnel de lUE et des
communauts, LGDJ, 2006, 5me dition, pp. 986 et suiv.
782
Il revient ainsi chaque Etat membre de faire appliquer le droit communautaire en dterminant la juridiction
comptente et la procdure applicable, arrt CJCE Lorenz, 11 dcembre 1973, Rec. p. 1471.
783
Le mcanisme du renvoi prjudiciel est prvu larticle 234 CE ou 267 TFUE. La CJUE est comptente pour
statuer sur toutes les questions dinterprtation relatives aux traits, au droit driv ou au statut des organes de
lUnion. La Cour est saisie par les juridictions nationales confrontes une difficult dinterprtation.
784
Voir en ce sens, R. Lecourt, lEurope des juges, Bruylant, 1976, pp. 274 et suiv.
785
En 2004, 35% des affaires traites par la CJUE sont issues de questions prjudicielles, ce qui est la premire
source dactivit de la Cour.
786
Voir en ce sens un article de R. Kovar, lvolution de larticle 177 CE, in la rforme du systme juridictionnel
communautaire, G. Vandersanden (dir.), universit de Bruxelles, 1994, pp. 35 et suiv.
220
775. La CJUE tient particulirement au dveloppement de cette collaboration, qui signifie une
dpossession progressive du pouvoir judiciaire de lEtat 788. La CJUE ne fixe pas les rgles
procdurales applicables mais nonce les exigences de droit communautaire que les
juridictions nationales doivent satisfaire789. La cour vrifie notamment que des dispositions du
droit national nempchent pas les juridictions de droit commun de faire application du droit
communautaire ; le juge doit donc privilgier lordre juridique communautaire 790. Cet
affaiblissement du pouvoir judiciaire tatique se traduit galement par une volution du rle
des juges nationaux.
3. Le juge national, un juge qui nest plus au service de la norme tatique mais qui devient
un juge communautaire
776. En France, et dune manire gnrale, les juridictions avaient dj pour habitude de faire
application des normes de droit international ds lors quelles taient suffisamment prcises et
non contingentes. Cependant, ce droit tait appliqu par les juges surtout en matire de droits
fondamentaux et uniquement lorsque aucune norme de droit national ne permettait de
protger efficacement les individus791.
777. Avec le droit communautaire, une nouvelle tape est franchie puisque la Cour de
cassation et le Conseil dEtat se sont adapts lintgration europenne et aux exigences
dcoulant naturellement de cette intgration. En effet, les traits rappelaient la comptence du
juge national pour assurer lapplication et leffet direct du droit communautaire 792, ce qui fait
du juge national une juridiction de droit commun, indispensable pour le respect du droit
communautaire dans lordre interne et pour sa primaut.
787
La CJUE a dailleurs une comptence pour dterminer si lautorit nationale qui la saisie dune question
prjudicielle peut effectivement recevoir la qualit de juridiction. Voir en ce sens, J.-C. Bonichot, loin des
thories : le refus de la cour de justice dimposer un modle juridictionnel europen , RDP 2008, n 3, pp. 746
et suiv.
788
Voir en ce sens, CJCE, 15 dcembre 1995, Bosman, aff. C 415/93, rec. p. 4921 et CJCE, 11 novembre 1997,
Eurotunnel, rec. p. 6315.
789
Voir en ce sens, F. Grevisse et J.-C. Bonichot, les incidences du droit communautaire sur lorganisation et
lexercice de la fonction juridictionnelle dans les Etats membres, Mlanges Boulouis, Dalloz, 1991, p. 287. Voir
par exemple, CJCE 7 juillet 1981, Rewe, rec. p. 1805.
790
Voir en ce sens, larrt CJCE 15 mai 1986, Johnston, Aff. 222/84, rec p. 1651 et larrt CJCE 19 juin 1990,
Factortame, aff 213/89, rec. p. 2433.
791
Cest notamment le cas lorsque le Conseil dEtat voque par exemple certains articles du Pacte de New York
ou certains articles de la convention des Nations Unies.
792
221
Ainsi, les juridictions nationales font rfrence de plus en plus frquemment aux dispositions
communautaires, voire de droit europen. Elles assurent en tout tat de cause la suprmatie de
lordre communautaire sur lensemble des textes nationaux lgislatifs ou infra lgislatifs793.
778. Si dans un premier temps, le juge judiciaire et le juge administratif ont tent de limiter
leffet direct de certains textes communautaires, ils ont fini par admettre cette rgle impose
par les traits et la CJUE. Cest surtout concernant les directives communautaires que les
juridictions refusaient de faire prvaloir le droit communautaire sur le droit national.
En ce qui concerne la Cour de cassation, elle a accept de reconnatre cet effet direct ds
1984, abandonnant ainsi toute rsistance lgard du droit communautaire794.
En ce qui concerne le Conseil dEtat, il a dans un premier temps, adopt une position
diffrente puisquil a refus lapplication directe dune directive dont le dlai de transposition
nest pas expir795, tout en assurant en revanche, une complte application de cette directive
une fois le dlai expir796. Cependant sur ce point, le Conseil dEtat entrine son tour
limportance de lapplicabilit des directives puisquil a admis une invocabilit des directives
communautaires non transposes, titre prventif dans lhypothse o le droit national serait
rellement contradictoire avec le droit communautaire797. La jurisprudence Perreux, du 30
octobre 2009, en abandonnant la jurisprudence CohnBendit, donne dsormais aux directives
une invocabilit tout moment798.
779. Les juridictions nationales sont dsormais galement juge communautaire, ce qui
implique quelles ne soient plus entirement relies lEtat799. Ce constat peut permettre den
dduire de nouveau des consquences sur la souverainet puisque lune des prrogatives
majeures de souverainet dgage par J. Bodin, qui est celle de rendre la justice, est de moins
en moins assure par lEtat. Pourtant, lanalyse reste nuancer car, quelles que soient les
normes appliques par les juges nationaux, la justice est toujours rendue au nom du peuple
franais .
793
Voir en ce sens la jurisprudence Vabre de la Cour de cassation du 24 mai 1975, Dalloz 1975, p. 497 et la
jurisprudence Nicolo du Conseil dEtat du 20 octobre 1989, rec. p. 190.
794
Voir Cass. Civ, 1 re 11 dcembre 1984, Bureau central franais c/ fonds de garantie automobile et autres, Bull
I, p. 281.
795
796
797
Deux arrts en ce sens, CE 20 fvrier 1998, Ville de Vacresson et autres, RFDA 1998, p. 430 et CE 10 janvier
2001, France nature environnement, revue Europe mai 2001, n 152, p. 11.
798
CE, 30 octobre 2009, Perreux, revue Europe, mars 2010, p. 10 ; AJDA 2009, p. 2385 ; RFDA 2010, p. 126.
799
Voir F. Grevisse et J.-C. Bonichot, les incidences du droit communautaire sur lorganisation et lexercice de
la fonction juridictionnelle dans les Etats membres, Mlanges Boulouis, Dalloz 1991, pp. 297 et suiv.
222
Ces deux aspects contradictoires laissent un doute sur le maintien de la souverainet de lEtat
dans sa fonction de justice et sur les capacits de la Nation confier le pouvoir de justice
une autre entit que lEtat.
780. Seule semble dsormais subsister une rsistance des juges nationaux quant la
suprmatie du droit communautaire par rapport la Constitution. Cette rsistance se traduit
par une affirmation de la suprmatie des normes constitutionnelles que les juges continuent
dappliquer en priorit, ce qui reste lun des derniers symboles de la rsistance de la
souverainet de lEtat.
781. Le Conseil dEtat a plusieurs fois raffirm ce principe en 1996, 1998 et 2001, en
indiquant que les dispositions constitutionnelles simposaient galement au droit
communautaire800. La Cour de cassation la galement affirm dans son arrt Fraisse.
Cependant, cette affirmation de principe ne masque pas le changement de rle des juges
nationaux puisque traditionnellement, il ne leur revient pas deffectuer un contrle de
constitutionnalit des traits. En ce domaine donc, les juges nationaux semblent rejoindre la
position du Conseil constitutionnel, qui on la dit, nest pas totalement de nature protger la
souverainet de lEtat.
782. En tout tat de cause, le juge national a toujours lesprit le droit communautaire
lorsquil prend une dcision puisque ce droit conditionne la validit du droit national801.
Dailleurs, au-del des textes, le juge national et notamment le Conseil constitutionnel,
sinspire galement de plus en plus frquemment des dcisions rendues par des juridictions
comme la Cour europenne des droits de lHomme ou la CJUE 802. Ce constat a conduit
certains auteurs comme H. Tourard a pos la question dune hirarchie entre les juridictions
nationales constitutionnelles et la Cour europenne des droits de lHomme803.
783. Ces liens permanents qui existent entre les juges sont de plus en plus frquemment
qualifis sous le terme de dialogue des juges , sans que cette notion soit juridiquement
dfinie. Toutefois, dans le cadre communautaire, ce dialogue passe ncessairement par le
800
Voir les arrts Kon et Sarran dj cits ainsi que plus rcemment un arrt CE syndicat des industries
pharmaceutiques, 3 dcembre 2001, revue Europe, avril 2002, p. 6.
801
Nous partageons ici lavis donn par F. Chaltiel, in lapplication du droit communautaire par le juge
national, Mlanges Isaac, pp. 843 et suiv.
802
Voir H. Tourard, linternationalisation des constitutions nationales, dition LGDJ, 2000, p. 291.
223
mcanisme du renvoi prjudiciel et par une coopration en dehors de tout lien hirarchique 804.
Ce dialogue des juges possde le mrite de concilier les droits sans les confronter de
manire conflictuelle, et conduit terme une harmonisation des droits805.
784. Ce glissement du rle du juge, et le dialogue ainsi tabli, indique simplement un
dplacement du pouvoir judiciaire en dehors de lEtat, qui traduit pour le moins une forme de
partage de la capacit dfendre les droits et trancher les litiges. Ce dialogue conduit une
mise en cause du rle de lEtat mais pourtant en labsence de vritable Constitution
europenne et dentit europenne capable de concurrencer lEtat, le pouvoir de dire le droit
reste attribu la souverainet nationale.
785. Face au triomphe du droit sur la souverainet, que ce soit le droit national ou le droit
communautaire et international, lEtat et la Nation ne sont pas arms de manire identique
pour dfendre leur place et leur pouvoir. Dans lorganisation juridique moderne, labsolutisme
de la souverainet de lEtat nest plus, mais en revanche, la souverainet nationale semble
prserver toute sa place car elle conserve une matrise des normes quelle entend appliquer.
786. En ce sens, la souverainet nationale garde une dimension absolue qui connat pourtant
galement des volutions. La souverainet ne sexerce plus comme lpoque de J. Bodin ;
elle est maintenant dtenue par la Nation qui envisage dexercer son pouvoir non plus
seulement grce lEtat mais galement sous dautres formes, ce qui aura invitablement des
consquences sur la souverainet de lEtat. En effet, on ne saurait prtendre que la
souverainet nationale persiste si elle na pas dentit concrte sur laquelle sappuyer.
804
Voir F. Ost et M. Van de Kerchove, de la pyramide au rseau, vers un nouveau mode de production du droit,
RIEJ 2000, n 44, p. 1.
805
224
systme judiciaire. Enfin, la souverainet externe apparat clairement plus nuance que ce que
J. Bodin avait dgag. LEtat sest donc trouv beaucoup plus affaibli que la Nation qui a su
maintenir une certaine forme de contrle sur sa souverainet.
793. LEtat ne peut plus prtendre exercer une souverainet absolue sans la Nation. La Nation
quant elle conserve une forme de matrise de la comptence de sa comptence mais elle ne
peut se passer dune structure concrte pour la mise en uvre de cette dernire. Dans ce
contexte, la construction communautaire et la volont de constitutionnaliser les acquis
communautaires posent la question du maintien du rle de la Nation et de la possibilit
dexercer la souverainet suivant dautres modalits.
794. Lanalyse doit dsormais au-del de ce constat, se centrer sur lEtat alors que son
pouvoir reste toujours spcifique et va bien au-del des pouvoirs qui sont dtenus par
nimporte quelle autre entit, prive ou publique. Peut-il toujours prtendre tre souverain
aujourdhui.
795. LEtat oscille dsormais entre une souverainet qui serait devenue relative et morcele et
une puissance sans quivalent dans le monde temporel. Son pouvoir reste donc qualifier.
226
PARTIE II
227
796. Aprs avoir expliqu les raisons de la mise en cause de la souverainet absolue et la
fragilisation de lEtat Nation, on a pu en conclure que la souverainet de lEtat tait
probablement beaucoup plus touche que la souverainet nationale. Allons dsormais plus
avant dans cette analyse en regardant comment, malgr tout, lEtat franais dispose dun
pouvoir sans pareil qui pourrait sapparenter ce quon a pu appeler une souverainet relative.
Davantage quun souverain, lEtat est devenu une sorte de tuteur charg de mener bien deux
projets qui risquent de le dpasser : lUnion europenne et la dcentralisation.
Toutefois, lEtat conserve le maintien de prrogatives particulires, la matrise de certains
processus et un statut spcifique quon ne retrouve dans aucune entit publique ou prive.
797. Le constat pos en premire partie doit se poursuivre dans lanalyse des liens entre lEtat
et lUnion europenne pour valuer le degr daffaiblissement de lEtat et les impacts
ventuels que ce phnomne peut avoir sur la pertinence de la souverainet (TITRE 1).
798. Ce constat doit galement se poursuivre dans lanalyse de la dcentralisation pratique
par lEtat franais, particulirement quant aux incidences de cette dernire sur la souverainet
(TITRE 2).
799. Ces deux analyses conduisent confirmer lide quune souverainet de nature absolue
na plus rellement de sens dans le contexte actuel, et que le pouvoir de lEtat contient en
ralit davantage de contingence que la conception absolue de la souverainet voulait bien le
laisser penser806. Une telle conclusion aboutit ncessairement se demander si lEtat doit
encore tre qualifi de souverain ou si cette notion peut tre remplace par dautres
qualificatifs et notamment celui de la puissance lgitime reposant sur des droits
fondamentaux. (TITRE 3)
806
La prise en compte croissante des droits fondamentaux et lobligation pour les Etats de se soumettre ces
droits jouent dailleurs un rle important dans la mise en cause de la souverainet. Cette prise en compte permet
comme on le verra de tenter dapporter dautres qualificatifs au pouvoir de lEtat, au-del de la souverainet.
228
TITRE 1 :
229
800. La construction europenne produit des effets constants sur la souverainet de lEtat et ce
qui sanalyse dans la thorie comme des transferts de comptences et des formes de partage
de la souverainet, trouvent un cho dans la ralit pratique et institutionnelle de la
construction europenne.
801. Le droit matriel, qui dfinit les comptences du souverain, devient de plus en plus
morcel entre diverses entits juridiques, l o seul lEtat simposait auparavant. Du fait de la
construction europenne, la souverainet matrielle de lEtat nest plus aussi complte et
absolue quelle ltait lpoque des fondateurs de la doctrine de la souverainet (CHAPITRE
1).
802. Juridiquement, lEtat se trouve dpossd dune srie de comptences qui concerne des
domaines multiples, y compris ce quon considre comme des comptences rgaliennes,
noyau dur de lEtat. LUnion europenne devient un srieux concurrent de lEtat, mme si
latteinte la souverainet puissance de lEtat reste encore fragile, notamment depuis lchec
de la Constitution europenne (CHAPITRE 2).
803. Pourtant et dsormais, la souverainet de lEtat se trouve en situation daffaiblissement et
dj en concurrence avec les prmices dune souverainet embryonnaire de lUnion
(CHAPITRE 3).
230
CHAPITRE 1 :
Le morcellement de la souverainet matrielle de lEtat par la construction
communautaire : lindivisibilit abolie
807
Selon la conception de J. Monnet et R. Schuman, une Union sans cesse plus troite entre les peuples
dEurope .
231
On peut citer ici P.-H. Spaak : nous assistons un phnomne quon ne peut appeler autrement que le
dclin de lEurope et si ce dclin nest pas arrt par un acte audacieux et courageux, nos enfants et
certainement nos petits enfants, assisteront la dcadence de ce continent . Voir galement A. De Gasperi :
nous avons conscience quil nous faut nous sauver nous-mme (discours du 10 dcembre 1951, conseil de
lEurope Strasbourg)
809
Pour des commentaires sur la mthode intgrative de J. Monnet, voir F. Hervouet, dmarche communautaire
et construction europenne, documentation franaise, 2000. Voir aussi J. Monnet, Mmoires, Fayard, 1976.
810
Trait instaurant la Communaut europenne du charbon et de lacier et sign par six pays europens.
232
811. Le domaine est certes limit, mais il concerne dj un aspect important dans les
comptences souveraines de lEtat puisquil sagit lpoque dorganiser la gestion des
ressources nergtiques une chelle autre que lEtat. Ce transfert de comptence va se
poursuivre par la cration de la CEEA (communaut europenne de lnergie atomique) qui
va accentuer encore le transfert de comptences de lEtat vers lentit supranationale charge
de mettre en uvre une politique commune en la matire 811. Peu peu, les six Etats dorigine
prennent lhabitude daccepter un transfert de comptences. Le processus dintgration est
ainsi entrin.
812. Le transfert de comptences sest poursuivi ensuite et surtout avec le Trait CE qui sur
de nombreux aspects a t le premier dclencheur du partage de la souverainet juridique. Le
Trait instituant la communaut conomique europenne aboutit en ralit une intgration
conomique croissante entre les Etats qui conduira progressivement une impossibilit pour
les Etats de dterminer eux-mmes leurs choix conomiques sans lintervention de lUnion.
813. Les domaines de comptences sont rpartis dans le Trait de Rome entre les Etats et les
communauts europennes avec un accroissement des comptences de ces dernires au fil des
traits. Lintgration europenne est une ide accepte par lEtat franais ds lorigine avec
plus ou moins de succs. Au fil des traits communautaires et des transferts de comptences,
elle trouvera sa place et conduira un partage des comptences, composant la souverainet
juridique.
Le Trait CEEA a t sign par les six Etats membres le 25 mars 1957 et poursuivait la dmarche dj
entame en 1951 lors du Trait CECA.
812
233
ainsi fait le choix, au fil de la construction europenne, de transfrer une fraction de leur
comptence souveraine de plus en plus importante. La souverainet de lEtat, par une
dmarche politique souhaite, sest donc trouve affaiblie et mise en concurrence avec une
nouvelle forme dexercice de la souverainet 813, qui contient paradoxalement une dimension
collective, ce qui est totalement loign de la conception initiale de la souverainet.
816. Le partage des comptences et leur rpartition, est une question fondamentale pour
dterminer jusquo la souverainet des Etats membres est mise en cause par la construction
europenne. Cependant, cette tche est rendue trs dlicate puisque la rpartition des
comptences nest pas clairement explicite. Les domaines de comptences transfres ne
sont pas tous explicitement indiqus dans les traits, qui y font parfois rfrence de manire
indirecte ou qui laissent une porte dintervention possible pour lUnion.
817. Le transfert de comptences sest dailleurs accentu ces dernires annes, au fil des
traits jusquau projet de Trait de constitution europenne, qui conserve une valeur
illustrative mme si ce trait na pas eu vocation sappliquer, faute de ratification. Ce trait
avait pour mission la fois de reprendre lacquis communautaire des traits successifs mais
aussi daller plus loin dans lorganisation du dessaisissement des Etats sur certaines de leurs
prrogatives.
818. Ce texte reprenait dans ses articles I-12 I-18, les grandes catgories de comptences de
lUnion. Ces articles illustraient cette rpartition des pouvoirs souverains entre lEtat et
lUnion.
Larticle I-12 de ce trait avait vocation rsumer les modalits de rpartition des
comptences entre lentit supranationale et les Etats mais ce texte, qui ne recevra pas
dapplication en raison de labsence de ratification dans tous les Etats membres, ne modifiait
pas la rpartition des comptences, et permettait toujours lUnion dtendre ses
comptences. Il confirmait une forme de souverainet juridique acquise par lUnion
europenne au fil des traits, et surtout la fin de labsolutisme de la souverainet de lEtat.
Les comptences exclusives et partages navaient pas t modifies par le projet de Trait
instituant une constitution pour lUnion (article I-13 et I-14) ; en revanche, le champ des
comptences subsidiaires tait clairement explicit larticle I-17 sous le terme : action
dappui, de coordination ou de complment .
Ce texte apportait donc davantage une affirmation nette et officielle dune souverainet
partage qui se pratiquait auparavant sans le dire. La mise en cause de la souverainet
juridique de lEtat apparaissait dailleurs nettement au travers de larticle 308 TCE, repris
dans le Trait sur la Constitution en son article I-18 sous le nom de clause de flexibilit. En
813
234
effet, cette disposition permettait lUnion europenne dtendre son champ de comptences
ds lors que son intervention apparaissait utile pour dfendre les objectifs qui lui taient
assigns par les traits814.
819. Le Trait de Lisbonne sur ce point ne droge pas la rgle puisque le prambule,
larticle 1 et larticle 2 TUE tmoigne des objectifs particulirement larges fixs lUnion,
qui reste libre de les utiliser pour tendre sa comptence.
820. En tout tat de cause, la rpartition actuelle des comptences laisse une marge de
manuvre importante pour lUnion. En effet, le Trait sur lUnion europenne, dans sa
rdaction issue du Trait de Lisbonne, donne des objectifs trs larges lUnion, qui peut donc
intervenir dans une srie de domaines, dautant plus vastes que le trait confie la CJUE et
la Commission le soin de dterminer si oui ou non lUnion peut agir dans tel ou tel
domaine815.
De mme, si larticle 7 du TFUE semble numrer de manire prcise les domaines
dintervention de lEurope, cette numration est faite dans des termes si larges que les
comptences ainsi transfres peuvent apparatre sans limite 816. La rdaction issue du Trait
de Lisbonne a le mrite dtre plus claire mais elle ne change pas fondamentalement les
choses quant la capacit de lUnion tendre ses comptences817.
821. La rpartition des comptences est fonde sur une distinction entre les comptences
exclusives de lUnion, les comptences partages et les comptences subsidiaires (ou
dappui).
822. Les comptences partages sont par dfinition le symbole dune rpartition de la
souverainet entre deux entits, lune tatique et lautre supranationale. Dans le cadre de ces
comptences, lEtat et lUnion peuvent agir conjointement mais doivent viter toute
contradiction dans leur action. En thorie, chaque entit peut intervenir si lautre ne la pas
fait mais cette situation laisse lUnion un avantage puisque son champ daction territorial est
beaucoup plus important que celui de lEtat. Les mesures quelle prend simposent donc
814
815
Les objectifs de lUnion sont dfinis larticle 3 du Trait de lUnion issu du Trait de Lisbonne qui voque
le rle de lEurope pour promouvoir le dveloppement conomique et social, lemploi, le dveloppement
durable, la cohsion conomique par lUnion montaire et financire, la monnaie unique, une identit commune
sur la scne internationale, une politique trangre et de dfense commune, le maintien dun espace de scurit et
de liberts, ainsi que la protection des ressortissants.
816
Pour une liste des domaines numrs dans cet article, voir H. Oberdorff, lUnion europenne, collection
Europa, PUG, 2007, p. 288. Cette liste nest que peu modifie par le Trait de Lisbonne si on excepte les
matires rintgres relevant des deuxime et troisime piliers, disparus aujourdhui.
817
Voir en ce sens le nouvel article qui remplace en substance larticle 5 : article 7 TUE.
235
tous les Etats contrairement celles qui sont prises par un Etat membre, qui ne sappliquent
qu celui-ci.
823. La dlimitation de ces domaines de comptences partages est presque impossible
effectuer ce qui complique largement les possibilits dintervention des Etats et rend dlicate
la distinction entre ce qui relve du national et ce qui appartient au supranational. Demble
avec la logique de comptences partages, lEtat se retrouve restreint dans lexercice de ses
pouvoirs de souverainet puisque son intervention peut tre subordonne labsence
dintervention pralable de lUnion. La souverainet juridique de lEtat nest donc dj plus
exclusive.
824. Le processus de lUnion europenne entrine lide que la souverainet de lEtat est donc
dsormais partage. Cependant, linfluence de lUnion va encore plus loin avec la notion de
comptences exclusives puisque dans les domaines de comptences exclusives, lEtat se
trouve dpossd de sa comptence et na plus les moyens dagir.
825. Les comptences exclusives de lUnion sont manifestement celles qui portent le plus
atteinte la souverainet de lEtat puisque dans ces domaines entirement transfrs lentit
europenne, lEtat na plus aucun pouvoir daction, si ce nest par un jeu dalliances alatoires
au sein des institutions de lUnion.
Dans les traits, les comptences exclusives concernent la politique montaire, lUnion
douanire, la politique commerciale commune, la politique de la concurrence, ainsi que la
prservation des ressources marines. Cependant, ce champ de comptences exclusives trouve
une extension en raison de linterprtation des traits faite par la Commission 818et par la
CJUE qui a toujours tendance privilgier lintgration819.
En tout tat de cause, lexistence mme de comptences exclusives interdit lEtat toute
action dans des matires qui relevaient pourtant lorigine de son pouvoir souverain. Dans
ces matires, et davantage quun partage de souverainet, il sagit vritablement dune
dpossession de la souverainet, en raison de limpossibilit pour lEtat de mettre en uvre
une comptence qui ne lui appartient plus.
818
La volont de la Commission dtendre les comptences exclusives est particulirement affirme dans sa
communication du 27 octobre 1992, o elle indique que les comptences exclusives comprennent galement : les
rgles gnrales de la concurrence, la suppression des obstacles libre circulation, la politique des marchs
agricoles, et les lments principaux de la politique des transports.
819
La CJUE utilise notamment des notions communautaires particulirement extensives telles que la libre
circulation : voir par exemple CJCE, avis 1/75 du 11 novembre 1975 propos de la politique commerciale et de
la marge de manuvre des Etats membres. Rec. p. 1355. Elle utilise galement la citoyennet europenne : voir
par exemple, larrt Rottmann du 2 mars 2010, aff. C 135/08, (J. Heymann, de la citoyennet de lUnion comme
rvlateur de la nature de lUnion europenne, revue Europe, juin 2010, pp. 5 et suiv.).
236
826. Cette rpartition des comptences est dautant plus dfavorable aux Etats que lUnion
dispose galement de comptences subsidiaires qui lui permettent de complter les
rglementations tatiques lorsquelles lui paraissent insuffisantes.
La possibilit de mettre en uvre ces comptences subsidiaires est un vritable facteur de
mise en cause de la souverainet de lEtat puisque lentit supranationale reste pratiquement
entirement libre de porter une apprciation qualitative sur les droits nationaux. Elle reste
galement libre dintervenir dans des domaines qui sont en dfinitive de plus en plus
nombreux820.
Les comptences subsidiaires sont ensuite exerces par le biais du droit communautaire
driv, qui, on la dit, reste lune des principales mise en cause de la souverainet de lEtat par
le processus de dveloppement de lUnion europenne.
827. Au final, il revient la CJUE de clarifier la rpartition relle des comptences entre le
national et le supranational ; or l encore, son interprtation est toujours plus favorable
lUnion821 puisque la CJUE se donne pour mission dtre un garant juridique du systme
communautaire. Limprcision des traits permet ainsi lUnion dlargir frquemment le
champ de sa comptence, aide trs fortement par ses institutions intgratives que sont la
Commission et la CJUE.
828. Le transfert de comptences implique un dessaisissement de lEtat, ce qui est totalement
antinomique par rapport au concept de souverainet. Plusieurs domaines peuvent illustrer cet
abandon de souverainet par les Etats. Lexercice de comptences attribues exclusivement
lUnion est parfaitement rvlateur dans le domaine des relations commerciales
internationales. La CJUE fait ainsi en sorte que les Etats ne puissent plus intervenir titre
individuel dans les ngociations commerciales internationales mais que lEurope seule soit
concerne822.
829. Dautres domaines sont touchs par la prise de comptences de lUnion, et notamment en
matire de police et de scurit du territoire. Dans le domaine de la scurit, lUnion
europenne a une comptence qui est lie lespace de scurit et de justice. Les Etats ne sont
820
Cette possibilit de mettre en uvre des comptences subsidiaires sexerce par exemple dans des domaines
essentiels de lintervention de lEtat tels que lemploi, article 125, 126 et 127 TCE (145, 146, 147 TFUE),
lducation article 149 TCE (165 TFUE), la culture, article 151 TCE (167 TFUE) et la sant publique, article 152
TCE (168 TFUE).
821
Pour une analyse de lextension des comptences de lUnion grce la jurisprudence de la CJUE, voir A.
Berramdane, et J. Rossetto, droit institutionnel de lUnion europenne, Montchrestien, 2005, pp. 80 et suiv.
822
Dans ce domaine, la CJUE a dabord tendu la comptence exclusive au maximum avant de revenir quelque
peu sur une position plus modre pour les Etats membres (Avis du 4 octobre 1979, rec. p. 2871 et avis 1/94 du
15 novembre 1994, rec, p. I-5267). Le Trait de Nice va complexifier cette ngociation des accords
commerciaux internationaux en attribuant lUnion une comptence exclusive de principe, mais pour certains
types dactivits comme laudiovisuel, il existe une comptence partage.
237
plus entirement libres dappliquer la politique quils souhaitent, et cest notamment le cas en
matire douanire.
830. LUnion a galement comptence exclusive en matire montaire, et les Etats sont
entirement dpossds de cette comptence. Les Etats ne disposent plus de leurs monnaies
nationales, mais ont dcid de mettre en uvre une monnaie unique qui simpose dans la
plupart des Etats membres de lUnion.
Dans ce domaine, et en raison des comptences exclusives, il se met en place une vritable
politique communautaire, qui ont le verra contribue largement la mise en cause des
souverainets, notamment parce que cest ici le cur des comptences rgaliennes de lEtat
qui se trouve atteint. LEtat perd donc sa souverainet juridique mais on nest pas loin de
penser dans cette hypothse quil risque galement dabandonner une partie de sa
souverainet politique.
831. Lmergence et lapplication croissante des domaines de comptences exclusives a
contribu mettre en uvre de vritables politiques communautaires traant une ligne de
conduite aux Etats membres qui voient leur marge de manuvre se rduire dans des domaines
toujours plus nombreux. La souverainet juridique existe toujours comme une capacit rgir
sa comptence mais son titulaire est dsormais incertain autant que son entendue.
832. Le droit communautaire driv et la mise en place de politiques europennes intgres
contribuent encore renforcer lide quon ne peut plus continuer dfinir la souverainet
comme un concept absolu.
1. LUnion europenne de Maastricht et les piliers : une intgration qui ne dit pas son nom
238
834. La notion de piliers au sein de lUnion prfigure une autre forme de remise en cause de
la souverainet des Etats membres qui est fonde sur la ncessit de mettre en uvre une
orientation commune au niveau europen.
835. Au-del des communauts europennes et de leur systme intgr, le processus de
construction europenne reposait galement au terme du Trait de Maastricht, et avant le
Trait de Lisbonne, sur deux piliers qui fonctionnaient selon une mthode traditionnelle de
coopration internationale et intergouvernementale823. Le premier pilier permettait la mise en
uvre dun espace de coopration judiciaire (CJAI)824 et le second permettait de mettre en
uvre une forme dexistence de lUnion sur la scne internationale (PESC)825.
836. Avec le Trait de Maastricht, lUnion europenne a donc poursuivi sa dmarche de mise
en cause des souverainets des Etats en instaurant des comptences dans des domaines autres
que lconomie et le social, mais qui touchaient davantage les domaines rgaliens de lEtat.
LUnion adoptait ainsi une dmarche complmentaire, fonde sur la coopration
intergouvernementale.
837. Il faut prciser que les consquences de la mise en uvre de ces deux piliers taient
paradoxales car ces derniers impliquaient la fois un maintien des souverainets des Etats et
une mise en cause du concept de la souverainet absolue.
Ainsi, la coopration voulue par le Trait de Maastricht pour la PESC et la CJAI a contribu
venir renforcer lintgration lUnion puisque sans ces deux nouveaux piliers existants aux
cts des communauts europennes, aucune comptence naurait pu tre attribue aux
institutions europennes dans ces domaines.
Pourtant et en contre-balancement, cette coopration ne semblait pas a priori porter atteinte
aux souverainets puisque dans ces matires, le principe de lunanimit, simposait encore et
restait le symbole du pouvoir de blocage des Etats826.
838. Dun certain ct, la souverainet des Etats restait un concept toujours pertinent. Les
deux volets complmentaires sajoutaient aux communauts afin de former lUnion
europenne mais restaient soumis au rgime de lunanimit, dans lequel chaque Etat membre
conservait son droit dopposition et donc la matrise de sa comptence. La souverainet de
lEtat membre tait donc prserve dans les domaines rgaliens mais pourtant lide mme de
823
Cette pratique des piliers, qui ont t supprims totalement dans le Trait de Lisbonne, conserve nanmoins
une dimension explicative essentielle concernant la mthode de lengrenage communautaire .
824
CJAI : coopration en matire de justice et affaires intrieures, pilier cr par le Trait de Maastricht.
825
826
Le trait se gardant bien de modifier les rgles de manire abrupte et de se heurter de front aux souverainets.
239
mettre en uvre une position commune, tant sur la scne internationale que sur la question de
la scurit et la justice contribuait dj crer pour lEtat une concurrence potentielle.
839. En revanche, si la thorie a pu plaider en faveur du maintien de la souverainet de lEtat,
la ralit est tout autre. En effet, selon la mthode intgrative dsormais installe, la
coopration a dans un premier temps abouti ltablissement des positions communes puis
progressivement elle a conduit mettre en uvre de vritables politiques europennes.
lvidence, dans ce contexte volutif, la frontire entre coopration et intgration allait
devenir de plus en plus difficile dterminer 827, et ce mouvement allait ncessairement avoir
des incidences sur la souverainet de lEtat.
840. Dans le cadre de la PESC, le Conseil a dfini des actions communes ainsi que les
principes de la politique trangre. Les Etats sont lis par ces actions communes ds lors
quelles ont t dcides par le conseil. Si lEtat souhaitait revenir sur sa position en se
dsengageant, il nen avait aucunement la possibilit ce qui dmontrait les limites du caractre
simplement coopratif de la PESC828.
LEtat ne conservait sa marge de manuvre quen amont de la dcision mais une fois cette
dernire prise, aucun retour ntait possible, car lhypothse dune dnonciation de la dcision
ntait pas prvue par les traits.
Cette impossibilit ne pas respecter les actions communes rduisait considrablement la
souverainet des Etats, et ce dautant plus que la politique trangre restait un domaine
rgalien par excellence, et donc une marque de souverainet.
841. De mme, dans le cadre de la CJAI, la coopration aboutissait certes un pouvoir
dcisionnel lunanimit qui, comme on la vu, empchait lUnion de semparer totalement
du pouvoir souverain, mais cependant, il nexistait pas de possibilit de dsengagement une
fois la dcision prise. Linfluence de ces rgles en matire de police et de justice conduisait
un affaiblissement de la souverainet des Etats dans les mmes proportions que latteinte
gnralement impose par la mise en uvre du droit international829.
827
Il y a fort parier que compte tenu de lvolution actuelle de la structure europenne, les Etats membres
soient de plus en plus souvent amens concder des pouvoirs et des prrogatives lUnion, y compris dans les
domaines rgaliens.
828
Larticle 12 du Trait de Maastricht distingue les principes, les orientations gnrales de la politique
trangre, les stratgies communes, les actions communes et les positions communes. Larticle 14 et larticle 15
du Trait de Maastricht imposent ensuite aux Etats de respecter les actions et positions communes, ce qui a des
consquences sur la souverainet. Sous la codification du Trait de Lisbonne, ces articles sont devenus articles
25, 28 et 29 du Trait de lUnion.
829
Larticle 34 TUE stipulait que : le Conseil prend des mesures et favorise la coopration en vue de
contribuer la poursuite des objectifs de lUnion en statuant lunanimit, linitiative de tout Etat membre ou
de la Commission, sous la forme de positions communes, de dcisions-cadres, de dcisions, ou de conventions .
240
842. La pratique des deux piliers a donc eu des incidences sur le contenu de la souverainet
des Etats, tant externe quinterne. Elle a constitu une sorte de sas de transition entre une
gestion des comptences purement tatique et une gestion entirement communautaire.
Les Etats nont plus toujours eu le choix et mme lorsquils ont eu la possibilit dadhrer ou
non aux dcisions prises dans le cadre des piliers, la force institutionnelle et temporelle de
lUnion europenne leur a impos souvent de trouver un compromis, plus par habitude que
par volont830.
Les deux piliers de coopration constituent en tout tat de cause une extension du champ de
comptences de lUnion qui, terme, et selon la logique de lintgration progressive, toujours
applique jusqu prsent, dpossdera les Etats dune souverainet non plus seulement
juridique mais politique, que dans limmdiat lUnion a laiss aux Etats. Dailleurs,
lvolution des matires communautarises au sein de lUnion europenne a largement
confirm cette analyse.
843. La premire tape fut celle du Trait dAmsterdam, qui est all plus loin en
communautarisant une grande partie des comptences prsentes dans le troisime pilier. Un
certain nombre de matires, traditionnellement du domaine de lEtat rgalien, sont intgres
aux comptences communautaires, cest le cas notamment de la politique dimmigration, du
droit dasile, des rgles relatives au franchissement des frontires, de la lutte contre la fraude
internationale
Avec le Trait dAmsterdam, le 3me pilier est devenu trs restreint et il est celui de la
coopration judiciaire et policire (CPJP). Il met en uvre de la coopration entre les autorits
de police et de justice, mais tout en favorisant une coopration de plus en plus troite entre ces
autorits. Un objectif est poursuivi : peu peu, et force de travailler ensemble, la
communautarisation triomphera sur la simple coopration831.
844. Cette matrialisation de la Mthode des petits pas se trouve dailleurs totalement
acheve avec le Trait de Lisbonne qui supprime les piliers pour rintgrer le tout au sein de
lUnion europenne832.
845. En sus des mouvements de communautarisation des matires, le recours la rgle de
lunanimit nest plus systmatiquement exig, notamment pour toutes les questions de
procdure et pour la mise en uvre des dcisions dans le cadre de la CPJP.
830
Il existe une forme de pression des institutions europennes qui conduit parfois les Etats sauto convaincre
du bien fond dune dcision prise lchelle communautaire.
831
Ce qui somme toute est parfaitement conforme la mthode intgrative dite des petits pas conue par les
fondateurs des communauts europennes.
832
Le degr de communautarisation svalue alors principalement par rapport aux rgles de majorit exige par
les traits communautaires.
241
833
Voir la premire partie de cette thse sur la notion et les incidences du vote lunanimit ou la majorit
qualifie.
242
daction, et quelles ont vocation stendre tant que les Etats ne ragissent pas sur le plan
politique834.
850. Les politiques communautaires sont multiples et signifient tout dabord lachvement du
march commun, ainsi que la libre circulation des marchandises, des personnes et des
capitaux. Cette volont de mise en uvre dun espace conomique commun a conduit la
mise en place dune politique commerciale et conomique, dune politique douanire et
surtout, dune politique montaire commune. Rapidement galement, lUnion europenne a
mis en place la politique agricole, ainsi que celle de la pche. Dans des domaines sectoriels,
lUnion a cherch mettre en uvre des politiques nouvelles.
851. Les politiques communautaires sont rgies par des principes qui sont particulirement
rvlateurs de la mise en cause de la souverainet des Etats 835. Le principe dintgration est
probablement celui qui porte le plus atteinte la souverainet de lEtat puisquil suppose que
les Etats se plient entirement aux dcisions prises par les instances europennes dans le cadre
de ces politiques, et quils modifient en consquence leur ordre juridique interne. Le droit
national est alors entirement construit par une entit autre que lEtat, alors mme quil sagit
dune prrogative de souverainet.
852. Les politiques communautaires ont donc un impact fort sur la comptence juridique des
Etats qui ne parvient pas tre compens par le principe de subsidiarit pourtant consacr par
le Trait sur lUnion836. Dailleurs, ce principe de subsidiarit ne prsuppose pas
systmatiquement que les Etats soient comptents puisquil sagit de choisir lchelon le plus
proche des citoyens et le plus efficace, et que celui-ci nest donc pas forcment lEtat837.
853. Avec lachvement du march commun, lEtat nest plus la seule entit juridique capable
dimposer des normes ses ressortissants. Le march unique suppose ainsi une harmonisation
des normes juridiques applicables aux acteurs conomiques, qui naturellement conduit un
accroissement la fois des normes dictes par lUnion mais aussi de ces domaines de
comptences.
834
Seul un coup darrt lors des ngociations des traits permettrait de rduire le champ daction politique et les
comptences de lUnion ; mais on le verra plus loin, cela nest pas lordre du jour, compte tenu de limportance
que revt lUnion pour les gouvernants.
835
Six principes gouvernent ces politiques communautaires : le principe dintgration, le principe dimmdiatet,
le principe de proportionnalit, le principe de primaut, le principe dapplication uniforme et le principe de
subsidiarit. Voir P. Icard, droit matriel et politiques communautaires, ditions Eska, 2001, pp. 22 et suiv. Voir
J.-L. Clergerie, le principe de subsidiarit, dition ellipses 1997.
836
Le Trait sur lUnion indique : rsolus poursuivre le processus crant une Union sans cesse plus troite
entre les peuples de lEurope, dans laquelle les dcisions sont prises le plus prs possible des citoyens,
conformment au principe de subsidiarit .
837
243
Cest dailleurs essentiellement sur cette base que se sont dveloppes en parallle des
politiques sectorielles. Elles limitent encore la marge de manuvre des Etats membres et
grignotent peu peu la capacit des Etats rgir la comptence de leur comptence. titre
dillustration, on peut citer ici lmergence de plusieurs politiques visant imposer lgalit
de traitement, la rglementation relative aux produits dfectueux, ou encore lensemble des
normes mises en place dans le cadre de la politique de lenvironnement838.
854. Lexemple de la politique montaire doit tre galement dtaill pour illustrer combien la
souverainet des Etats sest trouve affaiblie, et combien elle ntait plus en mesure de
prtendre aux qualificatifs qui lui ont pendant longtemps servi de dfinition. Au-del de la
comptence exclusive en matire montaire, cest donc une vritable politique communautaire
qui se met en place.
Le passage la monnaie unique a t consacr par le Trait de Maastricht puis par deux
textes de mise en uvre, un rglement du Conseil du 17 juin 1997 et une dcision du 2 mai
1998839. La mise en place de la monnaie unique suppose la perte de la souverainet montaire
et surtout une fixation des taux montaires par la banque centrale europenne qui reprend
son compte toutes les comptences quavaient auparavant les Etats membres, notamment
quant aux taux dintrts.
Cette politique montaire a dautant plus dimpact sur la souverainet quelle a une porte
irrvocable inscrite dans le protocole sur la troisime phase pour le passage lUnion
conomique et montaire.
855. La mise en place de la banque centrale europenne (BCE) parachve cette transmission
de la souverainet montaire car la BCE est une institution qui implique en dfinitive
beaucoup plus de consquences sur la souverainet montaire que lEuro en lui-mme.
Dsormais, toute la politique montaire des Etats est diligente par la BCE qui dfinit les
stratgies et les orientations suivre, en toute indpendance, en privilgiant systmatiquement
la stabilit et la force de la monnaie europenne, par rapport aux attentes des Etats
membres840. Cette mise en uvre implique aussi une rduction des marges de manuvres
pour les Etats en matire de politique conomique.
838
Un expos complet de lensemble des politiques sectorielles dveloppes par lUnion exigerait probablement
de consacrer une thse entire ce sujet, ce qui explique pourquoi seuls quelques exemples significatifs ont t
choisis en lespce. Pour une analyse complte du thme, voir P. Icard, droit matriel et politiques
communautaires, ditions Eska, 2001, pp. 638 et suiv.
839
Rglement n 1103/9 du 17 juin 1997, JOCE, L162, du 19 juin 1997, et rsolution n 97/236 , JOCE du 2 aot
1997, n C 236.
840
La BCE constitue une vritable innovation dans un systme parfaitement intgr. Elle est dote de la
personnalit juridique et est donc en consquence une institution totalement indpendante des autres institutions
europennes et des Etats membres. Sa mission consiste mettre la monnaie europenne, dterminer la
politique de change et mettre en uvre la politique montaire.
244
Les pouvoirs de la BCE sont dautant plus grands quelle dispose videmment dun pouvoir
rglementaire qui lui permet dimposer ses dcisions mais aussi dun pouvoir de sanction qui
permet de prononcer des amendes et des astreintes en cas de violation des normes applicables.
856. La contrainte montaire pse aussi sur les Etats membres en terme de ratios conomiques
puisquils doivent imprativement les respecter pour intgrer la zone euro et sy maintenir.
Ces critres de bonne gestion, notamment en ce qui concerne la dette publique, contraignent
les Etats limiter leur marge de manuvre, ce qui est dautant plus vrai en priode de
difficults conomiques mondiales.
857. Dans ce contexte conomique dlicat qui fragilise les Etats membres, on a pu croire que
la Commission allait admettre plus facilement les carts 841 et adopter une plus grande
souplesse dans ce domaine, mais les menaces qui planent sur lEuro ont tout au contraire
conduit un renforcement de lUnion. Ainsi, les chefs dEtat et de gouvernement runis
Bruxelles les 28 et 29 octobre 2010, ont pris dimportantes dcisions visant renforcer lEuro.
La nouvelle gouvernance conomique qui se profile842, sur fond de modification simplifie du
Trait de Lisbonne, dmontre sil le fallait que les politiques communautaires jouent un rle
important dans le processus de relativisation des souverainets des Etats. Les Etats membres
de la zone euro perdront probablement une part supplmentaire de marge de manuvre dans
llaboration de leur politique conomique.
858. Lintgration europenne au sein des communauts conduit invitablement les Etats
abandonner une partie de leur souverainet sans espoir dun vritable retour la situation quo
ante843. La conception de la souverainet de lEtat a chang, probablement de manire
irrversible.
Le pacte de stabilit limite les dficits des finances publiques 3% du PIB, et impose un maintien de la dette
publique un niveau infrieur 60% du PIB. Les Etats sexposent des sanctions ds lors quils ne respectent
pas les critres mais la commission ne peut les sanctionner quau terme dune procdure spcifique qui doit tenir
compte des circonstances propres chaque Etat. La Commission doit notamment tenir compte dune croissance
nulle ou faible, de la mise en uvre de rforme structurelle (scurit sociale ou retraite par exemple, des efforts
en matire de recherche et dinvestissements)
842
Le conseil europen a convenu de la mise en place dun nouveau cadre de surveillance macroconomique
destin dtecter lapparition des dsquilibres et risques. Le pacte de stabilit et de croissance est renforc
puisque les sanctions progressives peuvent tre appliques plus tt dans le processus de surveillance budgtaire.
Le niveau de la dette publique sera davantage pris en compte, en sus de celui du dficit. Cest surtout le
mcanisme permanent de gestion de crise qui va contraindre les Etats membres et renforcer lUnion. Il
ncessitera une modification du Trait de Lisbonne. Pour un article dactualit, voir lAllemagne obtient un
futur changement du Trait europen , journal La croix, 29.10. 2010.
843
Si tant est quon considre quun retour en arrire soit souhaitable.
245
Comme chacun le sait, lUnion europenne a dabord commenc avec six Etats avant de connatre des
largissements successifs qui lont conduit tre ce quelle est aujourdhui.
845
Voir en ce sens, A. Valhas, souverainet et droit de retrait au sein de lUnion europenne, RDP 2005, n 6,
pp. 1565 et suiv.
846
Seul le Trait CECA avait une dure de validit de 50 ans (article 97 du trait), les Traits CEE et CEEA sont
conclus sans chance butoir.
847
En cela dailleurs, les effets de lintgration europenne ne sont pas vritablement distincts de ceux de la
participation une structure internationale, telle que lONU ou la CEDH, lEtat tant largement prisonnier de
son appartenance une organisation internationale. Voir les dcisions du Conseil constitutionnel du 13 octobre
2005, n 2005-524/525 DC, abolition de la peine de mort , qui en constituent une illustration. JO 20 octobre
2005, p. 16609.
848
Voir en ce sens, J.-P. Jacqu, droit institutionnel de lUnion europenne, Dalloz, 2me dition, pp. 14 et suiv.
849
La rfrence la doctrine internationale du droit de retrait tait en effet tout fait possible, mais elle
comportait cependant certaines insuffisances et notamment le fait que les traits instituant des organisations
internationales prvoient presque systmatiquement une clause de retrait ce qui ntait pas le cas dans le cadre
communautaire. Certains auteurs doutaient galement que la rponse du droit international sur la question du
retrait soit adapte au cadre communautaire. Voir A. Valhas, souverainet et droit de retrait au sein de lUnion
europenne, RDP 2005, n 6, pp. 1565 et suiv.
246
considrer que ce retrait ntait pas possible compte tenu de la structure juridique particulire
de la construction europenne.
Pendant longtemps, cette position a t privilgie et puisque la question ne stait jamais
pose dans la pratique, le dbat est rest purement thorique et juridique.
862. Dans un arrt Costa c/ ENEL, la CJUE a affirm que les limitations de souverainet
consenties par les Etats au profit de lUnion europenne sont dfinitives 850. Cette
interprtation de la CJUE particulirement favorable lorganisation europenne, laisse donc
entendre que les Etats nont aucune possibilit de sortir de lUnion europenne851.
863. En tout tat de cause, et en labsence de rgles prvues dans les traits avant Lisbonne,
lEtat qui aurait souhait sortir de lUnion se serait heurt des difficults techniques
considrables. Il aurait ainsi t ncessaire de modifier la fois le trait et les financements de
lUnion, ce qui aurait t particulirement dlicat puisque cela aurait exig lunanimit des
Etats.
864. Le projet de Constitution europenne a tent de clarifier la situation des Etats lgard
de lUnion. Larticle I 60 prvoyait une procdure de retrait volontaire de lUnion pour tous
les Etats membres. Cette procdure supposait dabord un retrait conforme au droit
constitutionnel de chaque Etat membre852, et galement le suivi dune procdure qui obligeait
lEtat, qui souhaitait sortir de lUnion, ngocier un accord avec cette dernire853.
865. Cette possibilit de sortir de lUnion plaidait a priori en faveur dun maintien de la
souverainet de lEtat, puisque ce dernier apparaissait toujours libre de dterminer la
comptence de sa comptence. En organisant cette possibilit de retrait, le droit favorisait la
souverainet de lEtat ou du moins, tentait de dfendre la capacit des Etats choisir leurs
comptences tant sur le plan politique que juridique.
866. Cependant, cet article posait deux difficults majeures qui empchaient pratiquement les
Etats qui souhaitaient sortir de lUnion de quitter celle-ci. Tout dabord, lEtat se heurtait sa
propre constitution nationale qui a le plus souvent entrin lide dune participation
lUnion. LEtat franais est par exemple tenu par les articles 88-1 et suivants qui donnent un
850
CJCE, arrt Costa c/ ENEL, 15 juillet 1964, voir V. Constantinesco, comptences et pouvoirs dans les
communauts europennes, LGDJ, 1974, pp. 236 et suiv et F. Chaltiel, la souverainet de lEtat et lUnion
europenne, lexemple franais, recherche sur la souverainet de lEtat membre, Paris LGDJ, 2000.
851
Ainsi, au nom du principe du caractre dfinitif du transfert de comptences, lEtat sortant de lUE devrait
laisser lUnion les comptences transfres ce qui rend donc impossible cette hypothse.
852
Le 1) de larticle I 60 stipulait ainsi : tout Etat membre peut dcider, conformment ses rgles
constitutionnelles, de se retirer de lUnion .
853
LEtat devait notifier lUnion et aux autres Etats sa volont de quitter lUnion.
247
statut lUnion. Toute volont de sortie de lUnion devrait sapprcier par rapport ses
articles, et exigerait des formalits complmentaires.
Ensuite, lEtat se heurtait la ncessit dobtenir un accord du Conseil, la majorit qualifie,
pour pouvoir quitter lUnion ce qui apparat trs difficile obtenir, notamment pour les plus
grands Etats854.
867. Larticle I 60 apparaissait difficilement applicable aux regard des conditions poses,
pourtant ce droit de retrait a t repris dans le Trait de Lisbonne larticle 50 TUE avec des
conditions identiques.
868. Ce droit existe mais il apparat bien chimrique, puisqu y regarder de prs, la ralit
factuelle dpasse largement la ralit juridique et empche toute scession. Ainsi et dans la
pratique, aucun des Etats membres de lUnion ne pourrait prtendre au luxe de se retirer des
institutions des Communauts, tant les comptences et les enjeux financiers sont lis.
Quitter lUnion europenne imposerait ainsi un Etat toute une srie de difficults. LEtat
devrait renoncer aux financements europens, remettre en circulation sa propre monnaie avec
toutes les questions conomiques que cela pose, oublier les dispositions du droit
communautaire driv applicables devant toutes les juridictions nationales, remettre en uvre
sa scurit aux frontires, instaurer de nouveau la pratique des passeports La liste des
adaptations peut encore tre longue et dmontre, sil le fallait, les difficults pratiques, du
retrait de lUnion.
869. Dun point de vue gopolitique, le retrait des institutions de lUnion apparat galement
utopique puisque sur la scne europenne, lEtat qui serait amen quitter les institutions
serait probablement montr du doigt comme souverainiste. Isol au milieu de lEurope, et
sans le pass historique de la Suisse, les risques dune marginalisation ne pourraient tre pris
sans hsitation par les gouvernants.
870. Dun point de vue conomique enfin, et cest probablement la principale difficult dun
retrait ventuel de lUnion, lEtat qui se dsolidariserait aurait la plus grande difficult
retrouver une place sur le march mondialis. Quitter lUnion suppose galement de renoncer
un march qui reste porteur, malgr les contraintes apportes par lOMC. Dans ce contexte,
le risque conomique dun retrait de lUnion ne pourrait pas davantage tre pris.
871. Finalement, et comme dans toute bonne association, celui qui prend linitiative de quitter
le groupe, mme sil en a certes toujours la possibilit juridique, nen a pas la possibilit
854
Larticle I 60 prvoyait que lEtat membre qui se retire ne peut participer la dlibration. La majorit
qualifie pour accepter le retrait doit donc stablir sans les voix de lEtat qui souhaite se retirer. La difficult est
encore augmente puisque lEtat qui souhaite se retirer doit trouver une majorit de 72 % des membres du
Conseil reprsentant 65% de la population de lUnion.
248
pratique ; le cot dun dpart et les consquences de ce dpart prsentant toujours des
inconvnients quasiment insurmontables.
872. Les Etats sont donc contraints de poursuivre leur aventure au sein de lUnion parce que
la ralit pratique a dpass la ralit institutionnelle et juridique. La souverainet de lEtat
na plus dautres choix que de sadapter en prenant garde ne pas perdre la totalit de sa
substance et de son essence.
Limpossible retour la souverainet absolue implique donc des consquences sur le
fonctionnement des Etats. Cette intgration inluctable remet invitablement lordre du jour
la question de la fracture entre la Nation et lEtat car paradoxalement, le dveloppement de
lUnion est, du moins dans un premier temps, davantage une mise en cause de la souverainet
absolue de lEtat quune atteinte au pouvoir souverain des Nations.
873. La souverainet juridique de la Nation semble persister puisque cette dernire a
simplement choisi de confier dautres instances que lEtat la possibilit de mettre en uvre
le droit quelle entend appliquer. Les pouvoirs de lUnion restent en effet indissociables des
concepts de peuple et de Nation, qui restent centraux, mme si certains auteurs considrent
que la souverainet nationale est autant atteinte que celle de lEtat, puisquune Nation elle
seule na plus le pouvoir absolu de dterminer son destin855.
874. Cette diffrence de traitement de la Nation et de lEtat contribue enrichir la thorie
dune rupture entre la souverainet de lEtat et celle de la Nation qui originairement taient
intimement lies en droit franais. La souverainet juridique, conue comme la capacit de
rgir sa comptence, na plus la mme valeur selon quon voque celle de lEtat ou celle de la
Nation. En tout tat de cause, elle na plus grand-chose dabsolu.
875. Labsolutisme pourrait se retrancher dans la souverainet puissance, souverainet
politique laquelle lUnion europenne rechigne encore porter atteinte, consciente de ses
fragilits dans ce domaine. Cependant, et la dichotomie entre souverainet juridique et
souverainet politique ntant pas toujours possible dans la pratique, labolition de
labsolutisme de la souverainet juridique a invitablement des rpercussions sur la
souverainet politique.
876. Cette souverainet politique est paradoxalement desservie par les gouvernements
nationaux mais profite des hsitations de lUnion face au concept juridique dEtat Nation qui
855
Il reste que le concept de Nation garde un aspect central dans le fonctionnement et lorganisation des
Communauts europennes, comme on le verra ultrieurement quand il sagira dvoquer labsence de
souverainet de lUnion.
249
nen finit pas de simposer malgr tout. Dans cette lutte, la souverainet politique est parfois
confie la Nation qui arbitre de manire constante le duel entre les Etats et lUnion.
250
CHAPITRE 2 :
LEtat acteur de latteinte communautaire la souverainet puissance
877. Dsormais, et face la souverainet, les positionnements des Etats et de lUnion sont
toujours complexes et paradoxaux, entre empitement, dfiance et maintien des positions. Les
arbitrages sont parfois pineux et pas toujours clairement dfinis au point que les Nations sont
dsormais situes au centre de ces arbitrages.
878. Le concept de souverainet subit linfluence de la construction europenne. Le terme
subi nest dailleurs pas forcment le plus appropri tant les Etats participent finalement
eux-mmes aux dessaisissements de leurs comptences. (Section 1).
879. LEtat nest finalement aujourdhui encore souverain que parce quil arrive parfois que
les gouvernements nationaux aient la tentation de continuer protger lEtat, mais aussi et
surtout parce que les instances communautaires gardent encore une certaine dfrence
lgard des Etats qui empche toute rupture dans lattribution de la souverainet. Labsence de
concurrent conduit largement au maintien de lEtat et de son pouvoir (Section 2).
251
1. Lpisode du Trait portant constitution pour lEurope : un renonciation des Etats, une
rsistance des Nations.
881. Paradoxalement, lEtat contribue lui-mme laffaiblissement de sa souverainet,
puisque les gouvernants, pousss par des ncessits tant conomiques que militaires
contribuent faire de lUnion europenne un concurrent direct de lEtat. Le projet de
constitution pour lUnion tmoigne de cette volont des gouvernants de crer une Europe
vocation supranationale et intgre.
882. Le Trait portant constitution pour lUnion comportait une vision intgrative de
lEurope, et avait pour mission de trouver des solutions deux difficults essentielles : la
premire relvait de lincapacit des Etats rgler des enjeux conomiques et sociaux
devenus internationaux et trop complexes lchelle de lEtat ; la seconde relevait de
limpasse institutionnelle dans laquelle se trouvait lUnion.
883. Les Etats ont donc ngoci ce nouveau trait sans rellement prendre en compte les
consquences futures sur la souverainet. Lobjectif tait de mutualiser les moyens dans des
domaines o lEtat avait des difficults conserver la matrise de son avenir et galement
dviter lUnion de sombrer dans une impasse. Lors de la convention runie pour crer le
texte du futur Trait portant constitution pour lUnion, les Etats ont accept, aprs de
nombreux compromis, de retenir un texte manifestant un degr supplmentaire datteinte la
souverainet856.
856
Ainsi la convention europenne, charge de rdiger le trait tait compose de 15 membres de chaque Etat
reprsentant le gouvernement, 30 membres de chaque Etat reprsentant le Parlement. Cette convention sest
runie pendant 17 mois de mars 2002 juin 2003.
252
884. En se mettant daccord sur ce Trait portant constitution pour lUnion, les Etats
scellaient une conception dsormais non absolue de la souverainet en acceptant de manire
tacite le partage des comptences.
En effet, ce trait comportait des aspects qui taient de nature mettre en cause la
souverainet des Etats : lusage de la notion de Constitution, linclusion de la charte des droits
fondamentaux857, lextension de la majorit qualifie, lextension des comptences de lUnion
que nous avons dj voque prcdemment, la reprise des principes de primaut, la
reprsentation
885. Par ce trait, les Etats avaient renonc lutter contre une forme de partage de
souverainet qui est devenu le fil conducteur de la construction europenne. Lutilisation du
terme Constitution, tait dj un indicateur de cette volont de partage de la souverainet,
mme si ce terme ntait pas toujours appropri la situation de lUnion 858. Dautres lments
de ce texte manifestaient galement cette dmission des Etats lgard du partage de la
souverainet et probablement une forme dacceptation : ctait notamment le cas de
laugmentation des comptences dj confies lUnion859, ainsi que lextension du vote la
majorit qualifie860.
886. Le Trait portant constitution pour lUnion limitait ltendue de la souverainet des
Etats, notamment par larticle I 6 du trait qui entendait consacrer une certaine suprmatie de
lUnion, en reprenant de manire officielle la jurisprudence de la CJUE. En effet, cet article
conduisait naturellement lide que la Constitution de lUnion devait primer sur toutes
les Constitutions nationales. En consacrant cet article dans le trait, les Etats avaient
finalement renonc dfendre une conception absolue de leur souverainet, et acceptaient
dj quil existe un pouvoir juridique au dessus deux.
Certains auteurs ont nuanc lincidence de larticle I 6 et linterprtation de cet article a pos
difficult en doctrine. En effet, certains auteurs ont considr que, combine avec dautres
857
Cette inclusion pose dailleurs la question de la conciliation de cette charte avec le droit de la Convention
europenne des droits de lhomme. Pour une tude sur cette question, voir J.-D. Mouton, Lvolution de lUnion
europenne, quelles perspectives pour ses relations avec lautre Europe ? RDP 2008, n 3, pp. 754 et suiv. Voir
galement P.-H. Imbert, de ladhsion de lUnion europenne la CEDH, revue droits fondamentaux, n2, p.
11. Il faut galement renvoyer larticle 6 TUE issu du Trait de Lisbonne, qui donne les nouvelles rgles en la
matire, avec ladhsion programme de lUnion la Convention europenne des droits de lHomme. Le lien
entre la charte des droits fondamentaux et le droit de la convention va connatre des volutions.
858
Nous dvelopperons cette question dans le chapitre 3 de ce titre, lorsquil sagira de traiter et denvisager
lexistence ou non dune souverainet de lUnion.
859
Voir nos dveloppements sur les comptences partages, exclusives et subsidiaires (n 821 826), ainsi que
sur les politiques communautaires et les piliers (n 834 858). Le Trait portant constitution naurait
quaccentu les avances sur tous ces points.
860
Sur ce point, la clause passerelle gnrale insre larticle IV 444 tait particulirement de nature tendre
les domaines de majorit qualifie mme si les Etats pouvaient sopposer son utilisation.
253
articles, lexistence de cette primaut renforce ne signifiait pas pour autant abandon de la
souverainet des Etats861 . Dautres au contraire estimaient quil y avait l une rgle juridique
capable de dessaisir lEtat de sa souverainet. En tout tat de cause, il nen restait pas moins
que la notion antinomique de souverainet partage tait donc ainsi admise par les Etats.
887. Il faut rappeler dailleurs ici que labandon supplmentaire de souverainet, impos par
le Trait portant constitution pour lUnion, avait t relev en partie par le Conseil
constitutionnel en droit franais, puisquil indiquait dans sa dcision du 19 novembre 2004
quune modification de la Constitution franaise tait ncessaire pour que le trait puisse
sappliquer862, en raison des nouveaux transferts de souverainet qui y taient prvus.
888. Le texte comportait donc des incidences sur la souverainet des Etats qui lavaient
pourtant accept pour des raisons propres chacun. Beaucoup de compromis ont t
ncessaires mais les Etats ont finalement tous signs le trait le 29 octobre 2004 Rome. Si
les Etats ont renonc leur pleine souverainet et ont accept un pouvoir partag, il nen est
pas all de mme des Nations qui nont pas renonc leur souverainet et ont gard une
certaine rserve, entre rle de lEtat et place de lUnion.
889. Pour que ce texte puisse sappliquer la ratification par tous les Etats membres devait
intervenir. La plupart des Etats avaient choisis de faire ratifier le Trait portant constitution
pour lUnion par la voie parlementaire, vitant ainsi que la Nation, par la voie rfrendaire ne
puisse exprimer sa position sur les transferts de comptences, de souverainet et sur les
fonctionnements de lUnion863.
Les parlements nationaux qui le texte a t soumis lont tous ratifis, montrant ainsi une
volont des Etats de prendre en compte la construction de lUnion et lextension de son
champ de comptences, avec un passage une forme de souverainet partage. Cependant,
lacceptation de ce processus a t frein par lusage du rfrendum et le refus de certaines
Nations dentriner le Trait portant constitution pour lEurope.
890. Lpisode des rfrendums ngatifs en France et aux Pays Bas est particulirement
difiant sur les volonts de rsistance des souverainets nationales, contrairement aux
souverainets des Etats. Les Etats membres de lUnion avaient la conviction que le Trait
861
Voir en ce sens lanalyse de P. Cassia sur les rflexions doctrinales propos de cet article I 6, in larticle I 6
du Trait tablissant une constitution pour lEurope, et la hirarchie des normes, Revue Europe dcembre 2004,
pp. 6 et suiv. Voir galement D. Chamussy, le trait constitutionnel face la constitution franaise, les cahiers
du Conseil constitutionnel, 2005, n 18, pp. 169 et suiv.
862
Voir la dcision n 2004-505 DC, du 19 novembre 2004 relative au Trait portant constitution pour lEurope.
Le Conseil constitutionnel voque notamment le caractre insuffisant de la subsidiarit, le passage frquent au
vote la majorit qualifie, et la fonction dcisionnelle du parlement europen.
863
Pour une liste exhaustive des dates de ratification parlementaire par les Etats ayant choisis cette voie, voir H.
Oberdorff, le Trait de Lisbonne, une sortie de crise pour lUE ou plus ? RDP 2008, n 3, p. 775.
254
portant constitution pour lUnion avait un grand avenir 864 mais ctait probablement sans
compter sur la raction des Nations franaises et Nerlandaises, qui par rfrendums, ont
dcid de rejeter ce trait865, sans forcment dailleurs avoir une conscience relle de dfendre
une certaine conception doctrinale de la souverainet.
891. Les causes de ce rejet ont t longuement dbattues et discutes. Les enjeux de ce trait
taient consquents. En France, ils ont parfois t occults par des proccupations dordre
interne et par lide diffuse que lEurope est responsable de toutes les difficults que peut
traverser la France. Cependant, et outre le dbat franais qui voquait une raction des
franais contre leurs dirigeants nationaux et contre le libralisme trop pouss de lUnion, il
existe probablement des causes juridiques et institutionnelles qui dterminent un tel vote, sans
que dailleurs la Nation franaise ait vraiment conscience davoir fait uvre de rsistance.
892. La globalisation, et le dveloppement de lUnion qui conduit invitablement un
changement des rgimes nationaux effraient paradoxalement davantage les Nations que les
Etats866. Ces deux phnomnes expliquent probablement galement le non franais, mme si
ces causes nont pas t envisages.
893. Un troisime facteur a galement pu jouer et peut tre interprt comme une raction
inconsciente de la Nation face la construction europenne. En effet, tort ou raison, les
citoyens ont le sentiment davoir t systmatiquement carts du processus de construction
europenne867.
Cette tendance dailleurs toujours affirme, conduit jusqu prsent ne donner aucune part
la Nation dans le processus de construction europenne. La seule occasion dexpression
nationale sur la construction europenne se produit lors des rfrendums, le dernier ayant t
instrumentalis pour manifester un cart entre la volont des Etats de renforcer le partage de
souverainet et celle des Nations encore hsitantes lgard de lUnion.
894. Le rejet du trait lors du rfrendum est difficile interprter mais il a du tre pris en
compte pour envisager lavenir de la construction europenne 868, dautant quil a eu galement
864
Il faut rappeler que ce trait tait issu dune rflexion large produite par des partenaires trs divers, avec un
panel largi de reprsentants de chaque Etat, des institutions, mais aussi des reprsentants de la socit civile ou
dentreprises europennes.
865
Rfrendum du 29 mai 2005 en France o le non la emport 54,67 % des suffrages exprims et du 1 er juin
2005 aux Pays Bas o le non la emport 61,6 % des suffrages exprims.
866
Alors mme que ces derniers ont beaucoup plus perdre dans leur souverainet que les Nations.
867
Rappelons ici que la construction europenne souffre dune image pas toujours trs positive auprs des
citoyens qui ont le sentiment dune Europe lointaine, loigne de leurs proccupations quotidiennes.
868
Voir P. Magnette, Au nom des peuples, le malentendu constitutionnel europen, dition cerf 2006.
255
pour effet concret et presque immdiat de conduire certains Etats stopper le processus de
ratification, faisant valoir une forme de refus indirect869.
895. Suivant leur attachement la construction europenne, les auteurs sont rests partags
quant linterprtation possible de ces rfrendums. Ils se sont surtout interrogs sur le
devenir de lEurope et sur la forme juridique quelle pouvait prendre compte tenu du rejet du
trait portant constitution. lissue de ces rfrendums, les incertitudes ont pes quant
lavenir de lUnion europenne870.
896. Trois schmas ont t envisags notamment par C. Zorgbibe, celui de lEurope
confdration, celui du monstre institutionnel tel un nouveau saint empire871 et celui de la
refondation de lEurope politique par une nouvelle rflexion des Etats fondateurs 872. Certains
ont pu indiquer que lUnion politique ntait pas remise en cause, mais quelle allait
simplement tre retarde et axe sur dautres Etats que le couple Franco Allemand 873. Dautres
auteurs plus nuancs ont craint un rel retour des conceptions nationalistes et donc un repli sur
lEtat Nation ainsi quun coup darrt la construction politique de lUnion europenne en
apportant toutefois des solutions pour relancer lUnion874.
897. Les ractions nationales face au Trait ne conduisent pas pour autant un retour en
arrire, et une affirmation renouvele de lexistence dune souverainet tatique absolue.
Tout au plus peut-on dire que la souverainet nationale naccepte pas encore totalement la
disparition du rle de lEtat au profit des communauts europennes. Si les modalits
dexercice de la souverainet juridique, dfinies par les traits antrieurs, semblent ne pas tre
affectes par ce refus, il en va diffremment de la souverainet politique, lapprofondissement
de lUnion nayant pu se raliser.
898. Face cette situation, et en labsence de plan B 875, le Trait portant constitution pour
lEurope a t enterr mais les Etats ont cherch sortir de cette crise et relancer le
869
Cest notamment la position qui a t adopte par le Royaume Uni, la Pologne et la Rpublique Tchque qui
ont dcid de stopper le processus de ratification prvu dans leur pays, en annonant que des rengociations
paraissaient effectivement ncessaires.
870
Voir par exemple les ouvrages de R. Dehousse, la fin de lEurope, dition Flammarion, 2005 et P. Moreau
Defarges, O va lEurope ? dition Eyrolles, 2006.
871
Sur cette qualification de monstre juridique issue du Trait, voir D. Rousseau, le trait constitutionnel in le
Monde, 22 octobre 2002, et G. Verthofstad, Les Etats-Unis deurope, dition Luc Piris, 2006.
872
Voir la chronique de C. Zorgbibe, quel avenir pour lUnion europenne, revue politique et parlementaire
2005, n 1036, pp. 138 et suiv.
873
Voir en ce sens, R. Dehousse, les fausses consquences du rfrendum, revue politique et parlementaire 2005,
n 1036, pp. 132 et suiv.
874
Voir P. Herzog, aprs le rfrendum, relancer une dynamique dUnion politique, in revue du march commun
et de lUE, juillet aot 2005, n 490, pp. 424 et suiv.
256
875
Pour reprendre un terme souvent utilis lors de la campagne rfrendaire en France. Voir galement J.-P.
Jacqu, du trait constitutionnel au trait de Lisbonne, RDP 2008, n 3, p. 822.
876
Premire runion de travail informelle entre les chefs dEtat Hampton, le 27 octobre 2005.
877
878
Pour un historique gnral de la gense de ce Trait de Lisbonne, voir par exemple, A. Rigaux, lcriture du
trait : le discours de la mthode, revue Europe, juillet 2008, pp. 27 et suiv.
879
Ce trait doit beaucoup la persvrance de la prsidence allemande pour sortir de la crise ainsi qu lide
franaise de trait simplifi ou mini trait. Voir discours de N. Sarkozy, Bruxelles, 8 septembre 2006.
257
903. Pousss par la ncessit, les Etats europens nont pas dsarm pour confirmer leur
volont de faire de lUnion une personne juridique part entire. Le Trait de Lisbonne a t
conu cette fin, un trait constitutionnel qui ne dit pas son nom et qui a pour objectif de faire
passer des articles dj prsents dans le texte constitutionnel mais peut-tre trop visibles.
904. Par bien des aspects, le Trait de Lisbonne, sign le 17 dcembre 2007, est une preuve de
la volont des Etats de passer outre les Nations et daccepter un exercice partag ou en
commun de la souverainet.
Ce trait reprend en effet la plupart des dispositions institutionnelles et matrielles prsentes
dans ce Trait portant constitution pour lEurope880 mais fait disparatre tous les lments
antrieurement prsents dans ce trait et qui affichaient clairement cette ambition
constitutionnelle881. En effet, le Trait de Lisbonne est un catalogue damendements la fois
au trait CE et au trait UE, dont lordre est totalement dispers.
Avec le Trait de Lisbonne, les Etats ont finalement trouv la parade contre les revendications
nationales pour faire avancer le processus dintgration europenne comme lavait souhait la
convention en tablissant le Trait portant constitution pour lEurope882.
905. Le Trait consacre une forme dautonomisation de lUnion lgard des Etats, sur
laquelle nous reviendrons quand il sagira de prciser si lUnion a une personnalit et une
souverainet propre. Le Trait raffirme les objectifs et les valeurs de lUnion, et poursuit
surtout lextension des comptences de lUnion europenne. Sur cette question, les
mcanismes voqus prcdemment quant laccentuation de la distribution des comptences
au profit de lUnion sont largement utiliss dans le cadre du Trait de Lisbonne.
906. On note notamment une extension du domaine de comptences exclusives de lUnion ; le
transfert de comptences prvu dans le trait ne seffectuant dailleurs quau profit de lUnion
car aucun moment, le domaine de comptences des Etats membres nest tendu 883. On note
galement une mconnaissance du principe dautonomie puisque les Etats sont toujours
880
Ainsi, le Trait de Lisbonne reprend plusieurs points essentiels du trait constitutionnel. Par exemple, dans
larticle 47 du Trait de Lisbonne, lUnion se substitue aux communauts et acquiert la personnalit juridique.
De plus, la charte des droits fondamentaux est reprise dans une annexe laquelle le Trait fait directement
rfrence, ce qui revient dire que ce droit est dsormais directement applicable (article 6 TUE). Le principe de
primaut enfin est lui aussi repris mme sil lest moins officiellement, notamment dans une dclaration 17
annex au Trait de Lisbonne.
881
Exit la devise, lhymne et le drapeau qui symbolisent de manire trop ostensible le fdralisme et le dsir
dune nouvelle constitution pour lEurope. Voir H. Oberdorff, le trait de Lisbonne, une sortie de crise pour
lUE ou plus ? RDP 2008, n 3, p. 775.
882
Le prsident de la convention, M. Giscard DEstaing dira dailleurs du Trait de Lisbonne : les dispositions
institutionnelles du Trait constitutionnel se retrouvent intgralement dans le Trait de Lisbonne mais dans un
ordre diffrent, et insres dans les traits antrieurs . In le Monde 26 octobre 2007.
883
Le Trait de Lisbonne fait en cela une place importante au principe dattribution puisque lUnion possde
avec ce trait une comptence gnrale, titre exclusif.
258
La primaut ayant vocation sappliquer de manire systmatique, les Etats perdent peu peu leur autonomie
lgard de lUnion. (Voir la dclaration n 17 dans le Trait de Lisbonne).
885
LUnion peut en effet intervenir de manire largie dans le cadre de ses comptences ds lors notamment
quelle peut invoquer laccomplissement des objectifs qui lui sont assigns par les Traits. Voir larticle de V.
Michel, les comptences : les mots, les choses , revue Europe juillet 2008, pp. 43 et suiv.
886
Voir en ce sens larticle 2 TFUE qui rappelle le pouvoir daction des Etats membres, dans le cadre des
comptences partages. Les Etats membres nexercent leur comptence que dans la mesure o lUnion na pas
exerc la sienne. Ils peuvent galement lexercer nouveau si et seulement si lUnion a cess dexercer la
sienne.
887
888
LUnion est bien videmment comptente pour prendre toute mesure ncessaire au maintien de ce march.
259
pnale ainsi quEurojust et Europol. Le trait prvoit galement la mise en place progressive
dun systme intgr de gestion des frontires 889. Dailleurs, dans ces matires, il est
galement prvu que soit mis en place le vote la majorit qualifie et non plus lunanimit
ce qui tend dmontrer que la comptence souveraine des Etats sen trouve rduite 890. Ce vote
la majorit qualifie a dailleurs une vocation extensive puisquil doit stendre dautres
matires au fur et mesure de lapplication du trait dans le temps891.
De mme, lextension des comptences externes de lUnion dans le dernier trait offre
loccasion dillustrer sil le fallait la renonciation des Etats leur souverainet. Il faut
notamment indiquer que les nouvelles institutions prvues dans ce trait, telles le haut
reprsentant et la prsidence stable de lUnion, seront de nature donner un visage
lUnion sur la scne internationale.
911. Le Trait de Lisbonne est un nouveau pas vers la conscration du rle de lUnion sur la
scne internationale. Lobjectif donn lUnion dans la rdaction modifie de larticle 3 5
TUE est particulirement largi puisquil dispose : dans ses relations avec le reste du
monde, lUnion affirme et promeut ses valeurs et ses intrts et contribue la protection de
ses citoyens . Une telle rdaction sonne comme une forme de dclaration dentre dun
nouvel Etat sur la scne internationale. De mme larticle 2 5 fixe un objectif gnral qui
permettra lUnion dtendre sa comptence internationale, qui restait avant ce trait
majoritairement de la comptence des Etats membres892.
912. Le Trait de Lisbonne donne un potentiel lUnion pour saffirmer sur la scne
internationale en lieu et place des Etats 893. Avec ce trait, et pour raliser les objectifs qui lui
sont assigns, lUnion peut conclure des accords internationaux en son nom propre. Elle
dispose galement dune reprsentation sur la scne internationale par le biais de son haut
reprsentant pour les affaires trangres et la politique de scurit. Elle dispose enfin dune
possibilit juridique de mettre en uvre une politique de dfense commune qui traduit la
transformation de lexercice des souverainets au profit de lUnion894.
889
Sur ces lments, voir J. Dutheil de la Rochre, le Trait de Lisbonne, la documentation Franaise, regards sur
lactualit juillet 2008, n 342, pp. 59 et suiv.
890
Voir H. Labayle, lespace de libert, scurit et justice, la nouvelle frontire ? revue Europe juillet 2008,
pp. 58 et suiv.
891
892
Cet article dispose en effet que lUnion contribue la paix, la scurit, au dveloppement durable de la
plante, la solidarit, au respect mutuel entre les peuples, au commerce libre et quitable, llimination de la
pauvret, la protection des droits de lhomme, ainsi quau strict respect et au dveloppement du droit
international.
893
Cest en ce sens que M. Clapi crit que lUnion devient un acteur international appel se substituer aux
Etats membres dans le concert des Nations . In O. Gohin et A. Pcheul (dir), la nouvelle Union europenne,
approches critiques de la Constitution europenne, F.-X De Guibert 2005, p. 117-127.
894
Voir P. Maddalon, laction extrieure de lUE, revue Europe, juillet 2008, pp. 61 et suiv.
260
913. Avec le Trait de Lisbonne, lUnion peut progressivement avoir les moyens de sassumer
sur la scne internationale comme lgale des Etats, pour peu quelle le souhaite. Toutefois, le
Trait de Lisbonne a galement connu des dbuts difficiles en raison du rejet du texte par
lIrlande. En effet, lIrlande a offert la Nation lopportunit de se prononcer par rfrendum
sur ce Trait puisque sa Constitution lexigeait.
Le non irlandais du 12 juin 2008895, comme les prcdents, est difficile interprter, car
probablement trop amalgam dans des intrts nationaux. Il reste cependant lune des
manifestations de la raction indirecte des Nations lgard de lUnion, et marque un coup
darrt temporaire laccentuation du partage de la souverainet.
914. A lissue de ce non , plusieurs hypothses taient envisageables, la ratification la
majorit des Etats, un nouveau vote de lIrlande dans un an, ou une adoption partielle du
trait896. La question de lavenir de lUnion europenne restait en effet pose, alors que le
processus de ratification se poursuivait. Finalement, cest la seconde option qui a t retenue.
A la suite dun nouveau rfrendum le 2 octobre 2009, lIrlande a accept ce trait, ce qui a
rgl dfinitivement la question de lentre en vigueur du Trait de Lisbonne.
915. Un constat simpose, les Etats paraissent convaincus dabandonner leur souverainet,
mais les Nations encore attaches lidentit nationale, et donc en partie hostile lvolution
que les gouvernants europens souhaitent donner lUnion, ne sont pas encore prtes y
renoncer. Cette diffrence dmontre un clivage persistant Etat/Nation qui bouleverse les
concepts juridiques habituellement utiliss pour qualifier le pouvoir de lEtat souverain.
Sur ce point, lactualit en donne encore une illustration rcente puisque les Etats envisagent
une modification du Trait de Lisbonne en adoptant la procdure de rvision simplifie, ce qui
permettra dcarter les peuples en vitant tout rfrendum897.
916. Au del, la question de llargissement de lUnion donne galement une illustration de
cette distanciation entre les Nations et les gouvernants pourtant choisis par elles.
895
LIrlande a en effet rejet ce Trait de Lisbonne 53 % des suffrages exprims, avec une participation de
53%, ce qui dmontre la fois un rejet mais surtout un dsintressement des citoyens lgard de lUnion
europenne.
896
Dans cette hypothse, il avait t envisag dappliquer uniquement le TFUE. En effet, lorganisation de la
rforme institutionnelle devenait manifestement urgente compte tenu du caractre inadapt du Trait de Nice
partir de janvier 2009. Voir en ce sens, J.-L. Sauron, comprendre le trait de Lisbonne, gualino diteur, pp. 44 et
45.
897
Il sagira ici dappliquer larticle 48-6 du Trait de Lisbonne, qui prvoit une modification sans recours au
rfrendum, et dont certains auteurs avaient dj relevs toute lambigut lgard des peuples, lors de
ladoption du trait.
261
En France par exemple, il ny a pas eu de dbats sur les derniers largissements de lUnion et notamment
llargissement aux 10 pays de lEst. Il ny a pas davantage eu de rfrendums sur cette question, les citoyens
europens constatant simplement que de nouveaux Etats intgraient lUnion, sur acceptation des gouvernements
des Etats membres.
899
LEtat candidat lentre dans lUnion doit accepter la totalit de lacquis communautaire, il doit tre
gouvern selon les rgles de la dmocratie reprsentative. Voir en ce sens larticle 237 du trait CE combin
avec les prescriptions retenues au sommet de Copenhague en avril 1978. (Codification dans le Trait de
Lisbonne : article 271 TFUE).
900
Autrement dit, est-il possible avec une Europe trs largie de crer lUnion voulue par les pres fondateurs et
qui serait finalement terme un Etat fdral.
262
conomique des Etats membres. Cette crainte a t releve en France car ce nouvel
largissement signifiait un dplacement du centre de gravit de lEurope et un risque de voir
la France perdre de son influence dans lorganisation europenne 903. La question des limites
de llargissement de lUnion reste un rvlateur de cette distanciation Etat/Nation.
921. Les Nations commenaient douter de lopportunit de llargissement mais ntant pas
consultes lors de la ratification des traits, notamment en France, elles nont pu se prononcer
sur lopportunit de llargissement. Cette absence de consultation rvle une brche entre la
volont des gouvernants et celle des Nations qui nest pas apparue officiellement dans un
premier temps. Cette fracture ne semble pas vouloir se rduire et risque de samplifier si lon
prend en compte lentre future et possible de nouveaux Etats dans lUnion.
922. Llargissement dsormais est en effet conditionn par une problmatique qui consiste
savoir o se situent les frontires de lEurope, et cette problmatique est particulirement mise
en avant par les dfenseurs de la cause anti-largissement en ce qui concerne le cas de la
Turquie. Outre que la question de la nature europenne de la Turquie prsente des intrts
historique, juridique et religieux904, elle pose, au-del, la question de savoir si les Nations
appartenant lUnion europenne souhaitent prendre le risque dun transfert de souverainet
alors que des Etats, tels que la Turquie, pourraient tre amens diriger lUnion.
923. Les enseignements qui pourraient tre tirs des ractions des Nations sont
contradictoires. Les Nations semblent accepter que lEtat ne soit plus le seul dtenteur de la
souverainet, que lUnion puisse avoir un rle jouer. Cependant, elles ne souhaitent pas
renoncer leur souverainet. Si lUnion doit obtenir les pouvoirs attribus aux Etats, cest
uniquement parce que les souverainets nationales, mises en commun905, accepteront de lui
901
Ainsi en 2003, la Pologne, la Slovnie, la Hongrie, Chypre et la Rpublique Tchque ont intgr lUnion.
Puis, au 1er mai 2004, dautres pays ont fait leur entre : la Lettonie, la Slovaquie, la Lituanie et Malte. En 2007,
la Bulgarie, la Roumanie.
903
Cest dailleurs lanalyse qui a t faite par M. K. R. Weinstein, qui indiquait : avec une France dominant
lEurope, cette volution ne constituait pas un problme majeur pour les franais, dans la mesure o les vues de
Bruxelles taient proches de la vision franaise du monde. Mais avec une Europe qui slargit, un centre de
gravit conomique et politique qui se dplace vers lEst, lUE nest plus un instrument que lon peut diriger de
Paris . In lEurope fille de la France, journal La croix, 27 mai 2005.
904
Les dbats sur ces questions sont forts nombreux mais nont pas trait la souverainet, la nature de lUnion
ou son fonctionnement. Pour des prcisions cependant, voir J.-P. Burdy, la Turquie est-elle Europenne ? ,
dition Turquoise, 2004. Voir galement H. Oberdorff, lUnion europenne, collection Europa, PUG, 2007, pp.
106 et suiv.
905
Ce terme dailleurs en dit long sur la contradiction. Comment une vritable souverainet nationale pourrait
tre mise en commun si elle entend garder une part dabsolu ?
263
transmettre ces prrogatives. De mme, llargissement ne peut se faire que si les Nations sont
certaines de pouvoir en matriser les consquences.
924. Lexemple franais dmontre que les Etats nont pas encore totalement pris conscience
de la mfiance des Nations lgard du processus dlargissement et la crainte dune perte de
contrle sur lexercice de la souverainet. Ainsi, aprs lchec du rfrendum portant
constitution pour lUnion, et croyant tort ou raison que la question de lentre de la
Turquie dans lEurope avait conditionn ce vote, les gouvernants ont choisi de rassurer la
Nation en prcisant que la Constitution franaise imposerait le recours au rfrendum pour
toute ratification dun trait prvoyant lentre dans lUnion dun nouvel Etat.
925. Lengagement tait symbolique mais le rapprochement Etat / Gouvernants / Nation
ntait que faade. La dernire modification de la Constitution franaise en date du 23 juillet
2008, met fin cette volont dfinitive et irrvocable de redonner la Nation une part
importante dans le processus dcisionnel de llargissement
En effet, larticle 88-5 de la Constitution dispose dsormais : Tout projet de loi autorisant
la ratification d'un trait relatif l'adhsion d'un tat l'Union europenne et aux
Communauts europennes est soumis au rfrendum par le Prsident de la Rpublique.
Toutefois, par le vote d'une motion adopte en termes identiques par chaque assemble la
majorit des trois cinquimes, le Parlement peut autoriser l'adoption du projet de loi selon la
procdure prvue au troisime alina de l'article 89.
926. Cet article dmontre toute lambivalence du comportement des gouvernants quant
lattitude adopter lgard des largissements de lUnion puisque dun ct, lEtat affirme
que la Nation sera consulte pour tout nouvel largissement qui aurait t dcid aprs le 1er
juillet 2004, mais de lautre, lEtat noublie pas de mettre en place une drogation possible au
rfrendum dans lhypothse o adviendrait la ncessit dcarter la Nation906.
927. Les checs successifs de la volont dintgration conduisent affirmer que, le partage de
la souverainet juridique et une rpartition au profit de lUnion semble globalement admise
tant par lEtat que par la Nation, il nen va pas de mme pour la souverainet politique dont
lide mme de partage reste difficile admettre pour les Nations. En ltat, le morcellement
906
Dailleurs en France, les pisodes rfrendaires dfavorables ont probablement incit les gouvernants une
prudence accrue lorsquil sagit de faire participer la Nation llaboration du processus communautaire. De
nombreux commentaires ont t effectus sur cet article et conduisent se demander si lEtat entend
vritablement confier la Nation un rle dans la construction europenne. La modification apporte larticle
88-5 de la Constitution par la rforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 reste une illustration de cette volont
dcarter la participation directe de la Nation au profit dun vote du Parlement. En effet, et contrairement ce qui
avait t vot en 2005, le rfrendum ne sera plus automatique pour approuver ou non une nouvelle adhsion
dun Etat membre. Loi constitutionnelle du 1 er mars 2005, n 2005-204, JO 2 mars 2005, p. 3696 et loi
constitutionnelle du 23 juillet 2008, n 2008-276, JO 24 juillet 2008, p. 11890.
264
Les Etats ont en effet t conscients que le transfert de comptences dans les domaines rgaliens risquait
terme de mettre en cause leur pouvoir souverain de manire absolue et irrversible. En tout tat de cause, et pour
les quelques matires transfres relevant des piliers 2 et 3, la rgle de lunanimit a toujours domin afin que les
Etats gardent un pouvoir de veto en toute circonstance.
265
prendre sa charge ces domaines et empiter ainsi de manire trop visible sur la
souverainet des Etats.
932. En ce qui concerne les comptences rgaliennes internes, il a dj t indiqu que la
coopration en matire de police et de justice avait fait lobjet dune communautarisation
partielle et que dans ce domaine, les Etats ntaient plus entirement souverains. Pourtant
lUnion nutilise pas ce pouvoir autant quelle le pourrait et notamment parce quen la
matire, elle reste entirement dpendante des structures tatiques908. La faiblesse
oprationnelle de lUnion en matire de police et de justice la contraint limiter ses
prtentions sur la souverainet, et accepter que les Etats membres dirigent en partie
lexercice des comptences rgaliennes.
933. De mme, en matire fiscale, lUnion reste limite par le principe de lunanimit qui
lempche de prtendre une vritable souverainet. Le budget de lUnion dpend ainsi de la
participation des Etats membres, et des capacits financires que ces derniers souhaitent
attribuer lUnion. LUnion reste dpendante car elle ne bnficie pas de taxes propres qui lui
permettraient de subvenir ses missions et ses besoins. En ce sens, la souverainet politique
reste celle des Etats puisque lUnion na pas le pouvoir de lever limpt, prrogative
souveraine par excellence909.
934. En matire de taxes nationales dailleurs, les Etats membres restent globalement libres de
mettre en uvre le systme fiscal qui leur parait le plus appropri. Le domaine fiscal, qui reste
soumis un vote lunanimit des Etats en cas de modification, ne connat pas de relles
harmonisations. Seule la TVA, pour des raisons de concurrence commerciale et de libre
circulation des biens, reste en grande partie fixe par lUnion qui a, par ce biais, une influence
non ngligeable sur les Etats membres.
935. En comparaison, le transfert de comptence montaire est parfaitement abouti puisque
lUnion dispose dune organisation oprationnelle quest le BCE et qui lui permet de grer
effectivement la comptence montaire, tant dans les textes que dans la pratique. Ce transfert
908
Il faut rappeler ici que lUnion ne dispose pas de forces de police spcifiques comme dans un Etat fdral, et
quen consquence, si elle veut adopter une politique de scurit sur tout le territoire europen, et quelle
souhaite appliquer des rgles communes, elle reste entirement tributaire de lapplication de ses rgles par les
forces de police des Etats membres. Le mme raisonnement pourrait tre appliqu en matire judiciaire, lUnion
restant dpendante de lapplication des normes effectue par les juges nationaux.
909
Certes, le budget de lUnion ne repose plus sur des contributions tatiques mais le calcul des ressources
propres reste index sur le PIB des Etats et finalement, le budget de lUnion est peu important par rapport celui
des Etats membres. titre dexemple, le budget de lUnion en 2000 tait de 100 milliards dEuros alors que
celui de la France tait de 270 milliards deuros. En 2006, le budget de lUnion svaluait 121,2 milliards
dEuros. En 2009, il tait de 133,8 milliards deuros.
266
Il a dj t indiqu toutes les incidences de cette politique montaire sur la souverainet, qui a bien des
gards, est le domaine rgalien le plus touch par le processus communautaire.
911
Il faut rappeler ici que certains Etats membres ont souhait rester neutres lgard de lOTAN et notamment
lAutriche, la Finlande, la Sude. Dautres Etats membres appartenant aux ex pays de lEst nont pas davantage
de lien avec lOTAN et ne souhaitent pas tous en avoir.
912
Le Trait prvoyait la cration dun comit politique de scurit (COPS), dun comit militaire et dun tat
major. Cependant, ces comits auraient fonctionn avec les moyens des Etats membres.
913
La suppression des piliers dans le Trait de Lisbonne ne supprime pas limportance du Conseil dans la
dfinition des rgles applicables.
914
Larticle 22 du Trait de Lisbonne prcise en effet que le conseil europen identifie les intrts et objectifs
stratgiques de lUnion. Les dcisions du Conseil europen sur les intrts et objectifs stratgiques de lUnion
portent sur la politique trangre et de scurit commune, ainsi que sur dautres domaines relevant de laction
267
incidences militaires ou stratgiques915. Le plus souvent, cest le conseil qui est charg
dadopter les accords internationaux, la commission nayant pas de pouvoir dcisionnel en la
matire.
939. De plus et en matire de politique trangre, la mise en uvre des dcisions de lUnion
dpend largement des volonts des Etats et des moyens quils mettent disposition pour
appliquer ces dcisions. En effet, lUnion doit ensuite utiliser les moyens diplomatiques et
militaires des Etats membres pour assurer cette mise en uvre. Lexemple du conflit Irakien
rvle cette incapacit de lUnion agir pour assurer les dcisions prises ds lors quun
dsaccord entre les Etats apparat916.
940. Les incidences du Trait de Lisbonne et notamment celles de la nouvelle politique
commune de scurit et de dfense (article 42 TUE) sont encore difficiles dterminer. En
effet, la politique europenne de dfense reste encore ses tous premiers balbutiements et elle
ne permet pas lUnion de prtendre une souverainet sur ce point. Ainsi, les Etats
membres conservent un pouvoir important puisquils dtiennent toujours les moyens
militaires, mais la mise en uvre de lagence europenne de dfense pourrait venir contester
cette place prpondrante des Etats917.
Le Trait de Lisbonne apporte des avances dans ce domaine, notamment avec lagence de
dfense918, mais le transfert de souverainet nest pas encore effectu malgr les pressions
conomiques et mondiales919.
Le dveloppement dune politique de dfense impliquera, si elle est mise en uvre terme,
deux axes majeurs, la fois llaboration et lapplication dune stratgie commune de dfense,
Rappelons quen ce domaine, lunanimit est toujours la rgle, ce qui restait dailleurs le cas dans le trait
portant constitution pour lEurope. Articles I 40, I 41, III 300, III 325. Certes le conseil lunanimit peut voter
un passage la majorit qualifie mais il est probable que cette possibilit ne soit pas plus utilise que par le
pass. Larticle 22 du Trait de Lisbonne prcise en effet : le Conseil europen statue lunanimit sur
recommandation du Conseil .
916
Si lUnion avait dcid dintervenir en Irak, alors que des Etats membres tels que lAllemagne, la France ou
lItalie sy opposait, il est probable que lUnion naurait pas eu les moyens militaires dassumer sa dcision. De
mme, lorsque lUnion a dcid de ne pas intervenir, elle na pu contraindre le Royaume Uni viter son
intervention.
917
Sur ce point encore, la souverainet peut sen trouver largement affaiblie suivant lutilisation qui sera faite des
dispositions du Trait.
918
919
La question de la mutualisation des forces militaires reste rcurrente tant les cots de fonctionnement des
armes sont levs et lvolution technologique importante. Budgtairement, et sans association avec dautres
Etats, il devient difficile pour un Etat de prtendre une dfense sre, sans allis de poids.
268
et une mise en commun des moyens 920. Or sur ce point, les avances du Trait de Lisbonne
constituent davantage un potentiel quune ralit.
941. Dans ces domaines, laction de lUnion europenne est aussi plus limite parce quelle
ne bnficie pas, dans la plupart des cas, du soutien habituel de la CJUE puisque le contrle
juridique ne seffectue pas dans ces matires. Le Parlement europen quant lui ne peut
davantage soutenir lUnion europenne puisquil est simplement consult et na pas de voix
dlibrative921.
942. Les rcents traits apportent davantage de moyens lUnion pour concurrencer les Etats
membres y compris dans des domaines traditionnellement qualifis de rgaliens. Sur le
papier, la souverainet politique jusqualors protge, pourrait donc basculer et tre exerce
non plus seulement par les Etats mais galement par lUnion. Cette dernire pourrait alors
tenter dimposer aux Etats membres une organisation oprationnelle susceptible de lui
permettre terme un exercice plein et entier de la souverainet au dtriment des Etats.
943. Pour autant, et mme si le Trait de Lisbonne contient des avances, il nest pas certain
que lUnion assumera officiellement llargissement de ses pouvoirs. En effet, lattitude des
Etats dans le processus dlaboration du Trait de Lisbonne et cette volont de retirer au texte
tout lment qui aurait pu affirmer son caractre constitutionnel contribue indiquer que la
souverainet de lUnion nest pas encore prte se mettre en place. Concluons que le partage
de la souverainet ne semble pas prsenter des difficults majeures pour les Etats tant quil
concerne le juridique et ds lors quil nest pas affich ostensiblement922.
944. Ce constat permet de dire que dans tous les cas, il y a partage de souverainet mais ce
partage ne seffectue pas selon les mmes conditions. Assez paradoxalement, le partage de la
souverainet politique au sens de capacit matriser totalement les comptences rgaliennes,
seffectue au profit des Etats membres, contrairement la souverainet juridique qui tend de
plus en plus appartenir lUnion.
920
Pour un article sur cette question, voir B. Irondelle, lhorizon europen de larme franaise revue
pouvoirs 2008, pp. 125 et suiv.
921
Avant le Trait de Lisbonne, le Parlement devait ainsi tre consult rgulirement sur les principaux aspects et
sur les choix fondamentaux en matire de PESC. Il devait tre tenu inform de lvolution des dcisions et
pouvait formuler des recommandations mais son rle sarrtait l. Voir les articles qui auraient du sappliquer
dans le trait constitutionnel : art. I 40 et I 41. Toutefois, dans le Trait de Lisbonne, des procdures
lgislatives similaires ont vocation sappliquer (article 3 et 6 TFUE).
922
Sur ce point, voir larticle de D. Simon, les fondations, lEurope modeste : symbole, valeur objectifs ,
revue Europe, juillet 2008, pp. 32 et suiv.
269
Les dputs europens doivent reprsenter leurs lecteurs mais aussi les ides quils souhaitent que lUnion
ralise, sils veulent porter les intrts des Nations dans lUnion.
270
distance lgitime entre les citoyens et le Parlement europen, les Nations europennes ne
pourront confier leur sort aux dputs europens, prfrant utiliser le Conseil ou intervenir de
manire directe, par rfrendum, ds que loccasion leur en est donne.
950. La structure du Parlement europen ne profite donc ni aux Nations, ni aux Etats qui
disposent en revanche dune marge de manuvre importante au sein du conseil de lEurope et
du conseil europen. En effet, ce conseil est fond sur des principes de coopration plutt que
dintgration, chaque Etat ayant une voix, puisque tous les chefs dEtat ou de gouvernement y
sont prsents. Il faut cependant noter que ce conseil europen nest pourtant pas la panace
car si chaque Etat dispose dune voix, la dcision relve le plus souvent darbitrage entre les
Etats et seule la lgitimit historique ou dmographique de chaque Etat permet dtre plus ou
moins son avantage dans ces ngociations.
951. Au sein de la commission, chaque Etat dispose de commissaires europens, mais il faut
reconnatre que cette dimension tatique est trs attnue puisque la mission des commissaires
est duvrer pour lindpendance de lUnion lgard des Etats membres.
952. Le partage de la souverainet qui paraissait totalement absurde au regard de la dfinition
du concept prend pourtant forme dans la ralit de la construction europenne, sans quon
sache si on doit toujours qualifier le pouvoir de souverain ou si le pouvoir exerc tant par
lUnion que par les Etats doit appeler un nouveau concept924.
Sans revenir sur la souverainet comptence qui est clairement partage entre Union et Etats,
il semble que la souverainet connaisse galement sur le plan de son titulaire, et sur le plan de
son caractre suprme, un risque de partage dans lhypothse o lUnion europenne
exploiterait les moyens sa disposition et o les Nations accepteraient le dessaisissement des
Etats.
953. Il apparat que de plus en plus souvent, il existe une distanciation entre la volont des
citoyens europens et celle qui est retranscrite par les reprsentants. Nous avons dj constat
cette distanciation entre les parlements nationaux et les citoyens mais elle existe aussi de
manire gnrale entre les citoyens europens et les institutions de lUnion925.
Sur le plan europen, les citoyens europens marquent une certaine dfiance lgard des
institutions senses les reprsenter. On constate en effet un intrt peu important pour les
924
La question de la pertinence dun concept de souverainet partage et la question de savoir si ce pouvoir peut
toujours tre qualifi de souverain sera voque plus loin lorsquil sagira de prciser la nature juridique des
pouvoirs de lEtat aujourdhui.
925
Il sagirait de reprendre ici tout le dbat qui anime priodiquement la doctrine sur lexistence ou non dun
dficit dmocratique au sein de lUnion. Voir de manire non exhaustive deux rfrences : F. Raynaud, Europe,
citoyens et dmocratie, cahiers franais, sept, oct 2000, n 298, pp. 90 et suiv ; J.-C. Piris aprs Maastricht, les
institutions communautaires sont-elles plus efficaces, plus dmocratiques et plus transparentes ? RTD Eur. Janv.
mars 1994, p. 1.
271
926
272
CHAPITRE 3 :
LUnion europenne : entre organisation internationale et Etat, une
souverainet embryonnaire ?
956. Linfluence de lUnion europenne sur la souverainet de lEtat et dans une moindre
mesure sur la souverainet nationale reste manifeste. Toutefois, si la conception absolue de la
souverainet ne peut manifestement continuer perdurer compte tenu de lvolution de
lUnion europenne, il nen reste pas moins que la particularit du pouvoir de lEtat, et dune
certaine manire, son pouvoir souverain, qui reste redfinir, nest pas aboli par lUnion.
957. En effet, lUnion europenne ne saurait aujourdhui tre en mesure de faire disparatre
lEtat, en dpit de toutes les incidences quelle exerce sur le pouvoir souverain. LUnion
europenne reste ainsi mi-chemin entre lorganisation internationale et lEtat (Section 1), et
les attributs traditionnellement confis lEtat ne se retrouvent pas dans lUnion europenne,
notamment en ce qui concerne lassise dterminante de la Nation (Section 2)
273
Section 1 : LUnion : entre organisation internationale et Etat, une structure mal dfinie
958. Dans lUnion europenne, la structure intertatique est gomme mais elle reste en toile
de fond et ce dautant plus aisment que la nature juridique de lUnion reste imprcise, et que
sa personnalit juridique na t que trs rcemment affirme.
1. La structure intertatique de lUnion : des Etats toujours en toile de fond
959. Lanalyse des institutions de lUnion met en vidence une ambivalence juridique qui
conduit constater que lUnion se situe entre lorganisation internationale et lEtat. Une
comparaison des institutions rvle en effet ce double caractre puisque certaines des
institutions de lUnion en font une organisation de type tatique, alors que dautres en font
une structure intgre.
960. Au titre du caractre intertatique, le Conseil europen et le Conseil de lUnion peuvent
servir dexemples, puisque ce sont des organes dcisionnels attribuant chaque Etat une voie
dlibrative. En effet, ils regroupent les chefs dEtat ou de gouvernement de chaque Etat
membre, de la mme manire que dans une organisation internationale classique. Cependant,
il faut relever que le Conseil de lUnion dmontre dj un caractre spcifique de la
construction europenne puisque chaque Etat na pas une voix comme dans toute organisation
internationale, mais quil existe des pondrations suivant la taille dmographique de lEtat927.
961. Tout au contraire, des institutions comme la CJUE plaident en faveur dun caractre
intgr de lUnion europenne. La CJUE est ainsi dtache de toute organisation tatique, les
juges ont videmment une nationalit mais celle-ci disparat derrire la fonction et les Etats
nont pas chacun un juge.
962. Dautres institutions plaideraient de mme en faveur dune organisation internationale
spcifique telle la Commission ou le Parlement europen.
963. La Commission a pour but de mettre en uvre les projets de lUnion dfinis par les
traits sans sattacher aux prfrences et priorits dordre national. Cependant, et malgr son
caractre europen, la Commission ne peut entirement se dtacher de toute structure tatique
puisquil existe, l encore un nombre de commissaires fixs pour chaque Etat, et
conventionnellement tablis dans les traits successifs. Larticle 17 TUE dans sa version
927
Pour des prcisions sur la pondration des voix dont dispose chaque Etat, voir P. Avgeri et M.-P. Magnillat
(dir), enjeux et rouages de lEurope actuelle, culture et citoyennet europennes, dition Foucher, 7me dition, p.
106 et 107.
274
Lisbonne prcise qu compter du 1er novembre 2014, le nombre de commissaires sera des
deux tiers du nombre dEtats membres, sauf si le Conseil europen dcide de modifier ce
nombre lunanimit.
964. De mme, le Parlement europen apparat comme un exemple unique de coopration et
dintgration au sein dune organisation internationale au concept inconnu jusqualors. Cette
assemble reprsentant les peuples europens joue un rle central au sein des communauts
europennes car elle constitue un lieu privilgi de rflexions et de dbats. Cependant, le
nombre deurodputs est toujours tabli par rfrence aux Etats membres, ce qui laisse
penser que lUnion ne peut durablement se dtacher de la structure tatique qui en fait
finalement intrinsquement partie928.
Le caractre tatique des institutions est dailleurs renforc par les modalits dcisionnelles au
sein de lUnion puisque le Parlement europen ne dispose pas du mme poids que le Conseil
dans le processus dcisionnel. En ltat, les pouvoirs donns au Parlement plaident davantage
en faveur dune organisation internationale classique, dautant que ce dernier souffre dun
dficit dmocratique.
Le modle communautaire actuel reste encore trs loin dune fdration.
Nul ne sait aujourdhui si les Etats membres seront un jour en mesure de donner au Parlement
europen des pouvoirs daction renforcs, capables dorganiser une contestation de lactivit
du Conseil, et donc des Etats souverains. Cette volution pourrait cependant avoir des
incidences sur la nature juridique de lUnion et sur sa capacit devenir un Etat souverain.
965. Dautres institutions dmontrent encore la volont de donner lUnion un caractre
intgr. Il en est ainsi du ministre des affaires trangres, la fois reprsentant de la
commission puisquil est le commissaire charg des affaires extrieures, et reprsentant du
conseil puisquil est le haut reprsentant la PESC929.
Cette mise en uvre dune fonction de ministre est une premire dans lUnion europenne,
qui conduit donner lUnion un dbut de structure tatique, le pouvoir excutif tant
personnalis et identifi. Cet organe voulu par les rdacteurs de la constitution pour lEurope
a t confirm dans le Trait de Lisbonne 930, ce qui tend dmontrer que la volont des
gouvernants de donner lUnion des structures intgres est toujours prsente, malgr les
pisodes des rfrendums ngatifs.
928
Pour des prcisions sur le nombre de dputs europens, voir P. Avgeri et M.-P. Magnillat (dir), enjeux et
rouages de lEurope actuelle, culture et citoyennet europennes, dition Foucher, 7me dition, p. 115.
929
Pour des prcisions sur cet organe, voir C. Bluman et L. Dubouis, droit institutionnel de lUnion europenne,
dition Litec, 2004, p. 216.
930
Article 18 TUE.
275
966. Entre caractre intertatique et caractre intgr, les institutions de lUnion peuvent
plaider tantt pour une superstructure tatique de nature fdrale, tantt pour une structure
internationale classique suivant la part qui est accorde aux Etats membres dans chacune
delle.
967. Cette dichotomie est confirme par dautres lments qui permettent de dire que lUnion
ne peut prtendre tre entirement libre des choix des Etats. Ainsi, la procdure lgislative
applicable au sein des communauts dmontre clairement le rle collectif des Etats. De mme,
il faut galement noter qu lchelle internationale, lUnion nest pas reconnue comme un
Etat europen mais comme une agrgation dEtats et par consquent, tout pouvoir souverain
au sens politique du terme lui reste refus.
968. Cette incapacit se substituer aux Etats et donc les dpossder entirement de leur
souverainet rsulte galement de sa nature juridique ambigu qui ne lui permet pas dtre un
vritable Etat au sens o la doctrine juridique lentend habituellement.
2. LUnion : une nature juridique ambigu qui lempche de se substituer aux Etats
969. Lincapacit de lUnion se substituer aux Etats rsulte dabord dune incertitude sur sa
personnalit juridique qui parait dsormais leve. En effet, la premire bataille engage par
lUnion europenne dans sa lutte pour le partage et la prise de la souverainet est celle de la
personnalit juridique.
970. Dans les traits initiaux, seules les communauts disposaient de la personnalit juridique
susceptible de leur donner qualit pour lgifrer, contracter, lever limpt et connatre une
existence indpendante sur la scne internationale La personnalit juridique des
communauts europennes prsente trois aspects : une capacit juridique dans lordre interne
des Etats membres, une comptence pour connatre des litiges ns des oprations quelles
mettent en uvre et une personnalit juridique dordre international931.
971. LUnion europenne, en tant quelle englobe les communauts, tait a priori
naturellement appele disposer de la personnalit juridique mais de manire singulire, le
Trait de Maastricht, instituant lUnion, na jamais voqu la question de la personnalit
juridique de lUnion, sous aucun de ses aspects.
931
Ces facettes de la personnalit juridique des communauts europennes leur permettent dagir comme le ferait
toute personne morale de droit public, ce qui ne signifie pas pour autant que les communauts puissent prtendre
au statut dEtat, faute de Nation, et de Constitution.
276
Cette absence de mention dans les traits devait tre entendue comme une absence de
personnalit juridique de lUnion distincte de celle des communauts ce qui a dailleurs t la
position majoritairement adopte par la doctrine932. Le dfaut de personnalit juridique
imposait lUnion dagir uniquement par le biais des communauts et dans le cadre des
deuxime et troisime piliers, ce qui pouvait fragiliser son activit ds lors quil sagissait de
domaines rgaliens soumis la coopration.
Pourtant des voies dtournes ont t trouves dans certaines matires afin de donner
lUnion la possibilit de contracter. Ainsi, la capacit juridique de lUnion sest faite jour
progressivement par lutilisation de certains articles du Trait CE qui lui donnait la possibilit
de conclure des accords avec les organisations internationales en matire de PESC ou de
CJAI933.
972. Le Trait portant constitution pour lEurope donnait lUnion les clefs de la victoire
dans sa qute de personnalit juridique puisque larticle I 7 fusionnait les communauts et
lUnion et attribuait cette dernire la personnalit juridique934. Cette tape faisait de lUnion
une personne morale de droit public qui disposait des attributs pour imposer un droit de
ngocier des accords Si ce trait a t laiss de ct, il nen reste pas moins que le Trait
simplifi retient galement cette formulation et avec son entre en vigueur, lUnion a
dsormais une personnalit juridique pleine et entire935.
973. Avec lapplication du Trait de Lisbonne, la leve du doute sur la personnalit juridique
est une tape essentielle pour lUnion vers ses prtentions au fdralisme. Cette tape nest
pas pour autant dterminante elle seule puisque, au-del de la personnalit juridique, la
nature juridique de lUnion continue poser question.
974. Cette question de la nature juridique de lUnion reste un point central pour accepter
daccorder lUnion un vritable statut de souverain. En doctrine, la question de la nature
932
Voir en ce sens, A.-D. Pliakos, la nature juridique de lUnion europenne, RTD eur. 1993, pp. 187 et suiv.
Voir galement J. Raux, la capacit internationale de la communaut et de lUnion europenne, juris class
Europe, fasc. 2200, n 29.
933
Il sagit ici dvoquer les articles 24 et 38 du Trait dAmsterdam confirms par le Trait de Nice et qui
donnaient dj lUnion les attributs dune personnalit juridique sur certains domaines indpendamment des
communauts europennes. Voir J. Charpentier, de la personnalit juridique de lUnion europenne, in
Mlanges Peiser, PUF, 1995, pp. 93 et suiv.
934
Pour des prcisions sur laffirmation de la personnalit juridique de lUnion dans ce trait, voir F.-G.
Bertrand, la personnalit juridique de lUnion, in la nouvelle union europenne, O. Gohin et A. Pcheul (dir),
dition de Guibert, p. 91 et suiv.
935
277
juridique de lUnion a toujours fait particulirement dbat tant cette entit juridique, bientt
dote dune personnalit juridique propre, fait figure dobjet juridique non identifi.
A lorigine, le dbat portait sur une interprtation classique des catgories juridiques
existantes, les auteurs essayant de faire entrer lUnion soit dans les organisations
internationales, soit dans les structures de type fdral. Il a dabord t tent de dmontrer que
lUnion tait une organisation internationale, mais on la vu, cette dernire comportait trop
dlments qui lempchaient dtre qualifie comme telle936.
975. Face la ralit, les auteurs ont t conduits envisager dautres formes juridiques telles
que le fdralisme ou la confdration, ce qui avait le mrite de prendre en compte le
fonctionnement spcifique de lUnion mais qui en terme de souverainet, ne correspondait pas
la ralit puisque lUnion ne pouvait sapparenter un Etat souverain. Les partisans du
fdralisme ne pouvaient que constater quil sagissait plutt dun pr-fdralisme ou dun
fdralisme partiel, lUnion nayant pas les attributs de lEtat fdral937.
Dans ces conditions, la comparaison avec la confdration a galement t invoque 938, ainsi
que la notion nouvelle dUnion dEtats voque initialement dans le plan Fouchet. Cette
dernire prsente toutefois un caractre intergouvernemental trs marqu qui ne colle pas
davantage la ralit institutionnelle de lUnion.
976. Sur bien des aspects, lUnion europenne est une entit sui generis qui, si elle possde
certaines caractristiques de lEtat, nen a pas pour autant les caractristiques essentielles et
sapparente une organisation internationale 939, ce qui a pouss certains auteurs indiquer
que lUnion appartiendrait une catgorie juridique entre la confdration dEtats et lEtat
fdral940.
977. Dans la pratique galement, la question de la nature juridique de lUnion sest pose,
mais les rponses apportes, tant par le droit que par la jurisprudence, sont beaucoup plus
936
On peut citer ici de manire non exhaustive : la primaut du droit communautaire, les institutions telles que la
CJUE ou la Commission, la rpartition non galitaire des siges dans ces institutions, lapplicabilit directe,
lextension du vote la majorit qualifie, llargissement permanent de lUnion
937
lUnion europenne constitue une union partiellement fdrale . Voir en ce sens P. Reuter, organisations
europennes, PUF, 1965, p. 208 et J.-C Piris, lUnion europenne : vers une nouvelle forme de fdralisme,
RTD eur. 2005, p. 243. Nous analyserons dailleurs les attributs de lUnion europenne aujourdhui, la suite de
ce dveloppement (n 985 et suiv.)
938
Cest ce qui a pos difficult car il tait dabord ncessaire dadmettre que la confdration tait une forme
autonome et spcifique de lEtat. Or, comme on la dj indiqu, cela nest pas chose aise en raison du lien
troit qui existe entre la confdration et la fdration.
939
Les qualificatifs retenus par les auteurs sont multiples, voir par exemple, C. Leben, A propos de la nature
juridique des communauts europennes revue droits, n 14 p. 60 ; J.-M. Ferry, la question de lEtat
europen , Gallimard, 2000.
940
Voir en ce sens, V. Constantinesco, Europe fdrale ou fdration dEtats Nations , In une constitution
pour lEurope (dir. R. Dehousse), dition presses sciences po, 2002, pp. 115 et suiv.
278
nuances et plus floues. Les droits nationaux ont tent dapporter leur propre rponse cette
question ce qui a notamment t le cas des juges franais par exemple, loccasion des arrts
rendus sur la primaut du droit communautaire941.
978. Les textes constitutifs du droit europen sont quant eux parfaitement muets sur cette
nature juridique de lUnion. Le Trait portant constitution pour lEurope ntait dailleurs pas
de nature claircir cette problmatique puisquil comportait la fois des clauses en faveur de
lintgration et dautres beaucoup plus nuances, laissant une grande part aux Etats membres
toujours souverains. Le Trait de Lisbonne ne va pas plus avant sur cette question mme si la
rdaction des articles concernant lattribution des comptences, se rapproche dun modle
fdral.
979. Cette question de la nature juridique peut aussi tre analyse au regard des orientations
dgages par la CJUE qui a dfini deux thories qui peuvent expliciter la nature juridique de
lUnion par rapport dautres concepts doctrinaux encore inexistants, sans pour autant
apporter une vritable rponse cette question. La CJUE utilise tout dabord la notion de
spcificit du droit communautaire qui repose sur larrt Van Gend en Loos et larrt Costa 942,
qui font du droit communautaire un droit prdominant qui simpose aux Etats membres, et qui
font des communauts et de lUnion une structure autonome mi chemin entre les concepts
juridiques existants.
980. La CJUE utilise ensuite la notion de pouvoir public commun, notamment dans sa
dlibration relative lEuratom n 1/78, o elle a qualifi la communaut de pouvoir public
commun, ce qui a donn lieu de multiples interprtations 943. Cette thse a cependant pour
but de rapprocher les communauts europennes dune structure tatique sans pour autant
rgler la question de cette nature juridique dcidemment bien embarrassante.
981. Devant cette incapacit faire entrer le processus de construction europenne dans une
catgorie juridique connue, le politique a tent dintervenir partageant lchiquier europen
entre profdralisme et souverainisme, ce qui incite la doctrine se renouveler et tenter de
trouver de nouveaux concepts juridiques capables de traduire le fonctionnement et le
dveloppement du processus communautaire.
982. Le caractre ambigu et nigmatique de la nature juridique de lUnion conduit cependant
une certitude quant la souverainet. LUnion est incontestablement davantage quune
941
Sur ce point, voir les arrts de principe dj cits : arrt Vabre de la Cour de cassation, Nicolo et Sarran du
Conseil dEtat. (op.cit.).
942
CJCE 7 fvrier 1963, aff. 26/62 rec. p. 3 et CJCE 15 juillet 1964, aff. 6/64, rec. p. 1141.
943
279
organisation internationale, ce qui implique que les Etats nont plus totalement la matrise de
sa construction et quen consquence, une part de souverainet est dj transfre.
983. ce stade, on constate que lUnion europenne est une organisation trs particulire qui
dispose de comptences de nature tatique, qui bnficie dun partage de souverainet surtout
juridique, et pourtant nest pas un Etat et na pas une pleine souverainet. LUnion
europenne est dsormais un pouvoir au milieu des Etats, qui parfois simpose eux mais qui
reste intimement li ces derniers. Ce constat conduit naturellement se demander si lUnion
dispose dune souverainet de nature tatique qui pourrait tre qualifie comme telle mme si
elle nest quembryonnaire.
984. Si lUnion dispose dune souverainet de nature tatique, alors elle doit pouvoir justifier
quelle runit son profit les critres de lEtat, quant la Nation, aux signes extrieurs de
lEtat, et la Constitution. Sur tous ces points, lUnion fait face des fragilits qui conduisent
indiquer que si souverainet embryonnaire il y a, il nen reste pas moins que lUnion nest
pas en mesure dabsorber les Etats membres et de devenir elle-mme un Etat. Elle nest donc
pas totalement souveraine, puisquil lui manque les attributs dun Etat944.
Ainsi, et si on reprend les rflexions sur le fdralisme de R. Carr de Malberg et J. Wilson
voques prcdemment, il ressort que lUnion europenne pour tre un Etat fdral devrait
pouvoir sappuyer sur une Nation, ciment ncessaire dun nouvel Etat politique.
Or, lUnion europenne nest pas base sur une Nation europenne, et elle ne repose pas
davantage sur une Constitution et sur un territoire vritablement dtermin, ce qui contribue
lempcher de se substituer aux Etats, en obtenant une souverainet politique.
944
Cest en ce sens que J. Combacau et S. Sur indiquaient : lUnion europenne se distingue autant de
lorganisation internationale classique que dun super Etat, et tend aboutir un type original de socit
politique qui dpasserait le cadre tatique traditionnel sans toutefois labsorber . In droit international public,
Montchrestien, 2001, p. 705.
280
986. LUnion ne peut prtendre tre une structure indpendante et gale des Etats puisquelle
ne repose pas sur une Nation europenne et quen raison de cela, elle ne bnficie pas de la
souverainet indpendance ncessaire pour prtendre un exercice plein et entier de la
souverainet. Pour quil existe une Nation, il faut que les citoyens aient conscience davoir
une communaut de valeurs et de destin, elle doit tre un plbiscite de tous les jours, sans
cesse renouvel945. Cette conception de la Nation suppose que cette dernire ne simpose pas
comme une vidence mais se construise au fil du temps, et de la volont des peuples.
987. Malgr lexistence de la citoyennet, lUnion europenne ne peut aujourdhui prtendre
reposer sur une vritable Nation europenne, et ce pour plusieurs raisons, qui tiennent la fois
dune rsistance des Nations et dune impossibilit pour lUnion de remplir rellement les
critres dune Nation.
988. Trop dlments permettent encore de dissocier les Nations au sein de lUnion et sont
autant dobstacles lmergence relle et pratique dune Nation europenne. La barrire de la
langue est probablement lindice le plus significatif de cette diffrence entre les peuples et de
cette absence de Nation europenne. Les diffrences de cultures constituent un deuxime
indice qui a tendance dailleurs prendre de limportance au gr des largissements, les
nouveaux entrants ayant de moins en moins de points communs tant historiques que culturels
avec les premiers Etats membres.
989. Il reste enfin un lment bien gnant pour lmergence dune Nation europenne qui
relve de limpossibilit de mettre dfinitivement de ct le modle de lEtat Nation et les
visions nationales qui ressurgissent priodiquement dans tous les Etats membres de
lUnion946. Les Nations, parce quelles sont construites depuis longue date ne pourront cesser
dexister aussi rapidement que le processus juridique souhaiterait limposer.
990. Il est ainsi un fait que la construction europenne est trs rcente, un peu plus de
cinquante ans, et que la construction dune Nation exige un partage de valeur commune dans
le temps. La Nation europenne ne saurait se construire en si peu de temps, dautant quelle
souffre dun handicap li lexistence pralable des Nations europennes, sur lesquelles
reposent les Etats membres947.
945
Selon lexpression utilise par E. Renan dans ses rflexions sur la Nation et son origine.
946
Il faut noter ici que les ides nationales sont dailleurs plus ou moins relayes suivant les Etats par des
courants de pense, des partis politiques ou plus rarement par les mdias. Rappelons titre dexemple que les
partis politiques au sein du Parlement europen regroupent des lus de tous les Etats membres mais aucun parti
na vritablement un projet purement europen, au del des clivages nationaux.
947
Par comparaison, la Nation amricaine sest construite alors quil nexistait pas rellement de Nation sur le sol
amricain, et que tout au plus, ce territoire tait peupl dun agrgat de communauts immigres, fuyant plus ou
moins leur Etat dorigine.
281
La Nation europenne na pas dexistence pratique et juridique car pour fonder une Nation, il
faut une existence commune, une forme de conscience davoir un destin commun, or entre les
peuples europens, cette ide ne va pas de soi.
Cette communaut de destin fait dfaut en raison dune absence de peuple europen au plan
historique, dune absence dchange et de mixage des peuples 948, dune prise en compte assez
faible des institutions de lUnion par les citoyens, et dune absence de mouvements
transnationaux949
991. LUnion peine galement dvelopper la citoyennet europenne qui serait pourtant en
facteur de lmergence dune Nation europenne. Ainsi, si cette citoyennet est bien prsente,
et sans cesse raffirme950, il nen reste pas moins que les peuples europens nont pas
rellement conscience la fois de son existence et de son utilit, chacun tant avant tout
citoyen de lEtat membre auquel il appartient.
992. De plus, lUnion prouve des difficults mettre totalement de ct les crises et conflits
violents du pass mme si, au fil des ans, cette contrainte se rduit. LHistoire des peuples
europens est commune mais pas toujours vcue de manire identique se qui pose
manifestement une difficult si on veut voir merger une Nation. Il arrive parfois que les
rsurgences du pass conduisent naturellement les peuples europens conserver une part
daltrit qui les empchent de construire une vritable Nation europenne 951, ce qui est
particulirement vrai pour certains Etats dEurope centrale952.
993. Enfin, le caractre technocratique souvent reproch lUnion ne favorise pas non plus
lmergence dune Nation europenne. En effet, les institutions pourraient tre un vecteur
dmergence de la Nation comme elles lont t dans chaque Etat au fil de lhistoire. Or dans
le cadre de lUnion, les institutions ne sont pas suffisamment lgitimes pour que les peuples
948
Notamment parce que lexistence de nombreuses langues reste malgr tout un problme pour acclimater les
peuples europens en une seule Nation mme si des efforts sont faits par les Etats pour favoriser le
plurilinguisme.
949
Il existe peu de lobbying de nature europenne et il ny a pas de parti politique dimension rellement
europenne, hormis les groupes au Parlement europen. Il est dailleurs intressant de constater quil nexiste pas
non plus de mdias dimension europenne, ayant vocation voquer non plus seulement un Etat-Nation mais
lEurope toute entire. Voir en ce sens, J.-M. Nobre-Correja, sauf exception, lEurope nest pas une priorit
pour les mdias europens , in le nouvel tat de lEurope, les ides forces pour comprendre les nouveaux
enjeux de lUnion, dition la dcouverte, 2004, pp. 42 et suiv.
950
Voir nos dveloppements sur la citoyennet europenne et sa conciliation avec les citoyennets nationales, n
549 554.
951
Sur cette question, voir par exemple, G. Mink, les passs douloureux ou les difficults crire plusieurs
lhistoire europenne , in le nouvel tat de lEurope, les ides forces pour comprendre les nouveaux enjeux de
lUnion, dition la dcouverte, 2004, pp. 45 et suiv.
952
La seconde guerre mondiale a laiss, dans ces Etats plus quailleurs, des traces douloureuses quil est parfois
difficile deffacer mme 60 ans aprs. Lhistoire communiste continue galement dinfluencer les esprits.
282
953
titre dexemple, on peut citer ici les vnements qui ont conduit la guerre en Irak et qui ont divis
lEurope sur la conduite tenir, entre les partisans et les opposants la participation au conflit.
954
Il est particulirement polmique dindiquer sur ce point que le drapeau europen contient toujours 12 toiles
alors que lEurope compte dsormais 27 Etats membres.
283
998. Les intgrations successives continuent dailleurs de poser question auprs des peuples
europens notamment sur la lgitimit dintgrer tel ou tel Etat. Au sein de lUnion, les
discussions sur les rcentes adhsions ont contribu dvelopper deux axes majeurs
relativement contradictoires dont lun vise accrditer la thse dun renforcement de la
dmocratie et de la scurit en Europe, et lautre, vise au contraire justifier dune forme de
dilution des valeurs europennes dans un espace gographique de plus en plus large et dont
les modes de vie, tant conomiques que culturels sont trs varis. Comme nous le verrons plus
loin, les limites de lUnion et les frontires de cette dernire ne sont pas figes mais sont de
plus en plus souvent le prtexte dbats houleux entre les Etats membres955.
999. Le dernier point qui empche lUnion de se substituer aux Etats, et non des moindres, est
celui de la question constitutionnelle qui est en partie relance par le processus indirect de
constitutionnalisation tent par la convention et ayant abouti au Trait portant constitution
pour lEurope. Ce texte encore aujourdhui est utile la rflexion sur la qualit relle de
lUnion et sur sa possibilit de prtendre un statut dEtat part entire.
Le rejet de ce Trait qui portait le nom de constitution na pas pour autant stopp toute ide de
constitutionnaliser la construction europenne. Cette notion de constitution europenne
continue de poser question en doctrine, or ce dbat est particulirement important puisque la
Constitution est lun des critres de lexistence de lEtat, qui peut traduire un vritable
transfert de souverainet au profit de lUnion.
955
Nous verrons plus loin que la question de lintgration turque notamment pose de grandes difficults, tant sur
le plan gographique que politique.
956
On note dj en 1964 des rflexions sur ce sujet, alors mme que la construction europenne est trs rcente et
quelle na pas encore la dimension actuelle qui permet de sinterroger sur lexercice de la souverainet. Voir M.
Waelbroek, peut-on parler de droit constitutionnel europen , travaux de la facult de droit de Bruxelles,
1964, II, p. 875.
284
Il sagit ici des critres permettant de dfinir une Constitution ; critres notamment rappels par G.
Guillermin, quelques rflexions sur la notion de constitution europenne , mlanges Isaac, 2004, p. 527.
958
Cest en ce sens que R. Monaco indique que : lacte institutif des communauts revt la forme dun pacte
mais possde la substance dune Constitution . In le caractre constitutionnel des actes institutifs des
organisations internationales Mlanges Rousseau, pdone, 1974, p. 154.
959
Cest en ce sens que J. Boulouis indiquait propos des dispositions institutionnelles des traits : leur nature
matriellement constitutionnelle nest pas discutable en ce quelles tablissent un pouvoir commun dont elles
dsignent les dtenteurs et dont elles rglent les conditions dexercice .
960
Mme si certains auteurs comme R. Monaco ou J.-P. Jacque, ont pu parfois estimer que les traits ont t
dpasss par leur cadre initial pour devenir une vritable Constitution formelle.
285
Il faut noter en effet que la Constitution formelle exige quelle soit rdige par un pouvoir constituant issu
dune volont constituante et politique. Voir C. Frank, trait et constitution : les limites de lanalogie , in P.
Magnette (dir.) la constitution de lEurope, Bruxelles, 2000, pp. 37 et suiv.
962
Voir O. Gohin, la nature juridique de la nouvelle union europenne, in la nouvelle union europenne, O.
Gohin et A. Pcheul (dir), dition de Guibert, 2005, p. 78 et suiv.
963
Il est utile de faire ici rfrence la jurisprudence de la CJUE parti cologiste les verts du 23 avril 1986,
qui consacrait dj lide que les traits constituaient la charte constitutionnelle du droit communautaire.
Autrement dit, peu importe la forme, pourvu que le contenu sapparente une vritable Constitution. Aff.
294/83, Rec. 1986, p. 1339.
964
Selon un concept juridique dvelopp par O. Dubos, lUnion europenne, sphinx ou nigme ? in tude en
lhonneur de J.-L. Gautron, les dynamiques du droit europen en dbut de sicle, ditions Pdone, 2004, pp. 44
et suiv.
286
1008. Nous avons dtaill le processus de construction progressive de lUnion qui conduit
invitablement un enchevtrement des comptences et un partage complexe de la
souverainet juridique dans la pratique, alors mme que le concept initialement est
intrinsquement absolu.
Nous avons galement voqu lide que lUnion voit son champ de comptences stendre,
preuve quelle a de plus en plus la matrise de sa comptence au dtriment des Etats. Cest en
cela que lUnion dispose de certaines prrogatives habituellement confies aux Etats, au
dessus de ces derniers, ce qui en terme danalyse fdrale sapparente bien une nouvelle
entit tatique. Pourtant dun point de vue politique et formel, les conditions de lexistence
dun Etat fdral ne sont pas remplies.
1009. Un constat simpose : lUnion dispose dune forme de souverainet matrielle et
juridique trs forte dpossdant ainsi les Etats, sans pour autant dun point de vue formel et
politique, se substituer la souverainet de lEtat.
Ce constat ne peut que laisser perplexe quant la qualification dEtat souverain en ce qui
concerne lUnion europenne, qui apparat bien plutt comme une entit subraine, c'est--dire
comme une entit disposant de pouvoirs tatiques en parallle dautres Etats, mais de manire
non uniforme.
1010. Ce qui est certain, cest que confront la construction europenne, le concept de
souverainet absolue disparat de manire accrue, voire irrversible. La notion mme de
souverainet parait tre en difficult puisquelle ne permet plus totalement de qualifier le
pouvoir de lEtat et elle ne permet pas davantage de dfinir et denglober les nouveaux
pouvoirs confis lUnion.
1011. La notion de souverainet connat donc non seulement une modification de sa dfinition
mais galement une modification de son utilit. La subrainet permet alors, dans ce contexte,
de traduire une rpartition des pouvoirs quil est difficile de rfrencer nettement dans un
ordre juridique traditionnellement conu comme une pyramide. Ce concept permet de traduire
le double mouvement qui rgit les relations Etats et Union. Les Etats dirigent lUnion qui
son tour rtroagit sur les Etats. La subrainet pourrait donc traduire un pouvoir au dessus des
Etats souverains, quils acceptent volontairement, mais uniquement dans certaines matires et
dans certaines circonstances.
1012. Dans cette dilution des concepts juridiques, lEtat apparat comme une entit repre
dont le contour des pouvoirs nest pas clairement tabli. En effet, lEtat reste lorigine des
deux mouvements qui perturbent sa souverainet, la construction europenne et la
dcentralisation.
287
288
TITRE 2 :
LEtat contest sur son territoire :
la rsurgence dun Etat suzerain
289
965
Surtout parce que la tradition jacobine centralisatrice plaide en faveur dun rle restreint des collectivits
territoriales, et que cette tradition reste trs prsente en droit franais.
290
CHAPITRE 1 :
La reconnaissance des collectivits locales comme institutions de la
Rpublique : entre soumission lEtat et autonomie
966
Il faut dailleurs noter, comme nous allons le dvelopper que ce pouvoir local est fluctuant, quil dpend
galement de la personnalit des autorits locales lues, et quil peut varier suivant les priodes.
967
Nous avons dj analys en premire partie limpact de lmergence des collectivits locales sur
lindivisibilit de lEtat, il sagira ici denvisager linfluence de cette dcentralisation sur les autres caractres de
la souverainet absolue.
291
Historiquement, cette crispation entre puissance de lEtat et pouvoir local est rcurrente. Au XVIIIe sicle,
certains auteurs plaident dj en faveur de la mise en place dun pouvoir local, avec des revendications
notamment pour des liberts municipales , voir notamment les uvres du Duc de St Simon (histoire de
lancien gouvernement de la France 1727), et de Dupont de Nemours (Mmoire sur les municipalits 1775).
Pour un ouvrage sur la priode plus rcente, voir Y. Meny, centralisation et dcentralisation dans le dbat
politique (1945-1969), LGDJ, 1974.
292
centralisatrice. Entre les deux conceptions doctrinales, lEtat souverain na jamais vraiment
tranch.
1026. Un arbitrage doctrinal a finalement t ralis dans la pratique ; les collectivits
existantes ont t en partie conserves ce qui plaidait davantage en faveur de la
dcentralisation, mais ces collectivits nont eu quun rle de relais vis--vis de lEtat, sans
vritable autonomie, ce qui a plaid davantage en faveur dune organisation centralise. Les
collectivits ont donc pendant longtemps servi de bras local lEtat 969, mais elles ont su
utiliser cette comptence trs restreinte pour dmontrer quelles taient indispensables au
fonctionnement de lEtat.
1027. Ce nest en effet que prs dun sicle plus tard que lEtat mettra en place un statut pour
les collectivits quil avait dcid de maintenir lissue de la Rvolution. En effet, cest sous
la III Rpublique, que seront adoptes deux chartes ayant pour but de mieux organiser le
fonctionnement de ces deux chelons territoriaux : la loi dpartementale du 10 aot 1871 et la
loi municipale du 5 avril 1884970.
1028. Ce statut prend donc forme sous la troisime Rpublique mais il participe l encore
dune logique assez contradictoire. En effet, les deux lois dpartementale et municipale, ont
la fois pour but de trouver un statut qui donne aux collectivits une srie de droits lgard de
lEtat, tout autant quelles leur donnent une srie de devoirs. Paradoxalement, lorganisation
dun statut pour les chelons territoriaux est la fois source de libert mais en mme temps,
permet aussi lEtat dorganiser et donc de surveiller un peu plus efficacement ce qui se fait
dans les collectivits.
1029. Ce statut lgal des collectivits territoriales a dabord conduit confirmer le rle des
collectivits comme organes dconcentrs de lEtat, au mme titre que des administrations
dEtat ayant leur sige dans les villes de France971. De mme, le Dpartement tait un symbole
dune autorit dconcentre puisque quil tait prsid par le Prfet972.
969
Ce qui explique dailleurs pourquoi aujourdhui le Maire reste galement un agent de lEtat pour tout ce qui
relve notamment de ltat civil, et dans une certaine mesure, de la police.
970
971
Le Maire avait notamment des fonctions de maintien de lordre, de gestion de ltat civil, de reprsentation de
lEtat dans les crmonies officielles Il tait, au cot du prfet, lautorit qui reprsentait lEtat, ce dernier
tant dailleurs le suprieur hirarchique du Maire.
972
En effet, mme si le Dpartement avait une assemble lue, la loi du 10 aot 1871 relative aux conseils
gnraux avait impos que le prfet reste lorgane excutif du conseil gnral, et ce par crainte des excs de la
dcentralisation.
293
1030. Les textes de la III Rpublique nont fait que poursuivre ce mouvement entrepris trs
tt et qui visait faire en sorte que les dcisions soient davantage prises lchelon local
plutt que par la capitale.
Trs imparfaits, ces statuts ont pourtant t appliqus sans modification essentielle pendant de
nombreuses annes, traversant les Rpubliques jusquen 1982. En examinant ainsi les
quelques changements effectus, on ne relve sous la troisime Rpublique, que des
amnagements de dtails, except la loi sur les syndicats de commune du 22 mars 1890 973,
premire dmarche en faveur de lintercommunalit.
Les quelques autres modifications ont principalement eu lieu au sortir du second conflit
mondial avec deux ides novatrices qui apparaissent en matire de gestion locale :
lintercommunalit et le rgionalisme.
Notons que la principale rforme apporte lorganisation locale franaise a eu lieu beaucoup
plus tard avec la cration des Rgions en 1972, sur la forme juridique dun tablissement
public. Cette qualification juridique impliquait dailleurs ncessairement une collectivit
lautonomie fort rduite par rapport lEtat974.
1031. Dun point de vue institutionnel, les collectivits nont jamais bnfici dune relle
autonomie semblable ce quil peut tre pratiqu dans un Etat fdral. Les collectivits
restaient, au contraire en droit franais, des personnes morales de droit public distinctes de
lEtat mais encore largement soumises son contrle.
A ce titre dailleurs, lanalyse du rgime juridique de contrle des actes de collectivits, qui
avait t mis en place par lEtat jusquen 1982, conduisait invitablement une tutelle lgale
de ce dernier sur les collectivits.
En effet, le mcanisme juridique tait fond sur une tutelle a priori exerce sur les activits
communales, dpartementales, puis rgionales. Cest ainsi que le prfet disposait par exemple
dun pouvoir hirarchique sur lautorit communale qui lui permettait de vrifier avant
lentre en vigueur des actes, leur validit juridique, mais galement leur opportunit, ainsi
que leur efficacit.
Ce systme conduisait lEtat avoir toujours le dernier mot quant aux dcisions prises. Ce
constat lvidence ne pouvait plaider en faveur dune relle dcentralisation au sein de lEtat
franais, mais plutt en faveur dune dconcentration maximale975.
1032. Cette logique dmontre dailleurs combien le concept de souverainet absolue en droit
franais a marqu les esprits et combien la logique centralisatrice, hrite de lancien rgime,
a perdur jusqu ce jour. Dans lesprit du lgislateur, favoriser la dcentralisation, cest
973
974
Voir la loi du 5 juillet 1972 sur les tablissements publics rgionaux. JO 9 juillet 1972, p. 7176.
975
Sur ce point dailleurs, il faut relever quil devenait parfois assez difficile de distinguer les services internes de
lEtat lchelon des dpartements et les services du dpartement lui-mme. Il tait parfois galement difficile
de faire cette distinction lchelon communal.
294
ouvrir une nouvelle brche dans la conception absolue de la souverainet. Cest dailleurs en
cela que lmergence dun pouvoir local, autonome et dcentralis, peut avoir des incidences
sur lexercice de la souverainet de lEtat.
1033. Donner une autonomie, voire une indpendance au pouvoir local, cest lui attribuer une
part de la possibilit de rgir la comptence de sa comptence, cest aussi lui donner la
possibilit de rgir sa propre organisation, de crer des particularismes au sein de lEtat et
donc de sopposer au principe dgalit. Approfondir la dcentralisation implique donc une
forme de renoncement de lEtat au concept de souverainet absolue, puisquen fonction du
degr dautonomie du pouvoir local, lEtat sera plus ou moins amen renoncer une part de
sa comptence976.
1034. Le processus de dcentralisation implique des rflexions juridiques particulires dans
un Etat qui par nature est rfractaire la logique fdrale et qui a pour encrage juridique une
centralisation extrme lie une conception absolue de la souverainet. Ce processus devait
galement sinscrire dans le cadre trs limitatif prvu par la Constitution qui on le verra,
gardait une position trs nuance lgard du principe de dcentralisation. Malgr cela, et
lvolution historique aidant l encore de manire dterminante, lEtat a choisi en 1982 de
poursuivre lorganisation lgale du statut des collectivits territoriales en dpossdant lEtat
de son contrle de tutelle et en donnant tous les chelons un excutif lu, la tte du
Conseil, et charg dadministrer la collectivit.
1035. La loi du 2 mars 1982 portant droits et liberts des communes, des dpartements et des
rgions apporte dabord un lot de rformes institutionnelles en donnant aux rgions la qualit
de collectivits territoriales part entire977 et en confiant au prsident du conseil gnral le
pouvoir excutif du dpartement978. Ces deux apports ont des incidences majeures puisque la
Rgion obtient un statut effectif, plus favorable que celui dtablissement public, et que le
Dpartement nest plus gr par le Prfet ce qui lui donne une autonomie beaucoup plus
grande.
976
Il devra pour le moins respecter les pouvoirs quil a lui-mme confi aux collectivits territoriales.
977
Les rgions sont devenues des collectivits locales part entire ds lors quelles ont dispos dun conseil lu.
Cest pour cette raison que les mesures prvues en 1982 propos de la Rgion, ont pris tout leur sens par la loi
du 10 juillet 1985, n 85-692, fixant le mode de scrutin pour llection des conseillers rgionaux, et la loi du 6
janvier 1986, n 86-16 fixant les modalits de fonctionnement des instances rgionales. La rgion est donc
officiellement une collectivit locale depuis les lections du 16 mars 1986. JO 11 juillet 1985, p. 7805 et JO 8
janvier 1986, p. 367.
978
Cet apport est essentiel puisquil fait du Dpartement une collectivit totalement distincte de lEtat. Le
prsident du conseil gnral perd ainsi le rle simplement honorifique qui existait depuis le XIXe sicle, pour
acqurir un rle dexcutif.
295
1036. La loi du 2 mars 1982 et celle du 22 juillet 1982 suppriment galement le contrle de
tutelle sur toutes les collectivits, par un contrle de lgalit a posteriori 979. Juridiquement, ce
mcanisme a de grandes consquences sur lautonomie relle des collectivits puisque leurs
dcisions deviennent excutoires ds leur publication et transmission. Le Prfet ne peut plus
dsormais les mettre en cause sur la base de lopportunit. Rappelons galement que sur la
lgalit dun acte, le Prfet peut exercer un contrle et demander la collectivit de revenir
sur cet acte, mais il na aucun pouvoir pour prendre un acte contraire ou pour annuler lacte.
Si le dsaccord persiste, le Prfet sera contraint de saisir le juge administratif par la voie du
dfr prfectoral980.
1037. Le statut lgal issu des dispositions de 1982 permet donc lEtat franais dadopter un
modle de dcentralisation rel, mais qui on le verra reste trs tempr, oscillant toujours
entre puissance de lEtat et volont dautonomie locale. Avec ce mcanisme, lEtat franais
restait en effet un Etat unitaire o le droit des collectivits est prvu uniquement par la loi et a
donc une porte limite dans la hirarchie des normes981.
1038. Lorganisation institutionnelle ainsi choisie en 1982 constitue un degr de
dcentralisation minimal qui correspond le plus a priori la logique franaise de centralisation
de lEtat. Cependant, lvolution de la socit, la ncessit de favoriser une proximit
lgard des citoyens, la difficult de lEtat grer lensemble de ses comptences,
limpossibilit matrielle de tout diriger depuis Paris, a conduit le processus de
dcentralisation vers de nouvelles tapes qui se sont rapidement enchanes.
1039. Lvolution de ce processus lgislatif sest ainsi considrablement accentue ces 25
dernires annes, ce qui conduira naturellement la future reconnaissance constitutionnelle
des collectivits.
Ainsi, entre 1982 et 1986, prs de 40 lois et 300 dcrets sont venus prciser les conditions
dans lesquelles les collectivits locales taient charges dadministrer les affaires locales. Ces
979
Rappelons simplement ici quil a t ncessaire de mettre en uvre deux lois puisque au regard des
dispositions constitutionnelles applicables, le prfet devait avoir connaissance des actes des collectivits avant
quils deviennent excutoires. En consquence, dans une dcision 82-137, du 25 fvrier 1982, libert des
communes, dpartements et rgions, le Conseil constitutionnel avait retenu linconstitutionnalit de certaines
dispositions de la loi du 2 mars 1982. La loi du 22 juillet 1982 a donc permis de prciser les modalits du
mcanisme de contrle de lgalit afin que les dispositions ne soient plus contraires la Constitution.
980
Pour une approche complte de la notion de dfr prfectoral, voir par exemple, manuel Litec LGDJ, droit
public gnral, sous la direction de M. De Villiers, 2003, pp. 249 et suiv. ; J. Morand Deviller, droit
administratif, 10me dition, Montchrestien, pp. 204 et 449.
981
Il est utile de rappeler ici les diffrentes approches juridiques de la dcentralisation. La premire : lEtat
unitaire avec des droits locaux prvus uniquement par la loi (Finlande, Grce, Danemark). La seconde qualifie
dEtats unitaires dcentraliss, o les droits des collectivits locales sont garantis par la Constitution (RoyaumeUni et Pays Bas). La troisime qui relve des Etats rgionaliss avec une autonomie lgislative des collectivits
(Espagne, et Italie). La quatrime : les Etats fdraux o chaque tat fdr a sa propre Constitution (Allemagne
et Autriche par exemple).
296
textes rpondaient deux enjeux majeurs : la rpartition des comptences ainsi que la cration
de statuts spcifiques pour les fonctionnaires territoriaux et lus locaux. Puis de nouveau,
partir de 1988, dautres lments dapprofondissement du processus lgal de dcentralisation
sont venus sajouter.
1040. Lvolution lgale sest oriente sur plusieurs aspects, multiples et sans cohrence
affiche, entre modifications, rvisions des statuts des lus, rvisions des rgles de cumul des
mandats, cration de nouvelles strates cres par lintercommunalit, multiplication des
amnagements juridiques pour les collectivits territoriales doutre mer Au fil des textes, le
paysage local, tant institutionnel que matriel, est devenu complexe, et particulirement
dvelopp982.
1041. Cependant, cette volution devait savrer encore insuffisante dans une socit
privilgiant une dmocratie de proximit. La dimension lgale de la dcentralisation restait en
tout tat de cause limite par la Constitution qui continuait naturellement privilgier la
logique centralisatrice de lEtat hrite de la monarchie et de la Rvolution. Le passage a une
nouvelle dimension de la dcentralisation et sa prise en compte par la Constitution devenait
presque inluctable pour lEtat.
982
Il serait fastidieux de reprendre lensemble des textes ayant apports des modifications aux rgles applicables
par les collectivits, leurs lus et leurs agents. On citera nanmoins titre dexemples marquants, les lois du 10
juillet 1982 sur les chambres rgionales des comptes (n 82-594 et n 82-595), les diffrentes lois modifiant les
comptences : lois n 83-8 du 7 janvier 1983, n 83-663 du 22 juillet 1983, n 85-97 du 25 janvier 1985, n 8617 du 6 janvier 1986, n 88-13 du 5 janvier 1988, et n 92-125 du 6 fvrier 1992. Enfin, il faut citer galement la
loi fondatrice de lintercommunalit dite loi Chevnement du 12 juillet 1999, n 99-586 ; ainsi que la
codification du droit des collectivits territoriales en 1996.
297
1043. Cette Constitution donnait une existence juridique propre aux collectivits territoriales,
et ce, au sommet de la hirarchie des normes, tout en maintenant bien videmment la
suprmatie de lEtat, sa tutelle et galement sa prminence. Dailleurs, cette existence
constitutionnelle des collectivits fut reprise de manire beaucoup moins nette dans la
Constitution de 1958 qui consacrait aux collectivits un article 72 porte trs gnrale. En
effet, si le principe de libre administration tait repris ds 1958, il restait entirement soumis
lapprciation du lgislateur qui tait libre dorganiser le fonctionnement et les rgles
applicables aux collectivits territoriales.
1044. Le texte constitutionnel de 1958 aboutissait deux ralits juridiques. La premire
permettait daffirmer que lEtat ntait plus entirement centralisateur et quil reconnaissait en
chacun des chelons locaux une collectivit part entire. La seconde conduisait prciser
que la catgorie commune et la catgorie dpartement ne pouvaient plus tre supprimes par
la seule volont du lgislateur comme ctait le cas auparavant, mais que dsormais, une
suppression de ces catgories devrait ncessairement passer par une modification pralable de
la Constitution.
1045. ce titre, larticle 72 de la Constitution, dans son ancienne rdaction 983, tait
particulirement rvlateur et comprenait trois alinas. Le premier numrait les collectivits
territoriales existantes : communes, dpartements, rgions et territoires doutre mer. Le
second et le troisime alinas consacraient une dfinition du rgime juridique applicable
lensemble des collectivits : la libre administration et le contrle exerc par le reprsentant
du gouvernement984.
1046. Nanmoins, si cette reconnaissance constitutionnelle tait indispensable, elle ne rglait
pas pour autant toutes les difficults, et la dcentralisation comme mode dorganisation de
lEtat ntait pas acquise. Progressivement, le caractre limitatif des dispositions prvues dans
la Constitution de 1958 empcha le lgislateur daller plus avant dans la dcentralisation, et
une modification de la Constitution simposa sous la dnomination dacte II de la
dcentralisation .
1047. Cest par la loi constitutionnelle du 28 mars 2003, n 2003-276, relative lorganisation
dcentralise de la Rpublique que lapprofondissement du processus de dcentralisation en
France poursuivra son chemin. Cette rforme constitutionnelle a pos de nouveaux principes
et rform profondment le texte de la Constitution en modifiant entirement les articles 72,
983
Rdaction antrieure la rforme constitutionnelle de la loi du 28 mars 2003, n 2003-276, JO 29 mars 2003,
p. 5568.
984
Il faut cependant noter que les Rgions ont t officiellement inscrites dans la Constitution et que les deux
principes de libre administration et de contrle du prfet ont vocation, comme dans les prcdentes versions de la
Constitution, squilibrer.
298
Larticle 72 alina 1 de la Constitution est dsormais ainsi rdig : les collectivits territoriales de la
Rpublique sont les communes, les dpartements, les Rgions, les collectivits statut particulier et les
collectivits doutre-mer rgies par larticle 74. Toute autre collectivit territoriale est cre par la loi, le cas
chant en lieu et place dune ou de plusieurs collectivits mentionnes au prsent alina .
986
Larticle 72 alina 2 de la Constitution est rdig comme suit : les collectivits territoriales ont vocation
prendre les dcisions pour lensemble des comptences qui peuvent le mieux tre mise en uvre leur chelon.
Dans les conditions prvues par la loi, ces collectivits sadministrent librement par des conseils lus et
disposent dun pouvoir rglementaire pour lexercice de leur comptence .
987
Lalina 4 dispose : dans les conditions prvues par la loi organique, et sauf lorsque sont en cause les
conditions essentielles dexercice dune libert publique ou dun droit constitutionnellement garanti, les
collectivits territoriales ou leurs groupements peuvent, lorsque, selon le cas, la loi ou le rglement la prvu,
droger, titre exprimental et pour un objet et une dure limits, aux dispositions lgislatives et rglementaires
qui rgissent lexercice de leur comptence .
988
Larticle 72 alina 5 dispose : aucune collectivit territoriale ne peut exercer une tutelle sur une autre.
Cependant, lorsque lexercice dune comptence ncessite le concours de plusieurs collectivits territoriales, la
loi peut autoriser lune dentre elles ou un de leurs groupements organiser les modalits de leur action
commune .
989
Lalina 6 prcise que dans les collectivits territoriales de la rpublique, le reprsentant de lEtat,
reprsentant chacun des membres du gouvernement, a la charge des intrts nationaux, du contrle
administratif et du respect des lois .
299
textes apportent une nouvelle dimension aux collectivits territoriales et leur champ de
comptences990.
1050. Dsormais devenues des institutions lintrieur de lEtat, les collectivits territoriales
gagnent en influence et en crdibilit mais cette nouvelle dcentralisation est un concept qui
ne cesse de poser des questions juridiques quant ses incidences sur la souverainet de lEtat,
sur la capacit des collectivits tre autonomes, sur leur lgitimit, leurs comptences et leur
efficacit, tant en terme de moyens humains que financiers991.
1051. Ce statut constitutionnel largement renforc par les dispositions lgales rcentes conduit
une oscillation permanente entre le pouvoir souverain de lEtat et les liberts accordes aux
collectivits locales. Cette reconnaissance de lchelon local a inluctablement des incidences
sur lexercice de la souverainet, et en lui retirant sa dimension absolue. Ainsi, certains
lments du statut des collectivits incitent penser que lEtat na plus lentire matrise, tant
de ses comptences que de son territoire ; la dispersion des organes dexcution conduisant
dailleurs naturellement labolition dune Rpublique une et indivisible.
1052. La coexistence de lEtat et des collectivits fait merger deux axes contradictoires, lun
plaidant en faveur dune soumission des collectivits lEtat, lautre plaidant en faveur dune
autonomie qui saccentue. Une analyse du droit applicable aboutit invitablement cette
dichotomie qui laisse songeur quant limpact de la dcentralisation sur la souverainet de
lEtat franais, berc de centralisme.
1053. Cette contradiction est dabord manifeste dans lanalyse des comptences attribues aux
collectivits, qui, sont tout autant un lment de reconnaissance des collectivits, une source
dautonomie mais galement un facteur de soumission lEtat. Elle se manifeste galement
dans les modalits dattribution des comptences et dans les moyens financiers accords aux
collectivits.
Section 2 : Les comptences des collectivits et leur capacit financire: entre soumission
lEtat et autonomie
1054. Lorganisation de la dcentralisation en France repose traditionnellement sur le principe
de comptence lgislative et sur la clause gnrale de comptence. Ces deux principes font
990
Nous reviendrons par la suite dans lanalyse sur les incidences de ces textes, notamment au regard de la
distribution des comptences effectues.
991
Tous ces enjeux sont prsents ds le dpart dans la rforme territoriale. Loi du 16 dcembre 2010. JO 17
dcembre 2010, p. 22289.
300
lobjet de discussions doctrinales et politiques frquentes sur ltendue de ces principes et sur
la logique juridique qui gouverne en France cette attribution de comptences.
Avant la rforme du 28 mars 2003, la doctrine navait dailleurs pas manqu de soulever des
interrogations quant lincertitude que laissait planer le principe de libre administration,
contenu dans la Constitution, en matire de rpartition des comptences992.
En effet, le systme institutionnel franais et les rgles de la dcentralisation ne permettent
pas dtablir clairement les attributions de comptences et leur rpartition. La seule certitude
reste que les collectivits locales nont pas de pouvoirs lgislatifs au sens tatique du terme,
capable de concurrencer le pouvoir souverain.
Cest notamment J.-B. Auby qui relevait : lincertitude dans laquelle le principe constitutionnel de libre
administration nous laisse quant la rpartition des rles de lEtat et des collectivits locales, quant la
contribution respective que notre systme prte lun et aux autres dans la dfinition et la mise en uvre du
bien public . J.-B. Auby, la libre administration des collectivits locales, un principe repenser ?, in quel
avenir pour lautonomie des collectivits locales, dition lAube, 1999, p. 99.
993
Rappelons ici quaucune des Constitutions en France na mis en place une dfinition des domaines de
comptences. Les textes constitutionnels, comme nous lavons dj indiqu, ne consacrent que des articles
gnraux aux collectivits dcentralises.
994
La loi organique n 99-209, du 19 mars 1999 autorise lassemble dlibrante adopter des lois du pays qui
peuvent porter sur une douzaine de matires (JO 21 mars 1999, p. 4197). Cette loi a t rendue possible aprs
modification de la Constitution par la loi constitutionnelle du 20 juillet 1998, n 98-610, JO 21 juillet 1998, p.
11143. Voir sous la direction de J.-Y. Faberon et G. Agniel, la souverainet partage en Nouvelle Caldonie et
en droit compar, la documentation franaise, 2000.
301
reste pas moins que ces actes restent limits par la loi organique qui les a rendu possible et
limits par les textes constitutionnels et internationaux.
1057. Le mcanisme des lois du pays applicable en Nouvelle Caldonie laisse subsister des
interrogations sur un partage possible de la souverainet lgislative puisque lassemble
dlibrante de Nouvelle Caldonie peut adopter des textes ayant force de lois. Depuis la
rforme constitutionnelle du 25 juin 1992 et la loi organique du 19 mars 1999 997, la Nouvelle
Caldonie peut produire des normes rglementaires et lgislatives de la mme manire que
lEtat, ce qui signifierait que lEtat ne matrise plus totalement sa comptence lgislative et
quil en dcoule ncessairement une souverainet amoindrie. Ainsi, au terme de larticle 107
de la loi organique, les lois du pays ont force de loi 998, ce qui implique un partage du pouvoir
lgislatif.
1058. Les lois du pays restent lun des lments les plus visibles de labandon dune certaine
part du pouvoir lgislatif au profit dune collectivit infra tatique, ce qui a t lobjet de
discussions doctrinales animes sur le point de savoir si la souverainet pouvait dsormais
tre considre comme partage999.
1059. Sil est indniable que les lois du pays ont une incidence sur les rpartitions des organes
susceptibles dadopter un texte ayant force de lois, il nen reste pas moins que la souverainet
nest pas rellement en cause pour deux raisons majeures.
La premire rsulte du fait que ces lois du pays sont limites un champ dapplication dfini
par larticle 99 de la loi organique. En consquence, cest lEtat qui a dtermin le champ
lgislatif attribu lassemble dlibrante de Nouvelle Caldonie. Dans lhypothse o la loi
du pays porte sur une autre matire, elle est dlgalise et devient un simple acte
administratif.
995
En labsence de rvision constitutionnelle, le modle prvu pour la Nouvelle Caldonie na pas pu tre
transpos en Corse. La loi n 2002-92 du 22 janvier 2002 (JO 23 janvier 2002, p. 1503), prvoyant une
possibilit dexprimentation lgislative par lassemble de Corse a t censure par le Conseil constitutionnel,
dans une dcision n 2001-454 DC du 17 janvier 2002, revue du CC 2002, p. 49.
996
Le statut de Polynsie sest rapproch de celui existant en Nouvelle Caldonie puisque la loi organique 2004192 du 27 fvrier 2004, portant statut dautonomie pour la Polynsie, prvoit la possibilit pour lassemble
territoriale de voter des lois de pays dans certaines matires limitativement numres. JO 2 mars 2004, p. 4183.
997
998
La procdure suivie pour ladoption du texte sapparente dailleurs fortement celle suivie par la loi
notamment pour la saisine pralable titre consultatif du Conseil dEtat, lobligation de dsigner un rapporteur,
ladoption du texte avec une majorit qualifie, le contrle a priori du Conseil constitutionnel et une procdure
de promulgation spcifique. Voir R. Fraisse, la hirarchie des normes applicables en Nouvelle Caldonie,
RFDA 2000, p. 81.
999
Pour des analyses divergentes sur cette question, voir J.-Y. Faberon, La nouvelle Caldonie, pays
souverainet partage , RDP 1998, pp. 645 et suiv. et O. Gohin, lvolution institutionnelle de la nouvelle
Caldonie, AJDA 1999, pp. 500 et suiv.
302
La seconde justification au maintien dune souverainet exclusive de lEtat rside dans le fait
que les lois du pays sont en tout tat de cause soumises aux dispositions constitutionnelles et
internationales. La loi du pays ne peut porter atteinte aux droits et rgles
constitutionnellement garantis, ce qui implique ncessairement que le pouvoir constituant
reste matre des drogations lgislatives quil accorde. Dailleurs le Conseil constitutionnel,
saisi dune loi de pays, exerce son contrle de constitutionnalit de la mme manire que pour
une loi ordinaire, afin de faire respecter lordre constitutionnel1000.
1060. Lanalyse de la distribution du pouvoir lgislatif entre lEtat et les collectivits permet
dindiquer dores et dj que limpact de la dcentralisation sur la souverainet est plus diffus,
et relve peut-tre davantage de lordre politique que juridique. En effet, le partage de la
souverainet reste une hypothse plutt quune ralit puisque le Parlement reste matre de sa
comptence. Ds lors que lEtat dtient intgralement et lui seul la comptence lgislative,
les collectivits ne peuvent prtendre dtenir une part de souverainet1001.
1061. Le principe de lexprimentation lgislative nest pas dailleurs de nature remettre
fondamentalement en cause lEtat unitaire et lexercice dune souverainet manant
uniquement de lEtat. Lexprimentation lgislative est introduite par larticle 72 alina 4 dans
sa rdaction constitutionnelle de 2003 mais elle nest pas une ide entirement novatrice
puisquelle apparaissait dj dans des lois spcifiques 1002 et que le Conseil constitutionnel en
avait donn une dfinition1003.
1062. Lexprimentation est dsormais intgre dans la Constitution, sous larticle 72 alina 4
et prcis par la loi organique du 1er aot 2003 qui institutionnalise rellement cette possibilit
dexprimentation1004.
1000
Voir pour un exemple de contrle, la dcision du 27 janvier 2000, n 2000-1 LP, propos de la loi du pays
du 7 dcembre 1999 relative linstitution dune taxe gnrale sur les services. Voir F. Luchaire, le Conseil
constitutionnel devant la loi du pays en Nouvelle Caldonie, RDP 2000, pp. 553 et suiv.
1001
Cest dailleurs ce qui distingue principalement les lois du pays, des actes lgislatifs communautaires, en
terme dincidences sur la souverainet.
1002
On peut citer titre dexemple, la loi du 25 juillet 1994 relative la scurit sociale qui en son article 38
prvoyait des dispositifs exprimentaux pour la mise en uvre de laide aux personnes ges dpendantes (JO 27
juillet 1994, p. 10815). Plus rcemment on peut citer la loi du 27 fvrier 2002 dite dmocratie de proximit
mais qui navait pas abouti des demandes dexprimentation des collectivits (JO 28 fvrier 2002, p. 3808).
Voir pour des prcisions sur les antcdents dexprimentation : J.-M. Pontier, la loi organique relative
lexprimentation par les collectivits territoriales, AJDA 2003, p. 1716
1003
Cest en ce sens que le Conseil constitutionnel a estim que lexprimentation tait une drogation au droit
commun, limite dans le temps, (et le cas chant dans lespace), en vue dapprcier la pertinence dune norme
nouvelle, dans la perspective de sa gnralisation, celle-ci ne pouvant tre dcide quaprs avoir dment
valu les rsultats de lexprience ainsi conduite . Dcision n 93-322 du 28 juillet 1993, rec. p. 204.
1004
Cette loi a fait lobjet dune codification aux articles LO 1113-1 1113-7 du Code gnral des collectivits
territoriales.
303
Ce texte ouvre une possibilit pour les collectivits territoriales de droger aux lois et
rglements nationaux pour mettre en place de vritables rgles de droit local, sous rserve
cependant de ne pas porter atteinte un droit ou une rgle constitutionnellement garantis.
Cest dailleurs en ce sens que lexprimentation constitue une forme de dlgation par le
parlement de lexercice du pouvoir lgislatif, qui pourrait amener considrer que lEtat nest
plus seul souverain.
1063. Mais davantage que la souverainet tatique, cest bien plutt le principe dgalit qui
semble tre remis en cause par lexprimentation lgislative, dautant dailleurs quelle nest
pas lunique facteur daffaiblissement de ce principe1005. En effet, les conditions de mise en
uvre de cette exprimentation permettent dindiquer que si le constituant a souhait droger
lgalit, il na pas pour autant souhait remettre en question lexercice de la souverainet
par lEtat1006.
1064. La lecture attentive de ce texte dmontre en effet que la pratique de lexprimentation
reste lapprciation entire de lEtat qui est libre de dterminer les drogations possibles et
les collectivits qui seront autorises les pratiquer. Ainsi, cette exprimentation lgislative
est strictement encadre par la loi organique du 1 er aot 2003 qui fixe les conditions pour
mettre en place ce droit drogatoire.
En effet, les drogations ne sont pas possibles pour toutes les normes nationales, la drogation
doit faire lobjet dune loi dhabilitation pralable, la drogation est strictement limite dans le
temps1007, la collectivit doit demander bnficier de lexprimentation, la liste des
collectivits habilites mettre en uvre les drogations sera fixe par dcret 1008. La
drogation ne doit pas davantage porter atteinte une libert publique ou un droit garanti par
la Constitution.
1065. La conscration de lexprimentation lgislative est donc une avance supplmentaire
dans le processus de dcentralisation. Cette exprimentation illustre parfaitement toute
lambigut actuelle de la dcentralisation mise en place en droit franais et notamment
lambivalence du principe de libre administration. Ainsi avec lexprimentation, la collectivit
1005
Voir en ce sens, J.-M. Pontier, la loi organique relative lexprimentation par les collectivits territoriales,
AJDA 2003, pp. 1717 et suiv.
1006
Dans sa dcision n 2003-478 DC (JO 2 aot 2003, p. 13302), le Conseil constitutionnel a dailleurs
considr que le constituant tait libre de crer des dispositions dans la Constitution drogeant dautres
dispositions constitutionnelles. En lespce, lexprimentation reste drogatoire aux dispositions de larticle 34
de la Constitution. Voir M. Verpeaux, les deux premires lois organiques : exprimentation par les collectivits
territoriales et rfrendum local, JCP 2003, p. 2017.
1007
Larticle LO 1113-1 prvoit que la loi dhabilitation pralable une exprimentation doit fixer la dure de
cette dernire pour une priode initiale maximale de 5 ans.
1008
304
peut choisir dadministrer autrement, selon ses propres rgles mais seulement si le lgislateur
ly autorise1009. La pratique qui sera faite de lexprimentation dterminera probablement
limpact rel de ce nouveau mcanisme sur lexercice de la souverainet1010.
1066. Au-del du pouvoir naturel de lgifrer, le lgislateur est galement matre de la
rpartition des comptences et fixe le processus dattribution des comptences qui a une
influence sur la souverainet. En France, le systme choisi pour rpartir les comptences,
abouti plutt une fragilisation des collectivits vis--vis de lEtat qui reste matre du jeu. Or
sur ce point, lattribution des comptences reste un domaine juridique complexe, dont il est
souvent dlicat de dterminer les lignes de partage, ce qui conduit un morcellement des
comptences et fragilise les collectivits.
1067. Dans les textes, le principe de libre administration est la cl de vote de ldifice de la
dcentralisation et il doit traduire lautonomie des collectivits et donc leur possibilit de
mettre en cause le pouvoir souverain de lEtat. Ce principe suppose donc que les collectivits
se voient attribuer des comptences propres, qui traduisent leur autonomie. Cependant, le
principe de libre administration ne permet pas en tant que tel de dmontrer que les
collectivits sont devenues des structures autonomes, puisquil ne constitue quune
affirmation de principe et quil ne fait pas apparatre de manire vidente un cl de rpartition
des comptences.
Cest en ce sens que certains auteurs ont indiqu juste titre quil nexistait pas de droit lexprimentation
pour les collectivits locales. Voir J.-F Brisson, les nouvelles clefs constitutionnelles de rpartition matrielle
des comptences entre lEtat et les collectivits locales, AJDA 2003, pp. 529 et suiv.
1010
Pour une premire approche sur le bilan de lexprimentation, voir par exemple P. Rrapi, bilan de
lexprimentation prvues par la loi du 13 aot 2004 : la difficile introduction du concept dexprimentation en
France, JCP collectivits territoriales, 22 dcembre 2008, p. 2290.
1011
On peut ici prendre titre dexemple les lois du 7 janvier et du 22 juillet 1983 ayant opr un transfert de
comptences au profit des collectivits. Ces lois avaient pour objet un transfert de comptences mais elles
contenaient galement beaucoup dautres principes et rgles de droit qui navaient pas trait une question de
comptence. Par consquent, son objet ntait pas unique et ne permettait pas de dfinir clairement le rle
attribu lEtat.
305
certains textes, il a tendance prciser ce qui dans la nouvelle distribution des rles relve de
lEtat1012.
1069. Ce mode de fonctionnement reste dailleurs une particularit en Europe mme si le droit
franais intgre par ailleurs des concepts juridiques lis ladministration locale europenne.
En effet, le standard europen dadministration locale a tendance influencer le droit franais
dans le sens dune plus grande autonomie locale, dune application du principe de subsidiarit
dsormais inscrit dans la Constitution, et dune intgration de la charte europenne sur
lautonomie locale1013 qui a inspir le constituant franais en 2003.
1070. Le principe de la rpartition des comptences a demble t clairement pos dans la loi
du 7 janvier 1983 qui crait la technique des blocs de comptences pour rpartir les
diffrentes matires, entre les collectivits et lEtat, ainsi quentre les collectivits ellesmmes.
1071. Initialement, le lgislateur a souhait donner une identification globale des comptences
attribues aux collectivits. Cest dailleurs en ce sens quil est toujours possible malgr tout
didentifier une srie de comptences relevant dun chelon territorial.
Ainsi, la Rgion est surtout une collectivit charge du dveloppement conomique
puisquelle est comptente pour la planification conomique, la formation professionnelle
continue et lapprentissage, les aides directes et indirectes aux entreprises, et la
programmation des quipements. La Rgion a galement reu dautres comptences plus
clates notamment pour les lyces, et titre exprimental, le transport ferroviaire rgional, et
le dveloppement des ports et aroports1014.
En ce qui concerne les dpartements, ils sont conus davantage comme une collectivit
gestionnaire de services publics. Les comptences sont nombreuses et surtout trs
htrognes. En effet le dpartement est comptent pour les actions de solidarit, daide
lenfance et aux personnes ges, pour les actions scolaires lies au collge, les transports
scolaires. Le dpartement assure aussi les services portuaires pche et commerce, les routes
dpartementales et nationales pour la plupart. Le dpartement se voit aussi confier des
comptences culturelles.
1012
1013
Charte europenne sur lautonomie locale, adopte par le conseil de lEurope en 1985 et insre dans notre
systme juridique par la rvision constitutionnelle du 28 mars 2003. Cette charte impose un minimum standard,
sans pour autant prvoir des comptences obligatoirement transfres aux collectivits. Il ny a pas de prcisions
sur la rpartition des comptences et sur une ventuelle organisation des rgions. Sur ce point, voir M. Verpeaux,
le droit des collectivits locales, PUF, 2008, pp. 118 et suiv.
1014
Prcisons dailleurs que les politiques dexprimentation bnficient la Rgion qui hrite de comptences
exprimentales galement dans le domaine de lenvironnement pour le classement des rserves naturelles
rgionales.
306
Les communes quant elles, sont le lieu de ladministration et des services de proximit :
urbanisme, bibliothque ou muse, coles, transports urbains, des comptences sanitaires et
sociales
1072. Cette technique de rpartition par bloc de comptences partait dune bonne initiative
pour viter les comptences partages par plusieurs collectivits mais elle na jamais t
respecte en raison du caractre complmentaire des collectivits, et de limpossibilit
matrielle de mettre en uvre des sparations tranches entre les comptences.
1073. Force est ainsi de constater que les textes de loi ont prvu un transfert des comptences
de lEtat vers les collectivits pas toujours limpide. Il faut demble indiquer que mme dans
les matires transfres, lEtat peut conserver des comptences propres, titre exceptionnel et
pour des raisons de circonstances spcifiques.
A titre dexemple, il faut indiquer que les communes sont comptentes en matire
dautorisation durbanisme, mais en labsence de plan local durbanisme, lEtat reste
comptent. Il en va de mme pour lenseignement, puisque, si la comptence a t transfre
aux communes pour le primaire, aux dpartements pour les collges et aux rgions pour les
lyces, il nen reste pas moins que lEtat est toujours comptent pour laborer les programmes
et recruter les professeurs1015.
1074. Si les domaines gnraux semblent pouvoir tre globalement identifis, il nen reste pas
moins que cette classification des comptences reste trs approximative et notamment pour la
Commune et le Dpartement dont les comptences sont trs vastes, dans des domaines trs
varis. De plus, les comptences transfres ont t de plus en plus difficiles dfinir et
circonscrire au fil des textes lgislatifs. Chaque loi relative aux comptences de lEtat et des
collectivits a ainsi apport son lot de transferts, plus ou moins importants, et concernant plus
ou moins les chelons locaux1016. Cette superposition des textes aboutit un enchevtrement
de comptences et de collectivits pas toujours facile pratiquer au quotidien.
1075. La rpartition des comptences par le lgislateur a conduit des difficults pratiques
pour dterminer les comptences de chacun, et ces difficults sont dailleurs largement
1015
De nombreux autres exemples pourraient tre cits dmontrant un morcellement trs net des comptences et
un maintien des comptences de lEtat y compris dans des domaines qui ont normalement fait lobjet dun
transfert ; cette liste serait cependant trop longue et fastidieuse et napporterait pas largumentation sur la
souverainet.
1016
Depuis 1983, de nombreux textes sont intervenus pour modifier les rpartitions des comptences.
Lattribution des comptences transfres est variable quantitativement puisque les transferts nont pas tous la
mme importance. Cette attribution fait galement parfois varier les collectivits titulaires de ces comptences.
En effet, les diffrents textes de lois ne privilgient pas toujours la mme collectivit, et suivant les textes, le
Dpartement, la Rgion ou les Communes se voient attribuer davantage de comptences.
307
Cette clause gnrale de comptence vit en effet ces dernires heures pour ce qui concerne les Rgions, et les
Dpartements. Voir notre dveloppement n 1014.
1018
Cette clause gnrale de comptences devrait disparatre ds 2015 pour les Rgions et les Dpartements, si
lont sen tient la dernire rforme territoriale, vote en novembre. Loi n 2010-1563, du 16 dcembre 2010,
rforme des collectivits territoriales, JO 17 dcembre 2010, p. 22289.
1019
On peut citer ici une expression de J. Moreau in mmento dalloz, administration rgionale, dpartementale,
municipale, 13me dition, 2002, p 251 : la Rgion ne serait quune collectivit territoriale vocation
spcialise .
308
application sur la notion dintrt public local, ou affaires locales, ce qui reste assez flou 1020.
La clause gnrale de comptence participe dailleurs, tout autant que les incertitudes de
lEtat, installer une rpartition trs brouillon et indtermine, des comptences.
1080. La dlimitation gographique de lintrt public local sert de critre essentiel la
dfinition de lintrt local, mais en raison de la superposition des territoires, ce critre ne
peut tre retenu comme pertinent lui seul. Lintrt local peut aussi tre dfini par rapport
lintrt priv, ou par rapport aux comptences dvolues dautres collectivits. Cependant,
ces distinctions ne sont pas toujours possibles car les rles de chacun ne sont pas
systmatiquement identifiables.
1081. Selon que la dfinition de lintrt public local soit extensive ou non, la collectivit
pourra largir le champ de ses comptences, ce qui est tout autant un facteur dautonomie
quun facteur de limitation. Le caractre flou de cette notion ne conduit pas davantage une
autonomisation permanente et dfinitive des collectivits qui restent limites dans leur
domaine dactions1021.
1082. Entre la clause gnrale de comptence toujours raffirme jusqu une priode trs
rcente, la volont du lgislateur de faire mention au gr des textes de certaines comptences
dattribution, et linterprtation extensive de la notion dintrt local, la dcentralisation des
comptences en droit franais sexerce de manire totalement fragmente, entre
chevauchements des domaines dintervention et rpartition hasardeuse.
1083. Ce mode de rpartition des comptences nest pas sans incidence sur la souverainet.
Traditionnellement, le processus de dcentralisation, matrialis par un partage des
comptences Etat/collectivits est de nature conduire une rpartition des comptences, ce
qui est le propre dun Etat fdral. Si ce processus est effectivement men, et mme sil reste
lgislatif et non constitutionnel, les incidences sur la souverainet restent grandes car lEtat se
trouve dpossd dune partie de sa comptence, de sa propre volont, au profit de
collectivits infra-tatiques. Il ne peut plus intervenir dans les domaines transfrs sauf
reprendre la comptence.
1020
La collectivit ne peut certes pas tout faire, mais elle na aucun interdit clairement dfini, puisquelle reste
libre de dfinir elle-mme lintrt public local.
1021
Rappelons ici que cette notion dintrt public local peut aussi tre utilise a contrario. En effet, les
collectivits ne peuvent intervenir que si cet intrt est effectivement local. Une dlibration qui serait prise sans
justifier dun intrt local serait annulable pour illgalit. Voir par exemple, CE 16 juin 1997, Dpartement de
lOise, o le Conseil dEtat a considr quil nexistait pas dintrt dpartemental attribuer une somme pour la
restauration du village de Colombey les deux glises, situ dans le Dpartement de la Haute Marne. Rec. p. 236
et RFDA 1997, p. 948.
309
1022
Par exemple, lEtat dfinit les conditions dapplication du RSA et se proccupe de mettre en place le service
de lemploi via pole emploi. Le Dpartement est charg de mettre en uvre le RSA, de vrifier que les
bnficiaires remplissent effectivement les critres dobtention. La Commune quant elle va grer le service de
proximit, linformation de ses habitants, parfois mme elle aidera raliser les dmarches via le service daide
sociale.
310
On peut nanmoins avancer que les collectivits rgionales ou dpartementales connatront une rduction
majeure de leur activit, puisquelles ne pourront plus intervenir dans tous les domaines.
1024
Le texte vot en novembre 2010 nest pas la hauteur de ses ambitions puisquil ne traite pas de la
simplification des comptences dcentralises. Loi du 16 dcembre 2010, n 2010-1563, JO 17 dcembre 2010,
p. 22289.
1025
Loi 2009-1673, du 30 dcembre 2009, loi de finances pour 2010. JO 31 dcembre 2009, p. 22856.
311
organique du 29 juillet 2004, qui ajoute un article 72-2 dans la Constitution, qui proclame le
principe de la libre disposition des ressources dans un alina 1 et prcise dans son alina 3
que : les recettes fiscales et les autres ressources propres des collectivits territoriales
reprsentent, pour chaque catgorie de collectivits, une part dterminante de lensemble de
leurs ressources . Avec ces deux alinas, le constituant a choisi de limiter le pouvoir du
lgislateur et donc de lEtat sur la fixation des ressources des collectivits, ce dernier ne
pouvant plus aller jusqu supprimer une srie de taxes bnficiant aux collectivits
territoriales.
Sur ce point, larticle 72-2 de la Constitution prcise dsormais les conditions dans lesquelles
les collectivits exercent cette autonomie financire. Il traduit autant lautonomie que la
dpendance vis--vis de lEtat1026. Cet article pose en effet un principe de libre disposition des
ressources mais dans le respect de la loi, des principes de limpt 1027, ainsi que du principe
selon lequel un transfert de comptences doit saccompagner dun transfert quivalent de
moyens financiers1028.
En effet, lautonomie financire est lun des critres qui permet dtablir une libre
administration effective et ce critre se mesure tant du point de vue des dpenses que des
recettes.
1092. Dailleurs, dans des dcisions rcentes, le Conseil constitutionnel a t conduit
affirmer que lautonomie financire tait un lment de la libre administration. Cette
reconnaissance sest effectue en plusieurs tapes puisque, dans un premier temps 1029, le
Conseil constitutionnel a retenu que cette libre administration se mesurait essentiellement aux
capacits de la collectivit dpenser librement dans le champ de sa comptence, peu importe
do proviennent les ressources. La provenance des recettes ntait pas un critre de libre
administration sauf si lEtat rduisait les recettes de manire telle que les collectivits ne
puissent plus, tout moment, conserver de crdits suffisants pour engager des dpenses.
1026
Voir la chronique de R. Hertzog, lambigu constitutionnalisation des finances locales, AJDA 2003, pp. 548
et suiv.
1027
Sur ce point larticle 72-2 est dsormais libell comme suit : les collectivits territoriales bnficient de
ressources dont elles peuvent disposer librement dans les conditions fixes par la loi. Elles peuvent recevoir tout
ou partie du produit des impositions de toutes natures. La loi peut les autoriser en fixer lassiette et le taux
dans les limites quelle dtermine. Les recettes fiscales et les autres ressources propres des collectivits
territoriales reprsentent, pour chaque catgorie de collectivits, une part dterminante de lensemble de leurs
ressources. La loi organique fixe les conditions dans lesquelles cette rgle est mise en uvre .
1028
Les deux derniers alinas de larticle 72-2 dispose : tout transfert de comptences entre lEtat et les
collectivits territoriales saccompagne de lattribution de ressources quivalentes celles qui taient
consacres leur exercice. Toute cration ou extension de comptences ayant pour consquence daugmenter
les dpenses des collectivits territoriales est accompagne de ressources dtermines par la loi. La loi prvoit
les dispositifs de prquation destin favoriser lgalit entre les collectivits territoriales .
1029
Dcision du 24 juillet 1991, n 91-298 DC, loi portant diverses dispositions dordre conomique et financier,
JO 26 juillet 1991, p. 9920. Dcision du 29 dcembre 1998, n 98-405 DC, loi de finances pour 1999, JO 31
dcembre 1998, p. 20138.
312
1093. Puis, dans un second temps, dans une dcision du 12 juillet 2000, le Conseil
constitutionnel a t plus loin car, en retenant que la suppression de la part rgionale de la
taxe dhabitation provoque une nouvelle rduction des recettes fiscales, il a indirectement
affirm que la nature des recettes tait une composante de la libre administration 1030. Cette
position a dailleurs t confirme par une dcision du 28 dcembre 2000 concernant la
suppression des vignettes automobiles1031.
1094. Larticle 72-2 comporte galement un alina 2 qui est probablement le plus novateur et
source de relle autonomie pour les chelons territoriaux. Ainsi, il prvoit quune loi ordinaire
peut autoriser les collectivits fixer lassiette de limpt, ce qui est parfaitement nouveau.
Cependant, il sagit l dune prrogative du lgislateur, qui peut parfaitement continuer
dterminer lassiette. L encore, les collectivits sont soumises au pouvoir de lEtat. Dans
limmdiat, il est difficile danalyser la porte concrte de tels principes et leurs incidences
sur lautonomie des collectivits et leur capacit concurrencer lEtat. Dsormais, lEtat
semble toutefois devoir trouver des compensations lorsquil supprime une recette mais il reste
matre de son attribution1032. Toutefois, le propos reste nuancer dans la mesure o il est
dlicat dapprcier de manire exacte la notion de part dterminante . Lapprciation ne
pourra se faire quau cas par cas.
1095. Lautonomie des collectivits reste trs fragilise ds lors que ces dernires sont pour
une large part dpendantes du bon vouloir de lEtat. Ainsi, il faut dabord rappeler que 22%
des recettes proviennent du concours de lEtat, notamment par le biais de la dotation globale
de fonctionnement (DGF) et par le biais du fonds de compensation de la TVA (FCTVA).
De plus, ces recettes sont principalement lies limpt qui reprsente environ 40% des
recettes totales des collectivits. Le systme franais de rpartition du montant de limpt
entre les collectivits reste trs complexe et il ne permet que dans une certaine mesure davoir
la matrise des recettes fiscales. En effet, il faut dabord prciser que cest lEtat qui dtermine
par la loi, les impts attribus aux collectivits, ce qui implique de leur part une marge de
manuvre relativement limite1033.
1030
1031
Voir la dcision du 28 dcembre 2000, n 2000-442 DC concernant la loi de finances pour 2001. JO 31
dcembre 2000, p. 21194.
1032
titre dexemple, la rcente rforme de la taxe professionnelle illustre quel point les collectivits
territoriales sont tributaires des choix tatiques. Dans ce contexte dinstabilit des ressources, le prvisionnel
financier est particulirement dlicat tablir pour les excutifs locaux
1033
Historiquement, les collectivits locales bnficient de montant de taxes qui leur est attribu sur les impts
directs : taxe dhabitation, taxe sur le foncier bti et non bti, taxe professionnelle (dites 4 vieilles parce
quissues de la Rvolution). Pour des prcisions sur ces taxes, voir M. Klopfer, gestion financire des
collectivits locales, coll. Le courrier des maires et des lus locaux, dition le Moniteur, 2006, pp. 118 et suiv.
313
1096. Les collectivits nont quune influence sur les taux dimposition 1034, et cette influence
ne permet pas de dterminer le montant exact qui sera reu. Ainsi, lEtat peroit limpt, il est
aussi charg de le recouvrer. Dun point de vue des recettes, si la tendance reste une plus
grande autonomie, il nen reste pas moins que la complexit du systme dtablissement, de
calcul et de rpartition de limpt favorise la subordination lEtat. Il fixe galement les
rgles de prquation qui seront applicables entre les collectivits et procde aux arbitrages
quil estime ncessaire. Ce constat fait natre un doute sur lautonomie relle des collectivits
lgard de lEtat, tant les rgles rgissant les recettes locales sont lies ce dernier.
1097. Enfin, mme si les collectivits peuvent avoir recours lemprunt pour financer leur
projet, et que ce choix est rvlateur de la capacit des collectivits assumer de manire
autonome les comptences qui leur sont confies, cette autonomie est limite par les capacits
de remboursement.
1098. En ce qui concerne les dpenses, lanalyse conduit a priori une autonomie affirme
des collectivits qui sont libres de dpenser les fonds qui leur sont octroys pour mettre en
uvre leurs comptences, sous rserves de lintrt public local. Toutefois, les contraintes
budgtaires et celles de la comptabilit publique sont telles que la marge de manuvre des
collectivits est en ralit bien plus rduite quil ny parait. Ainsi, comme toutes les personnes
publiques, les collectivits locales sont soumises aux rgles strictes des finances publiques1035.
1099. Les collectivits doivent faire face des rgles procdurales souvent trs complexes,
ncessaires au bon usage des deniers publics, mais de nature permettre lEtat de
simmiscer dans la gestion locale. En matire de dpenses dailleurs, les collectivits sont
naturellement limites par lexigence dquilibre budgtaire et par les risques de tutelle, qui
pourraient dcouler du non respect de cette rgle.
1100. Les collectivits doivent frquemment justifier de leurs dpenses auprs des organismes
de lEtat. Ainsi, le pouvoir de lEtat en la matire apparat au travers des contrles quil
1034
Cependant, si la collectivit a le choix de la fixation des taux depuis 1980, le calcul de limpt est tel quelle
ne peut valuer prcisment quelles seront les recettes en numraire. LEtat apporte de plus des modifications
relativement frquentes sur les autres recettes lies limpt, ce qui nuit la collectivit dans sa capacit
prvoir ses ressources.
1035
Les principes dannualit, duniversalit et dunit sappliquent. Les collectivits sont galement soumises
une obligation relle dquilibre, ce qui nest pas le cas de lEtat. Sur ces principes, voir M. Klopfer, gestion
financire des collectivits locales, coll. Le courrier des maires et des lus locaux, dition le Moniteur, 2006, pp.
54 et suiv. Les rgles dtablissement du budget sont elles aussi trs strictes avec des dlais respecter : le
budget primitif doit tre tabli au plus tard le 31 mars, un dbat gnral sur les orientations budgtaires doit avoir
lieu. Le budget doit tre adopt avant le 1 er octobre. Un compte administratif doit tre prsent. Voir galement
F. Labie, Finances locales, dition Dalloz, 1997.
314
exerce sur les finances des collectivits, notamment par le biais des chambres rgionales des
comptes, et par la Cour des comptes. Ces contrles sont galement exercs par le Prfet, ce
qui, on le verra, est de nature rduire lautonomie relle des collectivits.
1101. Les rgles dfinies par le lgislateur en matire de finances locales ne permettent pas
aux collectivits de gagner dfinitivement leur autonomie, dautant quil a souvent t rappel
que les moyens financiers des collectivits sont bien minces au regard des comptences
chaque jour plus nombreuses confies ces dernires. LEtat, parce quil ne peut plus faire
face toutes ses obligations, se dcharge de certaines comptences au profit des collectivits,
sans pour autant leur donner les moyens correspondants. Ce phnomne accentue dailleurs
paradoxalement la dpendance des collectivits vis--vis de lEtat alors mme que ce dernier
est toujours tent de se dsengager pour des raisons budgtaires et parce quil est confront
des difficults de financement.
1102. La constitutionnalisation des finances locales a permis daccentuer la volont politique
de renforcement de lautonomie financire des collectivits, cependant, juridiquement, cette
constitutionnalisation ne modifie pas essentiellement la donne. En effet, la Constitution
prvoit une part dterminante de ressources propres, mais cette notion, autant dailleurs que
celle de collectivit territoriale est difficile dfinir 1036, et entirement soumise
lapprciation du lgislateur.
1103. Si les collectivits locales ont gagn un statut constitutionnel qui leur permet de ne plus
soumettre leur existence au bon vouloir du lgislateur, il nen reste pas moins que leurs
comptences et leurs moyens de financement restent trs dpendants de ce dernier. Si certains
droits lis la libre administration sont dsormais protgs par la Constitution, ils ne sont
pourtant pas totalement affranchis de la volont lgislative.
1104. Cette ralit conduit penser que la souverainet de lEtat nest que trs partiellement
remise en cause par cette dcentralisation, qui au fond ne constitue pas un vritable partage
des comptences. La souverainet nationale nest quant elle pas touche par ce processus,
puisque le constituant, symbole de cette souverainet nationale, a toujours la possibilit de
modifier les rgles applicables au profit de lEtat ou des collectivits, suivant lorientation
quil entend choisir.
1105. Dans le processus de dcentralisation, la souverainet conue comme la comptence de
la comptence reste bien lapanage de lEtat mais on commence concevoir un partage de
comptences, qui dans le cas franais sopre systmatiquement en faveur de lEtat. La
souverainet juridique est exerce par plusieurs instances mais lEtat reste lordonnateur de
1036
Voir en ce sens, R. Hertzog, lambigu constitutionnalisation des finances locales, AJDA 2003, p. 548.
315
cette mise en uvre. Limpact sur la souverainet juridique grandira surtout avec la pratique
qui sera faite des mcanismes prvus dans la Constitution1037.
1106. Lanalyse qui vient dtre faite doit se complter par celle de linfluence des
collectivits sur la souverainet politique de lEtat, et sur le rle quil entend garder sur son
territoire. En effet, le concept de souverainet dfini par J. Bodin supposait que lEtat tait la
seule entit sur son territoire capable de rgir la vie des sujets. Ce contexte avait dailleurs
abouti une abolition de la fodalit et du partage du pouvoir entre lEtat et dautres
provinces, selon une logique hirarchise, rpondant une subordination des diffrents
seigneurs et territoires.
1107. Si dans les textes, toute hirarchie est interdite parce que trangre lide mme de
dcentralisation, il faut relever dans la pratique de la dcentralisation que la logique de
hirarchie entre lEtat et les collectivits, qui devrait tre exclue, nest jamais trs loin.
Lambivalence des rapports Etat/collectivits mais galement des collectivits entre elles,
conduit affirmer quil nexiste pas de lien de subordination juridique mais que la ralit reste
bien diffrente. Ce lien dautorit avec lEtat ne fait dailleurs plus lunanimit, entre
contrles de lEtat et volont dindpendance des collectivits.
De plus, linterdiction dtablir un lien hirarchique entre les collectivits est un concept
constitutionnel qui a de plus en plus de difficult tre compris dans un contexte conomique
trs tendu. Enfin, et surtout, la logique de hirarchisation et la contestation locale naissent
galement du rle que lEtat a souhait donner aux lus locaux1038.
1108. Ce constat aboutit lide que lEtat se trouve fragilis dans sa souverainet par le
retour dune forme de fodalisation diffuse, relativement anarchique dans son organisation.
1037
Linterprtation qui sera faite de la technique des lois du pays, et de lexprimentation aura en tout tat de
cause des incidences manifestes sur la souverainet juridique, et sur la capacit des collectivits entrer en
concurrence avec le lgislateur, symbole de la souverainet de lEtat.
1038
Les lections locales et ladministration locale par des conseils lus participent lexigence de dmocratie
mais cela nest cependant pas sans incidence. Un retour de la personnification du pouvoir et des jeux de pouvoir
stablissent.
316
CHAPITRE 2 :
Le retour de la fodalisation du territoire : un Etat fragilis par le pouvoir
local
1109. La souverainet est un concept qui sest construit en parallle de la ralisation dun Etat
unitaire, dbarrass de ses vellits fodales et seigneuriales. Pourtant la logique
centralisatrice de lEtat prsente de nombreux inconvnients, mme dans un monde o les
moyens de communication sont trs dvelopps et o il est ais de transmettre rapidement des
instructions. LEtat rencontre en effet des difficults imposer des normes identiques partir
de la capitale.
1110. Lvolution dmocratique impose dailleurs une concertation au plus proche.
Lorganisation territoriale rpond cette exigence de maintien dun chelon de pouvoir au
plus proche des citoyens mais largement contrl (Section 1).
1111. Toutefois, le maintien de ces contrles tatiques ne suffit pas viter une forme de no
fodalisation reposant sur des rapports concurrentiels entre les collectivits et avec lEtat
(Section 2).
1112. Ce rle politique des lus locaux reste dterminant mme si le pouvoir juridique,
notamment rglementaire, est limit (Section 3).
317
1. Les contrles administratifs de lEtat : une autonomie des collectivits mal assume
1115. Les lois de dcentralisation de 1982 et 1983 ont supprim les contrles de tutelle qui
taient exercs par le Prfet1039 et qui lui donnaient un pouvoir dannuler les actes pris par les
collectivits locales, avant mme leur entre en vigueur, puisque le contrle seffectuait a
priori. La philosophie gnrale suivie par le lgislateur en 1982 tait de mettre en place un
contrle a posteriori des actes, par le juge administratif. Pour cette raison, le prfet navait
plus quun contrle administratif de lgalit a posteriori et sans pouvoir hirarchique.
1116. Dun certain point de vue, la disparition du contrle de tutelle dmontre que les
collectivits sont devenues libres des choix quelles oprent et que lEtat nest plus matre, ni
de lopportunit de ces choix, ni de leur bien fond. Les actes des collectivits acquirent une
force excutoire ds leur publication, et aprs transmission au prfet sans que ce dernier ait
donner son accord. En ce sens, le pouvoir donn aux collectivits territoriales a acquis son
1039
Ce rgime de tutelle obissait une logique totalement hirarchique et avait t institu par les lois de 1871
et 1884. Modifi dans le sens dun allgement, ce contrle a pourtant perdur jusquen 1982. La loi du 31
dcembre 1970 avait notamment rduit le nombre dactes soumis au rgime dapprobation pralable (loi n 701297, JO 1er janvier 1971, p. 3).
318
autonomie, plus proche de la notion de libre administration. Pourtant cette autonomie reste
limite, ou du moins cantonne a posteriori puisque le prfet continue exercer un contrle de
lgalit.
1117. Lobligation de transmission de certains actes au prfet est le premier indicateur de la
ralit du contrle de lEtat. Initialement, lensemble des actes pris par les collectivits tait
soumis lobligation de transmission ce qui tendait dmontrer que lEtat ne consentait pas
labandon de certains pouvoirs sans contreparties, et quil bnficiait toujours dun droit de
regard sur lensemble des collectivits. Cette obligation de transmission conditionne lentre
en vigueur des actes et permet lEtat dexercer son contrle.
1118. Lobligation de transmission perdure aujourdhui1040 mais peu peu, cette obligation
sest assouplie, au bnfice des collectivits locales. Ainsi, la loi du 13 aot 2004, n 2004809 a rduit le nombre dactes soumis lobligation de transmission, pour un contrle qui se
veut quantitativement moindre et qualitativement meilleur. Ce nouveau cadre juridique de
lobligation de transmission va plutt dans le sens dune plus grande autonomie des
collectivits, lEtat se rservant la possibilit de contrler la lgalit des actes les plus
importants1041.
1119. Au-del de lobligation de transmission, le contrle de lgalit est trs ambivalent quant
sa porte, tant son effectivit et donc son caractre restrictif lgard des collectivits
dpend surtout de la pratique qui en est fait. En effet, suivant que ce contrle administratif est
pouss ou non, il peut sanalyser soit comme une rsurgence du contrle systmatique de
lEtat sur les chelons locaux, soit au contraire comme un contrle formel, sans pouvoir rel
de contrainte de lEtat.
1120. Ce contrle prsente deux phases : il sexerce dabord par le biais dune discussion
entre le prfet et la collectivit auteur de lacte quil estime illgal 1042. Ce nest que si le
1040
En effet, cette obligation est reprise et organise dans le CGCT. Les articles L 2131-1 9 pour les
communes, les articles L 3131-1 5 et L 3132-1 3 pour les dpartements et les articles 4141-1 5 pour les
rgions, sont consacrs cette obligation.
1041
Il faut noter ici que lallgement de lobligation de transmission ne porte pas sur les actes les plus importants.
Ainsi, sont toujours concerns par cette obligation, les dlibrations, les arrts de dlgation, les dcisions de
nomination et dcisions relatives la carrire des agents, les dcisions relatives lexercice du pouvoir de police,
les conventions relatives aux marchs publics, les emprunts, les concessions de service public, les autorisations
durbanisme Pour des prcisions sur ltendue du contrle, voir M. Verpeaux, droit des collectivits
territoriales, PUF, 2010, pp. 137 et suiv. Voir galement manuel de droit public gnral, Litec, 2003, pp. 249 et
suiv et R. Le Mestre, droit des collectivits territoriales, Gualino diteur, 2004, pp. 456 et suiv.
1042
Le Conseil dEtat a estim que cette phase de discussion constituait un vritable recours gracieux : CE 18
avril 1986 commissaire de la Rpublique dIlle et Vilaine. Cette qualification implique ncessairement une
prorogation du dlai de recours contentieux ds lors que le Prfet a prsent des observations la collectivit
dans le dlai de deux mois suivant la transmission. (Rec. Tables, 62470).
319
dsaccord persiste que le prfet sera tenu de dfrer lacte. Ce contrle nest donc pas
seulement un contrle juridictionnel, mais il conserve en amont ses caractristiques
administratives puisque le prfet reste bien le principal acteur de ce contrle auprs des
collectivits.
Le prfet est dailleurs la seule autorit habilite exercer ce contrle. Il dispose dune facult
de dfrer et ce nest en rien une obligation 1043. Ainsi, le rle du prfet reste dterminant dans
lexercice du contrle puisque chaque anne, on recense prs de 200.000 observations
prfectorales pour moins de 2.000 dfrs, ce qui tend dmontrer que le contrle reste
majoritairement administratif1044.
Ainsi, le dfr prfectoral proprement dit ne sexerce que si le Prfet nobtient pas le retrait
de lacte dont la lgalit est litigieuse. Le Prfet peut alors saisir le juge administratif soit de
lui-mme, soit sur demande dun administr1045.
Il ne lui appartient pas de procder lannulation de lacte, ce qui implique que lautorit
excutive de lEtat nexerce plus un pouvoir hirarchique. Cependant, cette pratique du dfr
prfectoral ne remet pas totalement en cause lautorit de lEtat, et confirme au contraire que
ce dernier a toujours le pouvoir souverain de vrifier que la loi est applique.
Par le dfr, cest le juge qui sera amen trancher la lgalit dun acte dune collectivit
locale, et non plus le pouvoir excutif. Le mcanisme est diffrent, lorgane nest plus le
mme, mais lEtat est toujours l puisque le juge reste un organe de lEtat, mme sil est
indpendant des autres pouvoirs1046.
1121. Le dfr prfectoral joue donc un rle majeur dans la relation Etat/collectivits locales
et dmontre le maintien dune surveillance. Ce contrle ne sarrte pas l puisquen dernier
lieu, le rle du prfet peut aussi sexercer par lusage de procdures classiques de contentieux
administratif, et notamment les procdures de rfr, qui peuvent parfois conduire une
vritable mise en cause des dcisions locales1047.
1122. LEtat conserve donc les moyens juridiques dexercer un contrle sur les collectivits et
donc de faire en sorte de ne pas subir de concurrence dans lexercice de son pouvoir
souverain. Cependant, nous lavons dit, la porte du contrle administratif reste nuancer,
1043
1044
Dans cette procdure, le prfet cherche le plus souvent convaincre plutt qu contraindre , selon une
expression de J. Chevallier, in la dimension symbolique du principe de lgalit, RDP 1990, p. 1666.
1045
Sur le dfr prfectoral, et les distinctions entre le rfr spontan, provoqu, et dans lintrt de la dfense
nationale, voir R. Le mestre, droit des collectivits territoriales, gualino diteur, 2004, pp. 464 et suiv.
1046
Ce rle du juge a dailleurs tendance se dvelopper et ouvrir de nouvelles voies de dialogues entre lEtat
et les collectivits territoriales, voir en ce sens, J.-C. Hlin, la dcentralisation et le juge, LPA 1er aot 1997, pp.
4 et suiv.
1047
Les dispositions de la loi du 30 juin 2000, n 2000-597, prvoyant les procdures durgence aujourdhui
codifies au code de justice administrative, sont galement ouvertes au Prfet. JO 1er juillet 2000, p. 9948.
320
tant ce contrle dans la pratique reste alatoire et diffus. En effet, lEtat na ni les moyens
techniques, ni financiers, pour contrler rellement lensemble des actes des collectivits
soumis lobligation de transmission et cest dailleurs en ce sens que lEtat nest pas
totalement centralis ou omnipotent.
1123. En tout tat de cause, lEtat choisit dsormais dautres voies pour soumettre les
collectivits la loi et donc lEtat, en utilisant davantage le juge, plutt que les organes
excutifs. Ce contrle plus indirect est tout aussi efficace pour le maintien de la souverainet
de lEtat mais il continue saccompagner dun contrle sur les excutifs locaux.
1124. Aujourdhui, le maintien du pouvoir de lEtat sur les collectivits sanalyse
particulirement dans la possible mise en uvre du contrle de lEtat sur les excutifs locaux,
par une forme de rsurgence dun contrle sur les personnes, soit en raison de leur qualit
dagents dEtat, soit en raison de rgles spcifiques qui autorisent lEtat simmiscer dans la
vie locale. Dans les textes, il est par exemple prvu un pouvoir de dissolution des conseils
municipaux, gnraux et rgionaux par dcret en conseil de ministres 1048, ce qui participe de
limmixtion toutefois mesure de lEtat dans la gestion locale.
1125. Pour les communes, ce pouvoir est peu encadr par la loi qui ne prcise pas les motifs
qui pourraient conduire une telle dissolution. Cela pourrait faire craindre une toute
puissance de lEtat mais il nen est rien puisque ce pouvoir est peu utilis et de manire
limitative, uniquement lorsque de graves dissensions empchent un fonctionnement normal de
lassemble communale et donc de la collectivit. De plus, le juge administratif exerce un
contrle pouss sur les faits et leur qualification juridique, ce qui en fait une garantie contre
tout abus de lexcutif tatique1049.
Ce pouvoir de dissolution nimplique dailleurs pas que lEtat retrouve toute prrogative dans
la commune concerne. En effet, la gestion par une dlgation nomme par le Prfet est
temporaire, et de nouvelles lections doivent tre organises.
1126. Pour les Dpartements et les Rgions, ce pouvoir est trs restreint, ce qui conduit
penser que leur autonomie vis--vis de lEtat est encore plus grande. Ainsi, lEtat ne peut
dissoudre en mme temps lensemble des conseils rgionaux et gnraux. De plus, pour que la
dissolution soit possible, il est ncessaire quune condition trs restrictive soit remplie : le
fonctionnement du conseil ou de la collectivit doit se rvler impossible. De fait, les
1048
1049
Le dcret de dissolution peut faire lobjet dun recours pour excs de pouvoir (CE 31 janvier 1902, Grazietti).
Le juge vrifie lexactitude matrielle des faits : CE 31 mai 1957 Rosan Girard ; labsence de dtournement de
pouvoir : CE 24 dcembre 1931 Martin ; et la qualification juridique des faits : CE 13 juillet 1968 Hell.
321
1050
Deux dissolutions peuvent tre recenses : le Conseil gnral des Bouches du Rhne, par dcret du 26 mai
1874 (JO 27 mai 1874, p. 3530), et lAssemble rgionale de Corse, par dcret du 29 juin 1984 (JO 1 er juillet
1984, p. 2076).
1051
En effet, de nouvelles lections doivent tre organises dans un dlai de deux mois compter de la
dissolution (article L 3121-6 et article L 4132-4 du CGCT).
1052
Cest dailleurs en ce sens que M. Doat indique que si la notion de pouvoir hirarchique en tant que telle a
disparu, il nen reste pas moins que la hirarchie persiste et que lEtat reste toujours au dessus des collectivits.
Voir M. Doat, recherche sur la notion de collectivit locale en droit administratif franais, LGDJ, 2003, p. 151.
322
1130. Les techniques juridiques qui permettent lEtat de conserver une influence
dterminante sur les collectivits ne sont quincompltes dans leur mise en uvre, ce qui
laisse parfois une autonomie aux collectivits, quelles ne savent pas toujours utiliser.
Conscient de ses limites contrler entirement lactivit locale, lEtat adopte galement
dautres chemins dtourns, tels que le contrle financier et les tutelles techniques.
Ce qui explique que les marchs publics, lacte de recrutement dun agent, ou encore la dcision
demprunter, ne sont pas assujettis ce contrle spcifique.
323
lannulation dun acte par le juge administratif, le contrle budgtaire vise la suppression
dun acte et son remplacement par un autre acte. Il va donc au del du simple respect de la
loi mais permet lEtat dexiger que chaque collectivit soit dote dun budget satisfaisant, en
utilisant la contrainte si ncessaire.
1136. Ce contrle est donc une manifestation du pouvoir souverain de lEtat et de lautonomie
limite des collectivits territoriales qui se traduisait de manire parfaite avant 1982, puisquil
tait exerc par le Prfet seul, dans le cadre du contrle de tutelle. Depuis les lois de
dcentralisation de 1982, ce contrle saffiche moins officiellement, puisque ce sont
principalement les chambres rgionales des comptes qui interviennent au ct du prfet, mais
ce contrle financier reste une rsurgence forte du pouvoir souverain.
Ainsi, la procdure suivie aujourdhui pour ce contrle, ne dpend certes plus entirement du
Prfet, mais reste en tout tat de cause lapanage de lEtat. Dsormais, la chambre rgionale
des comptes intervient dans la procdure, saisie pour avis par le prfet, ce qui ne signifie pas
pour autant que la procdure devienne juridictionnelle.
Ainsi, cette saisine de la chambre rgionale des comptes sapparente en ralit la saisine
dune autorit administrative, dans le cadre dune procdure contradictoire, la chambre
rgionale des comptes nayant pas une fonction juridictionnelle dans le cadre de ce
contrle1054.
1137. Cependant, cette nouvelle procdure de saisine pour avis de la chambre rgionale des
comptes, dans le cadre du contrle budgtaire, conduit ncessairement le Prfet ne plus
prendre la dcision finale dune manire purement discrtionnaire.
1138. En effet, pour ce qui concerne la non adoption du budget dans les dlais lgaux, la
chambre rgionale des comptes dispose dun dlai dun mois pour rendre son avis et effectuer
des propositions de rglement du budget1055. Dans un dlai de 20 jours compter de la
notification des propositions de la chambre rgionale des comptes, le Prfet doit rgler le
budget par voie darrt, qui reste susceptible de recours. Cet arrt dmontre la tutelle de
lEtat puisquil constituera le budget primitif de la collectivit concerne, qui naura dautre
choix que de lappliquer, lexception de quelques modifications possibles ds lors que
lquilibre nest pas en cause.
1054
Si larticle 84 de la loi du 2 mars 1982 institue la chambre rgionale des comptes en tant que juridiction, il
nen reste pas moins que lavis quelle met dans le cadre du contrle budgtaire est un avis administratif. Voir J.
Raynaud, les chambres rgionales des comptes : analyse dune pratique, Doc fr. NED 1987, n 4826.
1055
Il faut rappeler ici titre informatif que la chambre rgionale des comptes tablit ses propositions sur la base
dun budget minimal , comprenant les dpenses obligatoires et les recettes ncessaires pour y faire face. Voir
en ce sens, B. Varaine et D. Malingre, lactivit des chambres rgionales des comptes : budget tardif, AJDA
1986, pp. 152 et suiv.
324
1139. En second lieu, pour ce qui concerne le dfaut dquilibre rel du budget, l encore le
contrle dmontre le large pouvoir daction de lEtat. Lorsque la collectivit ne respecte pas
son obligation dquilibre des budgets, une procdure visant la contraindre se mettre en
conformit est prvue par la loi. Ainsi, lorsque le Prfet estime que le budget transmis nest
pas en quilibre rel, il saisit la chambre rgionale des comptes dans un dlai de 30 jours. Ds
la saisine de la chambre rgionale des comptes, lexcution du budget est suspendue, ce qui
traduit l encore un pouvoir spcifique de lEtat1056.
La chambre rgionale des comptes, aprs avoir constat le dsquilibre du budget, est amene
l encore donner un avis sur les mesures de redressement ncessaires dans un dlai de 30
jours compter de la saisine. Ces mesures font cependant lobjet dune discussion car elles
sont transmises la collectivit avant la dcision finale du Prfet. Cette dernire dispose dun
dlai dun mois, soit pour prendre un nouveau budget conforme, soit pour prendre des
mesures partielles rpondant aux observations de la chambre rgionale des comptes, ce qui
dans les deux cas, indique que la collectivit sincline devant les souhaits de lEtat.
La collectivit peut galement ne pas rpondre ces demandes, mais dans cette hypothse, la
chambre rgionale des comptes demande au Prfet de rgler le budget, ce qui revient
naturellement lexercice dun pouvoir de tutelle.
1140. En troisime lieu, pour ce qui concerne le dficit du compte administratif, lEtat reste
galement matre des collectivits puisque le contrle seffectue en amont et peut avoir des
rpercussions extrmement consquentes sur le budget primitif suivant le constat du dficit du
compte administratif. Le Prfet a notamment la possibilit de mettre en uvre un vritable
plan de redressement qui simpose la collectivit concerne.
1141. Enfin et en quatrime lieu, lEtat a galement la prrogative de faire inscrire aux
budgets des collectivits locales les dpenses obligatoires qui nauraient pas t inscrites, ou
qui lont t de manire insuffisante1057. Larticle 11 de la loi du 2 mars 1982 donne en effet
au Prfet la possibilit de demander la collectivit de faire inscrire une dpense obligatoire
au budget. Si la mise en demeure reste sans effet, le Prfet rgle le budget en inscrivant cette
dpense la demande de la chambre rgionale des comptes.
1142. Lensemble de ces contrles constitue le cur du contrle budgtaire traduisant le
pouvoir persistant de tutelle de lEtat sur les collectivits. Les domaines sont certes limits par
1056
Notons que cette suspension est particulirement lourde de consquences et dmontre le fort pouvoir de
lEtat puisque par nature les actes administratifs bnficient dun privilge du pralable, et reoivent excution
jusqu ce quune juridiction ait statu. Cette suspension de lexcution sapparente un rel pouvoir de tutelle.
Seules les dpenses de fonctionnement inscrites au prcdent budget et les dpenses lies au remboursement en
capital de lannuit de la dette peuvent se poursuivre.
1057
Rappelons ici que lexistence mme de ces dpenses obligatoires constitue une limite lautonomie des
collectivits puisquelles nont pas le choix de les inscrire et que lEtat dtermine ces comptences. Voir sur
cette notion des dpenses obligatoires, F. Labie, Finances locales, Dalloz, 1997, pp. 36 et suiv.
325
la loi, les actes concerns sont limitatifs, mais le contrle porte sur les actes budgtaires stricto
sensu, qui restent la manifestation la plus vidente du pouvoir local.
1143. Ce contrle budgtaire est par ailleurs renforc galement par un contrle juridictionnel
sur les comptables publics, et par une vrification des comptes sur les dpenses et les recettes
engages par les collectivits. Ce contrle baptis contrle de la gestion des collectivits
vrifie la rgularit des dpenses et des recettes au regard du droit applicable. Ce contrle est
aussi loccasion de la vrification de lutilit des dpenses mme si ce contrle ne peut aller
jusqu un contrle dopportunit supprim depuis 1982.
Ce contrle nest dailleurs pas dnu dune certaine ambigut puisque les limites de la
vrification ne sont pas toujours aises dterminer et que lEtat, par le biais du contrle
financier arrive parfois simmiscer dans les dcisions locales perturbant ainsi le principe de
libre administration et lautonomie relle des collectivits.
Le contrle de la chambre rgionale des comptes porte en effet sur le choix des moyens, le
cot de lopration, les rsultats obtenus par rapport un objectif politique dtermin. Le
contrle aboutit galement de facto ce que la chambre rgionale des comptes porte une
apprciation qualitative plus ou moins pousse sur la gestion de la collectivit et notamment
sur ltat de la trsorerie, le niveau de fiscalit, les rsultats en fin dexercice, lendettement
Mme si tous ces lments nont ensuite quune valeur informative et quils ne constituent pas
une dcision, il nen reste pas moins que ces lments restent connus de lEtat et soumis son
apprciation.
1144. Les contrles financiers restent donc le symbole manifeste dune dcentralisation
limite qui naccorde quun pouvoir dautonomie financire trs relatif aux collectivits. Ce
pouvoir de contrle, bien que desserr depuis 1982, conserve son aspect tutlaire ce qui
dnote parfois au regard des dispositions dautonomie financire dsormais prvues par la
Constitution. Ces contrles traduisent un pouvoir de lEtat qui persiste lgard des
collectivits mme si les formes de ce contrle sont plus souples et que par consquent, lEtat
unitaire nest plus aussi monolithique quil a pu ltre.
1145. La rforme constitutionnelle de 2003 na pas fondamentalement modifi ces contrles
financiers et na dailleurs pas apport davantage dautonomie pour les collectivits sur le
plan de leur capacit organiser leurs finances librement. Le principe de libre administration
en matire financire nexige rien de plus quune capacit utiliser son budget selon les choix
du Conseil lu, mais dans le respect des lois et sous le contrle de lEtat.
Ainsi, ds lors que la collectivit a des difficults financires, le pouvoir local perd de sa
capacit oprer des choix politiques et appliquer les priorits quil entend mener. Le
326
pouvoir local nest donc autonome quautant quil est en mesure de financer, ce qui est un
enjeu de plus en plus difficile pour les petites collectivits1058.
Ainsi, si les collectivits locales ont gagn en autonomie depuis 1982 puisquelles disposent
en principe de moyens financiers, matriels et humains pour grer les comptences qui leur
sont attribues, la pratique dmontre chaque jour que lEtat reste prsent dans laction locale.
1146. Ce phnomne de maintien de la prsence de lEtat au niveau local reste possible car de
nombreuses collectivits, et notamment les communes, nont en ralit pas les capacits pour
assumer les missions qui leur sont confies. LEtat utilise alors cette faiblesse pour sassurer
dun contrle et dune possibilit indirecte dinfluer sur les collectivits.
Au-del de la contrainte pratique lors du contrle financier, lEtat met en place une forme de
relation hirarchique plus consensuelle et parfois sollicite par les collectivits.
1058
Cest dailleurs sous cet aspect que les excutifs locaux contestent la rforme territoriale. Largument majeur
consiste indiquer que la rduction des moyens financiers conduit naturellement un pouvoir daction limit, et
donc une perte dautonomie et de libert, au niveau local.
327
1150. Le premier procd, la tutelle technique, fait apparatre la capacit de lEtat influer en
amont sur le choix des collectivits en assurant une forme de fonction dexpertise, qui est
officiellement bien moins contraignante que la tutelle, puisque la collectivit conserve la
matrise dcisionnelle. Toutefois, cette tutelle technique reste pourtant un droit de regard de
lEtat souverain, tant les indications fournies par lEtat peuvent tre gage de conformit, voire
de scurit juridique pour des lus locaux dont la formation juridique reste souvent rduite.
1151. Lexemple de lurbanisme reste dailleurs particulirement rvlateur de cette forme de
tutelle technique qui permet lEtat de maintenir son pouvoir sur les collectivits sans que ce
dernier napparaisse de manire trs nette. En effet, dans la plupart des communes, le droit de
lurbanisme est dsormais une comptence de la commune, et notamment la dlivrance des
permis de construire.
Or pour de nombreuses communes, linstruction des dossiers est trs lourde effectuer, faute
de personnels qualifis et suffisamment nombreux ; elle est aussi trs technique parce que les
rgles de droit applicables sont toujours plus complexes et nombreuses 1059. Cette ralit
empche les collectivits de mener bien elles seules cette comptence, qui leur est pourtant
confie et elles trouvent auprs des services de lEtat, le secours ncessaire pour exercer leur
comptence de manire efficace.
Ainsi, dans la pratique quotidienne, linstruction des permis de construire est trs souvent
effectue par les services de lEtat qui sont chargs de vrifier que le dossier prsent la
commune, et le projet de construction est conforme aux rgles durbanisme applicables, tant
sur le plan local que national. La commune transmet donc les dossiers de permis construire
aux services de lEtat, sans en faire elle-mme lanalyse et le plus souvent lanalyse qui sera
ralise par les services de lEtat sera naturellement reprise par les collectivits.
1152. Cet exemple relatif aux autorisations durbanisme dmontre combien lEtat garde une
influence sur les collectivits, influence non plus coercitive mais bien au contraire une
influence lie une fonction de conseil qui facilite lexercice par les collectivits de leur
comptences, tout autant quil conditionne leur exercice. LEtat garde donc une matrise
indirecte des choix des collectivits par les conseils quil peut donner, ce qui implique une
nouvelle forme dexercice du pouvoir dans le cadre de la dcentralisation.
1153. Cette forme de tutelle technique qui sexerce galement dans beaucoup dautres
domaines comme par exemple, le domaine routier, le domaine environnemental 1060, le
1059
La majorit des communes en France ne dispose que de quelques agents, voire dune seule personne pour
effectuer toutes les taches administratives incombant une commune. Cette personne ne peut avoir les
connaissances ncessaires pour instruire des questions pointues, alors mme quelle na pas la formation
juridique le lui permettant, et surtout alors mme que le temps qui lui est imparti est si limit au regard de ces
fonctions quelle ne peut videmment se consacrer entirement aux instructions des dossiers durbanisme.
328
domaine financier1061 et la gestion des ressources humaines, traduit le maintien dun Etat
central et unitaire puisque mme au sein des collectivits quil a cr, lEtat conserve un rle
administratif indirect en amont de la dcision prise par lautorit locale. Ce rle est dautant
plus rvlateur du pouvoir de lEtat que ce dernier reste matre de linterprtation de la norme,
quil fait appliquer sans vraiment limposer1062.
1154. Cette influence reste cependant nuancer car elle nest pas uniforme et dpend
essentiellement des besoins des collectivits en la matire. Ainsi cette tutelle technique sera
moins prsente lgard dune grande commune qui dispose de services suffisamment toffs
pour apporter une rponse rapide et efficace un problme donn. Cest dailleurs pour cette
raison que les Dpartements et les Rgions sont beaucoup moins influencs par cette tutelle
technique de lEtat, et que leur autonomie dcisionnelle sen trouve donc accrue.
1155. Au-del de la tutelle financire, lEtat conserve la matrise des activits locales grce
une pratique de subventionnement trs implante, qui conditionne parfois laction locale. Tout
dabord, lEtat utilise la pratique des dotations, qui, si elle nest pas un subventionnement
proprement parler, reste un lien de dpendance trs troit des collectivits vis--vis de lEtat.
Ces dotations visent dabord concourir au financement du fonctionnement des collectivits
sous la forme dune dotation globale de fonctionnement (DGF) et elle vise galement
favoriser linvestissement des collectivits territoriales, par le biais de la dotation gnrale
dquipement (DGE).
1156. Lobjectif de la DGF est de compenser le manque gagner fiscal et assurer une
prquation entre les collectivits les plus riches et les plus pauvres. Elle contribue galement
faire respecter lobligation de lEtat de contribuer donner les moyens aux collectivits
dexercer les comptences dj transfres. Suivant les catgories de collectivits, la DGF na
dailleurs pas tout fait le mme contenu, elle peut tre uniquement forfaitaire, ou couple
dune dotation de prquation, de concours particuliers ou encore tre complte par une
dotation damnagement pour ce qui concerne les communes1063.
1060
On pense ici notamment aux relations quentretiennent les collectivits avec des services de lEtat comme
lagence de leau, lADEME, les services environnementaux des prfectures (DREAL)
1061
Il arrive frquemment que les services de la prfecture chargs du contrle financier soient galement les
services qui servent dinterlocuteurs pour conseiller les collectivits face un problme li par exemple la
comptabilit publique.
1062
Voir en ce sens, M. Doat, recherche sur la notion de collectivit locale en droit administratif franais, LGDJ,
2003, p. 162.
1063
Pour des prcisions sur ces points, voir R. Le mestre, droit des collectivits territoriales, Gualino diteur,
2004, pp. 312 et 313.
329
1157. Le Code gnral des collectivits territoriales prvoit ainsi une longue srie de dotations
qui contribue rendre opaque lintervention de lEtat auprs des collectivits, et qui contribue
donc par consquent gnrer des moyens de pressions et de rgulation essentiels lEtat
dans sa volont de conserver un pouvoir souverain. Cette complexit sexerce donc davantage
au profit de lEtat car les collectivits ne savent pas toujours profiter de ces leviers pour
garantir leur autonomie.
1158. La DGE a quant elle pour objet daider les collectivits dans le cadre de leurs
investissements1064. Cette dotation se substitue toute une srie de subventions spcifiques
que lEtat accordait au cas par cas, en fonction des projets prsents par les collectivits. Cette
globalisation a donc eu au moins le mrite de clarifier les relations entre lEtat et les
collectivits sur le plan du financement des investissements. Cependant, la simplification,
comme souvent en droit franais, nest pas totale et saccompagne de diversit, puisque seules
les communes de moins de 20000 habitants peuvent en bnficier, ainsi que certains EPCI et
que le Dpartement a quant lui une DGE spcifique1065.
1159. LEtat applique encore une autre forme de dotation qui rpond un objectif de
financement des nouvelles comptences transfres, comme limpose la Constitution. La
dotation globale de dcentralisation (DGD) a t cre pour rpondre cette ncessit avant
mme quelle ne devienne une obligation constitutionnelle 1066. Comme les prcdentes
dotations, le DGD fonctionne sur des bases pas toujours claires et plusieurs fois modifies, ce
qui favorise de la mme manire linterventionnisme de lEtat centralisateur dans les affaires
locales1067.
1160. Au del des dotations globales, lEtat utilise galement plusieurs autres sources de
financement qui dpendent des ministres et qui ont trait, tant au fonctionnement qu
linvestissement des collectivits. Ce constat conduit ncessairement conclure que le
subventionnement de projets na pas disparu avec les mcanismes de dotation globale mais
quil continue coexister avec ces dernires.
LEtat peut donc l encore utiliser les subventionnements ponctuels comme un moyen
dingrence qui contribue perturber lautonomie des collectivits dautant que
1064
Rappelons ici que cette dotation a t institue par la loi du 7 janvier 1983. JO 9 janvier 1983, p. 215.
1065
Sur ces points, voir R. Le mestre, droit des collectivits territoriales, Gualino diteur, 2004, p. 314.
1066
La DGD a en effet t cre ds 1983, le lgislateur ayant dj conscience, mme sans obligations
constitutionnelles, que les transferts de comptences devaient conduire un transfert de moyens
supplmentaires.
1067
Elle fige galement les montants de certaines taxes sous forme de dotation, ce qui peut constituer une perte
de ressources, notamment quand le montant tait annex des bases fiscales volutives.
330
paradoxalement, ces financements sont dans la plupart des cas absolument ncessaires la
survie de la collectivit territoriale, et sa progression1068.
1161. La pratique des financements dEtat dmontre que le lien de dpendance nest pas
rompu et que la subordination des collectivits reste souvent dactualit. Lquilibre
autonomie/soumission nest jamais loin dans larbitrage opr par lEtat quant aux
financements quil accorde.
Si les collectivits locales ont dsormais un statut constitutionnel qui leur permet de songer
lautonomie effective, il nen reste pas moins que lEtat garde un pouvoir de contrle et un
rle influent sur lactivit locale. Ce pouvoir permet lEtat de dmontrer quil continue
exercer les pouvoirs de souverainet et que les collectivits ne tiennent leur indpendance que
parce que lEtat entend la leur accorder.
1162. Au-del des moyens de lEtat, ce dernier organise galement un fonctionnement local
multiforme qui contribue fragiliser les collectivits territoriales et les conduire une forme
de mise en concurrence, qui malgr linterdiction des textes peut savrer particulirement
prsente au quotidien. Cette fragilit locale est paradoxalement amplifie par une volont
permanente de lEtat de procder des rformes ayant trait lorganisation territoriale de la
Rpublique, qui perturbe le dveloppement long terme de vellits dindpendance locale.
Lintervention financire de lEtat traduit une ambivalence qui se retrouve dans tout le droit de la
dcentralisation et qui consiste indiquer que la collectivit na pas suffisamment de moyens pour assurer son
autonomie sans le concours de lEtat, quelle est donc contrainte daccepter ce concours, en sachant quil
limitera son autonomie.
331
Dailleurs, ces rapports locaux complexes et cette mise en concurrence ne sont quamplifis
par la volont rcurrente du lgislateur de modifier le statut des collectivits et leurs
comptences.
1069
Cet article dispose : la rpartition des comptences entre communes, dpartements et rgions ne peut
autoriser une de ces collectivits tablir ou exercer une tutelle, sous quelque forme que ce soit, sur une autre
dentre elles .
1070
Voir dcision n 2001-454 DC du 17 janvier 2002, revue du Conseil constitutionnel 2002, p. 49.
1071
Larticle 72 alina 5 dispose en effet : aucune collectivit territoriale ne peut exercer une tutelle sur une
autre. Cependant, lorsque lexercice dune comptence ncessite le concours de plusieurs collectivits
territoriales, la loi peut autoriser lune dentre elles ou un de leurs groupements organiser les modalits de
leur action commune
1072
Ce principe est consacr dans la Constitution et correspond un principe repris dune manire gnrale par
tous les Etats unitaires, sauf aux Pays Bas.
332
suppose galement labsence de hirarchie entre les collectivits et sur ce point, les juges, tant
administratif1073 que constitutionnel1074, ont dailleurs veill au respect de ce principe.
Depuis laffirmation de ce principe constitutionnel, le Conseil constitutionnel en a dj fait
lapplication dans sa dcision du 12 fvrier 2004, relative la loi organique portant statut
dautonomie pour la Polynsie franaise1075.
1168. Le principe dinterdiction de tutelle pourrait conduire faire une analyse trs positive
sur le statut des collectivits locales puisque cette interdiction de tutelle aboutit dabord ce
quil nexiste pas de concurrence juridique entre les collectivits et quaucune ne puisse avoir
une autorit sur une autre. Cest dailleurs ce phnomne qui loigne le processus de
dcentralisation des formes de fodalisation connues.
Cette nouveaut emporte deux consquences majeures qui devraient aboutir en thorie un
renforcement des collectivits dans leur combat face lEtat. Dune part, les collectivits
nentrent pas en concurrence entre elles, ce qui implique quelles soient uniquement
confrontes lEtat et dautre part, lattribution des comptences par bloc devrait sen trouver
renforce.
1169. Une autre analyse conduit cependant nuancer cet aspect positif puisque ce principe
soulve deux paradoxes qui ne sont a priori pas de nature permettre une autonomisation
lgard de lEtat. Dune part, cette absence de concurrence pousse les collectivits lutter de
manire permanente pour que leur utilit soit reconnue 1076. Dautre part, cette interdiction de
tutelle conduit aussi labandon de la prise en compte de lchelon rgional comme une
collectivit ayant autorit sur les autres, malgr linsistance de lUnion europenne pour
privilgier lchelon rgional, et malgr des exigences de rentabilit des chelons locaux
toujours plus pressantes notamment sur le plan financier.
Or une rsistance efficace lEtat suppose la mise en place dune collectivit suffisamment
importante quant sa population, son territoire et ses capacits financires pour assurer un
vritable contrepouvoir. Cest en ce sens que la fragilisation de la Rgion nuit la lutte contre
le pouvoir souverain de lEtat1077.
1073
La juridiction administrative a eu connatre de cette question avec plus ou moins de succs dailleurs. Voir
CE 12 dcembre 2003, Dpartement des Landes, a propos dune dlibration qui permettait la Rgion
dattribuer des aides aux dpartements et communes, sans pour autant imposer un contrle ou une autorisation
pralable lutilisation des fonds. (Site Internet Lgifrance) Les Tribunaux administratifs admettaient une
mconnaissance de larticle L 1111-3 du CGCT alors que le Conseil dEtat au contraire a retenu labsence de
violation de cet article.
1074
Il faut se rfrer ici la dcision prcite du 17 janvier 2002, n 2001-454 DC, revue du Conseil
constitutionnel 2002, p. 49.
1075
Dcision du 12 fvrier 2004, n 2004-290, loi organique pour la Polynsie, JO 2 mars 2004, p. 4220.
1076
Utilit tant sur le plan de la collectivit elle-mme que sur le plan des catgories de collectivits, dont le
lgislateur discute frquemment la pertinence.
1077
Mme si sur le plan politique, on note un rel rattrapage dans la contestation face lEtat.
333
1170. En tout tat de cause, les consquences de ce principe ne sont pas si nettes et videntes,
tant en pratique, linterdiction dune tutelle dune collectivit sur une autre est difficile
respecter. Ainsi, l encore, la pratique dmontre quon est loin des textes et que le lien de
subordination entre les collectivits peut exister et stablir au quotidien, ce qui perturbe le
raisonnement sur la question de lautonomie des collectivits locales.
1171. En premier lieu, le transfert par bloc de comptences a peu deffectivit et comme nous
lavons dj indiqu, ces transferts sont au contraire assez anarchiques et de nature favoriser
la superposition des chelons de comptences. Or la hirarchie des collectivits nat
ncessairement dun chevauchement des comptences, et plus lenchevtrement des
comptences sera important, et plus les risques de mconnaissance de linterdiction de toute
tutelle sont grands. Cest donc lorganisation mme des comptences transfres qui contribue
demble battre en brche lgalit entre les collectivits.
1172. En second lieu, le principe dinterdiction de la tutelle est aussi mconnu dans la
pratique puisquil existe parfois une hirarchie dans certains actes juridiques pris par les
collectivits. Un exemple suffira ici dmontrer cette hirarchie des textes juridiques, celui de
lallocation daides directes au dveloppement conomique prvue par larticle L 1511-2 du
CGCT. Le rgime juridique de ses aides est dtermin par dlibration du conseil rgional et
pour en bnficier, les communes et les dpartements doivent ncessairement tre signataires
dune convention avec la rgion1078.
1173. Au-del de lexistence dune hirarchie des actes juridiques, il apparat que la
Constitution ne se contente pas daffirmer le principe dinterdiction de tutelle mais elle
organise galement les conditions dans lesquelles il sera drog ce principe en instaurant la
possibilit de dsigner une collectivit chef de file1079.
1174. Cette ide de collectivit chef de file nest pas nouvelle puisquelle avait dj t
retenue par le lgislateur qui prvoyait, dans larticle 65 de la loi du 4 fvrier 1995 1080, quen
attendant que les comptences soient clarifies, les collectivits pouvaient par convention
choisir lune dentre elles comme chef de file pour exercer une comptence dtermine.
1078
Les actes des communes et des dpartements sont donc ncessairement soumis la dlibration de la Rgion
qui prvoit dans quelles conditions lallocation daides directes est rendue possible.
1079
Si lexpression nest pas utilise formellement par le texte constitutionnel dans sa version issue de la loi
constitutionnelle du 28 mars 2003, il nen reste pas moins que cest bien cette notion qui est explicite. Lavant
dernier alina de larticle 72 dispose en effet que lorsque lexercice dune comptence ncessite le concours de
plusieurs collectivits territoriales, la loi peut autoriser lune dentre elles ou un de leur groupement organiser
les modalits de laction commune.
1080
Loi dorientation pour lamnagement et le dveloppement du territoire du 4 fvrier 1995. JO 5 fvrier 1995,
p. 1973.
334
Lide de collectivits locales chefs de file tait lance, mme si le Conseil constitutionnel
avait censur cette disposition estimant quil appartenait uniquement au lgislateur de
dterminer les principes fondamentaux permettant la libre administration et lexercice dune
comptence et non pas une simple convention entre collectivits territoriales1081.
1175. Dsormais, la Constitution consacre le principe qui avait t pos par le Conseil
constitutionnel et qui consiste indiquer que le lgislateur peut dcider, pour la mise en
uvre dune comptence relevant de plusieurs collectivits, de dsigner lune dentre elles en
tant que chef de file. Cest dailleurs sur cette base que le lgislateur a confi la Rgion le
rle de chef de file pour les aides conomiques directes.
1176. Cette conscration de la notion de collectivit chef de file vient naturellement
dmontrer sil le fallait que le transfert par bloc de comptences nest pas une ralit, et quil
faut bien faire face aux difficults lies lenchevtrement des comptences en favorisant une
organisation plus rationnelle ou du moins avec un pilote unique. La possibilit de crer une
collectivit chef de file rpond donc une exigence qui est celle de pallier les
dysfonctionnements pouvant rsulter dun transfert imparfait des comptences.
1177. La collectivit dsigne comme chef de file aura en effet pour mission, dans
lhypothse dune comptence exerce par plusieurs collectivits, dorienter laction de toutes
les collectivits amenes mettre en uvre la mme comptence. Il est encore trop tt pour
analyser dans quelle mesure cette rgle constitutionnelle sera utilise, et si sa porte sera
dterminante dans lvolution des liens entre les collectivits. Plusieurs scnarios peuvent en
effet tre retenus, allant de labsence dutilisation de ce mcanisme, au choix systmatique
dune collectivit chef de file, en passant par un dveloppement dj pratiqu de la
contractualisation1082.
1178. Si les collectivits sont places dans une situation dgalit, il nen reste pas moins que
le fonctionnement institutionnel implique ncessairement des relations entre elles et donc une
certaine classification qui impose une hirarchie qui ne dit pas son nom. La notion de
collectivit chef de file implique une prise en compte de cette situation de fait sans quon
sache dailleurs quelles seront les consquences de cette nouvelle rgle de coopration entre
les collectivits.
1081
Dcision du Conseil constitutionnel du 26 janvier 1995 propos de la loi du 4 fvrier 1995. Dcision n 94358 DC, JO 1er fvrier 1995, p. 1706.
1082
Pour une analyse sur ce point, voir J.-F. Brisson, les nouvelles clefs constitutionnelles de rparation
matrielle des comptences entre lEtat et les collectivits locales, AJDA 2003, pp. 529 et suiv.
335
On la dit, seule lutilisation qui sera faite de ces diffrentes mthodes visant faire travailler
ensemble les collectivits dans un objectif commun dira si la hirarchisation des collectivits
est plutt bnfique lEtat ou, au contraire, est facteur dindpendance des vellits locales.
1179. Au-del dune volont tatique de faire travailler ensemble les diffrents chelons de
collectivits, lambition reste la diminution du nombre de collectivits et dchelons. Sur ce
point, la dernire loi de dcentralisation vote le 17 novembre 2010 semble vouloir aller
beaucoup plus loin en instaurant des mcanismes, renforcs ou crs, permettant la fusion
entre les collectivits1083.
1180. En tout tat de cause, la question des relations entre les collectivits territoriales passe
galement par une pratique dj en place, qui concerne les communes, et qui visent favoriser
leur regroupement. Cette volont de grouper les communes comporte de multiples formes.
Au-del de lutilisation de ltablissement public de coopration intercommunale qui va tre
voqu, dautres formes de cooprations ont dailleurs pu se mettre en place telles que la
coopration contractuelle, ou la coopration par des structures de droit priv. La coopration
entre les communes connat dailleurs un essor particulier qui vient renforcer lide quune
absence totale de hirarchie entre les collectivits est impossible.
1083
La loi prvoit notamment des dispositions visant crer des communes nouvelles par fusion de communes
contigus (dispositions modifiant le chapitre III, du titre I, du Livre I, de la deuxime partie du CGCT : articles L
2113-2 L 2113-9). La loi prvoit galement des dispositions visant regrouper et modifier les limites
territoriales des Dpartements ou des Rgions (dispositions crant un chapitre IV, du titre I, du Livre I, de la
troisime partie du CGCT : articles L 3114-1, L 4122-1 et L 4123-1). Cette loi prvoit encore la possibilit dune
fusion dune rgion et des dpartements qui la composent (article L 4124-1 CGCT).
1084
Elle passe alors le plus souvent par des ententes ou des contrats, voir en ce sens, R. Le mestre, droit des
collectivits territoriales, Gualino diteur, 2004, pp. 224 et suiv.
336
On pense ici aux rgles qui taient applicables aux fusions de communes avant la dernire rforme
territoriale, et qui ne constituaient dailleurs pas proprement parler une forme de coopration intercommunale.
Voir R. Le mestre, droit des collectivits territoriales, gualino diteur, 2004, pp. 143 et suiv.
1086
Loi du 22 mars 1890 permettant aux collectivits de crer des SIVU (syndicats intercommunaux vocation
unique) qui permettait aux communes de se regrouper pour grer une seule comptence. JO 6 mars 1890, p. 91.
1087
Rappelons cependant ici que lordonnance du 5 janvier 1959 avait autoris les communes se regrouper au
sein dun syndicat pour grer plusieurs comptences en commun. Ce texte tait en effet lorigine des SIVOM,
syndicat intercommunal vocation multiple). Ordonnance n 59-29, syndicat de communes, JO 6 janvier 1959,
p. 313.
1088
1089
Il sagit ici principalement dvoquer les communauts de communes qui concernent une trs large partie du
territoire national.
1090
Plusieurs rapports traduisent le caractre plus nuanc de lintercommunalit et pointent notamment les
difficults de cette dernire quant aux comptences, aux moyens mais aussi la pertinence du territoire. Voir
rapport du conseil conomique et social du 29 juin 2005, in gazette des communes, 25 juillet 2005, supp n 2.
Voir galement le rapport de la Cour des comptes du 23 novembre 2005. Voir enfin le rapport du Snat
doctobre 2006, in Ph. Dalier, Bilan et perspectives de lintercommunalit fiscalit propre, Snat 30 octobre
2006, n 193.
337
donc une plus grande puissance et marge de manuvre lgard de lEtat, il apparat que ce
mouvement ne sest jamais rellement opr. Elle a t un moyen de coordonner des actions
sans pour autant fdrer les collectivits, et lEtat a su utiliser ce processus pour viter
lmergence de nouveaux pouvoirs locaux, plus organiss.
Lintercommunalit telle quelle existe aujourdhui na pas lampleur que le lgislateur aurait
souhait lui donner. Elle reste un processus de regroupement de communes qui persistent
tre juridiquement distinctes et dmocratiquement plus lgitimes. La cration dune nouvelle
personne publique na pas engendr un projet unique et un chelon local uniformis capable
de concurrencer lEtat.
1187. Lintercommunalit souffre ainsi de divers maux ce qui la conduit mettre les
communes en concurrence et les fragiliser. Pour ne citer que quelques exemples, il suffira
dindiquer que les consensus sont souvent plus difficiles trouver que dans les syndicats de
communes, lis par un objectif prcis et limit, que les disparits intercommunales
augmentent, que les mmes mcanismes juridiques sappliquent aussi bien en milieu urbain
que rural et quelques soient les moyens des collectivits, que les lus manquent parfois de
volont dlargir lintercommunalit Dans ce contexte, lintercommunalit constitue une
source de mise en concurrence des communes, qui conduit une absence de raction contre
lEtat.
1188. Les rapports de force persistent au sein de lintercommunalit et le principe du vote
majoritaire au conseil communautaire suppose dailleurs que ces rapports soient volutifs
suivant les matires voques, et que certaines collectivits soient contraintes davantage de
concessions1091.
1189. En second lieu, la fragilit de lintercommunalit sert lEtat puisque les tablissements
de coopration intercommunale nont pas de lgitimit suffisante pour tre capables de
concurrencer lEtat et les exemples en ce sens ne manquent pas. Il faut dabord indiquer que
le territoire des EPCI est souvent mis en cause comme tant trop restreint et ne permettant pas
une organisation relle des collectivits, tant dun point de vue gographique que
dmographique1092. LEtat na ainsi pas os imposer des primtres trop grands pour les EPCI,
1091
Lintercommunalit permet de regrouper des collectivits de tailles trs diffrentes ce qui implique que le
plus souvent le nombre de dlgus de chaque commune ne soit pas strictement identique. Ainsi, une commune
dont la population est plus importante peut avoir plus du double de dlgus, ce qui implique des pouvoirs plus
importantes dans un systme majoritaire. Pour citer un exemple, une communaut de communes comprenant
neuf communes avec une commune centre de prs de 7000 habitants et une petite commune de 600 habitants
la possibilit de donner dans les statuts 8 conseillers pour la grande commune et deux conseillers seulement pour
la petite commune, sur un total de 26 conseillers. Exemple tir de la Communaut de communes du Talmondais
(85)
1092
338
mais paradoxalement, cette situation lui est bnfique aujourdhui puisque les structures
intercommunales ne sont pas en mesure dassurer le moindre contrepouvoir, dautant plus
quelles ne sont pas diriges par des conseils directement lus.
1190. Le dficit dmocratique imput lintercommunalit implique ncessairement un
manque de lgitimit de chaque EPCI et donc une impossibilit de concurrencer lEtat,
puisque en terme politique, lintercommunalit garde un rle limit. En effet, cest avant tout
sur le terrain politique que le processus de dcentralisation se place pour assurer une forme de
concurrence lgard de lEtat.
Sans influence politique, et compte tenu de moyens juridiques limits dun point de vue
constitutionnel et lgislatif, lintercommunalit nest pas en mesure de faire ombrage lEtat.
Lintercommunalit conduit crer des liens entre les communes plus ou moins conflictuels
et en tout tat de cause, de nature battre en brche lide que les communes sont toutes sur
un pied dgalit.
1191. Cette situation implique dune part un maintien des communes comme chelon
pertinent dun point de vue de la proximit et de la dmocratie, et dautre part, une ncessit
de regroupement assume de manire trs diffuse sur le territoire. Entre ces deux axes, lEtat
continue de jouer un rle prdominant sans relle concurrence, tant dun point de vue
politique que juridique.
1192. Ce paysage de lintercommunalit va peut-tre toutefois se modifier. LEtat semble en
effet vouloir renforcer lchelon intercommunal dans la dernire rforme territoriale 1093. En
premier lieu, il est prvu que les conseillers communautaires seront lus lors de llection
municipale, de manire directe par un systme de flchage sur les listes lectorales. En second
lieu, les dispositifs tatiques visant regrouper les communes, au besoin de manire force,
sont toffs1094. En dernier lieu, lEtat a souhait cr une nouvelle catgorie dtablissement
de coopration intercommunale dote de comptences trs tendues : la mtropole.
1193. Au terme de ce dveloppement, on constate que la pratique de la dcentralisation est
dsormais reconnue et que les chelons locaux ont obtenu dtre pris en considration par
lEtat, qui continue utiliser la dcentralisation mme sil nen matrise pas toujours tous les
1093
Loi n 2010-1563, du 16 dcembre 2010, rforme des collectivits territoriales, JO 17 dcembre 2010, p.
22289.
1094
On pense ici au schma dpartemental de coopration intercommunale prvu par la rforme territoriale, qui
doit tre tabli par le prfet et qui doit permettre dachever et de rationaliser le dcoupage intercommunal pour le
31 dcembre 2011 (article 35 de la loi n 2010-1563, du 16 dcembre 2010, rforme des collectivits
territoriales, JO 17 dcembre 2010, p. 22289).
339
aspects et que les contraintes financires prennent dsormais une place trs importante dans
les choix effectus.
1194. La dcentralisation la franaise continue de prsenter un visage fragment, tant dun
point de vue des chelons, que des comptences et des financements.
1195. Ce constat rapproche la dcentralisation actuelle du modle fodal, dont lune des
manifestations les plus emblmatiques, reposait sur plusieurs chelons au sein de lEtat,
hirarchiquement dpendants, mais toujours en opposition et luttant pour leur maintien. Ce
qui change aujourdhui, cest que ce systme repose sur le droit et sur les rgles qui encadrent
la dcentralisation.
1196. Cependant, les vestiges dune fodalisation reposant sur des liens politiques ne sont pas
dfinitivement perdus, puisque aujourdhui encore, le droit nest pas tout et que les liens
politiques donnent une autre dimension lanalyse de la relation Etat/collectivits.
En effet, si les collectivits restent influentes, cest davantage en raison du poids des lus
locaux dans le systme institutionnel et politique franais, quen raison dun statut juridique
dont elles bnficieraient. Ce poids lectif et dmocratique contribue donner une dimension
politique aux autorits locales qui participe de lmergence dune forme de pouvoir normatif
local, facteur de rsistance.
340
processus de mise en cause de la souverainet par la dcentralisation est tout fait distinct de
celui qui prvaut dans le cadre de lUnion europenne. En effet, lUnion europenne compte
sur ses moyens juridiques pour concurrencer les Etats notamment parce quelle a des
difficults affirmer sa lgitimit dmocratique et politique. Au contraire, les chelons locaux
comptent sur leur lgitimit politique pour concurrencer lEtat et ne pas se plier toutes ses
volonts.
1200. Le rle des lus locaux est ambigu car il traduit une franche autonomie sans pour autant
quil y ait indpendance. Lautonomie rsulte du systme lectif et de la lgitimit quil
confre aux autorits locales, mais galement du statut de llu local qui sest construit au fil
du temps. Pourtant cette autonomie nest pas une indpendance en raison de la nature mme
des collectivits, qui ne permettent pas aux lus dtablir leurs propres rgles mais aussi parce
que la pratique des cumuls de mandat, et celle du cursus politique, favorisent un cumul des
pouvoirs tatiques et locaux. On constate l encore quune mme rgle a des incidences
totalement opposes sur le rapport Etat/collectivits locales.
Ce qui explique pourquoi encore aujourdhui le juge administratif est comptent pour les contentieux
lectoraux qui concerne les collectivits locales.
1097
Dans sa dcision n 82-146 DC du 18 novembre 1982, le Conseil constitutionnel a censur les dispositions de
la loi en affirmant que la qualit de citoyen ouvre le droit de vote et dligibilit toute personne qui nen est
pas exclu pour des raisons dge, dincapacit ou de nationalit, ou pour des raisons tendant protger la
libert de llecteur ou lindpendance de llu . Il a galement prcis que ces principes sopposent toute
division par catgories des lecteurs et ligibles et il en est ainsi pour tout suffrage politique et notamment
pour les lections municipales . Rec p. 66.
341
du rle qui est confi aux lus locaux en tant que grand lecteur pour dsigner les membres du
Snat. En effet, il serait difficile de justifier, dans un pays o le suffrage universel est
gnralis, que de simples administrateurs puissent dsigner une partie du Parlement1098.
1203. Llection locale est donc politique dans sa nature. Elle donne une lgitimit
particulire aux lus locaux mais le contenu de cette lgitimit reste dterminer au regard
des organes lus de lEtat. En effet, et traditionnellement la lgitimit de lorgane lu provient
justement de son lection par les nationaux, et donc suppose que chaque lection ne soit
accessible quaux personnes ayant la nationalit franaise. Or toutes les lections locales
nexigent pas cette condition de nationalit, et cest notamment le cas pour les lections
municipales. En effet, larticle 88-3 de la Constitution autorise dsormais le droit de vote et
dligibilit aux lections municipales pour les ressortissants des pays de lUnion, ce qui
implique que llection ne soit plus seulement lie la nationalit1099.
1204. Cette nouveaut ne sapplique quaux conseillers municipaux, et non pas lensemble
des lus locaux ce qui peut conduire penser quil existerait une lgitimit particulire pour
les conseillers municipaux.
1205. Cependant, tel nest pas le cas puisquil ny a pas de diffrences fondamentales entre la
lgitimit lective nationale et celle dun conseiller municipal. Ladaptation des modalits de
vote reste bien plutt une disposition rendue ncessaire par lUnion ce qui nimplique pas que
la lgitimit des conseils municipaux soit diffrente. Lincidence porte davantage sur la
qualit de citoyens et sur la qualit dlecteurs, comme nous lavons dj indiqu.
1206. Llu local bnficie donc dune lgitimit qui nest pas rduite ou accrue en fonction
des modalits dlection prvues par la loi. En effet, les lus locaux ne sont pas dsigns sur le
mme mode de scrutin, pour la mme dure de mandat ou pour les mmes fonctions, mais ils
bnficient tous de la lgitimit lective.
En ce qui concerne la dure du mandat, il faut rappeler que les mandats des collectivits de
droit commun sont dune dure de six ans, mais le renouvellement nest pas effectu en mme
temps1100. En ce qui concerne les modes de scrutin, les mcanismes sont aussi diffrents entre
les collectivits, et parfois mme au sein dune mme catgorie de collectivits comme cest
1098
Voir en ce sens la dcision du Conseil constitutionnel du 9 avril 1992, n 92-308, propos du Trait de
Maastricht.
1099
Pour des prcisions sur ce point, voir M. Verpeaux, droit des collectivits locales, PUF, 2010, pp. 150 et 151.
1100
Ainsi, si les lections municipales renouvellent les conseillers intgralement, les lections cantonales
renouvellent le conseil par moiti tous les 3 ans, et les lections rgionales renouvelaient jusqu prsent le
conseil en totalit tous les six ans, Il faut toutefois noter que pour des raisons de rforme territoriale, le mandat
rgional a t limit 4 ans pour la priode 2010-2014, et ce aprs avoir connu de nombreux changements quant
la dure des mandats (loi de 1985 : 6 ans avec un renouvellement intgral ; loi de 1999 : mandat de 5 ans ; loi
de 2003 : de nouveau un mandat de 6 ans).
342
le cas pour les communes 1101, ce qui nimplique pas pour autant une distinction dans la
lgitimit des conseils lus.
1207. Llection est galement devenue un principe en ce qui concerne les excutifs locaux,
ce qui accompagne naturellement le renforcement du caractre politique de llection locale.
En effet, et on la dit, le Maire a toujours t lu et non pas dsign par lEtat. De mme, et
depuis 1982, lexcutif de la collectivit dpartementale nest plus le prfet et lexcutif de la
rgion est galement choisi par ces pairs. Cest dailleurs cette lgitimit particulire des
excutifs locaux qui conduit sinterroger sur une possible rsurgence dune fodalisation
dans lorganisation institutionnelle franaise.
Cest ainsi que la personnification du pouvoir local contribue installer une forme
didentification locale plus grande et capable de devenir un contrepouvoir. Toutefois,
llection nest pas a priori un facteur de fodalisation puisque par dfinition, le mandat nest
pas dfinitivement accord une personne en particulier, et quun renouvellement vocation
sappliquer.
1208. En revanche, lvolution du statut de llu local, et les contraintes de plus en plus
lourdes imposes aux lus locaux aboutissent un renouvellement moins important quil ny
parait, ce qui l encore favorise une personnification du pouvoir long terme, et donc une
forme de fodalisation capable de concurrencer lEtat. En effet, cette personnification est
dailleurs dautant plus grande que lautorit lue accumule plusieurs annes de mandat. La
fodalisation du territoire ne peut ainsi merger que sur la dure.
1209. La personnification du pouvoir local sanalyse en premier lieu dun point de vue
purement quantitatif puisque cette population dlus locaux reprsentent environ 520000
personnes. En 2004, la France mtropolitaine comptait 1829 conseillers rgionaux auxquels
sajoutaient les 51 membres de lassemble de Corse, 4054 conseillers gnraux et 514519
conseillers municipaux lus en 2001. ce nombre, il fallait bien videmment ajouter les lus
des collectivits doutre mer.
1210. En second lieu, elle sanalyse aussi dun point de vue qualitatif puisque le poids trs
important des lus locaux dans la socit franaise a ncessairement impos la mise en place
de rgles pour dfinir un statut de llu local et que celui-ci a globalement conduit un dbut
de professionnalisation des lus locaux, renforant ainsi la personnification du pouvoir. Cette
question de linstauration dun statut pour les lus locaux est apparue relativement
tardivement en droit franais, alors mme que la dcentralisation a pris son envol assez tt
1101
Jusquen 2014, la rgion rpond un scrutin de liste, le dpartement un scrutin uninominal majoritaire,
avec un supplant dsign, les communes un scrutin de listes avec panachage possible suivant la taille de la
commune.
343
aprs la Rvolution. En effet, les premires rflexions sur un ventuel statut datent de 1982 et
la premire loi sur ce thme date du 3 fvrier 19921102.
1211. Dans les rgles lgislatives organisant la fonction dlu local, plusieurs aspects
permettent de plaider en faveur dune professionnalisation, et notamment lindemnit lective,
les rgimes de protection sociale, les disponibilits et les crdits dheure. Llu local nest
plus seulement le titulaire dun mandat honorifique mme si le principe de la gratuit reste
pos. En effet, les indemnits de fonctions permettent aux lus locaux dobtenir une certaine
compensation financire aux responsabilits quils assument. La loi a galement prvu des
amnagements pour les lus locaux exerant une activit professionnelle et leur permettant de
concilier ainsi vie professionnelle et mandat1103. La loi prvoit enfin que les lus puissent
bnficier dune formation qui renforce leur capacit grer les affaires locales et donc
mieux en percevoir les enjeux.
1212. Les lus locaux ont donc une lgitimit sur laquelle sappuyer pour justifier de leurs
comptences face lEtat, ils bnficient galement de rgles propres de nature les aider
conserver une indpendance financire et professionnelle. Cette indpendance est acquise sur
le plan de lintrt collectif, puisque llu local est plus impartial lgard des intrts privs.
Cependant, lgard de lEtat, ce statut conduit parfois une forme de dpendance
paradoxale.
1213. Llu local reste un organe au sein de lEtat, avec une autonomie entirement lie la
rglementation dcide par lEtat. Il est contrepouvoir grce sa lgitimit dmocratique sans
pour autant tre en mesure de concurrencer les lus nationaux. Les rapports entre les lus
locaux et les instances nationales restent dailleurs complexes et facteurs dune forme de
fodalisation, au regard des liens de pouvoirs pas toujours quilibrs crs par la
dcentralisation.
1214. Dans les rapports entre les lus locaux, il existe une complexit particulire qui peut
sapparenter celle qui existe dans les relations entre les collectivits. On a dj voqu le
principe dinterdiction de tutelle entre les collectivits locales et son application trs partielle.
Ce constat pourrait tre transpos en ce qui concerne les relations des lus locaux sur le plan
politique.
1102
Loi n 92-108 relative aux conditions dexercice des mandats locaux, codifie aux articles L 2123-1 et suiv.,
articles L 3123-1 et suiv. et L4135-1 et suiv. du CGCT.
1103
Il sagit ici de faire rfrence aux rgles rgissant les autorisations dabsence, le cong de campagne
lectorale, voir R. le mestre, droit des collectivits territoriales, Gualino diteur, 2004, pp. 422 et suiv. Des
progrs restent nanmoins effectuer dans ce domaine.
344
En effet, si les textes conduisent logiquement une lgitimit gale de chaque lu et une
absence de lien de subordination, il nen reste pas moins que cette situation ne trouve pas de
relle application dans les faits.
Le premier lment a trait une habitude franaise du cumul des mandats, qui a naturellement
conduit une concentration du pouvoir entre les mains dune mme personne ; cette pratique
conduisant ncessairement un mlange des intrts locaux et nationaux1104.
Le second lment rsulte de limmixtion du pouvoir politique dans lorganisation juridique,
ce qui implique que les lus locaux nagissent non pas seulement en fonction des intrts des
collectivits mais aussi en fonction de leur idologie politique.
1215. La pratique du cumul des mandats dabord puis linterdiction partielle de ces cumuls
ont t de nature crer un manque de clart dans les fonctions lectives avec des
phnomnes de subordination. Avant 1985, il nexistait pas de rgles spcifiques de non
cumul mais une mme personne ne pouvait siger dans plusieurs conseils locaux. En
dcembre 1985, une loi organique est venue rduire les possibilits dexercer plus de deux
mandats, mais lexercice simultan dun mandat local et national tait trs pratiqu.
1216. En 2000, de nouvelles rgles visant empcher les cumuls de mandat ont t ajoutes
mais elles ne simplifient pas pour autant le rapport Etat/collectivits locales. Pour ne citer que
quelques exemples, il suffira dindiquer que la fonction de maire peut tre cumule avec celle
de dput, que la fonction de conseiller rgional ou gnral peut galement tre cumule avec
des fonctions de parlementaires, que les fonctions dexcutif local peuvent tre cumules avec
des fonctions gouvernementales1105.
1217. Lanalyse globale qui pourrait tre faite sur les rgles de non cumul des mandats
conduirait relever dune part que les cumuls ne sont pas possibles entre plusieurs mandats
dexcutifs locaux, ce qui est somme toute logique au regard du principe dinterdiction de lien
hirarchique entre les collectivits ; et dautre part, que les fonctions lectives sont largement
permables entre les mandats locaux et nationaux. Cette analyse contribue galement donc
dmontrer que le lien Etat/collectivits stablit galement par les personnes titulaires des
mandats.
1218. Au del des liens juridiques, des procds techniques et des rglementations limitatives,
les collectivits peuvent parfois tenir leur dpendance de leurs lus. En fonction des
1104
Mlange qui implique ncessairement que les intrts de lEtat soient mis en balance avec les intrts locaux,
et que larbitrage diverge suivant les priorits de llu.
1105
En raison dun trs fort lobbying, il est trs dlicat de clarifier ces pratiques de cumul de fonctions. En tout
tat de cause, lexercice simultan dune fonction locale et dune fonction nationale, par une mme personne, ne
peut quavoir des incidences sur les rapports que lEtat entretient avec les collectivits.
345
personnalits locales, le lien Etat/ chelons locaux peut varier, ce qui conduit parfois
rencontrer des situations trs diversifies avec des rgles de droit pourtant identiques.
1219. Il faut dailleurs rappeler que ce lien Etat/collectivits na pas seulement une dimension
juridique et quune analyse des rgles de droit ne suffit pas rendre compte de lautonomie
des collectivits locales. Cette relation est emprunte de politique ce qui perturbe le lien
juridique qui devrait naturellement sappliquer.
Lindpendance juridique entre les collectivits locales ne saurait occulter totalement que les
lus locaux utilisent frquemment leur rseau politique pour se renseigner sur les rgles
applicables, appliquer ou au contraire contester la rglementation nationale suivant quils
appartiennent la majorit ou lopposition, solidariser ou non des financements et
dvelopper des projets en fonction daffinits personnelles et ou gographiques.
1220. La dimension politique de la dcentralisation influence les rgles juridiques tel point
que les normes dictes par les collectivits, lorigine entirement soumises la loi et
uniquement utilises pour appliquer cette dernire, sont devenues des instruments juridiques
au service des orientations politiques locales. Le pouvoir rglementaire local ainsi que le
pouvoir de dlibration contiennent des potentialits essentielles pour aboutir une plus
grande autonomisation des chelons locaux, qui ne peut se faire que par la volont dtermine
des lus. Cest dailleurs sur ces deux domaines que se rejoignent le politique et le juridique
pour venir affaiblir, sans labolir, la souverainet de lEtat, en tant quentit capable de rgir
entirement ses sujets.
On pense ici notamment la loi ATR du 6 fvrier 1992 accordant des droits institutionnaliss aux lus
dopposition et galement la loi du 27 fvrier 2002 ayant pour but de faciliter laccs aux fonctions lectives.
JO 8 fvrier 1992, p. 2064 et JO 28 fvrier 2002, p. 3808. Voir I. Muller-Quoy, llu local, nouveau statut,
nouveau droit, AJDA 2002, pp. 270 et suiv.
346
Au point quil est parfois difficile davoir une vision davenir long terme.
347
Sur ce point encore la rforme en cours de finalisation ne semble pas dmentir cet aspect. La recentralisation
est dailleurs manifeste par certains aspects et notamment en ce qui concerne le volet intercommunal avec la
mise en uvre dun schma visant mettre en cohrence les diffrents groupements intercommunaux. Cette
recentralisation est aussi manifeste sur le plan des finances locales.
1109
Les premires rflexions du doyen Hauriou sur la thorie de linstitution voquaient lorigine du pouvoir
rglementaire, sans pour autant envisager un moment quelconque lexistence dun vritable pouvoir normatif
local. Ce nest que dans les annes 1980 que la doctrine a commenc sintresser lexistence et ltendue
dun tel pouvoir, notamment aprs les lois de dcentralisation de 1982 et 1983.
348
spciaux applicables outre mer traduisent un pouvoir normatif local plus approfondi au regard
des prrogatives trs limites accordes aux collectivits de mtropole sur le plan lgislatif.
1231. Cest dailleurs principalement sous langle du pouvoir rglementaire que la question de
lautonomie des collectivits sest pose. En effet, le pouvoir normatif autonome des
collectivits par rapport lEtat serait dabord mis en vidence dans le cadre rglementaire,
les collectivits entrant alors directement en concurrence avec le pouvoir excutif dEtat. En
effet, au regard des articles 21 et 37 de la Constitution, le pouvoir excutif tatique est
comptent pour mettre en uvre les dispositions prvues par la loi, sur le plan de son
excution, et de son application1110.
1232. En droit, la possibilit de mettre en uvre un pouvoir normatif local provient davantage
dun silence du texte constitutionnel que dune relle affirmation dun tel pouvoir. En effet, le
pouvoir rglementaire de lexcutif tatique est clairement mentionn dans les articles 21 et
37 par opposition au pouvoir du lgislateur. Pourtant, cet article nindique en aucun cas que le
pouvoir normatif du premier ministre est exclusif de tout pouvoir local. Ainsi, lexistence
mme dun pouvoir normatif local fait lunanimit en doctrine mme si son tendue est
largement discute1111.
1233. Le dbat doctrinal sur la nature du pouvoir rglementaire tatique et son tendue
pourrait tre transpos en matire locale pour indiquer que la notion de pouvoir rglementaire
local nchappe pas en tout tat de cause lide que les collectivits, en dictant des textes,
ne font quappliquer une norme dcide par le lgislateur. En termes de souverainet donc, il
nexiste pas de rel partage lorsquon voque le pouvoir normatif rglementaire.
Cependant, une analyse de ce pouvoir rglementaire dapplication conduit ncessairement
identifier un affranchissement des collectivits lgard de lexcutif et donc dterminer
dans quelle mesure lEtat est prt accorder une autonomie au pouvoir local1112.
1234. Il faut dabord rappeler que le champ dapplication du pouvoir rglementaire local se
limite ncessairement aux comptences qui ont t attribues chaque chelon par la
Constitution ou par la loi. Une collectivit ne pourra donc agir par acte rglementaire que
dans le cadre de ses comptences, ce qui constitue une premire limite au pouvoir normatif
1110
La notion de pouvoir rglementaire dexcution a dailleurs fait lobjet de discussions doctrinales sur son
tendue et sa porte. Deux typologies ont t prsentes lune par J.-M. Auby et lautre par J.-C. Vnezia. Voir
en ce sens M. Joyau, de lautonomie des collectivits territoriales franaises, LGDJ, 1998, pp. 126 et suiv.
1111
Voir B. Faure, le rgime indemnitaire de la fonction publique territoriale, propos du pouvoir rglementaire
local, RFDA 1994, pp. 770 et suiv.
1112
Cette autonomie constitue une premire tape dans la place croissante que pourront avoir les collectivits
territoriales au sein de lEtat et donc dans lanalyse de la transformation de lEtat, considr non plus seulement
comme un Etat unitaire.
349
local. Ainsi, afin que le pouvoir normatif rglementaire local se dveloppe vritablement
comme une source juridique de contrepouvoir lexcutif, il serait ncessaire que les
comptences attribues chaque collectivit soient parfaitement explicites 1113 ; or sur ce point,
on la vu, beaucoup reste faire.
1235. En fonction du caractre dtermin ou non des comptences des collectivits
territoriales, le pouvoir local dapplication des lois peut se trouver trs rduit ou au contraire
particulirement large. Ce constat conduit une analyse plutt ngative du pouvoir normatif
local, tant en droit franais, le partage des comptences reste complexe et que la clause
gnrale de comptences tendance simposer jusqu aujourdhui. En effet, limprcision
de ltendue des comptences locales conduit ncessairement ce que le pouvoir normatif
exerc pour lapplication des comptences soit soumis interprtation et donc une
protection juridique plus faible1114.
1236. Le pouvoir rglementaire local, contrairement au pouvoir rglementaire national, a un
champ dapplication territorialement limit, et surtout est entirement li la notion dintrt
local. Le pouvoir normatif local nest rien dautre quun pouvoir rglementaire qui, sil
intressait lensemble de la Nation, serait pris par le premier ministre. Comme lindiquait
justement F. Luchaire propos des emplois publics, alors que daprs larticle 21 de la
Constitution, le premier ministre nomme aux emplois civils et militaires, les autorits locales
peuvent nommer aux emplois qui dpendent de la collectivit 1115.
1237. Le pouvoir rglementaire dexcution donn aux autorits locales nest pas de nature
conduire un affaiblissement de la souverainet de lEtat, parce quil ne concurrence quune
partie des organes de lEtat, et que le lgislateur reste matre de la comptence. En revanche,
ce pouvoir dmontre simplement que lEtat unitaire nest plus et que la prise de dcision
lchelon national, par les organes de lEtat seul nexiste plus.
1238. Davantage quune mise en cause gnrale de la souverainet, ce pouvoir normatif local
dmontre une atteinte trs nette lindivisibilit et lunit de lEtat, lapplication de la loi
1113
O. Jouanjan indiquait notamment que la dtermination matrielle des comptences doit tre suffisamment
prcise pour que lautorit locale puisse faire respecter son domaine rglementaire dapplication vis--vis du
pouvoir excutif national. Ainsi, seule une rpartition prcise permettrait au juge de sanctionner un rglement qui
serait pris par les instances nationales, en mconnaissance des rgles de comptences prvues par le lgislateur.
Lautorit locale ne pourra cependant quexcuter la loi. Voir O. Jouanjan, note propos de lavis CE 20 mars
1992, Prfet du Calvados, JCP 1993, III, 22100.
1114
La notion dintrt local, dont nous avons vu quelle gouvernait en grande partie ltendue du champ daction
des collectivits, est difficile interprter. Le pouvoir rglementaire local, qui doit ncessairement sappuyer sur
cette notion est donc soumis ala.
1115
350
pouvant tre diffrente lintrieur de lEtat. Plus que jamais l encore, cest le juge qui
conservera un rle de gardien de lunit de linterprtation des textes et du principe dgalit.
Or on la dj indiqu, latteinte lindivisibilit reste une manifestation premire dune
souverainet qui nest plus absolue et qui perd de sa dfinition initiale, pour une qualification
dichotomique entre le juridique et le politique.
1239. Cette mergence dun pouvoir rglementaire ou plus gnralement normatif au niveau
local nous ramne une fois de plus la notion de fodalisation du territoire, puisque
lapplication de la rgle nationale est amene subir des amnagements. Ce contrepouvoir,
qui nest pas de nature battre en brche la souverainet tant politique que juridique, est tout
de mme de nature lui retirer toute forme dabsolutisme, notamment si on admet lexistence
dun pouvoir rglementaire autonome. En effet, si on admet lexistence dun pouvoir
rglementaire autonome au niveau local, il faut alors se rsoudre admettre un pouvoir local
concurrent par rapport au pouvoir lgislatif.
1240. Sur ce point, les thories doctrinales sopposent encore entre les dfenseurs dun
pouvoir normatif local autonome1116 et les dfenseurs dun pouvoir normatif local simplement
rsiduel. Cette controverse a des difficults trouver son application dans la ralit des faits
puisque dune part, lexistence dun pouvoir normatif ne fait plus de doute mesure que les
comptences des collectivits slargissent, mais dautre part, lautonomie de ce pouvoir reste
trs limite.
1241. Dans ce contexte de dfinition dun pouvoir normatif local, et plus que jamais le juge a
un rle dterminant jouer pour rpartir les comptences rglementaires et assurer le respect
des normes suprieures. Cest probablement ce rle du juge qui distingue aujourdhui
clairement le phnomne de morcellement de lEtat sur le plan juridique et politique, de celui
qui a pu exister avant lpoque de Bodin et laffirmation de lEtat dans la pratique en France
de la monarchie absolue.
1242. Juridiquement le pouvoir normatif local reste largement encadr par la Constitution et
par la loi. En effet, si la Constitution affirme dsormais lexistence dun pouvoir normatif
local, ce dernier reste un pouvoir rsiduel qui ne peut tre mis en uvre quaprs le pouvoir
rglementaire initial1117. Sa capacit concurrencer le pouvoir normatif de lEtat repose
davantage sur une dimension politique.
1116
Thorie soutenue principalement par M. Bourjol, in essai sur la notion de rglementation, LGDJ, 1977, p. 90
1117
Comme le souligne P.-L. Frier, il nexiste pas de pouvoir rglementaire local ab initio et ce pouvoir reste
soumis au pouvoir rglementaire du premier ministre : in le pouvoir rglementaire local : force de frappe ou
puissance symbolique ? , AJDA 2003, p. 560.
351
En effet, la porte de ce pouvoir normatif ne rside pas dans son contenu mme mais dans
lusage qui en est fait et notamment sur son utilisation par des personnes lues et reprsentants
une collectivit. Le droit franais prsente des difficults donner un vritable pouvoir
normatif autonome aux chelons locaux mais il admet la lgitimit des chelons locaux, ce
qui est de nature lgitimer toute dcision locale.
1243. Ce poids de la dcision locale dans le systme institutionnel franais prsente un autre
aspect li au pouvoir de dlibration. En effet, cette dcision, cadre juridique des enjeux
locaux et des orientations politiques des collectivits, contribue faire merger un
contrepouvoir local, sur des bases politiques qui ne demandent qu saffirmer, notamment
par le biais de la dlibration.
1244. Sur le plan des principes en effet, et juridiquement, la dlibration est un acte sui
generis, qui nest ni rglementaire, ni individuel 1118. Cet acte reste pourtant le cur de
lactivit locale tant il dtermine les choix de cette dernire, et correspond la manifestation
physique du droit de sadministrer librement par des conseils lus. En effet, ce pouvoir de
dlibration est dautant plus important quon applique la clause gnrale de comptence et
quen consquence, les lus des diffrentes collectivits conservent un choix dorientation
dterminant dans les matires qui seront traites et les axes choisis par dlibration.
1245. Le principe de la clause gnrale de comptences, que nous avons dvelopp, permet
chaque collectivit de prendre des dlibrations afin de rgler les affaires ayant un intrt
local. Les domaines de la dlibration peuvent donc tre trs tendus mme sils doivent
ncessairement rpondre lintrt local. Les collectivits locales peuvent donc dlibrer sur
tout projet qui concerne des comptences qui seront les mieux mises en uvre cet
chelon1119.
1246. Juridiquement, ce pouvoir de dlibration est encadr, par la notion dintrt local, par
les comptences attribues par le lgislateur, et par le principe de subsidiarit. Cependant,
dans ce cadre qui parait restreint, il nen reste pas moins que la marge de manuvre politique
des lus locaux reste importante, dabord pour dfinir le cadre juridique et ensuite pour
dterminer les besoins de la collectivit1120.
En ce sens, la suppression de la clause gnrale de comptence, au bnfice des dpartements
et des rgions, rduit considrablement leur autonomie. En effet, les dpartements et les
1118
Cest ce quaffirme le juge administratif de manire constante lorsquil lui est soumis un recours en
annulation dune dlibration.
1119
Lapplication du principe de subsidiarit devrait tre amene jouer un rle essentiel mme sil nest pas
clairement mentionn larticle 72 alina 3 de la Constitution.
1120
La suppression de la clause gnrale de comptences a donc galement une incidence sur le plan juridique
mme si cet aspect est largement occult.
352
rgions nauront plus systmatiquement la possibilit dtendre leur champ daction au motif
de lintrt dpartemental ou rgional.
1247. La dimension politique dans le droit de la dcentralisation revt une importance toute
particulire qui ajoute encore la complexit du lien Etat/collectivits. Elle est la fois
facteur dindpendance et de soumission sans quon puisse dterminer de manire uniforme et
globale, le rle que la politique peut jouer dans la fodalisation du territoire. Ce processus
nest dailleurs pas totalement achev et connatra probablement de nombreux
dveloppements tant la dcentralisation a encore beaucoup dvolutions devant elle.
1248. LEtat nest plus seul entit capable de rgir des activits collectives, il nest plus
souverain absolu mais conserve un pouvoir original, que la doctrine tente aujourdhui de
requalifier. LUnion europenne et la dcentralisation ont des incidences sur lEtat et sur la
nature de son pouvoir. Lentreprise de requalification des prrogatives et pouvoirs de lEtat
doit donc tre tente mme si on en peroit demble la grande difficult.
353
TITRE 3 :
354
1249. Malgr toutes les volutions juridiques et politiques qui se dveloppent et parmi une
liste de contrepouvoirs de plus en plus consquente, et dailleurs non exhaustive, lEtat reste
un rouage central pour lorganisation des socits sur la plante.
1250. LEtat change de pouvoir, la souverainet comme critre de dfinition de lEtat nest
plus elle seule un concept pertinent pour expliciter la nature et ltendue des pouvoirs de
lEtat. Il reste donc tenter de prciser ce que pourrait tre cette dfinition de lEtat sans la
souverainet. Cette dmarche est particulirement dlicate, et semble premire vue
impossible tant la souverainet a toujours t au cur de lEtat. Elle ne pourra que sinscrire
dans la ligne des tentatives dj nombreuses pour qualifier lEtat et son pouvoir dans toutes
ses spcificits.
1251. Dans ce contexte de requalification, lEtat se recentre sur sa puissance qui fait tout son
particularisme. Cette notion de puissance redevient un concept central dans la dfinition de
lEtat, quil nest pas toujours ais de distinguer de la souverainet, tant les deux notions sont
lies.
Pour valuer la pertinence de lutilisation de la puissance comme qualificatif de lEtat,
plusieurs tapes simposent. En premier lieu, il faut prciser la dfinition de ce que pourrait
tre juridiquement lEtat puissance. En second lieu, il faut rechercher si cette qualification
juridique correspond lEtat tel quil est aujourdhui. Enfin en dernier lieu, il faut valuer
dans quelle mesure cet Etat puissance peut venir concurrencer lEtat souverain, et dans quelle
mesure il reste respect.
1252. Lassociation de la puissance lEtat est relativement ancienne dans la doctrine, et se
dtache progressivement de la souverainet, notamment par une prise en compte accrue de la
limitation du pouvoir. Cette puissance de lEtat possde des contours traditionnels, fonds sur
la contrainte, larme et lindpendance, et elle perdure jusqu aujourdhui, sous une forme
toutefois plus attnue que celle qui avait t dgage par Machiavel. (CHAPITRE 1)
1253. Dans une socit dmocratique, lEtat puissance a pourtant une signification qui va bien
au-del de cette premire dfinition. Il intgre alors dautres contours tels que la rgulation,
les valeurs dmocratiques, et la Nation. Cest dans ce contexte que lEtat puissance est une
ralit respecte qui vient concurrencer lEtat souverain. (CHAPITRE 2)
355
CHAPITRE 1 :
Une dfinition traditionnelle de lEtat puissance sous langle de la
contrainte et de lindpendance
1254. LEtat conserve un pouvoir particulier qui ne sapparente aucun autre. En partant de
ce constat, un rattachement de lEtat la puissance sest impos tant dans la doctrine que dans
la pratique. La nature spcifique du pouvoir de lEtat sest traduite par la puissance dont
aucune personne prive ne peut disposer. Cette puissance initialement relie la souverainet,
a progressivement acquis des contours autonomes, reposant sur la contrainte lgitime et sur
lindpendance. Les contours originaires de lEtat puissance taient alors dessins et ils
conservent aujourdhui encore une actualit.
1255. La notion dEtat puissance trouve sa source, la fois sur le plan doctrinal et pratique,
dans le rattachement constant de la puissance lEtat (Section 1). Ce dernier se voit alors
attribuer le monopole de la contrainte lgitime (Section 2), et lindpendance (Section 3).
356
Lcole de lIsolierung plaait la puissance comme un des lments qualifiant lEtat, mais ce ntait pas le
seul lment.
1122
Cette premire approche donne la puissance lun de ces premiers caractres qui est le monopole de la
contrainte lgitime, sur lequel nous reviendrons.
1123
Cest ce stade que la puissance acquiert un sens propre mme si elle nest toujours pas spare de la
souverainet.
357
analyses doctrinales ont donc cherch prciser ce lien Etat et puissance et le systmatiser
en tentant dintgrer la souverainet dans cette rflexion.
1260. Les travaux de lcole allemande ont trouv des dveloppements importants dans la
doctrine franaise par lcole de la puissance publique. En France, la puissance publique a
trouv son dfenseur dans la personne du doyen Hauriou qui a su trs tt expliciter les raisons
pour lesquelles la puissance publique fondait ncessairement lEtat et tait llment premier
qui permettait dorganiser le droit1124.
1261. En effet, dans la doctrine franaise, la puissance publique est une caractristique de
lEtat qui traduit sa capacit exercer un pouvoir coercitif des fins de protection de lintrt
gnral et de lordre public. Cette puissance publique est finalement la traduction de la
puissance de lEtat ; elle en est lune de ses composantes puisquelle sexerce principalement
et de manire limite dans le domaine de la police.
1262. Cette doctrine franaise a permis ainsi de prciser la distinction puissance, puissance
publique et souverainet en conservant les liens entre ces notions. Ces travaux de la doctrine
franaise ont galement conduit expliquer en quoi la puissance publique reste un lment
central de lEtat conu comme puissance. Ils ont galement conduit mieux percevoir
limportance de la puissance comme qualificatif des pouvoirs de lEtat, ce qui a men une
forme de systmatisation du lien entre la puissance et lEtat.
1263. Toutefois, pour associer lEtat la puissance, il fallait aller au-del en faisant merger
la puissance en dehors de la souverainet. Pourtant, cette autonomisation de la puissance par
rapport la souverainet est dlicate mener en doctrine, tant sur le plan de la dfinition de la
puissance, que sur sa capacit concurrencer la souverainet comme qualificatif de lEtat.
Le doyen Hauriou soutenait la thse selon laquelle, le droit administratif a t fond sur la puissance
publique, dabord parce que le principe de sparation des pouvoirs avait mis nu lassise du pouvoir excutif et
ensuite, parce quhistoriquement, les juristes situaient le domaine propre du droit dans les moyens et non dans les
buts poursuivis.
358
1265. De prime abord, cette distinction reste dlicate puisque la doctrine a toujours associ la
notion de puissance celle de souverainet. La souverainet et la puissance restent deux
notions proches qui prsentent en effet des aspects communs. Le premier est que lEtat en est
le titulaire dans la ralit des faits et dans la thorie juridique. Le second est que les deux
notions font appel lide de commandement et dautorit. Le dernier est que souverainet et
puissance sont le fondement de lexistence de lEtat. Sans elles, lEtat naurait pas dexistence
et de lgitimit propre. Les similitudes ainsi poses, on constate toutefois en doctrine, quune
diffrenciation des deux notions va soprer.
1266. Dans un premier temps, lbauche de cette diffrenciation souverainet et puissance
sera effectue par lIsolierung et conduira une inclusion des deux notions. En effet,
lIsolierung avait retenu trois significations de la souverainet, dont lune delle, la
signification concrte-matrielle se dfinissait comme la puissance de lEtat1125.
Lisolierung considrait donc que la puissance est une composante de la souverainet, ce qui
conduit la fois, et de manire contradictoire, distinguer les deux notions et les inclure de
manire irrversible.
1267. Comme nous lavons dj indiqu, pour H. Gerber, la puissance tatique se caractrise
par son pouvoir de commandement et traduit un degr de puissance, alors que la souverainet
nest quun synonyme de lindpendance de la puissance publique. La souverainet devient
donc simplement lindpendance alors que la puissance publique devient un lment
dterminant qualifiant la puissance de lEtat1126, ce qui valorise la notion de puissance
publique comme qualificatif de lEtat1127.
1268. Cette thorie est de nature permettre denvisager la puissance et la souverainet
comme deux notions distinctes quon peut dfinir diffremment, mais dont lune est intgre
dans lautre.
1269. La souverainet caractriserait alors le pouvoir suprme de lEtat lgard de ses
semblables, et donc se situe sur un plan externe ; alors que la puissance qualifierait un pouvoir
suprme de commandement, et donc se situe sur un plan interne. En cela, la puissance et la
souverainet se distinguent dj par leurs caractristiques et leur signification mais elles ne
sont pas sparables.
1125
Voir sur ce point nos dveloppements quant la doctrine allemande de lIsolierung, partie I.
1126
Cest avec les travaux de Jellinek que la thorie allemande de la distinction entre la souverainet et la
puissance publique va atteindre sa maturit. Jellinek consacre une large partie de son uvre cette distinction, in
lEtat moderne et le droit . dition Giard et Brire, 1911, pp. 73 125.
1127
Nous verrons par la suite que lindpendance est une autre caractristique originaire de lEtat puissance.
359
Nous reviendrons sur limportance de la limitation du pouvoir au stade de la dfinition de lEtat puissance
dans une socit dmocratique.
1129
In prcis de droit administratif et de droit public, dition Dalloz, prface : la puissance publique et le service
public, pp. IX et suiv.
1130
Nous reviendrons sur cette limitation de la puissance de lEtat au stade de la qualification de lEtat puissance
dans une socit dmocratique.
360
1132
1133
Il faut ici renvoyer lanalyse de Carr de Malberg sur la souverainet nationale et la puissance de lEtat.
Voir n 210 217.
361
Pour une approche intgrale de la dimension conomique des grandes puissances, voir louvrage en deux
tomes de J. Chardonnet, les grandes puissances : tude conomique, dition Dalloz, 1953.
362
difficults cerner avec prcision, mais dont on ne peut nier quelle est toujours prsente.
Cette analyse explique de manire relativement pertinente la tendance traditionnelle et
toujours actuelle des Etats vouloir se mesurer aux autres Etats, de manire conflictuelle ou
pacifique suivant les zones de la plante.
1284. En ce sens, lanalyse gopolitique dmontre la pertinence du qualificatif de puissance
pour dfinir ce que peut tre lEtat, et elle doit invitablement tre mise en avant comme un
constat, sans pour autant permettre elle seule dexpliciter lEtat-puissance qui, on le verra, a
galement une consistance juridique. Cette notion de grandes puissances , utilise sur le
plan international pour mettre en uvre une organisation mondiale fonde sur lEtat, doit tre
combine avec une analyse plus juridique pour prciser le contenu rel de lEtat-puissance1136.
1285. Le rattachement doctrinal de la puissance lEtat, dj prsent dans lanalyse de J.
Bodin a su trouver son autonomie au regard de la souverainet. Cette distinction entre
puissance et souverainet a naturellement conduit les auteurs tenter de qualifier les pouvoirs
de lEtat uniquement sous langle de sa puissance. Ces prmisses juridiques du rattachement
de la puissance lEtat ainsi que la notion gopolitique de grandes puissances, nous
conduisent repenser le pouvoir de lEtat sous langle de sa puissance et en tout tat de cause
accrditer la recherche sous cet angle.
1286. Nanmoins, ce stade, si le qualificatif de puissance apparat li lEtat et semble
correspondre une dfinition relativement exacte de son pouvoir, il est ncessaire de dpasser
ce constat. Cette puissance, que les auteurs ont rattache lEtat, dispose de contours
originaires, que Machiavel avait dailleurs clairement envisags, et qui dcoulent du pouvoir
de commandement : la contrainte et lindpendance. Ces deux caractristiques premires de la
puissance de lEtat, restent aujourdhui la socle de la dfinition de lEtat puissance.
Il ne sagit ici que dune premire approche de dfinition qui sera complte.
1137
Cest aussi cela qui distingue lEtat puissance de lEtat souverain, nous aurons loccasion dy revenir.
363
Mme si nous verrons dans la dernire sous partie que les notions de puissance et de puissance publique ne se
recoupent pas totalement.
1139
1140
Pour rsumer ce lien, G. Burdeau indiquera dans son trait de science politique : il faut donc voir dans la
puissance, au-del de la force qui lexprime, la raison dtre qui la rend, en fait, susceptible de servir une ide
du droit .
364
en effet construit autour de cette ncessaire protection de lordre public 1141 Cette conception
de lEtat a naturellement conduit ce dernier mettre en uvre des moyens de contrainte qui
ne connaissent aucun quivalent dans la sphre privative, et qui caractrisent lEtat
puissance1142.
1293. Au-del de la contrainte lgitime, la doctrine a galement traditionnellement associ la
puissance la capacit de dfense sur le plan militaire. Historiquement dailleurs, le pouvoir
militaire est li lEtat. LEtat assume ses capacits militaires parce quelles lui permettent de
dmontrer sa puissance et dassurer la protection de ses ressortissants.
Elle joue donc un rle tant sur le plan externe quinterne. LEtat puissance, comme lEtat
souverain, est caractris par le fait quil assume seul lentretien des armes, le
commandement et le choix des actions militaires menes1143.
1294. Ces lments historiques de la dfinition de lEtat puissance trouvent encore
aujourdhui toute leur place, mme si lEtat exerce ses prrogatives de manire plus nuance.
Naturellement dfini par la trilogie scurit, salubrit et tranquillit publique , mais dont la dfinition peut
dsormais aller au-del : voir en ce sens, CE Commune de Morsang sur Orge, 27 octobre 1995, AJDA 95, p. 878
et RFDA 1995, p. 1204.
1142
Ces moyens sont : la contrainte lgitime, la force militaire, et dune manire gnrale, lensemble des
pouvoirs de police et de justice.
1143
Il sagit ici dune des caractristiques majeures de lEtat mme si la limitation peut galement tre prsente
dans le domaine militaire.
365
devient difficile de dfinir les quilibres et les alliances sur le plan de la scurit, o le
terrorisme met en jeu de nouvelles formes de conflits qui bouleversent lexercice par lEtat de
sa puissance militaire, lEtat se doit de prserver ses capacits de dfense. En ce sens, la
puissance de lEtat conserve un avenir manifeste tant il reste trs inconcevable que lEtat
renonce la recherche et la mise en uvre de moyens dans le domaine militaire.
1297. Toutefois, lEtat puissance ne signifie plus systmatiquement lexercice exclusif de la
puissance militaire. Pour des raisons defficacit, et galement de cot budgtaire, lEtat
exerce parfois cette prrogative en mutualisant les moyens avec ceux des autres Etats. En
effet, lEtat conserve le pouvoir de mettre en uvre sa puissance militaire, puisquil en
matrise toute lopportunit mais il reste contraint, par des cots financiers et par des rgles de
droit, qui ne trouvent dailleurs pas toujours sappliquer 1144. Par ailleurs, lvolution
technique conduit galement les Etats se regrouper par jeux dalliance sans toutefois
impliquer automatiquement la disparition des Etats puissance1145.
1298. Cette nouvelle forme de mise en commun des moyens est novatrice car elle dpasse,
dans ses modalits, les simples coalitions militaires qui ont pu exister jusqu prsent.
1299. titre dexemple, la coopration militaire mise en uvre dans le cadre de la guerre
froide et de lopposition des blocs Est et Ouest, par la cration de lOTAN traduit la fois la
puissance militaire de chaque Etat membre et la puissance collective. Ainsi, cette puissance
collective na jamais rellement masqu les rapports de puissance entre les Etats 1146 alors
mme que lOTAN institue un commandement intgr.
1300. Sur de nombreux aspects organisationnels et dcisionnels, lOTAN traduit le maintien
dun Etat puissance qui ne peut plus agir seul en tant quEtat souverain absolu. LOTAN est
une forme de gestion collective de la scurit de latlantique nord par les Etats. Cette gestion
collective se traduit sur le plan oprationnel par le concept stratgique de lalliance qui dcrit
les objectifs et les tches de lalliance en examinant les perspectives stratgiques en matire
1144
On pense ici bien videmment aux limites du droit international militaire qui ne permet pas dempcher les
conflits et qui sanctionne au mieux posteriori, une fois le conflit militaire achev.
1145
Pour des analyses sur ces questions de dfense stratgique, voir turbulences conomiques et gopolitique
plantaire, dition Dunod, sous la direction de T. De Montbrial, pp. 72 et suiv.
1146
Ainsi, sil sagissait de dmontrer quun bloc tait plus puissant que lautre, cette logique nen effaait pas
moins la puissance des Etats, qui continuait saffirmer de manire plus ou moins grande dans chacun des deux
blocs. Dans chaque bloc, on pouvait ainsi continuer classer les Etats en fonction de leur puissance.
366
de scurit1147. La gestion collective des enjeux de scurit comprend encore des programmes
dfinis par lalliance sur les moyens militaires et dinformation1148.
1301. La gestion collective voulue par les Etats se traduit enfin par des budgets communs et
des institutions civiles et militaires. Le budget de lOTAN est la fois civil et militaire,
chaque Etat abonde au financement commun. Le budget traduit donc le maintien des
structures tatiques dans lOTAN mme si les moyens sont mis en commun sous langle de la
puissance puisquil faut noter que la part contributive de chaque Etat est fixe en fonction
dindicateurs conomiques comme le PIB par exemple1149.
1302. Dun point de vue institutionnel, lOTAN rvle, comme toutes les organisations
internationales, une structure qui conserve son socle tatique mais qui tend conserver une
existence propre et autonome. En effet, tant sur le plan civil que militaire, les institutions de
lOTAN reposent sur une distribution nationale des membres. LEtat franais est dautant plus
partie prenante lOTAN quil a rintgr tout rcemment le commandement intgr, ce qui
implique des consquences tant en matire financire que dcisionnelle1150.
1303. Dans lOTAN, le regroupement des moyens militaires ne soprent que partiellement
puisque les moyens militaires restent nationaux bien quils oprent de concert. Ces moyens
militaires continuent donc de traduire lintrieur de lorganisation internationale la puissance
des Etats1151.
1304. Cette appartenance lOTAN a-t-elle les mmes incidences sur la souverainet et la
puissance ? Il semble quune distinction puisse doprer.
Sur le plan de la souverainet absolue, ce groupement des moyens et des dcisions a une
incidence irrversible puisque lEtat ne peut plus dcider seul de faire la guerre, selon son bon
1147
Le concept stratgique comprend une vision commune de tous les Etats membres de lalliance sur les
lments suivants : la prservation du lien transatlantique, le dveloppement de lidentit europenne de scurit
et de dfense au sein de lalliance, le maintien de capacits militaires efficaces, le partenariat, la coopration, le
dialogue, la prvention des conflits et la gestion des crises, la matrise de larmement, le dsarmement et la non
prolifration.
1148
Pour des prcisions sur ces programmes, voir manuel OTAN, bureau de linformation et de la presse de
lOTAN, 2001.
1149
Il faut rappeler ici que les modalits de calcul de la part contributive de chaque Etat ont t ngocies pour la
premire fois dans les annes 50 et quelles sont frquemment ractualises en fonction des valeurs conomiques
et de lintgration de nouveaux membres. Pour un dtail de ces quotes-parts, voir manuel OTAN, bureau de
linformation et de la presse de lOTAN, 2001, pp. 229 et suiv.
1150
En effet, cette intgration dans un commandement international suppose que lEtat se dpossde de la
capacit de donner lui seul les missions quil confie ses forces militaires. LEtat peut cependant se retirer
tout moment de ce commandement, ce qui traduit toute son indpendance.
1151
Dailleurs, au sein de lorganisation internationale, il est vident que les moyens matriels demands
dpendent essentiellement de la puissance et de la capacit de chaque Etat.
367
vouloir, sans prendre en compte les positions retenues par les autres Etats membres de la
coalition1152. La souverainet est donc touche de plein fouet par ce mouvement de
mutualisation des moyens militaires, qui obligent davantage de compromis et moins
dunilatralisme. LEtat perd donc de sa souverainet dans les choix militaires car il nest plus
toujours seul dcider, et surtout, il ne le fait plus totalement selon ses propres rgles1153.
Sur le plan de lEtat puissance, les incidences sont plus dlicates dterminer et la rflexion
sur ce point est plus ambivalente puisque cette mise en commun des moyens et des dcisions
est double vitesse suivant que lEtat conserve ou non une capacit dcisionnelle1154.
1305. Le pouvoir militaire est un rvlateur de la puissance de lEtat mais son exercice plus
collectif a, comme on la indiqu, une incidence sur la puissance, au-del de la souverainet.
Ainsi, dans la mesure o lEtat participe des organisations internationales de dfense qui
limitent sa marge de manuvre quant lutilisation des capacits militaires, la puissance de
lEtat peut sen trouver limite, ce qui ne signifie pas quelle a vocation disparatre.
En effet, si dans la plupart des organisations internationales, lEtat conserve lentire matrise
de sa puissance militaire puisquil nest pas oblig de mettre ses moyens militaires la
disposition de lentit internationale 1155, il existe pourtant des hypothses o, pour des
questions de scurit et defficacit des moyens de dfense, les Etats peuvent parfois aller
jusqu transfrer le commandement de leurs autorits militaires un commandement
international. Ce transfert comporte des incidences supplmentaires sur lEtat qui nest plus
seul dcider de laffectation de ses moyens militaires1156.
1306. Au-del de lOTAN, ce sont surtout les projets europens de politique commune de
dfense qui impliquent des incidences sur la puissance de lEtat au sens militaire du terme. En
effet, la mise en place dune politique commune de dfense implique non plus seulement de
mettre en commun les moyens et dinstaurer un commandement unique europen mais bien
davantage de gommer terme laspect national des moyens militaires mis en uvre, en
instituant une force militaire europenne1157. Avant le Trait de Lisbonne, les Etats membres
1152
Lexemple de la guerre en Irak reste illustratif. Le choix pour lEtat ne semble plus tre celui de faire la
guerre mais bien au contraire le choix de ne pas intervenir auprs de ses allis.
1153
On pense videmment ici aux rgles de droit international, labores notamment lors du procs de
Nuremberg sur la notion de crime de guerre, de guerre dagression et de crimes contre la paix. Ces rgles nont
cess de se dvelopper pour acqurir une importance majeure dans le droit international actuel, y compris par le
biais de juridictions comme la Cour pnale internationale.
1154
Les formes dintgration militaire sont relativement diversifies et chaque organisation peut avoir des
incidences distinctes sur les Etats.
1155
On pense ici notamment aux Nations Unies. Voir J. Verhoven, in les aspects juridiques de la crise et de la
guerre du golfe, sous la direction de B. Stern, dition Montchrestien, 1991, p. 134.
1156
Les incidences sur la souverainet sont donc manifestes, mais elles sont aussi partielles en ce qui concerne la
puissance.
368
pouvaient constater que cette politique europenne de dfense commune relevait davantage du
ressort de la simple coopration plutt que de lintgration1158.
1307. Toutefois, le Trait de Lisbonne semble vouloir dpasser ce stade. Le titre V du Trait
de Lisbonne (TUE) apporte en effet des complments majeurs dans ce domaine de la scurit
commune, en rintgrant la totalit de cette politique dans le champ communautaire1159.
1308. Cest principalement larticle 42 TUE qui fixe le cadre gnral en matire de dfense
commune en prvoyant un rle de lUnion en matire militaire. Cette politique doit en effet
assurer lUnion des capacits oprationnelles, qui pourront intervenir en son nom, y compris
dans le cadre de lONU. Ces nouvelles dispositions doivent galement aboutir la dfinition
progressive dune politique de dfense commune de lUnion. Enfin, il est cr une agence
europenne de dfense1160, charge de coordonner les diffrents moyens daction militaire.
Lensemble de cette politique de dfense nest pas sans rappeler la Communaut europenne
de dfense (CED) qui a chou en 1954 et qui semble revenir sur le devant de la scne, preuve
du progrs de la construction europenne.
Limpact dune telle politique est encore difficile cerner ds lors que cette dfense commune
continue se rfrer aux capacits militaires de chaque Etat membre, et que lunanimit est
encore impose. Dans ce cadre, lEtat puissance nest pas menac, mais le dveloppement du
rle de lagence europenne de dfense pourrait venir modifier ce paysage.
1309. ce jour, la puissance de lEtat persiste puisque les moyens militaires restent proprit
de lEtat, que linternationalisation nest que limite et que lEtat reste en tout tat de cause en
situation de se dsengager quand il le souhaite. La notion de puissance semble donc la fois
natre de cette capacit militaire et justifier cette dernire.
1310. Paradoxalement, cette appartenance des organisations internationales comme la force
de lONU ou lOTAN traduit la fois un affaiblissement de la souverainet militaire de lEtat
tout autant quune affirmation de sa puissance. En tout tat de cause, et quelle que soit
1157
Le sujet de la mise en uvre dune dfense commune est dailleurs particulirement sensible en Europe tant
il encourage des implications sur la structure de lEtat. Cette question est apparue trs tt dans le processus
communautaire avec le projet de CED (communaut europenne de dfense) que la France a rejet le 30 aot
1954. Elle revient aujourdhui en force sur la scne europenne, notamment avec de lourdes questions
budgtaires en toile de fond, alors quelle avait t trs longtemps mise de ct.
1158
Ce qui tait somme toute conforme une position ancienne prise trs tt par les Etats membres aprs lchec
de la CED.
1159
La disparition des piliers est dailleurs rvlatrice dune volont de passer ltape suivante qui est
lintgration.
1160
La mission de cette agence europenne de dfense est prvue larticle 45 TUE et reste largement tendue.
369
1161
Sur ce point, la volont notamment de lIran de poursuivre ses travaux sur la recherche nuclaire peut servir
dexemple pour dmontrer en quoi la possession de larme nuclaire reste un enjeu prgnant pour la puissance
des Etats.
1162
Cette contrainte lgitime reste un lment symbolique de la puissance de lEtat, tant dun point de vue
juridique quhistorique.
1163
Nous verrons que cette limitation du monopole de la contrainte lgitime simpose principalement dans les
Etats dmocratiques, et constitue galement un lment de dfinition de la puissance.
370
auquel lEtat peut tre confront, la contrainte et la protection de lordre public rapparaissent
nettement comme des caractristiques majeures de lEtat puissance.
1316. ce titre dailleurs, la cinquime Rpublique ne droge pas la rgle et dispose de
moyens juridiques et institutionnels permettant, lors de circonstances exceptionnelles, de
mettre en avant le rle premier de lEtat puissance, titulaire du monopole de la contrainte
lgitime.
En effet, conscients de la ncessit daffranchir dans certaines circonstances les autorits
administratives des rgles qui rgissent normalement leur action, le lgislateur et le juge ont
mis en place une forme de pouvoirs de crise principalement au profit des autorits de police.
Le principe de lgalit sadapte alors aux circonstances pour permettre laction des pouvoirs
publics, lautorit administrative peut alors prendre des actes qui, en dautres circonstances,
seraient illgaux, voir constitutifs dune voie de fait. Ces pouvoirs spcifiques traduisent
combien lEtat reste une puissance en matire de scurit et de police et combien la dimension
absolue peut parfois ressurgir.
1317. Dans un premier temps, le lgislateur a prvu des cas o cette lgalit est amnage
avec les lois sur ltat de sige et sur ltat durgence1164. Ces deux rgimes organisent des
pouvoirs particuliers qui permettent lautorit de police de faire face la situation de crise
plus efficacement.
1318. Ltat de sige et ltat durgence sont dclars par un dcret en Conseil dEtat, mais au
del de douze jours, une loi doit intervenir pour en prolonger lapplication. Leur domaine
dapplication est diffrent dans la mesure o ltat de sige ne peut tre dclar quen cas de
pril imminent rsultant dune guerre trangre ou dune insurrection main arme alors
que ltat durgence peut tre dcrt plus largement ds lors quil existe un pril imminent
rsultant datteintes graves lordre public, ou en cas dvnements ayant par leur gravit le
caractre de calamits publiques .
1319. Une deuxime diffrence rsulte du fait que ltat de sige est un rgime militaire dans
lequel lautorit de police civile est largement dessaisie de sa comptence au profit de
lautorit militaire qui doit veiller au maintien de lordre. Dans cette circonstance, le
lgislateur investit lautorit militaire de pouvoirs particuliers alors que dans le cadre de ltat
durgence, cest lautorit civile qui garde des pouvoirs exceptionnels, notamment les prfets
1164
Lois sur ltat de sige du 9 aot 1849 et du 3 avril 1878. Rf. Bull des lois, 10eS, B, 186, n1511 et Bull des
lois, 12eS, B, 338, n 6827.
Loi sur ltat durgence du 3 avril 1955, n 55-385, relative la situation en Algrie. Rf. JO du 7 avril 1955.
371
et la police1165. Enfin, dans le cas de ltat de sige, des juridictions militaires spciales
peuvent recevoir des comptences pour des faits qui concernent des personnes non militaires.
1320. Ltat de sige et ltat durgence ont pour but dviter une inaction des pouvoirs
publics qui serait prjudiciable la Nation ; lordre public doit primer sur le respect des
liberts car sans ordre public, elles sont de toute faon compromises 1166. Les citoyens peuvent
continuer exercer toutes les liberts qui nont pas t mises en cause par la loi que se soit
pour ltat de sige ou pour ltat durgence1167.
1321. En ltat actuel du droit, le Conseil constitutionnel reconnat au lgislateur le pouvoir de
mettre en uvre ltat durgence conformment aux dispositions de la loi du 3 avril 1955
alors que pour ltat de sige, seul le lgislateur constituant est comptent, conformment
larticle 36 de la Constitution de 19581168.
1322. Les restrictions apportes par le lgislateur sont importantes mais elles restent toujours
soumises un certain contrle puisque les mesures administratives prises en application de la
loi peuvent faire lobjet dun recours pour excs de pouvoir1169. Par consquent,
lassouplissement de la lgalit est rel, mais il nest pas absolu ; cest au juge que reviendra
le pouvoir dapprcier, au cas par cas, si les circonstances sont vraiment exceptionnelles et
justifient par la mme, lexistence de mesures normalement illgales.
1323. Le Conseil dEtat a galement dgag une thorie des circonstances exceptionnelles 1170
qui traduit des pouvoirs spcifiques de lEtat, et une capacit de mise en uvre accrue des
pouvoirs de police et des administrations, au dtriment des liberts, ds lors que les
1165
Pour des prcisions sur lextension de la comptence des prfets dans le cadre de ltat durgence, voir une
chronique de R. Drago : ltat durgence et les liberts publiques , RDP 1955, pp. 670 et suiv.
1166
On peut ici voquer les conclusions du commissaire du gouvernement Odent sous larrt Andr et autres, du
8 janvier 1943, qui prcisait propos des liberts publiques, quil est vain desprer les prserver, si lordre
public, qui prime tout, ne rgne pas . Sirey 1943. 3. 20.
1167
Pour une position doctrinale sur cette question, voir J. Barthlmy dans un article notes de droit public sur
le droit public en temps de guerre , RDP 1915, pp. 134 et suiv.
1168
1169
Le Conseil dtat a remis en cause sa jurisprudence qui reconnaissait aux dcisions applicables en vertu de la
loi sur ltat de sige, le caractre dacte de gouvernement. Voir CE 20 mai 1887, Duc DAumale, rf. rec. p.
409. Le Tribunal des conflits avait dj statu en ce sens, voir TC 30 juillet 1873 Pelletier, D 1874. 3. 5 et
GAJA, 12me dition, n 2 et TC 5 novembre 1880, Marquiny, D 1880. 3. 121.
On peut aussi citer larrt CE 28 fvrier 1919, Dol et Laurent. RDP 1919 p. 338 ou GAJA, 12 me dition, n 36
dans lequel le juge administratif observe la situation de fait avant destimer que le dcret est lgal, il ne se
contente pas de faire rfrence ltat de sige.
1170
Cette notion a t dgage au cours de la premire guerre mondiale pour faire face une situation de crise et
donner lautorit administrative les moyens dagir en consquence. Cette thorie est initialement apparue sous
la formulation de thorie des pouvoirs de guerre .
372
circonstances lexigent. Tout en apportant une solution aux litiges qui lui sont soumis, le juge
fait uvre cratrice en retenant les mmes critres que ceux qui sont utiliss par le lgislateur
pour dclarer ltat durgence ou ltat de sige.
1324. Dans un arrt du 28 juin 1918, Heyris 1171, le Conseil dEtat pose trois conditions
ncessaires la mise en uvre du rgime spcifique des circonstances exceptionnelles 1172.
Tout dabord, il faut que les mesures prises par lautorit publique aient pour objet de
rpondre rellement des situations exceptionnelles1173.
Cette condition est apprcie au regard de lespce et le plus souvent, elle est admise en cas
dinsurrection, de guerre mais aussi pour les catastrophes naturelles 1174. Elle est galement
parfois admise en cas de grves gnrales du service public qui cr une dsorganisation
excessive par son ampleur ou par sa dure 1175. Ensuite, il faut que ladministration, du fait des
circonstances, ait t dans limpossibilit dagir selon la lgalit de droit commun 1176. Enfin, il
faut que lutilisation de pouvoirs exceptionnels soit mise en uvre pour protger un intrt
particulirement important1177.
Ds lors que ces trois conditions sont remplies, les autorits administratives, dune manire
gnrale, peuvent prendre toutes les mesures quexigent les circonstances ; les rgles de
procdure et de comptences pourront alors sen trouver modifies 1178. Leur application est
toutefois limite dans le temps et dans lespace et le juge vrifie que les mesures prises
sinscrivent dans cette limite et quelles ne sont ni gnrales ni absolues1179.
1171
1172
Dune manire gnrale, sur ces trois conditions, voir un article de A. Mathiot, la thorie des circonstances
exceptionnelles , Mlanges Mestre, p. 413.
1173
Cette notion est difficilement dfinissable car elle repose sur les faits. En ce sens, on peut citer la phrase du
commissaire du gouvernement Letourneur dans ses conclusions sous larrt Laugier du 16 avril 1948 :
circonstance exceptionnelle ! Ide imprcise qui ne saurait tre dfinie et varie avec chaque espce . Sirey
1948. 3. 37.
1174
Ladmission de pouvoirs exceptionnels a t confirme par le Conseil dtat pour une interdiction
prfectorale qui empchait la circulation des navires alors quil y avait un risque dexplosion du volcan la
Soufrire . Voir larrt du Conseil dtat, Rhodes, du 18 mai 1983, Rec. p. 199 ou AJ 1984 p. 44.
1175
Le Conseil dtat a reconnu que lautorit administrative peut avoir un pouvoir particulier dans le temps et les
lieux o les circonstances sont vraiment exceptionnelles. Voir CE 18 avril 1947 Jarrigion, Sirey 1948. 3.33.
1176
Ce critre sera principalement apprci au regard de lurgence, voir par exemple TA de Lille 5 fvrier 1965,
Cinquini (JCP 1965 II 14389) et CE 18 mai 1983 Rhodes (prcit).
1177
Lintrt justifiant la drogation la lgalit peut consister en la protection de lordre public, la continuit du
service public ou la dfense nationale. Il faut que la mesure prise soit ncessaire la sauvegarde de cet intrt,
voir sur ce point les conclusions de commissaire du gouvernement Mosset sous larrt CE 7 janvier 1955,
Andriamisera, revue politique et juridique de lunion franaise 1955, p. 859.
1178
La plupart des auteurs voient dans cette thorie un simple assouplissement de la lgalit. Voir par exemple
lanalyse de J. Rivero qui soutient cette ide dans une chronique intitule : le juge administratif, un juge qui
gouverne . D 1981, p. 21.
1179
Le juge administratif prend soin de vrifier si la mesure est justifie selon la logique du contrle de
proportionnalit rsultant de larrt CE Benjamin du 19 mai 1933 (GAJA, 12me dition, n 51). En cas de mesure
373
1325. Cette thorie jurisprudentielle est une traduction de lide que la police administrative
doit assurer le maintien de lordre en priorit et que pour cette raison, elle profite avant tout
autre administration du bnfice de lurgence. Ainsi, dans ces circonstances, lacte qui serait
normalement illgal peut, en raison de lurgence, tre considr comme conforme la loi1180.
1326. De mme, la puissance de lEtat saffirme galement par des dispositions
constitutionnelles exceptionnelles comme larticle 16, qui traduit la particularit des pouvoirs
de lEtat lorsque lordre public, la Nation ou le fonctionnement des pouvoirs publics est
menac. Ce pouvoir traduit bien videmment la situation de monopole dans laquelle se trouve
lEtat pour maintenir lordre public. Un tel pouvoir traduit toute la puissance de lEtat, et
aucune autre entit ne peut lobtenir.
1327. Historiquement, larticle 16 de la Constitution de 1958 se justifie par une volont
dviter lincapacit de lexcutif ragir une situation de crise 1181. Cet article octroie un
pouvoir considrable au Prsident de la Rpublique qui peut prendre toute mesure de nature
faire face une situation dlicate, les prrogatives quasi illimites dont il dispose ont pour but
de prserver les institutions1182.
Larticle 16 est rdig sous une forme trs gnrale qui permet une interprtation tout aussi
large et son application est dautant plus dangereuse que les circonstances, et les
consquences juridiques de son application, sont mal dfinies. Cet article peut avoir des
graves consquences sur la responsabilit des autorits de police puisque le prsident est alors
libre dagir pour veiller lordre public, quasiment comme il lentend.
1328. Le seul rempart lapplication de larticle 16 de la Constitution rside dans lexistence
de deux conditions cumulatives de mise en uvre, qui ont t dgages clairement lors de
lunique application de larticle effectue ce jour1183.
excdant la ncessit des circonstances, il peut retenir une illgalit mais il retiendra rarement une voie de fait.
Voir TC 27 mars 1952 Dame de la Murette, D 1954, p. 291.
1180
Pour des exemples o lurgence a t retenue par le juge administratif comme motif du non respect de la
lgalit : voir CE 19 fvrier 1982, Prez (rec. p. 83) ou CE 31 mai 1989, Socit corse de pyrotechnie (DA 1989,
n 415). Pour un arrt confrontant la notion durgence et la notion de voie de fait, voir TC 26 fvrier 1948, Netter
c/ Ribain. JCP 1948, p. 4298.
1181
Les vnements de juin 1940, qui avaient donn lieu au retrait du gouvernement et son impuissance, taient
encore prsents dans lesprit des constituants de 1958, qui souhaitaient viter que cette situation ne puisse se
reproduire. Le gnral De Gaulle avait dailleurs reconnu cette ide dans une dclaration au comit consultatif du
8 aot 1958.
1182
Le prsident devient alors une sorte de dictateur la manire du dictateur de la Rome antique qui avait
des pouvoirs illimits pour dfendre les institutions et non pas au sens pjoratif du terme. Voir sur ce point,
louvrage de Burdeau, Hamon, Troper, droit constitutionnel, LGDJ, 26me dition, pp. 549 et suiv.
1183
374
Il faut prciser quaucune obligation de contreseing nest exige pour appliquer larticle 16 de la
Constitution, le Prsident est entirement souverain. Seules quelques consultations sont imposes au pralable,
les avis du premier ministre, des prsidents de chambres et du Conseil constitutionnel sont obligatoires mais ils
ne sont que consultatifs. De plus, la doctrine saccorde dire que si le prsident est dans limpossibilit dobtenir
les avis en raison de la force majeure, il peut passer outre et mettre en uvre larticle 16 sans prendre les avis.
Voir par exemple, un article de J. Lamarque, la thorie de la ncessit et larticle 16 de la Constitution de 1958,
RDP 1961, p. 613 et un article de F. Saint Bonnet rflexion sur larticle 16 , RDP 1998, p. 1699.
1185
Certes, la menace sur les institutions doit tre actuelle mais il nest pas pour autant ncessaire que toutes les
institutions de la Rpublique soient paralyses, il suffit quune partie relativement importante du territoire ne
puisse plus tre contrle par les autorits lgales. Voir lavis du Conseil constitutionnel du 23 avril 1961, rec.
CC. p. 69 et GDCC, n 10.
1186
Larticle 16 prcise que le parlement se runit de plein droit, pourtant on peut douter de son contrle, dabord
parce quen priode de crise, les siges des assembles risquent dtre pris pour cible, mais surtout, parce que,
plus juridiquement, la seule sanction que pourrait prendre le parlement en cas dabus du Prsident, cest la
destitution pour haute trahison et ce qui nest pas forcment facile obtenir.
1187
Y compris dans une conception plus absolue qui se rapproche alors du sens historique de la contrainte.
375
Les rsistances de lEtat centralisateur sont nanmoins plus fortes dans la priode rcente, notamment pour
des raisons politiques, qui sexpriment de manire conflictuelle entre les Rgions et lEtat, et qui dpassent
largement le simple contexte institutionnel.
376
la fois une volont de lEtat de ne pas perdre la matrise de la dcentralisation, autant quune
volont dautonomisation et de restructuration des chelons locaux1189.
1335. Les propositions effectues par le rapport de ce comit pour la rforme des collectivits
territoriales retraaient plusieurs axes qui sont en partie repris dans le texte de loi sur la
dcentralisation du 16 dcembre 20101190. Toutefois, les perspectives actuelles de la rforme
sont multiples ; les objectifs tiennent davantage la rationalisation financire et matrielle
qu une rflexion profonde sur la souverainet1191.
1336. Cest surtout le principe dgalit qui cantonne le processus de dcentralisation et qui
permet lEtat den conserver une matrise prgnante. En effet, ce principe dgalit suppose
que partout sur le territoire franais, il soit appliqu la mme rglementation avec les mmes
droits et obligations. Tout particularisme local a donc vocation tre gomm autant que
possible au profit du principe dgalit ce qui permet lEtat de veiller une forme de
suprmatie lgislative. De plus, le principe dgalit conduit galement une mise en uvre
constante des moyens de lEtat sur lensemble du territoire national1192.
1337. Ce principe dgalit est largement utilis par lEtat pour maintenir ses prrogatives sur
le territoire national. Toutefois, on note que depuis quelques annes, les entorses au principe
dgalit deviennent possibles, notamment par voie lgislative, ce qui peut conduire terme
une diffrenciation entre les collectivits1193. Dans ce domaine, et une fois de plus, la porte
des dispositifs de mise en cause du principe dgalit dpendra entirement de la pratique qui
en sera faite et dterminera les rapports entre lEtat et les collectivits.
1338. Au-del du principe dgalit, lensemble du droit positif conduit caractriser un Etat
trs prsent dans le processus de dcentralisation, qui en conserve la matrise et qui surtout
impose sa puissance, tant dun point de vue lgislatif que du point de vue de la puissance
publique1194.
1189
1190
Loi n 2010-1563, du 16 dcembre 2010, rforme des collectivits territoriales, JO 17 dcembre 2010, p.
22289.
1191
En effet, lapproche quantitative tient une part dterminante dans le rapport du comit Balladur sur la rforme
des collectivits : rationalisation du nombre dlus, regroupement des communes voire des dpartements,
simplification des procdures dlection, systmatisation de la pratique de la collectivit chef de file,
modification des modalits de financement des collectivits avec le souci dconomie pour lEtat
1192
Or, on la vu, lEtat utilise ses moyens notamment financiers et techniques, pour continuer exercer une
influence sur les collectivits locales et peser sur leurs choix.
1193
On pense ici notamment au processus dexprimentation que nous avons dj dcrit et qui permet certaines
collectivits dappliquer une rglementation plus spcifique sur une priode dtermine afin den valuer
lefficacit.
1194
377
1339. Cette indpendance interne est toujours raffirme et sillustre par la volont constante
de lEtat de procder des rformes de la dcentralisation. Ces rformes successives sont
parfois difficiles analyser en ce qui concerne la place de lEtat mais elles traduisent une
dcentralisation en provenance du sommet, et dont lEtat a la matrise.
1340. Dans le mouvement de dcentralisation quil a lui-mme cr, lEtat narrive toutefois
pas toujours dterminer les enjeux et les consquences des rformes successives quil entend
mettre en place. La dcentralisation a produit des impacts sur lindivisibilit de la Rpublique,
sur le principe dgalit, sur lquilibre des pouvoirs lectifs, sur le degr de contrle de
lEtat, sur la rpartition des comptences et sur les aspects financiers. Toutefois, ces impacts
ne sont pas toujours bien souhaits ou mesurs ce qui implique suivant les cas que lEtat reste
un matre uvre ou quau contraire, il subisse davantage cette dcentralisation.
1341. Une vritable matrise du processus de dcentralisation par lEtat impliquerait que ce
dernier ait une ligne de conduite, quil dtermine des choix long terme afin de prserver ses
comptences sans tre excessivement centralisateur. Or les rformes actuelles dmontrent que
lEtat dirige la dcentralisation sans savoir o il doit la conduire, et sans en mesurer long
terme les impacts possibles sur la souverainet.
En effet, les rformes de la dcentralisation en France se sont toujours effectues sans vision
globale, traitant des enjeux de manire fragmente, par comptence, par collectivit, par mode
de financement Il nexiste pas de rel fil conducteur dans le processus de dcentralisation
franais, tant les textes successifs ont marqu le surajout des comptences plutt que la
simplification long terme, la cration de nouvelles structures sans suppression, lajout de
moyens de financement ponctuels.
1342. Sur ce point, nous lavons dj indiqu, la rforme annonait une volont de revenir sur
les habitudes passes en termes de dcentralisation et promettait une relle simplification,
salutaire tant dun point de vue des comptences que dun point de vue du nombre de
collectivits. Le texte final nest probablement pas la hauteur des enjeux affichs pour ce qui
concerne les comptences et les financements1195.
1343. Si lindpendance a une traduction interne, elle prend toute sa dimension sur le plan
externe.
Loi n 2010-1563, du 16 dcembre 2010, rforme des collectivits territoriales, JO 17 dcembre 2010, p.
22289.
378
1344. Dun point de vue externe, la notion de puissance semble qualifier de manire
relativement prcise la place et le rle de lEtat dans lordre mondial. Elle traduit un pouvoir
qui nest pas concurrenc mais qui pourtant est contest, qui ne simpose plus de lui-mme et
qui connat surtout des variantes suivant le poids historique et conomique de chaque Etat. La
notion de puissance ne sapprcie pas en effet de manire uniforme sur le plan international,
ce qui permet de rendre compte dune diversit tatique que la notion de souverainet
ignorait, du moins dans sa conception initiale et franaise.
1345. Sur le plan externe, la notion de puissance permet galement de qualifier lEtat par
rapport aux autres entits internationales, au-del de ses semblables, et surtout de prciser en
quoi son pouvoir est distinct des entits de droit priv de nature internationale. Cette notion
illustre galement la capacit de lEtat rsister aux divers processus juridiques qui
fragmentent les comptences.
1346. De fait, le rle historique de lEtat persiste et ce dernier conserve sa vocation
organiser les activits collectives et structurer les socits. Dsormais, suivant ses capacits
intrinsques, lEtat est une puissance dont limportance est volutive. Dans le cadre des
organisations internationales, lEtat conserve toute sa place mme sil nest plus seul dcider
et quil doit trouver des allis. On assiste dsormais un retour de lEtat tant sur le plan
politique quconomique, alors mme quon avait pu penser que la mondialisation abolirait le
rle prdominant de lEtat.
1347. LEtat-puissance est en effet un concept qui nest pas une nouveaut juridique mais qui
prend une consistance nouvelle qui reste aux prmisses de son volution. Dans ce contexte,
lEtat conserve toute son importance et na probablement pas vocation disparatre comme
certains ont pu laffirmer. Un constat simpose, lEtat reste une puissance sans prcdent sur
la scne internationale pour deux raisons majeures, dont la premire est labsence dentit
capable de le concurrencer et dont la seconde tient la force de lhistoire dans lorganisation
mondiale.
1348. LEtat reste une puissance parce quil nexiste aucune structure dans le monde capable
de le concurrencer. Si lEtat conserve un pouvoir spcifique et plus important que tout autre,
cest parce quil na pas dquivalent et que le contenu de son pouvoir rvle sans nul doute
des comptences et des capacits bien au-del de tout autre.
1349. Cette puissance indpendance passe galement par la puissance diplomatique, qui fait
de lEtat une entit au service de ses ressortissants charge de dfendre leurs vues sur la scne
internationale. La dimension diplomatique du rle de lEtat reste majeure si lon sen tient aux
379
Ces contentieux et conflits dmontrent dailleurs, toute la pertinence et la prgnance de la notion de frontire
dans lesprit des peuples. Si les frontires navaient plus de sens et nexistaient plus, elles ne feraient pas lobjet
dune telle volont de protection.
1197
On pourrait citer ici de nombreuses organisations internationales reposant sur des structures tatiques,
lOMC, lOTAN toutes ses structures supposent quun Etat dispose dune voix dlibrative.
380
indpendance suppose naturellement que lEtat reste matre de ses choix et quaucune
intervention trangre ne puisse interfrer. En ce sens, le droit international condamne de
manire gnrale toute intervention dun Etat dans les affaires dun autre au nom du principe
de souverainet.
1354. Le respect de lEtat puissance se retrouve donc galement dans les organisations
internationales puisque le principe dindpendance des Etats, dgalit entre les Etats, et de
non ingrence, restent globalement largement appliqus. LEtat puissance est respect en tant
que personne morale. Les organisations internationales privilgient dailleurs en premier lieu
le dialogue avec les Etats pour rgler des situations conflictuelles ou dangereuses pour lordre
international1198.
1355. Lindpendance est donc encore aujourdhui lun des lments de dfinition de lEtat
puissance, qui reste incontournable, en raison du poids historique de lEtat et de
limpossibilit pour les autres structures juridiques publiques de le concurrencer. Toutefois,
cet lment de dfinition sintgre galement dans un contexte de mondialisation o
labsolutisme na plus rellement sa place.
1356. Le phnomne de mondialisation, quil soit de nature conomique, politique, quil soit
intergouvernemental ou non gouvernemental ne peut se dvelopper sans rfrence lEtat.
Linternationalisation et la mondialisation mettent en vidence des potentialits de mise en
cause de la pertinence de lchelon tatique mais ne peuvent se rsoudre dpasser lEtat.
1357. La mise en cause de lEtat rsulte du fait que la mondialisation rend incertaine la notion
de frontires, quelle rduit les zones demprise des Etats, quelle conduit des changes et
des interactions accrues mais paradoxalement, elle ne supprime pas pour autant ces derniers.
LEtat nest plus seul jouer un rle mais il est souvent plac aujourdhui dans une situation
darbitrage et de jeux dinfluence avec ses semblables.
LEtat aborde donc une mutation qui loblige repenser ses structures, le contenu de son
pouvoir, et les relations quil entretient avec les autres Etats au sein des structures
internationales.
1198
Il est constant quune organisation internationale telle que lONU prfre avant toute sanction, tenter de
trouver une voie dentente avec lEtat. Cest le cas par exemple pour le Nuclaire Iranien, pour le conflit Isralopalestinien, ou pour dautres conflits en Afrique.
381
1358. Les Etats peuvent tous tre qualifis par leur puissance mais cette dernire na pas la
mme nature ni la mme tendue suivant lEtat voqu. Ce qui domine dsormais sur la scne
internationale, cest davantage des enjeux et des rapports de force quune vritable
coopration dgal gal1199.
1359. Sur le plan des diffrenciations entre les Etats, le droit dingrence est particulirement
rvlateur du caractre adapt de la notion dEtat conu comme puissance pour qualifier ce
que peut tre aujourdhui le pouvoir de lEtat. La notion dEtat souverain suppose quaucun
autre Etat ne puisse intervenir dans les affaires intrieures dun Etat et quen consquence,
quelle que soit la doctrine politique de lEtat, quelle que soit sa situation conomique ou
militaire, aucune intervention extrieure ne devrait tre possible.
1360. Or, le droit dingrence vient clairement remettre en cause cette conception de lEtat
pour adopter une conception davantage fonde sur la puissance ; chaque Etat nayant la
possibilit de rcuser lintervention des autres que si sa puissance le lui permet1200.
1361. Ce droit dingrence repose sur une ide dordre philosophique qui veut que chaque
personne en vaut une autre et quen consquence peu importe lEtat auquel lindividu
appartient, il a toujours le droit dtre trait de la mme manire au regard de ses droits et
liberts fondamentales1201. Le droit dingrence repose galement naturellement sur la notion
de bien commun et sur lide que dans tous les Etats, il est ncessaire de favoriser lintrt de
tous et le respect de chaque individu. Ces deux fondements du droit dingrence justifient un
caractre transcendant de ce droit et surtout ils permettent aux Etats de lgitimer une
ventuelle intervention dans un autre Etat qui ne respecterait pas ces droits.
1362. Le droit dingrence comporte dabord un volet humanitaire, relay par de nombreuses
organisations non gouvernementales et reposant sur lide que chaque homme doit pouvoir
faire respecter ses droits fondamentaux, et donc le droit pour toute personne ou groupe de
personne dassurer la dfense de la libert, de la vie, et des droits, mme en contradiction avec
le droit des Etats.
1363. Le droit dingrence comporte un volet politique en ce quil dpasse la notion de
frontire et de Nation pour traiter lhumanit toute entire selon un principe dgalit. Le
1199
Linstitutionnalisation du G20 a consacr lide que certains Etats de la plante avaient des caractristiques
particulires et une puissance suffisante pour appartenir une forme de groupe dEtats dcideurs lchelle
mondiale. La gnralisation du G20, terme, en lieu et place du G8, traduit pourtant lide quun plus grand
nombre dEtats est reconnu comme suffisamment puissants pour peser sur les discussions internationales.
1200
Cette conception est pourtant de nature remettre en question lgalit entre tous les Etats qui prvaut
traditionnellement dans les organisations internationales. On comprend alors pourquoi aujourdhui on se situe
probablement la charnire entre lEtat souverain et lEtat puissance.
1201
Le principe thologique de dignit humaine trouve ici son application modernise affirmant quun homme en
vaut un autre, quelle que soit sa situation personnelle et matrielle.
382
travail des ONG caractrise dailleurs une vocation transnationale porte par luniversalisme.
Le droit dingrence cr des incidences sur la lgitimit de lEtat, notamment parce quil
traduit une incapacit des Etats protger les droits de lHomme et garantir la libert et
lintgrit physique de tous1202 et parce quil rduit les liens entre les Etats et les Nations.
1364. Ce droit dingrence a donc une existence pratique indniable qui pose des principes
juridiques nouveaux. Le droit dingrence pose en effet des difficults en terme de
fondements juridiques alors mme que les bases thiques et humanistes de ce droit ne font pas
difficults. En effet, le droit dingrence soppose naturellement la souverainet, ce qui
fragilise sa lgitimit en droit. Il est souvent peru comme une menace par les Etats, qui ont
limpression dtre dpossds de leur rle de protection de leurs ressortissants.
1365. Ce droit dingrence comporte ncessairement des incidences sur les prrogatives de
lEtat, et plus ce droit sera consacr et pratiqu dans les faits et plus la notion mme de
souverainet connatra une abolition.
1366. Ce droit reste de plus contraire aux principes de droit international public car il suppose
de permettre une intervention unilatrale sur le territoire dun Etat tiers. Le droit international
public et notamment lONU, tente dintgrer ce nouveau concept dingrence, sans remettre
en cause la souverainet des Etats, dans une logique darbitrage lquilibre fragile. LONU
met ainsi en place de manire ponctuelle et limitative une reconnaissance de lintervention
extrieure dans un Etat, au travers de rsolutions qui permettent lintervention encadre des
ONG sans mconnatre la souverainet des Etats 1203. Il faut rappeler de plus que lONU a
tendance prendre en considration les questions dingrence humanitaire au cas par cas, en
fonction des difficults et des catastrophes humanitaires qui peuvent survenir1204.
1367. Au regard de ces dveloppements, le droit dingrence est donc plus spcifiquement un
potentiel de remise en cause de lindpendance de lEtat plutt quune relle atteinte 1205.
Toutefois, comme de nombreux principes juridiques dj voqus, il contribue terme une
mise en cause du principe de souverainet, cantonnant le pouvoir de lEtat un rle de
puissance, simposant de manire diffuse suivant ltendue de la puissance des Etats. En effet,
1202
Si dautres organisations ont vocation exercer leurs comptences techniques et organisationnelles, cest
bien parce quil existe des carences de lEtat. Toute intervention deviendrait inutile dans le cas contraire.
1203
On pense ici deux rsolutions de lONU. La rsolution 43/131 sur lassistance humanitaire aux victimes de
catastrophes naturelles et autres situations du mme ordre, et la rsolution 45/100 sur les couloirs durgence .
Sur la porte restreinte de ces rsolutions, M.-C. Delpal, le droit dingrence humanitaire en question, dition
fondation pour les tudes de dfense nationale (FEDN), pp. 71 et suiv.
1204
On peut citer ici la rsolution 688 concernant lexode kurde en 1991 mais qui sest toujours applique dans le
respect des souverainets.
1205
Le droit dassistance humanitaire par exemple sexerce bien plus aujourdhui en fonction de lacceptation
tacite des Etats quen raison dune reconnaissance gnrale de ce droit par la communaut internationale. Voir en
ce sens, M. Bettati, un droit dingrence humanitaire ? in le devoir dingrence, dition le seuil, pp. 23 et suiv.
383
la capacit des Etats empcher toute ingrence dun autre Etat ou dune autre entit repose
davantage sur ses moyens financiers et rpressifs que sur le droit et la souverainet1206.
1368. ce stade, la puissance est une notion simposant dans les faits et caractrisant le
pouvoir de lEtat. Cette pertinence de la puissance et son rattachement systmatique lEtat
ont conduit lmergence dun nouveau concept : celui dEtat puissance. Cet Etat puissance
acquiert des contours de dfinition reposant sur lindpendance, et la contrainte lgitime. Le
sens historique de lEtat puissance semble donc conserver toute sa pertinence aujourdhui. Si
la pratique, ainsi que de nombreux faits rvlent et dmontrent que lEtat pourrait trouver sa
dfinition dans cette notion de puissance, le constat reste nuancer. En effet, ce cadre de
dfinition possde un contenu variable suivant que lon intgre ou non la limitation du
pouvoir et les valeurs dmocratiques.
1369. Une question reste en effet pose et largement ouverte : la dmocratie et le respect de
lidal dmocratique est-il un lment de dfinition de lEtat-puissance ? La rponse cette
question implique deux dfinitions distinctes de lEtat puissance et donc une forme de
dichotomie entre les Etats dmocratiques ou non. Dans un cadre dmocratique, la dfinition
de lEtat puissance pourrait alors prendre un contour beaucoup plus toff, de nature
sintgrer dans le contexte international, bien davantage que la souverainet.
1206
A titre dexemple, il est manifestement clair que lingrence des Etats occidentaux ne sexerce pas de la
mme manire en Afrique, quen Chine ; que la rflexion pralable toute intervention sera beaucoup plus
longue sil est question dintervenir en Iran ou en Afghanistan.
384
CHAPITRE 2 :
Une dfinition plus nuance de lEtat puissance dans une socit
dmocratique : un concept pertinent ?
1370. Bien quelle ne concerne pas tous les Etats du monde, la prise en considration des
exigences dmocratiques est une tape essentielle dans la dfinition de lEtat puissance
puisquelle contribue toffer le sens de cette dernire.
1371. Dans lEtat dmocratique, la puissance prend une consistance plus dense, ajoutant
dautres lments, telle que la rgulation, la limitation du pouvoir, la Nation (Section 1).
Ces caractres de lEtat puissance reoivent une traduction sur le plan juridique en terme de
comptences et didentit constitutionnelle. Les influences de la construction communautaire
et des juridictions internationales apparaissent dailleurs dans ce cadre. (Section 2).
Cet Etat puissance qui semble coller une ralit juridique et pratique est confront la
souverainet, et cest sur ce dernier chelon que la pertinence de lEtat puissance doit
sanalyser (Section 3).
385
1. LEtat puissance, un sens distinct suivant ladoption ou non dun rgime dmocratique
1373. Malgr cette capacit et cette pertinence dans les faits, cette puissance telle quelle a t
dfinie, et envisage, ne semble pas pouvoir dcrire elle seule les pouvoirs de lEtat. Deux
hypothses semblent se distinguer : celle de lEtat non dmocratique et celle de lEtat
dmocratique.
1374. Dans le cadre dun Etat non dmocratique, la souverainet telle que dfinie par J.
Bodin, ne semble plus avoir totalement sa place, notamment parce que sa dimension externe
nest plus absolue. LEtat mme non dmocratique est confront aux rgles internationales1207.
1375. En revanche, dans ce cadre, la puissance semble sadapter parfaitement aux contours du
pouvoir et parait concurrencer totalement la souverainet. En effet, la notion de puissance,
telle que nous lavons explicite, ne connat pas dautres limites que les contraintes
internationales et la confrontation avec les autres Etats. Dans ce contexte donc, la validation
de la pertinence de la puissance comme qualificatif de lEtat semble acquise.
1376. loppos, dans un Etat dmocratique, la puissance est soumise comme on la indiqu
des contingences tant sur le plan interne quexterne. Pour ce qui concerne les Etats
dmocratiques, la puissance accepte dtre limite la fois par la confrontation avec les autres
puissances tatiques et par le respect des droits et liberts. Cette puissance est galement au
service de la Nation et non pas seulement au service de lEtat et des gouvernants. La
puissance ne peut revtir le seul sens de la force mais doit prendre en compte le respect du
droit et la dimension nationale.
1207
Ce respect des rgles internationales simpose mme sous forme attnue. Lexemple du Nuclaire en Iran
est dailleurs illustratif, entre gestes dapaisement et poursuite du programme malgr les demandes de la
communaut internationale.
386
1377. Il serait donc relev un Etat-puissance au sens de Machiavel, ayant lensemble des
caractristiques voques prcdemment, et un Etat puissance au sens dmocratique, dont la
dfinition serait plus complexe1208. Ainsi, dans lEtat dmocratique, la puissance aurait une
signification plus toffe, avec dautres lments de dfinition.
1378. Cette dichotomie semble simposer aujourdhui mais il nest pas certain quelle
perdurera. En effet, il faut prciser que, si on recense aujourdhui plusieurs catgories dEtats
avec des avances trs diverses en matire de droits de lhomme, il nen reste pas moins que
lessentiel des Etats qualifis de puissance repose sur un modle dmocratique affirm, quils
essaient de mettre en uvre de la faon la plus complte possible.
1379. La dichotomie a donc ncessairement vocation sestomper tant il est vrai que tous les
Etats connaissent aujourdhui des limitations leurs pouvoirs, et que les enjeux
dmocratiques prennent une importance considrable. Ainsi la plupart des Etats puissance
semble se proccuper de plus en plus des droits et liberts, en faisant pour le moins de cette
question un enjeu mme si elle nest pas toujours une ralit absolue.
1380. Cest dans ce contexte que la notion de puissance ne saurait suffire elle-seule et
quelle doit tre combine avec dautres ralits caractristiques de lEtat. La puissance est
lune des caractristiques majeures du pouvoir de lEtat qui doit intgrer la fois le respect
des droits et la dimension nationale.
LEtat-puissance prend une certaine consistance juridique qui reste toutefois distincte de ce
que les auteurs comme Machiavel avaient pu mettre en vidence : lEtat tout puissant,
Lviathan. En effet, cet Etat-puissance est fond non pas sur un pouvoir sans limite et sans
altrit, mais tout au contraire sur un pouvoir qui traduit bien davantage un certain degr de
puissance. Linsertion de lEtat dans une mondialisation, place au centre des droits de
lhomme, conduit une qualification plus nuance de lEtat puissance, dont on peut tenter de
donner une dfinition.
1381. En consquence, dans le cadre des Etats dmocratiques, la puissance doit tre
complte par dautres qualificatifs pour avoir une chance de supplanter la souverainet.
En effet, la qualification dEtat-puissance parait pertinente long terme dans les socits
dmocratiques seulement si lEtat met sa puissance au service des ides dmocratiques et de
la protection des droits fondamentaux au profit de ses ressortissants.
1382. Cet Etat puissance, dans une socit dmocratique ne correspond plus un souverain
absolu mais fait face des contingences, notamment normatives, qui le conduisent modifier
1208
La distinction faite entre Etats dmocratiques et Etats non dmocratiques, au stade de la dfinition de la
puissance en tant que telle, reste valide pour dgager une dfinition de lEtat puissance.
387
Nous lavons voqu dans le cadre du dveloppement sur la contrainte lgitime et cest dailleurs cela qui
rend la puissance plus pertinente que la souverainet pour qualifier lEtat.
1210
On pense ici des rgimes dictatoriaux instaurs au dpart par le biais dlections libres et issus de majorits
relles.
388
Lexemple de lintgration du droit international directement dans le corpus de droit franais illustre cette
ide que les droits fondamentaux dgags dans les textes internationaux ont une porte majeure dans lEtatpuissance. Voir en ce sens, J. Dhommeaux, le Conseil constitutionnel et la tentation de linternationalisation de
la constitution, pp. 89 et suiv, in que reste-t-il de la Nation dans la Constitution ? Colloque et travaux du centre
de recherches ICES, dition cujas.
389
3. LEtat dmocratique : une puissance rgulatrice lgitime par une assise nationale
1392. Dans le domaine conomique dabord, lEtat puissance est raffirm par un pouvoir de
rgulation et de rglementation qui ressurgit ds lors que les acteurs privs et les mcanismes
de droit priv ont dmontr leurs limites. Les Etats redeviennent rgulateurs, c'est--dire
quils exercent une forme de supervision de lactivit conomique qui implique dtablir des
rgles de fonctionnement, et damortir les tensions et les conflits 1215. Cette rgulation est
essentielle car lautorgulation, longtemps prne comme un palliatif de lintervention de
lEtat, reste largement battue en brche.
1393. On a pu penser que la constitution de personnes morales internationales de droit priv,
pouvaient venir concurrencer lEtat mais il nen est rien tant ce dernier parait de manire toute
rcente confirmer son caractre incontournable. Ainsi, lide mme dune organisation
mondiale des individus sans lEtat a montr toutes ses limites dans la crise financire de 2008,
puis conomique de 2009 et 2010, les Etats ayant alors recouvr tout leur rle pour faire face
aux difficults internationales.
1212
Cest en ce sens que Hauriou reconnaissait quau-del de la puissance publique, les institutions avaient
ncessairement un rle de limitation du pouvoir. Il prenait notamment pour exemple la juridiction administrative.
1213
Voir L. Sfez, essai sur la contribution du doyen Hauriou au droit administratif franais, Paris, librairie
gnrale de droit et de jurisprudence, bibliothque de droit public T LXXI, pp. 81 et suiv.
1214
Dun point de vue matriel en effet, lEtat manifeste son autorit par la mise en uvre de prrogatives de
puissance publique, qui sont en gnral des actes accomplis par les administrations dans des conditions
exorbitantes du droit commun.
1215
ce titre, le rle que joue lEtat dans la rgulation du march se matrialise par exemple en France, dans le
fait que lEtat intervient pour faciliter les ngociations dans le cadre des plans de licenciement, ou des entreprises
en difficult. On pense ici notamment lactualit du mois davril 2008 concernant de grandes entreprises telles
que Continental et Catterpillar.
390
1216
On pense ici aux multiples interventions de lEtat au titre de la rgulation conomique mais aussi comme
prestataire de service, comme financeur dentreprises publiques ou encore comme gestionnaire dorganismes de
scurit sociale.
1217
Sur ce point, la thorie de L. Duguit, dite du service public, apporte galement son lot dlments pour
prciser la notion dEtat conu comme puissance, alors mme que cette thorie tait dans un premier temps en
opposition frontale avec la thorie de la puissance publique. Voir pour illustration du propos : J. Morand
Deviller, droit administratif, dition Montchrestien, p. 18.
1218
La doctrine commence en effet tout juste faire merger cette nouvelle notion juridique, qui, ce jour,
correspond davantage une pratique de lEtat.
391
1219
Il convient de faire rfrence ici lanalyse de J. Rivero, in colloque Aix en Provence, annuaire europen
dadministration publique, tome III, pp. 282 et suiv.
1220
Il faut rappeler que la notion de subsidiarit est avant tout une notion de droit communautaire qui trouve
sappliquer en droit interne et qui malgr son imprcision connat un intrt en terme de rflexion juridique,
particulirement depuis la modification constitutionnelle de 2008. Voir A. Delcamp, droit constitutionnel et
droit administratif, principe de subsidiarit et dcentralisation, RFDC 1995, pp. 609 et suiv.
1221
1222
Cest en ce sens que la notion peut savrer intressante dun point de vue juridique mais quelle doit tre
largement prcise pour tre utilise de manire satisfaisante et efficace.
392
Cest aussi pour cela que la souverainet a encore un avantage. Son lien avec la Nation est essentiel de ce
point de vue, pour assurer sa prennit.
1224
Il ne reste peut-tre quune fraction dextrme gauche anarchiste qui envisage une fin dfinitive de lEtat,
sans autre entit ncessaire pour le remplacer. Lensemble des autres courants politiques, de droite comme de
gauche, fondent leur rflexion sur la conqute du pouvoir dans lEtat pour mettre en uvre leurs ides.
1225
Notamment par le biais de la citoyennet qui reste lun des vecteurs essentiels de lgitimation du pouvoir.
393
Chaque Etat repose donc sur la Nation malgr une conscience relativement altre de ce lien
entre lEtat et la Nation.
1408. LEtat puissance doit mettre en uvre son pouvoir au nom de la Nation, dans son
intgralit et non pas seulement au nom de la majorit. Cette utilisation du pouvoir nest
toutefois pas aise dans la pratique puisque lEtat aura des difficults identifier la volont de
la Nation au-del de la majorit, notamment parce que les institutions comme le Parlement
sont fonds sur une logique majoritaire. Toutefois, on constate dans les faits que lEtat tente
de plus en plus souvent de prendre en compte la minorit 1226 mme sil continue bien
videmment se dterminer en fonction de la majorit.
1409. De ce point de vue, la dcentralisation sert galement la notion dEtat-puissance
puisquelle met en uvre dautres majorits politiques, qui sont autant de facteurs pouvant
permettre datteindre au plus prt lintrt gnral et laccord du plus grand nombre. En effet,
et on la dit, les acteurs locaux fondent leur lgitimit sur llection et donc sur lune des
formes les plus videntes de la dmocratie. Cest en ce sens que le processus de
dcentralisation nest pas de nature porter atteinte lEtat considr comme une puissance
puisquil participe au contraire son niveau la mise en place de lEtat-puissance.
1410. En tout tat de cause, la Nation na jamais rellement contest ce qui fait lessence
mme de lEtat, et sa puissance, c'est--dire sa place sur la scne internationale pour
reprsenter la Nation, son rle pour organiser la vie collective sur le plan interne, pour assurer
la continuit des institutions, et pour bnficier du monopole de la contrainte lgitime. Sur ce
plan, et pour la Nation, il existe donc une srie de prrogatives qui sont lapanage de lEtat et
qui ne pourront pas tre modifies.
1411. La Nation permet encore lEtat de conserver une certaine avance lgard du
processus communautaire. Dans le maintien du rle de lEtat conu comme une puissance, la
Nation conserve effectivement un rle dterminant. Toutefois, il ne faut pas oublier que la
Nation est un tre abstrait qui il est difficile de donner une relle volont permanente et
clairement tablie, dautant quelle na pas toutes les clefs pour se poser en arbitre.
1412. On a dj indiqu que la souverainet de la Nation est moins touche que la
souverainet de lEtat. En effet, en ce qui concerne la souverainet nationale, la Nation nest
pas systmatiquement encline dlguer cette dernire lUnion. La dlgation donne par la
Nation ses reprsentants privilgie le national plutt que lUnion europenne. Ainsi, les
1226
394
dernires lections au Parlement europen tmoignent une fois de plus dune forme
dloignement des citoyens europens par rapport leurs reprsentants communautaires, bien
davantage que pour les reprsentants nationaux1227.
1413. Lajout de la Nation et de la limitation des pouvoirs dans la dfinition de lEtat
puissance conduit nuancer le sens premier donn ce dernier. La signification du pouvoir de
lEtat acquiert alors un contenu plus dense.
1414. LEtat-puissance a donc des caractristiques propres qui permettent de dgager une
dfinition du concept, au-del de la dimension profane, trop souvent utilise sans quon sache
exactement ce quelle recouvre. LEtat-puissance peut ainsi se dfinir comme une entit
suprme, une personne morale de droit public, matrialise par ses institutions, reposant sur
une Nation, dont les pouvoirs et les comptences sont sans quivalent dans la sphre prive,
mais qui peuvent tre canaliss par le droit et lEtat lui-mme, y compris dans le domaine
rgalien.
1415. Linscription de lEtat dans un cadre dmocratique aboutit deux axes de rflexion sur
lEtat puissance. En premier lieu, lEtat puissance, qui sintgre dans un cadre dmocratique a
une dfinition bien au-del de la force publique et la contrainte, qui trouve galement sa
signification dans la rgulation, la Nation et la limitation du pouvoir. En second lieu, lEtat
puissance utilise ses comptences et une assise constitutionnelle, qui restent des lments
essentiels.
1227
Les taux de participation aux lections europennes de juin 2009 restent difiants : 40,63 % en France et 43,1
% sur lensemble de lUnion europenne.
395
Cest dailleurs dans cette fonction que toute la particularit de lEtat se fait jour. En effet, cette fonction
rvle lambivalence dans laquelle se trouve lEtat, la fois entit qui ne connat aucun pouvoir quivalent, mais
qui se heurte galement des contraintes quil navait pas auparavant.
1229
Cette indpendance est dailleurs largement releve et illustre par la Cour constitutionnelle allemande, dans
sa dcision du 30 juin 2009, lorsquelle relve, pour le droit allemand : lobligation du droit europen de
respecter le pouvoir constituant des Etats membres en tant que matres des traits correspond lidentit
constitutionnelle non transfrable et soustraite lintgration . Cour constitutionnelle allemande, 30 juin 2009,
Ratification du Trait de Lisbonne, RTD eur. Oct.dec 2009, p. 823.
1230
Dcision n 92-308 DC du 9 avril 1992, Maastricht I, JO 11 avril 1992, p. 5354 et Rec. p. 55. Dcision n 92312 DC du 2 septembre 1992, Maastricht II, JO 3 septembre 1992, p. 12095. Dcision n 92-313 DC du 23
septembre 1992, Maastricht III, JO 25 septembre 1992, p. 13337.
396
1421. Ce constat plaide donc au contraire en faveur de lEtat-puissance qui ne serait plus
contraint constitutionnellement de conserver lensemble de ses comptences mais seulement
un noyau dur de comptences qui constituerait lessence mme de la puissance de lEtat.
Ainsi, lEtat-puissance, pour mriter cette qualification, serait uniquement contraint de ne pas
abandonner la totalit de sa comptence et de la vider totalement de son contenu. Il serait
galement contraint de garder sa capacit dcisionnelle quant lexercice de ses comptences.
1422. Cette premire approche du noyau dur de comptences dbouche sur une analyse qui
consiste indiquer que lEtat puissance se retrouve en partie dans les conditions essentielles
de la souverainet. Si lEtat conu comme puissance accepte une forme plus partage du
pouvoir, il nen reste pas moins un noyau dur de prrogatives constitutionnelles.
1423. Le noyau dur de comptences de lEtat puissance est pourtant difficile dfinir,
puisque ni les textes, ni les juridictions nont pu dire quel est le contenu de ce noyau dur. Ce
qui est certain, et qui plaide en faveur dune mise lcart de la souverainet, cest que ce qui
compte dsormais, ce nest pas en tant que tel le transfert de comptences mais bien plutt
ltendue des matires transfres.
1424. La jurisprudence rcente du Conseil constitutionnel semble confirmer cette analyse. En
effet, dans cette jurisprudence rcente, le Conseil constitutionnel accepte les transferts de
comptences comme possibles, ds lors que lEtat garde un pouvoir daction dans les matires
transfres1231. La dimension absolutiste des pouvoirs de lEtat a totalement disparu. LEtat
puissance se caractrise par sa capacit conserver un choix dans le transfert de comptences
et dans les matires transfres.
1425. Le Conseil constitutionnel a dailleurs fait rfrence dans sa jurisprudence la notion
de principes inhrents lidentit constitutionnelle des Etats membres 1232. Lorigine de cette
notion didentit constitutionnelle provient paradoxalement dune anticipation du texte du
Trait portant constitution pour lUnion, dans lequel on trouvait cette rfrence. Cette
expression a pour but de dfinir un ensemble de rgles et de principes qui peuvent tre
1231
On a dj indiqu sur ce point que le Conseil constitutionnel avait clairement sanctionn le passage la
majorit qualifie, comme une atteinte aux conditions essentielles dexercice de la souverainet. De mme pour
les clauses passerelles, voir la dcision du 19 novembre 2004, n 2004-505 DC, Trait portant constitution pour
lEurope, JO 24 novembre 2004, p. 19885.
1232
Dcision 206-540 DC, du 27 juillet 2006 relative la loi de transposition de la directive du 22 mai 2001
relative au droit dauteur et aux droits voisins : le Conseil rappelle quil se rserve de censurer une loi de
transposition dune directive si cette dernire allait () lencontre dun rgle ou dun principe inhrent
lidentit constitutionnelle de la France, sauf ce que le constituant y ait consenti . Voir aussi : CC, dcision n
2006-540 DC du 30 novembre 2006, Loi relative au secteur de lnergie ; CC, dcision n 2008-564 DC du 19
juin 2008, Loi relative aux organismes gntiquement modifis.
397
invoqus par lEtat et prvaloir sur le droit communautaire. Le sens de cette nouvelle notion
juridique reste toutefois difficile dfinir1233.
1426. Une premire dfinition pourrait tre apporte sous langle de la jurisprudence du
Conseil dEtat qui retient que ces principes sont spcifiques lordre juridique franais, et
quils ne pourraient recevoir une protection dans lordre juridique communautaire1234.
Une seconde dfinition pourrait linverse reposer sur linterprtation, que ne manquera pas
de faire la CJUE, sur les articles 3 et 4 TUE dans sa version Lisbonne1235.
Une troisime dfinition pourrait rejoindre la notion de supraconstitutionnalit, et regrouperait
ainsi lensemble des principes constitutionnels auxquels nul ne peut droger en raison de leur
importance1236.
1427. En tout tat de cause, au-del de la dfinition, la liste de ces prrogatives
constitutionnelles est pourtant dlicate effectuer de manire exhaustive. Sil est certain que
cette notion contient le noyau dur des comptences constitutionnelles, il reste difficile den
dterminer le contenu concret. On y retrouve trs certainement le rgime dmocratique, la
forme rpublicaine du gouvernement, et lorganisation institutionnelle de manire gnrale1237.
1428. Sur ce point, et dans un autre contexte que celui de lEtat franais, lanalyse rcente de
la Cour constitutionnelle Allemande, dans son arrt du 30 juin 2009, apporte galement des
prcisions sur le sens de lidentit constitutionnelle dun Etat et sur les comptences dont il ne
peut se dessaisir sans porter atteinte au cur de son pouvoir.
1233
La doctrine sest dores et dj interroge sur le contenu de cette notion. B. Mathieu, le droit communautaire
fait son entre au Conseil constitutionnel, LPA 22 aot 2006, p. 167. M. Verpeaux, rappel des normes de
rfrences dans le contrle effectu par le Conseil sur la loi droit dauteur , JCP 2007, pp. 34 et suiv. M.
Troper, identit constitutionnelle , in B. Mathieu (dir.) 1958-2008, cinquantime anniversaire de la
constitution franaise , Dalloz, 2008, p. 130.
1234
Voir sur ce point la jurisprudence du Conseil dEtat, 8 fvrier 2007, socit Arcelor Lorraine, RFDA 2007, p.
384.
1235
Ces articles renvoient trs clairement la notion didentit constitutionnelle des Etats membres.
1236
Cette thse est notamment soutenue par E. Dubout, in les rgles ou principes inhrents lidentit
constitutionnelle de la France : une supraconstitutionnalit ?, RFDC 2010, pp. 451 et suiv. La doctrine
majoritaire reste toutefois globalement rserv sur cette supraconstitutionnalit. Voir nos dveloppements n 659
663.
1237
Pour des rfrences cette notion didentit constitutionnelle, voir par exemple : M. Troper, Identit
constitutionnelle , in B. Mathieu (dir.) 1958-2008, Cinquantime anniversaire de la Constitution franaise ,
Paris, Dalloz, 2008, pp. 123-131. A. Levade, Identit constitutionnelle et exigence existentielle : comment
concilier linconciliable ? , Ml. Ph. Manin, Pdone 2010, p. 109 ; J.-D. Mouton, Vers la reconnaissance
dun droit au respect de lidentit nationale pour les Etats membres de lUnion ? , Mlanges Charpentier,
Pdone 2009, pp. 409 et ss. ; J.-D. Mouton, Rflexions sur la prise en considration de lidentit
constitutionnelle des Etats membres de lUnion europenne , Mlanges Ph. Manin, Pdone 2010, pp. 145 et ss.
398
1429. Ainsi, les juges allemands dfinissent ce noyau dur de comptences dans le cadre de la
construction communautaire : lunification de lEurope sur la base dune Union
conventionnelle dEtats souverains rgie par des traits ne sauraient tre ralise de manire
telle quil ne resterait plus dans les Etats membres de marge daction politique suffisante
lgard de la vie conomique, culturelle ou sociale. .
Les juges allemands prcisent encore : la loi fondamentale habilite certes le lgislateur
procder un transfert tendu des droits de souverainet lUnion europenne, mais cette
habilitation est lie la condition que soit, dune part, respecte la qualit dEtat
constitutionnel souverain sur le fondement dun programme dintgration rgi par le principe
dattribution, et respectant lidentit constitutionnelle des Etats membres et dautre part,
conserve la capacit des Etats membres damnager politiquement et socialement, sous leur
propre responsabilit les conditions de vie
1430. Lensemble des lments ainsi dcrits peuvent se retrouver dans chaque Etat membre
sous des formes diffrentes1238, mais toujours en constituant le cur de lEtat. Cet arrt
rappelle galement limportance de la dimension nationale de lEtat qui reste lassise de
lidentit constitutionnelle de lEtat, tout autant que le principe de dmocratie1239.
1431. Toutefois, il ne sagit pas de se contenter dindiquer que lEtat dispose de fondements
constitutionnels comme socle de sa puissance. Ce constat trouve tout son sens dans la ralit
pratique, la fois dans le cadre de lUnion europenne et dans les jurisprudences de la CJUE
et de la CEDH.
La cour suprme italienne utilise dailleurs une expression assez proche des principes inhrents lidentit
constitutionnelle. Voir larrt n 232 du 13 avril 1989, Socit FRAGD, RUDH 1989, p. 258.
1239
Les juges prcisent : sous langle du principe de dmocratie, une violation de lidentit constitutionnelle
protge par larticle 79 alina 3 CG est en mme temps une atteinte au pouvoir constituant du peuple .
1240
399
1241
Larticle 4 du Trait de Lisbonne est rvlateur de ces liens ambivalents entre lEtat et lUnion puisquil
prcise tout la fois les limites dans lesquelles lUnion doit agir, et les obligations des Etats membres lgard
de lUnion.
1242
1243
Ces principes sont largement repris dans le Trait de Lisbonne, voir article 5 TUE.
1244
400
1438. Cette intgration directe du droit communautaire apparat de manire de plus en plus
prcise dans les Constitutions des Etats membres. En effet, et de manire rcente 1245, il
apparat que lEtat tente dintgrer directement dans sa Constitution le droit de lUnion et son
existence mme. Lintgration de lUnion europenne dans la Constitution connat dailleurs
une nouvelle phase en ce sens depuis la signature du Trait de Lisbonne et notamment avec la
rvision constitutionnelle du 4 fvrier 2008 et celle du 23 juillet 20081246.
1439. Ces rvisions indiquaient en effet que dans lattente dune ratification du Trait de
Lisbonne, des dispositions transitoires devaient dores et dj tre inscrites dans la
Constitution pour permettre lintgration du trait. Ces dispositions sont devenues dfinitives
aprs ratification du trait. Par ces dispositions, le constituant na pas avanc la date
dapplication du trait mais anticipe tout de mme le renforcement de lintgration
europenne et mettant en place en droit interne toutes les normes ncessaires lapplication
du futur trait.
1440. En intgrant ainsi lUnion europenne dans sa Constitution, lEtat franais adopte une
norme suprme qui par certains aspects devient une norme duale, parfois antinomique puisque
la Constitution est la fois garante de la souverainet et de lindivisibilit tout autant que du
processus communautaire par nature plus fdraliste 1247. Ce constat conduit conclure que la
Constitution nest plus seulement un texte de nature nationale mais que ce texte prend
galement en compte la transformation de lEtat, son appartenance lUnion et le caractre
plus partag de la souverainet.
1441. Toutefois, la norme juridique suprme reste protectrice lgard de lEtat puisquelle
lui permet en tout tat de cause de conserver le monopole de la puissance et de la contrainte
lgitime, notamment dans la traduction juridique puisque les rvisions ne peuvent porter
atteinte la forme rpublicaine du gouvernement et dune manire gnrale la Rpublique
franaise1248.
Dans ce sens, le processus communautaire ne se heurte plus vritablement lEtat, dans sa
forme rpublicaine et intangible, il a uniquement des incidences sur lorganisation des
pouvoirs et des comptences. LUnion europenne reste donc comme on la dj indiqu,
1245
1246
Loi constitutionnelle du 4 fvrier 2008, n 2008-103, JO 5 fvrier 2008, p. 2202 et Loi constitutionnelle du
23 juillet 2008, n 2008-276, JO 24 juillet 2008, p. 11890.
1247
Voir en ce sens L. Favoreu, constitution Bis ou constitution rvise, le figaro 21 avril 1992 ou le contrle de
constitutionnalit du Trait de Maastricht et le dveloppement du droit constitutionnel international, RIDP 1993,
n 97, p. 49. Voir galement F. Chaltiel qui voque le changement de nature progressif de la Constitution, in
la Constitution franaise et lUnion europenne , RMC 1999, pp. 228 et suiv.
1248
401
dans lincapacit de mettre fin lexistence mme de lEtat qui reste une puissance sans
quivalent.
1442. En second lieu, le Trait de Lisbonne semble apporter des lments nouveaux
accrditants la thse de lEtat puissance reposant sur lidentit constitutionnelle ainsi quun
noyau dur de comptences. Cet apport est nanmoins largement ambivalent, entre
reconnaissance manifeste de la spcificit du pouvoir de lEtat, et cantonnement de ce dernier.
1443. Cest larticle 4 TUE qui rvle particulirement cette ambivalence de lUnion en
prcisant : 1. toute comptence non attribue lUnion dans les traits appartient aux Etats
membres ; 2. lUnion respecte lgalit des Etats membres devant les traits ainsi que leur
identit nationale, inhrente leur structures fondamentales politiques constitutionnelles, y
compris en ce qui concerne lautonomie locale et rgionale. Elle respecte les fonctions
essentielles de lEtat, notamment celles qui ont pour objet dassurer son intgrit territoriale,
de maintenir lordre public et de sauvegarder la scurit nationale
1444. Ce libell parat clair, lEtat puissance tel que nous lavons dfini est parfaitement
respect par lUnion, mais rien nest moins sr si on rappelle ici les lments que nous avons
dj dvelopps, quant lextension des domaines de comptences de lUnion, et
lapplication des clauses passerelles.
1445. Larrt de la Cour constitutionnelle allemande, du 30 juin 2009, que nous avons dj
cit, semble dj indiquer que seule linterprtation du Trait de Lisbonne, et sa mise en
uvre pratique pourra permettre de dire si ce sont les stipulations intgratives du trait qui
lemporteront ou si au contraire, larticle 4 TUE sera interprt extensivement en faveur des
Etats puissance1249. Les incidences du Trait de Lisbonne sur lEtat puissance ne peuvent donc
aujourdhui ntre que pressenties, sans tre encore confirmes1250.
1446. Ce qui est certain, cest que les juges nationaux, et notamment les juges constitutionnels
joueront un rle essentiel dans lvolution du rle de lEtat au sein de lUnion et que les
Nations seront au centre de cet arbitrage.
1447. Les incidences de la construction communautaire sur le contenu constitutionnel de
lEtat puissance et sur son identit doivent tre ncessairement coupls avec le rle des
juridictions internationales, et plus particulirement les juridictions europennes.
1249
En effet, la Cour retient une conformit du Trait la loi fondamentale, sous rserves de toutes les
interprtations quelle pose.
1250
Nous verrons au stade de la comparaison Etat souverain / Etat puissance en quoi lUnion a des impacts
diffrents sur lEtat.
402
1251
La notion de principes gnraux issus du droit des Etats membres peut tre intressante voquer autant que
la notion de rserves constitutionnelles . Il faut galement rappeler que la CJUE nest saisie que des litiges
relevant des politiques communautaires, et qu cet gard, les domaines dintervention de la Cour europenne
des droits de lhomme sont certainement tout aussi toffs, voire davantage.
1252
CJCE Altmark du 24 juillet 2003, C280/00, JOUE 29 septembre 2003. Cette notion est surtout utilise
propos des aides dEtat. La Commission a dailleurs pris un ensemble de trois textes, le 13 juillet 2005, dits
paquet Monti , qui encadrent le rgime de ces aides d'tat.
1253
403
1254
1255
1256
Pour des prcisions sur cette apprciation, voir P. Lambert, marge nationale dapprciation et contrle de
proportionnalit, in linterprtation de la convention europenne des droits de lhomme (dir F Sudre) Bruylant,
1998, pp. 63 et suiv.
1257
1258
CEDH Dupuis c/ France, 7 juin 2007, 40 ; CEDH Brasilier c/ France, 11 avril 2006 et CEDH Zdanocka, 16 mars 2006,
108.
1259
On pense ici aux dispositions de larticle 3 du protocole n1 de la Convention europenne des droits de
lHomme.
404
citoyennet a dailleurs un sens aussi fort, que se soit en droit national, communautaire ou
international.
1456. On a dit que le droit international, et notamment le droit communautaire, mettait en
cause la souverainet de lEtat en portant atteinte au caractre absolu et suprme du pouvoir.
Ces rgles imposent en effet une relativit du pouvoir que lEtat souverain a des difficults
intgrer mme sil consent volontiers aux transferts de ses comptences. Cette volution
juridique, et le maintien de lEtat comme interlocuteur privilgi et respect, conduit en ralit
justifier du maintien dans la pratique de la structure tatique. LEtat puissance nest plus
rellement menac, mais il entre alors en concurrence avec lEtat souverain.
1457. Dans ce contexte de fragmentation des pouvoirs, lEtat se cherche dautres qualificatifs,
au-del de la souverainet qui peuvent tre clairant sur la nature de son pouvoir. Ces
qualificatifs reposent sur des fondamentaux classiques et dmocratiques de lEtat, tels que la
Nation, lidentit constitutionnelle, le respect des droits Ces notions entrent en concurrence
avec lide de souverainet, au sens absolu, et sont naturellement de nature en rduire
lutilit.
1458. LEtat puissance simpose donc comme une ralit respecte, au point quune
interrogation subsiste sur lutilit de la conception dEtat souverain, puisque la concurrence
entre les deux notions est de plus en plus prgnante, au fil de lvolution des Etats.
1459. Au-del de la distinction souverainet/puissance, et de la diffrence de dfinition, il
reste savoir si cette puissance est de nature supplanter la souverainet, si elle permet
davantage de qualifier lEtat et si cette notion se suffit elle-mme. Cette distinction ne peut
que conduire terme une confrontation entre la souverainet et la puissance et une
concurrence quant leur capacit qualifier les pouvoirs de lEtat.
1460. Plusieurs questions restent alors en suspens : cette analyse de lEtat en terme de
puissance pourrait-elle tre amene supplanter la suprmatie de la souverainet comme
qualificatif de lEtat ? Conduit-elle pour autant ncessairement lide que la souverainet est
un concept dpass ? LEtat puissance a-t-il un avenir ?
lindpendance, et de la force arme. LEtat puissance est donc caractris comme lEtat
souverain, par le fait dtre une personne morale de droit public, sans autorit suprieure, et
disposant de prrogatives spcifiques.
1462. Toutefois, la distinction entre puissance et souverainet est possible comme nous
lavons dmontr. Elle repose principalement sur la limitation du pouvoir et sur lusage de la
rgulation. LEtat puissance, au contraire de lEtat souverain accepterait donc le
cantonnement de son pouvoir, et laltrit.
1463. La dimension nationale, considre a priori comme un lment commun de dfinition
de la souverainet et de la puissance, na pourtant pas la mme porte. LEtat puissance utilise
la Nation comme assise de son pouvoir, alors que lEtat souverain se confond largement avec
la Nation.
1464. Entre similitudes et diffrenciations, les tentatives de dfinition des deux notions nont
pu que conduire un comparatif mettant en balance les deux qualificatifs potentiels de lEtat.
A terme, cette confrontation conduit naturellement un questionnement sur la capacit de la
souverainet et de la puissance qualifier lEtat.
1260
Nous revenons ici la distinction quavait pu faire les auteurs franais du XIXe sicle et dbut XXe en
distinguant le pouvoir de lEtat et celui de la Nation.
407
qualificatif de lEtat. Sur ce plan, les changements subis par les pouvoirs de lEtat mritent
quon sy attarde, pour valuer en quoi la puissance peut tre plus adapte que la souverainet.
On pense ici notamment aux rgles de majorit applicables dans certaines organisations internationales
comme lUnion europenne, et qui laissent une marge de manuvre plus ou moins grande aux Etats.
408
1479. LEtat puissance a encore lavantage daccepter laltrit tout en conservant des
pouvoirs sans quivalents, ce qui peut expliquer la persistance du rle de lEtat dans lordre
mondial alors mme que la souverainet est menace.
Ainsi, si lEtat puissance continue dimposer et de rgir des comptences de manire
effective, sans comparaison possible avec dautres pouvoirs politiques ou conomiques, il le
fait selon des formes plus souples.
1480. titre dexemple, et contrairement lEtat-souverain qui met en uvre le pouvoir ds
lors que la majorit ladmet, lEtat puissance tient compte des contrepouvoirs et du fait que la
majorit ne peut cependant dicter entirement la conduite de laction de lEtat 1262. Il utilise
aussi frquemment des mcanismes conventionnels, au dtriment de mthodes unilatrales.
Cette utilisation du pouvoir nest toutefois pas aise dans la pratique puisque lEtat aura des
difficults identifier la volont de la Nation au-del de la majorit1263.
1481. On constate encore dans les faits que lEtat tente de plus en plus souvent de prendre en
compte la minorit mme sil continue bien videmment de se dterminer en fonction de la
majorit1264. Ainsi, les mthodes de ngociation et la bonne gouvernance jouent galement un
rle pour distinguer lEtat puissance.
1482. Dans sa volont de privilgier la dmocratie, mme imparfaitement, et de prendre en
compte au-del de la majorit, lintrt gnral, lEtat impose une puissance qui devient plus
mesure et qui la distingue nettement de la souverainet, du moins dans son sens de
souverainet populaire. Contrairement la conception dun pouvoir illimit, soutenue par la
souverainet, qui conduit naturellement une prise en considration exclusive de la volont
de la majorit et lcrasement des minorits, la conception dun Etat-puissance repose en
revanche sur les droits et liberts et exclut ce pouvoir absolu.
1483. Sur la scne internationale enfin, lEtat puissance trouve galement une traduction
concrte et correspond la traduction mondiale de la notion de grandes puissances . Dans
cette conception, lEtat puissance nest pas uniquement une ralit juridique mais bien plutt
une ralit dimension conomique et sociale au-del du monopole de la contrainte lgitime,
et des thories initiales de Hobbes et Machiavel sur la nature de lEtat.
1262
La pratique de plus en plus frquente de la concertation, tant au niveau national que local, illustre assez bien
cette ide que lEtat choisit dabord de prendre des avis, de trouver lassentiment du plus grand nombre avant de
prendre une dcision qui restera toutefois lexpression du vote majoritaire.
1263
Notamment parce que les parlements sont largement organiss autour dune logique majoritaire.
1264
Les tapes suivies pour voter un nouveau texte de loi rvlent en effet une rflexion gouvernementale largie
en amont du texte, avec une prise en compte de diffrents intrts publics ou privs, avant que le texte soit
rdig, et soumis aux assembles. titre dexemple on peut citer, la rforme des retraites, la rforme de certains
professions, comme la rflexion actuelle sur la profession du droit, ou encore les discussions sur la taxe
carbone
409
Lactualit ne voit le plus souvent lEtat que comme une puissance, les termes grandes puissances,
puissance conomique majeure, puissance militaire tant uss et galvauds chaque bulletin dinformations.
La hirarchie entre les Etats sur la base de cette puissance avre ou suppose peut notamment se retrouver dans
des organisations comme le conseil de scurit de lONU qui naccepte que quelques Etats en fonction de leur
puissance ou encore et surtout au sein du G7, G8, et G20, senss regrouper les Etats les plus puissants du monde.
1266
Le poids historique de lEtat et la dure plus au moins importante de son existence contribue invitablement
rendre lgitime ce dernier aux yeux de ses semblables et des populations.
410
qualificatif du pouvoir de lEtat ne signifie pas pour autant la fin de lEtat contrairement ce
que certains auteurs ont affirm.
1489. De fait, lEtat cherche retrouver son rle central. Le constat dun dsengagement de
lEtat, incapable de maintenir lensemble de ses activits suprmes prsente la fois le visage
dun Etat en perte de vitesse mais galement, en revers, un facteur permettant de qualifier le
pouvoir de lEtat de puissance. En effet, lEtat se recentre aujourdhui sur ses comptences
premires, et tente dexercer pleinement son rle dans ses dernires1267.
En recentrant ses activits, lEtat tente de trouver davantage defficacit dans lexercice de ses
comptences afin dasseoir sa lgitimit dans un monde de plus en plus critique son gard.
LEtat intervient non plus dsormais comme un acteur omniscient mais comme un acteur
incontournable dont le rle premier est dassurer des fondements solides la socit quil est
charg de diriger et qui fonde son existence1268.
1490. LEtat a rsist aux tendances et mouvements qui tendaient sa suppression trouvant
dans ses activits et dans sa lgitimit lective des moyens de subsistance. Paradoxalement, en
se recentrant, lEtat va favoriser son dveloppement et son maintien mme si la qualification
de ses pouvoirs prend alors une toute autre forme que la souverainet envisage par J. Bodin.
Le pouvoir de lEtat au regard des activits quil mne et donc au regard de ses comptences
prsente des aspects multiformes puisque dun ct, le pouvoir de lEtat est dsormais la
plupart du temps dpourvu dabsolu mais que dans le mme temps, ce pouvoir est
incomparable au regard des pouvoirs attribus aux personnes prives ou aux autres personnes
publiques identifiables dans lordre mondial.
1491. Lexistence de lEtat nest pas fondamentalement en cause, car cela supposerait de le
remplacer par une autre entit juridique qui aujourdhui nexiste pas. Si ce nest pas lEtat qui
est en cause, cest davantage son pouvoir et ltendue de ce dernier. Le monde ne peut
poursuivre sa route sans lEtat. Toutefois ce rle perd son caractre unique tant au plan
interne, quexterne.
1492. Limpact de lvolution du processus de construction europenne et les perspectives
davenir de lUnion europenne sont encore indtermines et difficilement prvisibles. Tout
comme les consquences de cette construction europenne sur la souverainet ne pouvaient
tre envisages en 1957, les consquences sur lEtat, en tant que tel, et sur sa puissance, ne
peuvent tre totalement mesures aujourdhui.
1267
On pense ici aux fonctions rgaliennes de lEtat mais galement lducation, la rgulation conomique et la
protection sociale.
1268
Cest en ce sens que lEtat se doit dabord dassurer un Etat de droit, une rgulation conomique, une prise en
compte des plus dmunis, un respect de lenvironnement
411
1269
Larrt de la Cour allemande rappelle dailleurs ce rle central de lEtat dans le cadre de la construction
communautaire.
412
1497. Nous sommes partis dun constat qui consistait indiquer que la qualification du
pouvoir de lEtat ne pouvait plus entrer totalement dans les critres absolus dgags par J.
Bodin. Ce pouvoir de lEtat conservait pourtant toute sa particularit dans les faits, lorsquil
sagissait de le comparer tout autre pouvoir.
La notion de souverainet conservait donc son utilit comme qualificatif des pouvoirs de
lEtat mme si sa dimension absolue navait plus rellement de pertinence.
1498. Labandon de la souverainet absolue sur le plan thorique est largement confirm dans
le cadre dune analyse de la construction europenne et de la dcentralisation.
1499. La construction europenne apporte une exprimentation vritable de souverainet
partage. Elle met en uvre un partage des comptences de souverainet entre les Etats et
lUnion, qui au fil du temps, prend une importance de plus en plus grande, allant jusqu
toucher les comptences rgaliennes des Etats.
Par certains aspects, la mthode des petits pas conduit les Etats membres se dpossder
eux-mmes dune part dterminante de leur souverainet. Le maintien du pouvoir de lEtat
doit alors son salut la Nation mais galement une certaine retenue de lUnion, confronte
un dficit dmocratique toujours marqu.
1500. Le processus de dcentralisation apporte quant lui une diffusion du pouvoir dans
lEtat. Il ne remet pas en cause la souverainet en tant que telle, mais bien plutt sa dfinition
absolue. Il traduit donc l encore dans la pratique, un constat que nous avions dj relev en
premire partie.
1501. Lanalyse des impacts de la construction europenne et de la dcentralisation sur lEtat
conduit ncessairement se demander si la souverainet a encore un sens en tant que telle, si
sa dfinition doit changer, ou si elle doit laisser la place un autre concept.
1502. Cest dans ce contexte que la puissance de lEtat peut retrouver tout son intrt,
combine avec le respect des droits et la souverainet nationale.
413
Conclusion gnrale
414
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CE 4 dcembre 1931 Martin (a pririo 4 aot 1905 ??
CE 19 mai 1933, Benjamin, GAJA, 12me dition, n 51.
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Loi n 55-385 du 3 avril 1955, tat durgence, situation en Algrie . JO du 7 avril
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Dcret n 55-873 du 30 juin 1955, tablissements de programmes daction
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Ordonnance n 59-29, du 5 janvier 1959, relative aux syndicats de communes ,
JO 6 janvier 1959, p. 313.
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Loi n 70-1297 du 31 dcembre 1970, gestion municipale et liberts
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Dcision europenne du 20 septembre 1976 (NOR 376D0787), lection directe du
Parlement europen , JO 8 octobre 1976, p. 1.
Loi n 76-1212 du 24 dcembre 1976, organisation de Mayotte , JO 28 dcembre
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Loi n 82-213 du 2 mars 1982, droits et liberts des communes, des dpartements
et des rgions , JO 3 mars 1982, p. 730.
455
457
458
INTRODUCTION...................................................................................................................... 1
PARTIE I.................................................................................................................................. 20
La mise en cause du mythe de la souverainet absolue : .........................................................20
un affaiblissement dans la Nation, ...........................................................................................20
une disparition dans lEtat........................................................................................................ 20
TITRE 1 :.............................................................................................................................. 22
Latteinte progressive au lien Nation/Etat : ......................................................................... 22
une conception unitaire de la souverainet absolue menace............................................... 22
CHAPITRE 1 : .................................................................................................................24
La souverainet absolue, une conception franaise fonde sur un lien indfectible entre le
Souverain et lEtat ............................................................................................................24
Section 1 : Le triomphe de la souverainet absolue avant 1789................................... 25
1. De lexistence dune souverainet antrieure au concept juridique...................25
2. La souverainet absolue selon Jean Bodin.........................................................26
3. De la confirmation de la thorie de la souverainet absolue : la pratique
institutionnelle franaise avant 1789.........................................................................31
4. Laffirmation dune souverainet externe absolue.............................................34
Section 2 : La souverainet absolue confronte la question de son titulaire : la mise
en avant du souverain....................................................................................................35
1. Lmergence dun nouveau souverain dans la thorie du XVII sicle : le peuple
...................................................................................................................................35
2. Montesquieu et la souverainet du peuple reprsent........................................37
3. La naissance de la souverainet populaire absolue............................................37
4. La naissance de la souverainet nationale absolue............................................ 38
5. Limpact du changement de souverain dans la pratique institutionnelle franaise
aprs 1789................................................................................................................. 40
Section 3 : La souverainet nationale et le lien avec lEtat : confirmation dune
souverainet absolue..................................................................................................... 42
1. La prminence de la souverainet nationale en droit franais..........................42
2. Labsolutisme contemporain de la souverainet................................................45
3. Lexistence dun lien indfectible entre la souverainet nationale et lEtat......48
CHAPITRE 2 : .................................................................................................................51
La souverainet absolue, une mise en cause du lien Nation/Etat par les conceptions
thoriques et lexistence dEtats fdraux ........................................................................51
Section 1 : La contestation de labsolutisme de la souverainet fonde sur lEtat et la
Nation............................................................................................................................52
1. LEcole de lIsolierung : une redfinition de la souverainet de lEtat.............52
2. La doctrine franaise et lintgration des thories allemandes : une
fragmentation des titulaires de la souverainet ........................................................ 55
3. La permanence des critres de la souverainet absolue malgr linfluence des
doctrines allemandes................................................................................................. 59
Section 2 : La souverainet juridique et la remise en cause de labsolutisme .............63
1. La mise en cause de lexistence mme du concept de souverainet politique...63
459
463
465
INDEX
473