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Les m

etamorphoses de la souverainet
e
Pauline Mortier,

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Pauline Mortier,. Les metamorphoses de la souverainete. Law. Universite dAngers, 2011.
French. <tel-00689320>

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Anne 2011
N 1125

Les mtamorphoses de la souverainet


THESE DE DOCTORAT
Droit public
Ecole doctorale Pierre COUVRAT
Prsente et soutenue publiquement
par Pauline MORTIER

devant le Jury ci-dessous :


M. Jean DHOMMEAUX
M. Eric GHERARDI
M. Armel PECHEUL

Directeur de Thse : M. Armel PECHEUL

Centre Jean Bodin


UFR Droit, Economie et Gestion, 13, alle Franois Mitterrand,
BP 13633, 49036 ANGERS CEDEX 01

ED n 88

A ceux qui ont toujours t prsents


Aucun mot ne peut traduire combien votre soutien mest prcieux

Depuis Jean Bodin, la souverainet a t thorise comme un pouvoir absolu appartenant


lEtat et au pouvoir royal.
La souverainet en droit franais est exerce par lEtat-Nation en raison du lien indfectible et
historique impos entre la Nation et lEtat.
Aujourdhui, ce constat est modifi puisque lexercice de la souverainet nationale ne passe
plus seulement par la souverainet de lEtat. La Nation et lEtat sintgrent dans un monde
fragment, sur fond de mondialisation, de difficults conomiques, et environnementales.
La Nation perdure malgr les crises, les tensions et les communautarismes. Si sur le plan
interne, elle reste souvent confronte des contestations, elle retrouve tout son intrt sur le
plan externe, lorsquil sagit dtre compar aux autres Nations.
LEtat sadapte sur le plan interne en mettant en uvre la dcentralisation pour tre plus
proche de ses ressortissants, et sur le plan externe, en participant la construction europenne.
LEtat est contraint daccepter la concurrence. Il est la fois acteur et spectateur de
lvolution de sa souverainet.
La construction europenne apporte une exprimentation vritable de souverainet partage.
Elle met en uvre un partage des comptences de souverainet entre les Etats et lUnion, qui
au fil du temps, prend de limportance, allant jusqu toucher les comptences rgaliennes des
Etats. Elle fait douter de lutilit du concept de souverainet.
Le processus de dcentralisation apporte quant lui une diffusion du pouvoir dans lEtat. Il ne
remet pas en cause la souverainet en tant que telle, mais bien plutt sa dfinition absolue.
Le concept de souverainet est donc plus relatif, et sa pertinence est conteste.
Nanmoins, si la qualification du pouvoir de lEtat ne peut plus entrer totalement dans les
critres absolus dgags par J. Bodin, ce pouvoir continue toutefois dtre spcifique.
Pour lEtat, lenjeu reste la conservation de sa place dans lordre mondial, principalement
sous langle de la puissance dmocratique, reposant sur la souverainet nationale.

Since Jean Bodin, sovereignty has been theorized as an absolute power belonging to the State
and to the royal power.
Sovereignty in French law is exercised by the Nation-State, because of the unwavering and
historical link between the Nation and the State.
Today, this statement is amended, since the exercise of national sovereignty only passes
through the sovereignty of the State. The Nation and the State are integrated into a fragmented
world, on a background of globalization, economic and environmental problems.
The Nation continues to exist, despite crises, tensions and communalism. If internally, it
continues to be confronted with challenges, its interest lies on the external sphere, where it is
compared to other Nations.
The State adapts itself, internally by implementing decentralization to be closer to its citizens,
and externally, by participating in the construction of the European Union. The State is forced
to accept competition. It is both actor and spectator of the evolution of its sovereignty.
The construction of the European Union provides a genuine experimentation of shared
sovereignty. It implements a division of sovereign powers between the States and the Union,
which over time, has become increasingly important, to the point that it now touches the core
of the States sovereign power.
The decentralization process involves a diffusion of power in the State. It does not call into
question sovereignty as such, but rather its absolute definition.
The concept of sovereignty is therefore more relative, and its relevance is challenged.
However, if the characterization of the power of the State can no longer fully enter the
absolute criteria identified by J. Bodin, this power continues nevertheless to be specific.
For the State, the issue remains the conservation of its place in the world, mainly in terms of
democratic power, based on national sovereignty.

INTRODUCTION

1. Face la mondialisation et dans un monde en perptuelle volution, la thmatique de lEtat,


de la Nation, et de leur devenir, conserve une place prpondrante, mme si de tels sujets et
enjeux ne sont que rarement directement voqus en dehors des cercles juridiques.
2. Limportance de cette thmatique ressort galement dun constat qui simpose. Mme le
langage de la rue ou le vocabulaire profane trouve de nombreuses traces de lEtat et de la
Nation alors que, traditionnellement, les notions issues du langage juridique et parfois
politique nintressent que trs peu lensemble des citoyens et restent proprits dun groupe
restreint et averti.
3. Cet intrt au-del de la sphre juridique impose lide que le devenir de lEtat, le rle de la
Nation, le pouvoir de commandement interne et la capacit tenir un rle sur la scne
internationale, restent des enjeux prgnants qui touchent non plus seulement une sphre
restreinte dindividus, mais bien au contraire lensemble des ressortissants des diffrents Etats
lchelle mondiale.
4. Il faut dire que lEtat a toujours exerc une forme de fascination sur les populations et les
auteurs. Ainsi, ds lAntiquit et jusqu ce jour, lexistence de lEtat et de son pouvoir
particulier, ne cessera dtre dcrite1 et analyse.
5. En effet, lEtat est dabord une personne morale de droit public, entit particulire qui
possde avant tout, une existence historique, une construction forge dans lhistoire.
lexception de quelques cas particuliers, lEtat ne sautoproclame pas en un seul jour, mais
reste le fruit dun cheminement propre chaque peuple, une construction lente la recherche
dune lgitimit spcifique capable de prenniser lentit ainsi cre.

Les citations relatives lEtat ne peuvent tre retranscrites de manire exhaustive. Pour quelques exemples
nanmoins : Aristote indiquera dans son uvre la Politique que : tout Etat est videmment une
association . Voltaire : Jamais un grand Etat ne sest form de plusieurs petits ; cest louvrage de la
politique, du courage et surtout du temps , in essai sur les murs et lesprit de la Nation, 1756. Kant : aucun
Etat ne doit simmiscer de force dans la constitution et le gouvernement dun autre Etat , in projet de paix
perptuelle , 1795, collection Mille et Une Nuits, n 327, traduction de Karin Rizet. Paris, 2001.

6. LEtat est ensuite un territoire sur lequel vit un ensemble de personnes unies par lide de
Nation et partageant des rgles juridiques et politiques communes, acceptes par tous. LEtat
a donc une dimension abstraite avant dtre matrialis, voire identifi par ses reprsentants2.
7. LEtat est enfin une entit qui sinscrit lchelon mondial dans une dynamique de
puissance et dans une stratgie diplomatique qui ncessite que lEtat se heurte ses
semblables.
8. Ces dfinitions de lEtat ne peuvent tre prises sparment puisquen ralit, lEtat ne peut
que reposer sur ces lments fondateurs : un territoire, un peuple, un pouvoir spcifique et des
institutions issues dune longue tradition politique et juridique.
LEtat ne peut davantage sanalyser dans un rapport purement interne mais ncessite bien au
contraire dtre replac lchelon mondial, au milieu de ses semblables.
9. LEtat est donc une entit centrale dans le fonctionnement des socits et dans
lorganisation mondiale. Cet Etat, qui a une existence dans lordre mondial, dispose dun
pouvoir spcifique qui reste en ralit le vritable centre dintrt des auteurs.

10. lheure de lapplication du Trait de Lisbonne et de lachvement dune nime rforme


territoriale en France, dans un contexte international conflictuel et une fragilit budgtaire
manifeste, lanalyse du pouvoir de lEtat et de la Nation continue interroger. Invitablement,
le concept de souverainet est prsent dans cette analyse comme un fil conducteur, alors
mme que cette souverainet se cherche encore et toujours un sens, une dfinition.
11. Cette souverainet reste en effet bien mystrieuse encore aujourdhui alors que lorigine
de cette notion juridique et politique remonte essentiellement aux thories de J. Bodin, soit il
y a prs de cinq cent ans3, et que les tentatives pour en prciser le contenu sont multiples.

12. La thorisation de la souverainet repose dabord sur une ncessit historique, avant
davoir une importance juridique. En effet, lenjeu restait de taille pour J. Bodin, puisquil
sagissait dunifier le royaume, de lutter contre linfluence alatoire des fodaux et surtout de
donner une assise au pouvoir royal, tant dun point de vue de son contenu que de sa lgitimit.
2

Cest en ce sens que Louis XIV affirmait : lEtat, cest moi

Il faut prciser quon trouve des traces de lutilisation de la souverainet avant J. Bodin, toutefois le mot
mdival est dpourvu dabsolu. Le mot de souverainet apparat ainsi dans la langue franaise au bas Moyenge et est progressivement utilis dans tous les pays europens sans quil signifie vritablement un concept
politique et juridique prcis. Voir A. Truyol Serra, souverainet, Archives de philosophie du droit, T 3, Sirey
1990, pp. 313 et suiv.

13. J. Bodin a conu la souverainet comme un pouvoir capable de pacifier le royaume, et de


le librer de lemprise politique de lEglise. Il percevait cette thorisation de la souverainet
comme une conceptualisation ncessaire, la fois pour lgitimer le pouvoir mais galement
pour le rendre efficace et non tyrannique.
La nouveaut apporte par J. Bodin consiste en effet thoriser la souverainet moderne,
comme un pouvoir suprme. Par cette conception, Bodin entend faire merger un pouvoir
unique et indivisible capable de crer le droit et dimposer ses rgles.
14. Dans son uvre de thorisation, J. Bodin part du mot mdival de souverainet et surtout
dune conception matrielle et typologique de la souverainet pour avoir une vision de
lensemble des prrogatives de souverainet et pour tenter de dgager, avec ces lments, un
caractre suprme du pouvoir. Il retiendra plusieurs marques de souverainet 4 quil regroupera
toutes dans le pouvoir de faire les lois5. Il en dduira que lautorit qui dispose de ce pouvoir
est lautorit suprme6.
15. Cette vision de la souverainet rompt dfinitivement avec la conception moyengeuse du
mot, puisque la souverainet devient un concept politique permettant la monopolisation, par
une entit unique, du pouvoir ddicter le droit positif. La souverainet est la fois le pouvoir
le plus lev et le pouvoir de commandement suprme7.
16. Bodin sera galement le premier formuler une certaine indivisibilit du pouvoir. Cette
indivisibilit du pouvoir tait pour Bodin une ncessit car il estimait, en phase avec la ralit
qui lentourait, quun partage du pouvoir souverain entre plusieurs autorits conduiraient des
conflits infinis. Pour lui, le pouvoir de faire les lois ne peut tre partag sil veut tre efficace

Expression de J. Bodin dans les six livres de la Rpublique, visant dfinir le contenu de la souverainet.

Cette rfrence au pouvoir de faire les lois en tant qulment dterminant dun pouvoir souverain nest pas
nouvelle. En effet, lgifrer a toujours t considr comme un attribut ncessaire du pouvoir afin de raliser les
buts dintrt commun. partir du XIIIe sicle, les rois commencent lgifrer pour lensemble du royaume. En
sappuyant sur la maxime du roi empereur en son royaume, les lgistes de Philippe IV le Bel revendiquent pour
lui le droit de faire les lois, les interprter, les modifier, les aggraver (In Disputatio inter clericum et militem,
Goldast, Monarchia sancti Romani Imperii, Hanau, 1611-1614, t.1, p.17). Toutefois, la nouveaut dgage par J.
Bodin rside dans le fait que tout le pouvoir souverain peut sy retrouver.
6

Bodin crit que le souverain a la puissance de donner et casser la loi tous en gnral, et chacun en
particulier . Les six livres de la Rpublique, livre I, p. 306.
7

Voir en ce sens, S. Goyard Fabre, Jean Bodin et le droit de la Rpublique, PUF 1989, p. 91. Ce pouvoir de
commandement suprme est ainsi qualifi parce quil a un caractre public, diffrent du pouvoir exerc par un
particulier. Bodin spare ainsi la puissance suprme de la puissance seigneuriale, maritale ou paternelle.

et capable de rgir le bien commun 8. Il qualifie alors la souverainet dabsolue, de perptuelle,


et dindivisible9.
17. Ainsi, bien avant lEtat et la Nation, Bodin et sa suite, les thories des auteurs royaux
ont prcis le sens, le contenu, et la lgitimit10 du pouvoir spcifique de souverainet.
J. Bodin dcrira donc la souverainet dabord et avant tout dun point de vue de son contenu
et de sa nature. Il indiquera : dans toute communaut, il doit y avoir un pouvoir souverain et
celui-ci doit toujours se situer dans les normes que lensemble de la communaut admet 11.
18. Cette notion de souverainet a des contours initiaux dfinis par J. Bodin, qui lui confrent
ncessairement un sens absolu. Ce sens absolu rsulte comme on le verra du caractre
suprme de ce pouvoir, de limpossibilit de le diviser, de limpossibilit de laliner mais
galement de limpossibilit de comparer ce pouvoir avec un autre pouvoir existant.
19. Le sens absolu sapplique ncessairement au contenu de la souverainet, sur lequel J.
Bodin va exclusivement sattarder en laissant de cot le titulaire de cette souverainet. En
effet, la question du titulaire de ce pouvoir souverain ne se posait pas rellement son poque
puisque lintgralit de cette souverainet devait tre naturellement confie au roi.
20. Historiquement, le pouvoir souverain est li au Roi, qui est lui-mme li lEtat puisque
ce dernier est incarn dans la personne du Roi. Ds lors que les deux sont associs et unifis,
la question du titulaire ne prsente pas dintrt. Ainsi, les auteurs franais sattacheront dans
un premier temps associer de manire systmatique le Roi et lEtat. Les juristes royaux
utiliseront des formules restes emblmatiques, telles que : le roi est empereur en son
royaume 12 ; le roi est souverain parce que lEtat existe seulement dans et par sa personne
individuelle 13 et tout lEtat est en lui, la volont de tout peuple est renferme dans la
sienne 14.

Bodin crira que quelque soit la forme de gouvernement, que le titulaire de la souverainet soit monarque,
peuple ou assemble, la qualit ne change point la nature des choses, il ny a pas de parties de la
souverainet . Les six livres de la Rpublique, II, p. 266.
9

Voir S. Goyard Fabre, Jean Bodin et le droit de la Rpublique, PUF, 1989, pp. 87 et suiv.

10

La thorie de la souverainet merge en effet lpoque de J. Bodin, mme si les rflexions des auteurs de
lAntiquit sur la cit, et le pouvoir du gouvernement, tentaient dj dapprhender un pouvoir spcifique. On
peut notamment penser des auteurs tels quAristote ou Platon.
11

Les six livres de la Rpublique.

12

P. de Beaumanoir, Les coutumes de Beauvaisis, d. Salmon, 2 vol., 1899-1900, n1043.

13

Citation de Keith M Baker.

14

Citation de Hobbes.

21. Dans ce contexte, labsolutisme sapplique donc galement au titulaire du pouvoir


souverain qui est le Roi personnifiant lEtat15. Cet absolutisme de la souverainet prsent dans
la doctrine de J. Bodin sera par la suite radicalis par ses successeurs, dans un but clair de
dfense du pouvoir royal, bien plus que celui de lEtat16.
22. Toutefois, lEtat prendra de limportance au fil de sa construction historique, et la
souverainet, au-del de son contenu, sera rattache galement lEtat. De ce fait, la question
du titulaire va merger et prendre une place au premier plan. En effet, les auteurs, la suite de
J. Bodin, vont rattacher la souverainet lEtat, et/ou au Roi, en distinguant le titulaire de la
souverainet, des modalits dexercice de cette dernire.

23. La souverainet sest trouve associe lEtat au fur et mesure que lexistence de ce
dernier saffirmait. ce stade, la souverainet prend alors un sens multiple puisquelle est la
fois utilise pour qualifier le pouvoir de son titulaire et le contenu de ce pouvoir. Cette
construction, inscrite dans le temps et lHistoire, a marqu un renouveau de la rflexion sur le
pouvoir de lEtat et sur le ou les qualificatifs qui pouvaient lui tre attribu. Le terme de
souverainet est alors apparu comme un qualificatif de nature prciser les pouvoirs de
lEtat17.

24. Cest au regard de toutes ses caractristiques que la souverainet a t rattache lEtat,
mais elle a galement t relie la Nation ds la Rvolution, en raison de ltablissement
dun lien naturel, en pratique et dans la thorie, entre lEtat et la Nation.
En effet, la perception de la dfinition et du sens du mot Etat , telle que nous lavons
retrace, conduit ncessairement lmergence et linstitution dun lien entre lEtat et la
Nation, du moins dans le modle qui jusqu prsent fait rfrence tant sur le plan factuel que
politique.
15

Dans la pratique monarchique, on ne parle dailleurs plus du Bien Commun mais du Bien de lEtat que
le roi sengage dsormais respecter lors de son serment du sacre. Au final, lEtat absorbe totalement la royaut
tout en restant indpendant du roi. Le grand Louis XIV, archtype du roi absolu, meurt en dclarant Je men
vais, mais lEtat demeurera toujours . Les rois passent tandis que lEtat demeure.
16

Il faut dailleurs prciser que lanalyse de la souverainet par Jean Bodin reposait davantage sur le titulaire de
la souverainet qutait le roi plutt que sur la souverainet de lEtat, qui ntait prsente quen filigrane. Le
modle de droit divin restait nanmoins largement prsent. Charles de Grassaille prcisera ce lien quasi charnel
qui unit le roi et lEtat ( Le roi est [] lpoux de la Rpublique [] comme le mari est le chef de lpouse, la
femme est le corps de lpoux [] Ainsi le roi est le chef de la Rpublique et la Rpublique le corps du roi . In
Regalium Franciae, 1538, cit par Jean Barbey, Etre roi le roi et son gouvernement en France de Clovis
Louis XVI, Fayard, 1992, p. 193, 416.
17

Cest surtout Loyseau qui systmatisera ce rattachement par de clbres formules : la souverainet est la
forme qui donne ltre lEtat . La souverainet est la propre seigneurie de lEtat . La souverainet est
du tout inesprable de lEtat .

Ainsi, dans tous les modles politiques que connaissent les Etats, lassise sur une Nation reste
dterminante, au point dailleurs que le cheminement juridique et politique soriente
invitablement vers lide que lEtat ne peut se concevoir sans la Nation et quil ne peut y
avoir dEtat sans Nation.
25. Si cette affirmation de lide selon laquelle lEtat ne saurait tre spar de la Nation reste
exacte dans la ralit des faits, et dans la ralit juridique, elle mrite dtre nuance. En effet,
il existe nanmoins a contrario des exemples de Nations sans Etat, qui mme sils sont rares,
nen permettent pas moins de faire merger lide que la Nation et lEtat, ne sont peut-tre pas
aussi lis quil ny parait et que la Nation semble pouvoir merger au dehors de lEtat18.

26. Cette nuance effectue sur le lien Etat/Nation, il nen reste pas moins que le principe du
lien Etat/Nation est particulirement appliqu en droit franais. La conception franaise de
lEtat ne fait pas exception.
27. Dans une certaine mesure, lassociation va mme au-del de la rflexion juridique puisque
cette association est spontane et sest forge au cours de lvolution historique de lEtat
franais sous une forme totalement indfectible19, qui a conduit dailleurs ce quon parle
bien volontiers dEtat-Nation, et ce depuis le dbut du XIXe sicle, plus particulirement20.
28. En France, et ds la Rvolution, les auteurs mettront en effet en vidence le lien entre la
Nation et lEtat, aussi indfectible que le lien Etat/Roi. La traduction de labsolutisme de la
souverainet ne trouvera pas son terme dans les thories nouvelles du XVIIIe sicle. En effet,
les thories des Lumires ne visaient pas mettre en cause le caractre absolu de la
souverainet, mais elles ont eu pour but de thoriser le passage dune souverainet royale
une souverainet nationale ou populaire21.

18

On pense ici aux minorits prsentes dans certains Etats ayant des revendications visant crer un nouvel Etat.
titre dexemple, on peut citer ici la minorit Kurde en Turquie ou encore dans une moindre mesure le
mouvement visant crer un Etat Basque fond sur une Nation basque lidentit propre.
19

Ce lien sur lequel nous reviendrons abondamment reste en partie responsable dune conception franaise
spcifique du pouvoir de lEtat. Il provient galement dune transformation du lien Roi / Etat, dans un lien
Nation / Etat
20

La priode du XIXe sicle et dbut XXe sicle correspond en effet lessor de lEtat-Nation tant sur le plan
juridique que politique.
21

Voir sur ce point luvre de Hobbes, de Montesquieu ou de Rousseau.

29. La pratique institutionnelle franaise consacrant la fin de la monarchie absolue, ds 1789,


entrinera le passage de la souverainet royale la souverainet confie la Nation 22, sans
pour autant porter atteinte la souverainet absolue23.

30. Par la suite, les auteurs continueront associer lEtat et la Nation comme titulaire du
pouvoir souverain. Esmein crira en effet que : lEtat est la personnification juridique de la
Nation et G. Burdeau dcrira un Etat qui personnifie la Nation.
Les Constitutions successives en France traduiront dailleurs ce lien indfectible et indivisible
entre la Nation et la Rpublique24. Elles voqueront toutefois beaucoup plus frquemment la
souverainet nationale que la souverainet de lEtat, conformment la doctrine majoritaire.
31. La souverainet retrouve alors une forme unitaire quant son titulaire puisquelle semble
tre lie lEtat-Nation. Malgr limperfection de la notion, sur laquelle nous reviendrons
dans les dveloppements qui vont suivre, lEtat-Nation reste une valeur centrale du modle de
22

La Dclaration de 1789 indiquera dans son article 3 : le principe de souverainet rside dans la Nation. Nul
corps nul individu ne peut exercer dautorit qui nen mane expressment
23

C. Nicolet voque un transfert juridique et motionnel de la souverainet du corps du roi au corps de la


Nation assemble. In lide rpublicaine de la France, Gallimard 1982, p. 16.
Il reviendra lEtat rvolutionnaire, confort par linformelle souverainet populaire, de synthtiser
labsolutisme tatique des temps modernes. Voir L. Jaume, Echec au libralisme, Les Jacobins et lEtat, Paris,
1990.
24

Les libells des Constitutions franaises sous les rgimes rpublicains sont difiants sur cet aspect :

Constitution du 3 septembre 1991, titre II, article 1 La Souverainet est une, indivisible, inalinable et
imprescriptible. Elle appartient la Nation ; aucune section du peuple, ni aucun individu, ne peut s'en attribuer
l'exercice .
Constitution du 24 juin 1793, article 25 La souverainet rside dans le peuple ; elle est une et indivisible,
imprescriptible et inalinable .
Constitution du 22 aot 1795, article 1 La Rpublique Franaise est une et indivisible .
Constitution du 13 dcembre 1799, titre 1 article 1 a. La Rpublique franaise est une et indivisible
Constitution du 4 novembre 1848, prambule, I. La France s'est constitue en Rpublique. En adoptant cette
forme dfinitive de gouvernement, elle s'est propose pour but de marcher plus librement dans la voie du
progrs et de la civilisation, d'assurer une rpartition de plus en plus quitable des charges et des avantages de
la socit, d'augmenter l'aisance de chacun par la rduction gradue des dpenses publiques et des impts, et de
faire parvenir tous les citoyens, sans nouvelle commotion, par l'action successive et constante des institutions et
des lois, un degr toujours plus lev de moralit, de lumires et de bien-tre. II. La Rpublique franaise est
dmocratique, une et indivisible .
Constitution du 27 octobre 1946 article 1 : La France est une Rpublique indivisible, laque, dmocratique et
sociale . Article 3 : La souverainet nationale appartient au peuple franais. Aucune section du peuple ni
aucun individu ne peut s'en attribuer l'exercice .
Constitution du 4 octobre 1958 : article 3 : La souverainet nationale appartient au peuple qui l'exerce par ses
reprsentants et par la voie du rfrendum. Aucune section du peuple ni aucun individu ne peut s'en attribuer
l'exercice .

prennisation des Etats qui jusqu prsent, na pu totalement tre effac. Il traduit lorigine
de la lgitimit des Etats.
Cette lgitimit permet aux Etats de faire accepter lensemble de leurs ressortissants un
pouvoir dont la nature reste particulire tant il ne peut tre dtenu par aucune autre entit que
lEtat : la souverainet.
32. Dans la rflexion sur la souverainet, lEtat-Nation tient donc une place centrale, puisquil
est aussi un lment fondateur qui sert dassise la rflexion juridique et politique sur le
pouvoir de lEtat et donc sur la souverainet. Historiquement, il favorisera labsolutisme de la
souverainet en donnant un caractre unitaire son titulaire25.

33. La souverainet, dans son sens originel, est dfinie comme un pouvoir indivisible,
suprme, absolu et inalinable. Cet absolu a profit autant lEtat qu la Nation. LEtat
conu comme souverain, a bnfici au fil des sicles de lide que le pouvoir dont il disposait
ne pouvait qutre emprunt dabsolu, et quil ne pouvait donc aucunement tre contest, ni
partag. Jellinek dcrira ce pouvoir de lEtat en prcisant que ce pouvoir souverain est la
ngation de toute subordination de lEtat lgard des autres pouvoirs . Il est la qualit
de puissance dun Etat qui ne connat aucune puissance suprieure la sienne .
34. Cette conception absolue de la souverainet de lEtat a t davantage encore renforce
avec lassociation de la Nation lEtat, puisque ce pouvoir absolu avait galement trouv son
origine et sa lgitimit, au-del du constat de sa nature. LEtat-Nation a le mrite dapporter
une rponse thorique en ce qui concerne la lgitimit du pouvoir, sans toutefois mettre fin
aux rflexions sur le pouvoir de lEtat et la souverainet.
35. Cette conception absolue de la souverainet se retrouvera galement dans le lien avec la
Nation, notamment en droit franais dans les thories de la souverainet populaire 26, et de la
souverainet nationale.

36. ce stade, la souverainet repose sur une base clairement absolutiste, tant en ce qui
concerne son titulaire, que son contenu. Toutefois, si la dfinition absolue de la souverainet
reste un lment dterminant de la rflexion juridique, cette notion ne connat pas de relle
stabilit.

25

Bien au-del des diffrents organes de lEtat.

26

Rousseau crira : je dis donc que la souverainet ntant que lexercice de la volont gnrale, ne peut
jamais saliner, et que le souverain, qui nest quun tre collectif ne peut tre reprsent que par lui-mme . in
le contrat, livre II, p.1.

37. Par consquent, la souverainet a plusieurs visages. Elle traduit la fois, lexistence dun
pouvoir qui ne se compare aucun autre, un pouvoir absolu confi au souverain, un pouvoir
de lEtat et un pouvoir de la Nation. Elle est une notion juridique et politique dont les
contours sont largement mouvants puisque sa signification nest pas fige dans lHistoire et
dans le vocabulaire juridique. Le terme mme de souverainet connat une volution dans sa
dfinition et dans ses titulaires.

38. Si lvolution historique des rflexions doctrinales ramnera toujours cette ide de
pouvoir suprme, il sera toutefois envisag de trs nombreuses reprises, tant dans la pratique
que dans la thorie, de remettre en cause labsolutisme de la souverainet27.
39. Les attaques contre labsolutisme seront dabord davantage diriges contre le contenu et la
nature de la souverainet que contre son titulaire. Il sera de plus en plus difficile de maintenir
lide dfendue par la conception doctrinale dorigine : la souverainet ne peut qutre
absolue ou elle nest pas . En consquence, la souverainet oscille en permanence entre une
dfinition absolue et une dfinition plus nuance28, qui admet la relativit.
40. Presque ds sa naissance, la dfinition absolue de la souverainet pose question et reste
soumise des contestations29. Une analyse approfondie de lensemble des rflexions
doctrinales aboutit lide que les auteurs ne peuvent se rsoudre abandonner
dfinitivement lide dune toute puissance de lEtat, mais ils ne peuvent davantage accepter
que ce pouvoir ne connaisse aucune limite.

41. Plusieurs facteurs sont de nature mettre en cause le caractre absolu de la souverainet,
ce qui implique systmatiquement des incidences sur lEtat et sur la Nation.
Dans lvolution doctrinale et pratique de la notion de souverainet, cest lensemble des
caractristiques dgages par J. Bodin qui vont tre reprises et dmontes, contribuant
donner la souverainet un sens plus diffus.
42. En ce qui concerne lindivisibilit, la remise en cause sera assez faible dun point de vue
doctrinal puisque seules les thories de la sparation des pouvoirs auront un impact sur
27

Cet absolutisme correspondant en effet de moins en moins la ralit institutionnelle, ancre dans la
dmocratisation et la sparation des pouvoirs.
28

Cette dfinition de la souverainet est en effet fluctuante, et son contenu nest pas fig.

29

Sous la Monarchie absolue, la contestation du pouvoir persistait parfois sous langle rgional. Les Provinces
avaient dailleurs un rle dans lorganisation monarchique, qui dmontrait plus de coopration que dautorit.
Certains Etats provinciaux comme ceux de Bretagne, Bourgogne ou Languedoc ont par exemple jou un rle en
matire administrative et fiscale, qui fut loin dtre ngligeable.

lorganisation de lEtat et sur le partage des pouvoirs souverains, sans pour autant que
lindivisibilit soit atteinte, au nom du dogme franais de lindivisibilit de la Rpublique et
de la Nation30.
43. Lindivisibilit sera en revanche davantage mise en cause dans la pratique par le processus
de dcentralisation, par le droit de scession, par lmergence de peuples au sein de la
Nation Lensemble de ces processus, sur lesquels nous reviendrons, met en effet mal
lindivisibilit de la Nation et celle de la Rpublique.
44. En ce qui concerne le caractre suprme du pouvoir, ce dernier sera trs tt mis en cause
par les thories internationalistes et le dveloppement de la souverainet au sens
international31. Au fil du dveloppement de limportance du droit international, la conception
absolue de la souverainet connatra des fragilits de plus en plus grandes32.
45. Ce caractre suprme sera galement mis en cause par lide que la souverainet peut
svaluer uniquement en termes de comptences et que ces comptences peuvent parfaitement
tre exerces de manire fragmente par diffrents organes. Sous linfluence de ces thories, il
se dessinera deux dfinitions de la souverainet, lune juridique fonde sur des comptences
et en grande partie dpourvue dabsolu ds lors que certaines comptences peuvent tre
dlgues, lautre politique fonde davantage sur la puissance et la Nation.
46. A ce titre, les thories fdralistes exprimenteront dailleurs cette souverainet
comptence , avec lide que les comptences peuvent se partager entre un Etat fdral et
des Etats fdrs, mais que la souverainet au sens politique reste indivisible ds lors quelle
repose sur la Nation qui en a seule la matrise33.
47. Dans une certaine mesure galement les thories marxistes, conduisent lide que la
souverainet peut tre partage34.

30

De ce point de vue, la force doctrinale de lEtat-Nation reste une pice matresse du maintien du dogme de
lindivisibilit, malgr toutes les remises en cause pratiques.
31

Voir notamment les toutes premires rflexions doctrinales de H. Grotius, in le droit de la guerre et de la paix,
dition PUF, 1999.
32

Dfinition de la souverainet internationale par Jellinek qui considre que la souverainet internationale a
essentiellement une porte ngative et quelle nie la possibilit pour un Etat de dominer un autre Etat. Voir L. Le
Fur citant Jellinek, in tat fdral et confdration dtats, dition Panthon Assas, p. 444.
33

Les thories sur la fdration amricaine sont illustratives de cette conception nationale du fdralisme. Voir
par exemple J.-C. Calhoun, la bataille amricaine du fdralisme, PUF Lviathan, 2004.
34

K. Marx fut probablement lun des premiers thoriser une socit sans Etat, dans la phase ultime de lordre
communiste.

10

48. Sur le plan doctrinal, Esmein et Carr de Malberg 35 apporteront une nuance la
fragilisation de la souverainet absolue en intgrant la dimension nationale de la souverainet.
De mme, les thories du fdralisme national, par opposition au fdralisme contractuel 36,
conservent galement cette dimension. Le peuple, lorigine de la Constitution, a tous les
caractres dun souverain absolu, tant au dessus de la Constitution.
49. On constate que les critres avancs par Bodin pour qualifier la souverainet absolue sont
mis en cause dans la thorie juridique et politique. Lindivisibilit reste possible mais nest
plus le seul et unique mode dorganisation de la souverainet. Quant au caractre suprme de
ce pouvoir, il est largement mis en cause par le droit, et par une forme de souverainet
partage, qui, a dfaut de sappliquer, sanalyse dans la thorie.
50. Dun point de vue factuel galement, labsolutisme est devenu dcal. Ainsi les rflexions
doctrinales et les doutes sur la notion mme de souverainet trouvent un cho dans lHistoire
des Etats elle-mme. Au fil des sicles, il est devenu de plus en plus difficile dadmettre de
manire premptoire et dfinitive lide que la souverainet peut rellement caractriser un
pouvoir de nature absolue37. Il faut dire que lHistoire des Etats conduit de plus en plus, un
refus du despotisme et un rejet du pouvoir absolu.
51. La souverainet, relativement claire dans les rflexions de J. Bodin, est apparue au fil du
temps un concept largement mallable et flou dans la mesure o des divergences tant
doctrinales que politiques apparaissent la fois sur la question de la nature de ce pouvoir, et
de son tendue. Ce concept est devenu dautant plus mallable qu la thorie est venue
sajouter la confusion de la pratique, particulirement en ce qui concerne lHistoire de lEtat
franais.

52. Cette souverainet a toujours aujourdhui une traduction dans le langage courant mais elle
a une dfinition tout fait sommaire, qui recoupe toutes les dimensions possibles de la

35

A. Esmein : lments de droit constitutionnel franais et compar, Sirey 1914 et dition Panthon Assas sept

2001 ; R. Carr de Malberg : Contribution la thorie gnrale de lEtat, Tome II ; J.-J. Rousseau: Du contrat
social, Flammarion 2001
36

Voir sur la question de lopposition entre les deux thses, lanalyse dO. Beaud, in fdralisme et
souverainet : notes pour une thorie de la fdration, RDP 1998, p. 96.
37

Comme on le verra, le dveloppement du droit international, les enjeux de plus en plus consquents des
guerres, mais galement la confrontation quotidienne des Etats dans tous les domaines dactivits contraignent
naturellement rduire les ambitions dun pouvoir absolutiste.

11

souverainet38. Le juriste quant lui, ne saurait se satisfaire du langage courant mais reste
devant une incertitude sur la notion mme de souverainet.
53. Malgr une dfinition mal aise, un titulaire pas toujours identifi et parfois contest, la
notion de souverainet na pourtant jamais t rellement abandonne et continue tre une
notion utilise pour qualifier le pouvoir de lEtat, sans que personne ne puisse rellement se
rsoudre, soit abandonner son utilisation, soit en modifier son sens. La souverainet reste
en effet, le qualificatif donn le plus frquemment lEtat pour dfinir ses pouvoirs, malgr
limperfection de la notion, les discussions sur son contenu, et les remises en cause
frquentes.
54. La souverainet nationale dailleurs est tout aussi frquemment utilise pour qualifier le
pouvoir de la Nation. Cette qualification reste dailleurs moins conteste dans la mesure o
labsolutisme continue avoir une porte essentielle, ainsi quune actualit certaine.
55. Les enjeux de qualification du pouvoir de lEtat et de la Nation restaient en effet
prgnants. Dans un contexte o le maintien de ces pouvoirs apparat, lanalyse doit
ncessairement passer par la souverainet.
56. Cette souverainet, sur laquelle tant de juristes ont dj crit, ne cesse donc de rvler ses
secrets et conserve une part de mystre quil parat impossible de lever totalement sans perdre
toute humilit.
57. Toutefois, un retour sur le parcours volutif de la souverainet permet den tracer plus
prcisment les contours. Ce retour apporte des lments sur la pertinence de la notion de
souverainet, et son utilit. Il permet galement de revenir sur la place de lEtat et de la
Nation dans lordre mondial.

58. Lanalyse ncessite en premier lieu un retour sur la dimension historique et doctrinale de
la notion de souverainet, tant sur le plan du contenu que du titulaire. Il faut en effet reprendre
la gense de la souverainet, son utilit premire, le contenu absolu qui lui a t attribu, mais
galement son lien marqu avec lEtat personnalis par le Roi puis par la Nation.

38

Le dictionnaire Larousse voque : 1. Autorit suprme ; 2. Pouvoir suprme reconnu lEtat, qui implique
lexclusivit de sa comptence sur le territoire national et son indpendance dans lordre international o il
nest limit que par ses propres engagements. Souverainet nationale : principe du droit public franais selon
lequel la souverainet jadis exerce par le Roi, lest aujourdhui par lensemble des citoyens . Dictionnaire
Larousse 2011, souverainet .

12

59. Il faudra rappeler que ce que tous saccorde dire, cest que lEtat a un pouvoir
spcifique, qualifi trs tt de souverain, et qui implique des caractristiques tout fait
particulires, empruntes dabsolu. Aprs la Rvolution franaise, cet absolutisme de la
souverainet se retrouvera dans un lien Etat/Nation fusionnel, et particulirement marqu.

60. En second lieu, le retour sur la dconstruction progressive de la souverainet apparat


ncessaire pour expliciter en quoi la souverainet au sens absolu est menace.
61. Sur le plan du contenu, lattaque contre le mythe de la souverainet absolue viendra
dabord de lcole doctrinale allemande et dune conception de la souverainet en termes de
comptences, cest dire dun point de vue juridique essentiellement. Elle conduira une
fragmentation de la souverainet dans un mouvement qui est lexact inverse de la mthode
quavait choisie J. Bodin, en partant des prrogatives de souverainet, et en les rassemblant.
Lattaque viendra aussi de la mise en uvre dans la pratique de cette souverainet
comptence, par la cration dEtats fdraux.
62. Sur le plan du titulaire, la menace viendra de la rupture du lien Etat/Nation et dune
distinction conflictuelle entre souverainet de lEtat et souverainet nationale, relaye par la
sparation des pouvoirs et la thorie de lorgane. Sur cet aspect encore, la pratique viendra
relayer la thorie notamment par la fragilisation de la reprsentation et le renforcement de
lexcutif.

63. En troisime lieu, le constat de la mise en cause de labsolutisme simposera galement


sous langle de lindivisibilit de la souverainet, qui reste lun des critres majeurs dgags
par J. Bodin. En effet, cette indivisibilit se dsagrge, tant sur le plan thorique que pratique.
LEtat dconcentr et dcentralis, a des difficults maintenir lillusion de sa centralit. Il
fait dailleurs face des revendications de nature fdrale et autonomiste, auxquelles il tente
de rsister assez fortement.
En France plus spcifiquement, lunit du peuple est mise en cause avec une citoyennet
affaiblie et un retour des communautarismes.

64. En quatrime lieu, la souverainet absolue est menace car son aspect suprme est
clairement en cause. Il faudra revenir sur la soumission de lEtat au droit, sur le
dveloppement du constitutionnalisme, sur le renforcement du droit international, et sur le
pouvoir croissant des juges dans cette internationalisation.

13

65. ce stade, il apparat que souverainet et absolu ne devraient plus tre associs tant la
relativit de la souverainet apparat dans toutes ses dimensions, en relevant toutefois que la
souverainet de la Nation semble moins touche que la souverainet de lEtat. En effet, la
distanciation du lien Etat/Nation conduit une plus grande fragilit de lEtat, qui a galement
des incidences sur la souverainet absolue.
Toutefois, et pour nuancer, la souverainet nationale conserve un grave handicap par rapport
la souverainet de lEtat, puisquelle reste abstraite et quil est presque impossible de
matrialiser cette souverainet sans entit capable de la personnifier.

66. lpreuve des faits et de lvolution juridique, la question de la pertinence de la notion


de souverainet pour qualifier les pouvoirs de lEtat ou ceux de la Nation, est donc entire et
de nombreuses questions restent poses.

67. Doit-on dpasser cette notion de souverainet ? ce qui impose ncessairement de trouver
un autre qualificatif lEtat, qui on ne peut le nier conserve un pouvoir tout fait particulier.
Doit-on redfinir la souverainet ? pour continuer lui donner un sens clef dans la dfinition
de lEtat, tout en abandonnant labsolutisme qui parat inadapt.
Doit-on encore conserver en ltat cette notion de souverainet, malgr un cart existant avec
la ralit des pouvoirs de lEtat ?
La souverainet naurait-elle plus quun sens national ?

68. Ces questions conservent un intrt du point de vue de lanalyse juridique pure puisque le
droit a notamment pour mission de dfinir des concepts prcis traduisant des ralits
concrtes. Toutefois, lintrt est galement de mieux cerner le pouvoir de lEtat-Nation et
donc denvisager son devenir, dans un contexte o il est annonc sa mort programme de
manire inluctable 39.
69. Pour ce qui concerne lEtat franais, ces questions doivent tout autant tre poses la
lumire de ce quest devenu lEtat et particulirement la lumire de deux phnomnes
rcents que sont la construction europenne et la mise en uvre de la dcentralisation.
39

Les thories marxistes et communistes annonaient la mort de lEtat et considraient cette dernire comme
inluctable. LEtat pourra disparatre compltement lorsque la socit aura ralis le principe : de chacun
selon ses capacits, chacun selon ses besoins Lnine, In lEtat et la Rvolution, dition La dispute, coll.
Bibliothque du Marxisme, 1976. LEtat, cest le mal, un mal ncessaire, aussi ncessaire dans le pass que
sera tt ou tard son extinction complte , M. Bakounine, In La libert, dition Pauvert, 1969. Indpendamment
de toute influence politique, dautres auteurs voquent la disparition possible des Etats Nations, Voir en ce sens
A. Bihr, le crpuscule des Etats Nations, dition Page deux, pp. 103 et suiv.

14

70. Si dun point de vue juridique, il y a dj beaucoup dire sur lvolution de la notion de
souverainet et sur ce quelle est devenue au regard des critres traditionnels dgags par J.
Bodin, il nen reste pas moins que la pratique institutionnelle franaise a en effet amen
dautres dbats juridiques, sur le terrain de la construction europenne et des incidences de
cette dernire sur lEtat.

71. Cette construction europenne, ne du Trait CECA de 1951 mais surtout du Trait de
Rome en 1957, a instaur un ordre juridique et politique indit qui contribue modifier
encore la conception de la souverainet, tant dans son contenu que dans sa pertinence. Cette
notion dordre juridique et politique est largement traduite par la CJCE dans deux arrts
essentiels de la construction communautaire40. La mise en place des communauts
europennes, de leurs institutions, puis plus tard, la naissance de lUnion europenne avec le
Trait de Maastricht, implique en effet des incidences sur lEtat qui sont de plus en plus
mesurables et identifiables.
72. Le processus communautaire implique des questionnements sur le pouvoir de lEtat parce
quil a des incidences sur les comptences exerces, sur lexclusivit du pouvoir de lEtat
mais galement sur le rapport de lEtat avec la Nation. En tout tat de cause, il contredit
ncessairement lide dune suprmatie du pouvoir de lEtat, alors que cette dernire tient de
lessence mme de la souverainet41.
73. Le processus communautaire modifie la conception de la souverainet, tant nationale, que
de lEtat. Il en fait un concept trs relatif, trs distant de la dfinition initiale donne par J.
Bodin. Ce constat pousse rechercher une autre dfinition des pouvoirs au-del de la
souverainet, alors mme que cette dernire reste largement utilise.

40

Le premier arrt, larrt Van gend en loos du 7 fvrier 1963, voque : le trait constitue plus qu'un accord
qui ne crerait que des obligations mutuelles entre les Etats contractants... La Communaut constitue un nouvel
ordre juridique...dont les sujets sont non seulement les Etats membres mais galement leurs ressortissants .
(aff. 26/62 rec. p. 3. Le second arrt, larrt Costa c/ ENEL du 15 juillet 1964, prcise : la diffrence des
traits internationaux ordinaires, le trait de la CEE a institu un ordre juridique propre intgr au systme
juridique des Etats membres lors de l'entre en vigueur du trait et qui s'impose leurs juridictions . (aff. 6/64,
rec. p. 1141).
Pour des raisons de clart, le sigle CJCE continuera tre utilis dans cette thse lorsquil sagira dvoquer la
jurisprudence antrieure au Trait de Lisbonne. Le sigle CJUE (Cour de justice de lUnion europenne) sera
utilis dans tous les autres cas. En effet, dsormais le Trait de Lisbonne regroupe sous le sigle CJUE : la cour de
justice ainsi que le tribunal de premire instance et les tribunaux spcialiss. Article 19 TUE.
41

La construction europenne exprimente en effet une forme indite de rpartition des pouvoirs politiques et
juridiques, qui implique ncessairement des incidences sur les Etats membres.

15

74. Les pouvoirs de lEtat sont grignots par le processus communautaire, avec un
positionnement des Nations qui reste encore difficile tablir. Cette transformation est
pourtant en construction, entre souverainet et puissance.
75. Les dernires avances du Trait de Lisbonne ne font que renforcer ces incidences sur la
souverainet et dune manire gnrale sur lEtat-Nation42. Les incidences prvisibles ne
peuvent dailleurs tre envisages que sous un angle purement thorique, que la pratique
pourrait dmentir, mme si la tendance au renforcement de lUnion reste la plus probable.

76. loppos, le processus de dcentralisation quant lui traduit des changements de lEtat
sur le plan interne, alors que la conception de la souverainet absolue suppose un pouvoir
indivisible et que la dcentralisation soppose cette ide. Ainsi, la dcentralisation implique
des consquences sur lindivisibilit de lEtat, sur la rpartition des pouvoirs et sur un
ventuel retour une forme de fodalisation du territoire qui prexistait lide dun Etat,
souverain absolu.
77. Cette dcentralisation, qui connat une application dans la plupart des Etats
dmocratiques, conserve des particularismes en France qui nuancent limpact sur la
souverainet. Ainsi, et comme on le verra, le processus de dcentralisation dbut en 1982 se
droule de manire non linaire, par saccades. Mme si ce processus conserve une dimension
politique essentielle, il reste largement sous le contrle de lEtat43.

78. LUnion europenne et la dcentralisation ne font globalement que confirmer que


labsolutisme comme principe intrinsque la souverainet nest plus rellement adapt.
Toutes ces volutions sont porteuses denjeux essentiels pour dfinir le pouvoir de lEtat, et le
rle de la Nation ; elles ont des incidences majeures sur la souverainet.
Des tels facteurs ouvrent un angle de rflexion particulier sur la question de savoir si la
souverainet est toujours de nature caractriser le pouvoir de lEtat ou sil ne faut pas tout au
contraire songer trouver un autre qualificatif.

42

Le Trait sur le fonctionnement de lUnion est particulirement important car il retrace de nombreuses
incidences sur la gestion des comptences. Il reprend lessentiel des prcdents traits avec nanmoins une
communautarisation supplmentaire de certaines matires.
43

Les dernires rformes de la dcentralisation sur lesquelles nous aurons loccasion de revenir, ne font que
dmontrer une fois de plus que lEtat reste matre duvre de la dcentralisation et que le rle de cette dernire
dans la fragilisation de la souverainet reste bien moindre que celui de la construction europenne.

16

79. Lrosion de la souverainet se constate puisquelle persiste tre un lment de


dfinition de lEtat-Nation, sans pour autant garder ses caractristiques initiales. Au stade
ultime, cette rosion conduira soit une redfinition de la souverainet sous un angle relatif,
soit sa disparition au profit dun autre concept juridique de nature qualifier le pouvoir de
lEtat.
80. La difficult est que jusqu prsent, au-del de la souverainet, il nexiste que peu de
mots capable de recouper intgralement ce pouvoir dans son contenu et au regard de son
titulaire. Ce constat est dailleurs renforc pour ce qui concerne la Nation, alors que pour
lEtat, dautres concepts encore en construction commencent merger.
81. En effet, la doctrine saccorde affirmer que le pouvoir de lEtat persiste garder son
originalit tout autant que celui de la Nation. Un constat simpose : ce pouvoir reste un
mystre qui rsiste aux rflexions juridiques et politiques les plus ambitieuses, lorsquil sagit
de le dfinir avec prcision, de lui en donner des contours, de connatre ses origines et ses
fondements, den apprcier son tendue44...
82. Toutefois le constat ne peut tre suffisant et il faut bien le dpasser. Une nouvelle
thorisation du pouvoir de lEtat reste une qute particulirement dlicate mener tant cette
dernire a dores et dj fait lobjet de recherches trs consquentes, qui ont pu apporter
chaque fois, un lment supplmentaire ldifice de la qualification juridique.

83. Pour identifier le pouvoir de lEtat, le premier indice repose sur une analyse par exclusion,
que le sens commun utilise. En effet, le sens commun a pleinement conscience que le pouvoir
de lEtat reste spcifique, que certaines de ses prrogatives ne se retrouveront dans aucune
autre entit, que lEtat a des comptences si particulires que cela lui donne galement un
pouvoir sans comparatif possible.
Il dfinit le pouvoir de lEtat par ce quil nest pas, par exclusion, avec une forme de
normalit des prrogatives qui peuvent tre confies une entit. Il procde par
comparaison, ce qui aboutit lide premire que le pouvoir de lEtat est spcifique, et quil
ne se retrouve que dans lEtat.
84. Dire que le pouvoir de lEtat est spcifique, est dj une base de travail qui a servi aux
juristes et politistes pour tenter de qualifier positivement ce pouvoir de lEtat, si insaisissable
au sens commun. En effet, il existe de nombreuses expressions dans la pratique, et dans les
principes du droit public, qui rendent compte de ce pouvoir spcifique, parmi lesquelles
44

Cette dmarche de qualification du pouvoir de lEtat reste pourtant totalement indispensable dans le cadre
dune rflexion sur la souverainet, et sur la remise en question de cette dernire.

17

notamment lide de prrogatives exorbitantes de droit commun, de puissance publique 45, de


sujtions particulires ou encore de privilge du pralable46.
85. Ce constat dun pouvoir spcifique est pourtant nettement insuffisant pour satisfaire
lexigence juridique de dfinition de lEtat. Cest ainsi que la requalification simpose pour le
juriste, soit par une nouvelle dfinition relative de la souverainet, soit par un nouveau
concept.

86. Lide de puissance semble pouvoir tre avance comme une nouvelle clef de lecture pour
dfinir lEtat aujourdhui et la manire dont il utilise ses pouvoirs. En effet, sil est indniable
que lEtat volue, que son ancrage national est parfois fragilis, et que ses pouvoirs sont
dsormais plus diffus et diviss, il nen reste pas moins quun pouvoir existe et quil reste
qualifier.
87. Dans la doctrine, la puissance de lEtat tait une composante de la souverainet, qui a
rapidement t dissocie en raison de ses particularits. En termes profanes, et dans
lactualit, cette notion de puissance reste un qualificatif de lEtat utilis pour identifier les
grandes puissances . Toute la question est de savoir si cette notion de puissance peut
recouvrir aujourdhui, plus que lide de souverainet, la qualification du pouvoir de lEtat.
88. Dans la thorisation du pouvoir de lEtat, lide de puissance demeure un concept
dominant qui est de nature traduire la dimension spcifique du pouvoir de lEtat sans pour
autant exclure toute ide de conciliation ou de partage des pouvoirs.
La notion de puissance de lEtat peut alors trouver un regain dintrt dans un monde en
mouvement, o lEtat nest pas le seul lment structurant de lorganisation mondiale.
Toutefois, la puissance doit intgrer et contenir dans sa dfinition, la limitation des pouvoirs
et lidal dmocratique. LEtat puissance ne saurait en effet pouvoir se dfinir sans rfrence
au droit.
89. La dmarche de requalification du pouvoir de lEtat doit dabord passer par une analyse
de la notion de souverainet de lEtat et de souverainet nationale pour constater que
labsolutisme initial ne peut totalement perdurer, tant dans la thorie juridique que dans la
pratique (1re Partie). Cette requalification du pouvoir de lEtat devra ensuite passer par une
45

Il faut noter que, pour les citoyens, les prrogatives particulires de lEtat sont visibles essentiellement sous
langle de laction policire et militaire. Cest dailleurs cet aspect le plus visible de lEtat qui reste lune des
caractristiques premires de son pouvoir. Pour requalifier lEtat, il faudra ncessairement passer par cette
prrogative du monopole de la contrainte, lgitime ou non.
46

Pour les citoyens, les pouvoirs de ladministration de lEtat viennent probablement demble en seconde place,
pour dmontrer la puissance de ce dernier.

18

analyse plus complte, tant du processus communautaire que de celui de la dcentralisation,


qui conduira envisager lEtat sous langle dune puissance dmocratique (2me Partie)

PARTIE 1 :
La mise en cause du mythe de la souverainet absolue : un affaiblissement dans
la Nation, une disparition dans lEtat

PARTIE 2 :
LEtat franais : entre souverainet relative et puissance sans concurrence, un
pouvoir qualifier.

19

PARTIE I
La mise en cause du mythe de la souverainet absolue :
un affaiblissement dans la Nation,
une disparition dans lEtat

20

90. La construction de la souverainet de lEtat puis celle de la souverainet nationale sont


issues de rflexions doctrinales majeures ayant comme but de mettre en uvre un pouvoir
politique fort dans la plupart des Etats europens. Cette construction de la souverainet est
galement issue dune pratique institutionnelle propre chaque Etat, qui a conduit en France
une souverainet qui reste un concept historique, mis en uvre sur un socle Etat/Nation
indfectible. Ce lien Etat/Nation est longtemps rest comme le fil conducteur ayant permis de
faire perdurer une conception absolue de la souverainet.
91. En effet, la souverainet reste en droit franais un concept unitaire, et absolu, issu de la
doctrine de J. Bodin. Cette construction thorique a connu une application pratique qui au fil
du temps a confirm un lien Etat/Nation trs puissant. Toutefois, ce lien et cet absolutisme de
la souverainet va progressivement tre mise en cause la fois sur le plan thorique et
pratique, ce qui conduit un changement de nature de la souverainet. (TITRE 1)
92. Lunit de la souverainet tant ainsi menace, cest ensuite, ou de manire concomitante,
que lindivisibilit a galement t touche, tant dun point de vue de lEtat que dun point de
vue de la Nation. La conception initiale de la souverainet reposant sur lindivisibilit est
alors mise mal. (TITRE 2)
93. En dernier lieu, avec lide mergente dune souverainet partage dun point de vue des
comptences, la conception franaise de la souverainet absolue sest encore trouve
confronte des ralits juridiques, politiques et pratiques qui ont largement rduit la
pertinence de lide dun pouvoir suprme et omniscient. (TITRE 3)

21

TITRE 1 :

Latteinte progressive au lien Nation/Etat :


une conception unitaire de la souverainet absolue menace.

22

94. Pour faire face aux dsordres qui rgnaient dans les socits, et pour combler la place
quavait progressivement laisse lEglise, les thoriciens du droit ont invent le concept de
souverainet, comme pouvoir absolu capable de rgir, dorganiser et de rguler les socits
occidentales au Moyen Age. Le concept de souverainet a dabord t conu comme une
notion juridique absolue qualifiant un pouvoir suprme, qui ne connat aucun quivalent. Les
thoriciens franais ont rapidement li le souverain lEtat ce qui a historiquement contribu
au dveloppement dune souverainet absolue en France.
95. Avec le passage de la Monarchie la Rpublique, le souverain a chang de visage, mais
au fil des Constitutions, il a toujours t li au pouvoir et aux comptences de lEtat.
Lexistence dun lien indfectible entre le souverain et lEtat a conduit en France une
conception absolue de la souverainet, tant sur le plan historique que thorique. (CHAPITRE
1)
96. Les confrontations avec les thories allemandes de lEtat et lapparition progressive des
Etats fdraux, ont conduit une modification progressive du concept juridique de
souverainet. Ainsi, le lien entre le souverain et lEtat, bien que toujours existant, a t mis en
cause, notamment dans les Etats fdraux. Les questions relatives au partage de la
souverainet, la redfinition du concept juridique et la pertinence de lEtat unitaire, ont
abouti mettre en cause la notion de souverainet absolue (CHAPITRE 2)
97. De ces rflexions juridiques, et de ces pratiques constitutionnelles multiples rsultent un
concept fragment de la souverainet, dans laquelle la Nation souveraine ne serait plus en
phase avec lEtat souverain. Cette distanciation entre la Nation et lEtat est largement visible
aujourdhui en France, et dmontre dans la pratique un essoufflement de la souverainet
absolue conue comme une puissance indivisible, capable de rgir la comptence de sa
comptence. (CHAPITRE 3)

23

CHAPITRE 1 :
La souverainet absolue, une conception franaise fonde sur un lien
indfectible entre le Souverain et lEtat

98. La conception franaise de la souverainet doit lessentiel de sa filiation J. Bodin, qui en


a dgag un concept absolu liant ncessairement le souverain et lEtat. Historiquement, et
avant 1789, ce lien est dabord une vidence tant juridique que pratique lie lexistence dun
pouvoir royal (Section 1).
99. Ce lien Etat / souverain va ensuite trouver sa place dans un contexte rpublicain fond sur
la Nation, avec une mise en avant du souverain national et un certain recul de lEtat (Section
2).
100. Le lien se cristallisera finalement autour de lEtat-Nation et justifiera le maintien de la
souverainet absolue (Section 3).

24

Section 1 : Le triomphe de la souverainet absolue avant 1789


101. Avant 1789, la thorie juridique et la pratique monarchique en France ont naturellement
conduit une conception absolue de la souverainet. Cette souverainet ne pouvait qutre un
pouvoir indivisible, suprme et absolu, tant sur le plan interne quexterne.
1. De lexistence dune souverainet antrieure au concept juridique
102. La doctrine juridique a toujours t partage sur lexistence dune souverainet politique
antrieure la thorisation qui a t ralise par Jean Bodin dans son uvre la fin du XVI
sicle47. Deux thses doctrinales, radicalement opposes, saffrontent sur lorigine historique
de la souverainet, bien avant son origine juridique.
Le premier courant, majoritaire, considre que la souverainet existait dans les faits avant
dtre conceptualise et de devenir un mot. Selon cette doctrine, les socits moyengeuses
comportaient des royaumes ayant les caractristiques de souverainet, bien avant que le
concept napparaisse. Le second courant, quant lui, considre que lentit souveraine ne
prexiste pas la thorie, et que le concept de souverainet, tel que dgag par Bodin, a cr
le souverain, et par la mme lEtat.
103. Lhistoricit de la notion de souverainet est difficile tablir 48. Ds le XIII sicle, le
mot souverain est utilis pour qualifier la place dune autorit disposant dun pouvoir qui
nest pas comparable un autre et qui suppose une relation hirarchique. La souverainet est
dabord considre comme un pouvoir daction sur autrui, mais elle na pas le caractre
dabsolu parfait, en raison de labsence de puissance publique uniforme. La souverainet est
aussi conue comme le pouvoir de rgler un conflit juridique, le pouvoir dexercer le plus
haut degr de juridiction. Elle se compose de diverses comptences qui sapparentent dans les
faits un dbut de souverainet matrielle.
104. Le mot de souverain ne qualifiait en ralit ni le pouvoir dune autorit physique telle
quun dirigeant, ni lautorit dune personne abstraite, telle que lEtat. Il tait synonyme de
pouvoir et de capacit rendre la justice. En tout tat de cause, le mot nest pas thoris et si

47

J. Bodin (1530-1596), les six livres de la Rpublique, dition Fayard 1986, coll. corpus uvres philosophiques

48

Le mot de souverainet apparat dans la langue franaise au bas Moyen-ge et est progressivement utilis dans
tous les pays europens. Toutefois, il nest pas vritablement un concept politique et juridique prcis. Voir A.
Truyol Serra, souverainet, Archives de philosophie du droit, T 3, Sirey 1990, pp. 313 et suiv.

25

des auteurs tentent de le conceptualiser par comparaison lImperium romain, le concept de


souverainet ainsi dgag, na pas de ralit tant dans la thorie que dans la pratique49.
105. Les rflexions des lgistes tels que Grassaille ou Seyssel avaient uniquement pour objet
dimposer le pouvoir royal aux seigneurs locaux. Les lgistes qualifiant le pouvoir du roi
dabsolu uniquement dun point de vue judiciaire, la souverainet tait pour eux le pouvoir de
rendre la justice en dernier ressort, ce qui reste finalement conforme la signification
mdivale de la souverainet50.
106. Le mot mdival de souverainet a en dfinitive un sens trs rduit au regard du concept
de souverainet dgag par J. Bodin, dautant quil sapplique de trs nombreuses
autorits51. Si lexistence dune souverainet dans les faits, prexistante luvre de J Bodin
peut tre reconnue, elle nen reste pas moins trs loin du pouvoir suprme et absolu dgag
par la thorie juridique moderne. La nouveaut apporte par J. Bodin consiste thoriser la
souverainet moderne, comme un pouvoir suprme confi une autorit unique. Par cette
conception, Bodin entend faire merger un pouvoir unique et indivisible capable de crer le
droit et dimposer ses rgles.

2. La souverainet absolue selon Jean Bodin


107. J. Bodin est incontestablement le pre fondateur de la doctrine de la souverainet
tatique moderne mme sil nen percevait pas encore la porte, compte tenu du rgime
politique dans lequel il vivait. Cette thorie de la souverainet moderne prend sa source dans
la volont de Bodin de pacifier la socit enlise son poque dans des guerres de religions
inextricables. Il conoit la souverainet comme un pouvoir capable de pacifier le royaume, de
le librer de lemprise de lEglise, sans avoir conscience de la porte future dune telle
conceptualisation.
108. Bodin part du mot mdival de souverainet et surtout dune conception matrielle et
typologique de la souverainet, pour avoir une vision de lensemble des prrogatives de
souverainet et pour tenter de dgager, avec ces lments, un caractre suprme du pouvoir. Il

49

La rfrence lImperium avait dailleurs bien plus pour objet dattribuer des comptences aux rois par
rapport aux autorits de lEglise et aux autorits de lEmpire.
50

Voir en ce sens, O. Beaud, la puissance de lEtat, PUF, 1994, coll. Lviathan, p. 41.

51

Toutes les personnes physiques dtenant une certaine autorit de puissance sont qualifies de souveraines,
mme si le roi semble avoir une certaine prminence. Voir la citation de P. de Beaumanoir : chaque baron
est souverain en sa baronnie mais le roi est souverain par-dessus tout . In coutumes de Beauvaisis, 1823,
ditions Deugnot, T 11, p. 22. ou dition Salmon, 2 vol., 1899-1900, n1043.

26

retiendra plusieurs marques de souverainet 52 et notamment les droits de lgislation, de


justice, de police, de battre monnaie, de lever et dentretenir une arme, daccder la
fonction publique.
109. De ses recherches, Bodin dgagera lide que toutes les prrogatives de souverainet sont
finalement contenues dans le pouvoir de faire les lois et que lautorit qui dispose de ce
pouvoir est lautorit suprme53. Cette vision de la souverainet rompt dfinitivement avec la
conception moyengeuse du mot, puisque la souverainet devient un concept politique
permettant la monopolisation, par une entit unique, du pouvoir ddicter le droit positif.
110. Dans son premier trait, la Methodus , Bodin envisage le caractre suprme du
pouvoir souverain dans la mesure o celui-ci ne peut tre alin. Ce pouvoir appartient au
souverain, lexclusion de tout autre. La souverainet est la fois le pouvoir le plus lev et
le pouvoir de commandement suprme54.
Bodin sera le premier formuler une certaine indivisibilit du pouvoir, sans pour autant
considrer dans un premier temps que le souverain a forcment un pouvoir absolu. Il
indiquera dailleurs : dans toute communaut, il doit y avoir un pouvoir souverain, et celuici doit toujours se situer dans les normes que lensemble de la communaut admet 55.
111. Bodin considre la souverainet comme indivisible dans la mesure o le pouvoir de faire
les lois ne peut tre partag sil veut tre efficace et capable de rgir le bien commun 56.
Lindivisibilit du pouvoir souverain telle que la conoit J. Bodin est dailleurs fort logique
puisquil ne pouvait envisager son poque quune seule hypothse possible de division, celle
du partage simultan de lensemble du pouvoir57. Or, avec ce postulat ainsi pos, le pouvoir
souverain ne pouvait effectivement faire lobjet daucun partage et juste titre, il estimait ce
fractionnement du pouvoir impossible58. Lindivisibilit du pouvoir tait pour Bodin une

52

Expression de J. Bodin dans les six livres de la Rpublique, Edition Fayard, 1986.

53

Bodin crit que le souverain a la puissance de donner et casser la loi tous en gnral, et chacun en
particulier . Les six livres de la rpublique, Edition Fayard, 1986, livre I, p. 306.
54

Voir en ce sens, S. Goyard Fabre, Jean Bodin et le droit de la Rpublique, PUF 1989, p. 91. Ce pouvoir de
commandement suprme est ainsi qualifi parce quil a un caractre public, diffrent du pouvoir exerc par un
particulier.
55

Citation reprise par J. Franklin dans son ouvrage, Jean Bodin et la naissance de la thorie absolutiste, PUF
1993, pp. 175 et suiv.
56

Bodin crira que peu importe la forme de gouvernement, que le titulaire de la souverainet soit monarque,
peuple ou assemble, la qualit ne change point la nature des choses, il ny a pas de parties de la
souverainet . Les six livres de la Rpublique, livre II, p. 266.
57

En effet, il nenvisageait pas une rpartition des diffrents pouvoirs excutif, lgislatif et judiciaire mais il
envisageait seulement que plusieurs personnes puissent en mme temps exercer tous les pouvoirs souverains, ce
qui est effectivement impossible dans labsolu.

27

ncessit car il estimait, en phase avec la ralit qui lentourait, quun partage du pouvoir
souverain entre plusieurs autorits, conduirait des conflits infinis.
112. Bodin conoit donc la souverainet comme le pouvoir indivisible de faire les lois, mais
labsolutisme napparat pas demble dans sa thorie. Tout dabord, il semble reconnatre au
pouvoir souverain deux limites qui sont la loi de succession, et la loi interdisant lalination
du domaine royal. Cependant, force est de constater que les limites quil envisage tiennent
davantage des raisons dopportunit et de renforcement du pouvoir royal qu des ncessits
dordre juridique59.
113. Ensuite, il semble galement que dans la Methodus, Bodin envisage que le souverain
puisse tre soumis la loi, et que dans certaines circonstances, il ne puisse la modifier en
raison de laccord pralable de la communaut. Il existe chez Bodin une forme de droit
naturel qui serait antrieure la loi du souverain et que ce dernier devrait respecter, malgr
son pouvoir suprme de refaire la loi60.
114. Ces nuances apportes, on constate toutefois que malgr ces limitations, le concept de
souverainet tel que dgag par Bodin est bien absolu. Ainsi, ni la loi fondamentale, ni la loi
de succession61 ne mettent en cause le caractre absolu de la souverainet, puisque pour
Bodin, la souverainet est dtenue par le Roi, et que le choix dun successeur, ou la libre
disposition du patrimoine de la dynastie, ne font pas partie des prrogatives souveraines 62. Ces
rgles ne limitent pas le souverain mais son successeur.
115. Bodin envisage lide que le concept de souverainet absolue puisse aboutir une forme
de rgime totalitaire, mais il nen tire aucune consquence quant aux limites de ce pouvoir. En
effet, pour Bodin, et compte tenu de son poque, la thorisation de ltat de droit reste
impossible, malgr la prise en compte des lois fondamentales du royaume. Bodin en conclut
donc tout naturellement au caractre absolu de la souverainet, quil attribue lautorit
royale.
58

Rappelons galement quil ne pouvait concevoir son poque la possibilit dun partage des comptences
puisque lEtat fdral navait aucune existence, ni thorique, ni concrte.
59

Cest en cela que Bodin na rien dun positiviste dans la mesure o il recherche comme but final de sa thorie
le renforcement de la monarchie.
60

Bodin crira : si nous disons que le souverain a puissance absolue qui nest point sujet aux lois, il ne se
trouvera pas un prince au monde souverain, vu que tous les princes de la terre sont sujets aux lois de Dieu et de
nature plusieurs lois communes tous les peuples . Les six livres de la Rpublique, Edition Fayard 1986,
Livre I, chap. 8.
61

Ces points seront dvelopps plus loin dans le cadre de la limitation des pouvoirs de lEtat.

62

Voir en ce sens un commentaire de J. Franklin, Jean Bodin et la naissance de la thorie absolutiste, PUF 1993,
pp. 117 et suiv.

28

Le principe de souverainet quil pose est donc quil doit exister une autorit suprme
indivisible qui doit tre absolue. Cette autorit est souveraine politiquement en terme de
puissance et juridiquement en terme de cration et dapplication du droit. Bodin opre une
synthse entre lImprium et la Summa potestas63 en y ajoutant comme fondement le droit. Il
qualifie alors la souverainet dabsolue, de perptuelle, et dindivisible.
116. Pour certains auteurs, la thorie de la souverainet de Bodin est lorigine du passage
entre la socit fodale et la socit tatique 64. Pour autant, il nest pas certain que Bodin avait
pleinement conscience dattribuer le pouvoir souverain quil venait de concevoir une entit
juridique telle que lEtat. Pour Bodin, la Rpublique ntait probablement pas lEtat mais bien
davantage un mode de gouvernement de la Res publica. Bodin avait effectivement pris en
compte lide de chose publique puisque dans sa tentative pour qualifier le pouvoir de la
Rpublique, il crivait que la Rpublique est un droit gouvernement de plusieurs mnages
et de ce qui leur est commun avec puissance souveraine 65.
117. Toutefois, cette prise en compte ne suffit pas. LEtat natra ultrieurement, du
rapprochement entre la souverainet et la res publica, ce que Bodin ne pouvait concevoir
demble66. Le pouvoir souverain tait dtenu par le Roi, et si son concept de souverainet
tait abstrait, le titulaire de cette souverainet ne ltait pas. La souverainet ntait plus
seulement royale mais elle ntait pas encore tatique67.
118. En ralit, Bodin na pas conu la souverainet de lEtat mais la souverainet comme
critre de lEtat. Par sa thorie, il a contribu lmergence de lEtat dont le souverain avait,
pour Bodin, un seul objectif, celui de fonder lEtat68.
119. Lamalgame entre la souverainet, le pouvoir royal, et lEtat nest venu
quultrieurement, au cours de lancien rgime, notamment grce aux successeurs de Bodin 69.

63

Voir S. Goyard Fabre, Jean Bodin et le droit de la Rpublique, PUF, 1989, pp. 87 et suiv.

64

Voir en ce sens J. Picq, histoire et droits des Etats : la souverainet dans le temps et lespace europens,
presses de science po, 2005, p. 230. Voir aussi O Beaud, la puissance de lEtat, PUF, 1994, coll. Lviathan, p.
51, et C. Debbasch, droit constitutionnel et institutions politiques, conomica, 2001, 4me dition, p. 26.
65

Les six livres de la Rpublique, Livre IV, p. 398.

66

Voir en ce sens W. Mager, Res publica, APD 1990, T 35, pp. 264 et suiv.

67

Bodin crira, dans Les six livres de la Rpublique : si la souverainet gt en un seul prince alors la forme de
gouvernement est monarchique, si tout le peuple y prend part, alors cette forme de gouvernement est populaire,
et sil ny a que la moindre partie du peuple qui y participe, alors elle est aristocratique .
68

Voir en ce sens les rflexions de G. Mairet, le principe de souverainet, histoire et fondements du pouvoir
moderne, Gallimard, Coll. folio essais, 1996, p. 33 et 34.
69

On peut citer ici Loyseau, Coquille, ou Le Bret.

29

Sous linfluence de la thorie scolastique70 et de la philosophie aristotlicienne71, le concept de


souverainet dgag par Bodin devient le critre principal de dfinition dun Etat qui
commence merger, au del du concept de royaume72.
120. La souverainet devient un qualificatif du pouvoir et des prrogatives de lEtat. Loyseau
crira que la souverainet est la propre seigneurie de lEtat et il postulera que la
souverainet, conue comme une puissance absolue, parfaite et entire, est attache
lEtat . Selon Loyseau, la souverainet confre lEtat une supriorit et une autorit sans
quivalent73 et la souverainet est du tout insparable de lEtat 74. compter de ces
rflexions, lEtat fait dsormais corps avec la notion de souverainet et avec le roi souverain75.
121. lissue de ces cheminements thoriques, la souverainet tait conue comme un
pouvoir absolu qui ne pouvait tre dtenu par deux entits distinctes. Le souverain, c'est-dire le roi, possdait lensemble des prrogatives attribues par Bodin la souverainet, et
lEtat, qui commenait tout juste merger, tait largement assimil au souverain mme si
des distinctions taient possibles dans la conception retenue par Bodin. Cest dailleurs surtout
la doctrine de Loyseau qui a contribu imposer lide que le roi communique sa
souverainet lEtat76.
122. Ce concept de souverainet absolu rside dans lide que lEtat personnalis par le
souverain, et non dtachable de celui-ci, dispose de tout pouvoir pour faire la loi, utiliser le
commandement suprme, sans quaucune autre autorit ne puisse contester ce pouvoir. La
pratique institutionnelle franaise de la monarchie conduira dans les faits une souverainet

70

La thorie scolastique considrait que la souverainet attribuait lEtat la capacit dexister et de commander.
Cest donc lEtat qui devenait souverain.
71

La philosophie aristotlicienne est redcouverte la renaissance alors quelle avait t largement occulte au
Moyen-ge, laissant le concept de lEtat de ct, au profit de la fodalit et du maintien des Empires. LEtat est
de nouveau mis en avant par un reprise de cette philosophie qui est en partie lorigine de la prise de conscience
de lexistence de lEtat en tant quentit juridique souveraine.
72

Voir en ce sens, sur lvolution historique de la souverainet, A. Rigaudire, linvention de la souverainet,


revue Pouvoirs 1993, n 67, p. 16.
73

Loyseau : la souverainet est la forme qui donne ltre lEtat .

74

Loyseau cit par B. Vonglis, lEtat ctait bien lui, essai sur la monarchie absolue, ditions Cujas 1997, p. 67.

75

La doctrine et notamment G. Barclay, contemporain de Loyseau, traduira cette ide de confusion entre lEtat et
le roi, voir G Barclay cit par C. Collot, lcole doctrinale de droit public de Pont--mousson, dition librairie
gnrale de droit et de jurisprudence, Imprimerie Vanon, 1965, p. 176. Voir galement la clbre formule de
Louis XIV : lEtat cest moi , qui rsume parfaitement cette confusion entre lEtat et le Roi
76

Voir B. Vonglis, lEtat ctait bien lui, essai sur la monarchie absolue, ditions Cujas, 1997 p. 77. Voir
galement lopinion de A. Lemaire dans sa thse sur les lois fondamentales de la monarchie franaise daprs
les thoriciens de lancien rgime, dition Fontemoing, 1907, p. 153.

30

interne absolue, de nature suprme, et dont lindivisibilit est matrialise par une impossible
scission entre lEtat, le Roi et la souverainet.

3. De la confirmation de la thorie de la souverainet absolue : la pratique institutionnelle


franaise avant 1789
123. Les successeurs de J. Bodin ont largement contribu en France lmergence dune
monarchie absolue en radicalisant le caractre suprme, absolu, et indivisible du concept de
souverainet mis en avant par Bodin. Ils concevront un pouvoir royal illimit entre les mains
du roi77. Cette thorisation radicale du pouvoir royal sera confirme par une certaine doctrine
thologique qui attribuera la pleine souverainet du roi au fait que celui-ci est le reprsentant
de Dieu, et qu cet gard, il dispose dun pouvoir sans quivalent78.
124. labsolutisme des juristes vient sajouter un absolutisme pragmatique qui se ralise et
se rvle dans les faits. Labsolutisme de la Monarchie franaise va consacrer lexistence
dune souverainet absolue entre les mains du Roi et progressivement, le pouvoir royal va se
justifier par la raison dEtat. Le roi devient un souverain absolu ; il a le pouvoir de faire la loi,
de rendre la justice, dimposer une certaine forme de puissance publique et surtout, il devient
la seule autorit disposant de ce pouvoir.
125. Ds le XVIe sicle, le pouvoir de faire la loi ne cesse de stendre et touche de plus en
plus de domaines du droit. Il ne compte plus de limites mme si le roi doit en partie tenir
compte des coutumes, et dune certaine forme davantages acquis. Les ordonnances et les
Edits deviennent une manire courante pour le roi dexercer ses prrogatives de souverainet,
dabord de faon morcele puis de plus en plus rationnelle, par matires79.
126. Le pouvoir de rendre la justice devient galement une vritable comptence de dernier
ressort du roi. La justice royale progresse considrablement dans la mesure o se dveloppe
des tribunaux de premire instance, indpendants des seigneurs fodaux. Elle progresse
surtout au regard du dveloppement du Conseil du roi, sorte de Cour de cassation prcoce,
affirmant le pouvoir souverain du roi comme le plus haut degr de juridiction. La pratique des
77

Coquille crira dailleurs que : le roi na pas de compagnon en sa majest royale . On peut aussi citer des
auteurs beaucoup plus anonymes et notamment des chanceliers du roi qui ont largement contribu au
dveloppement doctrinal de la souverainet absolue : Hanley, Roussel, Bauderon, Fortin
78

Les travaux de Bossuet seront cet gard difiants. Le roi tenant son pouvoir de Dieu, il pouvait lgifrer et
dcider sans quaucune autorit ne puisse porter atteinte ses prrogatives.
79

On peut par exemple voquer leffort de codification par ordonnance effectu lpoque de Colbert dans des
matires aussi diverses que la procdure civile (1667), les eaux et forts (1669), la criminalit et la procdure
pnale (1670), la procdure commerciale (1673), la marine (1681), et le sort des colonies (1685). Sous Louis XV
galement, les ordonnances prendront une large ampleur et notamment sous limpulsion de Daguessau.

31

lits de justice80 se dveloppe et a pour objet dancrer dfinitivement lide que le souverain
royal possde en propre le pouvoir de justice.
127. Le pouvoir royal reprend galement son compte lancienne prrogative fodale du droit
de lever limpt ; or cette prrogative est devenue lun des lments manifestant lexistence
dune souverainet au sens o Bodin lavait dgage. En 1439, le roi runit les Etats gnraux
pour obtenir le droit de lever limpt 81, et cette prrogative seigneuriale lui est accorde titre
drogatoire en raison de la guerre. Mais cette exception va devenir de plus en plus
frquemment utilise, jusqu devenir une habitude, et les impts seront perus non plus par
les seigneurs mais seulement par le roi.
En outre, et progressivement, le roi sautorisait unilatralement le droit de crer de nouveaux
impts alors que les fodaux perdaient cette prrogative. Cest aussi en ce sens que la
souverainet absolue simposa en France sous la Monarchie et jusquen 1789.
128. La souverainet royale saffirme galement comme absolue dans la mesure o elle
conquiert, au fil des ans, le pouvoir de disposer du monopole de la contrainte. Ds 1440, la
Monarchie possdera une arme indpendante des diffrents groupements de scurit des
anciens seigneurs. Cette puissance du Roi lui fera dailleurs gagner sa pleine souverainet
contre les fodaux, puisque celle-ci ne sera dsormais plus partage mais absolue.
129. Cette dtention des marques de souverainet entre les mains du roi contribuera
galement lmergence de lEtat. Ainsi, pour assurer son fonctionnement et tendre son
pouvoir, la monarchie absolue met progressivement en place lEtat souverain confondu avec
la personne du roi. LEtat en France merge de lHistoire, en mme tant que du concept de
souverainet. Le pouvoir royal va crer lentit tatique son image, celle de la souverainet
absolue82.
130. La pratique de la monarchie absolue en France va contribuer la mise en place dune
machine administrative sans prcdent qui sera lun des critres de lexistence de lEtat en
80

Lorsque les parlements provinciaux statuaient sur un litige, ils taient libres de leur interprtation. Or la
pratique des lits de justice les a obligs suivre lavis du roi ou de son reprsentant. Le roi avait toute autorit
pour se dplacer dans la grande salle du parlement et rendre la justice, rappelant ainsi que les parlements ne
possdaient le pouvoir de rendre la justice que par dlgation. Malgr une volont frquente dautonomie des
parlements, le pouvoir de justice du Roi na cess de stendre en tant que prrogative souveraine dans le cadre
de la monarchie absolue.
81

Cours dhistoire du droit premire anne, P. Legal, Ices 2000.

82

Le pouvoir royal, et notamment Louis XIV, considrait que la souverainet royale tait absolue. ce titre, les
citations des Mmoires de Louis XIV par B. Vonglis sont largement explicites sur cette conception du pouvoir.
Louis XIV estimera ainsi que le souverain a lautorit de tout faire et les rois sont ns pour possder tout et
commander tout. Voir B. Vonglis, lEtat ctait bien lui, essai sur la monarchie absolue, ditions Cujas, 1997,
p. 78.

32

tant quentit capable de rgir le quotidien des sujets du roi. De nombreuses fonctions
publiques vont tre cres, dans larme, dans la police, dans les finances mais aussi de
nombreuses fonctions gouvernementales.
Le conseil du roi prendra une ampleur considrable qui le fera ressembler au gouvernement
dun Etat. Au niveau local, le roi cherchera asseoir toujours davantage son pouvoir
souverain et une forme de fonction publique dconcentre commencera apparatre avec
lexistence des intendants du roi.
131. Cest aussi dans ce contexte de reprise en main du royaume que la souverainet du roi,
conue comme la souverainet de lEtat, va saffranchir dfinitivement des seigneurs locaux,
pour devenir une souverainet vritablement absolue, puisque sans partage. Le recul des
runions et des missions des Etats gnraux est dailleurs parfaitement illustratif de
lexistence dune souverainet absolue dans la pratique83.
132. Labsolutisme de la monarchie et notamment le fait que le roi ne partage aucun de ces
pouvoirs, a conduit une mise en pratique de la thorie de Bodin. La thse de lindivisibilit
des pouvoirs a t largement exploite par la monarchie absolue en France jusqu considrer
que tous les pouvoirs souverains pouvaient tre dtenus par une personne, non pas en tant que
proprit, mais en tant quexercice dune chose publique matrialise par lEtat.
133. La pratique de la Monarchie en France a consacr une fusion entre lEtat et le souverain,
elle a cart la notion abstraite de lEtat qui tait applique en droit romain pour adopter une
conception personnifie. Ainsi, le rgime politique a conduit une certaine personnalisation
de lEtat, et donc, une confusion entre souverainet de lEtat et souverainet royale.
134. A la fin de lancien rgime, la souverainet rside simultanment dans lEtat et dans la
personne royale. Keith M Baker dira qu cette poque Le roi est souverain parce que lEtat
existe seulement dans et par sa personne individuelle 84 et Hobbes dira : tout lEtat est en
lui, la volont de tout le peuple est renferme dans la sienne 85. Cette indivisibilit ainsi
consacre dans les faits a conduit lapplication dune souverainet absolue, sans partage et
sans autorit suprieure elle. Le lien indfectible ainsi tabli entre souverain et Etat va

83

Jusqu la seconde moiti du XVIe sicle, les tats gnraux taient rgulirement runis pour des raisons de
cohsion politique essentiellement. Cependant, plus le pouvoir royal saffirmait comme souverain et moins les
tats gnraux taient runis. En 1649, une runion des tats gnraux est prvue pour trouver une solution une
crise majeure : la fronde . Mais en 1652, aucune runion navait encore eu lieu, et le conflit spuisant de luimme, jamais les tats gnraux nont t runis par la suite, et ce jusquen 1789.
84

In F. Furet et M. Ozouf, Dictionnaire critique de la Rvolution franaise, Flammarion 1992, p. 486.

85

Hobbes cit par K. M. Baker, in littratures, idologies et reprsentation au XVIIIe sicle, dition Duranton,
institut franais de presse, 1999, p. 487.

33

conduire galement mettre en uvre le caractre perptuel de la souverainet qui ntait


envisag que de manire imprcise par Bodin.
135. Pour Bodin, le caractre perptuel de la souverainet dsignait seulement la dure
dexercice du pouvoir par le souverain, il nenvisageait pas une continuit absolue,
notamment parce que le concept dEtat ne lui tait pas apparu comme un lment dterminant
de cette continuit du pouvoir. Avec la pratique de la monarchie en France, cette continuit du
pouvoir a donn la souverainet son caractre perptuel de manire dfinitive86.
136. Sous lancien rgime, et sur le plan interne, la souverainet a gagn son caractre absolu,
dans la mesure o elle est devenue le pouvoir exclusif, suprme et sans partage que Bodin
avait envisag. Cet absolutisme de la souverainet sest galement retrouv dans la deuxime
facette de la souverainet, c'est--dire, en ce qui concerne la souverainet externe. Le pouvoir
royal, et avec lui le nouvel Etat, sest progressivement affranchi de lEglise et des autres
entits historiquement constitues.

4. Laffirmation dune souverainet externe absolue


137. Bodin avait trs tt envisag la souverainet comme un moyen pour le roi de saffranchir
de la tutelle de lEglise et de lEmpire. Ainsi, il a dmontr que la souverainet avait
galement un deuxime sens, celui de lindpendance du pouvoir royal lgard dentits
similaires, ou lgard du pouvoir spirituel.
Cette approche de la souverainet externe avait galement un caractre suprme dans la
mesure o elle permettait au souverain dexercer ses prrogatives sans quaucune entit
suprieure ne puisse lui contester ce pouvoir. Au fil de lessor du pouvoir royal, la
contestation du pouvoir souverain disparat.
138. De plus, lEtat appliquait ses propres rgles et il nexistait aucune rgle de droit
commune plusieurs royaumes. Le pouvoir de lEtat, une fois affirm ne pouvait qutre un
pouvoir absolu, qui ne connaissait aucune limite87.

86

Cette continuit du pouvoir tait manifeste de manire symbolique au moment de la mort du roi. Le suivant
entrait dans ses fonctions avant mme les funrailles du premier. Lexpression le roi est mort, vive le roi ,
utilise pour la premire fois lors des funrailles de Charles VIII en 1498, symbolisant clairement, la continuit
de la souverainet royale et travers elle, celle de lEtat.
87

La souverainet externe traduisait en ralit la capacit pour le souverain de dterminer seul quelle devait tre
lattitude adopter lgard des autres Etats, encore en formation. La seule limite au pouvoir de domination
ntait pas dordre juridique, elle tait la guerre et la dfaite, dans un monde o la puissance du souverain avait
toute sa place.

34

139. De ce point de vue, la souverainet externe confirme la dimension absolue du concept


dgag par J. Bodin et cette souverainet externe est galement lorigine de la naissance des
Etats, autant que la souverainet interne. En effet, elle a permis de dfinir de nouvelles limites
territoriales dans lesquelles le pouvoir royal tait absolu. La souverainet indpendance est
attache lEtat ce qui explique quelle napparat dans son effectivit qu partir du moment
o lEtat saffirme. La souverainet indpendance est donc un concept juridique rvlateur de
lEtat, elle aura une importance considrable au fur et mesure du dveloppement des
relations internationales88.
140. Dans ce contexte absolutiste gnralis, tant sur le plan interne quexterne, la
souverainet ne pouvait que conserver le sens initial dgag par J. Bodin. Cette souverainet,
dont le caractre absolu ntait pas discut, devait nanmoins, au-del de la thorie et du
contexte monarchique, se trouver un titulaire, un souverain.

Section 2 : La souverainet absolue confronte la question de son titulaire : la mise en


avant du souverain
141. En 1789, la pratique monarchique laisse place la Rvolution ainsi qu lmergence
dun nouveau souverain : le peuple. Ce changement reste dterminant car il va permettre une
thorisation de la souverainet fonde sur la Nation et une mise en uvre pratique qui
conduira lexistence dun lien indfectible entre lEtat et la Nation.

1. Lmergence dun nouveau souverain dans la thorie du XVII sicle : le peuple


142. Alors que la Monarchie absolue en France oprait une confusion entre lEtat, le roi et la
souverainet, des auteurs des XVIIe et XVIIIe sicles cherchrent de nouveaux titulaires du
pouvoir souverain, en dehors de toute autorit royale ou divine.
143. Thomas Hobbes89 fut le premier reprendre la thorie de la souverainet en estimant,
comme Bodin, quelle tait pour le souverain, le pouvoir de faire la loi. Mais pour Hobbes, ce
pouvoir de faire la loi navait aucune origine extrieure aux hommes 90 ; la souverainet ne
dpendait ni de Dieu, ni de lois prexistantes mais dun pacte conclu entre les citoyens de
ltat de nature91. Dans ce contexte, la souverainet est justifie par le peuple qui laisse tout
son pouvoir entre les mains du souverain dans lEtat.
88

Voir en ce sens, P. Daillier et A. Pellet, droit international public, LGDJ, 7me dition, p. 423 et 424.

89

Thomas Hobbes (1588-1679).

90

Voir en ce sens, G. Mairet, le principe de souverainet, histoires et fondements du pouvoir moderne,


Gallimard, coll. Folio Essais, 1996, pp. 47 et 48.

35

144. La lgitimit de lEtat chez Hobbes provient donc du peuple. Dans le Lviathan, il crira
qu lissue du pacte social, la multitude ainsi unie en une seule personne est appele Etat.
Telle est la naissance de ce grand Lviathan, [], auquel nous devons notre paix et notre
protection . Hobbes est directement lorigine du concept de souverainet de lEtat tant
lun des premiers le thoriser. Ces rflexions aboutissent un Etat tout puissant titulaire
dune souverainet absolue. Nanmoins, la place quil donne au peuple dans le citoyen ,
fera galement de Hobbes lun des prcurseurs du questionnement sur le caractre lgitime de
la dtention de la souverainet par un seul homme92.
145. Bien que ses thories aboutissent un rgime politique totalement diffrent de celui
retenu par Hobbes, John Locke93 reprendra par la suite lide du pacte social, ncessaire pour
en terminer avec la violence de ltat de nature. Locke considrera lEtat comme
indispensable pour viter la guerre civile et maintenir la proprit94.
146. Dans la thorie de Locke, le peuple prendra une place importante dans lexistence de la
souverainet puisquil en sera son origine, mais lanalyse va plus loin que celle de Hobbes.
Locke constatera que le peuple dans son ensemble ne peut matriellement gouverner. En
consquence, face cette impossibilit de confier la souverainet au peuple, il choisira de la
confier un groupe, les propritaires, plutt qu lEtat. Locke sera le prcurseur de la
souverainet parlementaire quil envisage sans la conceptualiser95.
147. Lmergence de ces deux thories fondant la souverainet sur lensemble des individus
peuplant lEtat a conduit une rflexion contraire la pratique de la monarchie absolue, qui
fondait la souverainet sur le roi et travers lui sur lEtat. Ces rflexions allaient
naturellement dboucher sur dautres concepts et possibilits quant aux titulaires de la
souverainet. Elles ouvraient la voie dautres auteurs. Les concepts de souverainet

91

Hobbes va concevoir la cration du mythe de la souverainet comme un passage ncessaire de ltat de nature
ltat de socit par lintermdiaire dun pacte pass entre les individus qui acceptent daliner une partie de
leur libert pour vivre dans un monde moins violent. Voir G. Mairet, le principe de souverainet, histoires et
fondements du pouvoir moderne, Gallimard, coll. Folio Essais, 1996, p. 49 51.
92

En ce sens, Hobbes nest pas adepte du totalitarisme tatique puisque la lgitimit est issue du peuple et du
pacte social.
93

John Locke (1632-1704).

94

Locke crira : La fin ultime et essentielle pour laquelle les hommes sunissent dans un Etat, en se soumettant
eux-mmes un gouvernement, est la prservation de leurs proprits, ce que ne permet pas ltat de nature .
In trait sur le gouvernement civil, chap. 9, de la proprit, Flammarion 2009, p. 124.
95

Voir en ce sens, G. Mairet, le principe de souverainet, histoires et fondements du pouvoir moderne,


Gallimard, coll. Folio Essais, 1996, p. 68. Voir galement J. Locke, Trait sur le gouvernement civil,
Flammarion, 2009.

36

populaire et nationale, inconnus jusqualors, allaient tre mis en avant par des auteurs franais
du XVIIIe sicle.

2. Montesquieu et la souverainet du peuple reprsent


148. Une rflexion sur le titulaire de la souverainet sera avance par Montesquieu qui sera le
premier envisager une distribution des pouvoirs au sein de lEtat en partant de lide que la
libert doit tre le fil conducteur ncessaire lexercice de toute souverainet. Son projet
thorique : de lesprit des lois a pour objet de penser la politique au sein dun Etat 96.
Montesquieu donne une place prpondrante la loi, comme instrument de libert et il
introduit une dimension constitutionnelle dans le concept de souverainet notamment en
envisageant la souverainet parlementaire97. La conception de la reprsentation de
Montesquieu constitue les prmices de lexistence dune souverainet nationale.
149. La souverainet parlementaire envisage par Montesquieu nest quembryonnaire et
indissociable de lEtat puisque conue dans un rgime monarchique 98. La dfinition du
parlement donne par Montesquieu est dailleurs emprunte dune forte modration quant la
place du peuple. Il dira ainsi que : Le corps lgislatif, [est] compos dun corps des nobles
et dun corps choisi pour reprsenter le peuple, qui auront chacun leurs assembles et leurs
dlibrations part, et des vues et des intrts spars .
150. Cependant, Montesquieu ne souhaite pas modifier le rgime de monarchie ayant cours en
France et par consquent, il envisage la souverainet parlementaire comme un tout avec la
souverainet du monarque et celle de lEtat. En cela, le caractre absolu de la souverainet
reste prsent chez Montesquieu et la dsignation du souverain reste encore incertaine.
151. Cette souverainet caractre parlementaire et aristocratique envisage par Montesquieu
sur la base du rgime politique Anglais sera vivement critique par Rousseau comme une
usurpation du concept de souverainet.

3. La naissance de la souverainet populaire absolue

96

Voir en ce sens, G. Mairet, le principe de souverainet, histoires et fondements du pouvoir moderne,


Gallimard, coll. Folio Essais, 1996, p. 76.
97

Approfondissant largement les rflexions de J. Locke.

98

Montesquieu (1689-1755), lorigine du concept de distribution des pouvoirs, ne souhaitait pas donner tout le
pouvoir au peuple, mme sil en admettait la lgitimit. Cette rticence visant prserver le systme
monarchique, la conduit tre lauteur de la mise en cause de la souverainet absolue du roi, sans pour autant
crer une vritable souverainet nationale.

37

152. Jean-Jacques Rousseau99 revisite la thorie du contrat social de Hobbes et Locke.


Cependant, il considre que Hobbes a usurp la souverainet au profit du monarque et que le
seul souverain possible est le peuple. Pour Rousseau, il est ncessaire de mettre en cause le
concept de souverainet absolue qui confond lEtat, le roi et la souverainet. Rousseau conoit
la souverainet comme absolue mais cette dernire doit tre rendue au peuple. Il rejette lide
de reprsentants.
153. Rousseau offre une nouvelle dfinition de la souverainet qui est fonde sur la volont
gnrale comprise comme la volont unique du peuple100. Pour Rousseau, la souverainet
populaire procde de la collectivit entire, et elle rsulte de la somme des volonts des
individus ; la volont gnrale est donc celle du plus grand nombre. Il apportera lide que la
souverainet ne peut tre dtenue par un monarque car le peuple ne peut aliner sa capacit de
vouloir, c'est--dire sa souverainet.
154. Par ses crits, Rousseau ouvre une possible rvolution qui laisserait de cot la
souverainet royale au profit dune souverainet populaire et qui changerait finalement le
titulaire de la souverainet, sans pour autant modifier le contenu de la notion.
Il y a en effet dans la thorie de Rousseau, un maintien de la souverainet absolue, indivisible,
inalinable, et suprme. Toutefois, cest dornavant le peuple qui est charg dexercer cette
volont, conue par Rousseau comme davantage encore quun simple pouvoir. La
souverainet populaire de Rousseau est absolue parce quelle est la volont sans partage de
mettre en uvre le bien commun, elle est inalinable, parce quelle appartient exclusivement
et totalement au peuple, elle est suprme parce que rien ne peut contraindre la volont
gnrale.

4. La naissance de la souverainet nationale absolue


155. Rousseau et Montesquieu seront finalement les pres doctrinaux du futur concept de
souverainet nationale tel quil sera dvelopp en France, et dans la pratique aprs 1789. Le
premier est lorigine du changement de souverain alors que le second rendra possible
lmergence du concept de souverainet nationale.

99

Rousseau (1712-1778).

100

Rousseau crira : je dis donc que la souverainet ntant que lexercice de la volont gnrale ne peut
jamais saliner, et que le souverain, qui nest quun tre collectif ne peut tre reprsent que par lui-mme .
Du contrat social, livre II, dition Flammarion 2001, p.1.

38

156. Cest Sieys qui thorisa rellement le concept de souverainet nationale en


assouplissant la thorie de Rousseau et en admettant la reprsentation telle quenvisage par
Montesquieu. Il devait inventer le concept de Nation sans sattarder sur sa dfinition.
157. Le concept de Nation est apparu avec la Fronde des parlements sous Louis XV. Les
parlementaires revendiquaient une part du pouvoir lgislatif, dans la mesure o ils
reprsentaient la Nation. Or, selon G. Mairet, ces revendications aboutirent sparer la
nation du corps du roi et donc rendre possible une forme de souverainet nationale,
distincte de la souverainet royale 101. La Nation passant du roi au peuple, il y a changement de
souverain mais pas abolition du principe de souverainet.
158. Sieys reprend lide de Rousseau selon laquelle la souverainet est synonyme de
volont mais pour lui, cette volont ne peut tre exerce que par la Nation et non pas par le
peuple. Sieys sappuie sur les thses de Rousseau pour exclure la souverainet royale mais il
attribue la souverainet la Nation, et il en propose une dfinition abstraite, loigne du
concept de peuple dgag par Rousseau.
159. Pour Sieys, la Nation est indivisible et distincte des individus qui la composent, elle
constitue une entit abstraite, une personne morale qui dispose dune volont propre,
indpendante de la somme des volonts des individus 102. Cette volont souveraine a pour but
datteindre le bien commun, et puisquelle est collective 103, elle a par consquent besoin de se
dsigner des reprsentants pour tre exerce104 et tre capable dordonner le corps politique 105.
En dfinitive, pour Sieys, la Nation, cest le tiers-tat 106.
La thorie de la souverainet nationale ainsi retenue par Sieys admet sans difficult la
reprsentation comme mcanisme ncessaire de gouvernement, la souverainet passe dans le
peuple et ses reprsentants.

101

Voir G. Mairet, le principe de souverainet, histoires et fondements du pouvoir moderne, Gallimard, coll.
Folio Essais, 1996, p. 98.
102

Voir en ce sens B. Chantebout, manuel de droit constitutionnel, Armand Colin, 18me dition, p. 92.

103

Les individus lorigine de cette souverainet ne possdent aucune partie de celle-ci titre individuel, et ce
titre, aucun individu ne peut exercer le pouvoir souverain de manire personnelle.
104

Sieys crira en 1789 : le peuple ne peut avoir quune voix, celle de la lgislature nationale ; le peuple ne
peut parler, agir, que par ses reprsentants . Cit par C. Leclercq dans son manuel droit constitutionnel et
institutions politiques, Litec, 10me dition.
105

Cest en ce sens que Sieys est amen considrer que la volont de la Nation est seule constituante, quelle a
tout pouvoir pour fonder un rgime politique, par sa seule volont, indpendamment des lois de nature.
106

Qui donc oserait dire que le tiers-tat na pas en lui tout ce quil faut pour former une Nation complte ? .
Ainsi, quest ce quest le tiers ? Tout, mais un tout entrav et opprim. Que serait-il sans lordre privilgi ?
Tout, mais un tout libre et florissant. Rien ne peut aller sans lui, tout irait infiniment mieux sans les autres .
Sieys, quest ce que le Tiers-tat. Flammarion, 1988.

39

160. Labsolutisme de la souverainet va voluer avec ces multiples rflexions sur la nature
du souverain, et sur le passage dune souverainet royale, une souverainet dans le peuple,
directement ou indirectement. Si a priori, cette volution du souverain aurait pu mettre en
cause le caractre absolu de la souverainet, ce nest en ralit pas le cas. Les thories
franaises de la souverainet nationale et de la souverainet populaire conservent le caractre
dabsolu dans la mesure o la souverainet rside dans la volont, et que cette volont reste
indivisible107, suprme108, absolue109 et inalinable110.
161. Dans ces conditions, ce qui est finalement en cause, cest la souverainet royale et la
monarchie absolue. En revanche, les thories du XVIII sicle ne mettent pas en cause le
caractre absolu de la souverainet telle que dgage par Bodin. Le changement de titulaire
dans la thorie politique et philosophique nentrane pas une modification du concept politicojuridique de souverainet111. La souverainet absolue est finalement conue comme lautorit
suprme en mme temps que la puissance publique, mais cette qualit ne disparat pas, elle est
simplement transfre dune autorit une autre, de la personne du roi une entit
abstraite112.
162. La pratique institutionnelle franaise consacrant la fin de la monarchie absolue, ds
1789, entrinera dans les faits le passage de la souverainet royale la souverainet donne
au peuple, sans pour autant atteindre la souverainet absolue113.

5. Limpact du changement de souverain dans la pratique institutionnelle franaise aprs


1789

107

Indivisible parce que la souverainet rside toujours dans un souverain unique, le peuple ou la Nation suivant
les thses.
108

Suprme parce quil nexiste aucune autre volont capable de surclasser la volont gnrale, celle qui est
fonde sur le peuple et sur le bien commun.
109

Absolue parce que le pouvoir constituant originaire, qui possde en ralit la volont souveraine dans les
thses de Sieys, peut tout faire, et quil nest soumis aucune loi prexistante.
110

Inalinable, parce que la volont est toujours dpendante du peuple dans la conception de Rousseau et quelle
rside toujours dans la Nation selon les thses de Sieys.
111

On partage ici largement la position adopte par de grands auteurs du droit public tel que G. Vedel, L. Duguit,
ou A. Haquet. Voir G. Vedel, abrg de lhistoire des droits de lhomme en France depuis 1789, revue
commentaires 1992, n 59. L. Duguit, trait de droit constitutionnel, dition de brocard, 1911 I, p. 600. A.
Haquet, le concept de souverainet en droit constitutionnel franais, PUF, 2004, pp. 66 et 67. Voir galement E.
Villey, la souverainet nationale, son fondement, sa nature et ses limites, RDP 1904, p. 5.
112

Voir M. David, la souverainet du peuple, PUF, 1996, p. 323.

113

C. Nicolet voque un transfert juridique et motionnel de la souverainet du corps du roi au corps de la


Nation assemble. Lide rpublicaine de la France, Gallimard 1982, p. 16.

40

163. En 1789, les thories des auteurs franais visant abolir la souverainet royale sont
mises en pratique. La dclaration des droits de lhomme et du citoyen consacre dailleurs le
principe de la souverainet nationale en son article 3 : le principe de souverainet rside
dans la Nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer dautorit qui nen mane
expressment .
164. La souverainet nationale retrouve dans la pratique tous les caractres quavait la
souverainet royale, le changement de souverain nentranant en rien une modification du
concept dans la pratique. La constitution du 3 septembre 1791 fait le choix dune souverainet
nationale mais prcise son caractre absolu : la souverainet est une, indivisible, inalinable
et imprescriptible. Elle appartient la Nation ; aucune section du peuple, ni aucun individu
ne peut sen attribuer lexercice 114.
165. Si la Constitution Montagnarde115 a tent de mettre en place un rgime juridique fond
sur la souverainet populaire, notamment en imposant le mandat impratif et des mcanismes
de dmocratie semi-directe, il nen reste pas moins que cette Constitution, qui na dailleurs
pas t applique116, avait une logique absolutiste. Les constituants par la suite sont
rapidement revenus la souverainet nationale117 sans mettre en cause sa vocation absolutiste.
166. lvidence, les rvolutionnaires franais optent pour la souverainet nationale plutt
que pour la souverainet populaire118, ce qui ne change rien la nature du concept de
souverainet, qui conserve en France son caractre absolu originel119.
167. Dailleurs la pratique institutionnelle franaise va oprer, sans vraiment lanalyser, un
mlange des thories associant des lments de la souverainet nationale et des lments de la
souverainet populaire. Les Constitutions successives instaurent progressivement la lgitimit
des pouvoirs du peuple en mlant le suffrage universel la reprsentation. Les ttonnements
114

Constitution du 3 septembre 1791, titre III, article 1.

115

Acte constitutionnel du 24 juin 1793.

116

Voir A. Haquet, le concept de souverainet en droit constitutionnel franais, PUF, 2004, p. 88.

117

A cet gard, la Constitution du 5 fructidor An III, et la Constitution de la IIIe Rpublique sont rvlatrices de
ladoption ncessaire dune reprsentation nationale.
118

Le mcanisme de la reprsentation est tout naturellement adopt, avec lide dun mandat non impratif pour
laisser aux reprsentants les moyens dagir dans lintrt commun. Larticle 2 du titre III de la Constitution du 3
septembre 1791 affirme dailleurs que : la Nation de qui seule mane tous les pouvoirs ne peut les exercer que
par dlgation . Les reprsentants lassemble constituante avaient une mfiance certaine lgard des
thories dmocratiques dveloppes par Rousseau et attribuant lensemble du peuple la souverainet sans
aucune distinction. Ils refusrent de mettre en uvre un suffrage universel, ce qui correspond une logique
litiste de la souverainet, propre Montesquieu. Voir les commentaires de A. Haquet sur la Constitution de
1791, in le concept de souverainet en droit constitutionnel franais, PUF, 2004, pp. 80 et suiv.
119

Pour confirmer cet absolu, Sieys crira dailleurs : si la souverainet des grands rois est si puissante, si
terrible, la souverainet dun grand peuple devrait tre bien autre chose encore . Cit par P. Rosenvallon, la
dmocratie inacheve, histoire de la souverainet des peuples en France, Gallimard 2002, p. 90.

41

des rvolutionnaires sont nombreux mais toutes les modifications ralises au cours de cette
poque ont pour objectif la conscration de la souverainet nationale. Lunit nationale est
une priorit, elle passe par laffirmation de lgalit, llection de reprsentants, et
limposition dfinitive de la langue franaise comme vecteur national120.
168. Le concept de souverainet rside dans la Nation, constitue de lensemble du peuple
franais et de ses reprsentants, mais cette entit abstraite se conjugue, dans la pratique, avec
une autre personne morale qui est celle de lEtat. La souverainet absolue de la Nation est lie
la souverainet de lEtat bien que celui-ci semble passer au second plan, dans cette priode
post rvolutionnaire.
Ces divergences doctrinales ne feront que renforcer le lien Etat / Nation mais seront les bases
juridiques et politiques des rflexions sur la souverainet et sur son volution, menes en
France par des auteurs contemporains et des publicistes de renom. La souverainet absolue va
tre retravaille, repense, dans la thorie, comme dans la pratique.
169. Le concept de souverainet hrit de lancien rgime a chang de titulaire mais il reste un
concept incertain que les juristes du XIXe sicle vont tenter de clarifier. La souverainet
nationale fait alors lobjet dune nouvelle thorisation par des auteurs franais qui continuent
lui confrer un caractre absolu.

Section 3 : La souverainet nationale et le lien avec lEtat : confirmation dune


souverainet absolue.
170. Le droit franais, sans ignorer lEtat, privilgie la notion de souverainet nationale pour
lgitimer la dimension absolue de cette dernire. La thorie juridique rejoignant la pratique, la
Nation et lEtat seront alors dfinitivement associs pour soutenir et valider la thse de la
souverainet absolue.

1. La prminence de la souverainet nationale en droit franais


171. Le concept de Nation a connu une influence majeure dans la doctrine franaise, ce qui
explique limportance rtrospective du concept de souverainet nationale en droit public
franais. Le concept de Nation a fait lobjet dune dfinition quasi mystique, ou du moins trs
120

Voir V. Azimi, in citoyennet, souverainet et socit civile, P. Gonod et J.-P. Dubois (dir.), Dalloz 2003, p.
28.

42

largement sublime121. La Nation est comprise comme une ralit dpassant les citoyens
vivants dans un pays, un moment donn ; elle est une personne juridique qui durera plus que
les citoyens, puisquelle inclut le pass et lavenir122.
172. Esmein donnera une dfinition de la Nation proche de ce quavait envisag les
rvolutionnaires, en considrant que : chaque Nation a ainsi une vie propre, distincte des
vies additionnes des individus qui la composent un moment donn, o se combinent
lactivit et la pense des gnrations passes avec celle de la gnration prsente, o se
prparent le sort des gnrations futures 123.
173. la suite de Esmein124, Carr de Malberg, malgr un positivisme juridique marqu,
envisagera la Nation dun point de vue sociologique, comme une entit intemporelle,
indivisible et perptuelle, qui se compose des gnrations passes, prsentes et futures125.
174. La Nation semble donc tre la dtentrice de la souverainet, au dessus du peuple qui
reste finalement un chelon infrieur puisquil na pas la permanence de la Nation. Ce lien
entre la Nation et le peuple a dailleurs largement t discut du fait de la querelle doctrinale
entre la souverainet nationale et la souverainet populaire126.
175. Pour les auteurs des XIXe et XXe sicles, la souverainet nationale place la Nation au
dessus du peuple. Esmein considre que la souverainet nationale est la seule
interprtation juridique dun fait social incontestable qui simpose . Duguit quant lui
estime que : dans la doctrine de la souverainet nationale, cest la personne collective qui
possde la souverainet et les citoyens pris individuellement nen ont pas la plus petite
part 127.
121

En droit franais, la dfinition et lanalyse faite par E. Renan vont largement dans le sens dune exaltation de
la Nation, comme lien unitaire politique et juridique. Voir J. Cadart, institutions politiques et droit
constitutionnel, 3me dition, Economica 1990, p. 189. Pour le texte de la confrence faite la Sorbonne par E.
Renan, voir quest ce quune nation, confrence du 11 mars 1882, dition presses pocket 1992, p. 54.
122

Voir en ce sens P. Bastid, lors des dbats de lassemble constituante en 1945 et 1946 : la Nation est la
synthse de la continuit historique, de la solidarit des gnrations, et de la permanence des grands intrts
collectifs . JO sance du 3 septembre 1946, p. 3478.
123

Esmein (1848-1913), cit par E. Villey, in la souverainet nationale, son fondement, sa nature, ses limites,
RDP 1904, p. 5.
124

Esmein a considr que la personnalit juridique donnait une forme juridique la Nation, et quelle tait utile
pour donner une dimension juridique a un fait social. Voir en ce sens, les propos de J. Chevallier, lEtat Nation,
RDP 1980, p. 1273.
125

Carr de Malberg, Contribution la thorie gnrale de lEtat, Dalloz 2003, Tome II, p. 175 et 176.

126

La distinction doctrinale a une ralit quant la reprsentation, mais elle procde dune mme opration de
symbolisation. Voir J. Chevallier, lEtat-Nation, RDP 1980, p. 1277.
127

Duguit (1859-1928). Trait de droit public, dition de Brocard 1911, T1, p. 36.

43

176. La Nation en France est une notion juridique, mais galement un concept sociologique,
qui reste le fil conducteur du pouvoir politique, tel que dessin lissue de la Monarchie. Elle
devient un concept dterminant dans lattribution de la souverainet et dans lorganisation
institutionnelle dans la mesure o la souverainet nationale va passer au premier plan.
Limportance de la Nation fera sattarder la doctrine franaise davantage sur le titulaire du
pouvoir souverain que sur le contenu de ce pouvoir et la possibilit de son exercice par
lEtat128.
177. Les Constitutions successives en France ont toujours privilgi la souverainet nationale
au dtriment de la souverainet de lEtat qui nest dailleurs jamais voque 129. Si on met de
ct le dbat sur la question de la distinction entre souverainet nationale et souverainet
populaire, on constate que les Constitutions de la IV Rpublique et de la V Rpublique ont
adopt le concept de souverainet du peuple franais, et non pas celui de souverainet de
lEtat130.
178. La mise au premier plan de la souverainet nationale conduit la doctrine, mais galement
les constituants, affirmer lunit du peuple franais et de la Nation.
Ainsi, la suite de la conception jacobine hrite de la Rvolution, la tradition rpublicaine et
constitutionnelle franaise a toujours insist sur ce caractre unitaire du peuple franais. Cette
tradition raffirme quaucune section du peuple ne peut sapproprier lexercice de la
souverainet ce qui sassocie largement au caractre indivisible de la souverainet 131. Le
peuple exprime la volont nationale un moment donn et ce caractre unitaire largement mis
en avant sest rpercut sur lunit de la Nation et donc sur le caractre indivisible de la
souverainet nationale.

128

Voir J. Ortolan, de la souverainet du peuple et des principes de gouvernement rpublicain moderne, Edition
Joubert, 1848, p. 103. Et E. Laboulaye, il ny a quun pouvoir souverain, cest la souverainet du peuple, ou
pour lappeler dun nom dont on ait moins abus, la souverainet de la Nation , in Questions constitutionnelles,
Paris 1872, p. 411.
129

G. Bacot, Carr de Malberg et lorigine de la distinction entre souverainet du peuple et souverainet


nationale, dition CNRS, 1985, p. 117.
130

Il suffit de reprendre lintitul des Constitutions pour dmontrer que la souverainet de lEtat, pour les
constituants franais, passait au second plan par rapport la souverainet nationale. Larticle 3 al 1 de la
Constitution de 1946 indique : la souverainet nationale appartient au peuple franais ; aucune section du
peuple ni aucun individu ne peut sen attribuer lexercice . Cette expression de la souverainet nationale est
reprise dans la Constitution de 1958 : la souverainet nationale appartient au peuple franais, qui lexerce par
ses reprsentants et par la voie du rfrendum .
131

Pour illustrer cette position, on peut faire rfrence la formule de la dclaration des droits de lHomme et du
citoyen de 1789 : nul corps, nul individu ne peut exercer dautorit qui nmane expressment de la
souverainet de la Nation .

44

179. Dans lesprit de la doctrine, la Nation ne peut qutre un concept unitaire, elle ne se
confond pas avec le peuple franais, mais pourtant, celui-ci fait partie intgrante de la
dfinition de la Nation. Elle dispose du pouvoir qui appartenait antrieurement au Roi, et
devient la Rvolution, un lment central de la rflexion juridique et politique.
Cette prminence de la Nation, ainsi que son unit, confre la souverainet nationale un
caractre absolu, sans cesse raffirm.

2. Labsolutisme contemporain de la souverainet


180. Le maintien du caractre absolu de la souverainet dans la doctrine franaise transparat
dabord dans lide que la souverainet nationale adopte dans la tradition franaise un
caractre abstrait, qui continue prserver son caractre absolu sur le plan interne et externe.
Le pouvoir souverain par nature abstrait est confi une entit tout aussi abstraite ce qui
permet de prserver artificiellement labsolutisme de la notion132.
181. La doctrine, en majorit, estime que la Nation doit tre considre comme une entit
indivisible et souveraine, disposant de prrogatives sans limites ; or, cette indivisibilit reste la
marque de labsolutisme dans la thorie bodinienne de la souverainet. Cependant, cette
vision doctrinale dune Nation abstraite ne permet pas de grer lexercice de la souverainet
au quotidien. Et cest ainsi qu lvidence, il est ncessaire de mettre en place une
reprsentation pour assurer lexercice de la souverainet que la Nation ne peut assumer
directement133. La ncessit dune reprsentation simpose donc comme une vidence aux
constituants franais, mme si elle pose aussi la question dune possible division de la
souverainet nationale.
182. Toutefois en droit franais, reprsentation et absolutisme ont t concilis. Ainsi, la
reprsentation a t mise en place ds la premire Constitution postrvolutionnaire, mais elle
na pas abouti dpossder la souverainet nationale de son caractre absolu. En effet,
labsolutisme de la souverainet est dabord marqu en France par le fait que la reprsentation
nationale nest pas considre comme souveraine.

132

On notera ici que cette tendance labstraction est rendue ncessaire par la volont de prserver le caractre
unitaire de la souverainet que Bodin avait pos comme un postulat ncessaire. Lindivisibilit de la
souverainet et de la Nation est dailleurs largement dpendante de cette abstraction doctrinale globalement
partage dans la doctrine franaise du XIXe et XXe sicles.
133

Sur lide que la reprsentation est naturellement indispensable la souverainet nationale, Sieys dira en
1789 lassemble : le peuple ne peut avoir quune voix, celle de la lgislature nationale ; les commettants ne
peuvent se faire entendre que par les dputs nationaux. Le peuple ne peut parler, agir, que par ses
reprsentants . Cit par C. Leclercq, droit constitutionnel et institutions politiques, Litec, 10me dition.

45

183. La mise en place de la reprsentation na pas abouti comme en Angleterre considrer le


Parlement comme souverain, et la souverainet a toujours t en France dtenue par la Nation
mme si les reprsentants ont toujours jou un rle dans lexercice de la souverainet 134. En
France, la Nation est reste seule dtentrice de la souverainet, probablement parce que la
prsence de la souverainet populaire en toile de fond, empchait toute dpossession du
pouvoir souverain au profit dun petit nombre.
184. De plus, et malgr le rejet du mandat impratif 135, la question de la souverainet du
parlement na jamais t vraiment pose en France. Le choix de la souverainet nationale dans
les Constitutions successives, a engendr en France une libert parlementaire lgard des
lecteurs mais pas lgard de la Nation. Cest ainsi que les reprsentants choisis au suffrage
universel nagissent pas pour les personnes qui les ont lus, mais ils sont considrs comme
des mandataires de la Nation toute entire, ils agissent au nom et pour le compte de celle-ci 136.
Le Parlement est autonome dans le sens o il peut scarter de la volont populaire, mais il
nest pas souverain dans le sens o il doit respecter la volont de la Nation137.
185. Si cette distinction quant la nature du pouvoir du Parlement apparat largement
abstraite, elle confirme cependant que les auteurs de lpoque plaaient le pouvoir souverain
dans la Nation138 et que ds lors, ce pouvoir pouvait sexercer sans partage, de manire
indivisible et suprme. Cette conception de la souverainet est fonde sur lide que la Nation
ne saurait tre soumise aux contingences extrieures, et que, ce quelle a cr, elle peut le
dfaire puisquelle dispose du pouvoir constituant originaire.

134

Les pouvoirs du parlement ont t largement tendus sous la IIIe Rpublique, o le parlementarisme non
rationalis a pris une dimension majeure. Pourtant, malgr les pouvoirs trs consquents du Parlement, la
question de la souverainet du Parlement na jamais t pose avec autant de force quau Royaume Uni, o cette
souverainet du parlement tait traduite par ladage : le Parlement peut tout faire, sauf changer un homme en
femme .
135

Le mandat impratif suppose que les lus tiennent leur mandat de chacun de ceux qui les ont lus, et par
consquent, ils doivent se conformer strictement leurs directives. Ce mandat impratif a toujours t prohib en
France, et particulirement sous la Ve Rpublique, voir article 27 de la Constitution de 1958. En ce sens, C.
Leclercq, droit constitutionnel et institutions politiques, Litec, 10me dition.
136

Le mandat des dputs en France est libre. Ils nagissent pas pour le compte dune personne ou dun groupe
de personnes mais pour la Nation et lintrt commun. Dans ces conditions, toute instruction ou obligation qui
manerait dun individu ne peut qutre considre comme nulle, le dput nest pas tenu de respecter chaque
demande des citoyens. Il nest pas le mandataire de chaque lecteur, mais celui de la Nation souveraine. Voir L.
Favoreu, droit constitutionnel, prcis Dalloz, 6me dition, pp. 45 et suiv.
137

lgard des individus, les dputs sont libres, mais collectivement, ils sont lis la Nation par le vote, la
limitation de la dure du mandat, la dissolution
138

Voir en ce sens G. Bacot qui crit, propos de lassemble nationale constitue en 1789, que les reprsentants
nont jamais transform la reprsentation du peuple souverain en une reprsentation souveraine du peuple .
G. Bacot, Carr de malberg lorigine de la distinction entre souverainet du peuple et souverainet nationale.
Edition CNRS, 1985.

46

186. Cette thmatique du pouvoir constituant originaire confi la Nation ajoute


labsolutisme de la souverainet nationale, dans la mesure o la Nation a tout pouvoir pour
modifier les rgles juridiques qui la gouvernent. Le fait de confier le pouvoir constituant
originaire la Nation contribue donner un caractre suprme son pouvoir souverain, ayant
ds lors le caractre dabsolu. Cette question du pouvoir constituant originaire a abouti un
dbat sur lorigine de la dtention de la souverainet par la Nation et sur la possibilit que ce
pouvoir prexiste la Constitution.
187. Le dbat a une incidence sur labsolutisme de la souverainet car il dtermine lexistence
ou non des contraintes juridiques pesant sur la Nation. Si le pouvoir souverain dtenu par la
Nation existe de manire antrieure la Constitution, alors la Nation peut saffranchir des
rgles y compris constitutionnelles. Il est clair que, dans la conception absolue, le pouvoir
souverain de la Nation prexiste la Constitution, qui peut toujours tre modifie. Les
assembles constituantes post-rvolutionnaires avaient dailleurs reconnu assez largement ce
pouvoir originaire de la Nation de modifier sa Constitution139.
188. Sur ce point, la doctrine sest largement oppose. Carr de malberg a estim que la
souverainet nest exerce par la Nation qu partir du moment o la Constitution lui donne ce
pouvoir140, alors que dautres auteurs ont estim que le pouvoir souverain pouvait tre dtenu
par la Nation avant mme la Constitution, celle-ci ntant quune matrialisation juridique du
pouvoir souverain de la Nation. Ce dbat nest dailleurs pas clos aujourdhui et conditionne
les limites du pouvoir constituant originaire141.
189. Dune manire gnrale toutefois, il ressort de la thorie du pouvoir constituant que nul
ne peut exercer une autorit sans y avoir t expressment invit par le souverain. Le pouvoir
constituant est la marque de la souverainet nationale, il affirme son caractre absolu en droit
franais142.
Puisque la Nation dtient le pouvoir constituant originaire, alors elle dispose du pouvoir
souverain, c'est--dire dune puissance au caractre suprme. La souverainet nationale
possde tous les attributs de labsolutisme de la souverainet royale, ce qui dmontre une
certaine continuit dans la conception de la souverainet.
139

Les archives parlementaires de lpoque confirment que lassemble, charge de rdiger la Constitution en
1789, avait retenu : la Nation a le droit imprescriptible de changer la Constitution
140

La souverainet nest pas, pour le peuple et ses membres, un droit primitif antrieur aux Constitutions : elle
ne leur appartient juridiquement que dans la mesure o elle a t effectivement reconnue par la loi
constitutionnelle en vigueur . R. Carr de Malberg, Contribution la thorie gnrale de lEtat, dition CNRS,
T2, p. 540.
141

Le dbat sur la supraconstitutionnalit que nous voquerons plus loin relance cette question de ltendue et de
la place du pouvoir constituant originaire.
142

Voir en ce sens G. Burdeau, lEtat, dition le seuil, 1992, pp. 64 et 65.

47

190. La conception premire de la souverainet envisage en 1791 correspond un pouvoir


originaire, inconditionnel, suprme et exclusif confi la Nation. Cest galement en ce sens,
qu lissue de la Monarchie, la souverainet conserve les caractres que Bodin lui avait
attribus143.
La souverainet nationale reste absolue car elle sidentifie un pouvoir unique, et original
mais elle aussi absolue, parce que la Nation se confond en France avec lEtat.

3. Lexistence dun lien indfectible entre la souverainet nationale et lEtat


191. Dans un premier temps, la doctrine publiciste du XIXe sicle adoptera lide que lEtat
nest que linstrument du pouvoir de la Nation, qui seule dtient la souverainet, en tant que
pouvoir originaire. Esmein, par exemple, crira que : lEtat est la personnification juridique
de la Nation 144. En ralit, le concept de souverainet de lEtat paraissait moins pertinent
cette poque, et la souverainet nationale tait largement mise en avant.
192. Dans la pense doctrinale franaise, et dans la pratique institutionnelle, lEtat ne peut tre
spar de la Nation, il est mme parfois conu comme synonyme de celle-ci 145. Il a t
soutenu que lEtat ne peut tre envisag comme une personne distincte de ses nationaux et
que spar des individus, il ne peut tre quune coquille vide 146. Cette logique, un peu
excessive, permet cependant daboutir lide que lEtat doit tre peru comme la
reprsentation concrte de la Nation, au travers notamment de ses services publics et de ses
agents147. Or cette ide que lEtat ne dispose pas du pouvoir souverain originaire est
parfaitement en adquation avec la primaut du concept de souverainet nationale.
193. Cest ladaptation du lien entre la Nation et lEtat qui va apporter un certain regain de
rflexion sur la place de lEtat et sur la nature de son pouvoir, notamment par une redfinition
de la Nation. Ainsi, les auteurs du dbut du XXe sicle vont chercher redfinir la notion de

143

Dfinition du pouvoir souverain propose par P. Collas, souverainet des Etats et entreprises supranationales,
RRJ 1993, p. 520.
144

A. Esmein, lments de droit constitutionnel, Sirey 1914, p. 1 et dition Panthon Assas.

145

Voir en ce sens la position de C. Turgeon, une dfinition de lEtat et de la souverainet, RDP 1899, p. 74.

146

Littr dfinissait par exemple, lEtat comme lensemble des citoyens considr comme un corps politique ,
ce qui entrinait un amalgame total entre la Nation et lEtat et donc entre la souverainet nationale et la
souverainet de lEtat.
147

Pour C. Turgeon, lEtat est la reprsentation officielle de la Nation, et sil ne se confond pas avec elle, il est
cependant largement li cette dernire, qui joue le rle de mandant. Voir C. Turgeon, une dfinition de lEtat et
de la souverainet, RDP 1899, p. 77.

48

Nation en lui attribuant un pouvoir dans lEtat mme si elle apparat toujours comme une
entit indivisible, une collectivit transcendant les individus qui la composent148.
194. LEtat et la Nation fusionneront alors pour prserver le caractre absolu de leur
souverainet et pour la majorit des auteurs franais, la souverainet nationale sera considre
comme un quivalent de la personnalit juridique de lEtat. Celui-ci aura les mmes
caractristiques que la Nation, et sera entendu comme une entit abstraite qui reste unique,
indivisible, et continue.
195. Ladquation parfaite entre lEtat et la Nation a laiss perdurer en France une conception
absolue de la souverainet, en tant que pouvoir indivisible, suprme, unique, et parfaitement
indpendant. Ainsi, comme la montr G. Burdeau, lEtat personnifie la Nation pour viter
lentit souveraine dtre confronte lensemble de ses sujets149.
196. La doctrine retient, cette poque, une dimension politique de la souverainet bien
davantage quune dimension juridique150. Cette interprtation particulire de la souverainet
pose par la doctrine publiciste franaise, et cette prminence de la souverainet nationale a
conduit une controverse invitable entre les auteurs franais et les auteurs allemands pour
qui la souverainet nationale navait pas de sens au XIXe sicle. Ainsi, pour les auteurs
allemands, tel Jellinek, la Nation ne peut tre conue que comme une partie de lEtat, un
lment constitutif, alors quen France, la Nation sidentifie lEtat qui nen est que la
personnification.
197. Cette fracture entre la thorie allemande de la souverainet et la thorie franaise de la
souverainet nationale est accentue par les diffrences de rgimes politiques ayant cours,
dans les deux pays, au XVIIIe et XIXe sicle 151. Comme nous allons le voir, la prise en
compte ultrieure des thories allemandes par le droit franais aboutira un regain dintrt
pour la souverainet de lEtat mais galement des mises en cause thoriques de la
souverainet absolue.
148

Voir en ce sens M.-J. Redor, de lEtat lgal lEtat de droit, lvolution des conceptions de la doctrine
publiciste franaise, dition conomica, 1992, p. 41.
149

G. Burdeau cit par A. Haquet, in le concept de souverainet en droit constitutionnel franais, PUF, 2004, p.
125.
150

La doctrine considre la Nation comme souveraine dans la mesure o elle dtient entirement le pouvoir
suprme de choisir son destin politique. LEtat nest quune puissance au service de la Nation, et la notion de
souverainet comptence ne tient que peu de place avant linfluence majeure des thories allemandes sur le
concept de souverainet. (Voir nos dveloppements, n 203 209).
151

Au service des thses rpublicaines, la doctrine franaise a ainsi cherch mettre en cause les doctrines
imprialistes des auteurs allemands. Le concept de souverainet a dans ce cadre servi de base une forme
dopposition intellectuelle et militante, au profit dun rgime politique. (Voir nos dveloppements, n 210 227).

49

198. Le concept de souverainet absolue est fond sur une identification de la Nation lEtat
mais aussi sur labsence de contestation thorique du caractre suprme, et indivisible de ce
pouvoir souverain. Or cette conception franaise va devoir se confronter lmergence de
nouvelles thories sur la souverainet, mais aussi lexistence des Etats fdraux. Ces
thories apportent un questionnement sur la pertinence du lien Etat/Nation et par consquent,
elles mettent en doute labsolutisme de la souverainet.

50

CHAPITRE 2 :
La souverainet absolue, une mise en cause du lien Nation/Etat par les
conceptions thoriques et lexistence dEtats fdraux

199. Labsolutisme de la souverainet a connu plusieurs axes daffaiblissement. Dun point de


vue politique, lessor des ides dmocratiques et la volont de saffranchir de lautorit royale
ont naturellement conduit mettre en cause un pouvoir de lEtat trop centralisateur et dtenu
par le Roi. Cette contestation politique perdure galement au-del de la monarchie contre une
conception franaise reliant lEtat et la Nation. La confrontation avec les thories allemandes
de la souverainet apporte en parallle, de nouveaux lments danalyse sur le titulaire de la
souverainet. (Section 1)
200. Sur le plan juridique ensuite, les rflexions doctrinales multiples sur le fdralisme et sur
la possibilit pour lEtat de partager ses comptences ont cr de nouveaux axes doctrinaux de
nature mettre en cause la notion absolue de la souverainet. Lmergence de la notion de
souverainet comptence a dailleurs t dterminante dans lvolution de la notion de
souverainet dans sa conception absolue. (Section 2)
201. Cette contestation juridique est galement relaye sur le plan institutionnel, par les
rflexions sur lEtat fdral et les nouvelles perspectives quil implique sur le partage de
pouvoirs et donc sur une souverainet qui ne peut prtendre une dimension absolue. La mise
en place concrte dEtats fdraux participera activement la mise en cause du modle
exclusivement absolutiste de la souverainet (Section 3).

51

Section 1 : La contestation de labsolutisme de la souverainet fonde sur lEtat et la


Nation
202. La conception franaise de la souverainet a t mise en perspective avec la conception
allemande de la souverainet, qui en avait une vision plus fragmente, difficilement
compatible avec la vision franaise. Cette doctrine allemande a t confronte au droit
franais, ce qui a occasionn tout la fois une rflexion sur la pertinence de la souverainet
absolue et une volont de maintien de cette dernire.

1. LEcole de lIsolierung152 : une redfinition de la souverainet de lEtat


203. La doctrine allemande, pour des raisons qui sont aussi historiques 153, ignore le concept de
souverainet nationale pour mettre en avant la souverainet de lEtat. Cette souverainet a
dabord une signification abstraite, et elle a pour titulaire lEtat et non la Nation 154. Le dbat
pour les auteurs allemands est tranch, seul lEtat possde cette souverainet et la Nation ne
peut tre considre comme titulaire de ce pouvoir abstrait155.
Cette souverainet a ensuite une signification concrte-matrielle qui correspond la
puissance tatique156, ainsi quune signification concrte-organique, qui se dfinit par la
souverainet dans lEtat157.
204. Ces trois significations de la souverainet de lEtat sont dgages par lcole de
lIsolierung qui sattache distinguer la souverainet proprement dite de la puissance
publique. Pour H Gerber, la puissance tatique se caractrise par son pouvoir de
152

Courant doctrinal allemand du XIXe sicle emmen par son fondateur H. Gerber, et ayant eu de larges
rpercussions sur lvolution de la notion de souverainet de lEtat, y compris chez les juristes franais.
153

On notera ici que ce courant, bien que se dclarant dtach de tout fondement idologique, avait en fait pour
objectif dexpliquer comment les Etats membres du Reich pouvaient tre autonomes sans tre indpendants. Il
aboutit finalement attribuer la souverainet, c'est--dire lindpendance au Reich et la puissance publique aux
Etats membres. Voir en ce sens, C. Schmitt, thologie politique, Gallimard 1988, p. 28 et Carr de Malberg,
contribution la thorie gnrale de lEtat, dition CNRS, T 1, p. 146.
154

La doctrine allemande dfinira cette premire signification de la souverainet par le mot : Staatsouvernitt

155

La doctrine franaise admet elle aussi ce concept de souverainet abstraite mais la thorie, ainsi que la
pratique institutionnelle franaise, ne sont jamais sorties de la dichotomie entre la Nation et lEtat. La
souverainet appartient la Nation en premier lieu, puis lEtat dans la mesure o il est indissociable de la
Nation. Cet aspect national de la souverainet abstraite en France est dj un premier point de dsaccord entre la
doctrine franaise et la doctrine allemande.
156

Ce que la doctrine allemande a dnomm : Staatsgewalt

157

Ce que la doctrine allemande a dnomm : Organsouvernitt

52

commandement et traduit un degr de puissance, alors que la souverainet nest quun


synonyme de lindpendance de la puissance publique. Ses successeurs poursuivront son
uvre en qualifiant la souverainet de puissance sans quivalent et donc indpendante158.
Ainsi, dans la conception de lcole de lIsolierung, la souverainet est progressivement vide
de son contenu, elle ne reprsente plus que la souverainet indpendance, une forme de
souverainet abstraite qui est utile pour affirmer quaucune autorit ne peut tre suprieure
lEtat159. Le concept de puissance publique est, quant lui, valoris comme llment
dterminant qualifiant la puissance de lEtat160.
205. Alors que la doctrine franaise recherche la synthse entre la Nation et lEtat en forgeant
une souverainet une et indivisible, la doctrine allemande semble, la mme poque,
fragmenter la souverainet de lEtat en ignorant la place de la Nation. Cependant, il est
difficile de dterminer si cette approche thorique de lIsolierung constitue une premire
amorce de contestation dun caractre absolu de la souverainet.
En effet, la doctrine telle quelle est mise en avant, aboutit deux conclusions parfaitement
contraire. A la fois, labsolutisme est toujours prsent dans la mesure o les thories
allemandes de la souverainet de lEtat nadmettent aucun pouvoir au dessus de celui-ci ;
mais en mme temps, la mise en avant de la puissance publique vide la souverainet de son
sens, et donc de son caractre absolu.
206. La rapparition de lEtat sur le devant de la scne doctrinale allemande se manifeste
aussi par la thorie de lorgane, qui vise sparer le souverain abstrait (lEtat), du souverain
concret (les gouvernants). La thorie de lorgane suppose quau sein de lEtat, il existe
plusieurs entits, de reprsentation et dexcution qui agisse en son nom161.
Cest ainsi que dans la thorie de lorgane, la Nation perd sa place premire, elle est
rtrograde au rang dorgane de lEtat162. Aucune entit nest capable de mettre en uvre le
pouvoir souverain qui est par consquent, confi lEtat. Lorgane de reprsentation reste
158

On peut voir en ce sens les opinions doctrinales de Laband, le droit public de lEmpire allemand, dition
Giard et Brire, 1900, T 2, p. 124.
159

Sur le fait que la souverainet est synonyme dindpendance, Jellinek indiquera que la souverainet est la
ngation de toute subordination de lEtat lgard des autres pouvoirs ; elle est la qualit de puissance dun
Etat qui ne connat aucune puissance suprieure la sienne . In LEtat moderne et son droit, dition Giard,
Paris, 1911, T 2, p. 126 et T 1, p. 79.
160

Cest avec les travaux de Jellinek que la thorie allemande de la distinction entre la souverainet et la
puissance publique va atteindre sa maturit. Jellinek consacre une large partie de son uvre lEtat moderne et
le droit , cette distinction. Op. Cit. pp. 73 125.
161

Dans la conception de Jellinek, est organe de lEtat toute personne ou groupe de personnes qui agit en vertu
dun titre juridique pour le compte de lEtat.
162

Il semble en effet que Jellinek assimile la Nation au corps lectoral, or ce corps lectoral, dans sa thorie, ne
constitue que lun des organes de lEtat souverain. Voir E. Maulin, la thorie de lEtat de Carr de Malberg,
PUF Lviathan, 2003, p. 202.

53

limit dans la mesure o il tient son pouvoir, non pas de la Nation, mais de la Constitution, et
cette conception sadapte dailleurs en cela limprialisme allemand avant dtre modernise
par Jellinek163.
207. Cette thorie va de paire avec la distinction, souverainet/puissance publique. Elle
constitue la troisime branche de la dfinition de la souverainet tablie par lcole de
lIsolierung. Celle-ci opposera dailleurs de manire systmatique la souverainet de lEtat
la souverainet dans lEtat164 et cette distinction reste encore un facteur de dilution du concept
de souverainet165.
208. La distinction entre la souverainet et la puissance publique semble pouvoir tre
considre comme une des premires mise en cause thorique de la souverainet absolue.
Couple avec la thorie de lorgane, elle contribue faire de nouveau primer la souverainet
de lEtat sur la souverainet nationale. Or en France, les deux notions sont entirement lies et
sont facteurs de prservation de la souverainet absolue. Les thories allemandes, bien que
porteuses de segmentation de la souverainet, sont-elles pour autant de nature mettre en
cause le lien Etat/ Nation ? Rien nest moins certain.
209. En ralit, la doctrine allemande bouleverse lalliance entre la Nation et lEtat sans
sattaquer directement ce lien, elle se situe simplement sur un plan danalyse distinct. Elle a
des effets sur la nature du pouvoir de lEtat et sur la place quil occupe 166. Les thories
allemandes apportent une premire brche dans la conception absolue de la souverainet,
parce quelles envisagent lEtat comme unique titulaire du pouvoir souverain, et relguent la
Nation comme organe de lEtat.
Pourtant, la thorie allemande en tant que telle ne remet pas fondamentalement en cause le
caractre absolu de la souverainet, puisque cet absolutisme semble tout entier report sur la
souverainet de lEtat. Cest probablement davantage linterprtation des thories allemandes
par les auteurs franais qui amnera la question de la mise en cause de la conception absolue
de la souverainet.
163

Il essaiera dabord de thoriser une dmocratisation du rgime allemand en faisant jouer la concurrence entre
les organes, puis il tentera de rintroduire le peuple dans le schma de la thorie de lorgane, considrant que le
peuple a une place dans lEtat et quil constitue lorgane souverain au sein de lEtat.
164

Jellinek affirmera que la question de la puissance suprme dans lEtat na rien voir avec la question de la
puissance suprme de lEtat. LEtat souverain et lorgane souverain sont par consquent deux choses
diffrentes . In Allgemeine Staatslehre, p. 457. Cit par R. Carr de Malberg, in contribution la thorie
gnrale de lEtat, TII, p. 147.
165

On doit faire rfrence ici lopposition dsormais classique dgage par lIsolierung entre le
Staatsouvernitt et lOrgansouvernitt.
166

On pourrait considrer que la thorie franaise de la souverainet et la thorie allemande de la souverainet ne


se situent pas dans la mme dimension, au sens physique du terme, mais que pourtant, une influence est toujours
possible.

54

2. La doctrine franaise et lintgration des thories allemandes : une fragmentation des


titulaires de la souverainet
210. Carr de Malberg est probablement lauteur qui reprendra avec le plus de nettet les
rflexions thoriques allemandes sur la souverainet de lEtat 167, en tentant de transposer le
modle allemand dans la conception franaise168. Mais, dans cette transposition du modle de
lIsolierung, Carr de Malberg sest confront une contradiction majeure. Comment
admettre que la souverainet est opposable la puissance publique, et donc considrer comme
valable la thorie de lIsolierung, alors que cette thorie conduit ignorer laspect interne de
la souverainet ?
En effet, il a toujours continu retenir, de manire traditionnelle, deux versants de la
souverainet, une souverainet interne qui quivaut la puissance de lEtat sur son territoire
et une souverainet externe, quivalente lindpendance169.
Pour lui, aucune remise en cause de ce double aspect de la souverainet ntait possible. Il
noncera dailleurs que les souverainets interne et externe sont indissociables, et ramne
un pouvoir qui nen connat aucun autre au dessus de lui 170.
211. En posant ainsi comme un principe lindissociabilit de la souverainet interne et
externe, Carr de Malberg est donc face une contradiction. Il a demble peru quen
distinguant la souverainet de la puissance publique, la thorie allemande nglige laspect
interne de la souverainet pour se concentrer uniquement sur son aspect externe or pour Carr
de Malberg, cette position nest pas tenable.
212. Malgr lui et sans vraiment lassumer, il est amen mettre en cause la pertinence de la
distinction opre par lcole allemande. Mais au lieu de rfuter cette thorie comme Kelsen,
il tente de la transposer en droit franais estimant que dun cot il y a la souverainet
synonyme dindpendance et de puissance publique et de lautre, la puissance tatique 171. Sa
167

Il a probablement utilis le dbat entre souverainet populaire et souverainet nationale qui tenait une large
place en France, pour essayer de situer la place de lEtat, et le pouvoir de lEtat dans ce contexte. Ceci explique
peut-tre quil ait t sduit par la thorie allemande de lIsolierung.
168

On doit rappeler que dautres auteurs franais ont souscrit la doctrine de lIsolierung et ont galement tent
de ladapter en droit franais. Esmein, Mestre, Saripolos et Michoud, ont tous essay de traduire dans leurs
travaux de thse cette forme franaise de la thorie de lIsolierung.
169

Le premier versant de la souverainet (externe) traduit lide de puissance de lEtat dgage de toute
sujtion ou limitation envers une puissance extrieure alors que le second versant (interne) traduit la plus
haute puissance existant lintrieur de lEtat . Carr de Malberg cit par O. Beaud, la souverainet dans la
contribution la thorie gnrale de lEtat de Carr de Malberg, RDP 1994, p. 1259.
170

R. Carr de Malberg, contribution la thorie gnrale de lEtat, dition CNRS, T 1, p. 71.

55

pense pourrait se rsumer lide que la souverainet est le contenant alors que la puissance
tatique est le contenu du pouvoir172.
213. Mais en ralit, il semble que Carr de Malberg ait souhait garder une distinction sous
une autre forme, celle qui intgrerait la souverainet nationale, concept propre au droit public
franais. Ainsi, il est probable que sa rflexion sur la souverainet politique vise davantage
dmontrer la spcificit de lEtat franais dtermin par le principe de la souverainet
nationale173. Sa traduction de la thorie allemande correspond lide dune sparation entre
le pouvoir de la Nation et le pouvoir de lEtat, la souverainet tant dtenue par la Nation et
qualifiant son pouvoir, alors que la puissance tatique qualifie le pouvoir de lEtat.
214. Il nest pas certain que Carr de Malberg lui-mme ait souhait affirmer cette distinction,
pourtant elle apparat assez nettement lorsquon compare les caractristiques quil attribue la
souverainet aux caractristiques quil attribue la Nation. La souverainet pour Carr de
Malberg est abstraite et ngative, et on constate que la Nation, dans son uvre, est juge de la
mme manire174. La Nation sidentifie donc au pouvoir souverain comme lEtat est
caractris par sa puissance. Dans la doctrine de Carr de Malberg, la Nation nest pas en
mesure dexercer elle-mme les pouvoirs au quotidien et cest pour cette raison que la
puissance doit tre attribue lEtat, et quelle se distingue de la souverainet.
215. Carr de Malberg reprendra son compte la distinction entre souverainet et puissance
publique mais par souverainet, il nentendra pas comme les auteurs allemands celle de lEtat
mais la souverainet nationale oppose la puissance publique de lEtat. Cest dans cette
optique quune premire brche est pose dans le lien indfectible Etat/ Nation175.
216. On ignore si lexistence de cette distinction joue un rle immdiat dans laffaiblissement
du caractre absolu de la souverainet car mme si elle propose une diffrenciation des
171

Carr de Malberg crira : la notion de souverainet et de puissance tatique, nettement diffrentes ne


doivent pas tre confondues lorsquon se place du point de vue de la thorie gnrale du droit . Contribution
la thorie gnrale de lEtat, T1, p. 181 et 192.
172

Selon une expression dO. Beaud quil utilise dans sa critique sur la thorie de Carr de Malberg. Voir O.
Beaud, la souverainet dans la contribution la thorie gnrale de lEtat de Carr de Malberg, RDP 1994, p.
1257.
173

Compte tenu du contexte historique dopposition entre la doctrine imprialiste allemande et la doctrine
rpublicaine franaise, il est probable que Carr de Malberg ait souhait, par sa thorie, rpublicaniser les
thories allemandes. Cette expression est celle utilise par O. Beaud, in la souverainet dans la contribution la
thorie gnrale de lEtat de Carr de Malberg, RDP 1994, p. 1272.
174

En ce sens, on peut lire par exemple lopinion de A. Haquet, que nous partageons totalement. Voir A. Haquet,
le concept de souverainet en droit constitutionnel franais, PUF, 2004, p. 135.
175

Il semble dailleurs que Carr de malberg mette davantage en avant la puissance publique, comme un concept
positif par opposition la souverainet, concept ngatif qui signifie seulement la ngation de toute entrave ou
subordination. In Carr de Malberg, Contribution la thorie gnrale de lEtat, dition CNRS, T1, p. 72.

56

pouvoirs de la Nation et de lEtat, Carr de Malberg ne le stigmatise pas et en tout tat de


cause, la Nation reste pour lui, synonyme de lEtat176.
Ainsi, Carr de Malberg reconnat, autant que ces prdcesseurs, lunit de lEtat et de la
Nation, bien que leur pouvoir soit distinct. Il utilise la personnalit juridique de lEtat comme
critre explicatif de ce lien entre la Nation et lEtat et laisse de ct la souverainet comme
concept pertinent pour qualifier cette unit du pouvoir.
Il conoit donc la souverainet nationale comme quivalent de la personnalit juridique de
lEtat, et non pas quivalent de sa puissance 177. Lexemple franais est finalement pour lui une
exception qui permet en raison du lien Etat/Nation de faire coexister de manire unitaire la
souverainet et la puissance tatique.
217. En admettant la possibilit de distinguer la souverainet de la puissance tatique mais en
refusant de rompre lunit entre lEtat et la Nation, Carr de Malberg ne rend pas absolument
impossible le maintien du caractre absolu de la souverainet telle que dgage par J. Bodin.
Cette conception ne fait que constituer un signe prcurseur dune possible remise en cause
thorique de la souverainet absolue mais elle est largement conteste par dautres publicistes
contemporains, ce qui en attnue la porte.
218. Cest ainsi que la doctrine a ultrieurement mis en cause cette conception, qui apparat
comme une dissociation fictive dans la mesure o la puissance publique est toujours lie la
souverainet et que lindpendance ne peut se concevoir sans puissance178.
219. Kelsen179 a critiqu la distinction entre souverainet et puissance tatique en estimant que
la souverainet tend devenir puissance publique et inversement, et que ds lors, il est
impossible de sparer les deux notions. Il rejette donc cette thorie comme non pertinente et
ne correspondant pas la ralit.
220. Plus rcemment, O. Beaud a galement mis en cause la pertinence de linterprtation
faite par Carr de Malberg, relevant le caractre infond de la distinction entre souverainet et
puissance publique. Il estime que cette distinction nest fonde ni sur une diffrence de

176

On la dj affirm mais pour Carr de Malberg, la Nation nest pas un lment constitutif de lEtat, elle est
lquivalent de la personnalit juridique de lEtat.
177

Voir en ce sens, O. Beaud, la souverainet dans la contribution la thorie gnrale de lEtat de Carr de
Malberg, RDP 1994, p. 1273.
178

Voir en ce sens la critique dO. Beaud, la souverainet dans la contribution la thorie gnrale de lEtat de
Carr de Malberg, RDP 1994, pp. 1258 et suiv.
179

Kelsen (1881-1973) a mis en cause la thorie allemande comme portant atteinte la souverainet de manire
errone.

57

contenu, ni sur une diffrence de dfinition ; et que dans ces conditions, ces deux notions ne
peuvent que signifier la mme chose180.
221. Dans ce contexte doctrinal prolifique, cest aussi la traduction de la thorie de lorgane
dans le systme franais qui aurait pu mettre en cause la souverainet absolue de la Nation.
Ainsi, dans sa contribution la thorie gnrale de lEtat , Carr de Malberg tente
dadapter la thorie allemande de la souverainet organe, en considrant quelle dcrit une
ralit juridique incontestable, puisquelle permet de dfinir la position quoccupe dans lEtat
le titulaire de la puissance tatique181.
Cependant, et se heurtant limportance de la Nation en droit franais, il se trouve de
nouveau face une difficult majeure tenant au fait que la Nation ne trouve pas sa place dans
la thorie de lorgane, telle que dgage par la doctrine allemande.
222. Carr de Malberg fait du concept de souverainet nationale un lment central de sa
rflexion, dans la mesure o il explique le pouvoir de lEtat et la diffusion ncessaire de la
souverainet dans les organes de lEtat 182. Mais pour intgrer cette conception, Carr de
Malberg tentera de faire une critique de la thorie de lorgane, qui dans son analyse,
sopposera alors la thorie de la souverainet nationale. Il considrera en effet, que la Nation
ne se rduit pas seulement un organe constitu de lEtat qui serait lassemble, mais tous
les organes de lEtat, ce qui finalement revient dire que la Nation et lEtat sont
indissociables.
223. Il semble en dfinitive quil faille choisir entre confier le pouvoir souverain la Nation
ou le confier ses reprsentants, c'est--dire lorgane 183. Et cest bien en ce sens que la
thorie de lorgane pourrait remettre en cause la souverainet nationale au profit de la
souverainet du parlement.
224. Dautres juristes et notamment Esmein, ont introduit dans la doctrine cette nouvelle
fracture dans le concept de souverainet, estimant quil y avait dun ct la souverainet
abstraite celle de lEtat personnifiant la Nation et de lautre une souverainet concrte, celle
des gouvernants. Une telle conception aboutit laisser de ct la souverainet nationale, au
profit de la souverainet de lEtat184. Mais cependant, et de manire assez nette, cette
180

Voir O. Beaud, la souverainet dans la contribution la thorie gnrale de lEtat de Carr de Malberg,
RDP 1994, pp. 1258 et suiv.
181

R. Carr de Malberg, contribution la thorie gnrale de lEtat, dition CNRS, T 1, p. 79.

182

Voir en ce sens, E. Maulin, la thorie de lEtat de Carr de Malberg, PUF, 2003, Lviathan, p. 90 et 91. Pour
Carr de Malberg, la souverainet nationale est un des lments de dfinition de lEtat.
183

La thorie de la souverainet nationale trouvant cependant un point commun avec la thorie de lorgane qui
est celui doprer clairement une distinction entre la Nation et les reprsentants.

58

transposition ne remet pas en cause le lien Etat/ Nation185, elle ne fait que poser la question du
statut des gouvernants sans vritable remise en cause des conceptions doctrinales franaises.
225. Cest ainsi que cette thorie de lorgane na pas eu un impact suffisant en droit franais
pour mettre en cause le concept de souverainet nationale tel quil est conu aprs la
Rvolution. En effet, la thorie de la reprsentation, corollaire de la souverainet nationale,
ainsi que la sparation des pouvoirs prne par Montesquieu, sont restes des concepts
dominants pour expliquer la place des gouvernants dans lEtat.
226. La pratique institutionnelle franaise ne fait dailleurs que confirmer cette distance avec
la thorie de lorgane186. De ce point de vue, il est clair quil nexiste pas un seul organe dans
lEtat franais pouvant prtendre lexercice du pouvoir suprme, notamment parce que les
gouvernants sont diviss et parce que la Nation reste toujours au dessus des gouvernants.
227. lissue des multiples remaniements thoriques, lEtat acquiert une personnalit
juridique au mme titre que la Nation, et devient, non plus seulement une entit servant
organiser le pouvoir, mais un titulaire potentiel de la souverainet. En raison de ce
changement, la souverainet politique est devenue une notion complexe, dont on ne sait plus
trs bien si elle doit se rattacher la Nation, lEtat, aux reprsentants ou une combinaison
de ces trois entits.
Ces thories agissent donc sur le titulaire de la souverainet et sur le lien Etat / Nation.
Pourtant, tous les auteurs restent daccord pour estimer que la souverainet politique est le
caractre suprme dune puissance, qui nen connat aucune autre concurrente.

3. La permanence des critres de la souverainet absolue malgr linfluence des doctrines


allemandes.
228. En ralit, il nest pas certain que les doctrines allemandes et franaises soient si
distinctes quil ny parait dans la mesure o labsolutisme peut tre visible dans les deux cas,
184

Conception que Carr de Malberg partageait dans la mesure o la souverainet nationale expliquait le pouvoir
de lEtat, qui effaait la Nation, une fois la Constitution mise en uvre.
185

Esmein crira dailleurs que la souverainet doit avoir un titulaire idal et permanent qui personnifie la
Nation entire : cette personne morale, cest lEtat qui se confond avec la souverainet . Lamalgame entre la
Nation, lEtat et la souverainet est donc, dans son esprit, clairement tabli. A. Esmein, lments de droit
constitutionnel franais et compar, Sirey 1906, pp 1 et 2.
186

ce titre, une reprise attentive des Constitutions successives en France font tat dune volont du pouvoir
constituant de donner une place consquente la Nation et dassurer la sparation des pouvoirs. La Constitution
de la troisime Rpublique, tant pourtant celle qui a donn le plus de place au parlement, nen a jamais pour
autant remis en cause la souverainet nationale. Le parlement a toujours agi en France au nom de la Nation et de
lEtat et ce lien Nation/Etat nest pas remis en cause dans la conception franaise de la souverainet.

59

sous des formes diffrentes. Ainsi, les thories allemandes appliquent lamalgame entre la
souverainet du monarque et la souverainet de lEtat, alors que les thories franaises font
lamalgame entre la souverainet nationale et celle de lEtat.
Les divisions potentiellement contenues dans ces thories ne remettent pas en cause lide
que, quelque soit le dtenteur de la souverainet abstraite, elle est toujours considre comme
absolue. Ainsi, Carr de Malberg crira que : la souverainet est entire ou elle cesse de se
concevoir et Jellinek indiquera : il nexiste pas de souverainet partage, fragmente,
diminue, limite, relative 187.
229. Dans ce contexte historique de dveloppement de la doctrine publiciste franaise, la
prminence de la doctrine de la souverainet nationale en droit franais va perdurer mais elle
ne signifiera pas pour autant que lexistence de la souverainet de lEtat soit dfinitivement
abandonne comme critre dterminant de lexercice du pouvoir politique. Lvolution
doctrinale conduira les auteurs admettre que la souverainet de lEtat coexiste toujours avec
la souverainet nationale bien que lEtat reste conu comme la personnalisation de la
Nation188.
230. Ce lien indfectible entre souverainet nationale et souverainet de lEtat a surtout t
rvl par Carr de Malberg qui a vu dans la souverainet nationale le critre dterminant de
la souverainet de lEtat.
Laissant ainsi rapidement de cot la dimension sociologique de la Nation, Carr de Malberg
lenvisage surtout dun point de vue juridique, en positiviste, comme une notion juridique
identique lEtat189. Cette conception franaise renforcera la pratique qui a largement
contribu entriner lamalgame entre la souverainet nationale et la souverainet de lEtat 190.
En droit franais, les diffrents titulaires potentiels de la souverainet sont lis et sur le plan
politique donc, la souverainet reste absolue.
231. La doctrine, par ajouts continus, a cru pouvoir trouver une vrit sur la notion de
souverainet politique, chacun donnant sa propre dfinition. Mais en ralit, elle na contribu
qu rendre ce concept de souverainet politique absolument flou, ou en tout cas
187

Voir R. Carr de Malberg, Contribution la thorie gnrale de lEtat, dition CNRS, T 1, p. 131. G.
Jellinek, lEtat moderne et son droit, dition Giard et Brire, Paris 1911, Vol 2, p. 157.
188

Esmein crira que lEtat est la personnification juridique dune Nation, cest le sujet et le support de
lautorit publique. Cette autorit, qui naturellement ne reconnat point de puissance suprieure ou concurrente,
quant aux rapports quelle rgit, sappelle souverainet .
189

Cest en ce sens que la Nation quivaut pour Carr de Malberg la personnalit juridique de lEtat. Il crira :
seul lEtat, c'est--dire la Nation, apparat immuable, il est permanent et en ce sens perptuel in
contribution la thorie gnrale de lEtat, dition CNRS, T1, p. 48.
190

Voir en ce sens O. Beaud, la souverainet dans la contribution la thorie gnrale de lEtat de Carr de
Malberg, RDP 1994, p. 1273 et suiv.

60

indfinissable en quelques mots simples et utiles pour tous191. Pourtant au travers de ces
multiples dfinitions, apparaissent toujours en toile de fond, les critres essentiels que Bodin
avait dgags.
232. Pour dmontrer la permanence de la dfinition absolue de la souverainet, il nous faut
maintenant reprendre ces qualificatifs originaires noncs par Bodin 192, pour les comparer au
concept de souverainet tel quil est dgag jusquau milieu du XXe sicle.
233. Tout dabord, la souverainet reste un pouvoir suprme qui ne connat aucun concurrent
dans lordre interne et qui reste parfaitement indpendant dans lordre externe. Elle est un
lment essentiel de lEtat193. La logique doctrinale allemande reconnat labsolutisme de la
souverainet de lEtat alors que la doctrine franaise nadmet que labsolutisme de la
souverainet nationale dfinissant lEtat.
234. Pour se convaincre de cette convergence des points de vue sur le caractre absolu de la
souverainet politique, il suffit de reprendre les dfinitions des auteurs sur la nature du
pouvoir de souverainet194. On ne peut que constater leur suite que, malgr leur divergence,
ils saccordent dans leur majorit considrer que le caractre suprme de la souverainet

191

Il suffit dobserver le recensement dj trs large qua effectu X.-S. Combothecra sur les dfinitions de la
souverainet pour se convaincre quelles se recoupent, sans jamais vraiment tre identiques. Dautant quil en
existe encore dautres Voir X.-S. Combothecra, la conception de la souverainet, RDP 1897, T VIII, pp. 242
et suiv.
192

Rappelons que les critres de la souverainet absolue sont lindivisibilit, le caractre suprme du pouvoir,
ainsi que son caractre perptuel et abstrait.
193

Cest en ce sens que Combothecra crira que la souverainet agissant sans encombre, et ne connaissant en
fait aucun lien juridique, est seule capable de donner une cohsion des individus se trouvant sur le mme
territoire. LEtat nest cr et nest maintenu en vie que par une cohsion solide qui ne peut maner que de la
souverainet . In la conception de la souverainet, RDP 1897, T VIII, p. 254.
194

Il serait inutile et impossible de regrouper ici toutes les dfinitions du contenu de la souverainet, nous
relverons cependant les plus importantes ou les plus explicites.
- Moreau : la souverainet est externe ou interne, selon quon tudie ses rapports avec les autres Etats ou avec
ses membres , prcis de droit constitutionnel, Paris, dition Larose et Forcel, 1892, p. 27.
- Hauriou : la souverainet est aussi tendue que le pouvoir politique qui est cens appartenir lEtat , droit
administratif, 1893, p. 11.
- Jellinek : lEtat doit tre la force suprme, la force la plus leve lintrieur et la force indpendante
lextrieur , Staatenverbindungen, dition A. Holder, 1882, p. 34.
- Zorn : la souverainet, cest la substance de la suprema potestas dun Etat .
- Carr de Malberg : la souverainet est le caractre suprme dun pouvoir qui nen admet aucun autre ni audessus de lui, ni en concurrence avec lui , contribution la thorie gnrale de lEtat, Sirey 1920, p. 70.
- Esmein : la souverainet est cette autorit qui naturellement ne reconnat point de puissance suprieure ou
concurrente quant aux rapports quelle rgit , lments de droit constitutionnel compar, Sirey 1914 p. 1, et
dition Panthon Assas, 2001.
- Burdeau : la souverainet place celui qui en est investi au degr suprme de la domination , trait de
science politique, LGDJ, 1950, T2, p. 305.

61

perdure195. Celle-ci continue tre dfinie comme un pouvoir sans prcdent et sans
comparaison possible, sexerant au nom de la volont gnrale et dans lintrt commun.
235. La souverainet reste ensuite un concept unitaire et indivisible. Il ne peut pas y avoir
partage de la souverainet qui est toujours confie en dernier ressort un organe abstrait,
personnifi ou non196. La souverainet nappartient pas lEtat seul mais du fait du lien entre
la Nation et lEtat, cette souverainet conserve un caractre indivisible, puisque aucune
distinction nest rellement faite entre la Nation et lEtat, titulaires de la souverainet
politique197. Ainsi peu importe quon spare ou non la souverainet de la puissance de lEtat et
de ses organes, puisque dans le systme institutionnel franais, lamalgame entre la Nation et
lEtat conduit regrouper ce que la doctrine a tent de sparer198.
236. Labsolutisme de la souverainet perdure donc au-del des possibilits de clivages
envisages par la doctrine. Mais si le caractre absolu de la souverainet politique rsiste aux
nouveauts doctrinales, il nen reste pas moins que le questionnement sur la pertinence de
cette notion est lanc.
237. Dun point de vue de son titulaire, la souverainet peut en effet tre nuance. Il sagit
dune premire attnuation, qui va dautant plus tre mise en avant que labsolutisme de la
souverainet politique porte en lui des risques de totalitarisme, qui ne peuvent qutre
combattus dans une socit occidentale qui se dmocratise. Cette ncessit de dmocratisation
fait invitablement merger la question de la limite du pouvoir par le droit ainsi que celle de la
capacit de la souverainet politique dfinir les pouvoirs de la Nation et de lEtat.
239. Cest dans ce contexte, que la souverainet politique, qualifiant le pouvoir absolu de
souverain, doit aussi faire face lmergence du concept de souverainet juridique, emmen
par un puissant courant constitutionnaliste, qui va remettre en cause lindivisibilit et le
caractre suprme de la souverainet199, tels quils avaient pu tre conu par J. Bodin.

195

Nous partageons ici lopinion de M.-J. Agla, la souverainet transfigure, RRJ 1995-3, p. 929.

196

Les thories allemandes retirent le caractre de puissance la souverainet mais lui confrent toujours la
qualification de pouvoir suprme, confi une entit abstraite, lEtat personnifi par lempereur. Les thories
franaises quant elles confient le pouvoir suprme la Nation personnifie par lEtat et ses organes.
197

Il existe dans la doctrine une ncessaire fusion entre la volont du souverain et la capacit daction de lEtat
au nom du souverain. Voir les rflexions doctrinales de X.-S. Combothecra sur cette question, la conception de
la souverainet, RDP 1897, T VIII, pp. 257 et suiv.
198

Il napparat pas utile de discuter sur la validit des thories allemandes, ou sur la traduction qui en a t faite
dans la mesure o la ralit institutionnelle conduit en tout tat de cause considrer la souverainet comme un
concept indivisible.
199

Et ce, tant sur le plan du titulaire que du contenu de la souverainet.

62

Section 2 : La souverainet juridique et la remise en cause de labsolutisme


240. Dun point de vue du titulaire et donc sur le plan politique, les thories doctrinales
apportent des risques de fragmentation de la souverainet sans pour autant abolir la dimension
absolue. Dun point de vue du contenu, et donc sur le plan juridique, la souverainet est bien
davantage menace dans sa dimension absolue. En effet, les rflexions mettant en avant la
souverainet juridique et la possibilit thorique de concevoir la souverainet comme une
addition de comptences pouvant tre rparties, conduisent naturellement envisager une
fragmentation de la souverainet. Une conception de la souverainet fonde uniquement en
terme de comptences et de contenu, qui navait t queffleure par Bodin pour tre carte,
a des incidences majeures.

1. La mise en cause de lexistence mme du concept de souverainet politique


241. Les auteurs qui mettent en cause la souverainet politique, refusent daccepter un mode
dorganisation politique fond sur lexistence dun pouvoir absolu, quelle que soit lautorit
laquelle il est confi. Duguit est lun des auteurs qui combattra avec le plus dintensit la
thorie de la souverainet et surtout, le pouvoir confi lEtat au nom de la Nation.
242. Duguit estime que la souverainet nest quun mythe, une fiction indmontrable, qui
impose un pouvoir sans vritable lgitimit et aboutit un anantissement de lindividu par
lEtat200.
Duguit analyse la souverainet comme une proprit du souverain qui ne connat pas de
limites et en cela, soit la souverainet nest rien, soit elle est le droit dune volont de ne se
dterminer que par elle-mme 201. Au contraire de la doctrine majoritaire 202, Duguit envisage
donc la souverainet comme un droit subjectif impliquant la ngation de lEtat, et la ngation
du droit ; il existerait un droit objectif prexistant lEtat et qui doit gouverner lexercice du
pouvoir.
243. sa suite, Scelle contestera la pertinence de la souverainet absolue en considrant que
la socit est rgie par une multitude dindividus, dinstitutions et de facteurs qui ne peuvent
quavoir une partie des comptences, un moment donn. Aucune de ces entits ne dispose
200

Il considre que le concept de souverainet nationale et la personnalit de lEtat ne sont que des notions
archaques, rsidus de la conception fodale et princire de lEtat. Voir L. Duguit, lEtat, le droit objectif et la
loi positive, Dalloz 2003 (rdition), p. 326.
201

L. Duguit, trait de droit constitutionnel, dition de Bocard, 1911, T1, p. 405.

202

On peut citer ici M. Hauriou, ou A. Esmein qui considrent que la souverainet traduit une puissance publique
au service de lintrt gnral.

63

du pouvoir suprme dimposer sa volont, et le pouvoir souverain ne constitue quune utopie


qui ne peut tre atteinte203.
244. Il existe chez ces auteurs une dimension sociale et internationaliste 204 du pouvoir
politique diffrente de la conception purement juridique de la souverainet. Toutefois, ces
analyses sont un nouveau pas dans la mise en cause de la souverainet politique par la
souverainet juridique. Ce qui est contest, cest lexistence dun titulaire lgitime dun
pouvoir absolu qui nexiste pas. En effet, la tendance dfinir la souverainet comme un
principe juridique suppose de mettre laccent sur son contenu au dtriment de son titulaire ;
ltape ultime tant de nier galement tout contenu absolu la souverainet.
245. lvidence, contester la pertinence du concept, cest mettre son utilit, et son caractre
absolu en cause. Dans toutes ces thories de la ngation de la souverainet, il ressort
clairement un dnominateur commun qui est lassujettissement de lEtat au droit, et la volont
de rduire le pouvoir de lEtat une comptence 205. Ces thories constituent finalement
llment dterminant qui ouvre la possibilit de concevoir, non pas la souverainet comme
un pouvoir politique, mais comme une capacit exercer des comptences206.

2. Laffirmation thorique dune souverainet comptence et lmergence de la souverainet


juridique
246. Avec le retour de lEtat au premier plan, une partie de la doctrine a progressivement mis
en avant lide que la souverainet dsigne lensemble des pouvoirs dont dispose lEtat,
reprenant ainsi les prrogatives de souverainet dgages par Bodin 207. Le terme de

203

Voir en ce sens B. Cubertafond, la souverainet en crise, RDP 1989, p. 1277.

204

Scelle considre par exemple que la souverainet, si elle pouvait exister, naurait sa place qu lchelle
mondiale, et simposerait tous les Etats.
205

On partage ici lopinion de B. Cubertafond qui estime que dans les thories de Duguit et de Scelle, il y a
clairement une volont de rduire la souverainet de lEtat une srie de comptences. Voir B. Cubertafond , la
souverainet en crise, RDP 1989, pp. 1300 et 1301.
206

Elles peuvent parfois aller plus loin, jusqu la ngation de toute souverainet.

207

On notera ici que J. Bodin avait dj envisag la souverainet comme une comptence de la comptence
lorsquil a tent de recenser les prrogatives de souverainet telles que le droit de battre monnaie, de lever
limpt ou de dcider dune guerre. Il a cependant considr que toutes ses comptences pouvaient se retrouver
sous lide de puissance de lEtat. Cest cette approche qui est conteste par la souverainet juridique. Voir la
conclusion gnrale de M. David, la souverainet et les limites juridiques du pouvoir monarchique en France du
IXe au XVe sicle, Dalloz, 1954.

64

souverainet ne dsigne pas la qualit de la puissance tatique mais sidentifie en ralit au


contenu positif de cette puissance208.
247. La distinction faite par les auteurs allemands entre souverainet et puissance tatique a
permis lmergence de la conception juridique de la souverainet. Ainsi, en sparant la
souverainet abstraite de la puissance de lEtat, elle effectuait le premier pas vers lide quil
est possible de sparer la qualit de la puissance souveraine, de son contenu 209. La
souverainet, essentiellement politique, est alors transforme en un concept juridique qui
traduit lensemble des comptences contenues dans la puissance dEtat et qui renseigne sur les
pouvoirs de lEtat210. Ce sont dailleurs des auteurs allemands qui ont thoris cette notion de
souverainet comprise comme comptence211.
248. La comptence est un pouvoir attribu lEtat quon peut dfinir par lhabilitation
juridique en vertu de laquelle les organes de lEtat sont autoriss agir 212. Et cest le
regroupement de lensemble de ces pouvoirs qui permet de dfinir la souverainet, conue
comme une addition des comptences. Une fois tablie comme pertinente lide de concevoir
les pouvoirs de lEtat comme des successions de comptences, il est ais pour la doctrine
dentendre la souverainet de lEtat comme la comptence de sa comptence. La souverainet
de lEtat entretient ds lors une relation avec le droit puisque cest par le droit que lEtat
dtermine sa comptence, et donc sa souverainet.
249. Dans la thorie de Jellinek, la souverainet sanalyse comme la capacit exclusive de
dterminer ltendue de son propre ordre juridique 213. Elle constitue pour lEtat un
monopole de dtermination de sa comptence, qui simpose toutes les autres instances.
Ainsi, Carr de Malberg dfinira galement la souverainet comme la facult pour lEtat
dtendre indfiniment ses comptences 214.

208

Voir J. Laferrire, manuel de droit constitutionnel, Domat 1947, p. 347.

209

Cest lide dune possible division de la souverainet, ainsi que la volont de fragmenter le concept qui
permet lmergence de la rflexion doctrinale sur la souverainet juridique.
210

Sur le passage du concept de souverainet politique au concept de souverainet juridique, voir A. Hauriou,
droit constitutionnel et institutions politiques, Montchrestien, 1970, p. 137.
211

La thorie de la Kompetenz-Kompetenz est dabord conceptualise par H. Bhlau, ds 1869 dans un ouvrage
reprenant dans son intitul cette appellation. Elle sera ensuite dveloppe par G. Meyer et A. Hnel dans des
ouvrages consacrs au mme thme. Pour les rfrences, voir A. Vahlas, souverainet et droit de retrait au sein
de lUnion europenne, RDP 2005, p. 1574 et 1575.
212

Selon une dfinition retenue par J. Chevalier, ltat de droit, RDP 1988, p. 318.

213

Jellinek, Allgemeine Staatslehre, p. 482, cit par O. Beaud, la souverainet dans la contribution la thorie
gnrale de lEtat de Carr de Malberg, RDP 1994, p. 1259.
214

R. Carr de Malberg, contribution la thorie gnrale de lEtat, T1, p. 527. Edition CNRS.

65

250. Initialement, la souverainet reste dans cette conception juridique, lexpression dun
pouvoir suprme mais elle acquiert un contenu concret, une forme de matrialit, plus propice
une remise en cause que la souverainet abstraite. Ce sont les nouveaux horizons que la
souverainet juridique ouvre qui peuvent influencer la conception absolue de la souverainet
en France. La conception juridique de la souverainet, conue comme la comptence de sa
comptence, apporte un questionnement doctrinal majeur sur la pertinence des critres de
souverainet tels que dgags par Bodin. Il devient en effet envisageable de fragmenter la
souverainet.

3. Les incidences de la souverainet juridique : un potentiel sans prcdent de fragmentation


de la souverainet
251. La thorie de la souverainet juridique est beaucoup plus souple que celle de la
souverainet politique dans le sens o elle admet comme possible une divisibilit de la
souverainet215. Puisque la souverainet est constitue de comptences, alors on peut les
repartir entre diverses autorits au sein dun Etat, mais aussi entre divers Etats ou
organisations internationales. Le dogme fondateur de la souverainet absolue, bas sur son
indivisibilit scroule avec une conception juridique de la souverainet, qui admet son
partage ou son dmembrement.
252. Avec cette conception thorique, qui carte la notion de pouvoir indivisible au profit de
la notion de comptence, la souverainet peut tre dcoupe selon une logique de blocs de
comptences ou mme selon des dlgations ponctuelles de comptences. Elle suppose une
rpartition des pouvoirs par le droit, au sein dune Constitution dfinissant les rles de
chacun216. La souverainet juridique sert de point de dpart au dveloppement du
constitutionnalisme.
253. En fondant le pouvoir sur des comptences et non plus sur la puissance du titulaire, la
divisibilit de la souverainet devient donc thoriquement possible, puisque les marques de
souverainet peuvent tre rparties entre diffrents titulaires 217. La souverainet est divisible
dans son contenu, au mme titre quelle peut ltre quant son titulaire mais cela nest pas
une obligation.

215

Voir en ce sens A. Hauriou expliquant le concept de souverainet comptence. Droit constitutionnel et


institutions politiques, Montchrestien, 1970, p. 137.
216

Cest en ce sens que la comptence est souvent dfinie par les auteurs, comme lexercice dun pouvoir
juridique prvu ou encadr par une autre norme de droit positif.
217

On le verra, cest surtout dans lEtat fdral que cette conception de souverainet comptence va saffirmer.

66

254. Dans ce contexte, le caractre absolu de la souverainet ne peut se maintenir que sous
langle de la capacit dun organe matriser lintgralit de sa comptence, et la faire
respecter. La souverainet absolue pourrait donc nanmoins tre considre comme
maintenue dans certains domaines ds lors que la comptence serait exerce sans concurrence,
par des autorits diffrentes218. La souverainet acquiert alors, au stade de cette rflexion, un
nouveau sens ; le pouvoir souverain est celui qui matrise la comptence de la comptence
dans son domaine dfini par la Constitution.
255. Cependant, cette conception occulte volontairement le fait que la souverainet, mme
juridique, suppose la matrise gnrale de la comptence de sa comptence, et que, dans ce
cadre lEtat joue un rle essentiel219. Cest dailleurs en ce sens quadmettre la divisibilit des
marques de souverainet, cest naturellement mettre le caractre suprme en cause 220, dautant
que limbrication croissante des Etats au cours du XXe sicle, ainsi que la volont de
soumettre lEtat au droit et aux rgles internationales, ont contribu appuyer le
questionnement sur la pertinence du concept absolu de la souverainet.
256. De nombreux auteurs se sont engags dans cette perspective en tentant de clarifier, grce
la notion de comptence, le rapport entre la souverainet de lEtat, sa personnalit juridique
et sa soumission au droit.
La notion de souverainet juridique permet ainsi de poser la question de la soumission de
lEtat souverain au droit et sur cette base, la doctrine constitutionnaliste considre lEtat
comme un sujet de droit qui est dpendant lgard de la Nation souveraine. Or comment
peut-on concilier le fait que lEtat est une personne morale soumise au droit et quil est en
mme temps souverain.
257. A. Haquet estime que la conciliation de la personnalit morale de lEtat, sujet de droit
avec la souverainet est impossible et que le dbat doit tre tranch ; soit lEtat est une
personne morale soumise au droit et il nest donc pas souverain, soit il est souverain mais il
218

Cest la position que soutient Le Fur dans son ouvrage : tat fdral et confdration dtats, dition Panthon
Assas, 2000, pp. 484 et suiv. Chacun dans son cercle de comptences dispose de la puissance la plus leve. Le
souverain est donc lorgane qui matrise la comptence de sa comptence.
219

Si un Etat a la capacit dtendre sa comptence comme il le souhaite, alors il est juridiquement souverain car
les autres entits nont aucun pouvoir pour lempcher dtendre cette comptence. Dans chaque cadre territorial
dtermin, cette capacit tendre sa comptence ne peut dpendre que dun seul organe. Toute autre possibilit
aboutirait un conflit insoluble pour dtenir la souverainet.
Sil peut exister plusieurs organes capables de dfinir et dlimiter les comptences, elles ne peuvent le faire que
sur des chelons territoriaux distincts. Toutefois, ds lors que, sur un mme territoire, plusieurs organes
dterminent la comptence de la comptence, labsolutisme est aboli.
220

En effet, on ne peut considrer dun ct, que la souverainet peut tre confie diffrentes entits, et quelle
revt un caractre partag, et de lautre quelle garde son absolu. La suprmatie est intrinsquement lie
lindivisibilit de la souverainet.

67

est exempt de respecter le droit 221. Il en dduit quil nexiste aucune solution pertinente
cette question mais pourtant, la notion de souverainet juridique peut apporter une explication
plausible cette impasse.
LEtat personne morale serait soumis au droit parce quil ne disposerait que de la souverainet
juridique, et que ds lors, il ne pourrait sortir des limites des comptences quil sest lui-mme
fix. La Nation, quant elle serait politiquement souveraine, dtache de toute personnalit
morale, en non soumise au droit.
Selon cette analyse, la Nation serait alors le rel titulaire de la souverainet, maitrisant
totalement son exercice par lintermdiaire de lEtat, personne morale.
258. Cette interprtation, quil apparat opportun dadopter, remettrait avant tout en cause
labsolutisme de la souverainet de lEtat sans porter atteinte labsolutisme de la
souverainet nationale. Si le pouvoir de lEtat sanalyse en terme de comptences, cela
signifie que sur le plan interne, il dtermine les contraintes internationales quil souhaite
accepter et que sur le plan international, il participe llaboration et la mise en uvre des
rgles communes. En ce sens, lEtat est souverain juridiquement, il peut librement choisir
dexercer on non certaines comptences222. Sa souverainet juridique suppose un ensemble de
pouvoirs et dobligations223 qui simposent de manire identique tous les Etats224.
259. Cette interprtation, rendue possible par la souverainet comptence, ouvre donc
manifestement une brche dans le caractre absolu de la souverainet et dj probablement un
pas vers la distanciation du lien entre souverainet de lEtat et souverainet nationale.
Toutefois, cette souverainet comptence est aussi un socle qui permet une rflexion accrue
quant au lien entre la souverainet et le droit international mergent, fin XIXe sicle et dbut
XXe sicle.
260. Tout au long du XXe sicle, le caractre absolu de la souverainet, en tant quelle
signifie lindpendance lgard des autres Etats, est malmen par le dveloppement croissant
du droit international. Or rduire la souverainet au rang de comptence permet galement de
mieux comprendre comment lEtat peut se soumettre au droit international, car cette

221

Voir A. Haquet, le concept de souverainet en droit constitutionnel franais, PUF, 2004, p 132.

222

En acceptant la souverainet de lEtat comme une comptence, il devient possible dadhrer lordre
juridique international, lindpendance sexerant alors dans les limites des comptences attribues aux Etats.
Ainsi, lEtat na au dessus de lui aucune autorit, si ce nest celle du droit international , in Avis consultatif
sur le rgime douanier entre lAllemagne et lAutriche, 1931, CPJI, srie A/B, n 41, p. 57.
223

Pour un recensement des droits et obligations des Etats traduisant la souverainet juridique, voir B. Cheng, la
jurimtrie : sens et mesure de la souverainet juridique et de la comptence nationale, JDI 1991, pp. 583 et suiv.
224

Cest ce qui permet daffirmer en droit international lgalit souveraine des Etats. Charte des Nations Unies,
article 2, 1.

68

conception permet daccepter que le droit international dtermine les limites de la


comptence de chacun 225.
261. Dans un contexte international, la notion de souverainet dveloppe galement un
nouveau sens, diffrent de la souverainet dgage par les droits internes. La souverainet au
sens international sanalyse comme une comptence gnrale de production et dexcution
du droit international 226, elle est le reflet ncessaire de sa puissance intrieure
suprme 227.
La notion de souverainet juridique succderait donc la forme politique de la souverainet,
et en se soumettant au droit, la souverainet de lEtat aurait chang de nature 228. Le pouvoir de
lEtat serait donc une volont, une capacit daction qui sintgre dans un cadre juridique
dtermin. Dun ct, son pouvoir ne serait plus suprme car ncessairement encadr par des
compromis multiples ; mais de lautre, son pouvoir bnficierait de garanties permettant de
maintenir son caractre unique, qui ne connat aucun quivalent229.
262. La souverainet juridique est un facteur de remise en cause de la conception absolue de
la souverainet mais dans le mme temps, la souverainet juridique permet dexpliquer le fait
que la souverainet reste un concept central du droit international dans la mesure o elle
dfinit lEtat, et donc sa participation lordre international 230. Elle justifie de manire
paradoxale la permanence du concept de souverainet de lEtat et sa possible limitation.
263. En revanche, la souverainet juridique a laiss de ct la question de la souverainet de
la Nation, sattardant non plus sur le titulaire comme les thoriciens de la souverainet
politique, mais sur lentit qui lexerce : lEtat. La souverainet comptence modifie la
conception du pouvoir de lEtat, sans vritablement impliquer une modification du pouvoir de
la Nation. Cest lapparition de lEtat fdral qui achve le mouvement de mise en cause de
225

Selon une dfinition du droit international propose par M. Combacau, in Mlanges Burdeau, sur une
dfinition restrictive du droit international, LGDJ, 1977, p. 1042.
226

Dfinition de L. Favoreu, droit constitutionnel, prcis Dalloz, 6me dition, p. 36.

227

Dfinition de la souverainet internationale par Jellinek qui considre que la souverainet internationale a
essentiellement une porte ngative et quelle nie la possibilit pour un Etat de dominer un autre Etat. Voir L. Le
Fur citant Jellinek, in tat fdral et confdration dtats, dition Panthon Assas, 2000, p. 444.
228

Voir en ce sens lopinion doctrinale de B. Cheng, la jurimtrie : sens et mesure de la souverainet juridique
et de la comptence nationale, JDI 1991, p. 583.
229

On pense ici la possibilit pour lEtat de dnoncer un trait, au fait pour lEtat de ntre engag quavec son
consentement, ou encore la clause de rciprocit qui suppose que chaque droit dun Etat correspond une
obligation pour un autre et rciproquement. Voir M. Virally, panorama de droit international contemporain,
RCADI 1983, T 18-5, p. 77.
230

Voir en ce sens M.-J. Agla qui estime que la souverainet est bel et bien une donne essentielle des
relations internationales . Cette souverainet exige que lEtat respecte la souverainet des autres Etats et elle
affirme quil ne peut saffranchir des rgles de droit international. La souverainet transfigure, RRJ 1995-3, p.
941.

69

labsolutisme de la souverainet de lEtat, et pose la question de la pertinence de la


souverainet politique comme qualificatif du pouvoir de la Nation.

Section 3 : LEtat fdral et la contestation institutionnelle de la souverainet absolue


264. La notion mme de souverainet juridique rend possible la fragmentation de la
souverainet et la mise en uvre de rflexion doctrinale sur le fdralisme. Cette thorisation
dune souverainet fragmente est relaye dans la pratique par lmergence dEtats fdraux,
ce qui implique davantage de consquences sur la souverainet et pose de nouveau la question
de la pertinence de sa dfinition absolue.

1. Les thories du fdralisme issues de la souverainet juridique


265. La premire thorie du fdralisme est apparue aux Etats-Unis aussitt aprs la
transformation de lUnion en 1787. Elle fut expose par Hamilton, Jay et Madison 231 et repose
sur lide que lEtat fdral rsulte dun contrat conclu par le peuple et les Etats entre eux. Ce
contrat se transforme en loi parce quil devient Constitution et quil cr un nouvel Etat, non
seulement fdral mais aussi national 232. Cest ce stade que la thorie de la souverainet
comptence tient toute sa place, puisque la Constitution dfinit les domaines dintervention du
nouvel Etat par rapport aux Etats fdrs, et que la souverainet devient donc naturellement
divisible.
La souverainet partage est clairement prsente dans cette thorie du fdralisme puisque les
tats particuliers abandonnent une partie de leur souverainet un pouvoir central qui est
limit par la Constitution, mais pour le reste, ils sont toujours souverains233.
Cette doctrine du fdralisme a t dfendue par Tocqueville 234 et fait de la Constitution un
lment central pour lexercice de la souverainet, sans pour autant apporter des explications
sur la nature de cette Constitution et sur sa force contraignante235.

231

Thorie soutenue dans louvrage : le Federalist, dition Economica, 1988.

232

La premire thorie fdraliste tient compte dune forme dunit du peuple qui traduit la possibilit et mme
la ncessit de crer lEtat fdral. Elle fonde le pouvoir sur le peuple. Cependant, quant lattribution de la
souverainet, elle narrive pas se dcider entre lEtat fdral et les Etats fdrs.
233

Il y a transfert de certaines comptences lEtat fdral par la Constitution, mais la souverainet des Etats
fdrs est maintenue pour toutes les autres matires. Seule une conception juridique de la souverainet peut
permettre une telle thorie.
234

Voir A. Tocqueville, de la dmocratie en Amrique, 14me dition, V 3. (Voir http://classiques.ucaq.ca)

235

Pour des rfrences sur les autres auteurs dfendant cette thorie, voir L. Le Fur, Etat fdral et confdration
dtats, ditions Panthon Assas, 2000, pp. 542 et 543.

70

266. Ce partage de la souverainet ne se retrouve pourtant pas dans toutes les thories
fdralistes et un autre courant conserve lindivisibilit comme critre de la souverainet 236.
En partant de ce postulat, Calhoun et Seydel aboutissent lide quil ne peut exister sur un
mme territoire deux Etats souverains.
Par consquent, seules deux alternatives sont possibles, soit les Etats constituent une personne
morale centrale qui devient un Etat souverain et alors ils perdent leur souverainet, soit il
nexiste pas de personne morale suprieure aux Etats, et dans ce cas, ils conservent leur
souverainet dans une confdration.
267. Ils en dduisent galement des consquences importantes sur la nature de la Constitution.
Dans la confdration, elle reste un contrat, alors que dans la fdration, elle devient une loi
suprme que lEtat fdral lui-mme par sa propre volont peut imposer. Cependant, Calhoun
estimait quil ne pouvait exister que des confdrations et non de vrais Etats fdraux. Il niait
en effet que dans la ralit, les Etats particuliers puissent vritablement transfrer leur
souverainet lEtat fdral et il estimait que dans toutes les mises en pratique connues, lEtat
dit fdral, ntait quune simple entit de regroupement des comptences.
268. Cette thorie expliquait une rpartition des comptences sans partage possible de
souverainet, et elle envisageait finalement lide dune cogestion des souverainets des Etats
particuliers grce une autorit centrale place en dessous deux. Cependant, elle ne
permettait pas dexpliquer pourquoi lEtat fdral, structure surajoute et non souveraine, se
constituait.
269. Cest dans ce contexte que Jellinek essaiera son tour de rendre compte de la formation
de lEtat fdral en reprenant lide quil est un Etat national et quil rsulte de la prise de
conscience par le peuple de son unit juridique et politique. Sa conception repose sur lide
que lEtat moderne ne peut tre constitu qu lissue dune rupture avec lordre institutionnel
existant et que dans ce contexte, lmergence de lEtat fdral nest quune traduction
pacifique de ce changement237.
270. De ces principales thories du fdralisme, il faut essayer de faire une synthse pour
tablir le lien avec la notion de souverainet comptence, et les incidences sur une remise en
cause de la souverainet absolue.
271. Tout dabord, les thses fdralistes permettent de combiner lexistence dun Etat central
avec celle dEtats particuliers selon diffrents degrs dintgration possibles. Le processus de
236

Il sera fait ici rfrence aux thories de J. Calhoun (discours sur la Constitution et le gouvernement des EtatsUnis, 1844) et M. Seydel (Der Bundesstaatsbegriff)
237

Voir L. Le Fur, Etat fdral et confdration dtats, ditions Panthon Assas, 2000, pp. 559 et 560.

71

regroupement des Etats est, dans un premier temps, fond sur un contrat qui prvoit
linstauration dun Etat fdral et la mise en place dune Constitution ; ce stade, les liens
entre les Etats particuliers sont contractuels. Ce nest que dans un second temps que les liens
entre les Etats fdrs acquirent un caractre de droit public, et deviennent donc absolument
intangibles ds la promulgation de la Constitution238.
272. Ce regroupement dEtat peut prendre la forme dune confdration 239, dune fdration240
ou dun Etat fdral241, suivant le degr dintgration souhait par la Constitution. Toutes ses
formes dorganisation du pouvoir semblent cependant ncessairement impliquer une
divisibilit matrielle du pouvoir, et donc une impossible conciliation avec la conception
absolue de la souverainet242.
273. Cette divisibilit dans lexercice de la souverainet dun Etat fdral suppose que celle-ci
soit envisage non en terme de puissance publique et de souverainet politique, mais en terme
de comptence et donc de souverainet juridique. Dans un Etat fdral, lorganisation du
pouvoir souverain implique naturellement une rpartition des comptences entre les organes
mais galement une rpartition des comptences entre lorgane central et les tats particuliers,
et ce rle est assign la Constitution243.
Si la substance de la souverainet est clairement dtenue par lorgane central en raison de la
facult pour lEtat fdral de dterminer librement les limites de sa comptence et de son
droit244, les Etats particuliers ne sont pas dpourvus de toute comptence.

238

Voir L. Le Fur, Etat fdral et confdration dtats, ditions Panthon Assas, 2000, pp. 581 et suiv.

239

Forme la moins intgre des structures fdralistes, elle suppose une mise en commun des comptences sans
transfert de la souverainet lorgane central.
240

Forme de fdralisme qui fait coexister lorgane central et les tats fdrs : il existe dans la fdration une
forme de cogestion de la souverainet. Diverses possibilits sont envisages quant lexercice de la
souverainet. C. Schmitt considrait que la souverainet sexerait en alternance par lorgane central et les tats
particuliers suivant les domaines de comptences traits. Voir thorie de la Constitution, PUF, 1993, p. 525.
241

Forme la plus aboutie du fdralisme qui suppose que lorgane central soit vritablement considr comme un
Etat souverain et que lorganisation institutionnelle lui soit largement favorable par rapport aux tats particuliers
non souverains.
242

Cest en ce sens que B. Cubertafond voque lide dune souverainet dmembre dans les Etats fdraux. In
souverainet en crise, RDP 1989, pp. 1298 et 1299.
243

Cest en ce sens quO. Beaud estime que : la Constitution nassume pas seulement une fonction protectrice
mais elle est aussi une agence de distribution des comptences entre pouvoirs publics, elle inclut la distribution
des comptences entre organes centraux et Etats membres . Elle fixe la ligne de dmarcation entre ce qui
relve de la Fdration et ce qui relve des Etats membres . In fdralisme et souverainet : notes pour une
thorie de la fdration, RDP 1998, p. 86.
244

Ce qui aboutit dire que lEtat fdral dispose de la comptence de sa comptence, et quil est donc
juridiquement souverain. Voir en ce sens, Brie : la comptence de la comptence est un lment ncessaire et
essentiel de lEtat fdral , theorie der staatenverbindungen, dition Friedrich, 1886, p. 104.

72

LEtat fdral a une personne morale propre qui, en tant que souveraine, peut tendre sa
comptence autant quelle le souhaite dans les limites de la Constitution et souvent, avec
laccord des Etats fdrs245.
274. Au-del de cet aspect, la divisibilit ressort galement dans les thses fdralistes, ds
lors quelles effectuent une distinction majeure entre la substance de la souverainet et
lexercice de la souverainet. Cette distinction entre substance de la souverainet et exercice
de la souverainet na pas cours dans un Etat unitaire qui assure de manire indissociable les
deux fonctions, mais le fait quelle puisse exister dans un Etat fdral permet une mise en
cause thorique de lindivisibilit de la souverainet246.
275. Selon L. Le fur, la dichotomie entre exercice et substance de la souverainet serait une
distinction analogue celle qui existe dans un Etat unitaire entre le pouvoir et les organes du
pouvoir247. Ainsi, soit on admet cette comparaison, et on considre que lEtat fdral a
toujours un pouvoir suprme puisque les Etats particuliers agissent en tant quorgane. Soit au
contraire, on considre que les Etats fdrs sont distincts de lEtat et ont donc un pouvoir
concurrent par rapport celui-ci. Dans ce cas, lEtat fdral ne peut prtendre qu la qualit
de souverain juridique dans la mesure o il est considr comme le seul souverain mais quil
nexerce jamais seul cette souverainet 248. Cette analyse permet de dtailler de manire
pertinente sil existe ou non une remise en cause du caractre suprme de la souverainet dans
lEtat fdral.
276. En ralit le caractre suprme de la souverainet est bien mis en cause dans lEtat
fdral parce que les Etats particuliers ne peuvent tre considrs comme des organes 249.
Latteinte au caractre suprme de la souverainet est aussi rvl par le fait que, dans une
construction fdrale, des conflits de comptences peuvent survenir entre lEtat central et les

245

Pourtant les Etats fdrs ne sont jamais souverains parce quils ne peuvent tendre leur comptence de leur
propre volont, et ils ne peuvent pas davantage eux seul empcher la fdration dtendre la sienne. Cest en ce
sens que Borel dira que lagrandissement de la comptence fdrale est matriellement et formellement
indpendant de la volont des Etats , in la souverainet et lEtat fdratif, imprimerie Staemfli, 1886, p. 63.
246

Ainsi cette conception du fdralisme conduit envisager les tats fdrs comme des organes de lEtat, qui a
ce titre participent la souverainet. Or on la vu, en droit franais, les organes de lEtat nont jamais t
considrs comme souverain, du fait de limportance de la Nation. La distinction entre substance de la
souverainet et exercice nest donc pas transposable au modle unitaire franais.
247

Voir L. Le Fur, Etat fdral et confdration dtats, ditions Panthon Assas, 2000, p. 596.

248

Les Etats particuliers non souverains continuent avoir une place dans lexercice de la souverainet et les
Constitutions effectuent toujours une rpartition des comptences en ce sens.
249

Si les Etats particuliers taient des organes, ils nauraient nul besoin dune chambre spcifique avec des
reprsentants spcifiques choisis par eux. Or, dans le systme fdral, la deuxime chambre est lorgane qui agit
au nom des Etats membres, et par consquent, ceux-ci ne peuvent pas tre dj considrs comme des organes.

73

Etats fdrs, notamment parce que la Constitution est parfois silencieuse et quelle ne peut
pas tout prvoir250.
Lexistence de conflits de comptences dmontre que par dfinition, le fdralisme est porteur
dune remise en cause de la souverainet absolue, et ce, parce quil suppose une concurrence
des pouvoirs, et quil ncessite que le rglement des conflits soit dvolu une juridiction251.
277. La notion de souverainet juridique sert donc qualifier le pouvoir de lEtat fdral de
manire trs adapte, puisquelle permet dune part de justifier sa supriorit par rapport aux
Etats fdrs et dautre part, dexpliquer le rle majeur des Etats particuliers au sein de la
fdration. Lexistence des Etats fdraux dans la pratique institutionnelle mondiale apporte
un nouvel angle danalyse qui va mettre en cause lide que lEtat unitaire est la seule
organisation possible du pouvoir politique.
278. Cette concurrence thorique et pratique va galement avoir des incidences sur le modle
absolutiste de la souverainet, confirmant la capacit de la souverainet juridique dfinir le
pouvoir de lEtat, au-del de la souverainet politique.

2. Lapparition dans les faits dEtats fdraux


279. Les thories du fdralisme ont pour objectif de rpondre juridiquement une volont de
regroupement dentits antrieurement souveraines, et une impossibilit pratique
dorganiser un pouvoir politique unitaire. Elles sont concomitantes lapparition de la
fdration amricaine252 et sont dailleurs largement lies cette ncessit de mettre en place
un nouveau systme politique253.
280. Du fait mme de leur existence, les Etats fdraux contredisent la vision thorique de
Bodin en tant quil considrait la souverainet comme indivisible et inalinable. Tout dabord,
le mouvement dorigine de la constitution fdrale suppose que des Etats antrieurement
250

Tocqueville indiquait dj que le conflit de comptences semble invitable dans toute fdration : parmi les
vices inhrents tout systme fdral, le plus visible de tous est la complication des moyens. Le lgislateur
(autrement dit la Constitution) parvient rendre les mouvements de ces deux souverainets aussi simples et
gaux que possible [] mais il ne saurait le faire quil y en ait quune, ni empcher quelles ne se touchent
quelque endroit . In De la dmocratie en Amrique, coll. GF, T1, p. 242. (voir http://classiques.ucaq.ca)
251

Dans ces travaux, Kelsen mettra particulirement en avant la ncessit dune juridiction constitutionnelle
neutre pour trancher les conflits de comptences. Voir H. Kelsen, la garantie juridictionnelle de la Constitution,
RDP 1928, p. 253.
252

Mme si on peut retrouver des traces de modles fdratifs dans lantiquit, notamment en Grce et en Italie
ancienne et que le modle de fdration existe galement aux Pays Bas, historiquement depuis 1579.
253

Historiquement aux Etats-Unis, le fdralisme est apparu comme le seul moyen politique de faire face aux
difficults qui sajoutaient trs srieusement lissue de la victoire contre les Anglais et de lindpendance.

74

souverains acceptent de transmettre leur souverainet une autre entit qui se substitue
eux254. Ensuite, ce modle fdral suppose dans la pratique une rpartition des comptences et
un exercice concert des prrogatives de souverainet, ce qui est incompatible avec
lindivisibilit.
281. Si nous prenons lexemple de la fdration amricaine, on constate que ds la
confdration de 1778, les comptences entre organe central et Etats particuliers faisaient
lobjet dune rpartition, dans un premier temps plus favorable aux Etats fdrs qu lorgane
central255. Ladoption du modle fdral devient dfinitive avec la Constitution de 1787, et
malgr des dbuts difficiles, lEtat fdral na cess de saffirmer aux Etats-Unis256. Cest
ainsi que la rvision de la Constitution, pour tre entrine, impose non pas une unanimit
mais une majorit des deux tiers des Etats fdrs.
282. Le modle fdral allemand donne aussi envisager un mode dexercice de souverainet
bien diffrent du concept absolu dgag par Bodin. Lacte de la confdration de 1815,
prvoit galement, comme aux Etats-Unis, une rpartition des comptences entre le pouvoir
central et les Etats confdrs257.
En 1871, lEmpire allemand est constitu sur la base dune Constitution fdrale, qui donne
lorgane central de larges pouvoirs en matire internationale et militaire 258. Laffirmation de
lEtat fdral en Allemagne est beaucoup plus diffuse, en raison des nombreux remaniements
territoriaux et galement pour des raisons historiques, mais elle marque galement
limportance de la souverainet juridique par rapport la souverainet politique.
283. Aujourdhui, et dans tous les Etats fdraux, lorganisation constitutionnelle favorise la
souverainet juridique, comprise comme la comptence pour un Etat de dterminer sa
comptence. Le modle fdral connat un dveloppement important qui en fait une structure
concurrente de lEtat unitaire259, mais on continue se demander si cette distinction entre les
deux formes dEtats joue rellement sur la souverainet.
254

Il existe donc un processus dalination pralable de la souverainet, qui est transfre ds lors quil existe un
Etat fdral.
255

Les Etats particuliers disposaient encore dans certains domaines de droits trs tendus et la rgle de
lunanimit sappliquait pour des dcisions telles que le droit de guerre ou la modification de la Constitution.
Pour un aperu du fonctionnement de la confdration, voir L. Le Fur, Etat fdral et confdration dtats,
ditions Panthon Assas, 2000, pp. 188 et suiv.
256

Dans la Constitution de 1787, la comptence des Etats particuliers devait tre le principe alors que celle du
pouvoir fdral ne devait tre que lexception, mais lvolution en matire internationale prouve que le principe
sest invers. Voir L. Le Fur, Etat fdral et confdration dtats, ditions Panthon Assas, 2000, pp. 100 et
suiv.
257

Les premiers transferts de comptences taient largement limits, et navaient pour objectif que dassurer le
maintien de la scurit intrieure et extrieure de lAllemagne, ainsi que son indpendance.
258

Voir L. Le Fur, Etat fdral et confdration dtats, ditions Panthon Assas, 2000, pp. 127 et suiv.

75

284. Il est clair tout dabord que, si le modle fdral constitue une remise en cause de la
souverainet absolue, il nen reste pas moins que son volution, qui tend de plus en plus
faire primer lorgane central sur les tats fdrs, le rapproche de lEtat unitaire. Cest ainsi
quon assiste deux phnomnes qui contribuent rapprocher les deux modles. Dun ct
les mouvements dautonomie, de dcentralisation et de dconcentration au sein des Etats
unitaires rapprochent ceux-ci dune structure fdrale et de lautre, le dveloppement des
administrations fdrales et llargissement des comptences de lEtat fdral contribuent en
faire une structure plus proche de lEtat unitaire.
285. De plus, il apparat galement que si la souverainet politique ne peut qualifier le pouvoir
de lEtat fdral, autant quelle est capable de dfinir lEtat unitaire, il nen reste pas moins
que lon ne peut pas affirmer, pour autant, quil nexiste aucune souverainet politique dans
lEtat fdral.
La question de la souverainet politique de lEtat fdral trouve un regain dintrt lorsquon
prend en compte lvolution des Etats fdraux et lorsquon rintgre la Nation dans les
thories fdralistes260. Une telle analyse intgrant la Nation dans lEtat fdral permet de
tenter de dterminer sil existe une souverainet nationale dans cet Etat et si malgr
limportance du concept de souverainet juridique, labsolutisme persiste.

3. Fdralisme et absolutisme : une impossible conciliation ?


286. Limportance de la souverainet juridique dans lEtat fdral masque en partie la
dimension politique de la souverainet qui se manifeste la fois dans lexistence de
compromis multiples et dans une forte identit nationale au sein des Etats fdraux261. Le lien
Etat/Nation est paradoxalement aussi puissant dans les Etats fdraux que dans les Etats
unitaires et il est mme tout aussi ncessaire. Ainsi, la fdration nest viable que si les
citoyens manifestent une volont de vivre ensemble dans la fdration, fonde sur des valeurs
communes, malgr leur diffrence262.

259

Cest en ce sens quon recense dautres structures fdrales comme aux Pays-Bas, en Suisse, au Canada, ou
dans de nombreux pays dAmrique latine. Les structures fdrales du Brsil et du Mexique tant lorigine des
Etats unitaires qui ont choisi de se transformer en Etat fdral.
260

En effet, les thories fdralistes ont largement ignor la place de la Nation, sattardant davantage sur lEtat
fdral, et sur lorigine, et les modalits de sa mise en place.
261

Cest en ce sens que le mode dexercice de la souverainet est toujours li la Nation, peu importe quon soit
dans un Etat fdral ou unitaire.
262

On partage ici lavis de F. Delpre, la complexit fdrale, Mlange Pactet : lesprit des institutions,
lquilibre des pouvoirs, Dalloz, 2003, p. 119.

76

La Nation tient une place dans le systme fdral, elle dispose dun organe au sein de lEtat
capable de la reprsenter. Ce parlement vote les lois et exerce la souverainet au nom de la
Nation. Si la souverainet de lEtat fdral est plus clairement rsume par le concept de
souverainet juridique, il reste savoir cependant sil existe une souverainet nationale dans
lEtat fdral qui garderait un caractre absolu.
287. Aux Etats-Unis, la Nation amricaine est trs tt considre comme une et indivisible, et
comme le corollaire ncessaire du gouvernement national263. Pour rsoudre lquation dlicate
entre souverainet et fdration, et comme antidote la difficile attribution de la souverainet
entre Etat fdral et Etats particuliers, des auteurs amricains ont voqu lide dune
souverainet nationale ou populaire comme tierce notion264. Comme le mentionnait Carr de
Malberg, ces auteurs rtablissent lunit tatique du peuple amricain et reconnaissent
que les deux sortes dtats exercent non pas deux souverainets distinctes, ni davantage des
parties diffrentes de souverainet, mais une souverainet unique qui est celle du peuple 265.
288. Dans la doctrine du fdralisme, il existe un courant qui envisage le fdralisme national,
par opposition au fdralisme contractuel266. Elle transpose lide que le peuple souverain
dispose du pouvoir constituant originaire, et que la seule distinction par rapport une
structure tatique unitaire, est que le peuple a choisi de rpartir des comptences entre
lorgane central et les tats particuliers.
J. Wilson soutiendra ainsi la thse que la Nation amricaine existait ds lindpendance. Pour
lui, la Nation est lorigine de la Constitution et elle a tous les caractres dun souverain
absolu, tant au dessus de la Constitution. Cette Nation est le pouvoir constituant servant de
soutien linstauration de la fdration267 ; elle doit tre un arbitre des conflits entre Etats.
289. Certains auteurs comme O. Beaud ont considr que la souverainet du peuple ne
pouvait avoir sa place dans une fdration 268. Cela nest pas certain. En effet, si la thorie de

263

Ds la fin de la guerre de scession, la Nation prend une place importante dans la fdration.

264

Cest le cas notamment de A. Tocqueville dans les dveloppements quil consacre au gouvernement de
lUnion. Voir De la dmocratie en Amrique, T1, p. 220. (voir http://classiques.ucaq.ca)
265

R. Carr de Malberg, contribution la thorie gnrale de lEtat, dition CNRS, T1, p. 145. Notons
galement que G. Burdeau, dans son trait de science politique, indiquera la mme analyse. LGDJ 1950, T2, p.
145.
266

Voir sur la question de lopposition entre les deux thses lanalyse dO. Beaud, in fdralisme et
souverainet : notes pour une thorie de la fdration, RDP 1998, p. 96.
267

Dans ce systme, le pouvoir du gouvernement central tout comme celui des gouvernements des tats, sont
reconnus comme autant dmanations du pouvoir rsultant du peuple . J. Wilson, cit par S. Beer dans son
ouvrage, pour faire une Nation, Harvard university press, 1993, p. 233.
268

Voir son analyse in fdralisme et souverainet : notes pour une thorie de la fdration, RDP 1998, p.121.

77

Wilson a effectivement comme dfaut de considrer le peuple comme arbitre, elle reste
pourtant le seul moyen de rintgrer la souverainet politique dans lEtat fdral269.
Cette thorie a galement une vertu explicative pour donner une place la souverainet de
nature politique. Ainsi, si cette souverainet politique semble par nature inadapte
lexistence dEtats fdraux270, emprunts de souverainet juridique, on ne peut pas nier quil
existe dans les Etats fdraux une souverainet davantage fonde sur la puissance,
lindpendance et lunit du pouvoir suprme. Cette souverainet nexiste que par
lintermdiaire dune souverainet nationale qui sous-tend les pouvoirs dvolus aux Etats, et
qui conserve un aspect unitaire au-del de la divisibilit des comptences.

290. lissue de lvolution doctrinale que nous venons de retracer, on constate que le
concept de souverainet a connu de nombreux remaniements et des mises en cause
successives qui ont largement contribu rendre la notion nbuleuse 271. Ce quil ressort des
lments doctrinaux, cest une nouvelle dichotomie de la souverainet qui essaie de rpartir
diffremment les rles entre le souverain, lEtat et ses organes.
291. On constate que les critres avancs par Bodin pour qualifier la souverainet absolue
sont mis en cause dans la thorie juridique et politique. Lindivisibilit reste possible mais
nest plus le seul et unique mode dorganisation de la souverainet ; quant au caractre
suprme de ce pouvoir, il est largement mis en cause par le droit, et par une forme de
souverainet partage, qui a dfaut de sappliquer sanalyse dans la thorie.
Ce potentiel de remise en cause de labsolutisme permet daboutir la conclusion que
labsolutisme de la souverainet ne peut se maintenir que si le lien Nation/Etat est
suffisamment fort, et quil empche de distinguer clairement le souverain, les organes et la
personne morale de lEtat272.
292. La souverainet politique en France est confie la Nation 273, et elle reste pour la
doctrine, une notion abstraite, indivisible, et suprme dans le sens o elle est le pouvoir
originaire de crer le droit et dagir pour lintrt commun 274. La souverainet de lEtat quant
elle devient une souverainet juridique, traduite en termes de puissance ou de comptences,
269

On ne peut ignorer que la souverainet politique, conue comme le pouvoir suprme dagir en toute
indpendance, est autant prsente dans lEtat fdral que dans lEtat unitaire.
270

On retient ici la mme opinion que O. Beaud, fdralisme et souverainet : notes pour une thorie de la
fdration, RDP 1998, p. 84.
271

Voir O. Beaud citant C. Eisenmann et qualifiant la souverainet de notion issue de la doctrine . In


fdralisme et souverainet : notes pour une thorie de la fdration, RDP 1998, p. 83.
272

Ce lien empche en ralit toute division du pouvoir tant sur le plan du titulaire que du contenu.

273

Notamment par nos Constitutions qui ne cessent de raffirmer la place premire de la Nation comme entit
souveraine.

78

elle revt un caractre plus ou moins divisible et suprme suivant le rle qui est confi
lEtat275. Il apparat donc une distinction entre la souverainet politique et juridique, qui ne
recoupe pas tout fait la distinction opre par G. Sperduti, qui estimait que la notion
primitive de souverainet est remplace par deux formes de souverainet, celle du peuple
dune part qui apparat comme originaire, et celle dvolue lEtat dautre part276.
293. Cependant en France, les dbats doctrinaux ne semblent pas avoir port atteinte au lien
Etat/Nation, tel quil rsulte de la Rvolution de 1789 et probablement aussi de la tradition
monarchique de lEtat unitaire. Ce lien apporte une confusion de fait entre la souverainet
politique et la souverainet juridique277, ce qui amenuise largement les consquences et les
influences que les thories des juristes peuvent avoir sur la ralit institutionnelle 278. La
souverainet garde en France une part dabsolu parce que le lien entre la souverainet de
lEtat et la souverainet nationale fait ressortir davantage le pouvoir suprme de la Nation et
masque les limitations auxquelles lEtat doit faire face dans sa souverainet juridique.
294. Cette traduction de lEtat-Nation connat une importance majeure en droit franais, et
elle permet de transcender les clivages et les atteintes thoriques au concept de souverainet.
Cest donc la force de lEtat-Nation en France qui fait de la souverainet une notion aussi
proche des critres dgags par Bodin. Cependant, il nest pas certain que cette conception ne
connaisse pas dans notre monde contemporain une remise en cause du fait de la rupture, de
plus en plus nette, entre lEtat et la Nation. Cette distanciation du lien Nation/Etat aboutirait
alors adopter une distinction entre la souverainet de la Nation et celle de lEtat. Le contenu
et la dfinition de la souverainet pourraient alors connatre un remaniement tant qualitatif
que quantitatif, comme nous allons le voir.

274

Voir en ce sens les dveloppements consacrs cette question par M.-J. Agla, la souverainet transfigure,
RRJ 1995-3, p. 934. Elle indique que la Constitution de 1791 limite les pouvoirs de lEtat et du monarque, mais
pas ceux du souverain.
275

Il est clair que sur ce point, la souverainet est conue de manire diffrente dans les Etats unitaires et les
Etats fdraux. La notion de souverainet juridique prend dailleurs une part beaucoup plus dterminante dans
ces derniers.
276

Voir G. Sperduti, le principe de souverainet et le problme des rapports entre droit international et droit
interne, RCADI 1976, p. 378.
277

Pour O. Beaud, lEtat est linstrument de ralisation de la volont du souverain, il est le lieu dimplantation
de laction mais il nest jamais le moteur de laction . Cit par M.-J. Agla, la souverainet transfigure, RRJ
1995-3, p. 937.
278

Cest en ce sens que les comptences tatiques trouvent leur lgitimit dans la nature des liens que lEtat
entretient avec le souverain.

79

CHAPITRE 3 :
Lchec de la souverainet absolue la franaise : une fracture entre la
souverainet de lEtat et la souverainet nationale

295. Tant que le postulat du lien indfectible Etat/Nation persiste, la conception absolue de la
souverainet repose sur des bases suffisamment solides pour prtendre conserver ses
caractristiques majeures. Toutefois, les potentialits de mise en cause de la conception
absolue de la souverainet sont apparues de plus en plus fortes au gr de lvolution de lEtat.
296. Ce nest que dans un contexte de fragilisation du lien Etat/Nation que la conception
absolue ne peut perdurer. Or lEtat-Nation est largement malmen par le droit et les faits, ce
qui implique des rpercussions sur la souverainet (Section 1).
Symboliquement dailleurs, le dclin de la reprsentation et la distanciation du lien
souverainet de lEtat et souverainet nationale trouvent de nombreuses manifestations dans
les socits contemporaines actuelles (Section 2).
La rpartition des pouvoirs institutionnels est largement bouleverse entre dconstruction et
renouveau du lien Etat/Nation (Section 3).

80

Section 1 : Latteinte au lien Etat/Nation : une fragilisation de la souverainet absolue


297. LEtat-Nation reste un modle politique et juridique dominant qui connat pourtant des
remises en cause dont on ne matrise pas totalement la porte. Cette rupture entre les deux
notions ne va pourtant pas demble de soi tant les deux notions restent imbriques. Toutefois,
la distanciation parait avoir une ralit concrte qui nest pas sans incidence sur la conception
absolue de la souverainet.

1. Le couple Etat/Nation : le divorce est-il juridiquement et politiquement possible ?


298. La Nation et lEtat sont conus dans lorganisation politique contemporaine comme
absolument indissociables. La Nation est le soubassement ncessaire de lEtat qui donne corps
la volont collective de la Nation279 et cest dans ce lien que se situe la lgitimit du pouvoir,
ainsi que son autorit280.
299. Dans le modle de lEtat-Nation, la Nation dtient la souverainet mais paradoxalement,
elle ne peut lexercer sans lEtat qui lui permet dexister en tant quentit autonome 281. Cest
ainsi que, comme nous lavons dj voqu, lEtat symbolise la permanence de la Nation, son
unit et son aboutissement. A loppos, lEtat ne saurait avoir une vritable lgitimit sans la
Nation ; tout pouvoir ou puissance tatique hors de la Nation serait au mieux non
dmocratique, au pire absolument totalitaire.
300. Dans la thorie juridique, jamais la Nation et lEtat nont vritablement t spars. La
doctrine allemande intgrait la Nation dans lEtat, qui tait absorbe par lui alors que la
doctrine franaise assimilait au contraire lEtat la Nation. Leurs interprtations taient
opposes, mais elles aboutissaient au mme rsultat, lavnement de lEtat-Nation. Mme les
auteurs qui contestaient la porte juridique de la notion dEtat et de Nation considraient que
ces concepts gardaient une signification en tant que fait social 282 et que ces deux lments
allaient ncessairement de paire dans la thorie juridique.

279

Citation de J. Chevallier, lEtat-Nation, RDP 1980, p. 1272. LEtat suppose la Nation qui appelle lEtat.
Lunit sociale se ralise dans la Nation ayant pour force agissante lEtat.
280

Cest en ce sens que nous partageons lopinion de J. Chevallier qui indique que la Nation permet de
convertir symboliquement lunit sociale en puissance tatique . RDP 1980, p. 1274.
281

Cest en ce sens quHauriou estimait que sans lEtat, la Nation est larvaire. In prcis de droit constitutionnel,
Sirey 1929, p. 83.
282

Ctait le cas par exemple de L. Duguit.

81

301. La Nation merge et prend conscience delle-mme grce lEtat, qui sert
historiquement dlment catalyseur, capable de forger la Nation. LEtat est producteur
dunit nationale, il dtient la puissance tatique avant lapparition de la Nation, et ce nest
quavec la dmocratisation des rgimes politiques que lEtat-Nation devient possible. La
Nation une fois rvle sert alors de lgitimation du pouvoir de lEtat283.
302. Une fois pos ce lien et cette indfectibilit toujours ritre, on doit se demander sil est
possible de sparer les deux notions dEtat et de Nation 284, et si ds lors la souverainet peut
sanalyser de manire diffrente pour les deux entits.
303. Dune part, la rupture du lien Etat/Nation pourrait dabord rsulter dun affaiblissement
si consquent de la Nation ou de lEtat que lun des deux concepts serait amen disparatre.
Dans cette hypothse, lvidence et faute dalter ego, le lien deviendrait invitablement
impossible.
Dautre part, la rupture pourrait aussi rsulter dune fracture entre deux concepts qui ne
sappuient plus ncessairement lun sur lautre pour assurer leur existence. Peut-on dire que
ces hypothses restent ralisables et quelles peuvent-en tre les consquences ?
304. Tout dabord, on constate quil ny a disparition ni de lEtat, ni de la Nation mme si
cette hypothse est thoriquement envisageable et que dans les faits, la question peut
lgitimement se poser.
305. La thse de la disparition du concept de Nation a t dfendue par de nombreux auteurs
et notamment des internationalistes pour qui lidologie nationale doit tre dpasse. Mais il
semble bien au contraire que cette idologie nationale nait pas disparue, mme si, nous le
verrons par la suite, la Nation subit une remise en cause de son unit.
Il faut simplement indiquer ici que la Nation est confronte linternationalisation
croissante285 et des rsistances lintrieur mme du territoire. Malgr ces contestations, elle

283

Linterprtation marxiste du nationalisme, comme lment utile au dveloppement du capitalisme, illustre


cette porte de lgitimation du pouvoir de lEtat, bien que la doctrine marxiste conteste cette idologie qui vise
mettre en avant la Nation. Voir en ce sens, J. Chevallier, lEtat Nation, RDP 1980, pp. 1285 et suiv.
284

Cette question a dailleurs t traite de manire minente par G. Burdeau, trait de science politique, tome II,
lEtat, LGDJ 1950, pp. 104 et suiv.
285

Les ractions protectionnistes et les contestations populaires face la mondialisation conomique se font de
plus en plus sentir. Les luttes armes pour lindpendance des Nations sont loin de se tarir, et culturellement, les
rfrences aux identits nationales restent des valeurs sres.

82

nen reste pas moins dominante tant elle nourrit son existence des lments contestataires 286.
Notre ordre mondial continue sorganiser naturellement autour du concept de Nation.
Les lments dmontrant quotidiennement le maintien de lidologie nationale sont multiples,
quils soient purement symboliques287, ou rellement dterminants288. Par ailleurs, et au XXe
sicle, toutes les tentatives de soumission des Nations dans un cadre tatique non souhait, ont
abouti un chec ; preuve quune Nation conserve un aspect sociologique dterminant qui ne
peut disparatre mme par la force289.
306. La thse de laffaiblissement de lEtat est quant elle plus pertinente, notamment, parce
que comme nous le verrons, son unit, sa lgitimit et sa puissance sont mis en cause dans nos
socits contemporaines. Mais cette modification du rle de lEtat nimplique pas forcment
sa disparition qui dailleurs nest pas lordre du jour dans ltat actuel des choses, et ce pour
une trs longue priode probablement, faute de concurrents290.
307. Dans ce contexte, et puisque lEtat et la Nation ne sont pas appels disparatre dans un
futur proche, on ne peut quaffirmer quils restent des concepts dterminants dans lordre
politique contemporain mme si leur fonction est distincte 291. Ce constat conduit se
demander si une dissociation pourrait tre envisageable.

286

On le verra, les communautarismes et les rgionalismes sont de nature mettre en cause lindivisibilit de la
Nation sans pour autant porter vritablement atteinte son existence. Ainsi, et en dernier ressort, les diffrences
peuvent exister, lessentiel tant que chacun se retrouve dans des valeurs communes Voir J.-A. Mazres, les
rgions : espace du pouvoir ou espace de pouvoir, PUF 1978, p. 239.
287

On peut voquer ici lOrganisation des Nations Unies, qui naturellement prend sa lgitimit dans les Nations.
Mais on peut galement dmontrer le maintien de lidologie nationale dans lusage courant des drapeaux ou des
hymnes nationaux. A titre dexemple, il est des domaines, hors du contexte juridique, qui permettent de constater
que, limportance de la Nation est ancre dans lhistoire et dans lesprit des populations et quelle tient toujours
sa place dans lordre mondial. Le domaine olympique offre un exemple typique de la pertinence du concept de
Nation, car dans une telle comptition internationale, on ne cesse dafficher cette rfrence aux Nations.
288

De nombreux conflits arms restent bass sur une volont dindpendance nationale ou de droit
lautodtermination. Le terrorisme et la lutte contre celui-ci contribuent probablement galement aux
renforcements des identits nationales, tant la logique de repli sur soi peut tre amplifie par ce phnomne.
Enfin, le concept de Nation continue malgr la mondialisation avoir un sens dans lconomie, notamment parce
quil nexiste aucune socit ou entreprise qui na pas de nationalit.
289

On pense ici au rgime totalitaire de lUnion sovitique qui a fini par scrouler, en partie cause du rveil de
certaines Nations. Mais on peut voquer aussi le processus identique en Yougoslavie. Voir en ce sens A. Bihr, le
crpuscule des Etats Nations, dition Page deux, 2000, pp. 103 et suiv.
290

Nous pouvons renvoyer ici nos dveloppements en fin de thse, n 1486 et suiv.

291

La Nation assure la cohsion sociale alors que lEtat a pour but de rendre admissible lautorit des
gouvernants. Il est le bras sculier de la Nation. La distinction des fonctions traduirait aussi une diffrence entre
lauctoritas (confi la Nation) et la potestas (confi lEtat). Voir en ce sens P. Turp, la souverainet au XXIe
sicle, cahiers du CDRE, 1987, p. 78.

83

308. La Nation apparat toujours de manire plus vidente avec lexistence de lEtat, mais
cependant, laffirmation dune Nation ne passe pas forcment par lEtat. Il existe dautres
facteurs dunification possibles, qui peuvent contribuer faire merger un sentiment national,
en dehors de lEtat. Cest ainsi que la Nation saffirme principalement lorsquelle est
confronte des conflits, notamment vis--vis de lextrieur 292, mais aussi lorsquelle est
confronte une forte raction minoritaire293, ou une communaut culturelle forte.
Lidologie nationale peut donc persister au-del de lEtat mme si elle tend presque
invitablement sorganiser autour de celui-ci. Il semble pourtant que les Nations puissent se
tourner vers dautres modles que lEtat pour donner corps lexercice du pouvoir. Elles
pourraient sappuyer sur dautres personnes morales de droit public, ou dautres entits
juridiques qui, en ltat actuel des choses, ne sont pas suffisamment labores pour
concurrencer rellement lEtat.
309. Pour tre lgitime, le pouvoir de lEtat doit ncessairement sappuyer sur la Nation, sauf
admettre la lgitimit des Etats non dmocratiques. Ainsi, lEtat ne saurait reposer
uniquement sur la socit, qui est distincte de la Nation, en raison de son manque dunit.
Pour trouver un fondement son pouvoir, lEtat doit prserver le lien quil entretient avec la
Nation294.
310. Si on peut distinguer les deux notions, il est cependant dlicat de dlimiter les frontires
de cette distinction, et sil y a divorce entre la Nation et lEtat, il est difficile prononcer de
manire irrvocable. Cest surtout la lumire du concept de souverainet que la distanciation
devient complexe dterminer, entre souverainet de lEtat et souverainet nationale. En
effet, quelle distinction oprer, alors que la conception rpublicaine franaise se refuse les
sparer ? La distanciation du lien Etat/Nation a ainsi des incidences sur le caractre unitaire
du titulaire de la souverainet.

2. Limpact de la rupture Etat/Nation sur le concept de souverainet


292

Lhistoire de la construction des Nations est malheureusement trs riche denseignements sur cette question.
Les Nations, et notamment en Europe, se sont construites sur des oppositions frontales particulirement
exacerbes la fin du XIXe et surtout au XXe sicle Lvolution actuelle des nationalismes, et le mouvement
continu de revendication nationale, confirment ce rapport entre lmergence dune Nation et les conflits
militaires. Le conflit isralo-palestinien, bien que dpassant largement la question de la Nation, illustre cette
tendance au sentiment national qui apparat en raction contre un ennemi extrieur .
293

Dans la Nation, il existe toujours une part des individus qui refuse de reconnatre leur appartenance cette
Nation. Si le phnomne minoritaire prend de lampleur alors la Nation peut se trouver menace. Voir pour des
prcisions : A. Fenet, essai sur la notion de minorit nationale, publications de la Facult dAmiens, 1976, p. 95.
294

Puissance collective de la Nation, en relation de mutuelle congruence avec elle, lEtat est linstrument de la
construction politique en charge de coordonner les destins individuels dans un projet collectif permanent et
durable . Citation de M.-J. Agla reprenant J. Chevallier, voir la souverainet transfigure, RRJ 1995-3, p. 937.

84

311. Lide mme de sparer la Nation de lEtat rend possible une distinction de leur
souverainet mais cependant, la difficult distinguer lEtat de la Nation engendre fatalement
des complications lorsquon veut diffrencier la souverainet de la Nation de celle de lEtat.
La thorie juridique attribue la souverainet aux deux entits, conues comme insparables, or
le pouvoir qui est ainsi qualifi de souverainet na pourtant pas le mme sens selon quon
voque celui de la Nation ou celui de lEtat.
312. La conception doctrinale qui considre la souverainet comme une volont, claire sur la
nature du pouvoir souverain et sur le fait que cest grce au lien Etat/Nation que la
souverainet garde un caractre absolu295. Ainsi, si on analyse la souverainet comme une
volont dans le cas dun lien indfectible Etat/Nation, on ne peut que constater que le pouvoir
appartenant lEtat reprsentant la Nation, est absolu. Il nexiste en effet aucune autre volont
suprieure celle de lEtat-Nation et cette volont est indivisible.
313. partir de linstant o la Nation peut tre spare de lEtat, alors la volont souveraine
acquiert une divisibilit mais aussi un affaiblissement de sa suprmatie. La souverainet
nationale se distingue alors de la souverainet de lEtat et deux volonts semblent donc
pouvoir coexister, moins quon ne considre que lune des entits perde sa volont.
Or cette distinction des souverainets pose deux difficults, la premire tient au fait que le
pouvoir de la Nation, comme celui de lEtat, a toujours en partie un caractre dcisionnel qui
exprime une volont296. Cest en ce sens quon ne peut raisonnablement estimer que la Nation
ou lEtat perdent leur pouvoir souverain297. La seconde tient lide quon ne peut nier que si
deux volonts existent alors elles ne peuvent tre de mme nature, ce qui pose la question de
la pertinence du concept absolu de souverainet, voire mme celle du qualificatif de
souverainet lui-mme298.
314. Ces deux difficults inhrentes lide dune sparation entre lEtat et la Nation mettent
en cause la conception absolue de la souverainet. Il faut dabord reprendre lensemble des
lments qui permettent de situer la place de lEtat et de la Nation en France pour valuer si
295

On peut notamment ici rappeler la thorisation de la volont gnrale effectue par J.-J. Rousseau dans le
contrat social. Voir galement G. Burdeau, trait de science politique, LGDJ 1950, T2, pp. 306 et suiv. et O.
Beaud, le souverain, revue Pouvoirs 1993, n 67, p. 37.
296

Voir en ce sens C. Schmitt, thologie politique : quatre chapitres sur la thorie de la souverainet, Gallimard
1988, p. 20.
297

Lorsquon estime que lEtat devient davantage un souverain juridique que politique, on retient seulement que
son pouvoir perd en absolutisme, le caractre dcisionnel restant toujours prsent y compris dans la dimension
juridique de la souverainet.
298

Si deux pouvoirs distincts sont qualifis par le mme mot, alors soit, ils sont identiques, soit ils sont qualifis
de manire errone.

85

une distinction est possible. Ce nest que dans un second temps, et sil existe une rupture,
quil sera alors ncessaire de tenter de qualifier le contenu du pouvoir souverain, et surtout de
tenter dvaluer la pertinence du concept comme qualificatif du pouvoir de la Nation et de
lEtat.
3. Lanalyse du lien Etat/Nation dans lorganisation institutionnelle compter de 1958
315. Dans la pratique institutionnelle franaise et depuis 1789, la Nation et lEtat forme un
tout indissociable. La Constitution de 1958 affirme le principe de la souverainet nationale
qui appartient au peuple et est exerce par ses reprsentants et cest probablement cette
formule qui rsume le plus le lien entre lEtat et la Nation. Ainsi les reprsentants sont la clef
de vote du lien qui unit la Nation lEtat, puisquils sont la fois organe de lEtat 299 et
symbole de la Nation.
316. Ce choix de la reprsentation contribue faire perdurer au del de la monarchie le lien
qui existe entre lEtat et le souverain, elle trouve toute sa place dans la dmocratie
reprsentative qui suppose elle-mme un lien troit entre lEtat et la Nation 300. Lexercice de
la souverainet, quelle soit nationale ou tatique, passe donc naturellement par la dmocratie
et toute mise en cause de ce fonctionnement dmocratique pourrait porter atteinte la
souverainet absolue, comprise ici comme le pouvoir indivisible et suprme dagir au nom de
la Nation pour le bien commun.
317. Paradoxalement, et en droit franais, la reprsentation est lun des symboles qui met en
vidence la souverainet absolue, puisque les reprsentants lexercent la fois au nom de
lEtat et de la Nation. Paradoxalement encore, lexistence dun organe de reprsentation na
pas fondamentalement modifi le lien Etat/Nation et donc labsolutisme de la souverainet.
La pratique institutionnelle franaise a toujours cherch privilgier ce lien en donnant au
Parlement des pouvoirs importants, parfois jusqu lexcs 301. Elle a du procder un
quilibrage entre le gouvernement, symbole de lexcutif et figure de lEtat, et les assembles,
figure de la Nation.
Cet quilibre institutionnel prvu par la Constitution permet un exercice sans partage de la
souverainet, mais, si ce lien saffaiblit du fait de la mise en cause de la reprsentation, alors
le concept de souverainet absolue est lui aussi naturellement affaibli.
299

Cest pour cette raison que le Parlement tient toute sa place dans la Constitution de 1958, au sein du titre IV,
au milieu des autres organes de la Rpublique.
300

Cest dailleurs son fondement et lEtat na de lgitimit exercer la souverainet que parce quil excute la
volont de la Nation par le biais des reprsentants. Il veille aux intrts de la Nation. Nous partageons ici
lanalyse de A. Haquet, in le concept de souverainet en droit constitutionnel franais, PUF, 2004, p. 296.
301

On pense ici au parlementarisme de la IIIe Rpublique qui empcha en partie les institutions de fonctionner
efficacement.

86

318. Aujourdhui, on peut identifier deux phnomnes distincts pouvant conduire cette
remise en cause de la reprsentation. Tout dabord, le renforcement de lexcutif par rapport
au lgislatif conduit un affaiblissement de la reprsentation nationale dans la mesure o la
place quelle tient dans lEtat se rduit302. Paralllement, la reprsentation nationale est
conteste par les citoyens eux-mmes qui de plus en plus, considrent que leurs reprsentants
sont dconnects de la volont nationale.
319. Laffaiblissement de la reprsentation nationale est le symbole de latteinte au lien
Etat/Nation303, et cet affaiblissement a invitablement des incidences sur la conception
franaise de la souverainet telle quelle rsulte de la Constitution de 1958. Ainsi, le
Parlement na jamais t titulaire de la souverainet dans la thorie juridique et politique
franaise, il nest quun intermdiaire ncessaire entre la Nation souveraine et lEtat
souverain304. A partir du moment o le parlement ne tient plus sa place, alors il est possible
quapparaisse une fracture entre lEtat et la Nation, la volont de lun ne correspondant plus
exactement la volont de lautre.
320. Le pouvoir souverain aurait alors une porte distincte suivant quon lattribue lEtat ou
la Nation. Il y aurait deux volonts distinctes donc deux pouvoirs souverains, or dans la
conception absolue de la souverainet, cette situation est impossible. Il faudrait soit renoncer
labsolu, soit choisir un seul souverain : lEtat ou la Nation. De plus, et dans la mesure o les
pouvoirs de lEtat et de la Nation continuent de toute vidence exister, comment peut-on les
qualifier sans rfrence la souverainet.
321. Cette analyse naurait quun intrt thorique si dans les faits, et dans la pratique
institutionnelle, on ne constatait pas un affaiblissement du lien Etat/Nation, ayant des
incidences sur la souverainet. Ainsi, la crise de la reprsentation comporte deux facettes, soit
elle nest quune crise politique, et dans ce cas, cest seulement la souverainet absolue qui est
en cause du fait de la rupture du lien Etat/Nation ; soit elle est une crise de la dmocratie et
dans ce cas, cest la pertinence du concept de souverainet de lEtat qui est lui-mme en
cause305.

302

La reprsentation nationale ne passe plus seulement par le Parlement, sauf si ce dernier exerce un rel pouvoir
de contrle sur lexcutif. De plus, lexcutif lu tient une place importante comme nous le verrons.
303

Ainsi, lorsque la pierre angulaire seffrite, alors le lien lui-mme est en cause.

304

La thorie de la reprsentation de Montesquieu adopte cette ide que la reprsentation est ncessaire
lexercice de la souverainet. Ce nest quavec la dmocratisation du rgime politique et lapparition du suffrage
universel que les reprsentants obtiendront de manire dfinitive le rle dintermdiaire entre la Nation et lEtat.
305

Et ce parce que la lgitimit toute entire de lEtat, et donc son pouvoir souverain, repose actuellement sur la
dmocratie

87

Section 2 : Le dclin de la dmocratie reprsentative et lunit de la souverainet


menace
322. Un constat simpose ce stade de la rflexion, la reprsentation est affaiblie par trois
facteurs qui tiennent dun recul de la politique et de son utilit aux yeux des citoyens, dune
crise de la participation aux scrutins, et dun essor de la dmocratie directe. Ce constat dun
affaiblissement rel du modle reprsentatif conserve des incidences sur la souverainet et son
exercice.

1. La crise de la reprsentation : une dsaffection majeure de la fonction politique


323. Le modle dmocratique fond sur la reprsentation connat aujourdhui des difficults
se construire un avenir306. La reprsentation, qui sert de fondement la dmocratie, ne semble
plus en mesure de justifier totalement lexercice du pouvoir souverain et elle est marque par
un profond discrdit. Ainsi, et dans sa grande majorit, lopinion publique estime, tort ou
raison, que la reprsentation est devenue incapable de dfendre un projet collectif ou de
proposer une alternative concrte. Cest dans ce contexte que lon parle couramment de crise
de la reprsentation, qui se dfinit par une inadquation toujours plus marque entre la volont
nationale et celle des reprsentants.
324. La crise de la reprsentation est lie une rosion de la confiance naturelle que la Nation
doit placer dans ses reprsentants. Cette perte de confiance nest pas absolument symbole de
mise en cause de la reprsentation, car elle peut simplement prfigurer lalternance
politique307. Mais cest laccentuation du phnomne de dfiance lgard des reprsentants,
au-del des tendances politiques, qui traduit vritablement une rupture dans le lien
Nation/reprsentation.
325. Le discrdit des reprsentants sanalyse sous deux aspects. Dune part, la crise de la
reprsentation implique lide largement rpandue, que les reprsentants sont totalement
impuissants pour peser sur le cours des choses 308. Ainsi, et pour une majorit de citoyens, les

306

Cest en ce sens que P. Braud indique que, pour perdurer, la dmocratie a besoin de rves et despoirs. Voir P.
Braud, le jardin des dlices dmocratiques, presses FNSP, 1990.
307

En raison dun bilan incertain ou dides proposes trop floues, la perte de confiance des citoyens lgard
dune partie de la classe politique, est toujours possible. Elle est mme logique par certains cts, tant il est plus
facile de runir sur une contestation. Cest la gnralisation de ce mouvement de rejet, et sa radicalisation, qui
fait vritablement natre la crise de la reprsentation
308

Voir en ce sens, M. Gunaire, dclin et renaissance du pouvoir, Gallimard, 2002.

88

dirigeants, volontairement309 ou non310, ne sont pas en mesure de rpondre leurs attentes, et


cest ce qui rend particulirement inutile leur rle. Dautre part, si lantiparlementarisme a
toujours exist, on constate que limage du politique, et corrlativement sa place de
reprsentant au service de la Nation, continue dtre considrablement affaiblie par
laugmentation ou simplement par la rvlation des cas de corruptions au cours de ces
dernires annes311.
326. Dans une dmocratie, le statut des reprsentants est central puisquils jouent un rle
charnire entre lEtat et la Nation, du fait mme de llection. Or ce rle nest plus aussi
vident aujourdhui pour les deux raisons que nous venons dvoquer 312. La lgitimit des
reprsentants ne va plus de soi, elle ne rsulte plus de manire non quivoque de llection.
Ainsi, llection ne lgitime plus la reprsentation comme elle le faisait auparavant et cette
situation rend possible lcart entre la volont du Parlement et celle de la Nation 313. Lusage
qui est fait par les parlementaires du mandat non impratif contribue renforcer cet cart car
ils lutilisent de manire trop frquente pour ne pas respecter leurs promesses ou leurs
programmes.
327. Il est alors possible daffirmer, comme le propose G. Pandelon, que les citoyens nont
plus de prise directe sur la reprsentation, qui nest plus conue leur image 314. La
reprsentation est dailleurs conteste par les citoyens 315, par dautres autorits au sein de
lEtat316, et parfois par les parlementaires eux-mmes317.

309

Leur incapacit est vcue par une partie de la population comme volontaire ds lors que les reprsentants sont
considrs comme indiffrents aux proccupations quotidiennes des franais. Voir Cevipof, Cidps, Cecop, le
vote de tous les refus, presses de sciences po, 2003.
310

Cest ici lide que la mondialisation et leuropanisation, ainsi quune certaine forme daristocratie
administrative, empchent les lus dagir et les privent de capacit daction mme sils ont la volont de faire.
311

Ce phnomne est accentu par la volont des juges de sanctionner ces pratiques et galement par le relais
mdiatique que de tels procs peuvent engendrer. Voir en ce sens J. Chevallier, lEtat post moderne, LGDJ,
2004, pp. 160 et suiv. On peut galement trouver des exemples nombreux de cette mdiatisation (affaire
Woerth).
312

Raisons qui ne sont pas limitatives dailleurs puisquon peut aussi invoquer une perte de confiance due la
professionnalisation du politique, au cumul de mandats, et au manque de disponibilit des lus.
313

Voir B. Manin, principes du gouvernement reprsentatif, Flammarion, 1996, p. 262.

314

Voir G. Pandelon, esquisse dune thorie politique du mensonge, LGDJ Thse, 2002, Tome 107, p. 103.

315

Voir lanalyse statistique et chiffre prsente par G. Grunberg in la dmocratie lpreuve, une nouvelle
approche de lopinion des franais, presses de sciences po, 2002, pp. 113 et suiv.
316

Les services administratifs ne respectent pas toujours la volont politique du Parlement et considrent
dailleurs certains dputs comme ignorants des ralits publiques.
317

Au point que certains parlementaires en viennent eux-mmes douter de leur capacit daction, force
daffirmer que les dcisions se prennent ailleurs.

89

328. Lincomprhension lgard des reprsentants est dautant plus grande que la distinction
entre la fonction politique et la fonction administrative est moins marque, et que ds lors, les
citoyens, figure de la Nation un moment donn, ne voient plus lutilit dune reprsentation
qui sloigne de leur volont et qui serait presque considre comme un double emploi. Ainsi,
les citoyens auraient des difficults concevoir le rle effectif des reprsentants, trop souvent
assimils ladministration dEtat.
329. Dans les faits, la marge de manuvre des reprsentants au Parlement se rduit dautant
plus quils sont fortement lis une haute administration dEtat, qui a tendance orienter les
choix politiques318.
Il existe ainsi en France, et particulirement sous la Vme Rpublique, une forme de sur
reprsentation politique des fonctionnaires319 qui conduit au fait que llite administrative
influence le pouvoir politique sans pour autant tre sa place et en endosser ses
responsabilits, et cest ce constat que les citoyens ont de plus en plus de difficults
accepter320.
La reprsentation souffre donc galement dun discrdit caus par une forme de
technocratisme de lEtat. Ce constat conduit attester lide quil existe une rupture entre la
Nation et lEtat, la reprsentation ne jouant plus son rle.
330. Cette crise de la reprsentation se double dune crise de la participation des citoyens dans
la dmocratie. Cest ainsi que la perte de confiance vis vis de la reprsentation nationale
engendre directement une dsaffection des urnes et un rejet du modle politique tel quil est
tabli.

2. La crise de la participation : dsaffection des urnes et recul du militantisme


331. Le modle dmocratique tel que nous le connaissons exige une reprsentation mais aussi
et surtout une participation lors du renouvellement des reprsentants, or cette fonction est
largement nglige par les citoyens composant la Nation. En ralit, ce quil est convenu
318

Prcisons cependant que cette constatation reste moins systmatique lgard des lus locaux de proximit,
ou en tout tat de cause, beaucoup plus nuance. Le poids de ladministration est li la taille de la collectivit.
319

lassemble nationale, le pourcentage de dputs issus de la fonction publique est lev (49% de
fonctionnaires ou assimils, source www.inegalites.fr/spip.php, article 166). La reprsentation politique nest
plus rellement une reproduction des diffrentes catgories professionnelles de la Nation, notamment parce que
le risque politique est beaucoup plus difficile assumer pour un employ du priv, qui na pas la possibilit de
reprendre son poste en cas de non rlection. Voir J. Charlot, la politique en France, livre de poche rfrences,
1994, p. 148.
320

La place des narques dans les institutions de la Ve Rpublique est largement mise en cause par les citoyens
qui considrent, tort ou raison, que ce formatage unique des lites rduit leur capacit comprendre les
relles proccupations des franais.

90

dappeler la crise de la participation comporte galement deux facettes puisquelle sexprime


lors des lections politiques mais aussi en termes de participation dans les partis politiques.
332. Tout dabord, le taux de participation aux lections en France diminue sensiblement 321
mme si cette tendance nest ni gnrale, ni irrversible. Labstentionnisme serait devenu le
symbole de cette crise de confiance, aucun candidat ne retenant lattention des citoyens 322, et
serait la marque dun dsenchantement, ou dun combat anti-politicien 323. Le vote
protestataire, ainsi que les changements rapides des intentions de vote confirment ce manque
de confiance vis--vis des reprsentants, qui sinstalle dans la socit franaise.
333. Ensuite, et en parallle de la dsaffection des urnes, on constate un recul trs net du
militantisme politique qui est directement li la perte de confiance des citoyens en leur
reprsentants et une certaine forme darchasme des structures politiques. Ainsi, les partis ne
semblent plus tre le relais indispensable entre la socit, et la politique puisquils ont des
difficults majeures dvelopper leur reprsentativit et trouver des adhrents 324. De plus,
mme une fois ladhsion effectue, la pratique militante 325 au sein du mouvement politique
ne va pas de soi, certains militants, adhrant par conviction, sans intention relle de
simpliquer.
334. Cette ralit est aussi atteste par lmergence de nouvelles formes de militantismes
actifs, qui oprent en dehors du cadre institutionnel traditionnel. On passe alors dun
militantisme conventionnel un militantisme mouvant et ce phnomne dmontre la fracture
entre une partie de la population et les lites institutionnelles 326, confirmant ainsi que la
reprsentation ne simpose plus aussi aisment quauparavant. Les vnements en
321

Des taux records dabstention ont t enregistrs : en 1998 aux cantonales (39,64%), en 1999 aux europennes
(52,2%), en 2001 pour les municipales (32,7%), en 2002 pour les prsidentielles (27,8%) et pour les lgislatives
(35,62%). Le taux de participation record des dernires lections rgionales de 2010 ne trahit pas cette tendance,
bien au contraire.
322

Il reste vrai cependant que labstention ne tient pas seulement un manque de confiance lgard des
candidats mais aussi la difficult de comprhension des enjeux, notamment dans les scrutins europens. Voir
en ce sens, P. Brchon, A. Laurent, et P. Perrineau, la culture politique des franais, presses de science po, 2000,
p. 48 et 49.
323

Voir P. Brchon, labstentionnisme lectoral en France depuis 1988, in regard sur lactualit, sept. Oct. 1990,
pp. 11 et suiv.
324

Lensemble des partis politiques perd en nombre dadhrents ou stagne. Mme les partis qui ont connu une
croissance trs importante de leurs adhrents connaissent une inflexion du nombre dadhrents. On pense
notamment ici lexemple de lUMP sur la priode 2005-2010.
325

Il sagit ici de la participation active la vie du mouvement politique. Peu dadhrents participent dans la
pratique toutes les runions, et toutes les oprations de promotions des ides du mouvement politique.
326

On pense ici au dveloppement des grves rptition, des manifestations, des ptitions, des occupations de
rue ou de biens collectifs. Voir en ce sens J. Charlot, la politique en France, livre de poche rfrences, 1994, p.
137.

91

Guadeloupe de fvrier 2009 traduisent, au-del du caractre trs complexe de la situation et de


limpossibilit dmettre une analyse uniforme du conflit, une difficult tre reprsent par
des personnes lues.
335. Les citoyens, symbole actif de la Nation, ont de moins en moins confiance dans le
systme reprsentatif et pour cette raison, le modle dmocratique, pour perdurer, volue vers
une forme plus participative. Le lien Etat/Nation tente alors de se trouver un nouvel lan qui
passe par une implication directe des citoyens et par la concertation.

3. Lessor de la dmocratie participative


336. La notion de dmocratie participative est trs souvent utilise par opposition la
dmocratie reprsentative sans quon sache exactement quel est le contenu de cette notion 327.
Elle semble rpondre une attente des citoyens qui souhaitent intervenir de manire continue
dans les choix collectifs et ne plus tre totalement dpossds de leur pouvoir une fois
llection des reprsentants effectue.
337. La dmocratie participative permet dimpliquer directement les citoyens sans passer par
la reprsentation328, et elle est utilise pour pallier les insuffisances dun systme
dmocratique de plus en plus souvent mis en cause. Le citoyen participe la prise de dcision,
non plus seulement au moment des lections, mais galement divers moments clefs pour
lavenir du pays, sans en avoir toujours conscience. Il exerce pourtant directement la
souverainet au nom de la Nation.
338. La dmocratie reprsentative pure na plus sa place aujourdhui car elle est toujours
couple avec des procds de dmocratie directe, dont le degr dutilisation varie dun Etat
lautre329. De mme, le recours la dmocratie participative est de plus en plus frquent mais
il ne peut pas davantage exister ltat pur. Ainsi, les mthodes de dmocratie participative se
327

Aucune dfinition exacte ne peut tre donne si ce nest lide que la dmocratie participative implique une
action directe des citoyens dans lavenir commun, sans quune reprsentation soit ncessaire. Ce type de
dmocratie passe par diverses formes dont certaines sont institutionnelles comme le rfrendum et dautres
conventionnelles comme la consultation ou la concertation publique. Voir en ce sens L. Blondiaux, lide de
dmocratie participative : enjeux, impenss et questions rcurrentes, in gestion de proximit et dmocratie
participative, dition la dcouverte, 2005, H. Bacqu, H. Rey et Y. Sintomer (dir.), pp. 125 et suiv.
328

Ce phnomne se constate dans tous les pays et il prend des formes trs diverses : national ou local,
consultatif ou dcisionnel, sur des domaines extrmement varis de porte locale, lgislative, ou mme
constitutionnelle.
329

Cest en ce sens quon parle de dmocratie semi reprsentative ou de dmocratie semi directe suivant
limportance de la pratique rfrendaire dans lEtat concern. Voir S. Zogg, la dmocratie directe en Europe de
lOuest, centre europen de la culture, actes sud, 1999, pp. 17 et suiv.

92

rsumeraient donc actuellement deux alternatives qui dpendent du degr dimplication


directe des citoyens : soit la dmocratie semi directe, soit la dmocratie semi reprsentative.
339. La pratique du rfrendum claire dailleurs sur le degr de dmocratie participative
prsent dans un Etat. On considre ainsi, par exemple, quon est en prsence dune dmocratie
semi directe lorsque le rfrendum est reconnu constitutionnellement et quil peut faire lobjet
dune initiative populaire330.
Deux mthodes sont utilises pour assurer davantage de participation directe des citoyens : le
renforcement des consultations et une pratique accrue du rfrendum.
340. En France, le rfrendum a pris une place dans la dmocratie au sortir de la seconde
guerre mondiale et il a t utilis pour rgler des questions constitutionnelles majeures 331.
Cette possibilit de recours au rfrendum a perdur sous la Ve Rpublique, dont la
Constitution autorise cette pratique sans pour autant louvrir de manire consquente. Ainsi, si
dans larticle 3 de la Constitution, le rfrendum est prsent a galit avec le rgime
reprsentatif, les articles 11 et 89 nattribuent au rfrendum quun rle secondaire.
Dans la pratique, on constate que tous les rfrendums tenus sous la Ve Rpublique se sont
effectus sur le fondement de larticle 11 et que larticle 89 de la Constitution na jamais
abouti lorganisation effective dun rfrendum. Lextension du champ dapplication de
larticle 11 en 1995 a thoriquement ouvert dautres possibilits dorganiser un rfrendum
mais aucune suite ne semble pour linstant tre envisage332.
341. En France, le rfrendum est peu utilis ce qui laisse entendre que notre dmocratie est
davantage semi reprsentative que semi directe. De plus, il nexiste aucun mcanisme de veto
populaire dans le systme institutionnel franais, ce qui laisse entendre que la volont de
laisser le monopole de laction publique la reprsentation est encore trs forte333.

330

C'est--dire dun droit accord une partie de la population de proposer une rvision constitutionnelle ou
lgislative.
331

On peut citer ici le rfrendum du 21 octobre 1945 autorisant llection dune assemble constituante, les
rfrendums du 5 mai et du 13 octobre 1946 sur la Constitution de la IVe Rpublique, le rfrendum du 28
septembre 1958 sur la Constitution de la Ve Rpublique.
332

La loi constitutionnelle du 4 aot 1995 intgre dans larticle 11 la possibilit de recourir un rfrendum sur
les rformes relatives la politique conomique ou sociale de la Nation. Cette formulation permettrait entre autre
de toucher des domaines trs larges de lactivit de lEtat comme lducation nationale, les privatisations ou
nationalisations dentreprises, le droit du travail Loi constitutionnelle n 95-880, du 4 aot 1995, JO 5 aot
1995, p. 11744.
333

Pour des prcisions sur les diffrences doctrinales entre rfrendum, initiative populaire et veto populaire, on
renverra ici une chronique de J. Viguier. Voir de la mauvaise utilisation du terme rfrendum au plan local,
LPA 25 fvrier 1998, pp. 12 et suiv.

93

342. Le rfrendum reste cependant un puissant potentiel daffaiblissement du Parlement tant


il est possible en thorie dtendre son champ dapplication par lutilisation de larticle 11 de
la Constitution334. Le Parlement na plus le monopole pour traduire la volont souveraine, il
est en concurrence avec lensemble des citoyens, comme lavait dj envisag, dans la
thorie, Carr de Malberg335. Cest surtout une vritable utilisation du rfrendum dans la
pratique qui entrinerait laffaiblissement de la reprsentation et sur ce point, lanalyse de
lutilisation du rfrendum en France permet de dgager deux tendances contradictoires.
343. Dun ct, le rfrendum est peu utilis ce qui laisse de la place au Parlement 336 qui
continue de jouer les premiers rles en matire de lgislation. Dun autre ct, ce rfrendum
est rattach au Prsident et a parfois un caractre plbiscitaire qui nuit au Parlement dans la
mesure o il sert valuer la confiance de la Nation vis--vis du chef de lEtat337.
Or cette pratique a largement renforc laffaiblissement des reprsentants de la Nation, le lien
Etat/Nation ne passant plus par eux mais par une personne unique agissant en tant quexcutif
au sein de lEtat.
Lutilisation du rfrendum couple avec une certaine forme de prsidentialisme ajoute
encore la crise du modle reprsentatif comme nous le verrons ultrieurement338.
344. Cette pratique rfrendaire connat galement un essor au niveau local, largement
renforc par les consultations trs diverses qui prennent place dans la dmocratie locale.
Lexigence de proximit entre les citoyens et les pouvoirs publics accentuent le
dveloppement de limplication directe des citoyens dans la vie locale, et les mcanismes de
participation directe acquirent mme une valeur constitutionnelle avec la rforme du droit de
la dcentralisation en 2003339.

334

On notera ici que le rfrendum peut en fait concerner presque toutes les matires dont lEtat a connatre.

335

Voir en ce sens F. Hamon, le rfrendum, LGDJ, 1999, p. 186.

336

Seul le manque de volont politique conduit une limitation dans la pratique du recours au rfrendum,
preuve que la reprsentation na pas lintention de cder sa place si facilement et que les contraintes techniques
du rfrendum restent encore prsentes (notamment en terme de cot dorganisation).
337

On rappellera simplement ici lutilisation du rfrendum faite par le Gnral De Gaulle. Voir en ce sens S.
Zogg, la dmocratie directe en Europe de lOuest, centre europen de la culture, actes sud, 1999, pp. 116 et suiv.
338

Voir en ce sens les paragraphes de cette thse consacrs au renforcement de lexcutif, n 359 368.

339

Voir en ce sens les articles 72 et suiv. de la Constitution de 1958, tels que modifis par la loi constitutionnelle
du 28 mars 2003, n 2003-276. JO 29 mars 2003, p. 5568. Voir aussi le dossier complet consacr ce sujet par la
RFDA, 2003, pp. 661 et suiv.

94

345. La consultation locale existait avant 2003 sous trois formes dont lune est propre aux
fusions de communes340, alors que les deux autres sont plus gnrales341.
Dans le cadre de la consultation, une forme dinitiative populaire tait possible depuis 1995,
dans des domaines trs restreints de laction locale et pouvait conduire les dirigeants dune
collectivit organiser une consultation342.
Cependant, linitiative populaire na jamais vraiment eu sa place dans les institutions et elle
na pas davantage t gnralise dans le cadre de la rforme constitutionnelle. Ce constat
dmontre quon souhaite toujours limiter laction directe des citoyens dans la vie publique 343,
y compris au niveau local.
346. Les procdures de participation directe des citoyens la dmocratie locale sont
renforces par la loi organique du 1er aot 2003 qui accentue les possibilits dinitiative des
citoyens, et qui ouvre une procdure de consultation dcisionnelle qualifie de rfrendum
local 344. Cette procdure nest pas totalement ouverte, puisquelle exclut les tablissements
de coopration intercommunale et que ce rfrendum local ne peut tre directement initi par
la population345. En revanche, lorsquune assemble dlibrante dcide de mettre en place un
rfrendum local, elle doit se plier la dcision finale.
347. Le rfrendum local implique des consquences indirectes sur le lien Etat/Nation 346,
dabord parce quil brouille la notion de Nation en autorisant une question sur un intrt qui
ne concerne pas lensemble des nationaux, et ensuite parce quil implique une forme de courtcircuit de la reprsentation au niveau local, notamment lorsquil est dcid par lexcutif. Il
constitue lune des manifestations les plus nettes de lessor de la dmocratie participative au
340

Loi n 71-588 du 16 juillet 1971 (JO 18 juillet 1971, p. 7091), ouvrant la possibilit dune consultation directe
de la population concerne en cas de fusion de communes. Elle comporte de nombreuses particularits qui ne
seront pas voques ici, mais pour des prcisions sur cette question, se rfrer J Viguier, de la mauvaise
utilisation du terme rfrendum au plan local, LPA 25 fvrier 1998, p. 14.
341

Loi n 92-125 du 6 fvrier 1992, JO 8 fvrier 1992, p. 2064 et loi n 95-115 du 4 fvrier 1995, JO 5 fvrier
1995, p. 1973.
342

Cest ainsi quen matire damnagement, la loi du 4 fvrier 1995 a ouvert la possibilit pour un cinquime
des lecteurs inscrits sur les listes lectorales de demander une consultation.
343

Le droit de ptition local qui avait dans un premier temps t inclus dans la rforme par le gouvernement a t
supprim lors des dbats parlementaires. Voir en ce sens, P. Sadran, la Rpublique des proximits contre la
dmocratie participative, Pouvoirs locaux 2003, n 59, pp. 55 et suiv.
344

Loi n 2003-705, codifie dans le code lectoral aux articles LO 1112-1 et suiv, JO 2 aot 2003, p. 13218.
Voir pour des prcisions sur la rforme constitutionnelle, M. Verpeaux, rfrendum local, consultations locales
et constitution, AJDA 2003, pp. 540 et suiv.
345

Voir G. Guiheux, la loi organique sur le rfrendum local : une avance en trompe-lil, Pouvoirs locaux
2003, n59, pp. 58 et suiv.
346

Les consquences sont indirectes car ce type de dmocratie participative ne concerne pas tout lEtat, ni toute
la Nation.

95

sein de lEtat franais, et seule une utilisation limite de ces procdures pourra dmentir dans
les faits cette interprtation.
348. De mme, la procdure de rfrendum lgislatif dinitiative minoritaire indirecte cre
par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 apportera peut-tre une participation plus large
des citoyens bien que cette procdure soit strictement encadre et quelle conserve encore au
parlement un rle important347.
En effet, la procdure mise en place impose quun cinquime des parlementaires 348 rdigent
une proposition de loi, et requiert le soutien dune dixime des lecteurs 349. Il faut ensuite que
le Prsident soumette ce texte au rfrendum, ce qui ajoute encore une restriction
lapplication de cette procdure. Dun point de vue pratique, dautres difficults se font jour,
on ignore encore comment cette procdure pourrait tre mise en uvre, et notamment
comment recueillir le nombre de signatures ncessaires350. Seule la pratique dira lefficacit de
ce nouveau moyen de participation directe, qui reste ce jour restreint.
349. De plus, la crise de la reprsentation se manifeste galement par une forme de
contractualisation de la relation Etat/Nation, qui loigne un peu plus les reprsentants.
Lutilisation de plus en plus frquente des enqutes publiques, mais aussi la logique toujours
plus pousse de concertation, tant au niveau national quau niveau local, conduit
naturellement affaiblir le Parlement.
De telles procdures exigent en effet que les dcisions soient prises par des personnes
physiques et non par une personne collective comme le Parlement. Cette ncessit de
rfrents concrets pour mener une ngociation rduit les possibilits daction du Parlement
qui reste un organe collgial351. Du fait de la contractualisation des rapports publics, la
position du Parlement est affaiblie.
350. Cet cart grandissant entre les reprsentants et la Nation est donc caus par une remise en
cause du modle reprsentatif tel que mis en place aprs la Rvolution, mais aussi par un
347

Loi n 2008-724, JO du 24 juillet 2008. Cette procdure peut en effet tre mise en uvre par une minorit de
parlementaires ou du corps lectoral, mais le texte avant dtre soumis rfrendum fait lobjet dune discussion
et dune adoption par le parlement, ce qui suppose que ce dernier ait une influence important sur les choix
effectus. Voir sur cette nouvelle procdure, S. Dimert, le rfrendum lgislatif dinitiative minoritaire dans
larticle 11 rvis de la Constitution, RFDC 2009, n 77, pp 51 et suiv.
348

Soit 184 dputs ou snateurs.

349

Soit environ 4,5 millions de personnes.

350

Voir larticle de D. De Bchillon et M. Guillaume, rfrendum dinitiative minoritaire , journal les


chos du 8 avril 2009.
351

Les dputs ne peuvent agir vraiment seuls, et pour la plupart, ils ne sont pas mdiatiss comme le sont les
membres du gouvernement, ou certains reprsentants dorganisations syndicales ou associatives. Or dans une
dmocratie mdiatise, qui implique une personnification du pouvoir, cette forme de collectivisme nuit aux
capacits daction des parlementaires. Voir en ce sens J. Chevallier, la crise de la dmocratie, mythe ou ralit ?,
mlanges Jeanneau, Dalloz 2002, p. 379.

96

dveloppement sans prcdent de la participation directe des citoyens dans laction


publique352. Cette fracture grandissante entre la Nation et ses reprsentants a conduit de
nombreux auteurs se demander sil tait possible de parler de crise de la dmocratie, ou si
on devait seulement voquer une crise politique de la reprsentation. Or la rponse cette
question comporte des incidences sur la souverainet et son exercice. En effet, de lintensit
de la remise en cause de la dmocratie dpend naturellement lintensit de la rupture entre la
Nation et lEtat, et donc la fin de la conception monolithique de la souverainet la franaise.

3. Entre crise du modle reprsentatif et atteinte la souverainet


351. Sil y avait crise de la dmocratie, alors la fracture entre la Nation et lEtat serait totale,
la premire ne servant plus dappui lgitime au second. Dans ces conditions, la souverainet
ne pourrait rsider simultanment dans lEtat et dans la Nation et par consquent, le dogme de
la souverainet absolue, tel que dgag prcdemment ne pourrait continuer tre pertinent.
Sil y avait simplement crise de la reprsentation, il est certain que le lien Etat / Nation
peinerait trouver un nouvel quilibre en dehors de la reprsentation, qui reste centrale dans
toutes les socits dmocratiques. Toutefois, un nouveau lien Etat/Nation pourrait stablir
sous dautres formes.
352. La crise de la dmocratie est un thme rcurrent de nos socits contemporaines
notamment eu gard la profusion des rflexions sur cette question 353. Ainsi, D. Easton354 a
dmontr que la reprsentation, et la confiance des citoyens dans les institutions constituaient
lun des socles de la dmocratie, en plus des valeurs dont elle est porteuse. Par consquent, la
remise en cause de la reprsentation affaiblit donc corrlativement la dmocratie et pose

352

On pourrait mme voquer ici le droit dinitiative citoyenne prvu par le projet de constitution europenne qui
avait pour but de faire participer les citoyens llaboration des textes europens, et qui instaurait une forme de
dmocratie participative, concurrenant nettement le Parlement europen. Voir S. Laurent, le droit dinitiative
citoyenne, revue du march commun et de lUnion europenne 2006, n 497, p. 221.
Cette disposition est reprise par le Trait de Lisbonne ratifi par la loi du 13 fvrier 2008, n 2008-125, JO du 14
fvrier 2008. Il permet un million de citoyens europens dinviter la Commission soumettre au Parlement et
au Conseil un texte ncessaire aux fins dapplication des traits .
353

Le sujet intresse les journalistes, les intellectuels historiens, politologues, sociologues ou juristes. On peut
citer une liste non exhaustive dauteurs ayant crits sur la question : L. Cohen Tanugi, la mtamorphose de la
dmocratie, dition O Jacob, 1989 ; G. Hermet, le peuple et la dmocratie, Fayard, 1989 ; J.-F. Revel, le regain
dmocratique, Fayard, 1992 ; A.-G. Slama, la rgression dmocratique, Seuil, 1992 ; A. Touraine, quest ce que
la dmocratie, Fayard, 1994 ; P. Rosanvallon, le peuple introuvable, histoire de la dmocratie, Gallimard, 1998 ;
C. Gobin et B. Rihoux, la dmocratie dans tous ses tats. Systmes politiques entre crise et renouveau, Bruylant,
2000.
354

Cit par G. Grunberg, in la dmocratie lpreuve, une nouvelle approche de lopinion des franais, presses
de sciences po, 2002, p. 109.

97

lgitimement la question de savoir si le modle dmocratique peut perdurer au-del de ses


reprsentants355.
353. Il nest pas certain quon soit vritablement face une crise gnrale du modle
dmocratique. Ainsi, si on trace un bilan des rflexions sur la crise de la dmocratie, il existe
un fil conducteur qui consiste affirmer que la dmocratie est appele renatre et que
davantage que la dmocratie, cest la reprsentation et le fonctionnement actuel de la
dmocratie qui est en cause356.
354. Lanalyse doctrinale sur la porte de la crise et sur lampleur de la remise en cause de la
dmocratie varie trs sensiblement suivant les auteurs 357, puisque certains considrent que la
dmocratie est en cause alors que dautres estiment que seul le modle politique est en cause.
Ainsi, certains auteurs soutiennent juste titre que, davantage quune crise de la dmocratie,
cest une crise politique que lEtat traverse actuellement. Ils partent de lide que les valeurs
dmocratiques ne sont pas en cause mais que seul le lien entre reprsentants et reprsents est
atteint358.
355. Laffaiblissement de la reprsentation pose pourtant la question de savoir comment
concilier le fait que dun ct, la Nation souhaite exercer la souverainet parce quelle na
plus rellement confiance en lEtat et que de lautre, la Nation na pas dexistence concrte
sans lEtat. La rupture du lien Etat/Nation met en cause la conception doctrinale unitaire de la
souverainet telle quelle a t conue par les auteurs franais.
356. Il est difficile de dire ce stade si labsolutisme disparat ou sil restera, dans la
souverainet nationale ou dans celle de lEtat. Ce qui est certain cest que le processus de
distanciation du lien conduit ncessairement bien identifier la souverainet de lEtat et la
souverainet nationale. Le renforcement de lexcutif au dtriment du Parlement accentue
encore cette interprtation.
357. La souverainet dans la Ve Rpublique est exerce par le pouvoir excutif, lgitim par
la Nation, ce qui tablit un nouveau lien entre lEtat et la Nation. Lorgane excutif
355

Corrlativement, la question se pose pour la souverainet qui, en France, est fonde sur la Nation, lEtat et la
dmocratie.
356

Voir en ce sens D. Gaxie, la dmocratie reprsentative, Montchrestien, 1996, p. 7.

357

Cette analyse doctrinale va de la ngation mme de la crise, la reconnaissance dune crise sans remise en
cause de la dmocratie, jusqu ladmission dune crise comme critre ncessaire de changement de rgime
politique.
358

Voir en ce sens, G. Grunberg, N. Mayer et P. Sniderman, la dmocratie lpreuve, presses de sciences po,
2002, pp. 63 et suiv. la crise concerne essentiellement les rapports entre les reprsents et leurs reprsentants
[] nos rsultats confortent la perception dun clivage fondamental entre lites politiques et public de masse .

98

deviendrait le titulaire matrialis et commun, tant la souverainet nationale qu la


souverainet de lEtat. Cependant, ce lien, peine cr, subit lui aussi une mise en cause de
plus en plus frquente.

Section 3 : Le renouveau du lien Etat/Nation : un quilibre dlicat sans le Parlement


358. Au-del du modle de reprsentation traditionnelle qui met en place une reprsentation
nationale par le Parlement, il a parfois t suggr que lvolution institutionnelle, notamment
en France, conduisait une reprsentation par lexcutif et non plus par le Parlement. Cette
reprsentation par lexcutif lu reste une hypothse envisageable mais qui marque
rapidement ses limites lorsquil sagit den vrifier leffectivit.

1. Le renforcement de lexcutif sous la cinquime Rpublique : un nouveau lien Etat /


Nation
359. Lorganisation institutionnelle de la Ve Rpublique favorise lexcutif au dtriment du
parlement et ce, dans le cadre dun parlementarisme rationalis trs pouss. Lobjectif des
constituants en 1958 tait de mettre fin linstabilit institutionnelle qui tait encore prsente
sous la IVe Rpublique359, et pour cette raison, ils ont accord une place fondamentale au
Prsident.
La souverainet de lEtat a pris un nouveau visage dans la mesure o elle passe davantage par
lexcutif que par le parlement ; les reprsentants sont donc galement vincs par le systme
institutionnel lui-mme, et non pas seulement par le manque dintrt des citoyens leur
gard360.
360. Tout dabord, les matires relevant du domaine de la loi ont t rduites, ou du moins
listes de manire exhaustive, par la Constitution, mme si elles sont encore trs
importantes361. Cette nouveaut constitutionnelle signifie que le lgislateur ne peut plus se
saisir de nimporte quel sujet ou question qui concerne lEtat. Lexcutif a paralllement son
domaine propre qui peut tre protg des atteintes du lgislateur362.

359

On peut se rfrer ici la conception de M. Debr, lun des pres de la Constitution de 1958, qui estimait que
le parlementarisme rationalis tait le seul moyen dviter les drives du rgime parlementaire.
360

On ignore dailleurs si cest laffaiblissement de la place du Parlement dans le systme institutionnel qui a
engendr le manque dintrt des citoyens ou si cest au contraire ce dfaut dintrt qui renforce la fragilit
institutionnelle du Parlement. Ce qui est certain cest que la rencontre entre les deux mouvements affaiblit
considrablement le Parlement.
361

On se rfre ici lnumration de larticle 34 de la Constitution.

99

361. Dans le cadre du parlementarisme rationalis, le gouvernement, qui nest pas un organe
lu, dispose de pouvoirs extrmement importants, malgr la rforme constitutionnelle du 23
juillet 2008363. Il a notamment un rle dans la conduite de lordre du jour des assembles 364,
dans la possibilit daccepter ou non des propositions de lois 365, dans les procdures de vote
des textes de lois366. Le rle des assembles sest trouv amoindri et ne tient finalement qu
la bonne volont des gouvernements, qui sont pourtant toujours enclins sappuyer sur les
assembles pour avoir une lgitimit qui leur fait cruellement dfaut.
362. Cette relgation au second plan du Parlement apparat nettement avec les procdures qui
permettent au gouvernement dagir en lieu et place du parlement sur autorisation de celui-ci.
Cest dabord sous la IIIe Rpublique que le parlement a pris lhabitude dautoriser lexcutif
lgifrer sa place, notamment par la pratique des dcrets-lois367.
En principe, lautorisation doit porter sur des matires clairement dfinies et doit tre exerce
pendant une dure limite, mais le texte dhabilitation tait si vague quen ralit, le
gouvernement avait de larges pouvoirs. De plus, si les textes imposaient une loi de
ratification, la pratique autorisait la ratification implicite, ce qui contribuait dessaisir
rellement le Parlement de ses fonctions.
363. La Ve Rpublique a repris cette possibilit de dlgation du pouvoir lgislatif qui, mme
si elle est entoure de garanties, reste un des symboles de laffaiblissement du Parlement,
surtout lorsque son utilisation devient frquente. Larticle 38 autorise la lgislation par
ordonnances. Combin avec larticle 34, il peut affaiblir considrablement le Parlement. Bien
que le Parlement doive donner son autorisation initiale au gouvernement pour lgifrer par
ordonnances, puis quil doive ensuite ratifier lordonnance lissue de la procdure, les
barrires sont rduites car lhabilitation peut se faire par une loi ordinaire et la ratification
seffectue le plus souvent de manire implicite368.

362

La rpartition prvue aux articles 34 et 37 est en effet dfendue par le Conseil constitutionnel dont lun des
rles est de veiller cette dernire.
363

Sur cette question du rquilibrage institutionnel, voir galement nos dveloppements n 379, 382 et 383.

364

Article 48 de la Constitution de 1958.

365

Cest surtout ici larticle 40 de la Constitution qui joue, puisquil prvoit que les propositions de lois ne sont
pas recevables ds lors quelles diminuent les ressources publiques ou aggravent la charge publique. Or cette
restriction sapplique lvidence presque toutes les questions que peuvent traiter les parlementaires.
366

On fait rfrence ici larticle 49-3 de la Constitution qui prvoit une adoption sans vote dun projet de loi
ds lors quaucune motion de censure nest adopte. Cependant, il faut rappeler que cet article est dsormais
cantonn dans son application depuis la rforme constitutionnelle du 23 juillet 2008. Voir en ce sens, O. Dord,
vers un rquilibrage des pouvoirs publics en faveur du parlement, RFDC 2009, pp. 103 et suiv.
367

Plusieurs temps majeurs sont distinguer pour lessor des dcrets-lois : la fin de la guerre en 1918, en 1924
puis en 1926. En 1929, cette pratique de dlgation sacclre jusqu devenir annuelle partir de 1935 et
jusqu la guerre.

100

364. Globalement, on peut dire que le Parlement ne dfinit plus la politique de la Nation,
comme ctait le cas sous les Rpubliques prcdentes. Il ne dtermine pas davantage les
textes de lois puisquil ne fait globalement quentriner les projets des textes rdigs par le
gouvernement, sauf utilisation massive du pouvoir damendement 369. Quant son rle de
contrle, le Parlement en est rduit exercer des pressions sur le gouvernement davantage
quun contrle efficace et sr.
365. Dailleurs, dans lesprit de lopinion publique, cest bien lexcutif qui assure lexercice
de la souverainet dans lEtat, la logique daffrontement ou de dialogue sexerant avec le
gouvernement et pas avec le parlement370. Ce recul est dautant plus grand que la Ve
Rpublique, en instaurant un statut puissant au prsident de la Rpublique, a accentu cette
tendance.
Le Prsident de la Ve Rpublique a un rle essentiel dans les institutions et il incarne en
quelque sorte la souverainet de lEtat et la souverainet nationale ; cest dailleurs en ce sens
que M. Debr lavait qualifi de monarque rpublicain . Ainsi, dans les faits, ce
renforcement de lexcutif voulu par les constituants a modifi le rapport Etat/Nation, laissant
au prsident et au gouvernement le soin dincarner la fois la souverainet de la Nation et
celle de lEtat.
Leur lgitimit reste fonde sur les lections des reprsentants mais ces derniers semblent
dornavant cantonns ce rle de lgitimation du pouvoir excutif. Ce rle est dautant plus
modeste que llection du Prsident est dsormais directe, et quil bnficie donc galement
dune lgitimit lective.
366. Cest ainsi que la modification du lien Etat/Nation sest accentue avec la mise en place
de llection du Prsident au suffrage universel direct et le quinquennat. Linstauration de
llection directe du Prsident de la Rpublique par lensemble des citoyens a conduit tablir
un lien entre le peuple et lexcutif, sans que le passage par le parlement ne soit ncessaire 371.
368

Voir en ce sens un article de P. Delvolv propos de lutilisation des ordonnances au cours de lanne 2005.
P. Delvolv, dclin ou renouveau de la loi, lt des ordonnances, RFDA 2005, p. 909.
369

Par ce biais, les parlementaires disposent dun pouvoir daction sur la lgislation mais ce pouvoir est
galement constitutionnellement encadr, ce qui rduit leur marge de manuvre. Larticle 40 de la Constitution
est en cela trs rducteur du pouvoir parlementaire, ainsi que larticle 44 alinas 2 et 3. Il est noter quil ny a
pas eu de modification de ce texte par la rforme du 23 juillet 2008. n 2003-276. JO 29 mars 2003, p. 5568.
Voir aussi le dossier complet consacr ce sujet par la RFDA, 2003, pp. 661 et suiv.
370

Nous partageons ici lopinion de P. Ardant, in institutions politiques et droit constitutionnel, LGDJ, 11me
dition, p. 530. Pour tayer cet argument, on peut aussi trouver dans lactualit de multiples illustrations, et
notamment, avec le dossier du CPE en 2006. Tous les ingrdients de relgation du Parlement sont utiliss :
menace dutilisation du 49-3, manifestations contre les projets du gouvernement, rcupration et rengociation
des textes par les partis politiques plutt que par lassemble, retrait ou abrogation tacite du texte au mpris du
travail des parlementaires.
371

La reprsentation devient alors lapanage dune personne unique, qui se dtache de lassemble. Voir en ce
sens G. Pandelon, esquisse dune thorie politique du mensonge, LGDJ Thse, 2002, tome 107, p. 99.

101

Ainsi, en 1962, la rforme souhaite par De Gaulle a accentu le caractre prsidentiel de la


Ve Rpublique, au dtriment de son caractre parlementaire 372. La possibilit dlire le
Prsident de la Rpublique au suffrage universel direct a t entrine par rfrendum
tablissant ainsi une nouvelle forme de lgitimit, et donc un nouveau lien direct entre la
Nation et lEtat373.
367. Le quinquennat jouera probablement terme le mme rle quant au renforcement du
Prsident par rapport au Parlement. Celui-ci se trouvera li davantage encore lexcutif du
fait de la concordance des mandats. Le prsident gagnera en lgitimit du fait de
lintervention plus frquente des citoyens. Lvolution rcente du systme institutionnel fait
dailleurs dores et dj apparatre cette tendance374.
Lexcutif devient lorgane de lEtat qui exerce la souverainet, au dtriment du Parlement,
sens reprsenter la Nation. Ce propos reste cependant nuancer au regard du rquilibrage
institutionnel opr par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, visant attribuer davantage
de pouvoirs au Parlement. Plusieurs points peuvent tre relevs pour justifier de ce
rquilibrage et notamment, le partage de lordre du jour des assembles 375, un contrle
parlementaire renforc, une utilisation plus mesure de larticle 49-3376.
368. Au del, le parlement subi aussi une perte dinfluence avec linstauration du contrle de
constitutionnalit qui met dfinitivement fin au dogme de la toute puissance de la loi.

2. Le juge constitutionnel : un nouvel acteur dans le lien Etat/Nation


369. La loi a toujours eu une place centrale en France et les tentatives pour instaurer un
contrle de constitutionnalit nont jamais eu de relle porte jusquen 1958. Cest ainsi que
les tentatives antrieures la IVe Rpublique taient dnues de tout fondement juridique, car
toujours lies au pouvoir politique377. Le comit constitutionnel de la IVe Rpublique tait
372

De Gaulle dira lui-mme que cette rforme est ncessaire pour que le futur prsident, qui naurait pas sa
lgitimit historique, puisse avoir la confiance explicite de la Nation. Rflexion issue du discours prononc le 20
septembre 1962 la radio et la TV. Il voyait galement dans cette lection au suffrage universel direct un moyen
de librer le prsident du systme de partis et des assembles.
373

Cette situation est entrine par la rvision constitutionnelle promulgue le 6 novembre 1962, elle est inscrite
larticle 6 de la Constitution.
374

Voir en ce sens un article de C. Boutin, le prsident de la Rpublique, homme de la Nation, in que reste-t-il de
la Nation dans la Constitution, dition Cujas, actes du colloque du centre de recherche Hannah Arendt, ICES
2007, pp. 191 et suiv.
375

Lordre du jour nest dsormais plus entirement soumis la prminence du gouvernement.

376

Voir sur ces points, O. Dord, vers un rquilibrage des pouvoirs publics en faveur de parlement, RFDC 2009,
n77, pp. 99 et suiv.

102

plus indpendant mais na jamais t vritablement saisi, ce qui a rendu, de fait, son contrle
totalement inoprant378.
370. Lintgration du juge constitutionnel dans les institutions de la Ve Rpublique a achev
de faire perdre la loi la position suprme quelle avait auparavant 379. Le Parlement est tenu
de respecter la Constitution et il ne reprsente plus lexpression absolue de la volont
gnrale380. Le contrle de constitutionnalit en France est limit mais le fait quil existe
affaibli dj considrablement la place du Parlement, dont luvre nest plus au sommet de la
hirarchie des normes. Dailleurs dans lesprit des fondateurs de la Constitution de 1958, le
contrle de constitutionnalit avait clairement pour but de cantonner laction du Parlement381.
371. Laction du Parlement est rduite mais seulement dans la mesure des possibilits offertes
au contrle de constitutionnalit. Cest ainsi que la vrification constitutionnelle en France est
dabord un contrle de constitutionnalit a priori, sur saisine des autorits publiques de lEtat,
et quil est de ce fait, largement limit puisque peu de lois sont en ralit soumises au
contrle382. Le Conseil constitutionnel ne dispose pas du pouvoir de sautosaisir ds quil
lestime ncessaire et les citoyens ne peuvent pas davantage directement le saisir383.
372. Toutefois sur cette question, la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 peut venir
modifier le paysage en instaurant une procdure dexamen de constitutionnalit par voie
dexception (articles 61-1 et 62 de la Constitution) 384. La question prioritaire de

377

Il sagit ici de rappeler les diverses tentatives de contrle de constitutionnalit qui ont t envisages. Sieys
avait envisag une jurie constitutionnaire qui na jamais vu le jour. Sous le premier et le deuxime Empire, le
Snat devait jouer ce rle mais il tait totalement li lexcutif, ce qui le privait dune quelconque efficacit.
378

Lexprience du comit constitutionnel de la IVe Rpublique aurait pu fonctionner mais faute de saisine, il
devenait de fait inutile. La seule saisine a eu lieu en 1948, sur une question qui tait mineure.
379

Cest en ce sens que larticle 6 de la dclaration des droits de lhomme et du citoyen proclamait : la loi est
lexpression de la volont gnrale . Elle est la volont du peuple qui passe par ses reprsentants.
380

Nous reviendrons plus loin sur cette question du contrle de constitutionnalit et de la supraconstitutionnalit.

381

M. Debr envisageait ce contrle comme une arme contre la dviation des rgimes parlementaires .

382

Larticle 61 alina 2 de la Constitution de 1958 numre limitativement les autorits habilites saisir le
Conseil constitutionnel. Il sagit du Prsident de la Rpublique, du Premier ministre, du Prsident de
lAssemble nationale, du Prsident du Snat, ainsi que de 60 dputs ou 60 snateurs.
383

Lexclusion du Parlement nest donc pas totalement entrine. Les citoyens nont pas un libre accs ce qui
pourrait tre une forme de sanction indirecte des reprsentants par le contrle de constitutionnalit. Il nexiste
pas en France de droit de saisine directe par les citoyens. Linstauration de la question prioritaire de
constitutionnalit ne dment pas cela puisquil sagit dun contrle par voie dexception et a posteriori.
384

Voir la dcision du Conseil constitutionnel n 2009-595 DC du 3 dcembre 2009, JO 11 dcembre 2009, p.


21381. Voir galement lensemble des textes dapplication : loi organique n 2009-1523 du 10 dcembre 2009,
JO 11 dcembre 2009, p. 21379 ; dcret n 2010-148, JO 18 fvrier 2010, p. 2969 et dcret n 2010-149 du 16
fvrier 2010, JO 18 fvrier 2010, p. 2973.

103

constitutionnalit permet au justiciable dinvoquer, dans le cadre dun contentieux devant les
juges du fond, linconstitutionnalit dune loi portant atteinte aux droits et liberts385.
Les enjeux dune telle procdure sont grands mais seule la pratique dira si le contrle de
constitutionnalit sen trouve approfondi, et si le dclin du dogme de la loi se poursuivra386.
373. Lvolution du rle du Conseil constitutionnel apporte paradoxalement la fois un
renforcement de laffaiblissement de la place du Parlement et en mme temps, un certain
regain dimportance.
Dun ct, et depuis 1971, le Conseil constitutionnel va bien au-del du simple contrle du
respect de la frontire loi / rglement, et il est devenu un garant des droits fondamentaux, la
place du Parlement387. En effet, la protection des droits nest plus seulement assure par la loi
mais bien plus par la Constitution. Peu peu, le Parlement nest plus le symbole de la
protection des droits, mais plutt un organe charg de produire des textes rgulateurs.
De lautre, le Conseil constitutionnel contribue pourtant oprer un rquilibrage au profit du
Parlement face un excutif toujours plus puissant. Le Conseil constitutionnel protge
toujours le domaine rserv au lgislateur, et veille ce que le parlement soit respect dans
ses fonctions.
374. Le juge constitutionnel devient un garant de la Constitution, voulue par la Nation et
rgissant lEtat ; et cest en ce sens quil constitue un nouvel acteur dans le lien Etat/Nation.
En effet, au mme titre que le pouvoir lgislatif et le pouvoir excutif, le juge constitutionnel
a un rle jouer dans la personnification de la volont nationale. Linstauration dun Conseil
constitutionnel modifie en effet le lien qui peut exister entre les citoyens et lEtat dans la
mesure o il est charg de faire respecter la loi fondamentale, alors que ce rle est
normalement dvolu aux reprsentants.
375. Ce nouveau lien est dailleurs construit sur un paradoxe puisque les membres des
juridictions suprmes ne sont pas lus. Cette reprsentation sans lection reste particulire
dans une dmocratie largement fonde sur un systme lectif. Cette donne est en ralit une
385

Larticle 61-1 de la Constitution, dans sa rdaction issue de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, ouvre
une possibilit de contrle a posteriori de la loi. Voir pour des prcisions sur ce nouveau contrle C. Lepage,
lexception dinconstitutionnalit au regard de la pratique judiciaire et des rapports de pouvoir, in les petites
affiches, 19 septembre 2008, pp. 3 et suiv. Voir galement, X. Magnon, la QPC, beaucoup de bruit pour quoi ?
AJDA 2010, p. 1673.
386

On peut toutefois constater dores et dj limportance de ce mcanisme. titre dexemple la dcision du


Conseil constitutionnel du 30 juillet 2010, n2010-14/22 QPC qui dclare largement inconstitutionnel le rgime
de droit commun de la garde vue, comporte de grandes consquences, avec une obligation de modification de
ce rgime. JO 31 juillet 2010, p. 14198, cahiers du Conseil constitutionnel 2010, n 30, p.1. Voir galement F.
Fourni, nouvelles considrations huroniques , JCP 20 septembre 2010, pp. 1714-1716 ; F. Chaltiel, le
rgime juridique de la garde vue est inconstitutionnel, Gaz. Pal 9 novembre 2010, pp. 3 10.
387

Dcision n 71-44 DC libert dassociation du 16 juillet 1971. Voir J. Rivero, AJDA 1971, p. 537.

104

autre facette de la crise de la reprsentation, les citoyens ayant plus confiance en une autorit
non lue, alors mme quils ne connaissent que trs peu son fonctionnement. De ce point de
vue galement, le lien Etat / Nation ne passe plus seulement par des assembles lues.
376. Dornavant, le lien Etat / Nation passe davantage par lexcutif ou le juge constitutionnel
que par le Parlement. Cette nouvelle forme de lien en dehors de la reprsentation sanalyse
aussi lchelle europenne, et se rvle finalement bien incapable de maintenir un vritable
lien indfectible, comme lavait envisag les auteurs rvolutionnaires et post rvolutionnaires.

3. La modification du lien Etat/Nation par les instances europennes


377. La crise de la reprsentation comporte aussi un aspect europen qui permet dabonder
dans le sens dun affaiblissement du Parlement. Tout dabord, les reprsentants nationaux sont
dornavant doubls de reprsentants au niveau europen 388, sans que la reprsentation gagne
vritablement en qualit, du moins aux yeux des citoyens. Ainsi, llection directe des
reprsentants europens389 ne leur a pas vritablement apport une lgitimit supplmentaire.
378. Au niveau europen, on constate que la tendance au renforcement de lexcutif persiste,
avec une profonde crise du systme dmocratique, entirement touff par une puissante
technocratie390. Le Parlement europen na donc encore quune place limite, alors pourtant
que cette place a des incidences sur les parlements nationaux. Ainsi, et sans entrer ici dans les
dtails du fonctionnement du Parlement europen, on note que lexistence dun parlement
europen affaiblit les parlements nationaux, sans pour autant que sa place soit essentielle au
sein des institutions europennes.
Le Parlement national est en partie dpossd de son pouvoir dans la mesure o les dcisions
ne se prennent plus son chelle391. Cest ainsi que lorsquil transpose une directive, sa marge
de manuvre est trs rduite, et quil ne dispose plus du choix politique quil avait
388

Le Parlement europen existe depuis lorigine de la Communaut europenne et a t prvu par larticle 138
du Trait de Rome. Le Trait de Lisbonne consacre dailleurs son rle de reprsentation : les citoyens sont
directement reprsents, au niveau de lUnion, au Parlement europen (article 10 TUE). Par ailleurs, larticle
14 TUE est spcifiquement consacr au Parlement europen.
389

Voir laccord du 20 septembre 1976 autorisant llection directe du Parlement europen. Dcision
europenne, n NOR 376D0787, lection directe au Parlement europen , JO 8 octobre 1976, p. 1. Pour des
prcisions sur cette question, voir C. Zorgbibe, histoire de la construction europenne, PUF, 1993, pp. 227 et
suiv.
390

Le Trait de Lisbonne tente un rquilibrage institutionnel en donnant davantage de place au Parlement


europen. Lapplication du texte permettra de prciser si ce rquilibrage est un succs.
391

Mme si un systme informel dchange entre le Parlement europen et les Parlements nationaux a t mis en
place. La COSAC, organe de coopration entre les commissions des parlements nationaux charges des affaires
europennes, a t cre en mai 1989. Voir larticle 10 du protocole n 1 du Trait de Lisbonne.

105

auparavant. Les mcanismes de participation des parlements nationaux la lgislation


europenne sont rduits en droit franais, et le rejet de la Constitution europenne navait pas
permis de renforcer les pouvoirs du Parlement392.
379. Toutefois, sur ce point, le Trait de Lisbonne apporte des nuances laffaiblissement du
rle des parlements nationaux en reprenant en partie les avances du texte de 2004. Ainsi,
larticle 12 TUE ainsi que le 1 er protocole, qui est spcifiquement ddi aux parlements
nationaux, prvoient des mesures dinformation393 ainsi que des mcanismes de coopration
parlementaire394. Seule la pratique permettra toutefois dvaluer lefficacit de ces
mcanismes395, pour redonner une place essentielle aux parlements nationaux, au cur du
dispositif de construction communautaire.
380. Le mcanisme de la construction europenne fragilise lEtat mais il modifie galement le
lien Etat / Nation dans la mesure o il contribue diluer les responsabilits ainsi que
lidentification du pouvoir politique. Les citoyens sont largement dpossds de leur pouvoir
daction et estiment ne plus tre vritablement reprsents par les personnes charges de le
faire. On constate, comme au niveau national, une distanciation entre la Nation et les
parlementaires europens, qui conduit une disparition de la reprsentation exclusive par le
pouvoir lgislatif.
Ainsi, dans ce contexte, les valeurs dmocratiques sont galement dfendues au niveau
europen par la Cour de justice compose de membres non lus, ce qui modifie le lien naturel
entre les citoyens et la structure de gouvernement 396. Cette reprsentation par des juges non
lus est encore un lment de la crise de la reprsentation puisque les membres du parlement
europen sont lus mais que leur pouvoir est largement limit, et concurrenc.
381. Le lien de la Nation avec lEtat ne passe donc plus seulement par la reprsentation mais
semble davantage sorienter vers un rapport direct ou vers des organes dont la lgitimit est
plus incertaine mais quil est plus ais dapprhender. Pourtant ce nouveau lien est loin dtre
392

On pense au premier protocole annex la Constitution europenne qui largissait le droit dinformation des
parlements nationaux, et qui donnait surtout aux parlements nationaux le rle de gardien de la subsidiarit. Une
modification constitutionnelle simposait en droit franais pour que le parlement puisse exercer cette prrogative
(voir la dcision n 2004-505 DC, JO 24 novembre 2004, p. 19885). Voir sur ce point S. Rodrigues, quelles
marges de manuvres pour le pouvoir national, RPP 2005, n 1034, pp. 36 et suiv.
393

Les documents de consultation de la commission doivent tre transmis aux parlements nationaux, ainsi que
tout document de programmation lgislative annuelle. Les projets dactes lgislatifs font galement lobjet dune
transmission. Cette pratique existait dj avant Lisbonne, mais elle est dsormais largement officialise.
394

Cette coopration fait lobjet dun titre II dans le 1er protocole.

395

En effet, une possibilit est offerte aux parlements nationaux de prsenter un avis motiv sur la conformit des
textes au regard du principe de subsidiarit. Cependant, nul ne sait si cette possibilit sera rellement utilise.
396

Cette reprsentation passe galement dans une certaine mesure par la Cour europenne des droits de lHomme
(CEDH) ; nous y reviendrons.

106

aussi pertinent que celui qui existait du fait de la reprsentation, il devient plus flou, plus
volutif et aussi plus distant, ce qui pose une fois de plus, la question de son existence.

4. La fragilisation du lien Etat/Nation : une reconstruction impossible de lunit


382. Le lien Etat/Nation ne sest dabord pas totalement affranchi de la reprsentation qui
reste dterminante malgr cette contestation. Ainsi, il est impossible de dire que la
reprsentation ne joue plus aucun rle dans la structure tatique. Elle a toujours sa place et
pour des raisons pratiques, autant quhistoriques, il est impossible denvisager en ltat actuel
des choses sa disparition. Le lien Etat/Nation passe donc encore par les reprsentants mme si
les citoyens contestent ce lien.
383. De plus, le lien fond sur lexcutif nest pas aussi fort quon pourrait le prtendre et ce
pour deux raisons. Lune tient lide que mme si le Prsident de la Rpublique est
directement lu par les citoyens, il nen reste pas moins pour autant contest, et nest pas en
tout tat de cause ce quon pourrait qualifier de monarque rpublicain absolu 397. Il ne fait le
lien entre la Nation et lEtat que pour autant quil garde sa lgitimit et ce pour une priode de
cinq ans au maximum. Lautre tient lide que le gouvernement quant lui nest lgitime
que parce quil est issu dune majorit lue, ce qui renvoie pour le moins implicitement la
reprsentation.
384. Le lien fond sur la constitutionnalisation de lEtat, ou du moins sur sa juridicisation ne
permet pas davantage de favoriser une unit Etat/Nation car si le juge constitutionnel a pour
mission de dfendre les droits fondamentaux et quen ce sens, il est au service de la Nation, il
nen reste pas moins quil na pas t lu pour cette mission. De plus, il na pas davantage un
pouvoir absolu puisque son contrle est limit par la Constitution.
385. Le lien Etat/Nation connat donc une remise en question sans prcdent qui porte atteinte
lunit thorique de la souverainet. Ainsi, la reprsentation est le symbole de la rencontre
entre la volont souveraine de lEtat et la volont souveraine de la Nation. Tout
affaiblissement de cette reprsentation expose une disparition de lunit de la souverainet et
cest la fracture entre lEtat et la Nation qui entrine dfinitivement la distinction entre la
souverainet de lEtat et celle de la Nation.
Mme si les deux souverainets restent lies, elles ne se confondent plus, et cette
diffrenciation pose la question de savoir si plusieurs souverainets peuvent coexister alors
que la notion dgage par les auteurs est unitaire et indivisible.
397

Le Prsident nest pas totalement libre dagir au prtexte quil est lu par la Nation. De plus, le
dsenchantement post lection est toujours rapide, notamment lorsque plusieurs mandats sont effectus.

107

386. Couple avec lavnement de la souverainet juridique comme concept dterminant de


lEtat fdral, cette question de la nature du pouvoir souverain se pose avec force. La
souverainet peut-elle encore tre absolue et doit-on la confier lEtat ou la Nation ?
387. Au terme de ce dveloppement, le concept de souverainet perd dj assez largement son
caractre unitaire, dautant plus quil existe en parallle de la distanciation Etat/Nation une
modification des deux notions juridiques elles-mmes 398. lorigine profondment unitaires,
les concepts dEtat et de Nation voient cet aspect remis en cause, mais ce nest pas le seul
critre de la souverainet qui est atteint. Le principe dindivisibilit qui sapplique lEtat
comme la Nation, et qui garantit une souverainet absolue, est galement largement remis
en question ; le cur mme de la dfinition de lEtat-Nation reposant sur lindivisibilit est
alors touch.

398

Sans quon puisse savoir si cest laffaiblissement de la Nation et de lEtat qui entrane la rupture du lien ou si
au contraire, cest la rupture qui dilue le concept de Nation et le concept dEtat. Il semble qua priori, les
influences soient rciproques.

108

TITRE 2 :

Un absolu en cause :
la fin de lindivisibilit de lEtat rpublicain et de la Nation

109

388. Lindivisibilit est la qualit de ce qui ne peut tre divis. Elle na jamais t remise en
cause en droit franais, prenant sa source dans la monarchie et perdurant aprs la rvolution.
Ce principe concerne lEtat et signifie quil ne peut tre morcel pour quelque cause que se
soit399. Mais il va au-del et qualifie galement un lien entre lEtat, son territoire et la Nation
car lindivisibilit concerne aussi cette dernire. Lindivisibilit est un critre essentiel de la
souverainet qui prend sa matrialit dans lEtat et dans la Nation. Si ce stade, elle est mise
en cause, alors le concept de souverainet est galement en cause dans sa dfinition.

389. Le mythe de lEtat unitaire et indivisible a longtemps t un concept essentiel servant


dassise fondamentale la conception absolue de la souverainet. Lindivisibilit sapplique
en effet lEtat, la Nation et au lien Etat/Nation. Cet amalgame favoriserait la mise en place
de la souverainet absolue. Toutefois, lindivisibilit est fragilise dans tous ses aspects.
390. Un constat simpose dans lvolution historique et juridique de lEtat : lindivisibilit qui
est pourtant toujours constitutionnellement affirme reste dune manire gnrale largement
utopique (CHAPITRE 1).
Ce mouvement de dstructuration trouve son pendant dans la contestation du principe de
lindivisibilit et de lunit de la Nation, qui connat galement des volutions majeures
(CHAPITRE 2).

399

Voir en ce sens la dfinition donne par G. Cornu, in vocabulaire juridique, PUF, 2002, p. 941.

110

CHAPITRE 1 :
De lEtat indivisible lEtat dcompos : la fin du mythe de lEtat unitaire

391. Dans lEtat moderne, la complexit des dossiers et laugmentation de


linterventionnisme, oblige lEtat multiplier les acteurs institutionnels. Au sein mme de son
organisation, lEtat nest plus entirement centralis, son organisation est fragmente. La fin
de lindivisibilit de lEtat est fonde sur une application de plus en plus consquente de la
thorie de lorgane. LEtat central connat de profondes mutations qui modifient ses
caractristiques.
392. Dun point de vue administratif dabord, lEtat ne peut continuer centraliser totalement
lensemble des pouvoirs, il est contraint, tant au niveau national que local mettre en uvre
divers chelons qui constituent une premire division du pouvoir (Section 1).
393. Sur le plan politique ensuite, lEtat se rsout galement mettre en uvre des pouvoirs
locaux, dont les formes varient au fil du temps, autant que leur degr dautonomie mais qui
traduisent aussi une divisibilit du pouvoir. (Section 2).
394. Cette divisibilit, esquisse dans le cadre des pouvoirs locaux sur le territoire
mtropolitain, est accentue pour ce qui concerne lOutre mer et la Corse (Section 3).

111

Section 1 : La division administrative de lEtat : un sommet dstabilis


395. La vision dun Etat intgralement centralisateur reste de lordre de lutopie tant les
contraintes territoriales et administratives ont trs tt impos lEtat une organisation
dconcentre. Toutefois, la personnalit morale de lEtat et un pouvoir de commandement sur
lensemble des instances dconcentres ont parfois conduit maintenir la fiction dun Etat
omniscient et indivisible.
1. LEtat sommet fond sur le mythe de lindivisibilit
396. Le principe dindivisibilit est lun des lments qui caractrise la souverainet et la
doctrine de droit public la toujours consacr. Il est couramment rattach la Rpublique et
lEtat sans quon analyse vraiment le lien qui les unit et sil est logique quon associe la
Rpublique lEtat.
En effet, cette association de lEtat la Rpublique ne va pas de soit, elle est le produit dune
rflexion thorique ainsi que dune pratique institutionnelle spcifique la France. Ainsi,
lexpression la Rpublique a dj plusieurs sens dans la langue franaise 400. Elle peut tre
considre la fois comme une forme de gouvernement et comme la forme mme de lEtat.
397. En France, et dans les textes constitutionnels de 1884, 1946 et 1958, la Rpublique est
dabord une forme de gouvernement qui carte le systme hrditaire et la fonction lective
vie401. Cette volont dcarter toute transmission hrditaire du pouvoir passe galement par
une protection spcifique de la Rpublique, notamment dans le Constitution de 1958, qui
prne limpossibilit de remise en cause de la forme rpublicaine du gouvernement.
398. Dans notre droit public, lEtat signifie galement deux choses distinctes, il est la fois un
tout et un lment du tout. Dans une premire acception, lEtat est dabord une institution
politique qui englobe toutes les institutions nationales402. Dans une seconde acception, lEtat

400

Sur ce point, on peut se rfrer lanalyse juridique effectue par A. Viola sur les formes de la Rpublique et
sa signification en droit franais. La Rpublique est la fois une chose publique, une forme de gouvernement,
un ensemble de valeur, un principe constitutionnel. Voir A. Viola, la notion de Rpublique dans la
jurisprudence du Conseil constitutionnel, LGDJ Thse, 2002.
401

Ds 1848 dailleurs la Rpublique tait envisage comme une forme de gouvernement. Le prambule de la
Constitution indiquait : la France sest constitue en Rpublique. En adoptant cette forme de
gouvernement . Cette formulation a simplement t reprise par la suite dans les Constitutions des autres
rpubliques.
402

Que ce soient les institutions lgislatives, judiciaires, excutives, y compris au niveau local.

112

est une institution de nature administrative qui a une organisation propre, distincte des
collectivits locales, et qui sidentifie au sommet par le pouvoir excutif403.
399. Selon cette premire dfinition de lEtat, et au plan doctrinal, la Rpublique serait donc
un synonyme de lEtat. Les auteurs rvolutionnaires, et plus spcialement Robespierre
considrait la Rpublique comme une forme dEtat404. M Hauriou reprendra cette ide que la
Rpublique est indissociable de lEtat lorsquil crira que la Rpublique se veut tre la forme
dEtat la plus adapte la souverainet nationale 405. Ultrieurement et au dbut de la IVme
Rpublique, M. Debr estimera son tour que la Rpublique, cest lEtat lgitime406.
On ne peut citer lensemble des auteurs qui considrent que la Rpublique et lEtat sont
synonymes car cette ide sest impose au fil des annes dexprience rpublicaine. Cette
conception est ainsi entrine dans la pratique puisque la Constitution de 1958 consacre cet
amalgame entre lEtat et la Rpublique407.
400. Au regard de cette conception qui associe la Rpublique et lEtat, proclamer
lindivisibilit de la Rpublique revient donc affirmer lindivisibilit de lEtat. Ds la
Rvolution franaise, ce principe dindivisibilit est coupl avec le principe dunit pour
instaurer un pouvoir tatique capable de rsister aux retours ventuels de la monarchie 408. Or
cet aspect fonctionnel de lindivisibilit a disparu aujourdhui et cest l lun des lments qui
explique que ce principe perde progressivement en importance. La Rpublique est peut-tre
victime de son succs ; du fait du triomphe du rgime rpublicain, sur les autres rgimes
politiques, lindivisibilit ne va plus de soi.
401. En ralit, le principe dindivisibilit de lEtat implique deux significations distinctes
selon quon considre lEtat comme une institution politique ou comme une institution
administrative. Ainsi, dun point de vue administratif et juridique, lindivisibilit implique une
absence de division territoriale alors que dun point de vue politique, lindivisibilit va audel, puisquelle signifie une absence de division de la souverainet409.
403

Sur cette dichotomie de la dfinition de lEtat, voir J.-F. Brisson, la France est une Rpublique indivisible,
son organisation est dcentralise, RDP 2003, p. 112.
404

Voir en ce sens son discours la convention, in archives parlementaires 25 septembre 1792, t 52, p. 134. Voir
galement Robespierre cit par M.-P. Deswartes, in essai sur la nature juridique de la Rpublique, lHarmattan,
2003, p. 24.
405

Voir M. Hauriou, prcis de droit constitutionnel, Sirey 1929, p. 344.

406

M. Debr, la mort de lEtat rpublicain, Gallimard, 1947.

407

Larticle 1er de la Constitution de 1958 prcise que la France est une Rpublique indivisible . En ce sens
galement, les articles 5 et 16 font rfrence lintgrit du territoire .
408

Voir M.-P. Deswartes, in essai sur la nature juridique de la Rpublique, lHarmattan, 2003, p. 264.

409

Le Conseil constitutionnel distingue la notion dindivisibilit de la Rpublique et celle dintgrit du territoire,


mais il associe toujours les deux notions. Voir par exemple, la dcision n 82-137 DC du 25 mars 1982, JO du 3

113

402. La conception politique de lindivisibilit suppose en effet que le pouvoir confi lEtat
ne se partage pas, et est exerc par une seule entit. Le modle de lEtat centralis dcoule
invitablement de ce principe, il est fond sur lide que lEtat est le sommet de tout pouvoir.
Il dcide de tout et en dernier ressort au nom de lexercice du pouvoir souverain. Le principe
dindivisibilit est donc li au principe de souverainet puisque lindivisibilit politique de
lEtat est lune des manifestations concrtes du lien tabli par la doctrine et notamment J
Bodin.
403. La conception administrative de lindivisibilit engendre quant elle lorganisation
concentre de lEtat franais. Elle se rapproche du concept dintangibilit du territoire et elle
suppose une application uniforme de la rgle de droit dans lEtat. Mais cette conception na
finalement jamais pu tre pousse lextrme, car, mme lpoque rvolutionnaire, les
chelons territoriaux ont t en pratique rendus ncessaires.
404. Lindivisibilit administrative est un principe qui ne se concilie pas avec les faits, et pour
cette raison, il a t conjugu avec le principe duniformit. Lutilisation de la notion de
personne morale, ainsi que lexigence dune uniformit a permis au dogme de lindivisibilit
de simposer410. Avec cette fiction juridique, lEtat redevient un tout quelque soit les
institutions administratives qui le composent, et qui interviennent en son nom.

2. La fiction de la personnalit morale : lEtat sommet


405. La thorie de lEtat institution411 et la conscration de la personnalit morale de lEtat au
fil du temps412 a permis au principe dindivisibilit de connatre un maintien certain, malgr
laugmentation considrable des services tatiques, notamment dans les chelons
dconcentrs.
La personnalit morale a finalement permis de concilier le principe dindivisibilit
administrative de lEtat et la division relle quil connat dans les faits, en raison dune
influence croissante de la thorie de lorgane et de la sparation des pouvoirs. Ainsi, ces deux
mars 1982, p. 759. Voir galement la dcision n 82-138 DC du 25 mars 1982, JO du 27 fvrier 1982, p. 696.
410

la Rvolution, lindivisibilit sentend comme la traduction de lunit parfaite et mme de luniformit


totale des subdivisions administratives , selon une expression de M. Debbasch, in lindivisibilit de la
Rpublique et lexistence de statuts particuliers en France, RFDC 1997, p. 359.
411

Telle que dfendue par M. Hauriou : lEtat, cest linstitution des institutions , voir Prcis de droit
constitutionnel, Sirey 1929. G. Burdeau poursuivra dans cet esprit en estimant que : lEtat, cest le pouvoir
institutionnalis .
412

LEtat est progressivement une personne ayant des droits et des devoirs comme toute personne physique, mais
du fait de son statut, sa personnalit morale se distingue naturellement des personnes morales de droit priv.

114

thories, qui impliquent une rpartition des tches de lEtat entre plusieurs instances, ont jou
ici un rle important dans la fragmentation de lEtat, conu comme une institution
administrative autonome, sans pour autant emporter de consquences sur le caractre
indivisible de lEtat.
406. Aprs la Rvolution, lEtat nest plus seulement incarn par le roi et par les ministres
mais aussi par le Parlement et les cours de justice, qui participent lexercice du pouvoir
souverain. La ncessaire application de la sparation des pouvoirs implique un Etat central
ayant des visages diffrents ; il sagit de la premire tape de la division administrative de
lEtat. Chaque organe peut affirmer agir pour lEtat, et exercer une partie des prrogatives
souveraines de celui-ci413. La divisibilit institutionnelle est donc possible, sans signifier pour
autant la divisibilit de lEtat, conu comme personne morale.
407. Cest probablement galement ladoption dfinitive du systme dmocratique qui
renforce lusage de la sparation des pouvoirs et qui de ce fait, rend impossible le maintien du
principe dindivisibilit de lEtat, sans le recours une vision abstraite de celui-ci, en tant que
personne morale, dont les organes ne sont que des composantes.
Grce au recours la personnalit morale, la division administrative nimpliquerait pas une
divisibilit de lEtat, mais seulement un mode dorganisation de lentit suprme. LEtat
resterait donc malgr son organisation divise, une entit abstraite do part tous les pouvoirs
et cest en ce sens que lEtat peut-tre qualifi de sommet polymorphe414.
408. La notion de sommet polymorphe qualifie galement assez nettement le processus issu
dune seconde tape dans la division administrative de lEtat qui rsulte de la thorie de
lorgane. Comme nous lavons voqu, cette thorie suppose quau sein de lEtat, il existe
plusieurs entits, de reprsentation et dexcution qui agisse en son nom. Or cette thorie de
lorgane qui implique une division du pouvoir est aujourdhui largement applique dans
lEtat, pas seulement au niveau central mais galement au niveau local.
409. La divisibilit de lEtat, au sens administratif du terme 415 a pris un tournant encore plus
accentu au cours du XXme sicle, du fait de laccroissement sans prcdent des missions de
lEtat, mais elle ne modifie en rien lindivisibilit politique de lEtat conu comme personne
413

Les pouvoirs de police et de direction des affaires courantes sont confis lexcutif, le Parlement a le
pouvoir de faire la loi, et les juges obtiennent le pouvoir exclusif de rendre la justice. Les pouvoirs lgislatif,
excutif et judiciaire sont dailleurs prvus par le texte constitutionnel, vritable clef dorganisation de la
sparation des pouvoirs.
414

Les organes centraux de lEtat sont multiples mais puisquils nont pas la personnalit morale, ils nagissent
quau nom de lEtat, dans le cadre dun fort pouvoir hirarchique, qui, nous le verrons, contribue au maintien du
principe dindivisibilit.
415

LEtat est compris ici comme une institution administrative, ayant une organisation propre, distincte des
collectivits territoriales. Il sagit ici des services centraux et des services dconcentrs de lEtat.

115

morale. Ainsi, et en labsence dautorits capables de le concurrencer en son sein ; lEtat


apparat en ralit comme un sommet capable de matriser lensemble des organes qui le
compose416.
410. Lanalyse de la division administrative territoriale de lEtat confirme dailleurs cette
forme dindivisibilit de lEtat qui, en tant que personne morale, peut tre qualifi de sommet
polymorphe.

3. LEtat et sa division administrative : un sommet polymorphe


411. Nous lavons vu, la thorie de lorgane droge lindivisibilit dans le sens o elle
autorise une division dans lexercice de la souverainet. Il existe plusieurs organes au sein de
lEtat qui sont habilits exercer le pouvoir souverain. Au niveau national, les ministres et le
parlement exercent le pouvoir, avant de le dlguer au niveau local dautres instances qui
sont soumises une logique hirarchique. LEtat reste en ce sens un sommet do part le
pouvoir souverain, mais il na plus une composition unitaire417.
412. La fragmentation due la sparation des pouvoirs se retrouve au niveau local, en raison
dune application pousse de la thorie de lorgane. Cette organisation territoriale
dconcentre repose principalement sur les prfets et les prfets de rgion, figures de lEtat au
sein des chelons locaux. Ils exercent une mission au nom de lEtat qui consistent la fois
garantir lgalit sur tout le territoire, mais aussi relayer les politiques nationales au niveau
local. Paradoxalement, les prfets traduisent une division territoriale autant quune unit
centralisatrice.
413. Le rle de centralisation aujourdhui confi au prfet a toujours eu une existence y
compris par le biais des intendants sous la monarchie 418, mais ce rle a t largement critiqu.
A la Rvolution, la fonction dintendant est donc supprime pour garantir un lien direct entre
les assembles locales lues et lexcutif 419, lobjectif tant de supprimer la hirarchie qui
416

Luniformit sur tout le territoire de lEtat simpose du fait de lindivisibilit, car toute diffrenciation rendrait
possible une division.
417

Le pouvoir central reste un sommet grce au lien hirarchique mais il est polymorphe parce que sa
composition est diversifie. Tant que son organisation administrative reste rationnelle, la division ainsi cr na
pas dinfluence sur lexercice global de la souverainet.
418

Lintendant sous la monarchie se distinguait du prfet dans la mesure o sa circonscription territoriale tait
distincte, et son pouvoir diffus, mais il tait le plus proche anctre du prfet tel quon le connat aujourdhui.
Pour des prcisions sur cette institution, voir V. Goutal-Arnal, lintendant, lhomme de main du
gouvernement, brocard par les franais, in prfet et dveloppement local, Dalloz, 2002, pp. 27 et suiv.
419

Loi du 22 dcembre 1789, constitution des assembles reprsentatives et corps administratifs , JO 20 aot
1944, p. 85.

116

existait sous la monarchie. Pourtant, la centralisation et lorganisation hirarchique de lEtat


reviennent progressivement et cest surtout sous le Consulat que le prfet a vraiment gagn
son titre de reprsentant de lEtat dans le dpartement420.
414. Les missions des prfets de dpartement sont multiples, au point quil est dlicat de les
recenser de manire complte421. Il a dabord un rle de garant de lordre public, il incarne
lEtat et ce titre, il exerce des missions de scurit 422, de contrle423 et de prvention424. Ce
rle tatique apparat galement lorsque le prfet exerce des missions en matire dducation,
et en matire de police des trangers.
415. Les missions des prfets de dpartement voluent galement en fonction des attributions
de lEtat et du rle dvolu aux prfets de rgions. Le champ dintervention des prfets de
rgion ne cesse de se dvelopper425 au fil des rformes et dans certains domaines, ils
supplantent dailleurs les prfets de dpartement426. Cependant, il nexiste pas de lien
hirarchique entre les autorits prfectorales qui restent indpendantes. Le prfet de
dpartement nest pas tenu lgard du prfet de rgion, et cette absence de hirarchie cre
en ralit deux chelons territoriaux distincts qui contribuent la fragmentation administrative
de lEtat, avec des incidences possibles sur lunit de lEtat.
416. Avant la rforme constitutionnelle de 2003, lorganisation prfectorale tait donc parfois
perturbe par des actions non concertes voire contradictoires, du fait de cette absence de
420

La loi du 28 pluvise An VIII (17 fvrier 1800) institue officiellement les prfets dans chaque dpartement
(JO 20 aot 1944, p. 88). Comme lcrit M. Verpeaux, cette loi instaure une vritable hirarchie entre les prfets,
les sous prfets et les maires. In les collectivits territoriales en France, Dalloz connaissance du droit, 2010, p.
29.
421

Le guide des comptences juridiques du prfet qui parait chaque anne dtaille prcisment, en 350 pages,
lensemble de ces comptences dans tous les domaines Voir les comptences juridiques du prfet, dition du
journal officiel.
422

Les pouvoirs de police du prfet sont importants puisquil sagit dune comptence dEtat, notamment en cas
de manifestations et de violences urbaines. Le prfet assure galement toutes les missions de dfense civile.
423

Il sagit ici principalement dvoquer le droit des autorisations publiques, titre individuel, pour les
particuliers ou les entreprises. Pour des prcisions sur cette question, voir M Crozier, le prfet, distributeur des
autorisations publiques individuelles, in B. Larvaron, le prfet face au XXIe sicle, conomica, 2001, pp. 54 et
suiv.
424

Voir en ce sens C. Peguy, le prfet responsable de lordre public, in B. Larvaron, le prfet face au XXIe
sicle, conomica, 2001, pp. 27 et suiv.
425

Le prfet de Rgion a t rendu ncessaire par la cration de la Rgion, et par la rforme de la dcentralisation
en 1982. Le statut des prfets de rgion est prvu par le dcret du 10 mai 1982, JO 11 mai 1982, p.1337.
426

Par exemple, dans le domaine du dveloppement conomique et de lamnagement du territoire, les prfets de
dpartements doivent prendre des dcisions conformes aux orientations prises par les prfets de rgion. Larticle
5 de la loi ATR du 6 fvrier 1992 donne principalement la comptence en matire damnagement du territoire
aux prfets de rgion. JO 8 fvrier 1992, p. 2064. Pour une liste des comptences des prfets de rgion, voir E.
Ghrardi, manuel de droit public gnral, Litec, 2003, p. 202 et 203.

117

rpartition trs claire des comptences. Cette pratique faisait perdre beaucoup lEtat en
termes defficacit. Une clarification du rle du prfet de rgion a donc t rendue ncessaire.
417. Depuis la rforme constitutionnelle de 2003, la tendance la planification au niveau
rgional et lexcution au niveau dpartemental se dveloppe. LEtat rorganise les missions
prfectorales autour de lchelon rgional.
Ainsi, la loi du 13 aot 2004 prvoit un renforcement de la dconcentration avec une
redfinition du rle des prfets427. Le prfet de rgion obtient un pouvoir gnral de
coordination des services de lEtat et de nouvelles comptences propres428.
Cette loi ninstaure aucun lien hirarchique entre le prfet de rgion et le prfet de
dpartement429, elle ne fait quaffirmer le rle prminent du premier 430. Mais, dans de
nombreux domaines, cette supriorit de lchelon rgional saccompagne dune obligation de
compatibilit des dcisions prfectorales avec les orientations prises par le prfet de rgion 431.
Le prfet de dpartement nest donc plus totalement libre de son action, il doit rendre compte
de ses dcisions auprs du prfet de rgion dans un nombre croissant de matires432.
418. Dune part, la rforme a clarifi les rles puisque le prfet de rgion dispose prsent
dun vritable pouvoir de direction sur les prfectures mais galement sur lensemble des
services dconcentrs des ministres. Il sagit sans conteste dune premire rationalisation des
services de lEtat, dans le sens dune moindre division et dune plus grande efficacit 433.
Cependant, et dautre part, cette rforme ne rgle pas tous les problmes, et elle est parfois en
contradiction avec des textes de porte infrieure qui consacrent lide que lchelon
dpartemental reste le cadre daction de droit commun des politiques de lEtat 434.

427

Loi du 13 aot 2004 relative aux liberts et responsabilits locales, JO 17 aot 2004, p. 14545.

428

Pour les nouvelles comptences, il sagit davantage du dcret du 29 avril 2004 prvoyant une comptence
pour modifier les limites darrondissement et pour entriner les accords transfrontaliers. Voir dcret n 2004374, JO 30 avril 2004, p. 7755.
429

Voir en ce sens N. Kada, lEtat face sa rgionalisation, Pouvoirs locaux 2004, n 61, p. 6.

430

Le prfet de rgion anime et coordonne laction des prfets de dpartement .

431

La liste des domaines concerns stend considrablement. Cette liste comprend toujours lamnagement du
territoire, le dveloppement conomique, mais aussi le dveloppement rural, lenvironnement, le dveloppement
durable, lemploi, le logement, la sant publique, la culture, les politiques communautaires, la rnovation
urbaine.
432

Voir en ce sens larticle 131 de la loi du 13 aot 2004. JO 17 aot 2004, pp. 14545 et suiv.

433

Nous partageons ici lopinion de B. Nicolaeff, in heure de vrit pour lEtat territorial, Pouvoirs locaux
2005, n 65, p. 40.
434

Voir en ce sens la circulaire du 16 juin 2004, n 2004-374, relative aux missions des prfets de dpartements,
JO 13 juillet 2004, p. 12644.

118

419. Les rles ne sont donc encore pas totalement dfinis 435, et la modernisation des organes
dconcentrs de lEtat nest pas acheve 436. Ce qui est certain, cest que la rgionalisation des
missions des prfectures semble inluctable.
LEtat ne peut plus agir tous les niveaux et la hirarchisation entre les organes dconcentrs
va devenir incontournable. Cette affirmation est dautant plus certaine que, chaque ministre
dispose en plus dorganes dconcentrs, qui agissent plus ou moins de concert avec les
autorits prfectorales, en fonction des pratiques locales437.
420. Paradoxalement, la dconcentration est la fois symbole de centralisation, puisquelle
suppose un lien direct avec lEtat mais elle est aussi la preuve que lEtat ne peut fonctionner
lchelon national sans sappuyer sur des chelons locaux. La division administrative de lEtat
est ncessaire son fonctionnement, mais une trop grande division, couple une dfinition
incertaine des rles de chacun et une mauvaise cohsion, peut affaiblir lEtat et porter
atteinte son indivisibilit politique438.

4. LEtat dconcentr : prcurseur dune atteinte au principe dindivisibilit ?


421. La division administrative non coordonne, et labsence dune hirarchie clairement
tablie entre les organes dconcentrs constituent lun des lments prcurseurs de la mise en
cause de lindivisibilit politique de lEtat. cet gard, la rationalisation des diffrentes
administrations dEtat, voulue essentiellement pour des raisons budgtaires, ne peut que
rduire les risques de contradictions et de doublons entre les organes composant lEtat 439.
Lindivisibilit de lEtat, personne morale, est davantage encore menace lorsquon constate
435

Malgr le fait que larticle 20 de la Constitution de 1958 prcise que le gouvernement dispose de
ladministration , lagencement dans les faits est difficile matriser entirement.
436

Voir en ce sens G. Du Chaffaut, il faut sauver lEtat local, Pouvoirs locaux 2005, n 67, p. 10.

437

Il suffirait ici de citer les services dconcentrs les plus connus pour se faire une ide du nombre dorganes
dconcentrs dpendants directement des ministres. Les chelons territoriaux varient dailleurs suivant les
matires. Direction dpartementale des territoires et de la mer, Agence rgionale dhospitalisation, Direction
dpartementale des eaux et forets, Direction rgionale des affaires culturelles, Direction dpartementale de la
concurrence, de la consommation et de la rpression des fraudes, Direction dpartementale des affaires sanitaires
et sociales, Agence de lenvironnement et de la matrise de lnergie, Direction du travail, Rectorat, Inspection
dpartementale de lducation nationale, direction dpartementale de la jeunesse et des sports, direction
rgionale de lindustrie de la recherche et de lenvironnement Il faut dailleurs rappeler que ces organes
dconcentrs sont frquemment remanis et rebaptiss. La rorganisation territoriale des services de lEtat reste
encore particulirement prgnante ces dernires annes.
438

Un Etat qui adopte diffrentes positions suivant le service dconcentr qui agit ne peut plus tre considr
comme un Etat indivisible qui suppose que partout sur le territoire, les mmes rgles sappliquent. La division
administrative seule ne remet pas en cause lindivisibilit mais elle est un prcurseur, un catalyseur.
439

Les exemples actuels de regroupement de services notamment dpartementaux, restent nombreux.

119

que lEtat se compose galement dadministrations indpendantes, sur lesquelles il a peu de


matrise, mais qui agissent pourtant en son nom.
422. En France, les Autorits administratives indpendantes (AAI) sont apparues dans des
secteurs o les liberts individuelles taient trs prsentes440 ; elles rpondent une demande
croissante des citoyens et visent assurer un arbitrage, davantage quun contrle, notamment
en matire de communication441, de rgulation conomique442, et de relation avec les
administrations443. Les AAI sont des administrations qui exercent des prrogatives de
puissance publique, de manire indpendante, mais sans avoir de personnalit juridique
distincte de celle de lEtat. Les AAI font donc parties de ladministration de lEtat qui peut
voir sa responsabilit engage du fait de leurs actions.
423. Face au dogme de lindivisibilit, lAAI constitue un chelon supplmentaire de
dissociation administrative au sein de lEtat, mais elle va bien au-del. Elle peut porter
atteinte lindivisibilit de lEtat car, nous lavons dit, lindivisibilit politique et juridique de
lEtat est remise en cause ds lors que la hirarchie entre tous les organes de lEtat nest pas
clairement tablie. Cest cette condition qui fait dfaut dans le cas des AAI et qui pose
lgitimement la question de limpact de telles institutions sur lindivisibilit de lEtat.
424. En ralit, cest surtout le critre de lindpendance des AAI qui remet en cause
lindivisibilit. Cette indpendance est affirme par les textes, et rendue ncessaire par le
respect des liberts publiques, mais la question reste pose de savoir si elle est relle dans les
faits. Certains auteurs ont estim que lindpendance ntait quune faade et que lAAI
nexistait pas rellement444. Mais pour dautres auteurs, cette indpendance est bien relle
dans la mesure o les AAI ne reoivent, ni ordre, ni instruction sur la manire dont elles
doivent mener leur mission.
Lindpendance est clairement possible en raison dune interdiction de rvoquer les membres
choisis pendant la dure de leur mandat. Elle se manifeste galement par le fait que la plupart
des mandats sont non renouvelables, ce qui vite toute pression pour conserver sa place.
Ainsi, les membres des AAI ne reoivent pas de directives, et en tout tat de cause, ils ne se
sentent pas tenus de respecter dventuelles instructions gouvernementales445.
440

Cest avec la loi du 6 janvier 1978 relative linformatique et aux liberts que lappellation AAI a t
consacre pour la premire fois, propos de la CNIL (commission nationale de linformatique et des liberts).
(JO 7 janvier 1978, p. 227).
441

CNIL (commission nationale dinformatique et des liberts) et CSA (conseil suprieur de laudiovisuel).

442

COB (commission des oprations bancaires), et Conseil de la concurrence.

443

Mdiateur de la Rpublique, et CADA (commission pour laccs aux documents administratifs).

444

Voir en ce sens A. Holleaux, cit par T. De Berranger, in droit public gnral, Litec, 2003, p. 218. LAAI
nexiste que pour les professeurs et les nafs .

120

Mais lindpendance est aussi limite par le fait que le lgislateur peut supprimer tout
moment lautorit administrative quil a cre 446. Dun point de vue financier galement, et
malgr lautonomie budgtaire, les AAI sont rattaches aux ministres447.
425. Lindpendance des AAI nest donc pas totale mais cest surtout en termes de pouvoirs
que lAAI se dmarque nettement des instances dconcentres de lEtat. Leur large champ
daction, sans contrle rel de lEtat, leur permet dagir avec autonomie, sans hirarchie. La
cration des AAI porte une premire atteinte relle lindivisibilit de lEtat, qui nest plus
totalement matre de laction de ses instances. Plus lAAI est indpendante et plus
lindivisibilit est menace.
426. Les AAI sapparentent aux administrations indpendantes qui existent dans les pays
anglo-saxons, o leur implantation est beaucoup moins problmatique quen France 448,
probablement en raison de labsence du dogme de lindivisibilit. En ralit, la difficile
insertion des AAI dans le systme institutionnel franais nest pas uniquement cause par le
refus du pouvoir politique de laisser la libert daction certaines administrations, mais aussi
par ce dogme de lindivisibilit.
427. Cette nouvelle forme dadministration prfigure le mouvement de dcentralisation qui va
de paire avec la dconcentration. Elle entrine dfinitivement la division administrative de
lEtat et elle empche lEtat dtre vritablement le sommet do part lensemble des
pouvoirs. Le principe de lindivisibilit de lEtat est devenu incertain, et le mouvement de
dcentralisation constant ne fait quaccentuer cette ralit. La division administrative se
poursuit par la division juridique et politique de lEtat, qui fait de cette institution un centre,
davantage quun sommet.

Section 2 : LEtat dcentralis : un centre juridiquement concurrenc

445

Voir en ce sens M. Gentot, les autorits administratives indpendantes, Montchrestien, 2me dition, pp. 58 et
suiv.
446

Lexemple de laudiovisuel est clairant dans la mesure o le lgislateur a supprim successivement la haute
autorit de la communication audiovisuelle, puis la commission nationale de la communication et des liberts,
pour finalement remplacer lorgane de contrle existant par une autre AAI, le Conseil suprieur de laudiovisuel.
447

Les ministres concerns prvoient dans leur budget une ligne spcifique pour lAAI. Lindividualisation du
budget nest pas possible et malgr labsence dun contrle de tutelle, les AAI font lobjet dun encadrement de
gestion.
448

Citons simplement ici les Independant Regulatory Commissions aux Etats-Unis et les Quangos au
Royaume-Uni.

121

428. Lapparition de nouvelles personnes morales de droit public dans le paysage


institutionnel franais modifie la place de lEtat. Au sens territorial, lEtat nest plus
seulement une institution administrative, cest aussi une institution politique qui se confond
avec la Rpublique. Il est compos dautres personnes morales disposant de comptences
spcifiques.
429. Le cadre tatique nest plus le seul et unique sige des pouvoirs, il entre en concurrence
avec des acteurs locaux mais il reste politiquement central. Sans prjuger ici de limportance
de lEtat par rapport aux collectivits locales, il sagit seulement de dmontrer que lEtat nest
plus indivisible juridiquement, quelles que soient les clefs du pouvoir quil dtient par
ailleurs449. Le principe duniformit qui sous-tend lindivisibilit est mis en cause par les
collectivits locales qui interviennent dsormais dans les orientations politiques,
indpendamment des directives de lEtat.

1. La reconnaissance administrative des collectivits locales : lEtat, une institution


politique divisible
430. Le pouvoir local sest construit progressivement en France, bien avant 1982, mais il
relevait ses dbuts dune simple division administrative, mi chemin entre la
dconcentration et la dcentralisation. Sous la Monarchie, lenchevtrement des structures
locales permettait la neutralisation des revendications locales autant que la diffusion du
pouvoir royal sur tout le territoire450. A la Rvolution, les circonscriptions administratives ont
t modifies pour briser les particularismes locaux et favoriser ainsi linstauration dun Etat
rpublicain unitaire451. Paradoxalement donc, les communes et les dpartements ont dabord
eu un rle de serviteur de lEtat452, les tches qui leur taient confies taient rduites, et la
notion dintrt local inexistante ; seul lEtat tait matre de lintrt gnral453. Le

449

Il sagit uniquement danalyser la capacit des collectivits territoriales agir de manire distincte de lEtat et
avoir une personnalit morale propre.
450

LEtat monarchique fait lobjet dune forte centralisation avec des instances rgionales fortement contrles.
Voir N. Rouland, lEtat franais et le pluralisme, ditions O. Jacob, 1995, pp. 208 et suiv.
451

La loi du 22 dcembre 1789 et celle du 8 janvier 1790 abrogent tous les textes antrieurs relatifs
lorganisation dcentralise. Mme si le zonage des communes reprend en grande partie les anciennes paroisses,
le dpartement est cr ex nihilo. (JO 20 aot 1944, p. 86 et JO 25 septembre 1943, p. 92)
452

Voir en ce sens, M. Verpeaux, les collectivits territoriales en France, Dalloz connaissance du droit, 2010, p.
27.
453

Voir F. Burdeau, affaires locales et dcentralisation : volution dun couple de la fin de lancien rgime la
restauration, mlanges Burdeau LGDJ, 1977.

122

dpartement et la commune ntaient que des divisions territoriales administratives qui ne


portaient pas atteinte lindivisibilit de lEtat454.
431. la fin du XIXe sicle, le dbat sur la dcentralisation commence merger, et il sera
de plus en plus dvelopp, au fil des difficults rencontres par lEtat pour exercer ses
missions455. En 1871 et en 1884, la libert est reconnue aux dpartements et aux communes de
sadministrer librement par des conseils lus456. Cependant, cette affirmation de principe na
pas t rellement applique car dans les faits, ces collectivits ont t traites comme des
rouages dconcentrs de lEtat. Ainsi, et malgr les dclarations dintention, la centralisation
en France a continu simposer sans partage et sans vritable contestation jusquau milieu
des annes 60.
432. Cette centralisation continue perdurer galement dans le cadre rgional qui se construit
progressivement compter de la seconde guerre mondiale, en raison des difficults auxquelles
lEtat doit faire face457. Progressivement, un nouvel chelon nat au niveau rgional, mais son
inscription dans un vritable processus de dcentralisation nest pas davantage effectue 458. La
Rgion connat la mme limitation que celle impose aux dpartements et aux communes,
mais son sort est dans une certaine mesure moins enviable puisquon ne lui reconnat pas le
droit dtre dirige par un conseil lu.
433. Au dbut de la Ve Rpublique, la conception de la dcentralisation adopte en droit
franais est proche de celle quavait envisage M. Debr, elle reste une division fonctionnelle,
respectueuse de lEtat, et en aucun cas porteuse dun dmembrement de celui-ci459. Les
collectivits locales sont reconnues dans un titre spcifique de la Constitution, mais aucune
marge de manuvre ne leur est rellement laisse460.
454

Cest en ce sens que larticle 1er du titre II de la Constitution du 3 septembre 1791 dispose : le Royaume est
un et indivisible : son territoire est distribu en 83 dpartements, chaque dpartement en districts, chaque
district en cantons .
455

Cest sous la monarchie de juillet, et notamment par la loi du 18 juillet 1837 et la loi du 10 mai 1838, que la
personnalit civile sera reconnue aux communes et aux dpartements, malgr la forte centralisation qui continue
de sexercer. JO 20 aot 1944, p. 227.
456

Voir la loi du 10 aot 1871 relative aux conseils gnraux et la loi du 5 avril 1884 relative lorganisation
municipale. JO 29 aot 1871, p. 3041 et JO 6 avril 1884, p. 1557.
457

Les ncessits du dveloppement conomique portent lide rgionale. Des comits rgionaux dexpansion se
dveloppent sous la IVe Rpublique, mais ils seront ensuite limits sous la Ve Rpublique. Voir en ce sens R.
Delbo, la dcentralisation depuis 1945, LGDJ, 2005, pp. 9 et suiv.
458

Aprs lchec du rfrendum de 1969 sur la cration des collectivits rgionales, linstauration de la Rgion
va prendre du temps. Elle se fera par tapes. Les rgions seront dabord des tablissements publics, faibles
comptences et administrs par les prfets. Voir la loi du 5 juillet 1972 cration et organisation des Rgions ,
JO 9 juillet 1972, p. 7176.
459

Voir en ce sens S. Aromatorio, M. Debr et la dcentralisation, Pouvoirs locaux 2005, n 65, pp. 133 et suiv.

123

434. Quel que soit lchelon territorial, les collectivits locales sont longtemps soumises la
tutelle de lEtat, preuve quelles sont davantage considres comme des organes de lEtat que
comme des entits autonomes. Ainsi, lattribution de la personnalit morale na pas de porte
relle tant quelle nest pas conforte, par lattribution de comptences, par un financement
spcifique et par une relle autonomie dans les choix oprs.
Juridiquement, lEtat est divisible parce quil est compos de plusieurs personnes morales
mais politiquement, il reste matre de toutes les dcisions, puisquil contrle intgralement les
collectivits territoriales461.
435. Ce statut de dpendance qui a perdur jusquen 1982, a entran un dbat doctrinal
important sur lEtat unitaire, et lvolution de son organisation. La question de savoir sil
pouvait exister une vritable dcentralisation en France est toujours reste ouverte, tant la
tradition centralisatrice a laiss des marques dans le systme institutionnel franais.
La doctrine a longtemps hsit pour qualifier le phnomne dessor des collectivits locales
ainsi que le dveloppement de leurs comptences. Suivant lanalyse qui en est faite, et le
degr dautonomie que lon prte ces collectivits, les auteurs ont parl de acentralisation462, de semi-centralisation463, de semi-dcentralisation464, ou plus rcemment,
dorganisation dcentralise465.
436. Quelque soit le nom donn ce dveloppement sans prcdent des chelons locaux, ce
qui compte pour notre expos, cest limpact de ce mouvement sur lEtat et sur le principe
dindivisibilit. ces dbuts, la dcentralisation portait donc atteinte lindivisibilit
administrative de lEtat, elle nallait en cela pas plus loin que la division dconcentre de
lEtat. Elle mettait dj un terme la vision jacobine de lEtat franais 466, sans pour autant
porter atteinte lunit de lEtat467, puisque la tutelle continuait simposer.

460

Le titre XI de la Constitution de 1958 mentionne les collectivits sans poser un principe de libre
administration, qui ne viendra que plus tard.
461

Nous y reviendrons en seconde partie de thse

462

Voir M. Doat, vers une conception a centralise de lorganisation de la France, RDP 2003, pp. 115 et suiv.

463

Voir en ce sens F.-X. Aubry, la dcentralisation contre lEtat, lEtat semi centralis, LGDJ.

464

La paternit de ce concept revient C. Eisenmann. Il la dvelopp dans son uvre : centralisation et


dcentralisation, esquisse dune thorie gnrale, Librairie de droit et de jurisprudence 1948.
465

Utilise dans la rforme constitutionnelle du 28 mars 2003, lexpression est largement reprise par la doctrine
qui tente den dfinir le sens.
466

Dans la mesure o dautres personnes morales taient cres.

467

Dans la doctrine jacobine, les subdivisions locales ntaient pas souhaitables, lunit supposait un pouvoir
sans division territoriale. Les ncessits gouvernementales obligent au renforcement de la dconcentration mais
interdisent toute autonomie des communes et des dpartements. Voir J. Foyer, apologie pour lEtat jacobin,
revue administrative 2004, n 332, p. 168.

124

Ainsi, la dpendance des collectivits locales tait dautant plus forte que le principe
duniformit jouait pleinement et tait largement dfendu par le Conseil constitutionnel 468.
Lindivisibilit est interprte comme le respect de lunit de chaque catgorie de
collectivit territoriale 469, et il doit y avoir identit de statut au sein dune mme catgorie.
437. Luniformit des statuts locaux permettait le maintien de lindivisibilit politique alors
quau contraire, la reconnaissance par la loi dune personnalit morale distincte pour chacune
des collectivits portait en elle la remise en cause de lindivisibilit juridique de lEtat.
Ainsi, et dun point de vue du droit, ce qui dtermine lEtat, en plus de son pouvoir, cest sa
personnalit morale470. Attribue une collectivit une autre personnalit, cest un faire un
sujet de droit distinct de lEtat. Par consquent, la division juridique de lEtat est donc rendue
possible par la dcentralisation ; et plus elle sera accentue, et plus lEtat pourra tre
considr comme divisible.
438. LEtat est donc divisible administrativement et juridiquement. Le renforcement du statut
des collectivits locales confirme le discrdit dont souffre actuellement le principe
dindivisibilit. Malgr laffirmation constitutionnelle de lindivisibilit de la Rpublique,
lindivisibilit de lEtat nest plus aussi certaine en raison de la reconnaissance lgislative puis
constitutionnelle de lorganisation dcentralise de la Rpublique.

2. Le statut lgislatif de dcentralisation (1982-2004) : vers une division politique des


pouvoirs ?
439. La loi de dcentralisation du 2 mars 1982471 et celle du 7 janvier 1983472 ont apport un
bouleversement dans la logique juridique de lEtat franais. Face au dogme de lindivisibilit,
et aprs avoir accept lEtat territorial, lvolution juridique conduira reconnatre aux
collectivits locales une forme dautonomie sans prcdent qui laisse en suspend la question
468

Le Conseil constitutionnel a reconnu un droit commun applicable lensemble des rgions . Voir en ce
sens sa dcision n 82-137, du 25 fvrier 1982 libert des communes, dpartements et rgions (JO 3 mars
1982, p. 759). Il a galement reconnu un droit commun de lorganisation communale dans sa dcision n 82149 du 28 dcembre 1982 Paris, Lyon, Marseille (JO 29 dcembre 1982, p. 3914).
469

Selon lexpression de MM. Bourdon, Pontier et Ricci, in droit des collectivits territoriales, PUF, 1998, p.
114.
470

Dun point de vue juridique, et depuis lanalyse de M. Hauriou, lidentification de lEtat se fait par lide
dinstitution et donc de personnes morales de droit public. Voir dictionnaire de droit constitutionnel, M. De
Villiers, A. Colin, 2me dition, p. 95.
471

Loi n 82-213 du 2 mars 1982 relative aux droits et liberts des communes, des dpartements et des rgions.
JO 3 mars 1982, pp. 730 et suiv.
472

Loi n 83-8 du 7 janvier 1983 relative la rpartition des comptences entre les communes, les dpartements,
les rgions et lEtat. JO 9 janvier 1983, p. 215.

125

de lindivisibilit politique de lEtat. Lacte I de la dcentralisation est porteur de deux


innovations majeures, dabord la suppression de la tutelle de lEtat sur les collectivits
locales, et ensuite, un accroissement des comptences de celles-ci.
440. La question de la rpartition des comptences renseigne sur la nature des pouvoirs
respectifs de lEtat et des collectivits, elle indique quune division est envisage, mais elle
nimplique pas forcment la divisibilit politique de lEtat car les collectivits peuvent exercer
leurs comptences en son nom.
Cest bien davantage labsence de tutelle qui rvle latteinte lindivisibilit de lEtat. Ainsi,
dans leur champ de comptences, les collectivits locales peuvent prendre des dcisions qui
ne sont pas soumises au contrle dopportunit antrieurement pratiqu par lEtat. Si la
dcision est lgale, elle sapplique, quel que soit lavis de lEtat sur la question473.
441. En revanche, la protection de lindivisibilit de lEtat est largement assure par le
Conseil constitutionnel, qui, saisi des lois de dcentralisation, a estim que la dcentralisation
est limite par les rgles constitutionnelles concernant les attributions du lgislateur,
lindivisibilit et lintgrit du territoire, ainsi que lorganisation des pouvoirs publics 474.
442. Le modle lgislatif de dcentralisation en France rejette la vision fdrale de lEtat, le
statut des collectivits ne leur permet pas de faire scession avec lEtat 475. Cest en ces termes
que, si la division de lEtat est favorise par lmergence des collectivits locales, elle nest
pourtant pas totalement accomplie.
443. Le lgislateur na pas os aller au-del du principe dindivisibilit, il nen avait en tout
tat cause pas la possibilit puisque la loi ainsi vote aurait t contraire la Constitution.
Cest en ce sens que le principe dindivisibilit de la Rpublique autorise seulement une
division administrative et non pas une division du pouvoir politique li la Nation 476. Les
textes dcentralisateurs de 1982 1986 portaient en ralit une ambivalence puisquils ne
changeaient rien au principe constitutionnel dindivisibilit, mais que dans le mme temps, ils
modifiaient considrablement le statut des collectivits, les distinguant clairement de la
simple organisation dconcentre de lEtat.
473

Comme lnonce R. Delbo, lEtat perd dfinitivement son statut dautorit suprieure, qui lui avait t confr
par la loi du 10 aot 1871. Voir la dcentralisation depuis 1945, LGDJ, 2005.
474

Voir les dcisions du Conseil constitutionnel du 25 fvrier 1982. Dcisions n 82-137 DC et n 82-138 DC.
(JO 3 mars 1982, p. 759 et JO 27 fvrier 1982, p. 697). Le Conseil constitutionnel veille ce que le principe de
libre administration ne signifie pas libre gouvernement.
475

Voir en ce sens Y. et F. Luchaire, le droit de la dcentralisation, PUF, 1998, pp. 96 et suiv. On verra toutefois
que des possibilits sont amnages dans le droit franais.
476

Pour une opinion en ce sens voir M.-H. Fabre, lunit et lindivisibilit de la Rpublique, ralit ou fiction ?,
RDP 1982, p. 608.

126

444. ce stade, les communes, dpartements et rgions sont davantage que des organes
dconcentrs477, mais ils ne sont pas en mesure de sopposer lEtat qui reste le centre de
toute action. LEtat conserve la matrise du processus lgislatif et surtout, il reste protg dans
son indivisibilit par la Constitution. Cependant, le sentiment dun Etat divisible va a priori
tre renforc par la superposition croissante des chelons territoriaux, sans vritable
clarification des rles de chacun. La dcentralisation glisse progressivement dans le travers
que connat ladministration dconcentre de lEtat ; trop superposer les structures, on finit
par perdre totalement lexigence dindivisibilit de laction tatique478.
445. La division de lEtat dcentralis a perdur avec lintercommunalit, dautant que
lunification fiscale na jamais t vritablement effectue. Paradoxalement,
lintercommunalit traduit une lutte contre la divisibilit exacerbe du territoire, autant quune
division accrue du fait de lajout de structures, et non de leur suppression. Ce constat est
dautant plus vrai que lintercommunalit de projet attribue une personnalit juridique aux
tablissements publics de coopration intercommunale, qui se distinguent des autres
collectivits locales, uniquement par labsence de conseils directement lus par les citoyens.
Juridiquement donc, la division de lEtat semble se confirmer par le dveloppement sans
prcdent des structures intercommunales479.
446. la suite de cette rforme lgislative, au dbut des annes 80, la division administrative
et juridique a t officialise, ce qui empche dsormais lEtat de prtendre une indivisibilit
sans faille. Toutefois, tant que le statut des collectivits territoriales navait quune porte
lgislative, lEtat pouvait continuer de prtendre une unit territoriale, grce au principe de
lgalit et dgalit. La prtention de lEtat lindivisibilit politique restait donc largement
fonde puisquil pouvait aisment remettre en cause lautonomie accorde aux collectivits
locales au prtexte de la ncessaire unit de lEtat et du principe dgalit 480. Le Conseil
constitutionnel avait dailleurs utilis en son temps le principe de lgalit pour protger le
principe dindivisibilit481 et sa valeur constitutionnelle.
477

On doit noter ici que lexcutif du dpartement est dfinitivement transfr une personne lue en lieu et
place du prfet, et que la rgion obtient la possibilit de sadministrer librement par un conseil lu.
478

Ce travers est dnonc par de nombreux auteurs, dans les rflexions qui ont prcd la rforme
constitutionnelle de 2003. Voir notamment P. Bernard, la dcentralisation la franaise, revue administrative
2004, n 334, p. 376.
479

Pour des exemples chiffrs de ce dveloppement, au 1 er janvier 2005, 32311 communes sont en
intercommunalit, ce qui reprsentent 2525 tablissements publics qui regroupent 84% de la population
franaise.
480

Principes qui, rappelons le, sont de valeur constitutionnelle et en cela simposent toute loi donnant
davantage de pouvoirs aux autorits locales. Le statut lgislatif de relative autonomie et en ralit prcaire, une
loi pouvant en dfaire une autre dans les mmes formes.

127

447. Tant que le statut des collectivits territoriales est rest lgislatif, la division juridique a
t tolre mais elle navait pas encore une assise permanente. Cest le passage un statut
constitutionnel qui entrine cette division administrative et juridique de lEtat, autant quil
pose les prmices de sa division politique. Lacte 2 de la dcentralisation 482 est porteur de
principes qui confirment que lEtat est dsormais concurrenc par des collectivits dont
lexistence juridique est constitutionnellement garantie.

3. La conscration constitutionnelle des collectivits locales : lEtat concurrenc


448. La rforme du 28 mars 2003 a pour objectif de donner un fondement constitutionnel la
dcentralisation, en mettant fin au statut lgislatif et rglementaire relativement prcaire de
lorganisation dcentralise de la Rpublique483. Ainsi, et antrieurement, la conscration
constitutionnelle de la dcentralisation ntait pas clairement affirme, et en tout tat de cause,
elle avait une porte moindre que le principe dindivisibilit plac dans larticle 1 er de la
Constitution de 1958. En effet, lexistence des collectivits locales ne prenait place qu
larticle 72 de la Constitution de 1958, qui ne reconnaissait dailleurs que certaines
collectivits et qui ne leur accordait que le droit de sadministrer librement484.
449. Face au contenu limit de larticle 72, cette rforme de 2003 a voulu donner une plus
grande autonomie financire et administrative aux collectivits locales, en consacrant leur
place et leur rle dans lorganisation de lEtat.
La rvision constitutionnelle de mars 2003 complte en effet larticle 1 de la Constitution de
1958 en y affirmant dsormais, ct de lindivisibilit, que lorganisation de la Rpublique
est dcentralise485. LEtat forme dsormais un tout dcentralis, les collectivits locales sont

481

Dans sa dcision 82-137 DC du 25 fvrier 1982, il affirme : le principe de lgalit exige la fois le respect
des attributions du lgislateur et celui des rgles suprieures de droit par lesquelles la Constitution adopte par
le peuple franais a proclam lindivisibilit de la Rpublique . JO 3 mars 1982, p. 759.
482

Dnomination donne la rforme de la dcentralisation entreprise par le gouvernement Raffarin ds 2003.

483

Selon lexpression de O. Gohin, la rvision de mars 2003 met en place une nouvelle dcentralisation
permettant de dpasser les limites constitutionnelles imposes la loi du 2 mars 1982. Voir O. Gohin, la
nouvelle dcentralisation et la rforme de lEtat en France, AJDA 2003, p. 522.
484

Larticle 72 ne mentionnait pas la Rgion, qui a t cr ultrieurement. Lorganisation dcentralise ntait


pas mentionne, et seule la libre administration avait valeur constitutionnelle.
485

Cest le constat que mentionne J.-F. Brisson propos de larticle 1 de la Constitution qui dispose
dsormais : la France est une Rpublique indivisible, laque, dmocratique et sociale. Elle assure lgalit
devant la loi de tous les citoyens, sans distinction dorigine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les
croyances. Son organisation est dcentralise. Voir J.-F. Brisson, la France est une Rpublique indivisible,
son organisation est dcentralise , RDP 2003, p. 112.

128

des composantes qui sadministrent librement et dont lexistence ne peut tre mise en cause
que par une rforme constitutionnelle486.
450. Certains auteurs ont considr que la modification de larticle 1 nimpliquait aucun
changement dans le caractre unitaire et centralis de lEtat franais et que cette modification
na quune porte symbolique, simplement signe dun choix clair en faveur de la
dcentralisation487. Dautres auteurs ont considr que la formule organisation
dcentralise navait quune faible teneur juridique et quen cela, elle nimpliquait pas un
vritable changement dans lEtat central488.
Cependant, le terme dorganisation dcentralise nest en dfinitive pas plus imprcis que la
notion de libre administration, toujours voque larticle 72 de la Constitution. Il semble que
le nouvel article 1 aille au-del dune affirmation de principe dans la mesure o dornavant, le
Conseil constitutionnel, saisi de textes lgislatifs, sera amen effectuer un arbitrage entre
deux principes de mme valeur, lorganisation dcentralise, et lindivisibilit.
451. Cette modification constitutionnelle fait preuve doriginalit puisquelle fait de lEtat
franais un Etat qui nest ni fdral, ni rgionalis. La division administrative et juridique de
lEtat signifie-t-elle pour autant une mise en cause de lindivisibilit politique, rien nest
moins sr. La division politique de lEtat se traduirait dabord par une diffrenciation de statut
entre les collectivits, et ensuite par une possible intervention des collectivits, soit dans des
domaines propres, soit dans des domaines lgislatifs.
452. ce stade de la rflexion, il sagit seulement dadmettre ou non lexistence dune
division politique489, car cest seulement si lindivisibilit politique de lEtat est menace que
les risques dune atteinte la souverainet de lEtat par la dcentralisation sont rendus
possibles.
453. Les signes de la division politique dans la rforme constitutionnelle et plus globalement,
dans lacte II de la dcentralisation sont mineurs en ce qui concerne le territoire mtropolitain.
On ne peut pour autant pas ngliger la nouvelle rdaction de larticle 72 de la Constitution qui
486

Cest en ce sens que C. Durand estime que le statut dune collectivit comprise dans lEtat est plus stable
quand il est tabli par la Constitution que lorsquil lest uniquement par la loi. Voir C. Durand, de lEtat fdral
lEtat unitaire dcentralis, mlange Mestre, Sirey 1956, pp. 194 et suiv.
487

Cest la position adopte par J.-M. Pontier, in la Rpublique dcentralise de J.-P. Raffarin, revue
administrative 2004, n 332, p. 188.
488

Pire encore, elle laisserait de ct tout lapport jurisprudentiel tabli propos du principe de libre
administration. Voir en ce sens B. Faure, rforme constitutionnelle et dcentralisation, des slogans font lois,
RDP 2003, p. 120. Voir galement J.-F. Brisson, la France est une Rpublique indivisible, son organisation est
dcentralise , RDP 2003, p. 111.
489

Conue comme la capacit de lEtat rgir lensemble de ses comptences et maintenir sa puissance.

129

incontestablement ouvre une porte la divisibilit politique de lEtat. Constitutionnellement,


cette division est possible mais cest la pratique des nouveaux mcanismes institutionnels qui
dira si oui ou non, la divisibilit politique a t favorise par cette rforme490.
La potentialit de ces rformes, que nous analyserons dans une seconde partie, au stade de la
mise en cause du contenu de la souverainet de lEtat, permet dores et dj, en ce qui
concerne lindivisibilit de considrer que lEtat nest plus totalement seul dcider
politiquement, mme sil conserve son rle de centralit.
454. Cette rforme constitutionnelle entrine ladoption dune division administrative et
juridique de lEtat, et laisse subsister la question du maintien de lindivisibilit politique, dans
la mesure o le modle de lEtat unitaire persiste. La France ne devient pas un Etat fdral par
linscription de la dcentralisation dans la Constitution mais cette mention de lorganisation
dcentralise a dsormais une valeur constitutionnelle du fait de la loi du 28 mars 2003, sur
laquelle le Conseil constitutionnel a refus dexercer un contrle491.
455. En revanche, la question de savoir si cette rforme permet de qualifier lEtat franais
dEtat rgionalis reste en suspend, notamment avec le renouveau de revendications fdrales
et un regain de la rgionalisation. La reconnaissance des particularismes rgionaux implique
en effet une mise en cause de luniformit, premier pas vers une atteinte lindivisibilit
politique.

4. Le renouveau des revendications fdrales en France


456. Le rgionalisme politique a toujours eu une place dans la pense doctrinale franaise,
face la pratique post rvolutionnaire qui a mis en uvre une puissante centralisation. En
ralit, ce mouvement favorable lautonomisation des rgions comprend des dfenseurs dont
les origines doctrinales sont trs diverses. Historiquement, le courant rgionaliste est dabord
dfendu par les monarchistes traditionalistes qui refusent daccepter les dissolutions des
provinces et lmergence des dpartements. Il est aussi soutenu par des rpublicains
davantage enclins mettre en uvre le fdralisme492.
490

Nous partageons ici lopinion de B. Faure qui estime que les pouvoirs accords par la Constitution seront
entirement soumis lapprciation du lgislateur. Voir B. Faure, rforme constitutionnelle et dcentralisation :
des slogans font lois, RDP 2003, p. 120.
491

Dans sa dcision n 2003-469 DC du 26 mars 2003 (RDP 2003, p. 359), le Conseil constitutionnel a estim
quil ntait pas comptent pour statuer sur la conformit dune loi constitutionnelle la Constitution. Cette
position est dailleurs constante et particulirement illustre par la dcision n 92-313 DC du 23 septembre 1992
Maastricht III . Pour des prcisions sur ce point, voir C. Geslot, la loi constitutionnelle relative
lorganisation dcentralise de la Rpublique devant le Conseil constitutionnel, RDP 2003, pp. 793 et suiv.
492

Cest le cas par exemple dAuguste Comte qui propose une division de la France en 17 grandes rgions (in
systme de politique positive, PUF 1969, Coll. SUP les grands textes, 3 me dition). Lide du rgionalisme se

130

457. lorigine, le terme de rgionalisme qualifie une volont daffirmer des particularits
linguistiques et culturelles qui ncessitent la gestion des affaires de la Rgion par la
Rgion 493. Cette influence du courant rgionaliste a permis la reconnaissance administrative
des rgions mais cette existence des rgions ne permet pas de mettre en cause lindivisibilit
politique de lEtat car le dcoupage qui a t effectu, est en ralit assez loign de lhritage
historique494. Ainsi, le dcoupage rgional ne recoupe pas les provinces dancien rgime, et ne
dispose pas dautant de particularismes que les anciennes provinces495.
458. Les rgions actuelles se calquent en dfinitive sur le dcoupage dpartemental issu de la
Rvolution mais pourtant, dans certains cas, lmergence dun nouveau dcoupage territorial
na pas pour autant modifi le rgionalisme culturel voire linguistique 496. Dans certaines
rgions, la reconnaissance administrative a contribu la rsurgence des revendications
provinciales, et une volont dautonomisation accrue reposant sur une culture commune.
459. Lidentit rgionale na pas la mme force dans toutes les rgions de France mais chaque
rgion valorise cette identit ce qui suppose une volont politique distincte de lEtat. Les
revendications rgionales accentuent la contestation face lEtat central dont la capacit
daction est mise en cause. Pousse lextrme, lidentit rgionale peut conduire une forme
de contestation de lindivisibilit politique qui va du nationalisme culturel 497, au nationalisme
militant498, voire un nationalisme de combat 499. Lampleur de la revendication autonomiste
contre lEtat dpend principalement de la capacit dorganisation des mouvements
rgionalistes, et de la force de lidentit culturelle500.

retrouve chez des auteurs libraux comme Tocqueville mais aussi chez des auteurs socialistes comme Proudhon .
Pour des rfrences sur cet auteur, voir actes colloques Ices, Proudhon, lordre dans lanarchie ? , ditions
Cujas, 2009.
493

Selon une expression de J. Charles-Brun, crateur de la fdration rgionaliste de France.

494

Lactuel dcoupage rgional est issu du dcret du 30 juin 1955, n 55-873, tablissement de programmes
daction rgionale , JO 2 juillet 1955, p. 6638.
495

Voir en ce sens G.-F. Dumont, les rgions et la rgionalisation en France, dition ellipses, 2004, p. 132.

496

On peut citer ici la Corse mais aussi la Bretagne, ou encore lAlsace.

497

Lexemple breton est particulirement rvlateur de cette forme de nationalisme culturel en dveloppement.
Voir Y. Fournis, les rgionalismes en Bretagne, dition PIE P. Lang, 2006, pp. 93 et suiv.
498

Il consiste affirmer une politique locale distincte de celle que lEtat souhaite mettre en uvre. Il recherche
lvidence une autonomie accrue des rgions.
499

On pense ici au nationalisme corse. Voir J.-L. Andrani, comprendre la Corse, Gallimard, Coll. folio actuel,
2004, pp. 115 et suiv.
500

Sur cette question du dveloppement des mouvements autonomistes, voir lanalyse complte effectue par X.
Crettiez et I. Sommier sur la rbellion autonomiste en France, in La France rebelle, ditions Michalon, 2006, p.
25 et suiv.

131

460. En souhaitant devenir davantage quune circonscription administrative et en se donnant


les moyens de se crer une identit, la Rgion commence mettre en cause lindivisibilit
politique de lEtat, sans pouvoir ce stade tre rellement capable de sopposer lui,
notamment en raison de luniformit qui sapplique en droit franais.
461. En ralit, lindivisibilit politique de lEtat repose sur le monopole tatique du pouvoir
normatif initial, ainsi que sur lexistence dun statut identique pour chaque catgorie de
collectivits. Dune manire gnrale, les collectivits territoriales mtropolitaines sont encore
largement contraintes par ces deux exigences mais luniformit est progressivement affaiblie.
Ainsi, la distinction par catgorie de collectivits nest pas toujours respecte puisque
certaines rgles simposent toutes les collectivits sans distinction 501. Au contraire, au sein
dune mme catgorie, les rgles peuvent varier trs sensiblement et tre distinctes502.
462. Latteinte lindivisibilit politique est peine naissante en mtropole mais elle lest
davantage lorsquon porte une analyse sur les statuts des territoires doutre-mer, et galement
dans une moindre mesure sur le statut de la Corse qui sont porteurs dune grande autonomie et
dune plus grande diversit.

Section 3 : LEtat dcompos : un centre dbord par ses extrieurs


463. Lindivisibilit territoriale suppose que la Rpublique ne peut faire lobjet de cession du
territoire mais elle signifie aussi luniformit de lapplication du droit 503. Or la place de
lOutre mer dans lEtat pose clairement la question de lindivisibilit de la Rpublique, sous
ces deux aspects. La question de loutre mer permet de retracer un pass ancien qui a
contribu admettre la possibilit de scession, ainsi quun prsent incertain qui se caractrise
par la multiplicit des statuts, et les particularismes. Cest dans ce contexte que lindivisibilit
politique dispose dune marge de manuvre de plus en plus faible.

501

Comme nous le dvelopperons dans la seconde partie, des rgles de droit sappliquent indiffremment
plusieurs catgories de collectivits. Ainsi, les rgles relatives au contrle de lgalit, au contrle budgtaire, la
gestion des services publics, la fonction publique, ou au statut des excutifs locaux sappliquent pour les
rgions, les dpartements, et les communes. La distinction par catgorie devient inoprante. LEtat impose une
uniformit.
502

Les rgles qui concernent les communes sont diffrencies. On peut ici citer lexemple des modalits
dlections, ou encore lurbanisme.
503

Ces deux aspects de lindivisibilit ont toujours exist, voir en ce sens A. Roux, les implications du principe
dindivisibilit de la Rpublique dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, in la rpublique en droit
franais, acte de colloque Dijon, conomica 1996, p. 77.

132

1. La fin de la colonisation et ladmission dun droit de scession


464. La Rpublique une et indivisible sest heurte une ralit gographique qui voulait
quoutre le territoire mtropolitain, lEtat franais soit aussi compos de nombreux territoires
en Outre Mer. Cette ralit a trs tt mis lpreuve lintangibilit de la Rpublique par la
possible scession dune partie du territoire. Ainsi, si le dogme rvolutionnaire de
lintangibilit empchait par dfinition toute scession dun territoire de la Rpublique, il
autorisait dj les cessions au profit dun autre Etat. A lpreuve de lHistoire, ce principe
dintangibilit sest peu peu affaibli, jusqu perdre entirement son sens sous la Vme
Rpublique.
465. Au sortir de la seconde guerre mondiale, lEtat franais doit se rorganiser et trouver une
place pour les territoires lointains de la mtropole. Des territoires de la Rpublique vont
accder lindpendance et jusquen 1977, de nombreux territoires vont faire scession 504. Le
principe dindivisibilit de la Rpublique na ainsi pas t en mesure de faire le poids face aux
ncessits historiques de lpoque et aux conflits plus ou moins violents qui se sont produits
avec ces territoires. lpreuve des faits, lintangibilit na pas pu se maintenir en tant que
principe central caractrisant la Rpublique.
466. Cest dabord le principe dindivisibilit territoriale qui a t mis en cause puisque les
territoires ont dabord quitt la Rpublique sans pour autant quitter lUnion franaise 505.
Larticle 75 de la Constitution de 1946 prvoyait une distinction entre la Rpublique et
lUnion qui tait compose, en sus du noyau rpublicain, des territoires et dpartements
doutre mer. Par la suite, certaines cessions ont t constitutionnellement organises par
larticle 27 de la Constitution de 1946, qui prvoyait que la cession nest valable quavec le
consentement des populations concernes506.
467. Cependant, cest surtout sous la Ve Rpublique que le principe dintangibilit va
connatre sa plus large remise en cause. Ainsi, lors du rfrendum du 28 septembre 1958, les
territoires doutre mer avaient le choix entre lacceptation de la Constitution ou laccs
lindpendance. Ultrieurement, et pendant une priode de quatre mois compter de lentre
en vigueur de la Constitution, les territoires doutre mer ont eu, en vertu de larticle 76 de la
Constitution de 1958, le choix soit de devenir un dpartement doutre mer, soit de rester un

504

Les territoires franais en Inde le 1er novembre 1954, les territoires dAfrique occidentale en 1958, lAlgrie le
3 juillet 1962, les Comores le 31 dcembre 1975, Djibouti le 27 juin 1977.
505

Lindivisibilit de la souverainet tait en ce sens prserve. Voir sur ce point T. Michalon, la Rpublique
franaise, une fdration qui signore, RDP 1982, p. 655.
506

Cest sur ce fondement que les territoires dInde ont t cds lUnion indienne.

133

territoire doutre-mer, soit dtre simplement un Etat membre de la communaut. Ces options
constituaient en ralit des possibilits de quitter la Rpublique.
468. Le dogme de lindivisibilit a donc fait lobjet dune drogation mais sans pour autant
abolir rellement lindivisibilit politique de la Rpublique, puisque cette option ne devait tre
possible que dans un dlai limit quatre mois 507. Or, la limitation temporelle ainsi envisage
a rapidement cd devant les exigences de la pratique institutionnelle508.
469. Dautres scessions se sont ainsi effectues sans vritable fondement constitutionnel, sur
la base de la pratique instaure par les premires scessions. La doctrine a tent, la suite du
Conseil constitutionnel, dexpliquer cette pratique qui mettait directement en cause
lindivisibilit, par le biais de lutilisation de larticle 53509. Cet article sapplique en thorie
uniquement aux cessions de territoires, c'est--dire une transmission dune fraction de
territoire un autre Etat. Or, un courant doctrinal, largement dfendu par R. Capitant, a tent
dlargir ce champ dapplication aux scessions. Ainsi, R. Capitant a estim quen ralit dans
le cas des Comores, cest la reconnaissance ultrieure dun Etat qui entrinera dfinitivement
la cession de territoire. Pour Berlia, larticle 53 peut servir de fondement aux scessions dans
la mesure o lEtat franais ngocie finalement lindpendance avec un gouvernement
provisoire reprsentant un futur tat, et habilit signer un trait de scession510.
Cette interprtation nest pas partage par lensemble de la doctrine. Elle est parfois juge
audacieuse511, mais elle est aussi conteste dans le sens o certains auteurs estiment que
larticle 53 ne doit pas servir de prtexte une scession mme avec laccord des
populations512.

507

Ainsi, et selon M. Debr, pass le dlai de quatre mois prvu par larticle 76 de la Constitution, seule une
rvision constitutionnelle pralable pourrait permettre lexercice du droit de scession. Cette conception
permettait de ne pas mettre en cause, de manire gnrale, lindivisibilit. Voir M. Debr, questions crites n
479, JO 28 avril 1959, p. 351.
508

Cest en ce sens que R. Debbasch qualifie la limitation dans le temps comme une erreur dapprciation ou
comme un excs doptimisme . In unit et indivisibilit, conomica 1990, p. 36.
509

Dcision du 30 dcembre 1975 commente par L. Favoreu, in la dcision du Conseil constitutionnel du 30


dcembre 1975, RDP 1976, pp. 566 et suiv.
510

Voir G. Berlia, cit par D. Ruzi, in bulletin de la jurisprudence franaise, JDI 1976, p. 401.

511

On citera ici M. Pactet, qui juge que cette position tait ncessaire au Conseil constitutionnel pour se
dgager dune impasse politique . On citera galement J.-C. Maestre qui estime quant lui que cette
acrobatique interprtation permet de donner une coloration juridique des oprations inconstitutionnelles .
Voir M. Pactet, propos de la marge de libert du Conseil constitutionnel mlanges Robert, Montchrestien
1998, p. 286 et J.-C. Maestre, lindivisibilit de la Rpublique franaise et lexercice du droit
lautodtermination, RDP 1976, p. 432.
512

Voir en ce sens la position de J.-C. Maestre, in lindivisibilit de la Rpublique franaise et lexercice du droit
lautodtermination, RDP 1976, pp. 448 et suiv.

134

470. En tout tat de cause, il nen reste pas moins que depuis la dcision du Conseil
constitutionnel du 30 dcembre 1975, le droit de scession est admis en France, ce qui va
nettement dans la sens dune atteinte au principe dintangibilit, et donc dindivisibilit.
Comme lestime M. Michalon, la pratique constitutionnelle correspond paradoxalement une
vritable violation du principe dintangibilit, qui reste malgr tout maintenu dans le texte513.
471. La jurisprudence va poursuivre latteinte lintangibilit en favorisant sur dautres
fondements les possibilits de scession des Territoires dOutre Mer (TOM). Le Conseil
constitutionnel, dans sa dcision du 2 juin 1987 a justifi le droit de scession par lalina 2
du prambule de 1958 et par larticle 1 de la Constitution 514. Il sest ainsi fond sur le principe
de libre dtermination des peuples, comme lestime M.-L. Pavia 515. Cette avance en terme de
logique constitutionnelle ne modifie en rien le fait que le principe dintangibilit a perdu son
contenu, elle aurait mme tendance accentuer cette ralit516.
472. La gnralisation du droit de scession nest pas pour autant certaine car le principe
dautodtermination sapplique aux peuples or cette notion est largement dispute comme
nous le verrons ultrieurement. Pour cette raison, le principe dintangibilit, toujours affirm
dans les textes, nest pas rellement aboli et le principe dindivisibilit politique, depuis 1977
a retrouv un certain sens en droit franais517.
473. Les scessions qui ont t ralises avant 1977 ont abouti lindpendance de fractions
de territoire de la Rpublique. Lindivisibilit politique a donc subi une premire atteinte avec
le mouvement de dcolonisation sans pour autant tre totalement rejete. On a cru que
lacquisition de lindpendance pour certains territoires doutre mer allait permettre au
principe dindivisibilit de se recentrer sur la mtropole et de conserver toute sa force. Or les
scessions nont t quun lment prcurseur qui a traduit galement labsence
dhomognit de la Rpublique.
Si une gnralisation de ce mouvement ne sest pas opre, et que de nombreux territoires
nont pas souhait aller aussi loin, on constate aujourdhui que dautres territoires doutre mer

513

Voir M. Michalon, la Rpublique franaise, une fdration qui signore, RDP 1982, pp. 649 et suiv.

514

Dcision n 87-226 DC, du 2 juin 1987 consultations des populations caldoniennes , RJC I, p. 309.

515

Voir le respect des principes dmocratiques dans la dcision n 87-226 DC du 2 juin 1987, revue
administrative 1988, p. 440.
516

Ainsi, le principe dautodtermination aurait la mme valeur juridique que le principe dintangibilit. La
remise en cause de celui-ci est donc toujours possible. Pour une opinion en ce sens, voir A. Roux, les
implications du principe dindivisibilit de la Rpublique dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, in la
rpublique en droit franais, acte de colloque Dijon, conomica, 1996, p. 88.
517

R. Debbasch affirme dailleurs que : si dsaveu informel il y a, ce dernier (le principe dintangibilit) reste
formellement au cur de la Rpublique . In unit et indivisibilit, conomica, 1990, p. 39.

135

contestent lEtat, et que les diffrenciations de statuts accentuent la divisibilit de la


Rpublique.

2. Lvolution vers de nombreux statuts particuliers pour les territoires doutre mer
474. Le principe dindivisibilit de lEtat se traduit galement par luniformit qui simpose
en droit franais. Lunit est proclame la Rvolution pour mettre fin aux privilges, et
viter tout fdralisme, le rgime juridique des colonies tait dailleurs difiant sur cette
question de luniformisation des strates administratives de lEtat. Le principe dindivisibilit
imposait des rgles de droit uniformes pour tous, ainsi que des structures administratives
identiques518. Or cette uniformit est aujourdhui malmene, notamment en raison de la
croyance que le droit doit ncessairement sadapter aux faits519.
Cette exigence dadaptabilit du droit aux situations juridiques particulires conduit un
processus dindividualisation statutaire des collectivits doutre mer qui parait indispensable
mais qui est galement de nature mettre en cause lindivisibilit politique de lEtat.
475. Lintgration des collectivits doutre-mer au sein de lEtat franais oscille entre deux
conceptions doctrinales radicalement diffrentes, dont lune consiste considrer ces
territoires comme absolument identiques au territoire mtropolitain, alors que lautre vise au
contraire reconnatre des particularismes chaque collectivit doutre-mer. En raison de
labsence de choix entre les deux conceptions, lventail de statuts pour loutre mer est trs
large. Cest ainsi quen fonction des zones gographiques, et la plupart du temps pour des
raisons dopportunit, on passe dun statut presque identique celui en vigueur pour une
collectivit mtropolitaine, un statut totalement drogatoire.
476. Cette varit des statuts apparat progressivement dans la pratique institutionnelle, car
lorigine, la Constitution de 1946 prvoyait seulement deux statuts, soit lappartenance la
Rpublique520, soit la simple appartenance la communaut en tant quEtats associs 521. Aprs
lchec de la Communaut, lensemble des collectivits doutre-mer nayant pas choisi
lindpendance se sont retrouves de nouveau au sein de la Rpublique mais au regard de la
Constitution de 1958, les choses taient tout aussi claires puisquil ne pouvait exister que deux
518

Voir R. Debbasch, lindivisibilit de la Rpublique et lexistence de statuts particuliers en France, RFDC


1997, p. 359. Voir galement C. Cadoux, droit constitutionnel et institutions politiques, Cujas, 1988, p. 48.
519

Cest lun des constats effectu par F. Mlin-Soucramanien, in la diffrenciation du statut des dpartements
doutre-mer, mlanges Pactet, Dalloz, 2003, p. 748.
520

Ce statut concernait la mtropole mais aussi toutes les collectivits doutre-mer qui souhaitaient avoir le
mme statut que les collectivits mtropolitaines.
521

Il sagissait de territoires qui nappartennaient pas la Rpublique mais qui faisaient lobjet de partenariats
privilgis. Cest en cela que lindivisibilit de la Rpublique en tant que telle tait maintenue dans son principe.

136

types de collectivits doutre-mer, rpondant deux rgimes lgislatifs distincts mais


uniformes.
477. Cest ainsi que constitutionnellement dabord, les particularismes des collectivits
doutre-mer ont t rendus possibles, selon deux modles uniformes, issus de deux principes
dj prsents sous la IVe Rpublique, la spcialisation et lidentit.
Dans le texte initial de 1958, les collectivits doutre-mer disposent de deux statuts distincts,
celui des dpartements doutre-mer (DOM) prvu larticle 73 de la Constitution de 1958 et
celui des territoires doutre-mer (TOM) prvu par larticle 74. Le rgime des DOM est fond
sur le principe didentit qui consiste affirmer que toute loi sapplique dans les DOM sauf
dispositions contraires alors que le rgime des TOM est fond sur le principe de spcialit qui
suppose au contraire que la loi ne sapplique pas, sauf si cette application est expressment
mentionne dans le texte522.
478. Cette rgle simple qui organise deux statuts distincts est en ralit beaucoup plus
complexe en raison des possibilits offertes par la Constitution elle-mme. Ainsi larticle 73
prvoyaient que le rgime des DOM est identique celui des dpartements mtropolitains
mais quen cas de ncessit, ils peuvent faire lobjet de mesures dadaptation. Cette rdaction
ouvrait une porte aux drogations sans quon sache exactement quoi correspond la notion de
ncessit523, et jusquo peuvent aller les adaptations524.
En ce qui concerne la rdaction de larticle 74 de la Constitution de 1958, elle tait
naturellement porteuse dun rgime drogatoire lorsquelle tait combine avec larticle 76.
Le principe de spcialit suppose en effet que les textes applicables en mtropole ne
sappliquent pas de plein droit dans les TOM et quils peuvent mme sappliquer certains
dentre eux, sans que les autres soient concerns.
479. Au regard des dispositions constitutionnelles, le lgislateur disposait dune grande marge
de manuvre pour fixer les rgles juridiques applicables, mme si sa libert tait moindre
dans le cadre des DOM525. Dans les TOM, la seule limite lintervention du lgislateur tait la
522

Ce principe de spcialit dcoule plus particulirement de larticle 76 de la Constitution de 1958 qui expose
que les territoires doutre mer conservent leurs statuts antrieurs, c'est--dire fonds sur le principe de spcialit.
523

Par comparaison, en ce qui concerne la matire rglementaire, linterprtation du juge administratif sur la
notion de ncessit est trs souple, voir CE 9 fvrier 1983, Esdras, RDP 1983, p. 830.
524

Sur cette question de ltendue des mesures dadaptation, voir J.-C. Douence, le statut constitutionnel des
collectivits territoriales doutre-mer, RFDA 1992, p. 466.
525

Le lgislateur est surtout limit par les ressorts territoriaux. Cest ainsi quil doit respecter les exigences du
cadre communal et rgional, au mme titre que ce qui est prvu pour le territorie mtropolitain. Par ailleurs, le
lgislateur est galement limit par larticle 72 de la Constitution qui interdit de supprimer les conseils lus.
Cest ainsi que dans les rgions monodpartementales, le lgislateur na pas pu mettre en place une assemble
unique, au motif que les modalits dlections des conseillers rgionaux et dpartementaux ntaient pas
identiques, et quils ne reprsentaient pas les mmes intrts. Voir la dcision n 82-147 DC du 2 dcembre 1982

137

consultation de lassemble territoriale lorsquil sagissait de modifier lorganisation


particulire du territoire. Le degr dautonomie ainsi que lorganisation du territoire taient
donc laisss la libre apprciation du lgislateur.
480. Cette forme de libre apprciation du lgislateur va conduire dans la pratique une
diversification des statuts doutre-mer, dautant plus grande que le lgislateur a mis en place
des catgories sui generis de collectivits. Ainsi, pour des raisons dopportunit politique, le
statut de Mayotte et de St Pierre et Miquelon est apparu mi-chemin entre le DOM et le TOM
puisque le premier sapparente un DOM rgi par le principe de spcialit 526 alors que le
second est proche dun TOM o sapplique le principe didentit lgislative527.
481. Ce droit pour le lgislateur de crer des catgories de collectivits territoriales sui generis
a dailleurs t confirm par le Conseil constitutionnel dans une dcision du 9 mai 1991
statut de la Corse 528. Cette dcision a ouvert la porte des drogations statutaires sans fin
puisque chaque collectivit doutre-mer pouvait recevoir un statut spcifique, qui a lui seul
tait constitutif dune nouvelle catgorie de collectivit.
En thorie, et selon cette jurisprudence, le droit commun de lorganisation territoriale a pu
faire lobjet de drogations si importantes, quil a perdu progressivement son caractre de
droit commun529. Comme laffirme R. Debbasch, le lgislateur ne reste tenu que par deux
critres : lassemble dlibrante doit rester lue et lEtat doit pouvoir maintenir un certain
contrle sur la collectivit en terme de lgalit530.
482. Cest dans ce contexte que la Constitution de 1958 a t modifie pour tenter de codifier
les statuts multiples sans pour autant mettre fin la diversit. Elle consacre au contraire

commente par F. Luchaire, AJDA 1983, p. 120.


La rcente rforme territoriale, en instaurant le conseiller territorial, modifie partiellement cet aspect. Il y aura
bien deux asssembles disctinctes pour le dpartement et la Rgion mais les personne sy sigeant seront
identiques. Voir la loi n 2010-1563 du 16 dcembre 2010, JO 17 dcembre 2010, p. 22289.
526

La population de Mayotte sopposait majoritairement au statut de TOM, et prfrait celui de DOM. Pour cette
raison, lorganisation de Mayotte est assez proche dun DOM mais elle est gouverne par le principe de
spcialit lgislative depuis la loi du 24 dcembre 1976, organisation de Mayotte JO 28 dcembre 1976, p.
7493.
527

lorigine, St Pierre et Miquelon devait tre un DOM mais en raison de lappartenance aux communauts
europennes, un autre statut sui generis a finalement t privilgi par la loi n 85-595 du 11 juin 1985, JO 14
juin 1985, p. 6551.
528

Dcision n91-290 DC, voir GDCC p. 758 et RJC 1991, I, p. 438. Cette dcision remet en cause la
jurisprudence antrieure issue de la dcision du 2 dcembre 1982, Assemble unique .
529

Rien ninterdit au lgislateur dadopter un statut propre pour chaque collectivit doutre-mer, en supprimant
ainsi lobligation dappartenir soit aux DOM soit aux TOM.
530

Voir R. Debbasch, le principe dindivisibilit de la Rpublique et lexistence de statuts particuliers en


France, in Etats, rgions et droits locaux, conomica, 1997, p. 86.

138

lexistence dun droit doutre-mer diffrent du droit mtropolitain, ce qui nest videment pas
sans incidence sur le principe dindivisibilit.

3. Le recentrage de la rforme constitutionnelle : la nouvelle diversit des statuts doutremer


483. Dans la rforme constitutionnelle de mars 2003, le constituant a souhait rorganiser les
rgimes applicables aux collectivits doutre-mer. Le nouvel article 73 reprend le principe
didentit lgislative et consacre les DOM et les ROM (rgions doutre-mer). Cette catgorie
de collectivits pourra toutefois obtenir des drogations par rapport la lgislation
mtropolitaine, comme ctait le cas auparavant pour les DOM, si les particularits de ces
collectivits lexigent531. Ces drogations sont accentues par rapport celles qui pouvaient
tre autorises auparavant pour les DOM puisque le critre de ncessit nest plus exig par la
Constitution532.
484. Le nouvel article 74 entrine quant lui la possibilit de dvelopper des statuts spciaux
distincts de ceux qui sont applicables en mtropole, puisquil permet au lgislateur de crer
une collectivit se substituant un DOM ou une ROM. Le lgislateur obtient donc le
pouvoir de crer des statuts particuliers qui formeront les collectivits doutre-mer (COM),
c'est--dire un regroupement des TOM et des collectivits statut particulier. En principe,
cest la spcialit lgislative qui devra sappliquer pour ces COM mais rien nindique que
lidentit lgislative ne puisse sappliquer, puisque la loi organique est libre de fixer le rgime
applicable chaque COM.
485. La rforme constitutionnelle contient galement un apport majeur puisque dsormais le
lgislateur pourra aussi instituer une assemble unique pour deux collectivits 533. Cette
disposition sapplique aux collectivits statut particulier mais aussi aux DOM et ROM, sous
rserve de lacceptation des lecteurs inscrits dans la collectivit concerne534.
531

Le lgislateur est habilit par la Constitution mettre en uvre les rgimes drogatoires ncessaires. Il peut
mme dans certaines matires dlguer son pouvoir la collectivit, par le biais dune loi organique.
532

Pour J.-P. Thiellay, cette modification pourrait permettre daller plus loin dans la prise en compte des
spcificits des DOM, mais galement des ROM. Voir J.-P. Thiellay, les outres mers dans la rforme de la
constitution, AJDA 2003, p. 567.
533

Cette possibilit tait interdite auparavant puisque le Conseil constitutionnel a toujours censur le lgislateur
qui a souhait mettre en place une assemble unique. Voir la dcision n 82-147 DC du 2 dcembre 1982,
assemble unique , commente par F. Luchaire, AJDA 1983, p. 120. Voir galement la dcision n 84-174
DC du 25 juillet 1984 (JO 28 juillet 1984, p. 2493) et la dcision n 2000-435 DC du 7 dcembre 2000, (JO 14
dcembre 2000, p. 10821).
534

Il est noter que la Runion ne bnficie pas de cette possibilit pour des raisons qui tiennent la volont
intgrative des habitants.

139

486. Dsormais, il existe donc deux rgimes, celui de larticle 73 : DOM-ROM et celui de
larticle 74 : COM. La diversit nest donc pas rellement remise en cause et confirme au
contraire que le principe duniformit nest plus aussi essentiel. La rforme constitutionnelle
complexifie en effet la question des statuts doutre-mer dans la mesure o elle autorise la
possibilit de changement de rgime. La procdure de changement est dfinie larticle 72-2
de la constitution et prvoit une consultation des populations concernes535.
487. De plus, la rforme constitutionnelle ne modifie en rien le statut particulier de la
Nouvelle Caldonie qui continue de faire lobjet dun titre spcifique dans le texte
constitutionnel. Issu de laccord de Nouma du 5 mai 1998 536, ce rgime constitutionnel
autorise linstauration de dispositions permettant de mettre en place des discriminations
positives au profit des franais originaires de Nouvelle caldonie.
Il suffit de constater ici limportance du rgime drogatoire pour montrer que le principe
dindivisibilit de la Rpublique est largement mis en cause dun point de vue juridique. Le
principe dgalit des citoyens, qui est galement lun des corollaires naturels de
lindivisibilit, est dailleurs galement menac.
488. La Polynsie franaise sest galement vu octroyer par le lgislateur un statut de plus en
plus autonome. La loi du 6 septembre 1984 a octroy la Polynsie des comptences
particulires et a mis en place des institutions identiques celles qui existent dans un Etat 537.
La loi organique du 20 fvrier 1995 et celle du 12 avril 1996 largissent lautonomie par un
dveloppement des comptences attribuant ainsi une autonomie progressive ce territoire538.
Il ne manquait la Polynsie franaise quune conscration constitutionnelle de son statut
autonome, comme lEtat franais lavait dj fait pour la Nouvelle Caldonie.
La rforme de mars 2003 a combl cette lacune en consacrant lautonomie et en loignant
toujours un peu plus le principe dindivisibilit, pourtant raffirm par le Conseil
constitutionnel539. La loi organique du 27 fvrier 2004 qui vient complter le dispositif va
dailleurs galement dans le sens dune remise en cause de lindivisibilit par loctroi dune
autonomie accrue540.

535

Pour des prcisions sur cette question, voir J.-P. Thiellay, les outres mers dans la rforme de la Constitution,
AJDA 2003, p. 566.
536

Accord de Nouma, JO 27 mai 1998, p. 8039.

537

Dun point de vue symbolique, les institutions portent des noms proches de ce qui se fait dans un Etat :
gouvernement, assemble, conseil conomique. Loi 6 septembre 1984, n 84-820, JO 7 septembre 1984, p. 2831.
538

Loi du 20 fvrier 1995, n 95-173, modifiant la loi du 9 novembre 1988, portant dispositions statutaires et
drogatoires pour lautodtermination de la nouvelle Caldonie, JO 21 fvrier 1995, p. 2751. Loi du 12 avril
1996, n 92-313, compltant le statut dautonomie de la Polynsie franaise, JO 13 avril 1996, p. 5705.
539

Voir la dcision n 84-177 DC du 30 aot 1984. JO 4 septembre 1984, p. 2303.

140

489. Aprs la rforme constitutionnelle, luniformit nest plus un principe central, et la


pluralit des statuts doutre-mer modifie la donne en ce qui concerne le principe
dindivisibilit de lEtat. Ainsi, lEtat franais, conu comme la Rpublique, nest plus cette
entit indivisible dont les rvolutionnaires avaient rv, malgr ce que continue daffirmer
larticle 1 de la Constitution.
Cette rupture dans lindivisibilit est dautant plus grande que les modifications ne sont pas
uniquement administratives et juridiques, mais quelles ont tendance dborder sur le cadre
politique comme nous le verrons en seconde partie, au stade de lanalyse des comptences.
Loutre mer franais connat ainsi une disparit considrable dans ces statuts et les
collectivits dpendent en tout tat de cause, dun rgime juridique diffrent des collectivits
mtropolitaines.
490. Dornavant en droit franais, toutes les clefs sont mises en place pour rduire
lindivisibilit une affirmation de principe. Cest lutilisation par le lgislateur des
possibilits qui lui sont offertes qui dira si oui ou non, lEtat franais peut rester indivisible, et
notamment si les nouveaux statuts drogatoires prvus par la Constitution peuvent stendre
aux collectivits mtropolitaines. Lenjeu est important car la fin de lindivisibilit signifierait
la fin de lEtat unitaire, et linstauration progressive dun Etat fdral, qui imposerait
naturellement labandon du concept de souverainet absolue541.
491. Lmergence de statuts particuliers peut en outre conduire une prise de conscience
accrue des particularismes locaux, qui encouragera invitablement les revendications
autonomistes542. Lindivisibilit de la souverainet de lEtat sera dautant plus en cause si la
gnralisation de ces statuts particuliers est possible.

4. La gnralisation des statuts particuliers : vers un fdralisme potentiel


492. Ladaptation lgislative qui existe pour les collectivits doutre-mer est dornavant
constitutionnellement garantie mais elle pourrait bien stendre dautres lments du
territoire national qui revendiquent une autonomie accrue. Ainsi, les statuts doutre-mer ont

540

Pour des dtails sur le statut de la Polynsie franaise, voir louvrage de F. Luchaire, le statut constitutionnel
de la Polynsie franaise, conomica, 2005.
541

Le passage une conception fdrale de lEtat signifierait probablement la fin de la souverainet telle que
dgage par J. Bodin. Il exigerait ladoption dune conception plus juridique de la souverainet, alors que la
souverainet politique deviendrait diffuse, et plus incertaine.
542

Voir en ce sens, T. Michalon, propos du statut des DOM qui est pourtant le moins drogatoire, mais qui a
permis de mettre en valeur les lments de diffrenciation. In la Rpublique franaise, une fdration qui
signore, RDP 1982, pp. 666 et suiv.

141

toujours t considrs comme des formes dexprimentation lgislative au sein de la


Rpublique543.
Certains auteurs ont ainsi estim que cette diffrenciation des statuts doutre mer,
constitutionnellement admise, prfigurait une volution susceptible de concerner tout le
territoire national544. En effet, avec la rforme constitutionnelle, le lgislateur reste libre de
mettre en place des catgories particulires de collectivits, et rien ninterdit quil le fasse sur
le territoire national545, y compris en Mtropole.
493. Cette possibilit est dans les faits dj utilise pour le statut de la Corse, qui dores et
dj, en raison de son insularit, dispose dune organisation diffrente des autres collectivits
mtropolitaines. Jusqu la loi du 2 mars 1982, et comme le souligne M. Ferrari, si la
spcificit de lle na jamais t ignore, elle fut toujours insre dans le droit commun 546.
En revanche, cette loi de dcentralisation a donn la Corse des institutions particulires ainsi
que davantage de moyens juridiques, notamment dans le domaine conomique. Le rgime
juridique applicable tait selon les apprciations peu drogatoire ou vritablement
drogatoire547. T. Michalon a estim que le statut ainsi instaur en 1982 tait porteur dune
vritable autonomie embryonnaire, et certains auteurs ont craint de voir lensemble des
rgions revendiquer un statut particulier548.
En ralit, ce premier statut de la Corse ne mettait pas en cause lindivisibilit de la
Rpublique dans la mesure o le droit commun sappliquait de manire large et que le
lgislateur disposait de lentier pouvoir normatif. Le Conseil constitutionnel avait par ailleurs
estim que les particularismes octroys la Corse se justifiaient par linsularit, limitant ainsi
les possibilits dextension des statuts particuliers aux autres rgions549.
494. La rforme de 1991, et la transformation de la Corse en collectivit sui generis, est en
revanche porteuse dune plus grande atteinte au principe dindivisibilit. En effet, mme si le
543

Voir en ce sens, T. Michalon, la Rpublique franaise, une fdration qui signore, RDP 1982, p. 623 ; E.
Aubin et C. Roche, droit de la nouvelle dcentralisation, Gualino diteur, 2006, p. 54 ; F. Mlin-Soucramanien,
la diffrenciation du statut des DOM, mlanges Pactet, p. 752.
544

LOutre mer bnficiait dj de la possibilit de regrouper une Rgion et un Dpartement ayant un territoire
parfaitement identique.
545

A lexception de ce qui est prvu larticle 72, c'est--dire la libre administration et le conseil lu. Le
lgislateur ne peut supprimer la catgorie commune, dpartement, rgion, mais il peut faire dune ou plusieurs
rgions une collectivit statut particulier.
546

M. Ferrari cit par A. Viola in la notion de Rpublique dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel,
LGDJ thse, 2002, Tome 105, p. 146.
547

Voir en ce sens J.-S. Klein, le statut particulier de la rgion corse, annuaire des collectivits locales, 1983, p.
227. Lauteur cite deux positions opposes sur lincidence de la loi, celle de P. Seguin et celle de G. Deferre.
548

Cest lhypothse qui a t crainte par J. Robert, in lintgrit du territoire, le Monde, 16 fvrier 1982, p. 9

549

Voir en ce sens P. Mazeaud, la Nation est un tout, Le Monde, 12 et 13 mai 1991, p. 8.

142

nouveau statut nest pas aussi drogatoire que ceux qui sappliquent outre-mer 550, il est
porteur dune mise en cause de lindivisibilit, dabord parce quil supprime toute limite la
modification institutionnelle551 et ensuite parce quil constitue une tape premire vers
lautonomie. Les revendications permanentes pour ltablissement dun nouveau statut ainsi
que la volont de lassemble corse dobtenir davantage de pouvoirs dmontrent dailleurs
que le principe dindivisibilit nest plus aujourdhui un lment essentiel, y compris sur un
territoire encore qualifi de mtropolitain.
495. Sur le modle du statut corse, il est clair que la Constitution ne prvoit aucune limitation
qui permettrait denrailler une gnralisation des statuts particuliers sur le territoire
mtropolitain552. Il nexiste pas, par exemple comme au Portugal, une disposition qui permet
daffirmer dune part luniformit des statuts du territoire mtropolitain et dautre part, la
particularit des territoires insulaires qui peuvent avoir un statut spcifique 553. Tout se passe
comme si le principe dindivisibilit devait suffire prserver lunit et lintangibilit du
territoire national, or ce nest plus le cas.
496. Les collectivits locales aspirent aujourdhui trouver un quilibre par rapport lEtat,
et gagner en autonomie. Le modle fdral semble avoir des incidences sur lorganisation
institutionnelle franaise, qui peu peu oublie sans le dire lindivisibilit comme principe
fondateur de la Rpublique.
La fragmentation de ladministration centrale, le chevauchement de lorganisation
dconcentre et dcentralise, la multiplication des rgimes drogatoires et la reconnaissance
de statuts juridiques locaux varis abolissent lindivisibilit administrative et juridique de
lEtat. Labsolutisme rvolutionnaire qui nenvisageait la Rpublique que comme une et
indivisible est aujourdhui loin dtre maintenu dans les faits mme sil reste un principe
constitutionnel.

550

Certains auteurs ont dmontr que la comparaison entre le nouveau statut corse et les TOM tait impossible.
Voir en ce sens F. Luchaire, lautonomie de la Polynsie franaise devant le Conseil constitutionnel, RDP 1996,
p. 954. Voir galement C. Houteer, le Conseil constitutionnel et la nouvelle collectivit territoriale de Corse,
LPA 5/07/1991, n 80, p. 21.
551

Ainsi la loi du 13 mai 1991 (JO 14 mai 1991, p. 6318) fait disparatre la rgion Corse au profit dune
collectivit unique en son genre. Le lgislateur a donc cart le rgime rgional gnral pour une partie du
territoire mtropolitain, et ce avec laval du Conseil constitutionnel (Dcision n 91-290 DC du 9 mai 1991, RJJ
1991, I, p. 438).
552

Certains auteurs comme P. Mazeaud ont dailleurs estim que la dcision du Conseil constitutionnel du 9 mai
1991 avait ouvert une porte pour que chaque rgion, ou dpartement puisse demander un statut particulier, y
compris sur le territoire mtropolitain. Voir P. Mazeaud, la Nation est un tout, le Monde, 12 et 13 mai 1991, p. 8.
553

Voir en ce sens la rflexion de F. Mlin Soucramanien qui prne linscription dune telle disposition dans le
texte constitutionnel franais. In la diffrenciation du statut des DOM, mlanges Pactet, Dalloz, 2003, p. 753.

143

497. ce stade, cest la structure de lEtat unitaire qui est en cause, puisquun glissement
progressif sopre vers un Etat rgional, en tout tat de cause morcel. Lindivisibilit de
lEtat semble tre rduite au mieux sa dimension politique, du moins tant que la Nation reste
en toile de fond comme une entit abstraite unique et indivisible. Ainsi, ce qui menace
rellement lindivisibilit politique de lEtat, ce nest pas seulement la fragilisation des
structures mais surtout le fait que la conception de la Nation est de moins en moins unitaire et
indivisible.
498. Lexistence dune reconnaissance de groupes ou de communauts au sein de la Nation a
dabord conduit la pratique des cessions qui ont rvl une remise en cause trs nette de
lintangibilit. Mais cette reconnaissance conduit galement renforcer la pertinence de
lexistence de statuts drogatoires multiples qui semblent simposer comme une vidence et
qui dmontrent que lEtat aujourdhui nest plus totalement indivisible. Cest ainsi quune
gnralisation des particularismes locaux ne pourrait se dvelopper sil nexistait pas, en
parallle, un affaiblissement de lidentit nationale, ainsi quune rsurgence dun contenu
divisible de la notion de population, ou de peuple.

144

CHAPITRE 2 :
La mise en cause de lindivisibilit de la Nation

499. La notion de peuple est traditionnellement comprise comme lensemble de la population


vivant sur le territoire dun Etat, mais couple avec la citoyennet, cette notion est devenue
identique la Nation554. Constitutionnellement, le peuple est donc entendu comme lensemble
des citoyens, c'est--dire les personnes rattaches lEtat par la nationalit 555. Par consquent,
le principe dindivisibilit sapplique autant au peuple qu la Nation, mme si les textes
voquent plus volontiers la notion de peuple franais.
500. Or cette conception de lindivisibilit de la Nation connat des remises en cause assez
similaires celles qui simposent au principe dindivisibilit de lEtat. En effet, les
contestations portant sur lunit du peuple franais et sur lunit par la citoyennet restent
majeures, dautant que lunit reste touche par un phnomne de communautarisation diffus
et par une prise en compte accrue des minorits.
501. Lunit du peuple franais est largement conteste sous langle de lindivisibilit, et ce,
tant sur le plan thorique que pratique (Section 1).
Cette unit est galement conteste sous langle de la citoyennet avec notamment
lmergence de formes de communautarismes (Section 2).

554

Mme si la distinction doctrinale continue persister, la Constitution a tendance indiffrencier les deux
notions.
555

Selon la dfinition du peuple donne par M. De Villiers, in dictionnaire de droit constitutionnel, Armand
colin, 2me dition, p. 160. Voir galement la dfinition de M. Soppelsa, cit par C. Houteer, in le Conseil
constitutionnel et la notion de peuple corse, LPA 21 juin 1991, n 74, p. 17.

145

Section 1 : Lunit et lindivisibilit du peuple franais : des principes contests


502. Lindivisibilit du peuple franais se retrouve en priorit dans lide de Nation mais au
fil du temps, lmergence de lide dun peuple corse, ou de peuples dOutre mer perturbe les
certitudes de lindivisibilit, ce qui met en cause la notion dunit du peuple franais.

1. Le principe dindivisibilit du peuple franais, conu comme Nation.


503. Le principe dunit du peuple franais est directement issu de la volont des
rvolutionnaires de considrer les citoyens comme un ensemble dindividus indiffrencis qui
forment de manire indivisible le peuple franais. Ces prceptes rvolutionnaires sont
devenus les valeurs de la Rpublique qui a prn lindivisibilit de peuple franais 556, dans
une logique galitariste toujours raffirme. Au fil des annes, cette conviction rpublicaine
sest installe, jusqu devenir un principe constitutionnel. Ainsi, la dclaration des droits de
lhomme et du citoyen de 1789 affirmait dj un idal dgalit 557, et le principe dunit du
peuple franais a toujours t repris dans les Constitutions successives558.
504. Lunit du peuple franais se justifie par lexigence dgalit mais aussi par la
conception absolue de la souverainet nationale qui impose que le peuple, compos de
lensemble des citoyens, ne soit quune seule volont, au service de lintrt gnral. Ainsi, si
la notion de peuple a t pendant un temps distincte de la Nation, ces deux concepts vont finir
par se rejoindre dans la Constitution de 1946 qui affirmera que la souverainet nationale
appartient au peuple . Cette confusion des concepts sera dailleurs totalement reprise par la
Constitution de 1958 qui continuera attribuer au peuple des caractristiques normalement
propres la Nation telle que lunit et lindivisibilit559.
505. Cette adquation entre le concept de peuple et celui de Nation est constitutionnellement
reconnue et est directement en lien avec la conception unitaire de lEtat et le rejet du
556

Cest en ce sens que V. Auriol estimait que : la tradition rpublicaine bannit lautonomisme sparatiste qui
disperse la Nation . Voir F. Terre, la Rpublique indivisible, le Figaro 10 mai 1991, p. 10.
557

Larticle DDH 1 dispose : les hommes naissent et demeurent libres et gaux en droits. Les distinctions
sociales ne peuvent tre fondes que sur lutilit commune .
558

Constitution de 1791, art. 1et 3, T III ; Constitution de 1793, art 2, 7, 32 et 61 ; Constitution de 1795, art. 377 ;
Constitution de lan XII, art. 52 et 53 ; Constitution de 1848, art. 18, 43, 56 et 81 ; Constitution de 1852, art. 5 et
17 ; Constitution de 1946, art. 2 et 3.
559

Voir en ce sens B. Etien, lindivisibilit du peuple franais et le nouveau statut de la Corse, Revue
administrative 1991, p. 236.

146

fdralisme. Elle nat aussi de limportance en France, de la souverainet nationale, par


rapport la souverainet de lEtat et elle explique que le principe dindivisibilit et dunit du
peuple franais soit, aujourdhui encore, indissociable de la Rpublique560.
506. Cette association systmatique entre peuple et Nation est dailleurs entrin par le
Conseil constitutionnel qui considre que le peuple franais se caractrise par son
indivisibilit et son unit561. Mme si le principe dunit nest plus explicitement prsent dans
la Constitution de 1958, il reste toujours en toile de fond car attach la citoyennet, et
lunicit du corps lectoral562.
507. Le principe dunit et dindivisibilit du peuple franais est donc un lment central du
droit constitutionnel franais si incontournable et intangible quil a fait lobjet dun large
dbat doctrinal, en 1991, au moment de ladoption dun nouveau statut pour la Corse, porteur
dune conception plus fdrale du peuple franais.

2. Une premire brche dans lunit et lindivisibilit : le dbat sur la notion de peuple corse
508. La question de lunit et de lindivisibilit du peuple franais est apparue nettement lors
de ladoption du statut de la Corse en 1991, car admettre quune partie de la population
franaise puisse former un peuple, aurait signifi terme que cette partie, ainsi considre,
puisse rclamer son indpendance et exercer la souverainet.
509. Dans sa dcision du 9 mai 1991, le Conseil constitutionnel a rejet lide dun peuple
corse distinct du peuple franais au nom dun idal rpublicain, qui veut viter tout clatement
du peuple franais563. Selon cette dcision, il nexiste quun seul peuple franais, et ce
principe valeur constitutionnelle564.

560

Cette conception qui impose un lien entre la souverainet nationale et lunit du peuple franais rsulte
clairement de larticle 3 de la Constitution de 1958 : la souverainet nationale appartient au peupleaucune
section du peuple ni aucun individu ne peut sen attribuer lexercice .
561

Dans sa dcision n 91-290 DC du 9 mai 1991, statut de la Corse , le Conseil constitutionnel fait rfrence
larticle 2 et 3 de la Constitution pour affirmer quil nexiste quun seul peuple. (GDCC p. 758).
562

La rfrence est implicite dans la mesure o le prambule de la Constitution de 1958 rappelle son attachement
aux principes et droits fondamentaux reconnus antrieurement dans la dclaration des droits et dans les
prcdentes constitutions rpublicaines.
563

Dcision n 91-290 DC du 9 mai 1991, statut de la Corse . JO 14 mai 1991, p. 6350.

564

Paragraphe 12 de la dcision.

147

510. La doctrine a beaucoup voqu cette dcision qui reste considre comme le symbole
dun certain conservatisme rpublicain de la haute juridiction 565. Cette dcision est dabord
analyse comme un retour aux valeurs rpublicaines et comme une volont de respecter le
principe dunicit du peuple franais566.
Elle traduit galement lgalit entre les citoyens, et limpossibilit dtablir des catgories au
sein du peuple franais. Cest en ce sens que M. Badinter avait estim que la dcision prise
par le Conseil constitutionnel dfinit le peuple franais qui doit tre unique, compos de
tous les citoyens sans distinction 567.
Le fondement de la dcision du Conseil constitutionnel a fait lobjet de plusieurs
interprtations doctrinales. Ainsi, une partie de la doctrine a estim que la censure du Conseil
constitutionnel reposait, non pas sur le principe dindivisibilit mais sur le principe dunicit
du peuple franais568. Certains auteurs ont considr que, davantage que sur le principe
dindivisibilit, cette dcision apparat ainsi fonde sur le principe dgalit entre les citoyens
qui impose quaucune distinction ne soit effectue entre eux569.
511. Ce dbat sur le fondement de la dcision du Conseil constitutionnel dmontre que les
principes dgalit, dindivisibilit et dunit du peuple franais sont intimement lis, au point
quil devient difficile de distinguer les notions570. En ralit, quimporte le fondement de sa
dcision, ce qui compte ici, cest que le Conseil constitutionnel ait souhait dfendre la
cohsion de la notion de peuple franais, pour que la souverainet nationale ne puisse tre
revendique par une fraction de la population.
En effet, si la souverainet de lEtat ne dpend pas uniquement de lunicit du peuple
franais571, la souverainet nationale en revanche est largement lie lunit nationale. Ainsi,
le concept de souverainet nationale repose sur la prsomption dune volont unique et
majoritaire de la Nation. Dans la conception rpublicaine du peuple franais, lunit ne peut
tre contourne en raison de ses implications sur lexercice de la souverainet.
565

Nous citons ici A. Viola, in la notion de Rpublique dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, LGDJ
thse, 2002, tome 105, p. 238.
566

Pour M. Feltin, cest une certaine conception de la Rpublique qui a amen le Conseil constitutionnel
censurer la loi sur le statut de la Corse . Voir le peuple corse hors la loi, journal la Croix, 11 mai 1991, p. 2.
567

Voir R. Badinter cit par A. Viola, in la notion de Rpublique dans la jurisprudence du Conseil
constitutionnel, LGDJ thse, 2002, tome 105, p. 239.
568

Voir D. Turpin, Rpublique et dmocratie aujourdhui, LPA 19 fvrier 1993, p. 8.

569

Au paragraphe 13, le Conseil constitutionnel dcide que : la Constitution ne connat que le peuple franais
compos de tous les citoyens franais sans distinction dorigine, de race ou de religion . Voir galement C.
Houteer, le Conseil constitutionnel et la notion de peuple Corse, LPA 21 juin 1991, n 74, p. 16.
570

Chaque mot a sa dfinition propre. Lgalit signifie que chaque individu est trait de manire identique,
lindivisibilit signifie quon ne peut fractionner la Nation et lunit signifie quau sein de la Nation, aucune
dissension ne peut apparatre. Pourtant, les trois dfinitions se rejoignent pour qualifier le contenu de la notion de
Nation.
571

Notamment parce quelle est reconnue en droit international indpendamment du caractre unitaire de lEtat.

148

512. Cest donc pour prserver la souverainet nationale, et sur le fondement de lexistence
dun seul peuple franais que le Conseil constitutionnel a rejet la reconnaissance dun peuple
corse, composante du peuple franais. Il a estim que cette notion de peuple corse ne visait
pas uniquement reconnatre un particularisme aux habitants de Corse, mais tait
vritablement de nature remettre en cause lunit du peuple franais572.
Cette dcision du Conseil constitutionnel sinscrit dans la tradition rpublicaine et
constitutionnelle de lEtat franais et marque une volont de rejeter les communautarismes en
excluant toute communaut au sein du peuple franais. Le Conseil constitutionnel semble
avoir estim que la reconnaissance officielle dun peuple corse aurait invitablement abouti
une remise en cause de lindivisibilit de la Nation, conue comme luniversalit des
citoyens573.
513. Linnovation que reprsentait cette loi dun point de vue des principes ne pouvait tre
admise au regard du texte de la Constitution. Cependant, la clart de la position du Conseil
constitutionnel na jamais mis fin cette problmatique de la remise en cause de
lindivisibilit qui devait stendre au-del de ce contexte de rejet du concept de peuple corse.
La question de la place des populations doutre-mer dans la Rpublique a galement pris un
essor tel que le principe dindivisibilit sest trouv soumis de vives contestations.

3. Lunit du peuple franais et la reconnaissance des peuples doutre mer


514. La question de la place des populations doutre-mer dans la Rpublique nest pas
nouvelle. Initialement les auteurs de la Constitution de 1958 ont souhait reconnatre la
spcificit des populations doutre-mer au sein de la Rpublique, sans pour autant renoncer
lide quil nexiste quun seul peuple franais indivisible.
Cette place ainsi attribue lOutre-mer dans la Constitution de 1958 rvle les hsitations du
constituant entre deux positions juridiques radicalement distinctes. La premire conception
vise intgrer totalement les populations dOutre mer pour respecter le principe
dindivisibilit, alors que la seconde au contraire permet deffectuer une distinction entre
peuple franais et peuple dOutre-mer.
515. Entre ces deux conceptions, le constituant a tent dadopter une position mdiane en
instaurant la communaut et en reconnaissant les populations dOutre mer, exclusivement
572

Contrairement au rapport de la commission des lois qui avait estim que le terme de peuple corse navait
quune porte dclarative et tait largement limit par ailleurs pour prserver lindivisibilit du peuple franais.
Voir en ce sens rapport AN 1990-1991, n 1076, p. 10.
573

Voir en ce sens T. Brhier, la Rpublique et ses territoires, Le Monde, 14 avril 1996, p. 7.

149

dans ce cadre. Ainsi, au regard des discussions menes par le Conseil dEtat le 27 aot 1958
sur le prambule de la Constitution, il est reconnu une existence aux peuples doutre-mer qui
font partie intgrante du peuple franais574.
En ce sens, lalina 2 du prambule de la Constitution de 1958 fait rfrence aux peuples
doutre-mer en consacrant le droit la libre dtermination des peuples, sans pour autant
remettre en cause le principe dunit du peuple franais. Le principe dindivisibilit reste
maintenu par le constituant de 1958 qui se voulait pourtant ouvert la dcolonisation devenue
absolument ncessaire.
516. La reconnaissance des peuples doutre-mer navait donc pour but que denvisager
dinsrer une possible indpendance de certains territoires doutre-mer, avec laccord des
populations concernes. Cette notion ne devait pas simposer dans le cadre de la Rpublique
mais elle tait entirement lie au dispositif de la Communaut instaure en 1958575.
Au regard de cette interprtation, la notion de peuple dOutre-mer et sa validit est
entirement conditionne par lexistence de la Communaut, telle que dfinie dans le texte
constitutionnel de 1958. Avec la disparition dfinitive de la Communaut, ce texte de lalina
2 devait donc devenir automatiquement caduc576. Mais pourtant, il ne semble pas que cette
position doctrinale affirmant la caducit de lalina 2 du prambule de la Constitution de 1958
ait t retenue par le Conseil Constitutionnel, qui dans sa dcision du 9 mai 1991, continue de
faire rfrence cet alina pour admettre lexistence de peuples doutre-mer.
517. La rfrence aux peuples doutre-mer nest donc pas abroge de fait mais pourtant, il
semble que le Conseil constitutionnel en limite tout de mme sa porte. Ainsi, au regard du
texte constitutionnel, cette reconnaissance de la notion de peuples doutre-mer est cantonne
aux populations des TOM, lexclusion de toute autre collectivit doutre-mer, comme en
matire de droit de scession.
Malgr la rvision constitutionnelle du 4 aot 1995577, le prambule continue de servir de
fondement la reconnaissance implicite des peuples doutre-mer. Cette interprtation est
dailleurs clairement reprise par le Conseil constitutionnel dans une dcision du 4 mai 2000
dans un considrant de principe ainsi rdig : la Constitution de 1958 a distingu le peuple
574

Le Conseil dEtat affirme que : dans lesprit de la Constitution, les peuples de la Rpublique et les peuples
de la communaut forment un ensemble. Ils forment le peuple franais . Voir A. Haquet, le concept de
souverainet en droit constitutionnel franais, PUF, 2004, p. 100.
575

Conue comme la Rpublique et les territoires associs.

576

Cest dailleurs cette hypothse qui a t retenue par certains auteurs la suite de la loi constitutionnelle
abrogeant la communaut. Voir en ce sens O. Gohin, ladoption en terme identique du projet de rforme
constitutionnelle de la dcentralisation, LPA 3 janvier 2003, n 3, p. 7.
577

Rvision abrogeant notamment lancien article 1 de la Constitution et modifiant les rgles concernant la
session parlementaire et le champ du rfrendum. Loi constitutionnelle n 95-880, du 4 aot 1995, JO 5 aot
1995, p. 11744.

150

franais des peuples des territoires doutre-mer, auxquels est reconnu le droit la libre
dtermination et la libre expression de leur volont 578.
518. ce stade, on ne peut cependant affirmer quil existe une reconnaissance gnrale
clairement tablie de la notion de peuples doutre-mer, et le Conseil constitutionnel semble
utiliser cette notion pour marquer un certain particularisme sans pour autant abandonner lide
quil nexiste quun peuple franais. Ainsi, dans une dcision du 7 dcembre 2000, le Conseil
constitutionnel a rappel limportance du principe dindivisibilit qui soppose la
rfrence dun pacte entre diffrentes composantes du peuple franais 579.
519. La position du Conseil constitutionnel vis--vis de lOutre-mer na jamais t totalement
dpourvue dambigut, dautant qu la notion de peuple doutre-mer est parfois venue
sajouter, celle de populations doutre-mer580. Ainsi cette rfrence aux populations doutremer est peut-tre plus conforme au principe dindivisibilit du peuple franais dans la mesure
o elle implique une distinction au sein du peuple franais, sans pour autant affirmer
lexistence dun peuple distinct.
La formulation population doutre-mer sera dailleurs retenue par le constituant en 2003,
pour admettre des particularismes sans remettre en cause lunit du peuple franais. Cette
formulation ne rsout pourtant pas totalement la difficult puisquelle constitue la premire
tape de latteinte au principe dgalit, consubstantiel lunit.

4. La conscration de la notion de populations doutre-mer : lapparente prservation de


lunit du peuple franais
520. La conciliation entre le principe dindivisibilit du peuple franais et la reconnaissance
des peuples dOutre-mer apparat problmatique et trouve difficilement sa place face
lambigut laisse par le Conseil constitutionnel sur lexistence ou non de peuple doutremer. Pour mettre fin au dbat lgislatif et doctrinal sur cette question, et lors de la rforme
constitutionnelle du 28 mars 2003, le dput Ren Paul Victoria a russi imposer un
amendement qui est lorigine du nouvel article 72-3 de la Constitution. Dsormais, lalina
1er de cet article 72-3 prcise que : la Rpublique reconnat, au sein du peuple franais, les
populations doutre-mer dans un idal commun de libert, dgalit, et de fraternit .

578

Dcision n 2000-428 DC consultation de Mayotte , JO 10 mai 2000, p. 6976.

579

Dcision n 2000-435 DC loi dorientation pour loutre-mer , JO 14 dcembre 2000, p. 19830.

580

Les dcisions du 4 mai 2000 et 7 dcembre 2000 tant dailleurs difiantes sur ce point. JO 10 mai 2000, p.
6976 et JO 14 dcembre 2000, p. 19830.

151

521. Cette rfrence explicite aux populations doutre-mer plutt quaux peuples doutre-mer
peut paratre anodine mais en ralit, elle respecte davantage lexigence dunit de la Nation
et du peuple franais. Contrairement la notion de peuple, qui prfigure lexistence dune
Nation distincte, la notion de population ne remet pas en cause lunit nationale. Elle
napparat que comme une forme de division administrative qui ne porte pas atteinte la
Nation et lexercice de la souverainet.
Ainsi, selon J.-P. Thiellay, cette disposition complte la neutralisation du dispositif du
prambule de la Constitution et rend de fait obsolte la possible reconnaissance au sein de la
Rpublique dun peuple distinct du peuple franais581.
522. La position du constituant franais et lintroduction de la notion de populations doutremer dans le texte constitutionnel, semble clarifier le dbat en ce qui concerne lexistence des
peuples doutre-mer mais elle ne met cependant pas totalement fin toutes les ambiguts.
Tout dabord, elle prserve lunit du peuple franais sans pour autant en assurer sa dfense
titre permanent, notamment au regard du principe dgalit. Le maintien de lindivisibilit
semble toujours en question mme avec une telle formulation582.
523. De plus, cette notion de population dOutre-mer nempche pas dfinitivement le
constituant davoir recours la notion de peuples dOutre-mer sil souhaite droger au
principe dindivisibilit. Lexemple de la Nouvelle Caldonie est particulirement illustratif
sur cette problmatique. Cest ainsi que le constituant a introduit dans le texte constitutionnel
la notion de populations doutre-mer sans pour autant remettre en cause les dispositions
spcifiques quil avait prises pour la nouvelle Caldonie.
524. Concernant la Nouvelle Caldonie, et dsormais, le texte constitutionnel contient un
paradoxe en ce qui concerne lindivisibilit et lunicit du peuple franais, puisque dun cot,
il admet lexistence dun peuple kanak distinct du peuple franais, et de lautre, il soppose
la reconnaissance de la notion de peuples doutre-mer, en y substituant le concept de
populations doutre-mer, faisant partie du peuple franais.
Cette ambigut rsulte des termes de laccord de Nouma, constitutionnalis par le titre XIII
de la Constitution, et consacr la Nouvelle Caldonie. En effet, cet accord et notamment son
prambule, fait rfrence par trois fois lexistence dun peuple kanak 583. Il apparat que la
reconnaissance dun peuple kanak ne devient pas aujourdhui contraire la Constitution du

581

Voir J.-P. Thiellay, ladoption en termes identiques du projet de rforme constitutionnelle de la


dcentralisation, LPA 3 janvier 2003, p. 7.
582

En raison de la cration possible de catgories au sein du peuple franais.

583

Si le titre XIII de la Constitution ne fait pas directement rfrence au peuple kanak, il voque pourtant cette
notion de manire indirecte, en donnant une valeur constitutionnelle laccord de Nouma.

152

seul fait de ladoption du terme populations doutre-mer dans larticle 72-3584. Les
particularismes de la Nouvelle Caldonie demeurent donc le symbole dune mise en cause de
la notion unitaire de peuple franais que le constituant na pu rsoudre.
525. De plus, le modle de la Nouvelle Caldonie pourrait donner des ides au constituant
dans le sens dune gnralisation des statuts particuliers, qui aurait pour objectif dadmettre
lexistence de diffrents peuples au sein du peuple franais. Cette volution reste ouverte et le
Conseil constitutionnel ne pourrait sopposer une modification de la Constitution identique
celle qui a t effectue pour la Nouvelle Caldonie. Comme laffirme P. Dollat, rien
nindique que la distinction entre peuple franais et populations doutre-mer suffise puiser
toutes formes de reconnaissance de droits spcifiques585.
526. Avec ce nouvel article 72-3, lessentiel du principe dunit et dindivisibilit du peuple
franais est prserv mais toute atteinte nest pas pour autant carte. Cest probablement lors
dune prochaine saisine du Conseil constitutionnel, loccasion dun nouveau statut lgislatif
drogatoire quon saura si oui ou non cette disposition constitutionnelle fait chec
lexistence de peuples doutre-mer.
527. La remise en cause de lunicit du peuple franais ne semble pouvoir passer que par une
modification de la Constitution, le lgislateur ne pouvant dcider par une loi ordinaire de
porter atteinte ce principe, y compris pour loutre-mer. La reconnaissance dun peuple
distinct du peuple franais semble tre une tape dcisive que le constituant nest pour
linstant, pas prt franchir, parce quil remettrait dfinitivement en cause le principe
dindivisibilit.
En revanche, ladmission de lexistence de populations au sein du peuple franais est dj
tablie et porte atteinte au dogme de lunit nationale, dans la mesure o il cr des catgories
au sein du peuple franais et quil est porteur de distinctions et dingalits586.

5. Latteinte au principe dunicit du peuple franais par la remise en cause de lgalit


584

Lanalyse de la hirarchie entre un principe constitutionnel et un principe issu dun accord entrin par la
Constitution est presque impossible. Seul le Conseil constitutionnel sera amen et habilit effectuer un
arbitrage entre ces principes dont la valeur est a priori identique. En labsence de jurisprudence, il est impossible
de savoir si lindivisibilit sera privilgie par rapport la reconnaissance dun peuple kanak ou si linverse se
produira.
585

Voir P. Dollat, le principe dindivisibilit et la loi constitutionnelle relative lorganisation dcentralise de


la Rpublique franaise : de lEtat unitaire lEtat uni, RFDA 2003, p. 673.
586

Lexistence mme de lappellation populations dOutre-mer dmontre quil est possible de dgager des
particularits et que ds lors, on peut tablir des drogations en fonction des catgories de personnes qui ont t
dfinies. Les drogations au principe dgalit sont dautant plus importantes que le juge est libre dapprcier la
mise en uvre des drogations au principe dgalit.

153

528. La reconnaissance de populations spcifiques au sein du peuple franais constitue la


premire tape vers une fragmentation du peuple franais conu comme Nation. Elle fait
merger la possibilit de mettre en place des catgories et remet ainsi en cause luniformit et
lindivisibilit. Cette tendance reconnatre diverses catgories au sein du peuple franais ne
va pourtant pas de soi.
529. Le texte constitutionnel ainsi que la jurisprudence issue de la dcision statut de la
Corse implique le rejet en droit franais des notions de communauts et de minorits. La
notion de minorit est dabord exclue dans la mesure o la Constitution rejette lexistence de
tout corps intermdiaire. Le Conseil constitutionnel, dans sa dcision du 9 mai 1991, entrine
ce rejet de lexistence de minorits en excluant lapplication en droit franais, de larticle 27
du Pacte des Nations Unies relatif la reconnaissance des minorits587.
530. Le principe dindivisibilit de la Rpublique empche ainsi toute distinction entre les
individus. Il favorise lintgration par rapport au droit la diffrence, et prend en compte les
individus plutt que les communauts. En effet, ce rejet de lexistence des minorits implique
galement un refus de reconnatre des communauts au sein du peuple franais.
Au regard du principe constitutionnel dindivisibilit du peuple franais, les notions de
minorit et de communaut sont mises sur le mme plan ; elles ne peuvent avoir dexistence
juridique. Ainsi, il semble que la position du Conseil constitutionnel vis--vis de la
reconnaissance des minorits en droit franais aurait t identique si la place de la notion de
peuple corse, le lgislateur avait utilis lexpression communaut corse .
Par tradition, et par respect de lunicit du peuple et de la Nation, la Rpublique prfre
avoir faire des individus et hsite donner un statut aux communauts 588, malgr la
plaidoirie de certains auteurs en ce sens589.
531. Le principe dunit du peuple franais est toujours raffirm par la jurisprudence qui se
fonde sur une complmentarit entre lindivisibilit et lgalit. Elle adopte en cela une
conception troite du principe dgalit en refusant de reconnatre lexistence de peuples
distincts du peuple franais. Les rgimes drogatoires sont donc limits mais du fait de la
reconnaissance constitutionnelle des populations doutre-mer, il est possible que la position

587

Pour des interprtations de cette dcision sur ce point : L. Favoreu et L. Philip, les grandes dcisions du
Conseil constitutionnel, p. 765 ; A. Roux, les implications du principe dindivisibilit de la Rpublique dans la
jurisprudence du Conseil constitutionnel, in Actes du colloque : la Rpublique en droit franais, sous la direction
de B. Mathieu et M. Verpeaux, conomica 1996, p. 96.
588

Expression de A. Boyer, in le droit des religions en France, PUF, 1993, p. 246.

589

Voir en ce sens D. Turpin, Rpublique et dmocratie aujourdhui : le juridique et le politique, LPA 19 fvrier
1993, p. 7. Voir galement A. Boyer, le droit des religions en France, PUF, 1993, p. 75.

154

de la juridiction constitutionnelle volue dans le sens dun assouplissement du principe


dgalit590.
Larticle 72-3 de la Constitution pourra en effet permettre de reconnatre les populations
dOutre-mer et de donner un fondement textuel des drogations ventuelles au principe
dgalit. Ainsi, le principe dindivisibilit, conu comme lexacte galit entre un ensemble
dindividus formant un seul peuple, vit peut-tre ces derniers instants dautant quil est
concurrenc par le modle pluraliste, issu du droit anglo-saxon.
532. De mme, lintgration dans le Trait de Lisbonne de la notion de droits des personnes
appartenant des minorits implique galement une atteinte croissante lunit
nationale591. Cette formulation est galement largement prsente dans la charte des droits
fondamentaux de lUnion qui interdit toute discrimination en raison de lappartenance une
minorit592. Linscription de ce droit qui ne se retrouve pas dans les diffrentes traditions
constitutionnelles des Etats membres suscite des interrogations, notamment en droit
franais593.
533. Lvocation de plus en plus frquente du droit la diffrence et lmergence de la notion
de discrimination positive porte atteinte au principe dindivisibilit, cher au modle
rpublicain franais. Le lgislateur, ainsi que le juge, oscille de manire constante entre le
maintien rigide de lgalit rpublicaine et la remise en cause totale de ce principe, fond sur
lquit et les discriminations positives. Or au-del des principes, remettre en cause lgalit,
cest invitablement distinguer les individus par catgories, et mettre fin lindivisibilit du
peuple franais594.
534. Lmergence de ce modle pluraliste est une nouveaut en droit franais qui dnote une
conception radicalement diffrente de lhritage rvolutionnaire qui a impos lunit nationale
pour assurer lunit de lexercice de la souverainet. Labandon de lindivisibilit du peuple
590

Ds lors que des catgories de populations peuvent se diffrencier au sein du peuple franais, rien ninterdit
dappliquer une rgle de droit diffrente des personnes places dans des situations diffrentes. Le lgislateur en
aura la possibilit, en vertu de la jurisprudence issue de la dcision n 73-51 DC du 27 dcembre 1973 taxation
doffice, JO 28 dcembre 1973, p. 14004. Voir galement la jurisprudence du Conseil dEtat et notamment
larrt CE 10 mai 1974 Denoyez et Chorques, Dalloz 1975, p. 393 et RDP 1974, p. 467.
591

Voir larticle 2 du TUE. Voir galement C. Lantero, limpact de la reconnaissance institutionnelle des
minorits sur la discrimination, RDP 2009, p. 817.
592

Titre III article 81.

593

loccasion du trait portant constitution pour lUnion europenne, le Conseil constitutionnel avait dj eu
loccasion de rappeler que ce droit ne pouvait sinscrire que dans le cadre du principe dgalit et dunit
rpublicaine, sous peine dexiger une modification de la Constitution. Voir la dcision n 2004-505 DC, du 19
novembre 2004. (JO 24 novembre 2004, p. 19885).
594

titre dexemple, la mise en place des rgles de parit pour les lections rvle une atteinte au principe
dgalit puisquil sagit daccorder certaines prrogatives spcifiques une partie de la population.

155

franais impliquerait une remise en cause de lunit de la Nation conue comme le titulaire de
la souverainet, la Nation ntant plus une entit abstraite pousse par une volont unique. Or
en affaiblissant lindivisibilit de la Nation, le modle franais soriente vers une mise en
cause de lun des critres dfinissant une conception absolue de la souverainet ; si ce
principe dindivisibilit nest plus, la souverainet perd lun de ces caractres essentiels qui
lui permet de prtendre labsolutisme.
535. Lindivisibilit de la Nation est affaiblie par linfluence du modle dmocratique anglosaxon mais elle pourrait trouver un second souffle au travers du concept de citoyennet, qui
reste un facteur puissant dintgration, fond sur une identit unique, quelque soit la
communaut, ou la minorit laquelle lindividu appartient.
536. Lunit nationale pourrait ainsi se renouveler en se fondant davantage sur le concept de
citoyennet, que sur lindivisibilit et lgalit595. En effet, la citoyennet a toujours t conue
comme llment rvlant lappartenance nationale. Elle traduit la capacit des citoyens
exercer la souverainet nationale en transcendant les diffrences.
La citoyennet pourrait donc venir pallier laffaiblissement de lindivisibilit en garantissant
lunit nationale, mais rien nest moins sr compte tenu de la dilution de cette notion et de son
volution.

Section 2 : Lunit du peuple franais par la citoyennet : une conception affaiblie


537. Du fait de la confusion croissante entre le peuple et la Nation, le droit constitutionnel
franais sest progressivement orient vers une trilogie qui a marqu une conception absolue
de la souverainet. La Nation, la citoyennet et la souverainet sont devenus des concepts
indissociables marquant lindivisibilit et lunit du pouvoir. La citoyennet sest vue
attribuer un rle dans le maintien de lunit nationale, et est apparue comme le fondement
dune volont unique capable dexercer le pouvoir souverain. Combine avec la nationalit
dont elle dcoule, la citoyennet justifie lindivisibilit de la souverainet nationale, mais tout
comme la Nation, ce concept unitaire connat galement des remises en cause.

1. La citoyennet : un lien ncessaire entre Nation et souverainet

595

Le modle anglo-saxon incite dailleurs aller en ce sens. Cest ainsi que dans la plupart des Etats appliquant
le droit anglo-saxon, lunit nationale nexiste que par la citoyennet et par une conscience dappartenir une
Nation, au-del des particularismes communautaires et rgionaux.

156

538. La citoyennet est la qualit dune personne admise participer la vie de la cit par
lexercice du droit de vote et dans la Constitution de 1958, ce droit de vote est conditionn par
la nationalit596. Le rapprochement entre la citoyennet et la nationalit est demble exprim
dans le texte constitutionnel et contribue galement mettre en vidence le lien troit entre la
notion de peuple et de Nation. Ainsi, le peuple est compos de lensemble des citoyens qui
sont eux-mmes des nationaux faisant parti intgrante de la Nation.
539. Cette confusion entre nationalit et citoyennet a contribu renforcer le principe
dindivisibilit de la Nation. Or cette unit entre nationalit et citoyennet a des rpercussions
sur lexercice de la souverainet. Ainsi, la citoyennet permet de participer lexercice de la
souverainet, elle se caractrise dans la tradition rpublicaine, par lunicit et elle est fonde
sur la nationalit597.
540. En revanche, et dans le mme temps, lassociation du concept de citoyennet et de
nationalit dmontre galement que la souverainet nationale garde une prminence sur le
concept de souverainet de lEtat. Cette conception nationale de la citoyennet exclue les
trangers du droit de vote dans le but clairement affirm de ne pas tendre lexercice de la
souverainet des trangers598. Cest ainsi que pour lexercice de la souverainet, ce qui
compte ce nest pas dhabiter sur le territoire franais, cest davoir la nationalit franaise.
541. Entre nationalit, citoyennet et souverainet, un lien indfectible sinstaure
progressivement. Lexistence de ce lien est dailleurs confirme par le Conseil constitutionnel
qui a estim, dans une dcision du 18 novembre 1982, que la nationalit est une condition de
la citoyennet pour tous les suffrages politiques599.
542. Le lien nationalit, citoyennet na jamais t remis en cause dans le cadre de lexercice
de la souverainet nationale et cest seulement au stade des lections locales que cette
question sest pose. Pour certains auteurs, le critre de nationalit ne devait pas simposer, en
raison du caractre administratif des lections locales. Ainsi, la doctrine mais galement une
partie de notre assemble parlementaire ont envisag de faire participer les trangers ce
scrutin dans la mesure o il nexiste aucune incidence indirecte sur la souverainet nationale.

596

Larticle 3 de la Constitution de 1958 prvoit que : sont lecteurs, dans les conditions dtermines par la
loi, tous les nationaux franais majeurs des deux sexes, jouissant de leurs droits civils et politiques .
597

Voir A. Haquet, le concept de souverainet en droit constitutionnel franais, PUF, 2004, p. 158.

598

La Constitution de 1958 est parfaitement explicite sur ce point malgr linterprtation extensive effectue par
certains auteurs propos de larticle 3. Pour une analyse de cette thorie, voir A. Haquet, le concept de
souverainet en droit constitutionnel franais, PUF, 2004, pp. 160 et 161.
599

Dcision n 82-146 DC du 18 novembre 1982, Quotas par sexe, Rec. p. 66.

157

543. Dans cette conception, les lections locales ne sont pas des lections politiques et ne
manifestent aucunement lexercice de la souverainet. Le lien entre nationalit et citoyennet
est volontairement rompu et nest donc plus systmatique. Deux types de citoyennet
coexistent en fonction de lchance lectorale concerne 600. Cette nouvelle vision doctrinale
de la citoyennet est en rupture avec la conception traditionnelle de la citoyennet
profondment marque par lunicit. Dans limmdiat, et malgr lapport li la citoyennet
europenne, on ne peut que constater que cette vision dune citoyennet locale spare de la
citoyennet nationale, nest pas admissible au regard des textes constitutionnels601.
Lunit du concept de citoyennet est conditionne par le lien direct que la citoyennet
entretient avec la souverainet nationale. Comme pour la Nation, la citoyennet est soumise
une exigence dgalit, qui prserve lindivisibilit du corps des citoyens.
544. Le Conseil constitutionnel a toujours dfendu lunit de la citoyennet et a refus de
considrer les actes de citoyennet accomplis au plan local diffremment de ceux accomplis
au plan national. Dans sa dcision du 18 novembre 1982, il a propos une dfinition unitaire
du concept de citoyennet en considrant que les actes de citoyennet sont des actes politiques
soumis des principes identiques quelle que soit llection. Ainsi, le Conseil constitutionnel
estime quil nexiste aucune distinction entre la dfinition abstraite et large de la citoyennet
prvu larticle 6 de la dclaration des droits de lhomme de 1789 et la qualit de citoyen
dfinie par larticle 3 de la Constitution de 1958.

2. Des atteintes croissantes lunicit de la citoyennet


545. Lunicit de la citoyennet est frquemment mise en cause par le recul de lexercice de
droits civiques, par la disparit des scrutins et le manque dintrt des citoyens pour ces
scrutins. Le rapport des citoyens lgard du droit de vote se distend ce qui conduit une
forme passive de citoyennet. En effet, il existe en doctrine deux sources distinctes de la
citoyennet qui ont t dgage par J. Turner 602. La premire conception dcrit une
citoyennet passive octroye par lEtat et souvent dnomme citoyennet den haut. La
seconde conception de la citoyennet prend au contraire sa source dans le peuple, par la
participation aux mouvements sociaux et elle est qualifie de citoyennet active.

600

Il existerait une citoyennet nationale et une citoyennet locale. Cette dernire jouerait galement un rle
politique sans pour autant tre lexpression de la souverainet nationale.
601

Nous verrons plus loin la question de la participation des ressortissants communautaires aux lections locales.
Voir nos dveloppements n 1203 1205.
602

Voir en ce sens J. Turner, Outline of a theory of citizenship, cit par M. Martiniello in de ltranger au
citoyen, construire la citoyennet europenne, les ressortissants communautaires et la pratique de la citoyennet
de lUnion, De Boeck Universit, 1997, p. 127.

158

546. Le concept de citoyennet la franaise emprunte ces deux visions doctrinales


puisquil est la fois accord par lEtat et exerc par la volont de citoyens. Cest dailleurs la
citoyennet active qui favorise le lien entre le peuple et la Nation, lensemble des citoyens
devient une Nation grce la volont collective de construire un avenir commun. La
citoyennet active est donc le vritable lment dclencheur du triptyque Nation, Citoyennet,
Etat lorigine du concept de souverainet nationale caractre absolu.
547. Laffaiblissement de la citoyennet active, ainsi que des questionnements croissants sur
les raisons du maintien de la citoyennet passive cre un affaiblissement du fondement de la
souverainet quest la citoyennet. Si lEtat continue donner une place essentielle la
citoyennet, elle reste la plupart du temps une citoyennet passive, conue davantage comme
une obligation que comme un droit.
548. Lunicit de la citoyennet est dabord mise en cause parce quelle perd une partie de sa
dimension active. Lunicit est aussi en cause parce que la citoyennet nest plus lie la
Nation mais quelle prend galement une dimension europenne. Le passage une double
citoyennet perturbe leffectivit du concept qui perd en unit. Les rpercussions dans
lexercice de la souverainet peuvent tre consquentes, notamment en termes dindivisibilit.

3. Les doubles citoyennets et laffaiblissement de la souverainet nationale


549. La citoyennet en droit franais est donc fortement lie la nationalit mais ce concept
est concurrenc par lmergence dune citoyennet europenne, dpourvue dancrage
national. Ainsi, le Trait de Maastricht a permis chaque ressortissant de lUnion europenne
dobtenir une double citoyennet, lune dimension nationale, et lautre europenne. Cette
nouveaut issue du droit communautaire a t lorigine dune rflexion juridique prolifique
sur la question du maintien du principe dunit de la citoyennet.
550. La citoyennet europenne est expressment reconnue par la Constitution larticle 883, et elle coexiste avec la citoyennet fonde sur la nationalit. La citoyennet europenne
permet aux ressortissants communautaires de participer dornavant aux lections municipales,
la seule condition quils soient rsidants de la commune dans laquelle ils votent. Ainsi,
larticle 88-3 ne fait pas directement rfrence la citoyennet europenne mais il mentionne
le droit des ressortissants communautaires participer aux lections municipales.
Cet article ouvre de nouvelles perspectives parce quil consacre lexistence dune citoyennet
distincte de la citoyennet nationale, sans pour autant la mettre sur un pied dgalit avec cette
dernire.

159

551. Cette disposition constitutionnelle a fait lobjet dun dbat doctrinal disput visant
dterminer si la citoyennet europenne avait valeur constitutionnelle. Ainsi, et en raison de la
rfrence au principe de rciprocit dans larticle 88-3, certains auteurs ont estim que la
citoyennet europenne gardait uniquement une valeur conventionnelle 603. Pour dautres
auteurs en revanche, il est manifeste que cette disposition constitutionnelle accorde la
citoyennet europenne une vritable valeur constitutionnelle.
A priori, larticle 88-3 autorise la mise en place dune citoyennet europenne sans lui donner
une valeur constitutionnelle, mais cette interprtation reste incertaine en labsence de
jurisprudence sur cette question. En cas de conflit de normes, larbitrage entre les deux formes
de citoyennet sera assur par le Conseil constitutionnel qui sadaptera lvolution de la
norme constitutionnelle. Dans cette interprtation de la citoyennet europenne, ladoption
dune constitution europenne aurait pu faire voluer la position du Conseil constitutionnel.
552. Larticle I-10 du Trait portant constitution europenne consacrait un dveloppement la
citoyennet europenne et sa place prpondrante au sein de lUnion. Cet article confirmait
dabord que la citoyennet europenne vient sajouter la citoyennet nationale et que ds
lors le concept ne peut plus prtendre lunit604. Le texte du Trait portant constitution
europenne rattachait galement la citoyennet le droit de vote des ressortissants
communautaires aux lections locales, et confirmait ainsi la modification constitutionnelle
apporte en 1992 en droit franais.
553. Sur cette question, le Trait de Lisbonne na pas modifi la donne puisque larticle 8
reprend exactement la formulation du Trait constitutionnel et stipule que : la citoyennet
de lUnion sajoute la citoyennet nationale mais ne la remplace pas . Ce trait reprend la
dfinition classique de la citoyennet europenne qui avait t dgage par les textes et la
jurisprudence, sans trancher la question de la conciliation citoyennet europenne, citoyennet
nationale605.
554. Dans limmdiat, il semble quune certaine primaut soit donne la citoyennet
nationale, qui apparat plus englobante et effective, mais il nen reste pas moins que lunit de
la citoyennet ne peut plus perdurer puisque deux citoyennets coexistent dans les faits.

603

Les tenants de cette thorie expliquent que le constituant a transpos le principe tabli larticle 55 de la
Constitution pour affirmer que la citoyennet europenne simposait en vertu des traits mais quelle navait
quune valeur infra constitutionnelle.
604

Larticle I-10 disposait : la citoyennet de lUnion sajoute la citoyennet nationale et ne la remplace


pas .
605

Est citoyen de lUnion, toute personne qui a la nationalit dun Etat membre. Voir la directive du 29 avril
2004, n 2004/38/CE, JOUE, L 158, p. 77.

160

Cette primaut de la citoyennet nationale rsulte de loption retenue par le constituant qui
dune certaine manire rejoint la fraction de la doctrine qui prconisait la remise en cause du
concept unitaire de la citoyennet.
En tout tat de cause, il semble que la participation de non nationaux aux lections, mme
locales, ait des incidences sur lexercice de la souverainet et notamment sur le choix des
reprsentants, malgr les garanties qui ont t prises. Ainsi, en apparence, la citoyennet
europenne ne modifie pas lexercice de la souverainet nationale dans la mesure o dans les
textes, et pour prserver la souverainet nationale, le ressortissant communautaire ne peut tre
Maire ou adjoint, afin dviter quil participe llection snatoriale 606 en tant que grand
lecteur.
555. Cependant, il reste toujours une incidence indirecte qui tient au fait que le ressortissant
communautaire lu conseiller municipal, peut travers llection du Maire participer
indirectement llection snatoriale, au mme titre dailleurs que tout citoyen franais607.
Indirectement donc, les citoyens europens sont admis participer la souverainet nationale,
ne serait-ce que de manire minime 608. La citoyennet nest plus entirement lie la
nationalit et la souverainet ce qui contribue mettre en cause de manire indirecte lunit
et lindivisibilit du principe de souverainet en droit franais609.
Dsormais, lorganisation de lEtat et de son pouvoir est galement lie une nouvelle forme
de citoyennet, quest la citoyennet europenne.
556. Le principe rpublicain dunit de la Rpublique est fond sur une indivisibilit et une
unit sans faille de la Nation or, le contenu unitaire de ce concept connat aujourdhui un
affaiblissement certain. Dans ce contexte de fragilisation du lien Etat/Nation, on constate que
la Nation peut elle-mme tre atteinte dans sa cohsion. La perte de confiance en lEtat, et
galement un renforcement des identits au sein de la Nation, conduisent lmergence de
formes diverses de communautarismes, trs mdiatises, et largement dbattues. La
citoyennet ne suffit plus effacer les clivages internes.

606

Et donc lexercice dun acte de souverainet, comme la dmontr le Conseil constitutionnel dans une
dcision n 92-308 DC du 9 avril 1992, Maastricht I, Rec. p. 55.
607

Voir en ce sens largumentation des auteurs de la saisine du Conseil constitutionnel avant sa dcision du 2
septembre 1992 dite Maastricht II, JO 3 septembre 1992, p. 12106.
608

Voir en ce sens, F. Luchaire, la Communaut et lUnion europenne : tendue et limites, cit par A. Haquet,
in le concept de souverainet en droit constitutionnel franais, PUF, 2004, p. 174.
609

La participation des ressortissants communautaires dans les affaires communales aura dautant plus
dincidences sur la citoyennet et la nationalit, que les comptences de collectivits territoriales seront amenes
se dvelopper, y compris dans le cadre dune exprimentation lgislative.

161

4. Laffaiblissement de lidentit nationale : le communautarisme et linfluence anglo


saxonne
557. On la vu, le concept de Nation sest construit aprs la Rvolution avec celui dEtat. Les
deux notions ont connu un dveloppement parallle, domin par la notion dunit. En droit
franais, lunit nationale est toujours apparue comme un concept dterminant, fond sur des
lments tant juridiques que sociologiques. Or ces lments ont tendance perdre de leur
pertinence ce qui modifie nettement le concept de Nation et surtout porte atteinte son unit.
558. Lidentit nationale est fonde sur ladoption en droit franais du modle universaliste
qui impose une assimilation des individus au corps social sans distinction des origines.
Coupl au principe dgalit, ce modle suppose une absence totale de diffrenciation entre
les individus610.
559. La conception franaise de la Nation et les principes rpublicains sont trs loigns du
concept de pluralisme issu des valeurs anglo-saxonnes. A priori, le pluralisme na pas sa place
dans le systme constitutionnel franais puisquil soppose luniversalisme et
lgalitarisme, mais pourtant, ce concept gagne en importance.
Le pluralisme est devenu un moyen de recrer un lien social entre les individus, ce que le
concept de la Nation nest plus en mesure de faire lui seul 611. Ainsi, la reconnaissance de
plusieurs cultures aboutit la cration de nouveaux liens et abolit la pertinence de la
conception universaliste et abstraite de la Nation612.
560. La monte du pluralisme en France sest effectue progressivement mais elle connat une
acclration ces dernires annes. Dans les annes 60 et 70, les revendications
multiculturelles sont principalement le fait de minorits domines conomiquement
politiquement et culturellement613. Dans les annes 80, et avec laccentuation des difficults
conomiques, le multiculturalisme se fait plus prsent face la prcarit, la perte didentit
et lEtat central devenu trop touffant. Enfin et dans les annes 90, le multiculturalisme
prend une place dans la socit tant au niveau politique que culturel.

610

Voir en ce sens P.-A. Taguieff, mondialisation marchande et fragmentation ethnonationaliste du monde, la


fin de loptimisme historique, in lEurope des particularismes rgionaux : drives communautaires ou intrts
lgitimes, (G. Galice Dir.) dition Mario Mella, 2000, p. 44.
611

Dans son analyse sur le communautarisme, R. Andrau estime que la crise du lien social peut trouver un
remde dans le modle communautariste. Il dfinit trois types de communauts susceptibles de recrer un lien
social. Voir R. Andrau, la drive multiculturaliste, Bruno Leprince diteur, 2001, pp. 60 et suiv.
612

Voir en ce sens R. Andrau, la drive multiculturaliste, Bruno Leprince diteur, 2001, p. 60.

613

En France, cest le dbut des revendications bretonnes et corses par exemple.

162

561. Ce changement au sein de lEtat affaiblit le modle rpublicain, dans la mesure o une
plus large prise en compte du pluralisme se heurte de front aux dogmes rpublicains de lunit
et de lindivisibilit614. A titre dillustration, le dbat rcurrent sur les langues rgionales et sur
leur utilisation traduit une difficult du droit franais se heurter aux principes minoritaires
car il est de nature mettre en cause lunit de la Nation615.

562. Dsormais lunit nationale semble menace dans ses fondements, or cette unit de la
Nation reste un lment dterminant de notre droit constitutionnel. En terme dindivisibilit,
la Nation ne peut plus prtendre avec certitude tre un concept unitaire, capable de fdrer des
individus au sein dun mme Etat. Le pluralisme affaiblit donc lindivisibilit mais il ne
signifie pas pour autant la fin dfinitive et irrversible de lunit de la Nation.
Lindivisibilit peut ainsi devenir moins pertinente sur le plan interne, sans pour autant tre
remise en cause dun point de vue externe. Lidentit nationale est en effet un concept qui
retrouve toute son unit lorsquil sexprime par rapport aux autres Nations. La notion de
communautarisme a une porte au sein de chaque Nation mais lgard des autres, elle est
normalement limite du fait de la capacit intgrative du concept de Nation.
563. Sous cette analyse externe, lidentit nationale na pas dit son dernier mot mme si
certains auteurs la croient dfinitivement dpasse. Le concept de Nation semble tre en
mesure de sadapter aux exigences de lvolution sociale, et notre conception indivisible et
galitaire peut connatre un assouplissement qui marquera une nouvelle forme de nationalit,
et donc une nouvelle forme de souverainet.
564. La prise en compte des particularismes locaux ainsi quune mise en avant des rgions
conduit au sein du territoire franais un affaiblissement de lunit de la Nation. La Nation
nest plus indivisible mais composite, et le concept de Nation sapparente dsormais celui
qui existe dans les pays anglo-saxons.
Ainsi et progressivement, la Nation perd son indivisibilit au plan interne, ce qui a des
rpercussions sur lexercice de la souverainet et sur son caractre absolu.
565. Toutefois, en droit international, le concept de Nation garde un sens essentiel qui
continue tre la clef de vote de lorganisation des instances internationales. La Nation
garde une connotation essentielle dans lorganisation mondiale, qui reste largement fonde sur
le respect des souverainets nationales. Ce nest quau plan national que le concept de Nation
614

Voir en ce sens R. Andrau, la drive multiculturaliste, Bruno Leprince diteur, 2001, pp. 72 et suiv.

615

On pense ici la prise en compte trs diffrente des langues rgionales faite par la charte des droits
fondamentaux de lUnion europenne. On pense galement lintgration de cet aspect dans la Constitution, voir
C. Le Bris, les langues rgionales dans la Constitution, RDP 2009, p. 786. On peut rappeler galement le respect
des principes du droit des minorits que nous avons dj voqus.

163

perd de son contenu unitaire et entrane avec lui dans sa chute la conception absolue de la
souverainet.
566. Le concept de souverainet telle que dgag par la doctrine originelle supposait un lien
troit entre la Nation et lEtat. Ce concept caractrisait un pouvoir absolu, indivisible et
suprme qui allait de pair avec lindivisibilit de la souverainet nationale. De fait, lEtat et la
Nation avaient les mmes caractristiques que la souverainet. Lmiettement de lEtat, dun
point de vue organique et juridique, ainsi que la fragmentation du concept de Nation joue sur
le contenu de la souverainet.
567. Les titulaires de la souverainet ne sont plus aussi clairement identifis quauparavant, et
les caractristiques qui leur taient propres sont dsormais diffuses. LEtat nest plus cette
personne morale visage unique et la Nation est aujourdhui plus composite quelle ne ltait
par le pass. Malgr ce que continue daffirmer nos textes constitutionnels, lindivisibilit
nest plus un critre dterminant de notre organisation institutionnelle.
568. Au terme de ce dveloppement, il est clair que laffaiblissement constant du lien
Etat/Nation, ainsi que la distinction entre souverainet de lEtat et souverainet nationale
aboutit une mise en cause du caractre absolu de la souverainet. Les caractristiques
premires dgages par J. Bodin, et attribuant la souverainet une dfinition absolue, ne
peuvent continuer sappliquer aujourdhui sans remise en cause.
569. La souverainet nationale est actuellement distincte de la souverainet de lEtat 616. Ce
bloc a perdu son aspect unitaire qui engendrait une confusion entre le souverain personne
tatique et le souverain identifi la Nation. La souverainet peut aujourdhui signifier deux
pouvoirs diffrents, celui de la Nation et celui de lEtat. Ces pouvoirs souverains doivent en
thorie se rencontrer mais leur volution peut connatre des divergences617.
570. De plus, la souverainet nest plus indivisible et elle est devenue un concept qui manque
de clart du fait de la perptuelle mutation quelle subit. La souverainet sadapte en effet
lvolution inluctable de lEtat, qui se dcentralise sous linfluence croissante du modle
fdral. Elle sadapte galement la perte dinfluence du concept de Nation, sans pour autant
trouver un fondement plus pertinent pour justifier son existence. Ainsi, la souverainet
nationale, autrefois synonyme de souverainet de lEtat, na plus une dfinition englobante et
absolue.
616

Cette distinction entre la souverainet de lEtat et la souverainet nationale est clairement matrialise par la
personnalit morale de lEtat, qui est conu comme un sujet de droit. LEtat a une personnalit propre distincte
de la Nation qui est compose de lensemble des citoyens
617

Ces divergences se manifestent surtout au stade de la reprsentation qui fait de plus en plus face un arbitrage
dlicat entre les intrts de lEtat et la volont de la Nation, souvent difficile percevoir.

164

571. La souverainet est devenue un concept doctrinal qui, sans pouvoir se rsoudre mettre
de cts ses fondements que sont la Nation et lEtat, se cherche de nouvelles bases, capables
de la justifier. La Nation et lEtat restent le cur de la lgitimit du pouvoir souverain, mais
leur influence dcrot au point que labsolutisme ne peut plus constituer un critre dterminant
pour qualifier la souverainet.
572. Dune souverainet abstraite, on passe progressivement une conception concrte, qui
sanalyse en termes de comptences, de domaines daction, rpartis entre divers organes. Ce
concept de souverainet devient donc relatif, ce qui est a priori totalement incompatible avec
la conception initiale de la souverainet. La conception absolue nest plus dmontrable en
termes de pouvoir unique et indivisible, mais elle ne lest pas davantage lorsquon se place
dans le domaine des comptences attribues au souverain. Cest donc le caractre suprme de
la souverainet qui est galement en cause.

165

TITRE 3 :

Un absolu en cause :
la fin dun pouvoir omniscient et suprme

166

573. Considrer la souverainet comme un concept politique et juridique absolu, suppose


quon ne trouve aucune entit ou aucune rgle que le souverain ne puisse matriser ou dfaire.
Dans la doctrine originelle de la souverainet, le souverain a lentire matrise de la rgle de
droit, quil peut modifier comme il lentend.
Sur le plan de llaboration des rgles et de leur application, la souverainet se trouve
confronte plusieurs phnomnes qui remettent en question son caractre absolu.
574. Historiquement, la souverainet a dabord t confronte au droit quelle avait elle-mme
labor. Considre dans un premier temps comme libre de remettre en cause ce quelle avait
construit, elle sest rapidement heurte des normes juridiques encadrant sa comptence pour
laborer et mettre en uvre le droit. Labsolutisme de la souverainet sest alors trouv
confront lEtat de droit, au constitutionnalisme et la sparation des pouvoirs (CHAPITRE
1).
575. Plus rcemment et de manire plus importante, la souverainet de lEtat a t mise en
cause par le dveloppement sans prcdent du droit international et surtout du droit
communautaire et europen qui imposent des normes sur lesquelles aucun des organes de
lEtat na plus rellement de prise (CHAPITRE 2).

167

CHAPITRE 1 :
Labsolutisme de lEtat face lEtat de droit

576. Mme lpoque de la Monarchie absolue, cette capacit du souverain matriser la


rgle de droit ne sest jamais totalement impose. Pour les juristes, la question de savoir sil
existe des rgles juridiques qui simposent au souverain a toujours t prsente au travers de
la question de la lgitimit des rgles de droit.
577. Avec lmergence des thories de lEtat de droit, il est devenu vident que lEtat
souverain ne pouvait plus faire et dfaire les normes de droit sa convenance. En revanche, et
mme dans lhypothse dun Etat de droit fortement constitutionnalis, la Nation souveraine,
par lutilisation du pouvoir constituant, semblait toujours exercer un pouvoir absolu sur les
normes qui devaient rgir laction de lEtat. La mise en place de lEtat de droit semblait donc
conforter une diffrence de nature entre souverainet de lEtat et souverainet nationale, lune
tant davantage juridique et lautre politique.
578. Pourtant le constitutionnalisme et lmergence des thses en faveur de la
supraconstitutionnalit imposent daller encore plus loin et posent aujourdhui la question de
limpossibilit pour le souverain de modifier certaines normes de droit 618. Dans lhypothse o
il existerait effectivement des normes suprmes ou intangibles, cela impliquerait
ncessairement pour la Nation et lEtat, une mise en cause de la qualit de souverain.
579. La soumission de lEtat au droit remet clairement en cause la dimension absolue de la
souverainet (Section 1). Cette soumission au droit est toutefois plus complexe analyser
sous langle de la souverainet nationale, notamment parce que cette dernire conserve une
certaine suprmatie, y compris sur le plan des normes constitutionnelles. (Section 2).

618

Y compris pour la Nation, dont la souverainet reste davantage emprunte dabsolu.

168

Section 1 : LEtat souverain absolu et la difficile conciliation avec les thories de lEtat
de droit
580. Lvolution de lEtat de droit et la prise en compte croissante de rgles de droit de nature
restreindre le pouvoir de lEtat est reste progressive mais dterminante et infaillible. Le
pouvoir souverain a du apprendre, sur le plan juridique, simposer des contraintes,
respecter des rgles de droit, ce qui pour le moins est en contradiction avec une ventuelle
conception absolue de la souverainet.

1. La souverainet royale : un pouvoir absolu ignorant la soumission au droit malgr les lois
fondamentales
581. Dans la thorie de la souverainet telle que la concevait Bodin, il ne pouvait exister de
normes ou de rgles susceptibles de simposer au souverain. On la dit, la souverainet tait
la fois une, indivisible et caractristique dun pouvoir suprme. De fait et dans la pratique de
la Monarchie absolue, le souverain avait tout pouvoir pour agir. Le roi tait dautant plus
souverain quil nexistait aucune sparation des pouvoirs relle et quil dtenait la fois le
pouvoir lgislatif, excutif et judiciaire.
582. Plus la Monarchie absolue sest impose, et plus elle a regroup sur la personne du Roi
lensemble des prrogatives de souverainet, telles que le pouvoir de faire les lois ou de
rendre la justice. Cependant, dans la logique monarchique, le monarque tait souverain parce
quil tenait son pouvoir dune origine divine.
La priode monarchique est symbole de souverainet absolue pourtant ds cette poque, et au
fil du dveloppement de lEtat, on trouve des traces de rgles capables de cantonner le
pouvoir souverain. Ces rgles ont t forges au cours du temps et nont acquis une valeur que
trs progressivement619.
583. Toutefois, dans un premier temps, les lois fondamentales qui simposent au roi ne sont
pas juridiques mais davantage dordre moral ou divin. Bodin dfend ainsi lide quil
existerait des normes dorigine divine ou naturelle que le souverain ne pourrait transgresser.
La limitation des pouvoirs royaux naurait donc aucune origine temporelle.

619

Ces rgles, galement appeles lois fondamentales du Royaume ou ordonnances du Royaume, ont t forges
tout au long du Moyen-ge, sur plusieurs sicles.

169

584. Les rgles dorigine divine inspirent ainsi lune des premires lois fondamentales du
royaume qui concerne laccession au trne. Cette rgle impose que la couronne ne se transmet
que selon des critres trs prcis auxquels nul ne peut droger 620. Ces rgles sont les premires
manifestations de limpossibilit pour lEtat et le souverain de choisir la personne qui
incarnera lexercice du pouvoir.
Dans lhistoire du pouvoir Monarchique, jamais cette rgle na pu tre modifie malgr les
trs nombreuses tentatives pour imposer un ordre de succession diffrent 621. Elle sera
complte ds 1419, par la rgle de lindisponibilit nonce par De Terrevermeille 622. Cette
rgle signifie que le Roi souverain ne peut disposer comme il lentend du territoire de lEtat et
de sa fonction, et ce, que se soit pendant sa vie ou lors de sa succession.
585. Les lois fondamentales relatives la succession ne simposaient cependant quen priode
de transition et lorsquune difficult de succession tait pose. Ds lors que la personne qui
avait pour vocation dincarner le pouvoir royal tait dsigne, cette loi fondamentale ntait
plus utilise et le souverain ny tait donc plus soumis.
Limpact dune telle rgle sur la souverainet tait donc limit une priode de temps trs
courte et navait dinfluence que sur le choix du titulaire de la souverainet plutt que sur le
contenu du pouvoir souverain lui-mme. Le roi nest finalement limit que par deux choses,
limpossibilit de modifier lordre des successibles et limpossibilit dabdiquer 623. Pour le
reste, sa libert daction est entire.
586. Il en va de mme pour la rgle de catholicit du roi souverain, galement issue des rgles
dorigine divine. Elle est proclame ds 1588 et confirme par la suite par le Parlement de
Paris624. De manire coutumire, le Roi devait tre catholique pour pouvoir accder au trne ;
mais cette rgle ne simposait en ralit que jusquau sacre.
Une fois devenu Roi, la personne dsigne disposait de tous les pouvoirs de souverainet. Le
principe de catholicit continuait cependant tre respect durant le rgne, probablement
davantage par crainte dune sanction divine que par la force normative de la rgle de
620

Il sagit dvoquer ici la rgle de masculinit et de primogniture qui sest impose par la coutume ds le
Moyen-ge. Elle sest toujours applique par la suite et na jamais pu tre mise en cause par le souverain. Cette
coutume est dailleurs si forte que celui qui doit devenir roi en vertu de ces rgles ne peut y renoncer. Elle
dtermine un ordre de succession trs prcis auquel nul ne peut droger. Voir en ce sens, A. Castaldo, in
introduction historique au droit, prcis Dalloz, 2me dition, p. 263.
621

Voir en ce sens, F. Saint Bonnet et Y. Sassier, Histoire des institutions avant 1789, Domat droit public, 2008,
p. 250.
622

Pour ce juriste de lancien rgime, la succession royale est exorbitante du droit commun . Voir F. Saint
Bonnet et Y. Sassier, Histoire des institutions avant 1789, Domat droit public, 2008, n 182 184.
623

Voir N. Rouland, lEtat franais et le pluralisme, ditions Jacob, 1995, p. 152.

624

Le principe de catholicit a t affirm par lEdit de lUnion en 1588 et confirm peu aprs lors des Etats
gnraux.

170

catholicit. Il nest dailleurs pas certain que cette rgle aurait continu sappliquer si elle ne
relevait pas davantage du divin que du juridique.
Cette loi fondamentale sest ainsi impose non pas en tant que limitation juridique du pouvoir
souverain mais plutt en tant que norme historique et divine qui simpose par nature, le
spirituel tant au dessus du temporel625.
587. En revanche, la loi fondamentale de linalinabilit du domaine constitue bien des
gards lune des premires rgles de droit empchant le souverain dagir entirement sa
convenance. Cette interdiction faite au pouvoir royal a pour but de protger lindpendance du
pouvoir royal et dassurer sa suprmatie. Cest galement lune des premires manifestations
de lEtat souverain puisquelle suppose de ne pas porter atteinte au territoire de la Couronne.
588. Cette rgle coutumire est difficile imposer parce quelle suppose une limitation du
pouvoir du souverain qui est mal adapte la ralit institutionnelle et politique de lpoque.
Par consquent, les juristes de lpoque vont en faire une norme crite qui simposera au
pouvoir monarchique en tant que rgle juridique626. Ces rgles ont incontestablement une
porte juridique qui simpose au Roi ce que Bodin reconnat lui-mme lorsquil indique :
les lois fondamentales sont annexes et unies avec la Couronne, le prince ne peut y
droger .
Cette rgle de linalinabilit du domaine est au centre de la problmatique du lien entre le
Roi souverain et lEtat souverain. Le Roi ne peut porter atteinte au territoire de lEtat, et cette
affirmation constitue dj de manire embryonnaire une mise en cause en France de la
souverainet royale au profit de la souverainet de lEtat.
589. Pour de nombreux auteurs de lpoque, ces rgles permettent dviter larbitraire du
pouvoir royal mais ne mettent pas rellement en cause la souverainet dans son sens absolu 627,
ds lors quil nexiste pas rellement de contrepouvoirs capables de rivaliser avec le pouvoir
du Roi628. Le souverain nest limit par les ordonnances du Royaume qu des priodes trs
restreintes, et on ne peut les qualifier de normes capables de mettre en cause la souverainet.
Le souverain conserve une totale matrise de la rgle de droit.

625

Voir en ce sens Voir F. Saint Bonnet et Y. Sassier, Histoire des institutions avant 1789, Domat droit public,
2008, p. 256.
626

Ce principe est ainsi consacr par lordonnance de Villers-Cotterts en aot 1539 et par lEdit de Moulins en
1566.
627

On la dj indiqu mais J. Bodin ne retenait quincidemment ces rgles sans en tirer de relles consquences
juridiques de nature contraignante.
628

Ds 1614, les Etats gnraux ne sont plus runis, et ce jusquen 1789. Le Roi est donc entirement libre de
dterminer le droit applicable. Une fois au pouvoir, le Roi est souverain et aucune rgle vritablement
constitutionnelle ne simpose lui.

171

590. Les lois fondamentales ne sont finalement que des prmices de la soumission de la
souverainet au droit car il nexiste aucune norme qui rduise la capacit daction de lEtat et
si certains auteurs ont pu parler de normes valeur constitutionnelle, il nen reste pas moins
que ces normes restent coutumires et sont trop parcellaires pour pouvoir former une vritable
Constitution629.
Cette affirmation sur labsence de Constitution est dailleurs en parfaite logique avec lide
que la conception monarchique en France ne permettait pas de concevoir une possible
soumission de la souverainet au droit630.
591. Ce nest finalement quavec la Rvolution que le dveloppement du concept de droits
naturels ainsi que les thories sur lEtat de droit ont permis de concevoir de manire parfois
contradictoire631, une relation de subordination entre souverainet et droit.

2. Laffirmation de lexistence de droits naturels et lmergence dune limitation du pouvoir


souverain
592. La conception absolue du pouvoir souverain est dabord mise en cause par lmergence
de la notion de droits naturels qui ont vocation simposer par nature puisquils prexistent
lEtat social. Ainsi, le dveloppement des thories du contrat social et du droit des gens
apporte une nouvelle conception du pouvoir du souverain qui ne peut agir que dans la limite
de droits prexistants qui simposent lui.
Lobjectif est dans un premier temps de limiter les pouvoirs monarchiques avec lide quil
existerait des droits, prexistants lordre juridique et monarchique, que le pouvoir souverain
ne peut mettre en cause, quelle que soit sa puissance.
593. Paradoxalement, lide du droit naturel est dabord mise en application dans la pratique
en Angleterre avant dtre thorise par les Lumires. En effet, et ds 1628, la ptition des
droits, puis lHabas Corpus en 1679, imposent au monarque de respecter un certain nombre
de droits individuels632. En 1688, la rdaction du Bill of Rights a conduit parachever cette
629

Voir A. Rigaudire, Introduction historique ltude du droit et des institutions, Economica, 2me dition, pp.
443 et suiv.
630

Les seules rgles qui pouvaient simposer taient dorigine divine. Les premires thories thologiques,
notamment celles de St Thomas dAquin, reposaient principalement sur lide du juste, et sur une sparation
entre ce qui relve du temporel et du spirituel.
631

Les Thories du droit naturel restent antrieures la Rvolution mais elles ont t largement occultes avant
de retrouver un regain dintrt, la Rvolution, mais galement au dbut du XXe sicle. Voir X. Dijon, le droit
naturel, dition PUF, 1998.
632

Ces textes imposent notamment un certain nombre de droits de la dfense. titre dexemple, ce texte impose
au pouvoir royal de faire comparatre une personne devant un juge au maximum dans les 20 jours de
larrestation.

172

limitation des pouvoirs du souverain en imposant un certain nombre de droits incontournables


ainsi que le rle du Parlement. En Angleterre, cest donc dans un contexte de contestation du
pouvoir royal que les droits naturels sont mis en avant et mis en pratique.
594. Ces premires expriences de la limitation du pouvoir souverain sont fondes sur lide
que le pouvoir souverain doit se soumettre une srie de droits qui prexistent lordre
juridique633. Cette limitation se btit essentiellement en raction au pouvoir royal, mais elle
sera une tape dcisive dans la soumission du pouvoir souverain au droit ; dautant plus que
progressivement, lide de droits suprieurs au pouvoir royal simpose en mme temps que la
sparation des pouvoirs.
595. Le fait dimposer lexistence de droits inalinables permet dmettre une limitation au
pouvoir du roi souverain mais cela nimplique aucune relle rflexion lgard de la
puissance de lEtat634. Les principes poss dans les dclarations cantonnent la souverainet
royale qui ne peut exercer ses pouvoirs comme elle lentend sur les sujets de droit. Cette
exprimentation tente dans la pratique par lAngleterre, va tre reprise par les auteurs des
Lumires qui thoriseront lide quil existe des droits au dessus du pouvoir souverain qui ne
peuvent tre modifis.
596. Cest dabord Hobbes qui utilisera lexprience anglaise pour affirmer lexistence dune
loi fondamentale, en ralit un contrat social, qui ne peut tre modifie sans lassentiment de
tous. Cependant, dans la doctrine de Hobbes, labsolutisme est toujours prsent puisque le
peuple donne lentier pouvoir au prince de dterminer la majorit 635 et quil nexiste pas de
distinction entre loi ordinaire et loi constitutionnelle.
597. La thorie des droits naturels prendra vritablement son essor dmocratique avec
lanalyse de Locke qui affirme que pour tre lgitime, la loi doit tre conforme aux droits
naturels et lanalyse de Rousseau qui, dans sa thorie du contrat social, thorise lide que le
pouvoir monarchique est tenu de respecter des droits, dits naturels, qui sont prexistants
lEtat de socit.
598. La thorie du droit naturel trouve galement cho dans la doctrine allemande. Ainsi, dans
la conception doctrinale allemande limportance du droit naturel va beaucoup plus loin encore
633

Le droit naturel soppose au positivisme juridique. Le postulat est quil existe une norme juridique qui prend
sa source dans un principe antrieur et suprieur lEtat. Suivant les doctrines, ce droit naturel a pour source
Dieu, la Nature, la socit, lEtat.
634

Ce qui est dailleurs parfaitement logique dans le cas du droit anglais puisque lEtat na pas limportance
quon lui confre en droit franais, y compris lpoque monarchique.
635

Cest en ce sens que le pouvoir royal est toujours le souverain absolu puisque le peuple est de fait soumis au
prince une fois celui-ci dsign. Voir De cive, V, 8, liv. XVIII, p. 159. (Du citoyen, dition Maresq 1891).

173

puisquelle affirme que la loi constitutionnelle, en tant quelle reprend les droits naturels, doit
tre respecte y compris par le lgislateur636.
599. La thorisation des droits naturels renforcera la premire exprimentation mise en uvre
en Angleterre et retrouvera une utilisation dans la pratique car elle inspirera par la suite la
mise en uvre des dclarations des droits postrieures et notamment la dclaration
amricaine637 et la dclaration de franaise des droits de lHomme qui impose au pouvoir
souverain un certain nombre de droits fondamentaux, prexistants ainsi que lide quil
nexiste aucun autorit suprieure la loi.
600. En droit franais, et dans la thorie juridique, les droits naturels simposent dans un
premier temps au roi souverain. Avec le dveloppement de la sparation des pouvoirs,
applique ds lorigine aux Etats-Unis et progressivement en France, la thorie des droits
naturels a pris une nouvelle dimension, car ces droits sont dsormais la fois protgs par le
lgislateur qui est en mme temps soumis ces principes638.
601. Lapport de la sparation des pouvoirs, combin laffirmation de lexistence de droits
naturels modifie la qualit de la souverainet qui est dsormais exerce par plusieurs organes
qui doivent respecter les droits contenus dans les dclarations639.
602. Lide mme de lexistence de droits naturels permet de mettre en place les premires
pierres doctrinales de la soumission du souverain au droit. Les thories de lEtat de droit
utiliseront en effet ce socle pour imposer lide dune soumission du souverain au droit.

3. Limpact des thories de lEtat de droit sur la conception de la souverainet de lEtat : la


soumission par le droit et le triomphe de la souverainet juridique
603. Les thories de lEtat de droit ont permis de faire merger lide dune soumission de
lEtat au droit, indpendamment de la souverainet. La notion dEtat de droit apparat dans la
doctrine juridique allemande dans la seconde moiti du XIXe sicle 640. Cette thorie a un
636

Plusieurs auteurs allemands sont lorigine de cette conception, tels que Pufendorf, Bohmer et Wolff.

637

La dclaration dindpendance amricaine est fonde sur un principe de droit suprieur lEtat qui impose
que le peuple ait le droit de changer de gouvernement et ne peut tre soumis de manire permanente la volont
dun seul gouvernant.
638

Cest probablement cette conception qui va conduire donner une importance aussi grande au lgislateur en
droit franais sous la IIIe Rpublique.
639

La souverainet devient diffuse sur le plan des titulaires et contrainte sur le plan du contenu.

640

Cette thorie est dnomme doctrine du Rechtsstaat, ce qui a donn la traduction franaise : Etat de droit.

174

objectif clairement affich qui est de limiter la puissance de lEtat par le droit, ce qui implique
lide dune limitation de souverainet. Cependant, cette notion dEtat de droit regroupe en
ralit plusieurs dfinitions du rapport entre lEtat et le droit.
Du point de vue formel, ce principe signifie que lEtat agit au moyen du droit, ce qui implique
une hirarchie des normes. Dun point de vue juridique, ce principe signifie que lEtat doit se
soumettre au droit. Enfin et dun point de vue matriel, cette notion permet de donner certains
attributs au droit de lEtat.
604. La thorie de lEtat de droit va apporter une vritable remise en cause de labsolutisme
de la souverainet, puisque le souverain se soumet au droit mais aussi parce que cette thorie
implique un renforcement et une vritable application de la sparation des pouvoirs et de la
hirarchie des normes. Lenracinement progressif de cette thorie ainsi que lessor sans
prcdent des ides dmocratiques renforcera cette mise en cause dune conception absolue
de la souverainet. La soumission de lEtat souverain au droit oblige ainsi revoir la manire
dont est conue la notion de souverainet.
605. Cette ide de la soumission du pouvoir souverain au droit, ncessaire pour assurer un
dveloppement dmocratique de lEtat, est au fond la premire tape sur la route de la remise
en cause de la souverainet absolue. Elle oblige en tout tat de cause la doctrine revoir et
reprendre les rflexions sur lutilit de la notion de souverainet.
606. la suite du champ daction ouvert par la thorie des droits naturels, la thorie
allemande de lEtat de droit adoptera un angle dapproche plus positiviste, construite en
opposition lEtat de police. Comme lEtat de police, lEtat de droit dpasse lEtat arbitraire
puisque les institutions sont tenues de respecter des rgles. Cependant, lEtat de droit va
beaucoup plus loin encore que lEtat de police641 puisque les rgles sont hirarchises et que
lEtat ne peut modifier sa guise cet ordonnancement juridique.
607. Dans lEtat de police, la limitation du pouvoir est purement artificielle puisque
ladministration a tout pouvoir pour modifier la rgle de droit. Le droit est linstrument de
laction de lEtat, sa justification. Il manifeste le pouvoir de lEtat dimposer des rgles aux
citoyens. En ce sens, la monarchie dans lancien rgime constituait un Etat de police, elle ne
connaissait pas de relles limites par le droit642.

641

Carr de Malberg dfinit dailleurs lEtat de police comme un tat dans lequel : lautorit administrative
peut, dune faon discrtionnaire et avec une libert de dcision plus ou moins complte, appliquer aux citoyens
toutes les mesures dont elle juge utile de prendre par elle-mme linitiative, en vue de faire face aux
circonstances et datteindre chaque moment les fins quelle se propose .In Carr de Malberg, contribution
la thorie gnrale de lEtat, Sirey 1920-1922, p. 488
642

Voir B. Barret-Kriegel, Etat de droit, dictionnaire constitutionnel, PUF, 1992, pp. 415 et suiv.

175

608. La notion dEtat de droit, dgage par la doctrine allemande, accepte au contraire une
limitation du souverain qui va se plier des rgles de droit dont la hirarchie est clairement
tablie. Dans un Etat de droit, lEtat agit sur la base de rgles gnrales et prexistantes qui
dterminent ses rapports avec les administrs. La thorie du Rechtstaat va de paire avec la
sparation des pouvoirs et axe sa rflexion sur une soumission de ladministration un
ensemble de rgles auxquelles elle ne peut droger. La thorie du Rechtstaat aboutit
finalement une soumission de ladministration la loi en lempchant ddicter des normes
contraires.
La thorie du Rechtstaat, qui revendique lautolimitation de lEtat impose une soumission
totale des organes de lEtat au droit et donc offre une autre vision de la souverainet,
beaucoup plus juridique que politique.
609. Selon Hegel, lEtat a le privilge de fixer les rgles quil simpose lui-mme en
encadrant lexercice de ses pouvoirs et les conditions ncessaires la modification du droit
applicable. Dans la thorie de lautolimitation, le droit est une vritable contrainte pour lEtat
qui ne peut remettre en cause lordre juridique sans prendre le risque de saper ses propres
fondements643.
610. Ihering dcrira les 2 facteurs qui obligent lEtat se soumettre au droit. Tout dabord,
lEtat a un intrt respecter les rgles quil dicte car par effet de mimtisme, le droit en
vigueur sera mieux respect par les individus. Ensuite, lEtat est galement tenu de respecter
le droit en raison dune forme de contrainte sociale qui est grandissante au fur et mesure que
se dveloppe lide de dmocratie644.
611. Lapplication de la thorie allemande de lEtat de droit conduit naturellement assujettir
lEtat au droit car tous les organes de lEtat sont tenus de respecter la fois la hirarchie des
normes, et le champ de comptences de chaque institution tel que dfini par la Constitution.
Les thories allemandes de lEtat de droit mettent finalement laccent sur une limitation du
pouvoir souverain qui a une origine interne lEtat, contrairement la thorie des droits
naturels qui trouve son origine dans une source extrieure et prexistante lEtat.
612. La soumission de lEtat la loi est un premier pas vers la mise en cause de la
souverainet absolue, qui se traduit par deux phnomnes, la fois une soumission de
lexcutif au lgislateur et la soumission du lgislateur au droit.
643

Jellinek sera dailleurs lun des auteurs qui dfendra le mieux cette ide dautolimitation de lEtat, c'est--dire,
celle dun Etat qui est quasiment contraint de se soumettre au droit pour garder sa lgitimit. In lEtat moderne
et son droit, dition Giard et Brire, Paris, 1911.
644

Pour des prcisions sur lanalyse dveloppe par Ihering, se reporter R. Von Ihering, lvolution du droit,
Paris, Giard et Brire, 1911.

176

Dune part, la soumission de lEtat la loi, et donc aux textes dicts par les reprsentants de
la Nation, impose ncessairement que le pouvoir excutif soit cantonn dans une fonction et
un cadre prcis, dont il na plus entirement la matrise. Dautre part, la souverainet absolue
est ncessairement mise en cause par la soumission du lgislateur au droit. Cette soumission
simposera progressivement dans les faits, mme si le lgislateur aura longtemps une place
inconteste en droit franais.
613. Cependant, la doctrine Allemande, en se centrant sur le rle de lEtat, ne met pas en
perspective limpact de lEtat de droit sur le pouvoir dtenu par la Nation souveraine. Ainsi,
les thories allemandes ne prennent pas en compte lexistence dune Nation souveraine qui
influencerait lEtat de droit645.
Cest pour cette raison que lon peut avancer que la souverainet absolue, devenue proprit
de la Nation, semble davantage rsister au concept dEtat de droit. Cest galement pour cette
raison que la conception allemande a, dans un premier temps, t vivement conteste par la
doctrine franaise qui prfrait justifier la limitation de lEtat par lexistence dun droit naturel
constitutif dune limite extrinsque de lEtat646.
La logique de lEtat de droit se heurtait la prdominance en France de la Nation souveraine
et la toute puissance de lassemble nationale. En droit franais, malgr cette conception, la
dfense de lidal dmocratique647 a cependant rapidement conduit mettre en uvre une
forme de limitation de lEtat par le lgislateur en privilgiant la hirarchie des normes.
614. Les thories rvolutionnaires ont tent dapporter en droit franais une conception de la
limitation des pouvoirs de lEtat fonde sur la hirarchie des normes, mais qui privilgie
lexistence de droits naturels au sommet de la hirarchie 648. Cette pense des droits de
lHomme apporte aussi une vision hirarchique des normes juridiques avec au sommet des
droits naturels, inalinables et sacrs 649. Dans lesprit des rvolutionnaires, lEtat est tenu
de respecter ces normes ainsi que la Constitution ce qui est une nouveaut sans prcdent.
615. Pourtant cette hirarchie des normes, privilgiant la Constitution, ne sera jamais vraiment
applique en pratique, et subira linfluence grandissante du dogme de la loi. La suprmatie de
645

Ce qui est logique puisque le concept de Nation allemande est fort rcent.

646

La doctrine franaise, fortement inspire par lide des droits naturels, contestait la thorie allemande qui
conduisait soumettre lEtat au droit uniquement selon son bon vouloir, puisque le lgislateur, organe de lEtat
restait libre de modifier les rgles.
647

Et probablement galement la paralysie progressive du systme parlementaire franais, englu dans un rgime
dassemble totalement paralysant.
648

Lanalyse doctrinale la franaise ressemble au fond un mlange entre une thorie de lEtat de droit pure et
une thorie entirement fonde sur le droit naturel.
649

Cette rfrence tait dailleurs parfaitement explicite dans la dclaration des droits de lhomme et du citoyen
de 1789.

177

la Constitution ne sera dfendue par aucun organe au sein de lEtat ce qui a conduit ce que
la violation de la Constitution reste non sanctionne.
La pratique institutionnelle franaise a ainsi modifi lordonnancement en plaant la loi au
sommet de la hirarchie et en privilgiant ainsi le pouvoir lgislatif, symbole la fois du
pouvoir souverain de lEtat et du pouvoir souverain de la Nation650.
616. En droit franais, la doctrine des droits naturels fait clairement ombrage la thorie de
lEtat de droit. Cest principalement Carr de Malberg qui conceptualisera la notion dEtat de
droit la Franaise, plus proche en ralit de lEtat lgal. Ainsi pour Carr de Malberg, la
France est un Etat lgal dans lequel la loi est une limite de lactivit administrative et dans
lequel la suprmatie de la Constitution sur la loi nest pas assure.
617. La thorie franaise de limitation des pouvoirs de lEtat par le droit aboutit dans un
premier temps la notion dEtat lgal plutt que dEtat de droit. Cet Etat lgal permettait
finalement de conserver une certaine forme dabsolutisme de la souverainet puisque les
rgles de droit applicables sont entirement dtermines par le lgislateur.
Cette conception est influence par la conception franaise de labsolutisme de la
souverainet puisquau demeurant il nexiste aucun pouvoir susceptible de contraindre la
volont du lgislateur souverain. La souverainet parlementaire qui rgne en France
lpoque de Carr de Malberg est dailleurs dune certaine faon rvlatrice dune conception
plus absolue de la souverainet651.
Cette conception propre la pratique institutionnelle franaise ne perdurera pas, et lvolution
doctrinale ainsi que les progrs des ides dmocratiques conduiront un abandon progressif
en France de lEtat lgal pour un vritable Etat de droit.
618. La doctrine franaise, tout en contestant la thorie de lEtat de droit et en lui prfrant le
caractre inalinable des droits naturels de lHomme, utilisera pourtant cette notion dEtat de
droit pour remettre en cause cet Etat lgal qui a tendance simposer en France.
En France, le combat pour lEtat de droit passera par une volont dasseoir la suprmatie de la
Constitution et par la mise en place dun contrle de constitutionnalit, dont laboutissement
sera finalement tardif.
619. La thorie allemande et franaise de lEtat de droit aboutissent cependant une
conclusion identique qui est la ncessaire hirarchie entre les normes.
650

Voir par exemple, G. Vedel, G. Carcassonne, O. Duhamel, Manuel lmentaire de droit constitutionnel,
Dalloz, 2002, pp. 70 et suiv.
651

Carr de Malberg crira dailleurs : le parlement est non seulement un organe suprme, mais encore
proprement parler un organe souverain . In Carr de Malberg, contribution la thorie gnrale de lEtat,
Sirey 1920-1922, p. 616.

178

Tout en estimant que la thorie de lEtat de droit remplit une fonction idologique dune
importance extraordinaire, et que la notion dEtat de droit nest finalement quun
plonasme652, Kelsen va tout de mme participer au parachvement de cette thorie, en
dgageant clairement lide que lEtat de droit nest finalement quun ordre juridique
hirarchis653.
Cette thorie Kelsnienne conduit dfendre lide de souverainet de lEtat puisque celui-ci
dicte des normes de valeurs diffrentes qui simposent aux individus mais cependant Kelsen
na pas une conception absolue de cette souverainet. Pour lui, il existe une identit absolue
de lEtat et du droit ce qui explique quil privilgie au fond un concept de souverainet
beaucoup plus juridique que politique654. Le droit na pas de ralit extrieure lEtat mais
serait issu dune norme fondamentale dont les contours restent mal dtermins.
620. Toutes les thories rassembles permettent de donner une dfinition large de lEtat de
droit qui signifie aujourdhui, principe de hirarchie des normes, sparation des pouvoirs, et
contrle juridique du respect des textes. Or ces principes ont des implications sur le contenu
de la souverainet.
Ainsi, lEtat de droit, combin la sparation des pouvoirs, impose que certains organes de
lEtat ne puissent plus agir de manire indivisible et suprme. Cette soumission thorique des
organes de lEtat au droit, et donc cette volont de lEtat dautolimiter ses propres pouvoirs
conduit une mise en cause de la conception absolue de la souverainet, qui dans sa
dfinition originelle impose quaucune rgle ne puisse contraindre lEtat.
621. La notion dEtat de droit est donc lorigine de la problmatique qui conduit se
demander comment lEtat peut la fois tre souverain et soumis au droit. Suivant les auteurs,
cette soumission sexpliquera par lexistence dun droit prexistant, par le positivisme
juridique et lide que le droit a une consistance autonome capable de rgir les activits de
lEtat, ou encore par lassimilation de lEtat au droit.
622. Laffirmation de la notion dEtat de droit va constituer une nouvelle tape dans la remise
en cause du concept absolu de souverainet, remise en cause qui se renforcera dailleurs au
fur et mesure que les contrles du respect de la hirarchie des normes par lEtat se feront
plus importants.
Lmergence de lEtat de droit impose en ralit dattribuer la souverainet de lEtat un sens
beaucoup plus juridique que politique, qui est renforc par lapplication des prceptes de la
thorie de lEtat de droit dans la pratique institutionnelle.
652

En ce sens, voir H. Kelsen, Thorie pure de droit, Dalloz 2me dition 1962, pp. 377 et 411.

653

Voir en ce sens, J. Chevallier, lEtat de droit, Montchrestien, 2me dition, p. 45.

654

Kelsen rduit ainsi la puissance de lEtat lefficacit de lordre juridique.

179

La mise en place dorganes de contrle, pour faire respecter les normes au sommet de la
hirarchie par lensemble des institutions poursuit la remise en question du concept de
souverainet absolue de manire dterminante.

4. La soumission des organes de lEtat au droit : le contrle strict de la hirarchie des


normes
623. La soumission de lEtat au droit naurait aucune incidence sur le principe de souverainet
sil nexistait pas de rels organes de contrle capables de faire respecter la rgle de droit.
Admettre une autolimitation de lEtat, cest dj admettre quil nest plus totalement
souverain puisquil se soumet des normes. Mais imposer un contrle juridique de
lapplication effective de ces normes suppose davantage encore une forme de remise en cause
de la souverainet tatique.
624. Paradoxalement, il serait possible de dire que puisque lEtat la matrise des organes de
contrle, qui font finalement parties de lui-mme, il reste souverain, mais cependant et au fil
du temps, lindpendance des juges nationaux leur a permis de ne plus tre garants de lEtat
mais garant du droit. Cette institutionnalisation de lindpendance du pouvoir des juges a
conduit renforcer le passage dune souverainet politique une souverainet juridique,
dnue dabsolutisme, le droit prvalant sur la volont politique655.
625. Pour analyser cette obsolescence de la souverainet absolue de lEtat, il faut prendre en
compte deux phnomnes distincts qui sont dune manire gnrale, la soumission du pouvoir
excutif au lgislateur et au juge administratif et galement la soumission du lgislateur aux
textes constitutionnels et au Conseil constitutionnel.
626. Initialement, en droit franais, le cantonnement de la souverainet de lEtat est dabord
pass par une soumission des autorits administratives au pouvoir lgislatif et au droit grce
un contrle du juge administratif. Les dcisions prises par lautorit excutive doivent
respecter la hirarchie des normes sous peine dtre sanctionnes par le juge.
627. Le contrle du juge administratif est le symbole du respect de lEtat lgal, toutes les
autorits administratives tant soumises la loi. La justice administrative a t cre afin que
ladministration, symbole de lEtat, puisse tre juge par un juge spcifique distinct du juge
judiciaire656. Le rle du juge administratif et surtout son statut dindpendance le place dans

655

Ce qui pose parfois aujourdhui la question du dveloppement ventuel dune forme de gouvernement des
juges dont la lgitimit nest pas politique mais juridique et en tout tat cause, discute.

180

une position de supriorit qui lui permet de faire respecter le droit quelle que soit lautorit
administrative ayant pris la dcision.
628. LEtat de droit na pu simposer que tardivement, notamment en raison du dogme de la
suprmatie de la loi qui a prvalu en France sous la IIIe Rpublique et a connu son apoge
avant le second conflit mondial. LEtat de droit ne simposait donc quen termes de
conformit des textes la loi mais il ne remettait pas rellement en cause le pouvoir souverain
puisque celui-ci tait libre de modifier la loi. Le contrle exerc sur ladministration ntait de
plus que parcellaire ce qui ne permettait pas de soumettre, en toute occasion, ladministration
au droit657.
629. Toutefois, au fil de sa jurisprudence et de ses arrts, le Conseil dEtat a su simposer
comme une juridiction capable de dfendre lEtat de droit. Quelles que soient les matires et
les domaines dintervention de ladministration, la jurisprudence du Conseil dEtat a su
imposer la hirarchie des normes ladministration qui est tenue de respecter le droit
applicable chaque tape de sa prise de dcision.
La justice administrative est devenue un rel vecteur de lEtat de droit ; ladministration doit
appliquer les rgles de droit dictes par le lgislateur et par le pouvoir constituant. Cette
soumission de ladministration au droit est galement renforce par le dveloppement des
juridictions administratives de 1er et 2nd degr658.
630. Dsormais, la justice administrative est largement ouverte aux citoyens qui peuvent faire
valoir leurs droits contre ladministration659. Ce principe est totalement ancr dans lEtat de
droit car il suppose protection des droits et respect de la hirarchie des normes. Ce contrle
exerc sur ladministration est lun des symboles de la soumission de lEtat au droit dans la
mesure o ladministration, organe de lEtat ne peut plus agir sa convenance mais doit
respecter des rgles dictes par lEtat lui-mme.

656

Conformment la loi des 16 et 24 aot 1790 ordonnant la sparation du judiciaire et de ladministratif, le


Conseil dEtat et les conseils de prfecture ont t crs pour juger ladministration et vrifier quelle applique
les rgles juridiques. (JO 20 aot 1944, p. 361).
657

La justice administrative a t lente simposer car dans son apprciation, elle prend en compte les
particularismes de ladministration et elle a longtemps t souponne de complaisance lgard de
ladministration. Selon Hauriou, juger ladministration est encore administrer . Voir en ce sens son
commentaire sous larrt Terrier, Sirey 1903. Rec. p. 97.
658

Les Tribunaux administratifs crs en 1953 et les Cours administratives dappel participent cette soumission
de ladministration au droit, en garantissant une interprtation et des dcisions de justice indpendantes et
entirement fondes sur le droit.
659

Le recours pour excs de pouvoir se dveloppe considrablement et permet un contrle de la lgalit des
dcisions prises par ladministration. Ce contrle est par nature protecteur des intrts des individus.

181

631. Le contrle administratif est la premire tape de la soumission de lEtat au droit, il


traduit lide que la souverainet de lEtat ne peut plus sexercer de manire absolue dans un
Etat dmocratique. Mais le dveloppement de lEtat de droit passe galement dans un second
temps par la mise en uvre dun vritable contrle de constitutionnalit qui soumettra, non
plus seulement ladministration mais tous les organes de lEtat, la norme suprme.
Ainsi, lEtat de droit ne simpose rellement que lorsque la norme constitutionnelle est
effectivement place au sommet de la hirarchie et quun contrle du respect de cette norme
est appliqu660.
632. Or, en France, pendant longtemps, le texte constitutionnel est dabord rest lettre morte,
puis par la suite, et lorsque sa valeur suprme a finalement t reconnue, il ntait pas
vritablement respect puisque aucun contrle ntait rellement opr sur les lois. Ainsi, la
volont de la Nation et donc la souverainet nationale se trouvait dans la loi autant que dans la
Constitution ce qui imposait naturellement une absence de contrle. LEtat conservait donc
une forme absolue de souverainet ds lors quil nexistait pas de contrle.
633. Lmergence dun vritable contrle de constitutionnalit a t tardive en France en
raison du dogme de la loi661. Ce nest finalement quen 1958 que le droit franais accepte de
mettre en place un vritable contrle de constitutionnalit en crant le Conseil
constitutionnel662. Ce contrle est assez faible dans ces dbuts, bas uniquement sur les
articles du texte constitutionnel, lexclusion des dclarations et prambules.
634. Le contrle a donc gagn en qualit grce la prise en compte de plus en plus importante
des normes constitutionnelles. Ainsi, en 1971, et grce la jurisprudence innovante du
Conseil constitutionnel, le contrle de constitutionnalit a pris toute son ampleur 663.
Dsormais, tous les organes de lEtat sont tenus de respecter les textes du bloc de
constitutionnalit.
660

Voir M. Troper, la logique de la justification du contrle de constitutionnalit des lois, in Mlanges Pactet,
Dalloz, 2003, pp. 911 et suiv.
661

Les tentatives de mise en place dun contrle de constitutionnalit ont longtemps chou en France. Les
premiers contrles de constitutionnalit ont chou parce quils taient mis en place sous des rgimes politiques
monarchiques ou sous le Bonapartisme et quils ne servaient qu dmontrer un prtendu contrle des pouvoirs
de lEtat. Voir en ce sens, D. Rousseau, droit du contentieux constitutionnel, Montchrestien, 6me dition, pp. 12
et suiv.
662

Comme on la indiqu, les prcdents contrles de constitutionnalit qui ont pu exister restaient largement
dfaillants.
663

La dcision du 16 juillet 1971, libert dassociation, a conduit tendre considrablement les normes de
nature constitutionnelle qui doivent tre respectes par lEtat en toute circonstance. Le bloc de constitutionnalit
prend notamment en compte lensemble des droits fondamentaux inscrits dans la DDHC et dans les prambules.
(Dcision n 71-44 DC, AJDA 1971, p. 537). Toutefois, le Conseil dEtat a galement pour mission de veiller
ce que les actes de ladministration soient conformes la Constitution.

182

Le contrle de constitutionnalit a galement gagn en importance dans la mesure o le rle


du Conseil constitutionnel nest pas rest cantonn au simple contrle du respect des
domaines de comptence de lexcutif et du lgislatif, mais quil est devenu un vritable
contrle du respect des droits fondamentaux.
635. Le dveloppement du contrle de constitutionnalit en France soumet en ralit
lensemble des organes de lEtat au droit, et seuls les juges du Conseil constitutionnel ont le
pouvoir de dterminer ce qui est conforme ou non la Constitution664.
636. Cependant, le contrle de constitutionnalit ne remet pas totalement en cause la
souverainet de lEtat dans la mesure o les juges sont lun des organes de lEtat. De plus, le
contrle de constitutionnalit en France ne peut soprer que si certains organes de lEtat
dcident de saisir le Conseil, qui ne peut sautosaisir. Le contrle de constitutionnalit est
donc en partie soumis lexcutif ou au lgislatif ce qui contrebalance leffet de soumission
de lEtat au droit.
De plus, le contrle de constitutionnalit en France reste imparfait car il ntait pas
directement jusqu prsent accessible aux citoyens et quil restait un contrle a priori, peu
utilis au quotidien par les praticiens du droit665.
637. En tout tat de cause, la souverainet de lEtat subit linfluence de lapplication de lEtat
de droit, et du dveloppement du contrle du juge. De plus, et en tout tat de cause,
labsolutisme est de toute vidence peu compatible avec la dmocratie.
638. Laffirmation du droit, par rapport lEtat politique impose une remise en cause du
concept de souverainet absolue. LEtat nest plus le souverain qui avait la libert de mettre
en place et dappliquer les normes juridiques suivant son bon plaisir. Dsormais, la
complexification des rgles de droit et laffirmation dun contrle juridictionnel toujours plus
pouss rduisent les marges de manoeuvre de lEtat.
639. En revanche, la problmatique sest pose diffremment dans le rapport entre le droit et
la souverainet nationale. Ainsi, la souverainet nationale est synonyme en droit franais de
pouvoir constituant ce qui la place dans une situation juridique diffrente de lEtat. Les rgles
de droit constitutionnel qui simpose de facto lEtat ont une porte diffrente lgard de la
souverainet nationale.
664

Le contrle du Conseil constitutionnel sur la conformit des textes la Constitution a parfois conduit certains
auteurs se demander si les juges ne disposaient pas dune forme de pouvoir souverain.
665

La rforme du 23 juillet 2008, loi constitutionnelle n 2003-276, crant lexception dinconstitutionnalit,


modifiera peut-tre terme cette situation mais seule la pratique le dira. JO 24 juillet 2008, p. 11890. Comme
nous lavons dj indiqu plus haut, cette question prioritaire de constitutionnalit constitue un contrle indirect
par voie dexception, loccasion dun litige, et ne modifie donc en rien la volont lgislative en amont.

183

La question est alors pose de savoir si les thories de lEtat de droit et leur transposition dans
la pratique ont pu rduire galement nant le sens absolu du concept de souverainet
nationale.

Section 2 : Limpossible soumission de la souverainet nationale au droit


640. plusieurs reprises, il a t dmontr quil existait dsormais une distinction entre la
souverainet de lEtat et la souverainet nationale. Cette distinction sanalyse de nouveau
lorsquon compare la place de lEtat et de la Nation par rapport au droit et surtout par rapport
la norme suprme quest la Constitution.
641. Le paradoxe est que le pouvoir souverain rside dans une entit abstraite, la Nation, qui
conserve pourtant les attributs de la souverainet absolue puisquelle a le pouvoir de modifier
la norme suprme, ce qui implique quelle choisisse le droit applicable ainsi que les rgles
institutionnelles du fonctionnement de lEtat.
642. Contrairement lEtat, la Nation continue dexercer une souverainet entire dans la
mesure o elle se confond avec le pouvoir constituant. La nature de ce pouvoir constituant et
la force normative des rgles constitutionnelles conduit donner la Nation un pouvoir
particulier, qui dpasse la dimension juridique de la souverainet, pour se rapprocher dune
souverainet de nature absolue.

1. La Nation : un symbole du pouvoir constituant non soumis au droit


643. la Rvolution, le pouvoir royal est remplac par une entit abstraite et la souverainet
change tout naturellement de titulaire, passant dune souverainet royale une souverainet
nationale. La Nation devient la source du pouvoir politique, elle devient, sur la base des thses
dfendues par les auteurs des lumires, une entit capable de dterminer le bien commun et
donc les rgles juridiques qui auront vocation sappliquer tous.
644. La Nation est directement lorigine du pouvoir constituant, mais puisquil est
impossible de runir la Nation, des assembles constituantes seront dsignes afin de rdiger
la Constitution, norme suprme qui traduit lexercice du pouvoir de souverainet. La notion
de pouvoir constituant va donc se dvelopper en mme temps que lide de Nation, et il se
dfinit comme le pouvoir dtablir ou de rviser la rgle fondamentale.

184

645. Ce pouvoir a deux formes principales un pouvoir originaire et un pouvoir driv. Dun
point de vue doctrinal, cette distinction entre pouvoir constituant originaire et driv a eu
toute son importance puisquelle permettait de diffrencier le pouvoir originaire, tout puissant,
pour modifier la Constitution, et un pouvoir driv, qui permettait une modification de la
Constitution plus restreinte666. Ainsi le pouvoir constituant originaire intervient pour fixer les
modalits dune nouvelle constitution ce qui lui laisse en thorie davantage de libert que le
pouvoir constituant driv, normalement soumis au contenu du texte constitutionnel.
Cette distinction doctrinale naura que peu de porte en droit franais en raison du lien
permanent qui est effectu entre la Nation et le pouvoir constituant. Ainsi, le pouvoir
originaire et le pouvoir driv manent toujours de la Nation et conservent donc une part
dabsolutisme indniable.
646. En raison de son lien avec la Nation et le peuple, la volont de donner au pouvoir
constituant un caractre absolu est apparue ds lorigine des Constitutions. Historiquement, en
droit franais, et plus gnralement dans toutes les dmocraties, le pouvoir constituant
originaire, comme driv, a le pouvoir de fixer les rgles fondamentales relatives lexercice
du pouvoir politique. Il a donc le pouvoir de rgir lorganisation de lEtat et est donc en
position de supriorit par rapport lEtat. Le pouvoir constituant originaire est associ la
Nation et la souverainet nationale, davantage qu lEtat.
647. Cependant et l encore, il est difficile de sparer totalement ce qui est du rle de lEtat et
du rle de la Nation. Lintervention du pouvoir constituant originaire est assez rare et surtout
est lie lEtat dans la mesure o ce pouvoir originaire nintervient finalement quaprs une
rvolution, aprs un changement de Rpublique ou aprs la constitution dun nouvel Etat 667.
Quant lintervention du pouvoir constituant driv, il ne peut tre exerc sans que les
organes de lEtat en soit lorigine, dun point de vue matriel.
648. lgard du pouvoir constituant, la souverainet nationale a une fonction en amont et en
aval puisquelle est la fois directement lorigine du pouvoir constituant, et quelle
transparat galement dans le pouvoir constituant driv. En France, et dans une dcision du 2
septembre 1992, Maastricht 2, le Conseil constitutionnel a rappel que le pouvoir constituant
tait souverain et quil pouvait modifier le texte constitutionnel en vertu du pouvoir driv
666

Les rfrences bibliographiques sur cette question sont nombreuses. Nous ne citerons que les plus
importantes. C. Eisenmann, la justice constitutionnelle et la haute cour constitutionnelle dAutriche, Paris,
Economica, 1986 ; H. Kelsen, in thorie pure de droit, Dalloz 1962 ; C. Schmitt, thorie de la Constitution,
Lviathan PUF, 1993 ; R. Carr de Malberg, contribution la thorie gnrale de lEtat, Dalloz 2003. Pendant
la seconde guerre mondiale, cette question a galement connu un vritable regain dintrt, voir G. Liet Veaux,
la fraude la Constitution, RDP 1943, pp. 116 et suiv ; R. Bonnard, les actes constitutionnels de 1940, RDP
1942, pp. 46 et suiv.
667

Voir en ce sens, P. Pactet et F. Mlin-Soucramanien, droit constitutionnel, Sirey Universit, 25me dition, p.
65.

185

quil tenait de la Nation668. Le constituant et la Nation souveraine sont devenus deux notions
totalement imbriques et surtout ptries dabsolutisme669.
649. La norme suprme est donc entirement soumise au pouvoir constituant originaire
dtenu, dans un systme dmocratique, par la Nation, ce qui permet daffirmer que la
souverainet nationale nest pas soumise au droit comme peut ltre la souverainet de lEtat.
La Constitution est en effet un texte qui encadre lEtat mais qui est entirement dpendant du
constituant, cest dire de la Nation souveraine. Le constituant reste matre de la rgle de
droit y compris constitutionnelle.
650. Pour autant, la norme suprme porte en elle-mme des lments qui sont de nature
faciliter un mouvement de rsistance face aux modifications permanentes qui pourraient tre
voulues et appliques par le constituant. Cest en ce sens quil serait tout de mme possible
daffirmer quil existe une diffrence de nature entre le pouvoir constituant originaire et le
pouvoir constituant driv.
651. Cette situation de supriorit du pouvoir constituant, symbole de souverainet nationale,
pourrait ne pas perdurer. En effet, la suprmatie du pouvoir constituant est toujours
incontestable dans les faits mais elle est dj lobjet dune remise en cause juridique et
doctrinale trs importante qui a pour but la limitation du pouvoir constituant driv jusque l
peu restreint par les rgles constitutionnelles procdurales.

2. Les tentations de modifier la Constitution et la marge de manoeuvre du pouvoir


constituant
652. Trs tt, le pouvoir constituant originaire a tent de mettre des limites au pouvoir
constituant driv, en instituant, dans le texte constitutionnel, des mcanismes capables de
cantonner le pouvoir constituant driv en lui imposant des rgles procdurales pour modifier
la norme suprme. La thorie positiviste dfendra dailleurs lide que dans sa fonction de
modification et de rvision de la Constitution, le constituant ne peut avoir aucune limite
lexception de limites procdurales.

668

Dcision n 92-312 DC du 2 septembre 1992, Maastricht II, JO 3 septembre 1992, p. 13337. Le Conseil
constitutionnel avait dj voqu cette place du pouvoir constituant dans dautres dcisions : voir dcision du 6
novembre 1962, n 62-20 DC et dcision du 9 avril 1992, n92-308 DC. JO 7 novembre 1962, p. 10778 et JO 11
avril 1992, p. 5354.
669

Voir en ce sens, C. Isidoro, le pouvoir constituant peut-il tout faire, in Mlanges Pactet, Dalloz, 2003, p. 238.

186

653. En ralit, la force contraignante des procdures de rvision sur le pouvoir constituant
driv, est diffrente en fonction de la nature rigide ou souple de la Constitution 670. En France,
la Constitution crite impose des rgles procdurales que le pouvoir constituant driv doit
respecter pour procder la modification de la Constitution. Ainsi, larticle 7 de la
Constitution de 1958 empche toute modification de la Constitution en priode dintrim de la
prsidence de la Rpublique. Larticle 89-5 interdit quant lui de porter atteinte la forme
rpublicaine du gouvernement671.
654. Le droit constitutionnel semble vouloir se protger lui-mme des atteintes qui pourraient
lui tre portes par le pouvoir constituant. Cependant, force est de constater que le pouvoir
constituant garde en ralit un pouvoir total sur les normes mme constitutionnelles. Certains
auteurs ont ainsi dvelopp lide que mme dans lhypothse dune Constitution stricte, les
rgles qui permettaient dencadrer fortement la rvision peuvent tre modifies.
655. Ces auteurs mettent laccent sur lide que la Constitution nest pas immuable et que les
rgles restreignant sa modification peuvent galement tre modifies ou abroges. Ainsi, le
pouvoir constituant peut dabord se runir dans un premier temps pour abolir les dispositions
limitant la rvision puis ensuite il peut procder la rvision de la Constitution sa
convenance672.
656. En tout tat de cause, et dans lhypothse o les rgles de rvision de la Constitution ne
sont pas respectes, il nexiste pas de sanction du pouvoir constituant puisquil nexiste aucun
contrle des lois de rvision673. Les thories formalistes mettent ainsi en vidence la grande
fragilit des rgles procdurales censes prserver la Constitution en indiquant que ces rgles
nempchent pas le pouvoir constituant de modifier la norme suprme comme il lentend 674,
mais quelle lui impose davantage de respecter une procdure avant de modifier la
Constitution. Le pouvoir constituant peut modifier le contenu de la norme constitutionnelle en
se fixant lui-mme les rgles procdurales quil doit respecter.
670

Sur cette distinction, voir par exemple, P. Pactet et F. Mlin-Soucramanien, droit constitutionnel, Sirey
Universit, 25me dition, p. 70.
671

Pour des prcisions sur ces limites dordre juridique, voir larticle de B. Genevois, les limites dordre
juridique lintervention du pouvoir constituant, RFDA 1998, pp. 909 et suiv.
672

Voir en ce sens J. Laferrire, le nouveau gouvernement de la France, Sirey 1941, p. 36. Cette analyse permet
de comprendre comment un Etat respectant sa Constitution peut driver vers un rgime totalitaire au nom de
labsolutisme du pouvoir constituant.
673

Le Conseil constitutionnel na ainsi pas le pouvoir de contrler les lois de rvision. Cest notamment ce
quaffirme le Conseil constitutionnel dans plusieurs dcisions du 6 novembre 1962, 20 janvier 1981, 28 juillet
1989 (JO 7 novembre 1962, p. 10778 ; JO 22 janvier 1981, p. 308 ; JO 1er aot 1989, p. 9676).
674

Cette analyse a notamment t effectue par J. Barthlmy et P. Duez, in trait de droit constitutionnel,
Economica 1985, p. 236, propos de la forme rpublicaine du gouvernement qui a t ajoute en 1884, lors
dune modification des lois Constitutionnelles de 1875.

187

657. Le pouvoir constituant, quil soit originaire ou driv dailleurs, a donc par nature un
caractre dabsolu qui rapproche son pouvoir de la conception initiale de la souverainet 675. Il
peut modifier le contenu de la Constitution sa convenance, y compris dailleurs les articles
prvoyant des rgles procdurales pour la modification 676. Le pouvoir constituant driv peut
finalement effectuer les mmes changements constitutionnels que le pouvoir constituant
originaire, ds lors que les rgles procdurales ne sont pas intangibles.
658. Le pouvoir constituant sexerce soit par rfrendum, soit par le biais des reprsentants, ce
qui implique quune modification de la Constitution puisse parfois tre impose par une
courte majorit, ou par les 2/3 dun parlement pas toujours totalement reprsentatif.
Cette analyse de la souverainet absolue du pouvoir constituant conduit naturellement un
risque pour la dmocratie, risque de totalitarisme et de violation systmatique des droits
fondamentaux. Cest face ce risque que certains auteurs ont tent davancer lide quil
existerait des normes constitutionnelles dont la nature et limportance empcherait toute
modification. Elles simposeraient donc y compris au pouvoir souverain.

3. Lmergence de thories de la supraconstitutionnalit : une reprise moderne de la thorie


des droits naturels par laffirmation dune porte intangible de certains droits constitutionnels
659. Certains auteurs, favorables la thse de lintangibilit de certaines rgles
constitutionnelles ont reproch la thse de la double rvision de mconnatre lesprit et le
texte constitutionnel en permettant une mise en cause aise de la norme constitutionnelle 677.
Ces auteurs ont dfendu la thse de la supraconstitutionnalit et donc lide quil existerait des
normes qui ont par nature une valeur telle quelles simposent au pouvoir constituant.
Cette thse a t lobjet dune vive controverse doctrinale entre les partisans de la
supraconstitutionalit et les partisans dun pouvoir constituant souverain678.
660. Partisan de la thse de la supraconstitutionnalit, L. Favoreu dfendra lide quil existe,
au sein des normes constitutionnelles une hirarchie des normes, certaines dentre elles
675

Il faut cependant citer ici des auteurs qui prnent une vritable distinction entre pouvoir constituant originaire
et pouvoir constituant driv. Voir par exemple, G. Burdeau qui indique quil nest pas concevable que le
pouvoir de rvision se voit attribuer la plnitude du pouvoir constituant originaire , in trait de science
politique, LGDJ, 1950.
676

G. Vedel reprendra cette ide quil est toujours possible de modifier la Constitution aprs avoir procd la
modification des articles procduraux. Schengen et Maastricht , RFDA 1992, p. 179.
677

Cest le cas notamment de P. Pactet, in institutions politiques et droit constitutionnel, Armand collin, 16me
dition, p. 296 et de L. Favoreu, souverainet et supraconstitutionnalit, revue Pouvoirs 1993, n 67, p. 76.
678

Cette controverse a donn lieu des changes doctrinaux importants entre L. Favoreu et G. Vedel.

188

constituant un noyau intangible qui ne pourrait tre remis en cause par une loi
constitutionnelle et par le pouvoir constituant. Ces normes recevraient une protection
particulire par le biais dun contrle du Conseil constitutionnel sur le pouvoir constituant.
Pour les tenants de cette doctrine, ces normes de nature supraconstitutionnelle reposent la
fois sur les droits naturels mais galement sur une srie de normes juridiques acquises au fil
des annes dhistoire constitutionnelle. Ils reprennent ainsi les thories davant guerre de
Duguit et Hauriou qui affirmaient la supraconstitutionnalit de la dclaration des droits de
lHomme, mais ils vont plus loin dans la mesure o ils intgrent de nouvelles rgles et
notamment la forme rpublicaine du gouvernement679.
661. La supraconstitutionnalit dfend lide dune limitation du pouvoir constituant par le
droit constitutionnel, ce qui suppose une autre vision du pouvoir constituant souverain et donc
de ltendue des pouvoirs de souverainet. Certains auteurs tel S. Arn indiquent dailleurs
que tout dans une Constitution nest pas rvisable ou en tout cas ne devrait pas ltre ; le
souverain ne peut modifier certaines dispositions constitutionnelles intangibles680.
662. Cette thorie est conteste par G. Vedel qui retient quen droit franais, il nexiste pas de
normes juridiques de valeur suprieure la Constitution et quaucune hirarchie entre les
normes constitutionnelles ne saurait tre instaure. Cette thorie sappuie dailleurs sur la
jurisprudence du Conseil constitutionnel dj cite pour mettre en vidence cette absence de
hirarchie681.
Dautres auteurs, en se fondant galement sur les dcisions du Conseil constitutionnel ont
adhr lide quil ne pouvait exister en droit franais de normes de nature
supraconstitutionnelle682.
663. La thse de la supraconstitutionnalit implique une rflexion sur la place du constituant
ainsi quune inflexion de la souverainet nationale absolue. Cette thse na pas vocation
sappliquer en France o le pouvoir constituant reste aujourdhui parfaitement souverain de ce
point de vue car les limites inscrites dans la Constitution peuvent elles-mmes tre modifies,
et parce que le contrle nexiste pas.
En effet, limpossibilit pratique dune mise en uvre de la supraconstitutionnalit rsulte
galement en droit franais du dfaut de contrle des lois constitutionnelles, ce qui va dans le
679

Voir en ce sens larticle de L. Favroreu, souverainet et supraconstitutionnalit, revue Pouvoirs, 1993, n 67,
pp. 71 et suiv.
680

S. Arn, cours de droit constitutionnel et institutions politiques, dition universit de Pau et de lAdour, 1990,
5me dition, p. 239.
681

Voir G. Vedel, souverainet et supraconstitutionnalit, revue Pouvoirs 1993, N 67, pp. 83 et suiv.

682

Voir par exemple larticle de B. Mathieu, la supraconstitutionnalit existe-elle, les petites affiches, 8 mars
1995, n29, p. 12 et suiv.

189

sens dune conception absolue du pouvoir constituant de la Nation souveraine 683. Dans sa
dcision du 26 mars 2003, le Conseil constitutionnel a refus deffectuer un contrle sur les
lois et rfrendums permettant une rvision constitutionnelle684, ce qui tend accrditer lide
que le pouvoir constituant peut tout faire.
664. La place du pouvoir constituant doit trouver un quilibre entre deux cueils majeurs, lun
tant de permettre au pouvoir constituant de tout faire et lautre tant de lempcher dagir au
nom dune supraconstitutionnalit dfendue par un gouvernement des juges.
Pour ce qui est de la souverainet du pouvoir constituant, ces deux cueils font en ralit
apparatre nettement les transformations que la souverainet subit. La souverainet doit
oublier ses tentations dabsolutisme qui sont incompatibles avec lEtat de droit et la
dmocratie mais en mme temps, elle doit garder toute indpendance pour rester le symbole
du pouvoir de la Nation.
665. Dans ce contexte de prise en compte accrue du droit et de la limitation des pouvoirs,
lide de dmocratie impose ncessairement la mise en place dun Etat de droit ce qui
implique une certaine forme de renonciation la notion politique de la souverainet de lEtat.
Ainsi, lorsque lEtat se soumet au droit, il soblige le respecter ce qui constitue lune des
premires brches dans la conception absolue de la souverainet, aprs latteinte
lindivisibilit.
666. Cette prise en compte croissante du modle de lEtat de droit va galement contribuer
lessor du droit international. La souverainet de lEtat va alors sen trouver beaucoup plus
affaiblie que celle de la Nation qui au final rsiste plutt fortement ces mouvements visant
abolir la forme politique de la souverainet, pour la cantonner une relativit juridique685.

683

Voir en ce sens, J.-P. Camby, supraconstitutionnalit : la fin dun mythe, RDP 2003, pp. 683 et suiv.

684

Dcision n 2003-469 du 26 mars 2003, RDP 2003, pp. 359 et suiv.

685

On aura loccasion dy revenir, mais ce stade, on peut indiquer que lEtat et la Nation ne sont plus sur le
mme plan lgard de la souverainet.

190

CHAPITRE 2 :
Labsolutisme de la souverainet de lEtat franais confront aux
engagements internationaux

667. Le caractre suprme de la souverainet svalue aujourdhui par la capacit de lEtat


matriser la comptence de sa comptence. Cette libert de lEtat pour dterminer son champ
dintervention se matrialise essentiellement par la Constitution. Notre texte constitutionnel
est en effet le fondement qui permet la souverainet de lEtat de sexercer lgitimement,
sans contrainte. Cest aussi ce texte qui fait le lien entre le pouvoir de lEtat et la souverainet
nationale.
668. Traditionnellement, la Constitution dun Etat est le texte de rfrence qui se situe au
sommet de la hirarchie des normes. Il traduit la volont de la Nation exprime par le biais du
pouvoir constituant et cest en cela quil constitue un acte de souverainet, quil est le
symbole matriel de lexistence de cette souverainet.
669. Or ce texte constitutionnel nest plus seulement la marque de lEtat. Il dtermine des
comptences en fonction des choix internationaux de lEtat ainsi que des engagements pris au
sein des instances europennes. Le texte de la Constitution nest plus seulement national, il
emprunte de plus en plus au droit europen, sans que lEtat sy oppose. Linterprtation
retenue par les juridictions confirme dailleurs cette forme deuropanisation de la
Constitution qui dmontre que la souverainet de lEtat na plus un caractre suprme
puisquelle est conditionne par dautres sources que celles dictes par la souverainet
nationale686.
670. LEtat doit en effet faire face ses engagements internationaux et la doctrine
internationale a ncessairement une incidence sur la souverainet tant elle porte davantage sur
une relativit des pouvoirs de lEtat (Section 1). De mme, les engagements communautaires
impliquent des transformations de lEtat, notamment lorsquil sagit dintgrer les dispositions
des traits (Section 2). Enfin, les contraintes imposes lEtat sur le plan des rgles de droit
sont aussi renforces par le rle des juges et une application du droit qui nest pas toujours
favorable lEtat et qui renforce ses contraintes (Section 3).

686

On le verra dans notre seconde partie mais en adoptant dautres sources de droit que les normes dictes par
lEtat, la Constitution dfinit les comptences et lexercice des souverainets juridiques au-del des choix de
lEtat.

191

Section 1 : Linfluence croissante de la doctrine internationaliste et du droit


international sur le droit interne : vers une relativit de la souverainet comptence
671. La suprmatie de la souverainet paraissait logique dans la doctrine de J. Bodin compte
tenu de la faible intgration des Etats entre eux, et de labsence totale de droit international 687.
La souverainet tait absolue dans sa dimension interne comme dans sa dimension externe 688.
Les accords conclus entre les Etats navaient une valeur contraignante quautant que lEtat
dcidait de lappliquer, ce qui confirmait la logique absolue qui dfinissait la souverainet.
672. Cet absolutisme sest longtemps traduit par lomniscience du pouvoir royal, et par sa
capacit faire et dfaire les rgles quil avait mises en place. LEtat imposait ses rgles sans
se proccuper des autres Etats et de la continuit du pouvoir, naturellement assur par la
royaut.
673. Cest dabord dun point de vue externe que la suprmatie de la souverainet va se
trouver affaiblie. Ainsi, lmergence du droit des gens 689 a conduit progressivement les Etats
respecter certaines rgles de fonctionnement qui ont abouti la rdaction de traits
internationaux. Avec lvolution du droit international et les engagements croissants
contracts par les Etats, la dimension externe de la souverainet tatique a eu de plus en plus
de difficult maintenir son caractre dabsolu.

1. La souverainet internationale : une conception non absolue du pouvoir


674. De manire naturelle, le dveloppement du droit international implique une confrontation
entre les Etats et une coexistence qui ne peut perdurer si la souverainet de chaque Etat garde
son caractre absolu, tel que lavait dfini Bodin.
675. Dun point de vue externe, la souverainet de lEtat ne peut prtendre conserver son
caractre suprme et unitaire. Ainsi, le concept de souverainet externe nest pas unitaire

687

Si ce nest un droit de la guerre balbutiant compos tout au plus de quelques traits dont lobjet tait de mettre
fin un climat de guerre incessant.
688

Le Trait de Westphalie tait dailleurs totalement dans cette logique.

689

Doctrine initie par H. Grotius, elle constitue les prmices du droit international. Voir le droit de la guerre
et de la paix , dition PUF, Coll. Lviathan, 1999. Grotius dveloppe notamment dans cet ouvrage compos de
trois livres ce quest le droit naturel (livre I, Chap. I, X), ce quest le droit des gens (livre I, Chap. I, XIV), ainsi
que le rle du droit divin (livre I, Chap. I, XV).

192

puisque chaque Etat peut y prtendre et est confront la souverainet des autres Etats qui
sont gaux entre eux.
Cette galit entre les Etats et cette impossibilit exister sur la scne internationale sans
effectuer des concessions, implique ncessairement que la souverainet externe devienne
relative et perde ses attributs dorigine690. Si la notion absolue de la souverainet est mise en
cause dans les faits, elle se trouve galement largement concurrence par la dfinition de la
doctrine internationaliste totalement dpourvue de caractre suprme et unique.
676. Le concept de souverainet tel que dgag par le droit franais est aujourdhui
concurrenc par le droit international qui apporte sa propre dfinition de la souverainet,
dpourvue dabsolutisme. Ainsi, la souverainet au sens international connat un fort
dveloppement compter du dbut du XXe sicle, en concurrenant directement le sens
absolu habituellement attribu la souverainet.
677. Le concept de souverainet internationale se distingue dabord de ce quon a pu appeler
la souverainet politique. Ainsi, la puissance politique suppose un pouvoir sans limite de
lEtat que la souverainet internationale se refuse admettre. La souverainet internationale a
pour but dtablir des relations pacifiques entre les Etats et pour cette raison, elle carte toute
notion de pouvoir absolu. Elle est avant tout un concept juridique qui traduit un pouvoir de
lEtat bien dfini, avec des limitations claires qui visent garantir lgalit entre les Etats691.
678. En sparant la notion juridique et politique de la souverainet, le droit international
apporte une nouvelle conception qui peut effectivement se dispenser de tout absolutisme.
Ainsi, dans la thorie internationale, lEtat ne peut agir que dans la limite du pouvoir des
autres Etats et donc dans la limite du droit international et ce, quelque soit limportance de son
pouvoir politique, ou de sa puissance conomique et militaire.
679. Le concept de souverainet internationale a essentiellement un sens juridique et sanalyse
en terme de comptences, qui correspondent un ensemble de droits et de devoirs identiques
pour tous les Etats. Deux notions de souverainet sont alors en concurrence, lune qui
consacre une vision politique et absolue du pouvoir de lEtat 692 et lautre qui retient une
conception juridique du pouvoir de lEtat693. Cette dernire conception permet dailleurs
daffirmer que le droit international est lune des sources des comptences de lEtat694.
690

Sur ce point, le caractre suprme de la souverainet saccommode assez difficilement de cette logique
contractuelle et diplomatique prsente dans le droit international.
691

Cette distinction est reprise par B. Cheng in la jurimtrie : sens et mesure de la souverainet juridique et de la
comptence nationale. JDI 1991, 3, p. 580 et suiv.
692
693
694

Concept toujours privilgi par lEtat franais.


Conception internationale de la souverainet.
Voir P. Daillier et A. Pellet, droit international public, LGDJ, 13me dition, n 275.

193

680. Le droit international ignore la notion de puissance tatique, au sens absolu, mais
sarticule surtout autour de la notion dindpendance de lEtat. LEtat est indpendant, il ne
peut tre contraint dagir par un autre Etat, sauf sil y a librement consenti, mais dans le mme
temps, il doit respecter lgalit entre les Etats. Or cette dfinition de lEtat par le biais de son
indpendance contribue faire de la souverainet un concept beaucoup plus relatif que celui
dgag par J. Bodin. La souverainet dun Etat sarrte donc l o commence celle des autres,
et elle ne peut plus prtendre sur le plan externe un caractre absolu.
681. Linfluence sur labsolutisme de la souverainet reste nuancer car cette conception
internationale de lEtat nimplique pas de changements particuliers dans lordre interne,
puisque cette indpendance traduit la capacit de lEtat sorganiser comme il lentend.
Labsolutisme au plan interne ne souffre donc pas totalement de la concurrence du concept de
souverainet internationale dgag par la doctrine.
Ainsi, la suprmatie du pouvoir de lEtat perdure sur le plan interne puisque ce dernier a la
matrise de son organisation interne et quil nexiste aucune entit qui dtient des droits
suprieurs aux siens mais paralllement, il na plus un pouvoir illimit.
Le sens juridique de la souverainet internationale permet dadmettre des limitations au
pouvoir de lEtat. Cette souverainet juridique oblige lEtat respecter le droit international,
respecter les engagements quil a contract, tout autant quelle lui laisse une place
omnisciente sur son territoire.
682. En confrontant la notion traditionnelle de la souverainet et la notion internationale, on
peut ainsi distinguer les deux types de souverainet prcdemment dgags. Une sparation
apparat entre la souverainet politique qui correspond la conception absolue de la
souverainet et la notion juridique de souverainet, qui sanalyse davantage en terme de
comptences. Pourtant, la distinction entre les notions nest pas si aise dans la mesure o la
sparation entre le politique et le juridique reste impossible long terme.
683. Entre souverainet politique et souverainet juridique, la distinction est thoriquement
possible mais dans les faits, elle ne sadapte pas au pouvoir rel des Etats. Il semble dans ces
conditions, que lune des conceptions de la souverainet sera amene prendre lascendant
sur lautre et cest dj dans cette perspective que le concept de souverainet internationale
exerce son influence sur le caractre absolu de la souverainet.
684. Le droit international semble rsoudre lquation en adoptant une conception juridique
de la souverainet, attnue par la notion dindpendance des Etats. Il considre ainsi la
souverainet comme une addition de comptences mais ne retire pas cette notion toute
dimension abstraite grce au critre dindpendance. Progressivement, et sur le plan externe,
194

la notion dindpendance devient lun des caractres de la souverainet, en lieu et place de la


notion de pouvoir suprme. La souverainet perd donc son caractre suprme mais conserve
une dimension supplmentaire par rapport la notion juridique dfinie comme la comptence
de sa comptence.
685. Lexistence dun pouvoir politique de lEtat qualifi de souverain absolu nest pas
reconnue par le droit international qui sefforce de faire en sorte quaucun Etat ne puisse
contraindre un autre Etat. Labsolutisme rsultant du caractre suprme du pouvoir souverain
disparat dans la confrontation avec le principe de souverainet internationale. Linfluence du
droit international ne sarrte pas l, puisquil agit galement sur le concept doctrinal de la
souverainet en raison de lintgration croissante des textes internationaux dans le droit
interne.
686. LEtat franais, comme les autres Etats, a du prendre en compte le droit international en
lui consacrant une place de plus en plus importante. La traduction de cette prise en compte du
droit international en droit franais sanalyse au travers de lvolution de notre texte
constitutionnel depuis 1958. Initialement, dans la Constitution de 1958, le droit international
navait quune place indirecte par le biais de larticle 55, qui donnait une valeur infra
constitutionnelle aux engagements internationaux de lEtat sous rserve de rciprocit et de
possibilit de dnonciation ou de retrait. Puis progressivement, le droit international a connu
une intgration plus forte, notamment pour ce qui concerne le droit communautaire.

2. Lintgration du droit international classique par larticle 55 de la Constitution


687. Le concept de souverainet absolue reposait initialement sur lide que lEtat est libre de
dterminer les rgles de droit qui lui sont applicables, ainsi que son champ dintervention,
sans quaucune autre autorit ne puisse le dcider sa place. Au gr du dveloppement du
droit international, la souverainet a pris un sens plus nuanc dans la mesure o lEtat est
devenu une entit tenue de respecter des engagements internationaux plus ou moins
contraignants.
688. Pendant longtemps, le droit international navait deffets quentre les Etats, il servait
rgir leurs relations et ne crait pas de droits lgard des individus. Le droit international
ntait pas directement invocable par les particuliers tant que ce droit navait pas t intgr
dans la hirarchie des normes propres chaque Etat.
689. Les rflexions doctrinales sur lintgration des normes internationales au sein de la
Constitution ont permis de dgager trois faons dintgrer ses normes juridiques ; le monisme
195

avec prdominance de la norme nationale, le monisme avec prdominance de la norme


internationale695 et le dualisme696.
690. Le droit franais, comme les autres droits, a du faire face la question de la place du
droit international dans son ordre juridique. Ds 1946, la Constitution consacre une place au
droit international mais cest surtout avec la Constitution de 1958 que le droit international
prend une place importante en droit interne. La France a clairement choisi un systme moniste
pour prendre en compte le droit international ; cependant, il reste encore aujourdhui difficile
de dterminer quelle norme il accorde une prdominance.
691. Au regard de larticle 54 de la Constitution de 1958, il semble que le modle franais ait
choisi un monisme avec primaut de la Constitution puisque cet article attribue certaines
autorits tatiques le pouvoir de saisir le Conseil constitutionnel pour apprcier la conformit
dun engagement international la Constitution697. Si lengagement international ne respecte
pas le texte constitutionnel, il ne peut tre appliqu. Ainsi, dans lesprit des constituants de
1958, la Constitution devait primer sur un engagement international.
692. Cette conception na pas disparu aujourdhui en droit franais puisque toutes les
juridictions internes ont consacr la primaut de la Constitution par rapport aux engagements
internationaux. Ainsi, dans un arrt Sarran Levacher, le Conseil dEtat a estim que la
suprmatie confre par larticle 55 aux engagements internationaux ne sapplique pas, dans
lordre interne, aux dispositions de nature constitutionnelle 698.
De mme dans un arrt Fraisse, lassemble plnire de la Cour de Cassation a estim
que : la suprmatie confre aux engagements internationaux ne sapplique pas, dans
lordre interne, aux dispositions de valeurs constitutionnelles 699.

695

Dans cette conception de Kelsen, la norme internationale est intgre lordre juridique interne. Elle suppose
dtablir une hirarchie entre les normes qui conduit, dans lhypothse retenue par Kelsen accorder une
prdominance au droit international.
696

Dans cette conception issue des rflexions de H. Triepel et D. Anzilotti, le droit national et le droit
international ont des sujets diffrents et des rgles diffrentes qui forment deux ordres juridiques distincts qui
nont en principe aucun lien entre eux. Ainsi, pour que la norme internationale produise des effets, elle doit faire
lobjet dune mesure de rception en droit interne.
697

Les auteurs possibles de la saisine sont le Prsident de la Rpublique, le Premier ministre, 60 dputs ou
snateurs, ainsi que les prsidents des assembles.
698

CE 30 octobre 1998, Sarran Levacher, RFDA 1998, p. 1081 ou AJDA 1998, p. 962. Les rfrences larticle
55 de la Constitution sont dailleurs constantes, chaque fois que la question de la suprmatie de la Constitution
se pose.
699

AP 2 juin 2000. Pour un commentaire de cet arrt, voir A. Rigaux, et D. Simon, droit communautaire et
Constitution franaise : une avance significative de la Cour de Cassation, revue Europe, aot septembre 2000,
chronique, n 8. Voir galement RDP 2000, p. 1037.

196

693. Malgr cela, il est indniable que la place de lengagement international est de plus en
plus prdominante dans le systme juridique franais notamment par le biais de larticle 55
qui donne lengagement international une valeur suprieure la loi, sous rserve de
rciprocit.
694. En consacrant une place au droit international sous rserve de rciprocit, lEtat accepte
de limiter son pouvoir souverain par lengagement quil a contract, uniquement dans la
mesure o lEtat partenaire se soumet une contrainte identique. Il sengage donc appliquer
des rgles dont il nest pas entirement matre et qui simposent lui. En quelque sorte, lEtat
accepte de limiter sa souverainet dans lintrt du droit international ce qui implique
ncessairement que la souverainet ne soit plus absolue. Ainsi, la souverainet, dans les
matires qui font lobjet de lengagement ne peut plus tre qualifie de pouvoir suprme
puisquelle dpend de conditions extrieures dont lEtat na pas la matrise.
695. La condition de rciprocit a longtemps t considre comme un rempart labolition
dfinitive du concept de souverainet absolue dans la mesure o lEtat restait libre de ne pas
respecter ses engagements si lautre partie ne les respectait pas et portait ainsi atteinte
lexigence de rciprocit700.
Ainsi, la rciprocit qui semble exige pour lapplication du droit international tait
considre comme une manire dtourne de protger la souverainet des Etats, dans la
mesure o elle est ncessaire pour que laccord international soit conforme la Constitution et
suprieur la loi.
Grce la condition de rciprocit, lintgration du droit international pouvait se trouver
limite, ce qui augmentait la marge de manuvre de lEtat souverain lorsquil lgifrait.
696. Dans un premier temps, cette rciprocit a t utilise par les juridictions nationales pour
limiter linfluence du droit international et prserver une certaine conception traditionnelle de
la souverainet de lEtat
Le Conseil constitutionnel sest ainsi attach prendre en compte lexistence dune
rciprocit lors de ses contrles de conformit des traits par rapport la Constitution. En
effet, dans sa dcision du 19 juin 1970, il a vrifi que les clauses avaient un caractre
dengagements rciproques 701.

700

Cette condition de rciprocit est apprcie par les juges lorsquils ont dterminer sils doivent appliquer
une rgle de droit international au cours dun litige. La condition de rciprocit sapplique de deux manires
distinctes suivant quil sagisse de larticle 55 de la Constitution de 1958 ou de larticle 15 du prambule de
1946. La premire conception de la rciprocit permet de porter une analyse sur le lien hirarchique entre la loi
et la convention internationale alors que la seconde conception de la rciprocit permet de dterminer si
lengagement international est compatible avec le texte constitutionnel.
701

Dcision n 70-39 DC, traits des communauts europennes, Rec. p. 15.

197

697. Pourtant, cette protection de la souverainet reste limite puisque le contrle du Conseil
constitutionnel a davantage un aspect formel quun aspect rellement protecteur vis vis de la
souverainet. Il nest pas en mesure par exemple de vrifier que toutes les parties la
convention appliquent effectivement lengagement international quils ont contract. Il se
contente le plus souvent de vrifier que laccord concern produit galement des effets de
droit dans les autres Etats, partie la convention702.
698. Dans sa dcision du 9 avril 1992, le Conseil constitutionnel a estim quil y avait
engagement rciproque ds lors que la convention internationale ne produisait des effets en
droit interne quaprs ratification par toutes les parties 703. Lexigence de rciprocit nest plus
absolue ce qui dailleurs parait logique puisque le Conseil constitutionnel nest matriellement
pas en mesure de vrifier lapplication effective des traits par dautres Etats.
Le juge constitutionnel statue de manire dfinitive sur le caractre constitutionnel ou non
dun texte international et ne peut prendre rellement en compte la rciprocit quau moment
o il statue, faisant abstraction de ce qui existait avant et nayant pas connaissance de ce qui
sera appliqu aprs sa dcision.
Cette difficult est dautant plus grande que la ralisation de la rciprocit varie dans le temps
et que le juge constitutionnel, na pas la possibilit de vrifier son existence sur le long
terme704.
699. Pour cette raison, le Conseil constitutionnel a prfr confier le contrle de
conventionalit des lois aux juges du fond, qui acceptent dsormais de faire prvaloir les
conventions sur la loi, mme postrieure 705. Cependant, le contrle nest jamais parfait et la
rciprocit est toujours dlicate apprcier.
Ainsi, la rciprocit nest pas une exigence absolue, et pour certains types daccord
internationaux, elle devient mme inoprante. Lintgration des normes internationales est en
ralit de plus en plus aise et la limitation de la souverainet par le droit international, qui se
voulait rduite dans lesprit du constituant de 1958, devient frquente706.
702

Cest en ce sens que P. Gaa affirme que le contrle de lexigence de rciprocit nest que formel. Voir P.
Gaa, le Conseil constitutionnel et linsertion des engagements internationaux dans lordre juridique interne,
conomica 1991, p. 301.
703

Voir la dcision n 92-308 DC, Maastricht I, rec. p. 55.

704

Le Conseil constitutionnel est amen statuer un moment prcis, ce qui lempche deffectuer une analyse
globale du respect de la rciprocit.
705

Dcision IVG, 74-54 DC, du 15 janvier 1975, RDP 1975, p. 185. Considrant que si ces dispositions (celles
de larticle 55 de la Constitution) confrent aux traits, dans les conditions quelles dfinissent, une autorit
suprieure celle des lois, elles ne prescrivent ni nimpliquent que le respect de ce principe doive tre assur
dans le cadre du contrle de la conformit des lois la Constitution .
706

titre dexemple, le trait portant statut de la cour pnale internationale a donn lieu une dcision du
Conseil constitutionnel, qui indpendamment de toute rciprocit, a statu sur la constitutionnalit du texte. Voir
la dcision n 98-408 DC, du 22 janvier 1999, JO 24 janvier 1999, p. 1317, qui affirme que la rciprocit ne

198

700. La fragilit du rempart de la rciprocit conduit un affaiblissement de la conception


absolue de la souverainet, et ce dautant plus que les rserves imposes par les Etats aux
textes internationaux sont moins nombreuses et ont une porte moins importante.
701. Traditionnellement, lEtat a la possibilit dmettre des rserves, sur certains articles de
traits quil entend ratifier. Cette pratique des rserves permet normalement de limiter la
porte du droit international et la remise en cause de la souverainet puisque lEtat reste
matre de ne pas adhrer lensemble des clauses dun trait.
Or cette pratique des rserves est galement imparfaite, car mme en ayant mis des rserves,
lEtat nest pas certain que son comportement ne sera pas sanctionn par le biais dun autre
article du trait quil a ratifi.
702. La souverainet dans sa conception absolue suppose que seules les rgles dtermines
titre exclusif par lEtat puisse recevoir une application. Or avec le dveloppement du droit
international, il existe de nombreuses rgles qui sappliquent sans que lEtat ait un quelconque
moyen dempcher leur entre en vigueur en droit interne.
703. Le droit international exerce ainsi une influence sur le contenu des Constitutions parce
que lEtat, une fois engag, doit respecter ces engagements mme si ceux-ci rduisent sa
souverainet. Cest surtout face au droit communautaire que la capacit de lEtat rgir les
rgles qui le gouvernent se fait plus fuyante et incertaine.
704. La mise en place du droit communautaire repose sur un rgime juridique intgr, qui
apporte galement sa pierre ldifice de la remise en cause de la souverainet absolue,
puisque dans un nombre de plus en plus important de matires, lEtat nest plus en mesure de
sopposer lapplication de certaines rgles707.
La primaut du texte constitutionnel, qui semble acquise lgard du droit international
classique, est dailleurs fortement mise en cause lorsquil sagit du droit communautaire.
Certains auteurs ont pu se demander si la jurisprudence issue du droit international classique,
devait sappliquer en prsence dune disposition de droit communautaire708.
simpose pas en matire de droits de lHomme. Voir aussi J.-A. Carrillo Salcedo, L. Condorelli, et S. Sur, la
cour pnale internationale en dbat, RGDIP 1999, p. 5 ; P. Weckel, la cour pnale internationale, prsentation
gnrale, RGDIP 1998, p. 983.
707

On pense ici surtout la rgle de la majorit qui implique ncessairement que lEtat doive appliquer des
normes auxquelles il na pas consenti. On pense galement aux rgles de droit dites intgres qui bnficient
dune applicabilit directe, et dune primaut, et qui conduisent lEtat accepter des normes quil na pas
davantage choisies. Nous reviendrons en seconde partie sur ce point.
708

Certains auteurs voient dans larrt Fraisse une application largie de la primaut de la Constitution qui
sappliquerait mme dans lhypothse o la Constitution serait mise en balance avec du droit communautaire.
Voir en ce sens, X. Prtot, note sur larrt Fraisse, RDP 2000, p. 1037.

199

Section 2 : Lintgration du droit communautaire primaire dans la Constitution : un


rapport hirarchique dfavorable la souverainet de lEtat
705. La prise en compte de lUnion europenne par le droit franais a connu une large
volution au fil des traits mme si la France a toujours utilis larticle 54 de la Constitution
pour sassurer que la souverainet nationale ntait pas mise en cause par lmergence de cette
nouvelle entit europenne709. La conciliation droit de lUnion et droit franais est rapidement
apparue complexe en premier lieu parce que le droit franais, en adoptant un systme moniste,
impose dtablir une hirarchie entre les normes nationales, communautaires et
constitutionnelles et en second lieu parce que le droit communautaire impose une primaut
difficilement admise.
706. La question de lintgration des traits communautaires et plus gnralement du droit
communautaire est donc entirement lie la valeur spcifique de ce droit. En effet, la place
des traits communautaires dans la hirarchie des normes a largement t discute,
notamment par rapport la Constitution. Or, dans lhypothse dune primaut du droit
communautaire primaire sur la Constitution, la souverainet de lEtat serait abandonne. Il en
rsulte un conflit latent entre la norme communautaire et la Constitution, dont lenjeu est la
souverainet, et cest pour cette raison que les Etats ont toujours tent de faire prvaloir le
texte constitutionnel710.
1. Lusage du contrle de constitutionnalit pour une protection incertaine de la primaut de
la Constitution
707. Lintgration du droit communautaire dans le texte constitutionnel passe dabord par
larticle 54 de la Constitution qui instaure un contrle de constitutionnalit pralable
lapplication par la France de ses engagements internationaux. Ce contrle de
constitutionnalit a rapidement mis le Conseil constitutionnel face un arbitrage forc entre
tolrance lgard des traits communautaires et protection de la souverainet.
Cest donc par le biais du contrle de constitutionnalit que la souverainet nationale et la
souverainet de lEtat ont connu une dfense plus ou moins grande face au dveloppement du
droit communautaire.
709

La logique de cantonnement de lintgration des normes internationales, et des traits communautaires en


particuliers tait dailleurs voulue par les auteurs de la Constitution de 1958, voir en ce sens, C. Blumann,
larticle 54 de la Constitution et le contrle de la constitutionnalit des traits en France . RGDIP 1978, p.
537.
710

Alors mme que le principe de primaut est pourtant clairement affirm par le droit communautaire.

200

708. En 1976, le Conseil constitutionnel a mis en place une distinction entre limitations de
souverainet et transferts de souverainet711. Cette distinction avait pour but de faire prvaloir
le droit communautaire dans les hypothses o il ne sagissait que dune limitation de
souverainet et au contraire de faire prvaloir la Constitution dans lhypothse inverse.
Cette solution avait le mrite de poser une hirarchie assez claire entre les normes mais le
critre choisi par le Conseil constitutionnel navait pas de matrialit et il tait impossible de
distinguer nettement ce qui relevait de la limitation et ce qui relevait du transfert712.
709. Le Conseil constitutionnel, loccasion de la ratification du Trait de Maastricht a donc
choisi un nouveau critre qui consiste rechercher si le droit communautaire primaire
contrarie des dispositions de la Constitution en portant atteinte aux conditions essentielles
dexercice de la souverainet nationale 713.
Ce nouveau critre permet de protger les atteintes trop importantes la Constitution mais il
nest pas de nature dfendre rellement le concept de souverainet dans son sens originel.
Tout au plus, le Conseil constitutionnel sattache-t-il dfendre un noyau dur de souverainet
dont la dfinition, saffine certes au gr des jurisprudences, mais est entirement dpendante
de linterprtation faite par le juge constitutionnel.
Ainsi, le Conseil constitutionnel utilise dsormais de manire constante la notion de
conditions essentielles dexercice de la souverainet 714, mais force est de constater que cette
notion a des contours imprcis et quelle ne permet pas de dterminer clairement ce qui relve
dune atteinte grave la souverainet, qui serait contraire la Constitution.
710. Compte tenu de la jurisprudence rcente, il semble que le juge constitutionnel considre
que les atteintes aux conditions essentielles dexercice de la souverainet sont le plus souvent
constitues, non pas par les transferts de comptences en tant que tels, mais par la manire
dont lUnion europenne exerce ses comptences.
En dautres termes, le Conseil constitutionnel considre que le transfert de comptences ne
porte pas atteinte la souverainet, mais que dans certains cas, ce sont les modalits
dexercice de ces comptences par lUnion qui porte atteinte la souverainet. Par cette
jurisprudence, le Conseil constitutionnel abandonne dj une protection absolue de la

711

Dcision du 30 dcembre 1976, lection au Parlement europen, n 76-71 DC, Rec p. 15.

712

Pour une approche critique de cette distinction, voir T. De Berranger, constitutions nationales et construction
communautaire, LGDJ, 1995, Tome 178, pp.257 et suiv.
713

Formulation issue de la dcision du 9 avril 1992, Maastricht I, n 92-308 DC, rec p. 55.

714

La formulation utilise pour la premire fois loccasion du Trait de Maastricht a t reprise lors du contrle
sur la loi de ratification du Trait dAmsterdam, dcision n 97-394 DC du 31 dcembre 1997, rec p. 344. Voir
galement la dcision sur laccord de Schengen, dcision 91-294 DC du 25 juillet 1991, RDP 1992, p. 37 et
RFDA 1992, p. 173.

201

souverainet, puisque tous les transferts sont possibles, ds lors que lEtat garde un pouvoir
daction dans les matires transfres.
711. Ainsi, lors du Trait de Maastricht, de nouvelles comptences ont t transfres
lUnion mais dans sa dcision Maastricht I, le Conseil constitutionnel a estim que ce nest
pas le transfert qui a pos des difficults au regard de la souverainet, mais uniquement les
modalits de mise en uvre. Les dispositions qui ont t dclares non conformes sont
uniquement lies llection des ressortissants europens, ainsi qu la mise en uvre de
lUEM715.
712. Dans sa dcision sur le Trait dAmsterdam, le Conseil constitutionnel a considr que la
non-conformit du trait la Constitution rsultait de limpossibilit pour la France de faire
valoir son veto dans un certain nombre de matires du fait du passage de la prise de dcision
de lunanimit la majorit qualifie716.
713. Dans des dcisions plus rcentes, le Conseil constitutionnel a de nouveau considr que
latteinte aux conditions essentielles dexercice de la souverainet rsidait dans la possibilit
pour le conseil de dcider du passage la majorit qualifie dans diffrents domaines, sans
quun trait le prvoit. Il a ainsi dclar contraire les clauses passerelles prvues dans le
Trait tablissant une Constitution pour lUnion717.
Dans cette dcision, il apparat que le Conseil constitutionnel sattache dfinir toutes les
dispositions du Trait qui sont contraires la Constitution et en ce sens, il protge la
souverainet718. Pourtant, cette protection nest quapparence puisque les transferts de
comptences, dans des domaines non rgaliens, ne sont pas contraires la Constitution, et que
seules les modalits dapplication, telles que la majorit qualifie, le rle accru du parlement
europen et la perte dinfluence de lEtat membre sont contraires la Constitution719.
714. De mme, et de manire plus rcente, lutilisation par le Conseil constitutionnel de la
notion de principes inhrents lidentit constitutionnelle de la France ne semble efficace que

715

Le Conseil constitutionnel a considr que la mise en place de lUEM tait contraire la Constitution parce
que lEtat membre se trouvait priv du pouvoir de dcision en la matire. Si lunanimit avait t impose dans
le cadre de lUEM, le transfert de comptences naurait probablement pos aucune difficult au Conseil
constitutionnel.
716

Dcision du 31 dcembre 1997, n 97-394, JO 3 janvier 1998, p. 165.

717

propos du Trait portant constitution pour lUnion europenne. Voir la dcision du 19 novembre 2004, n
2004-505 DC, JO 24 novembre 2004, p. 19885.
718

Voir F. Chaltiel, une premire pour le Conseil constitutionnel, jug un trait tablissant une constitution,
revue du march commun et de lUE, janvier 2005, n 484, p. 5.
719
Le Conseil constitutionnel ne sanctionne le transfert de nouvelles matires que parce que celles-ci sont rgies
par la procdure lgislative ordinaire, qui est de nature limiter la marge de manoeuvre des Etats.

202

dans la mesure o ces principes sont clairement tablis et que le Conseil constitutionnel en
assure la protection effective720.
715. En ralit, la protection de la souverainet nationale et de la souverainet de lEtat est
fragile, parce que linconstitutionnalit porte le plus souvent sur les mthodes davantage que
sur le contenu, mais aussi parce que le contrle de constitutionnalit sur lacte de ratification
nest que partiel.
Ainsi, du fait des particularits du contrle constitutionnel la Franaise, le juge na pas
toujours statu sur la conformit des traits la Constitution. Il en est ainsi pour les traits
originels mais aussi pour le Trait de Nice721.
En labsence de contrle, les dispositions de ces traits reoivent application en droit interne
sans quon ait cart de manire gnrale les risques de contradiction avec la Constitution.
716. La primaut de la Constitution sur les normes internationales, symbole dune protection
de la souverainet de lEtat, semble ntre dfendue que partiellement par lexistence du
contrle de constitutionnalit des lois de ratification. Le caractre imparfait de cette protection
est renforc par une dmarche de plus en plus frquente qui tend la modification rgulire et
ritre de la Constitution pour permettre la ratification dun trait.

2. Lintgration directe du droit communautaire primaire par la modification de la


Constitution : la souverainet nationale contre la souverainet de lEtat.
717. La dfense de la souverainet de lEtat est en tout tat de cause mise mal par le
constituant lui-mme puisque dans la priode rcente de notre histoire, et face la
contradiction entre texte constitutionnel et trait europen, le constituant fait toujours le choix
de la modification de la Constitution. Ainsi, en cas de contradiction entre la norme
constitutionnelle et le trait, le constituant aura tendance modifier le texte constitutionnel
dans le sens de la norme communautaire pour viter toute contradiction. Le texte
constitutionnel sinclinera donc par une intervention du pouvoir constituant.
718. Notre Constitution a ainsi connu de nombreuses modifications qui ont eu pour objet
dintgrer le droit communautaire dans le texte suprme. Ce qui ne pouvait se faire au stade

720

Nous reviendrons sur ce point en fin de thse, (n 1432 1436).

721

Les traits fondateurs nont pas fait lobjet dun contrle de constitutionnalit puisque ce dernier nexistait pas
vritablement sous la IVe Rpublique. De mme, le contrle sur lacte unique europen et le Trait de Nice na
pu soprer en raison de labsence de saisine du Conseil constitutionnel.

203

de la ratification des traits communautaires et devenu possible par leffet de la modification


des dispositions constitutionnelles722.
719. Dsormais larticle 88-1 de la Constitution intgre pleinement le droit communautaire en
disposant : la Rpublique participe aux communauts europennes et lUnion
europenne, constitues dEtats qui ont choisi librement, en vertu des traits qui les ont
institues, dexercer en commun certaines de leurs comptences . Par cet article, modifi par
le constituant en 1992, il est consacr lexistence dun ordre juridique communautaire intgr
lordre juridique interne et distinct de lordre juridique international723.
720. Larticle 88-2 alina 1 et 2 issu de plusieurs rvisions constitutionnelles successives
dispose : sous rserves de rciprocit et selon les modalits prvues par le Trait sur
lUnion europenne sign le 7 fvrier 1992, le France consent aux transferts de comptences
ncessaires ltablissement de lUEM sous la mme rserve et selon les modalits prvues
par le Trait instituant la communaut europenne, dans sa rdaction du 2 octobre 1997,
peuvent tre consentis les transferts de comptences ncessaires la dtermination des rgles
relatives la libre circulation des personnes et aux domaines qui y sont lis .
Cet article est parfaitement clair sur lintgration des transferts effectus au profit de lUnion
europenne. Ces transferts ntaient pas conformes la Constitution car portant atteinte aux
conditions essentielles dexercice de la souverainet de lEtat. Une fois la Constitution
modifie, ils deviennent possibles, car conformes au souhait du constituant.
721. Peu importe au fond la souverainet de lEtat si lexpression de la souverainet nationale
prise dans le pouvoir constituant autorise de tels transferts. La pratique systmatique de la
modification de la Constitution abolit le concept de souverainet absolue de lEtat sans
clairement porter atteinte la souverainet nationale, ce qui reste pour le moins un paradoxe
dans un Etat o les deux notions nont jamais vraiment pu tre distingues.
722. Le droit communautaire primaire change donc la souverainet de lEtat puisque le texte
constitutionnel est pratiquement forc de sadapter la logique communautaire, alors quune
vritable protection de la souverainet de lEtat exigerait au contraire une non ratification des
dispositions des traits contraires la Constitution. Cependant, force est de constater que cette
non ratification est impossible tant lintgration de lEtat franais au systme communautaire
est grande.

722

Pour un commentaire des articles 88 et suivants de la Constitution, qui traitent de cette intgration
europenne, voir code constitutionnel, Litec, pp. 694 et suiv.
723

Selon la formule retenue par le Conseil constitutionnel dans sa dcision du 19 novembre 2004, n 2004-505
DC. JO 24 novembre 2004, p. 19885.

204

723. Par consquent, cette ncessit de ratification, cause par une volution juridique voulue
par le constituant, est certainement un des facteurs les plus rvlateurs de linadquation du
concept de souverainet absolue aux nouvelles volutions juridiques auxquelles lEtat doit
faire face. Ce facteur sassocie dailleurs au renforcement du droit communautaire driv qui
joue galement un rle majeur dans labandon de la notion absolue du concept de
souverainet.

3. Vers labandon forc de la souverainet absolue en raison du droit communautaire driv


724. Le droit communautaire a ainsi clairement boulevers la conception de la souverainet,
mme sil apporte plus de questions que de rponses sur le devenir de la souverainet et sur le
rle quelle continue jouer au ct du concept de Nation.
725. Au sein des communauts europennes, puis de lUnion, lEtat franais a accept
dintgrer, y compris dans sa norme suprme, une nouvelle entit juridique dont les modes
dadoption des rgles de droit permettent de scarter du rgime juridique habituellement
appliqu dans les organisations internationales et qui est lunanimit.
Cette adhsion lentit europenne pose dabord la difficult de la rpartition des
comptences entre lUnion et les Etats membres. Il existe des matires o lEtat a transfr sa
comptence mais les rgles prvues au trait pour dlimiter les comptences respectives de
lUnion et des Etats sont floues et incertaines, ce qui permet parfois des limitations de
souverainet non consenties par les Etats membres724.
726. Au-del, le droit communautaire driv rduit lui aussi nant la conception absolue de
la souverainet sur deux axes essentiels.
Du point de vue de la souverainet, lEtat nest plus entirement matre de ses choix puisque
son pouvoir de dcision est considrablement rduit, notamment dans les matires o
lunanimit ne simpose plus725. Plus les domaines de majorit qualifie sont tendus et plus la
souverainet de lEtat, au sein absolu du terme, se trouve mise en cause.
Dun point de vue des comptences souveraines, et de la suprmatie du droit dict par lEtat,
le champ daction est galement rduit par le droit communautaire. Ainsi, lEtat est tenu de
respecter les rgles communautaires et notamment le droit driv qui sintgre directement
724

Ce constat restait exact ds les dbuts de la construction communautaire, voir en ce sens les articles 5 al 1 et
308 du TCE, qui donnaient une dfinition large des comptences respectives de lUnion et des Etats membres. Il
reste encore dactualit aujourdhui dans le Trait de Lisbonne, notamment larticle 5 TUE. Voir galement sur
cette question, lopinion doctrinale de J.-P. Jacque droit institutionnel de lUnion europenne, 2me dition, p.
141, propos de la notion de march intrieur et de comptences conomiques. Nous reprendrons cette analyse
dans la seconde partie (n 845 et 846).
725
Cest ici la capacit de lEtat rgir la comptence de sa comptence qui est mise en cause. Labsolutisme de
la souverainet ne peut plus reposer sur lide que lEtat est libre de matriser ses propres comptences.

205

dans la hirarchie des normes de chaque Etat, et prend une valeur suprieure aux rgles
tablies par les Etats. Cette suprmatie est dautant plus importante que la Cour de justice
cherche toujours affirmer sa supriorit726.
727. En premier lieu, le cantonnement de la rgle de lunanimit est une premire marque du
recul de lEtat dans le cadre communautaire. Cette rgle simpose traditionnellement dans
toutes les organisations internationales, afin de ne pas limiter la dimension politique de la
souverainet qui veut quun Etat = une voix. Or la construction europenne a conduit la
mise en uvre de domaines de comptences o lunanimit disparat au profit dune majorit,
simple ou qualifie.
Cette perte dinfluence de la rgle de lunanimit, et le dveloppement parallle de la prise de
dcision la majorit qualifie est en soit une entorse la conception absolue de la
souverainet de lEtat. Cest galement une mise en cause de la souverainet nationale
puisque certains textes ou normes juridiques peuvent tre imposs une Nation sans que
celle-ci ait vritablement donn son consentement727.
Lexistence mme du principe de majorit qualifie conduit un cantonnement de la
souverainet. Certains auteurs ont ainsi indiqu que le dveloppement de la rgle de la
majorit conduisait invariablement une limitation de la souverainet, puisque lEtat doit
accepter des rgles sans y avoir acquiesc.
Dautres ont prtendus au contraire que les domaines o la majorit qualifie recevait
application taient beaucoup trop limits pour que ce phnomne aboutisse une rduction de
la souverainet, au sens de capacit dterminer la comptence de la comptence.
728. En ralit, cest par une analyse de ltendue des domaines de majorit qualifie quil est
possible dvaluer sil sagit dun vritable abandon ou dun simple affaiblissement de la
souverainet de lEtat. Dans les faits, la rgle de lunanimit avait une importance
considrable et sappliquait dans de trs nombreux domaines, les plus sensibles, en vertu des
articles 122 5 et 205 3 CE 728, ce qui permettait de prserver en partie la souverainet de
lEtat729. Cette prdominance de la rgle de lunanimit semblait clairement simposer ds lors
que les passages la majorit qualifie avaient t sensiblement ralentis ces dernires
annes730.

726

Ce sont ici les caractres du droit communautaire, autonomie, applicabilit directe, effet direct et primaut qui
impliquent des consquences sur la souverainet.
727

Cest pour cette raison que le Conseil constitutionnel a pris pour habitude de dclarer inconstitutionnelle toute
modification des rgles de majorit au sein du Conseil, et ce quelle que soit la matire concerne. Voir en ce sens
la dcision du 9 avril 1992 et du 19 novembre 2004 dj cites.
728
Ces articles sont en substance repris par larticle 238 du Trait sur le fonctionnement de lUnion europenne.

206

729. Toutefois, le Trait de Lisbonne semble revenir sur cette prdominance de la rgle de
lunanimit sans pour autant labolir. En effet, le Trait de Lisbonne renonce trs largement
lunanimit en faisant passer une cinquantaine de domaines clefs de lunanimit la majorit
qualifie. Mme si les domaines sensibles tels que la fiscalit, la scurit sociale, la politique
trangre ou la politique de dfense relvent toujours de lunanimit, dautres domaines
importants sont passs la majorit qualifie731.
730. Ces modalits dcisionnelles choisies par lUnion europenne pour dterminer les rgles
communautaires rduisent les moyens daction des Etats mais ces derniers nont pas
entirement perdu tout pouvoir daction. Cest la multiplication des matires relevant de la
majorit qualifie qui entrane rellement une perte dinfluence de lEtat. A cet gard,
lutilisation des clauses passerelles prsentes dans le Trait de Lisbonne pourra accentuer
cette dpossession du pouvoir de dcision appartenant aux Etats membres732.
731. En second lieu, le droit driv est une seconde marque du recul de lEtat. Ce qui fait
rellement pencher la balance en faveur dune perte dinfluence du concept de souverainet
absolue, cest un dveloppement croissant du droit communautaire driv, qui chappe aux
Etats membres et qui donne une large autonomie juridique lUnion europenne.

729

Il est difficile de recenser de manire exhaustive les domaines o lunanimit continuait sappliquer avant le
Trait de Lisbonne mais on peut tenter ici dtablir une liste reprenant lessentiel de ces domaines. Atteinte grave
aux principes communautaires (7 CE ou en substance article 13 TFUE), Lutte contre les discriminations (13 CE
ou 19 TFUE), Coopration renforce (11 CE, recodifi en substance aux articles 326 334 TFUE), Citoyennet
(18, 19 et 22 CE devenus 21, 22 et 25 TFUE), Libre circulation (42 et 57 CE devenus 48 et 64 TFUE), Adhsion
(49 CE ou 56 TFUE), Transport (71 et 72 CE, devenus 91 et 92 TFUE), Concurrence (88 2 CE, devenu article
108 TFUE), Fiscalit (93 CE ou 113 TFUE), Politique conomique et montaire (100, 104, 105, 107 et 11 CE ou
122, 126, 127, 129 TFUE), Politique commerciale (133 CE ou 207 TFUE), Politique sociale (144 CE ou 160
TFUE), Culture (151 5 CE ou 167 TFUE), Industrie (157 3 CE ou 173 TFUE), Cohsion conomique et
sociale (159 et 161 CE ou 175 et 177 TFUE), Environnement (175 CE ou 192 TFUE), Association des TOM
(186 et 187 CE ou 202 et 203 TFUE), Election parlement europen (190 4 CE ou en substance 223 TFUE),
Rglement intrieur TPI (225 4 CE ou 256 TFUE), statut et rglement CJCE (245 CE ou 281 TFUE),
Amendement une proposition communautaire (250 CE ou 293 TFUE), Budget (269 et 279 CE ou en substance
311, 322, 323, 324 TFUE), Rgime linguistiques des institutions (290 CE ou 342 TFUE), scurit dun Etat
membre (296 CE, 346 TFUE), Dispositions applicables au DOM (299 2 CE ou 349 TFUE), Accords
internationaux (300 CE ou 218 TFUE), comptences supplmentaires du march commun (308 CE ou 352 et
353 TFUE), PESC (23, 24 et 28 UE ou 31, 37 et 41 TUE), Coopration policire et judiciaire pnale (24, 34, 40,
41 et 42 UE ou 37, et 20 TUE en substance),
730

On la notamment vu au travers du Trait tablissant une Constitution pour lUnion.

731

titre dexemple, on peut citer ici la libre circulation des travailleurs, les principes et conditions de
fonctionnement des Services dintrt conomique gnral, la nomination du prsident de la BCE, le contrle
aux frontires, lasile et la protection des rfugis, Europol, la protection civile, nomination du haut reprsentant
des affaires trangres, le statut et le sige de lagence darmement, laccord de retrait dun Etat membre
732

La clause passerelle gnrale et les clauses passerelles spcifiques permettront au Conseil de faire passer un
certain nombre de matires de lunanimit la majorit. Article 48 7 TUE, 31 TFUE, 81 TFUE, 312 TFUE.

207

732. Il existe dsormais toute une srie de normes qui simposent aux Etats et sur lesquelles il
nexiste pas de rels contrles par les juridictions nationales. En tout tat de cause, ces normes
juridiques de droit driv bnficient dune primaut733 sans cesse raffirme par la Cour de
justice734 qui rappelle frquemment que : le droit du trait ne peut donc, en raison de sa
nature spcifique et originale, se voir judiciairement opposer un texte interne quel quil soit
sans perdre son caractre communautaire et sans que soit mis en cause la base juridique de
la communaut elle-mme .
733. Pour la CJUE735, toutes les normes communautaires sont appeles avoir une valeur
suprieure au droit national736. Comme la consacr la CJCE en 1970, cette primaut simpose
toutes les normes nationales y compris les plus leves, telle que la norme
constitutionnelle737. Cette interprtation de la CJCE est toujours ritre depuis et notamment
dans un arrt Kreil de 2000738.
734. Selon ce principe de primaut du droit communautaire, la hirarchie des normes au sein
de lordonnancement juridique des Etats membres doit tre bouleverse. Une application
stricte de la primaut telle que la conoit la CJUE suppose donc un abandon de la
souverainet de lEtat puisque le texte constitutionnel est cens sincliner en cas de
contradiction avec une norme communautaire.
735. Pourtant les Etats membres nont pas renonc leur souverainet et organisent des
contre-limites la primaut du droit communautaire, ce qui permet au texte constitutionnel
de simposer alors sous certaines conditions.
Les Cours constitutionnelles allemande et italienne ont t les premires mettre en uvre
cette thorie des contre limites en posant comme principe que la primaut du droit
communautaire nat de la Constitution et ne simpose pas elle739.

733

Cette primaut est galement reprise par larticle 2 du protocole annex au Trait dAmsterdam.

734

Voir en ce sens les principes dgags par larrt Costa c/ ENEL du 15 juillet 1964, aff.6/64, rec p. 1141.

735

Pour rappel, le sigle CJCE continuera tre utilis dans cette thse lorsquil sagira dvoquer la
jurisprudence antrieure au Trait de Lisbonne. Le sigle CJUE (Cour de justice de lUnion europenne) sera
utilis dans tous les autres cas. En effet, dsormais le Trait de Lisbonne regroupe sous le sigle CJUE : la cour de
justice ainsi que le tribunal de premire instance et les tribunaux spcialiss. Article 19 TUE.
736

Cest videmment le cas pour les traits, mais aussi pour les rglements (CJCE 14 dcembre 1971, Politi, aff.
43/71 rec. p. 1039), pour les directives (CJCE 19 janvier 1982, Becker, aff. 8/81, rec. p. 53), pour les principes
gnraux dgags par le juge communautaire (CJCE 13 juillet 1989, Wachauf, aff. 5/88, rec. p. 1439).
737

Sur ce point, larrt de principe Internationale Handelsgesellschaft ne laisse planer aucun doute sur le fait
que pour la CJUE, le droit communautaire doit primer sur les normes constitutionnelles qui ne peuvent servir de
fondement au refus dappliquer le droit communautaire. Arrt CJCE Internationale Handelsgesellschaft, du 17
dcembre 1970, affaire 11/70, rec. p. 1125.
738

CJCE 11 janvier 2000 Tanja Kreil, aff C 285/98, rec. p. 69.

208

La Cour constitutionnelle polonaise sinspire de cette solution et estime par exemple que la
primaut du droit communautaire ne signifie pas primaut par rapport la Constitution
puisque le droit communautaire est justement fond sur ce texte constitutionnel740.
736. Cependant, cette rsistance des cours constitutionnelles des Etats membres nest pas
totalement efficace puisque lEtat ne prservera sa souverainet que dans lhypothse o un
contrle dadquation avec la Constitution est effectu. Dans le cas contraire, il ne sera plus
matre de la rgle de droit qui sapplique sur son territoire. Latteinte la souverainet absolue
subira une variante suivant que la norme communautaire ncessite ou non une transposition.
737. Il faut noter en effet que la construction europenne apporte ainsi des normes juridiques
qui chappent au contrle des Constitutions nationales puisque les juges constitutionnels
exercent frquemment un contrle sur les traits, mais trs rarement sur les textes de droit
driv qui ne font lobjet daucune mesure particulire dapplication pour tre mis en uvre
en droit interne.
Cest le cas par exemple des rglements communautaires qui ne ncessitent aucune
intervention du parlement et qui, en consquence, ne peuvent tre contrls par le biais du
contrle dune loi dapplication. Il nexiste ainsi aucune possibilit de saisine du Conseil
constitutionnel franais pour statuer sur la constitutionnalit dun rglement741.
En revanche, en ce qui concerne les directives, limpact sur le texte constitutionnel peut tre
important en raison des mesures de transposition obligatoires qui peuvent permettre au
Conseil constitutionnel de retrouver une certaine part de comptence.
738. Le Conseil constitutionnel a amnag une protection de la souverainet face ces textes
communautaires en favorisant la suprmatie de la Constitution nationale. Cest ainsi que dans
lhypothse o un texte communautaire serait manifestement en contradiction avec des
dispositions expresses de la Constitution, des rserves pourraient tre mises 742.

739

Il sagit dvoquer ici les jurisprudences de la Cour allemande : Solange I, 29 mai 1974, Solange II du 22
octobre 1986 (RTD eur. 1987, p. 537) et Solange III 7 juin 2000 ; ainsi que celles de la Cour Italienne : Frontini,
18 dcembre 1973. Ces deux jurisprudences indiquent quun noyau dur de la Constitution ne saurait tre soumis
au droit communautaire. Cette jurisprudence vise protger les valeurs suprmes de lordre juridique interne,
symboles du maintien de la souverainet. Pour une analyse doctrinale sur cette question, voir J.-V. Louis et Th.
Ronse, Lordre juridique de lUnion europenne, Bruylant, 2005. La rcente dcision de la Cour
constitutionnelle allemande du 30 juin 2009, sur laquelle nous reviendrons, claire galement cette volont de
mettre en uvre des limites ou des freins la fragilisation des Etats-Nations. RTDeur., oct dc 2009, pp. 823 et
suiv.
740

Arrt de la Cour constitutionnelle polonaise du 11 mai 2005 rendu propos de ladhsion de la Pologne
lUnion europenne, Trybuna Konstytucyjny, K 18/04, X..., 2005.86.744.
741

En mars 1996, M. Mazeaud avait dpos une proposition de rvision de la Constitution afin que 60 dputs ou
60 snateurs puissent saisir prventivement le Conseil constitutionnel de tout projet dactes europens qui
pourraient tre contraires la Constitution.

209

739. Cest dabord, dans sa dcision en date du 10 juin 2004, que le Conseil constitutionnel
rejette dune manire gnrale toute ide de contrle de constitutionnalit dune loi de
transposition, sauf si le lgislateur va au-del de ce qui est prvu dans la directive ou si les
dispositions expresses de la directive portent atteinte une rgle ou principe inhrent
lidentit constitutionnelle de la France.
Par cette dcision, le Conseil constitutionnel a tent dadopter une position mdiane entre
primaut absolue du droit communautaire et protection systmatique de la Constitution.
Le Conseil constitutionnel a dun ct prserv la primaut du droit communautaire en se
dclarant par principe incomptent pour statuer sur la conformit des directives la
Constitution. Certains auteurs ont estim que la primaut du droit communautaire restait
prserve puisque limmunit juridictionnelle des directives perdurait et trouvait son
fondement dans larticle 88-1 de la Constitution743.
Mais dans le mme temps, le Conseil constitutionnel a voulu se rserver la possibilit de
contrler les lois de transposition des directives dans les deux hypothses prcites, ce qui a le
mrite de garantir une certaine protection de la souverainet par lutilisation dune forme
dtourne de contrle de conventionalit, constitution/directive744.
740. Cette jurisprudence de 2004 a t prcise de manire opportune par une dcision du
Conseil constitutionnel rendue le 27 juillet 2006. Inspir par les solutions retenues par les
autres cours constitutionnelles europennes745, le Conseil constitutionnel consacre la
prvalence de la Constitution sur le droit communautaire746. Dsormais le contrle des lois de
transposition sexerce officiellement sur le fondement de larticle 88-1 de la Constitution,
742

Le Conseil constitutionnel a adopt cette position dans deux dcisions du 10 juin 2004, dcision 2004-496
DC, JO 22 juin 2004, p. 11182 et dcision du 19 novembre 2004. JO 24 novembre 2004, p. 19885.
Il nest dailleurs pas la seule cour constitutionnelle de lUnion europenne tenter de prserver la suprmatie du
texte constitutionnel, et donc une certaine forme de souverainet du pouvoir constituant, face la primaut du
droit communautaire. Voir en ce sens, Cour constitutionnelle allemande Solange II du 22 octobre 1986
(RTDEur. 1987, p. 537) et Cour constitutionnelle italienne, Fragd du 13 et 21 avril 1989.
Voir P. Mazeaud, lvolution de la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur les lois de transposition des
directives, in colloque Venise, 16 dcembre 2006.
http://www.conseilconstitutionnel.fr/conseilconstitutionnel/root/bank_mm/pdf/Conseil/20061215.pdf.
743

Voir en ce sens, J. Roux, le Conseil constitutionnel, le droit communautaire driv et la Constitution, RDP
2004, p. 912.
744

Certains auteurs ont pu estimer quil sagissait dune utilisation dtourne du contrle de constitutionnalit
prvu larticle C 61 puisque le Conseil constitutionnel sautorise vrifier indirectement la compatibilit de la
loi avec la directive et quil sautorise des rserves dans certains cas particuliers. Voir en ce sens larticle de F.
Picod, le contrle de constitutionnalit des actes de droit driv de lUnion europenne, cahiers de droit
constitutionnel 2005, n 18, p. 144. Cependant larticle 88-1 sert de fondement ce contrle, voir en ce sens, X.
Magnon, le chemin communautaire du Conseil constitutionnel : entre ombre et lumire, principe et consquence
de la spcificit constitutionnelle du droit communautaire. Revue Europe, aot sept. 2004, p. 6 12.
745
Le Conseil se rapproche ainsi de la solution retenue par la Cour constitutionnelle italienne pour organiser la
dfense du droit constitutionnel national. Voir en ce sens, J.-E. Schoettl, le nouveau rgime juridique de la
communication en ligne devant le Conseil constitutionnel, LPA 18 juin 2004, n 122, p. 18.
746

Voir la dcision 2006-540 DC du 27 juillet 2006, commente par P. Blacher et G. Protire in le Conseil
constitutionnel, gardien de la Constitution face aux directives communautaires, RFDC 2007, p. 123.

210

comme lavait laiss supposer les prcdentes dcisions de 2004. Le droit communautaire doit
donc cder face une disposition de droit constitutionnel contraire.
Dans cette dcision, le Conseil prcise les conditions de la prvalence de la Constitution
puisquen 2004, il avait choisi une formulation imprcise. La disposition faisant obstacle au
droit communautaire devait tre une disposition expresse de la Constitution ou du bloc de
constitutionalit747, ce qui posait des difficults dinterprtation. Dsormais, le Conseil
constitutionnel fait rfrence lidentit constitutionnelle de la France pour justifier dune
prvalence de la Constitution.
741. La notion de rgle et principe inhrent lidentit constitutionnelle de la France devient
un lment central pour endiguer leffet de primaut du droit communautaire 748. Il est trop tt
pour tirer des consquences sur limpact de cette formule dans la protection du systme
constitutionnel et de sa primaut face au droit communautaire, ce qui est certain, cest que le
Conseil dispose dun outil souple qui lui permettra de se poser en gardien de la
Constitution749.
742. Cette volution du rle du Conseil constitutionnel nest pourtant pas parfaite puisque le
contrle ne pourra sexercer de manire globale sur tous les textes communautaires drivs.
Le Conseil constitutionnel est devenu juge de la constitutionnalit du droit communautaire 750,
mais uniquement pour les textes dont il est saisi, ce qui limite considrablement son champ
daction751.
Ainsi, la volont des juges constitutionnels de prserver la souverainet du pouvoir
constituant en conservant la suprmatie du pouvoir constitutionnel nest peut-tre quun

747

Certains auteurs ont dores et dj considrs que la formule disposition expresse restait fort vague
puisque toute norme, mme crite est toujours sujette interprtation. Voir en ce sens, J. Roux, le Conseil
constitutionnel, le droit communautaire driv et la Constitution, RDP 2004, p. 912.
748

Voir nos dveloppements en fin de thse, n 1439 1445.

749

Dans une dcision du 30 novembre 2006, le Conseil constitutionnel a commenc mettre en application sa
jurisprudence en censurant pour partie une loi de transposition allant au-del des dispositions prvues par une
directive, et ajoutant des dispositions contraires la Constitution et notamment larticle 88-1. Il a examin ici
lincompatibilit entre la loi et la directive. Dcision 2006-543 DC du 30 novembre 2006, RFDA 2007, p. 564.
750

Selon une expression de P. Cassia : latout majeur de la dcision est de concrtiser ce qui tait latent dans
la dcision du 10 juin 2004 : le Conseil constitutionnel est juge de la constitutionnalit du droit
communautaire . Note sur la dcision 2006-540 DC, revue droit administratif, octobre 2006, p. 31.
751

La jurisprudence rcente semble confirmer que le rle du Conseil constitutionnel sera cantonn y compris
dans le cadre de la question prioritaire de constitutionnalit. En effet, le mcanisme de la question prjudicielle
semble devoir sappliquer en parallle. La rcente jurisprudence de la Cour de cassation considre que ce
mcanisme nempche pas une question prjudicielle sur linterprtation du droit communautaire. Cass. AP, 29
juin 2010, Melki, revue Europe aot septembre 2010, p. 1 et CJUE 22 juin 2010, Aziz Melki et Slim Abdeli,
aff. C 188/10 et 189/10. Revue Europe juillet 2010, p. 1 et 2.

211

simple sursaut de rsistance et un rempart fragile qui ne peut efficacement dfendre le concept
de souverainet absolue752.
743. Cette dfense de la Constitution face au droit communautaire est dailleurs de nouveau
dactualit sous langle de la question prioritaire de constitutionnalit, avec la rcente saisine
de la Cour de justice par la Cour de cassation, le 16 avril 2010753. La question tait de savoir si
la priorit accorde la Constitution, dans les articles 23-2 et 23-5, modifis par la loi
organique du 10 dcembre 2009754, tait conforme au droit europen.
La CJUE dans un arrt du 22 juin 2010 755, a retenu que notre mcanisme constitutionnel est
conforme au droit de lUnion ds lors quil ne fait pas obstacle une question prjudicielle et
quil permet aux juridictions nationales dcarter toute disposition contraire au droit
communautaire756. La CJUE retient que le dispositif tendant privilgier le contrle de
constitutionnalit est inoprant et donc conforme en ce sens au droit communautaire757.
744. Toutes ces considrations concluent lide que le droit europen et le droit
communautaire ont sonn la fin de la conception de la souverainet telle que Jean Bodin
lavait dgage. Cette souverainet absolue est dfinitivement noye dans limbrication
croissante des rgles juridiques des diffrents pays europens. LEtat nest plus seul matre de
sa comptence dans bien des domaines.
745. La vritable problmatique pour la souverainet est de trouver sa place dans une
organisation mondiale o les Etats nont plus lentier monopole et o la coexistence de
plusieurs systmes juridiques complexifie considrablement les relations juridiques tant sur le
plan interne quexterne. La vision de Kelsen, fonde sur une hirarchie entre les normes, a
parfois des difficults rendre compte de la complexit de cette logique de systme. La

752

Les rserves mises par le Conseil constitutionnel reposent dailleurs essentiellement sur la notion de
souverainet. C. Grewe, la rvision constitutionnelle en vue de la ratification du Trait de Maastricht, RFDC
1992, n 11, p. 413.
753

Voir le dossier consacr cette question dans la RFDA juillet aot 2010, pp. 659 et suiv.

754

JO 11 dcembre 2009, p. 21379.

755

CJUE 22 juin 2010, aff C 188/10 et 189/10, Aziz Melki et Slim Abdeli. Voir D. Simon et A. Rigaux, revue
Europe juillet 2010, p. 1 et 2.
756

La CJUE a privilgi la technique juridictionnelle de la compatibilit en faisant rfrence des jurisprudences


franaises : CC, 12 mai 2010, dcision n 2010-605 DC, JO 13 mai 2010, p. 8897. CE 14 mai 2010, Rukovic,
RFDA 2010, p. 709 et CE 16 juin 2010, Assetou, RFDA 2010, p. 855. Voir D. Simon, et A. Rigaux, la question
prioritaire de constitutionnalit : drle de drame, quai des brumes, le jour se lve ?, Revue Europe 2010, n 5.
757

Le dispositif constitutionnel peut donc continuer sappliquer mais il reste largement conditionn, au contrle
de conventionalit, que la CJUE entend toujours privilgier. La discussion sur cette question essentielle de la
primaut du droit communautaire ou de la Constitution reste ouverte, voir par exemple Cour de cassation, AP, 29
juin 2010, Melki, revue Europe, aot septembre 2010, p. 1.

212

logique de rseau758 permet au contraire de mettre en vidence plusieurs cercles producteurs


de droit et de pouvoirs qui contribuent laffaiblissement de la souverainet de lEtat. LEtat
nest plus lunique producteur du droit, et il doit faire face des sources concurrentes dont la
hirarchie est mal dfinie.
746. Dans cet ordre juridique de systme, le juge a toute sa place pour faire coexister les
diffrentes normes juridiques et tenter de les concilier. Cest encore en ce sens que la
souverainet sen trouve fragilise puisque dans leur interprtation, les juges ont tendance
mutualiser les rgles de droit et les manires de les appliquer. Le rle du juge national volue
et il nest plus seulement au service du droit dict par lEtat. Il doit de plus confronter sa
position avec des juges supranationaux. LEtat nest donc plus seul rendre la justice et perd
en cela une de ses fonctions, symbole de souverainet.

Section 3 : La souverainet face aux pouvoirs des juges : linterprtation des textes au
service dune internationalisation croissante
747. Dans les attributs de la souverainet, le pouvoir de rendre la justice a une place
particulirement importante. Ce pouvoir a t traditionnellement dvolu lEtat et plus
spcifiquement au pouvoir judiciaire au sein de chaque Etat. Selon la formule consacre en
droit franais, le juge a donc le pouvoir de rendre la justice au nom du peuple franais
souverain .
Or cette clef de vote de la souverainet connat elle aussi une mutation puisque le juge
national devient galement un juge communautaire et que le dveloppement des juridictions
intertatiques contribue lessor dune justice supratatique, qui conduit progressivement
tablir une interprtation du droit, commune tous les Etats.

1. LEtat soumis la CEDH et la CJUE : une souverainet tatique dilue


748. En parallle du dveloppement des textes de droit international et europen, lordre
mondial a connu un essor des juridictions non tatiques, et particulirement le continent
europen. Aujourdhui, lEtat franais doit faire face la jurisprudence de la Cour europenne
des droits de lhomme et de la Cour de justice de lUnion europenne. Dans lapplication du
droit quil effectue, lEtat franais est soumis au contrle de ces deux entits ce qui est lun
des lments rvlateurs de la dilution de sa souverainet.
758

Cette thorie des rseaux a t dveloppe par F. Ost, in Ost et Van de Kerchove, de la pyramide au rseau,
pour une thorie dialectique du droit, facult de droit de St Louis, 2002. Auteurs cits par J.-P. Jacque in droit
constitutionnel national, droit communautaire, CEDH, charte des nations unies, linstabilit des rapports de
systme entre ordres juridiques, RFDC 2007, p. 3.

213

Ainsi, le droit de la Convention europenne des droits de lhomme est appliqu de manire
extensive par la Cour europenne des droits de lhomme, qui sest donne pour but de
prserver les droits fondamentaux, au-del de ce qui est prvu par les droits nationaux.
749. Les droits de lHomme consacrs en droit constitutionnel par la DDHC de 1789 et par
diffrents principes constitutionnels ne sont plus uniquement lorigine de la protection des
citoyens franais. Ce droit qui tait national, perd de son autonomie et prend en compte les
rgles internationales consacres par les conventions internationales et notamment la
Convention europenne des droits de lHomme et des liberts fondamentales.
750. En adhrant la Convention europenne des droits de lHomme 759, la France sest
soumise la comptence de la Cour europenne des droits de lHomme et sest engage
respecter lensemble des principes contenus dans la Convention. Si dans les premiers temps la
jurisprudence de la Cour europenne des droits de lHomme ne concernait que peu daffaires,
son activit sest beaucoup dveloppe, et a contribu imposer le droit de la convention dans
les faits760 et le rendre effectif.
751. La Cour europenne des droits de lhomme est une entit part qui intervient aprs
puisement des voies de recours internes. Cette Cour europenne des droits de lHomme
utilise des mcanismes de contrle et de sanction au profit des individus ; elle instaure un
vritable contrle supranational sur les Etats et ce, linitiative de personnes prives
ressortissantes de ces Etats.
La rforme intervenue par le protocole n11 accentue encore le contrle supranational exerc
par la Cour europenne des droits de lHomme puisque dsormais il existe une Cour unique,
avec une saisine directe et il nest plus ncessaire de passer par une commission761.
752. LEtat franais nchappe pas ce contrle et connat des condamnations en nombre
assez consquent par rapport aux autres Etats membres de la Convention EDH, notamment
concernant larticle 6 de la Convention relatif au droit au procs quitable762.
759

Cette convention a t signe le 4 novembre 1950 mais la France ne la ratifie dans son intgralit que le 2
octobre 1981 ; notamment pour ce qui concerne la comptence de la Cour europenne.
760

En 1986, on compte un seul arrt concernant la France, puis environ une dizaine darrts par an dans les
annes 90. partir de 2000, lactivit de la Cour europenne pour des affaires concernant la France a pris de
limportance puisquon recense 73 arrts en 2000, 75 en 2002 et 2004 et 94 en 2003 et 96 en 2006.
761

Le systme antrieur ne permettait pas toujours aux particuliers de saisir directement la Cour. Un individu
pouvait saisir directement la Cour si lEtat dont il tait ressortissant avait ratifi le protocole n 9. Dans le cas
contraire, le passage par la commission tait obligatoire et seule la commission avait le pouvoir de saisine. Pour
la rforme de ce mcanisme, voir la rglementation mise en place par le protocole n11, entr en vigueur le 1 er
novembre 1998.
762

77% des affaires concernant le France sont fondes sur larticle 6.

214

753. Sur le terrain de la souverainet de lEtat, loriginalit de la Cour europenne des droits
de lHomme emporte des consquences assez contradictoires. Dun part, lEtat franais a
accept de se soumettre au droit de la Convention europenne, et donc son effectivit, mais
dautre part, il nen avait srement pas totalement envisag les consquences. lorigine, la
violation du droit conventionnel tait simplement constate, ce qui nimpliquait aucune
consquence sur la capacit de chaque Etat appliquer les normes de droit quil souhaitait
mettre en uvre.
754. Par la suite, la Cour europenne des droits de lHomme a galement commenc
sanctionner les Etats par des condamnations pcuniaires de nature compenser le prjudice
subi par les requrants. Cette sanction financire implique dj une certaine contrainte pour
lEtat qui sera parfois plus enclin appliquer une norme conventionnelle plutt que de payer
par la suite de lourds dommages intrts. Le choix de lEtat est toujours prsent mais il est
orient par la contrainte financire.
755. Plus rcemment, la Cour europenne des droits de lHomme a utilis un vritable
pouvoir de sanction lgard des Etats dans des hypothses o elle a constat une violation du
droit de la Convention. LEtat condamn a t contraint de prendre toutes les mesures
ncessaires lapplication effective de la dcision prise par la Cour europenne des droits de
lHomme. Ainsi, dans un arrt, Assanidz c/ Gorgie, la Cour a ordonn lEtat gorgien la
remise en libert du requrant dans les plus brefs dlais, et dans un arrt Ilasu et autres c/
Moldova et Russie, la Cour a affirm lunanimit que les Etats Russe et Moldave doivent
prendre toutes les mesures ncessaires pour mettre fin aux dtentions arbitraires des
requrants et assurer leur libration immdiate763.
Dans un arrt Broniowski c/ Pologne764, la Cour ayant constat une violation de la
Convention, a demand la Pologne de fournir des rapatris de la seconde guerre mondiale,
lquivalent des biens quils avaient t contraints dabandonner.
756. La Cour dispose donc dsormais dun vritable pouvoir de contrainte sur les Etats, allant
jusqu leur indiquer les mesures prendre pour se conformer au droit conventionnel. Les
Etats ne sont donc plus entirement libres de choisir les rgles quils entendent appliquer sur
leur territoire. Les dcisions de la Cour europenne des droits de lHomme ont dautant plus
dautorit quen cas de condamnations, les autres membres trouvent parfaitement logique et
lgitime que lEtat condamn se soumette la solution retenue par la Cour765.

763

Arrt Assanidz c/ Gorgie, n 71503/01 du 8 avril 2004 et Arrt Ilasu et autres c/ Moldova et Russie n
48787/99 du 8 juillet 2004.
764
765

Arrt Broniowski c/ Pologne n 31443/96 du 22 juin 2004.


la pression financire vient sajouter la pression du groupe quant au respect des droits fondamentaux.

215

757. Loriginalit du mcanisme europen impose une remise en cause de la souverainet de


lEtat mais paradoxalement, peut conduire un renforcement dune souverainet nationale.
Ainsi, ce sont les Nations collectivement qui gagnent ce que leurs droits fondamentaux
soient protgs ; et il semble que la souverainet nationale ne soit pas vritablement en
contradiction avec les rgles dgages au niveau europen. On retrouve ici un juge au service
des diffrentes nations souveraines, sans tre au service des Etats souverains.
En tout tat de cause, cette approche conventionnelle pourrait contribuer accentuer une
ventuelle sparation entre la Nation et lEtat, si tant est quune autre entit juridique
suffisamment construite puisse tre capable de supplanter ce dernier.
758. De mme, la prsence de la CJUE au sein des communauts europennes met en
vidence une atteinte la souverainet de lEtat, sans que la Nation soit vritablement carte.
Du fait du caractre intgratif de la construction europenne, cette remise en cause de la
souverainet de lEtat est mme davantage marque que dans lhypothse du droit de la
Convention EDH. La CJUE statue en effet, comme toutes les cours internationales sur les
litiges entre les Etats, mais son rle va au-del puisque sa comptence est obligatoire et que
les institutions de lUnion ainsi que les particuliers peuvent galement saisir la Cour sous
certaines conditions.
759. On la dit, en consacrant la primaut du droit communautaire, la CJUE contribue
laffaiblissement de la souverainet de lEtat, contraint dappliquer un droit dont il na pas
toujours la matrise. Mais le rle de la CJUE va beaucoup plus loin dans laffaiblissement du
pouvoir souverain de lEtat. Son interprtation extensive du droit communautaire largit
considrablement la porte de ce droit et le pouvoir de sanction de la Cour lgard des Etats
membres ne respectant pas ce droit, rvle galement que lEtat nest plus souverain
incontest sur son territoire.
760. Sur cette interprtation extensive, plusieurs points peuvent tre relevs.
761. La CJUE a dabord une interprtation large de sa comptence et de la notion de droit
communautaire. La CJUE fait davantage que de dire le droit, elle a une fonction cratrice de
droit, grandement facilite par le caractre imprcis des traits de lUnion et par
limpossibilit pour les autres organes de lUnion de mettre en cause linterprtation dgage
par la Cour766.
762. La CJUE utilise ensuite diffrentes mthodes pour tendre le champ dintervention du
droit communautaire qui simpose aux Etats membres. En se fondant sur les objectifs du
766

Ainsi, la jurisprudence de la CJUE est tablie en dernier ressort, sans quaucun organe ou autre juridiction ne
puisse venir proposer une autre interprtation du droit communautaire.

216

trait, plutt que sur la lettre du texte, la CJUE adopte clairement une interprtation en faveur
du droit communautaire qui amplifie son caractre intgratif 767. La Cour adopte une dmarche
de systme qui vise renforcer lindpendance du droit communautaire 768. Elle utilise aussi
une interprtation littrale des textes quelle peut carter sils sont contraires au
dveloppement du droit communautaire769. Dans lhypothse dun manque de clart des
textes, la CJUE recourt lintention des auteurs du trait pour favoriser lmergence dun
droit qui simposera aux Etats.
763. En dveloppant par son interprtation le champ dapplication du droit communautaire, la
CJUE favorise donc lintgration au dtriment de la souverainet des Etats membres. Les
Etats sont ainsi contraints de subir une interprtation du droit, sur laquelle ils ne peuvent
exercer aucune influence directe, la CJUE tant un organe indpendant, et de dernier ressort.
Ce pouvoir de la CJUE est dautant plus important quelle dispose de plusieurs procdures lui
permettant dimposer ce droit et de sanctionner les Etats en cas de manquement. LEtat nest
dautant plus souverain que la CJUE nhsite pas utiliser lensemble des moyens sa
disposition pour faire respecter la primaut du droit communautaire.
764. Trs tt, la CJUE a impos aux Etats la non application des normes internes contraires au
droit communautaire. Non seulement, les juges ne doivent pas faire application de ses normes
contraires770, mais les Etats membres ont lobligation dliminer de leur ordre juridique les
dispositions incompatibles avec le droit communautaire 771. La CJUE va mme jusqu
utiliser son pouvoir de contrainte en imposant aux Etats de modifier ou abroger la norme
interne contraire au droit communautaire772.
La CJUE utilise aussi largement le mcanisme de la question prjudicielle pour influer sur le
droit des Etats membres et imposer lapplication du droit communautaire de manire
uniforme773.
767

La CJUE utilise ainsi une approche inductive qui lui permet de dgager des grands principes issus des
objectifs des traits. Ces principes servent ensuite de fondement pour interprter le sens et la porte des autres
textes communautaires.
768

Voir en ce sens J. Boulouis, propos de la fonction normative de la jurisprudence, remarques sur luvre
jurisprudentielle de la CJCE, Mlanges Walline, le juge et le droit public, LGDJ, 1974, p. 155. Pour des
exemples, voir CJCE, 3 fvrier 1976, Manghera, aff. 59/75, rec. p. 91 ; CJCE, 19 novembre 1991 Francovich et
Bonifaci, rec. p. 5357.
769

Voir en ce sens, CJCE 31 mars 1971, ATER, aff. 22/70, rec. p. 263 et CJCE 27 octobre 1977, Regina aff.
30/77, rec. p. 199.
770

Dans un arrt Commission c/ Italie du 13 juillet 1972, il a t jug que le juge est tenu dcarter aussitt une
disposition contraire au droit communautaire avant mme son abrogation. Aff. 48/71. Rec. p. 529.
771

Voir CJCE Commission c/ Italie, 24 mars 1988, Aff. 104/86, rec. p. 1799. Voir galement Commission c/
Italie, 17 avril 1988, Aff. 225/86, rec. p. 2271.
772
Voir en ce sens deux arrts de la CJCE : Commission c/ Italie du 11 avril 1978, aff 100/77, rec. p. 879 et
Kobler du 30 septembre 2003, aff 224/01 rec. p. 10239.

217

765. Parmi les moyens dont dispose la CJUE, laction en manquement prvue larticle 228
CE774 est particulirement rvlatrice de la limitation de la souverainet des Etats puisquelle
permet dimposer le droit communautaire aux Etats rcalcitrants. Ainsi, lorsque la
commission constate le non respect du droit communautaire, elle a le pouvoir, aprs avoir
demand lEtat de sexpliquer, de saisir la CJUE afin que celle-ci constate le manquement et
sanctionne lEtat rcalcitrant.
Des sanctions financires peuvent ainsi tre imposes aux Etats lorsquils ne respectent pas un
droit auquel ils nont pourtant pas toujours consentis. Cest en 2000 que la CJUE a prononc
pour la premire fois une astreinte lencontre dun Etat membre ne respectant pas le droit
communautaire775. Ces sanctions financires sont bien videmment de nature obliger les
Etats membres respecter le droit communautaire et leur marge de manuvre sen trouve
ainsi considrablement limite.
766. La CJUE utilise enfin laction en responsabilit des Etats membres pour faire prvaloir le
droit communautaire. Dans cette hypothse, la CJUE peut galement tre saisie par des
particuliers qui subissent un prjudice du fait de la violation du droit communautaire par un
Etat membre776. Dans un arrt Humblet, la CJUE a ainsi estim que lEtat ayant fait lobjet
dun arrt en manquement doit non seulement mettre son droit en conformit mais galement
rparer lensemble des consquences dommageables issues du texte illicite777.
Cette condamnation de lEtat au titre de la responsabilit contribue galement le contraindre
appliquer le droit communautaire, les consquences financires pouvant en effet tre
particulirement lourdes porter. Sur ce point, la CJUE peut dailleurs servir de Cour de
justice complmentaire pour les ressortissants des Etats membres, qui voient leurs droits
protgs par une autre entit que lEtat. L encore, cest peut-tre davantage la souverainet
de lEtat qui est menace plutt que les souverainets nationales.
767. Le dveloppement des juridictions intertatiques contribuent modifier la qualification
du pouvoir de lEtat qui se trouve dans des hypothses de plus en plus nombreuses soumis
des processus juridiques dont il na pas la matrise. Ce phnomne est confort par le fait que
773

Voir en ce sens lexemple de larrt Tribunal de lUE, 2 mars 2010, aff T 16/04, Arcelor / Parlement et
Conseil, revue Europe, mais 2010, p. 16.
774

Article 241 TFUE.

775

Voir en ce sens, CJCE Commission c/ Grce, 4 juillet 2000, aff C 387/97, rec. p. 5047. La CJCE a condamn
lEtat grec mettre en uvre une directive sur la gestion des dchets, sous astreinte de 20000 par jour de
retard. LEspagne a galement t condamne verser une astreinte de 624150 par an, pour non-conformit de
sa lgislation une directive sur les eaux de baignade, voir CJCE, 25 novembre 2003, commission c/ Espagne,
aff C 278/01, JO C 7, 10 janvier 2004, p. 7.
776

Les modalits de saisine de la CJUE par des particuliers, et notamment des entreprises, permettent un contrle
encore plus largi et donc potentiellement, un risque de sanction plus lev pour les Etats.
777

CJCE Humblet c/ Belgique, aff 6/60 rec. p. 1125.

218

ces cours internationales ont une tendance vouloir imposer leur vision aux Cours suprmes
nationales, et dune manire gnrale, aux juges nationaux qui ne sont plus seulement au
service de lEtat et du droit tatique.

2. La tentation des cours europennes dexercer un contrle sur les juges nationaux : vers
une uniformisation des systmes judiciaires
768. En vertu du principe de souverainet, les dcisions prises par les cours constitutionnelles
restaient des dcisions qui simposaient dans toute la hirarchie des normes, y compris au
lgislateur et au droit international. Ces dcisions ne pouvaient tre contestes ce qui restait
une marque de lindpendance du pouvoir des juges au service de lEtat et de la Nation. Or ce
pouvoir nest plus aujourdhui exempt de critiques puisque les juridictions internationales
exercent parfois un contrle sur le travail des juges nationaux.
769. Ce nouveau phnomne constitue un symbole dun affaiblissement de la souverainet, et
de la capacit des juges suprmes dgager la norme constitutionnelle applicable. Ainsi les
dcisions prises par les cours suprmes nationales pour dfendre la Constitution sont parfois
remises en cause par la Cour europenne des droits de lHomme, qui nhsite plus les
contrler.
770. Le texte constitutionnel nest en ralit plus labri de linfluence dune interprtation
internationale, comme lillustre dailleurs de manire significative la jurisprudence de la Cour
europenne.
Cest par une affaire Ruiz Matos du 23 juin 1993 que la Cour europenne des droits de
lHomme a marqu le premier pas vers un contrle des jurisprudences constitutionnelles et
donc vers un contrle des Constitutions nationales. La Cour europenne des droits de
lHomme a ainsi sanctionn une procdure suivie devant le juge constitutionnel Espagnol
remettant ainsi en cause une rgle qui tait prsente dans le texte suprme national778
Cette tentation de la Cour europenne des droits de lHomme contrler les dispositions
suprmes nationales sest amplifie au fil des arrts. Dans un arrt Refah Partisi c/ Turquie, de
fvrier 2003, la Cour europenne des droits de lHomme a contrl une disposition
constitutionnelle qui interdisait les partis politiques rclamant le retour de la charia, et prnant
la destruction des valeurs dmocratiques779.
771. Cest donc par le biais des droits fondamentaux que la Cour europenne des droits de
lHomme exerce son contrle sur les interprtations effectues par les juges nationaux, y
778
779

Arrt Ruiz Matos, Requte n12952/87, srie A n262.


CEDH 13 fvrier 2003, Refah Partisi, n 41340/98, n 41342/98, n 41343/98, n 41344/98

219

compris constitutionnels. Elle nest pas la seule tenter dinfluencer les juridictions nationales
puisque de mme, la CJUE ne se cantonne pas toujours un rle dinterprtation du droit
communautaire mais tente dharmoniser les droits constitutionnels des Etats membres, en
rduisant la marge de manuvre laisse aux juges constitutionnels.
772. La CJUE opre parfois une comparaison du droit des Etats membres afin den dgager
des rgles gnrales qui ont vocation sappliquer dans tous les Etats 780, y compris ceux qui
navaient pas cette rgle dans leur texte constitutionnel. Si la CJUE nentend pas simmiscer
dans lorganisation juridictionnelle des Etats membres, au nom du principe de lautonomie
institutionnelle et procdurale des Etats membres 781, elle oblige les juridictions appliquer le
droit communautaire782.
773. En tout tat de cause, la tentation de contrler les juridictions internes seffectue surtout
par le biais du mcanisme du renvoi prjudiciel, qui permet la CJUE dimposer son
interprtation et duniformiser lapplication du droit communautaire sur lensemble du
territoire de lUnion. Avec ce mcanisme, et ds lors quil existe un doute sur linterprtation
du droit communautaire, les juges nationaux peuvent saisir la Cour qui donnera alors le sens
de la rgle de droit et la solution juridique appliquer783.
774. Initialement limit784, le renvoi prjudiciel est devenu une pratique relativement
frquente785. Comme lont affirm certains auteurs, la CJUE va utiliser le mcanisme de la
question prjudicielle pour renforcer lintgration juridique et aboutir progressivement une
intgration judiciaire786. Au fil du temps, une coopration troite sinstaure entre la CJUE et
les diffrentes juridictions nationales, qui prennent leur inspiration dans la jurisprudence de la
CJUE et qui adoptent peu peu des positions communes, notamment sur les matires
communautarises787.

780

Voir par exemple les conclusions de lavocat gnral Grand sous larrt CJCE, 15 juillet 1970, Chemiefarma,
rec. pp. 661 et suiv. Le mcanisme des PGD communautaires illustre dailleurs parfaitement cette tendance.
781

Sur ce principe dautonomie institutionnelle et procdurale, voir J. Rideau, droit institutionnel de lUE et des
communauts, LGDJ, 2006, 5me dition, pp. 986 et suiv.
782

Il revient ainsi chaque Etat membre de faire appliquer le droit communautaire en dterminant la juridiction
comptente et la procdure applicable, arrt CJCE Lorenz, 11 dcembre 1973, Rec. p. 1471.
783

Le mcanisme du renvoi prjudiciel est prvu larticle 234 CE ou 267 TFUE. La CJUE est comptente pour
statuer sur toutes les questions dinterprtation relatives aux traits, au droit driv ou au statut des organes de
lUnion. La Cour est saisie par les juridictions nationales confrontes une difficult dinterprtation.
784

Voir en ce sens, R. Lecourt, lEurope des juges, Bruylant, 1976, pp. 274 et suiv.

785

En 2004, 35% des affaires traites par la CJUE sont issues de questions prjudicielles, ce qui est la premire
source dactivit de la Cour.
786
Voir en ce sens un article de R. Kovar, lvolution de larticle 177 CE, in la rforme du systme juridictionnel
communautaire, G. Vandersanden (dir.), universit de Bruxelles, 1994, pp. 35 et suiv.

220

775. La CJUE tient particulirement au dveloppement de cette collaboration, qui signifie une
dpossession progressive du pouvoir judiciaire de lEtat 788. La CJUE ne fixe pas les rgles
procdurales applicables mais nonce les exigences de droit communautaire que les
juridictions nationales doivent satisfaire789. La cour vrifie notamment que des dispositions du
droit national nempchent pas les juridictions de droit commun de faire application du droit
communautaire ; le juge doit donc privilgier lordre juridique communautaire 790. Cet
affaiblissement du pouvoir judiciaire tatique se traduit galement par une volution du rle
des juges nationaux.

3. Le juge national, un juge qui nest plus au service de la norme tatique mais qui devient
un juge communautaire
776. En France, et dune manire gnrale, les juridictions avaient dj pour habitude de faire
application des normes de droit international ds lors quelles taient suffisamment prcises et
non contingentes. Cependant, ce droit tait appliqu par les juges surtout en matire de droits
fondamentaux et uniquement lorsque aucune norme de droit national ne permettait de
protger efficacement les individus791.
777. Avec le droit communautaire, une nouvelle tape est franchie puisque la Cour de
cassation et le Conseil dEtat se sont adapts lintgration europenne et aux exigences
dcoulant naturellement de cette intgration. En effet, les traits rappelaient la comptence du
juge national pour assurer lapplication et leffet direct du droit communautaire 792, ce qui fait
du juge national une juridiction de droit commun, indispensable pour le respect du droit
communautaire dans lordre interne et pour sa primaut.

787

La CJUE a dailleurs une comptence pour dterminer si lautorit nationale qui la saisie dune question
prjudicielle peut effectivement recevoir la qualit de juridiction. Voir en ce sens, J.-C. Bonichot, loin des
thories : le refus de la cour de justice dimposer un modle juridictionnel europen , RDP 2008, n 3, pp. 746
et suiv.
788

Voir en ce sens, CJCE, 15 dcembre 1995, Bosman, aff. C 415/93, rec. p. 4921 et CJCE, 11 novembre 1997,
Eurotunnel, rec. p. 6315.
789

Voir en ce sens, F. Grevisse et J.-C. Bonichot, les incidences du droit communautaire sur lorganisation et
lexercice de la fonction juridictionnelle dans les Etats membres, Mlanges Boulouis, Dalloz, 1991, p. 287. Voir
par exemple, CJCE 7 juillet 1981, Rewe, rec. p. 1805.
790

Voir en ce sens, larrt CJCE 15 mai 1986, Johnston, Aff. 222/84, rec p. 1651 et larrt CJCE 19 juin 1990,
Factortame, aff 213/89, rec. p. 2433.
791

Cest notamment le cas lorsque le Conseil dEtat voque par exemple certains articles du Pacte de New York
ou certains articles de la convention des Nations Unies.
792

En substance, article 19 TUE dans sa version Lisbonne.

221

Ainsi, les juridictions nationales font rfrence de plus en plus frquemment aux dispositions
communautaires, voire de droit europen. Elles assurent en tout tat de cause la suprmatie de
lordre communautaire sur lensemble des textes nationaux lgislatifs ou infra lgislatifs793.
778. Si dans un premier temps, le juge judiciaire et le juge administratif ont tent de limiter
leffet direct de certains textes communautaires, ils ont fini par admettre cette rgle impose
par les traits et la CJUE. Cest surtout concernant les directives communautaires que les
juridictions refusaient de faire prvaloir le droit communautaire sur le droit national.
En ce qui concerne la Cour de cassation, elle a accept de reconnatre cet effet direct ds
1984, abandonnant ainsi toute rsistance lgard du droit communautaire794.
En ce qui concerne le Conseil dEtat, il a dans un premier temps, adopt une position
diffrente puisquil a refus lapplication directe dune directive dont le dlai de transposition
nest pas expir795, tout en assurant en revanche, une complte application de cette directive
une fois le dlai expir796. Cependant sur ce point, le Conseil dEtat entrine son tour
limportance de lapplicabilit des directives puisquil a admis une invocabilit des directives
communautaires non transposes, titre prventif dans lhypothse o le droit national serait
rellement contradictoire avec le droit communautaire797. La jurisprudence Perreux, du 30
octobre 2009, en abandonnant la jurisprudence CohnBendit, donne dsormais aux directives
une invocabilit tout moment798.
779. Les juridictions nationales sont dsormais galement juge communautaire, ce qui
implique quelles ne soient plus entirement relies lEtat799. Ce constat peut permettre den
dduire de nouveau des consquences sur la souverainet puisque lune des prrogatives
majeures de souverainet dgage par J. Bodin, qui est celle de rendre la justice, est de moins
en moins assure par lEtat. Pourtant, lanalyse reste nuancer car, quelles que soient les
normes appliques par les juges nationaux, la justice est toujours rendue au nom du peuple
franais .

793

Voir en ce sens la jurisprudence Vabre de la Cour de cassation du 24 mai 1975, Dalloz 1975, p. 497 et la
jurisprudence Nicolo du Conseil dEtat du 20 octobre 1989, rec. p. 190.
794

Voir Cass. Civ, 1 re 11 dcembre 1984, Bureau central franais c/ fonds de garantie automobile et autres, Bull
I, p. 281.
795

CE 22 dcembre 1978, Cohn Bendit, rec. p. 524.

796

CE 30 octobre 1996, SA Cabinet Revert et Badelon, RFDA 1997, p. 1056.

797

Deux arrts en ce sens, CE 20 fvrier 1998, Ville de Vacresson et autres, RFDA 1998, p. 430 et CE 10 janvier
2001, France nature environnement, revue Europe mai 2001, n 152, p. 11.
798

CE, 30 octobre 2009, Perreux, revue Europe, mars 2010, p. 10 ; AJDA 2009, p. 2385 ; RFDA 2010, p. 126.

799

Voir F. Grevisse et J.-C. Bonichot, les incidences du droit communautaire sur lorganisation et lexercice de
la fonction juridictionnelle dans les Etats membres, Mlanges Boulouis, Dalloz 1991, pp. 297 et suiv.

222

Ces deux aspects contradictoires laissent un doute sur le maintien de la souverainet de lEtat
dans sa fonction de justice et sur les capacits de la Nation confier le pouvoir de justice
une autre entit que lEtat.
780. Seule semble dsormais subsister une rsistance des juges nationaux quant la
suprmatie du droit communautaire par rapport la Constitution. Cette rsistance se traduit
par une affirmation de la suprmatie des normes constitutionnelles que les juges continuent
dappliquer en priorit, ce qui reste lun des derniers symboles de la rsistance de la
souverainet de lEtat.
781. Le Conseil dEtat a plusieurs fois raffirm ce principe en 1996, 1998 et 2001, en
indiquant que les dispositions constitutionnelles simposaient galement au droit
communautaire800. La Cour de cassation la galement affirm dans son arrt Fraisse.
Cependant, cette affirmation de principe ne masque pas le changement de rle des juges
nationaux puisque traditionnellement, il ne leur revient pas deffectuer un contrle de
constitutionnalit des traits. En ce domaine donc, les juges nationaux semblent rejoindre la
position du Conseil constitutionnel, qui on la dit, nest pas totalement de nature protger la
souverainet de lEtat.
782. En tout tat de cause, le juge national a toujours lesprit le droit communautaire
lorsquil prend une dcision puisque ce droit conditionne la validit du droit national801.
Dailleurs, au-del des textes, le juge national et notamment le Conseil constitutionnel,
sinspire galement de plus en plus frquemment des dcisions rendues par des juridictions
comme la Cour europenne des droits de lHomme ou la CJUE 802. Ce constat a conduit
certains auteurs comme H. Tourard a pos la question dune hirarchie entre les juridictions
nationales constitutionnelles et la Cour europenne des droits de lHomme803.
783. Ces liens permanents qui existent entre les juges sont de plus en plus frquemment
qualifis sous le terme de dialogue des juges , sans que cette notion soit juridiquement
dfinie. Toutefois, dans le cadre communautaire, ce dialogue passe ncessairement par le

800

Voir les arrts Kon et Sarran dj cits ainsi que plus rcemment un arrt CE syndicat des industries
pharmaceutiques, 3 dcembre 2001, revue Europe, avril 2002, p. 6.
801

Nous partageons ici lavis donn par F. Chaltiel, in lapplication du droit communautaire par le juge
national, Mlanges Isaac, pp. 843 et suiv.
802

Voir en ce sens, L. Favoreu, la prise en compte du droit international et communautaire dans la


jurisprudence du Conseil constitutionnel, mlanges Plantey, linternationalit du droit et des institutions,
conomica 1995, pp. 33 et suiv. Voir galement P. Gaia, les interactions entre la jurisprudence de la Cour
europenne des droits de lhomme et du Conseil constitutionnel, RFDC 1996, pp. 725 et suiv.
803

Voir H. Tourard, linternationalisation des constitutions nationales, dition LGDJ, 2000, p. 291.

223

mcanisme du renvoi prjudiciel et par une coopration en dehors de tout lien hirarchique 804.
Ce dialogue des juges possde le mrite de concilier les droits sans les confronter de
manire conflictuelle, et conduit terme une harmonisation des droits805.
784. Ce glissement du rle du juge, et le dialogue ainsi tabli, indique simplement un
dplacement du pouvoir judiciaire en dehors de lEtat, qui traduit pour le moins une forme de
partage de la capacit dfendre les droits et trancher les litiges. Ce dialogue conduit une
mise en cause du rle de lEtat mais pourtant en labsence de vritable Constitution
europenne et dentit europenne capable de concurrencer lEtat, le pouvoir de dire le droit
reste attribu la souverainet nationale.
785. Face au triomphe du droit sur la souverainet, que ce soit le droit national ou le droit
communautaire et international, lEtat et la Nation ne sont pas arms de manire identique
pour dfendre leur place et leur pouvoir. Dans lorganisation juridique moderne, labsolutisme
de la souverainet de lEtat nest plus, mais en revanche, la souverainet nationale semble
prserver toute sa place car elle conserve une matrise des normes quelle entend appliquer.
786. En ce sens, la souverainet nationale garde une dimension absolue qui connat pourtant
galement des volutions. La souverainet ne sexerce plus comme lpoque de J. Bodin ;
elle est maintenant dtenue par la Nation qui envisage dexercer son pouvoir non plus
seulement grce lEtat mais galement sous dautres formes, ce qui aura invitablement des
consquences sur la souverainet de lEtat. En effet, on ne saurait prtendre que la
souverainet nationale persiste si elle na pas dentit concrte sur laquelle sappuyer.

804

Voir F. Ost et M. Van de Kerchove, de la pyramide au rseau, vers un nouveau mode de production du droit,
RIEJ 2000, n 44, p. 1.
805

De nombreux arrts rcents tmoignent de limportance de ce dialogue. Cour constitutionnelle Allemande,


arrt Solange II du 22 octobre 1986, RTD eur. 1987, p. 537 ; CE 8 fvrier 2007, Arcelor, RFDA 2007, p. 384 ;
CJCE 14 octobre 2004, Omega, Aff. 36/02, rec. p. 9609.

224

Conclusion 1re partie :


Labsolutisme de la souverainet nationale : vers un nouveau mode dexercice des
souverainets
787. La souverainet nationale en droit franais ne sexerait que par lEtat en raison du lien
indfectible et historique impos entre la Nation et lEtat mais lvolution de la souverainet a
conduit envisager un nouveau mode dexercice de la souverainet. La souverainet nationale
abandonne dabord sa relation exclusive avec lEtat pour adopter de nouveaux axes dexercice
de la souverainet par lUnion europenne ou par les collectivits dcentralises de lEtat.
788. Le symbole de ces nouvelles modalits dexercice de la souverainet reste la rparation
des comptences fixes entre lEtat, lUnion et les collectivits territoriales, qui est
profondment volutive et qui a tendance sacclrer ces dernires annes. De plus, la
Nation a galement tendance saffranchir des organes de reprsentation de lEtat avec un
dveloppement des modes directs de lexercice de la souverainet.
789. Lexercice de la souverainet nationale ne passe plus seulement par la souverainet de
lEtat mais prend de nouvelles formes qui obligent lEtat accepter la concurrence et
transmettre certaines de ces comptences, soit lUnion, soit ses organes dcentraliss.
790. La souverainet juridique qui tait tout entire dirige vers lEtat devient plus fragmente
et rpartie sur plusieurs organes, du fait mme de la volont nationale. LEtat est la fois
acteur et spectateur de lvolution de sa souverainet puisquil accompagne le plus souvent un
mouvement quil a lui-mme mis en uvre, sans pouvoir le matriser totalement.
791. La souverainet, concept qui a toujours t difficile manuvrer, se complexifie au fil
de lvolution de lEtat et de la thorie juridique. Dsormais, le concept a un sens plus relatif,
non plus seulement politique, mais galement juridique, ce qui impliquerait des degrs
distincts de souverainet.

792. ce stade des dveloppements, le constat est le suivant : lunit et lindivisibilit de la


souverainet sont menaces. Il y a plusieurs organes exerant la souverainet, lEtat est
fragment, il existe une distanciation du lien Etat/Nation, et la Nation est elle-mme
fragilise. Le caractre suprme du pouvoir souverain est nuanc largement par la
fragmentation juridique des comptences et linternationalisation tant du droit, que du
225

systme judiciaire. Enfin, la souverainet externe apparat clairement plus nuance que ce que
J. Bodin avait dgag. LEtat sest donc trouv beaucoup plus affaibli que la Nation qui a su
maintenir une certaine forme de contrle sur sa souverainet.
793. LEtat ne peut plus prtendre exercer une souverainet absolue sans la Nation. La Nation
quant elle conserve une forme de matrise de la comptence de sa comptence mais elle ne
peut se passer dune structure concrte pour la mise en uvre de cette dernire. Dans ce
contexte, la construction communautaire et la volont de constitutionnaliser les acquis
communautaires posent la question du maintien du rle de la Nation et de la possibilit
dexercer la souverainet suivant dautres modalits.
794. Lanalyse doit dsormais au-del de ce constat, se centrer sur lEtat alors que son
pouvoir reste toujours spcifique et va bien au-del des pouvoirs qui sont dtenus par
nimporte quelle autre entit, prive ou publique. Peut-il toujours prtendre tre souverain
aujourdhui.
795. LEtat oscille dsormais entre une souverainet qui serait devenue relative et morcele et
une puissance sans quivalent dans le monde temporel. Son pouvoir reste donc qualifier.

226

PARTIE II

LEtat franais : entre souverainet relative et


puissance sans concurrence, un pouvoir qualifier

227

796. Aprs avoir expliqu les raisons de la mise en cause de la souverainet absolue et la
fragilisation de lEtat Nation, on a pu en conclure que la souverainet de lEtat tait
probablement beaucoup plus touche que la souverainet nationale. Allons dsormais plus
avant dans cette analyse en regardant comment, malgr tout, lEtat franais dispose dun
pouvoir sans pareil qui pourrait sapparenter ce quon a pu appeler une souverainet relative.
Davantage quun souverain, lEtat est devenu une sorte de tuteur charg de mener bien deux
projets qui risquent de le dpasser : lUnion europenne et la dcentralisation.
Toutefois, lEtat conserve le maintien de prrogatives particulires, la matrise de certains
processus et un statut spcifique quon ne retrouve dans aucune entit publique ou prive.
797. Le constat pos en premire partie doit se poursuivre dans lanalyse des liens entre lEtat
et lUnion europenne pour valuer le degr daffaiblissement de lEtat et les impacts
ventuels que ce phnomne peut avoir sur la pertinence de la souverainet (TITRE 1).
798. Ce constat doit galement se poursuivre dans lanalyse de la dcentralisation pratique
par lEtat franais, particulirement quant aux incidences de cette dernire sur la souverainet
(TITRE 2).
799. Ces deux analyses conduisent confirmer lide quune souverainet de nature absolue
na plus rellement de sens dans le contexte actuel, et que le pouvoir de lEtat contient en
ralit davantage de contingence que la conception absolue de la souverainet voulait bien le
laisser penser806. Une telle conclusion aboutit ncessairement se demander si lEtat doit
encore tre qualifi de souverain ou si cette notion peut tre remplace par dautres
qualificatifs et notamment celui de la puissance lgitime reposant sur des droits
fondamentaux. (TITRE 3)

806

La prise en compte croissante des droits fondamentaux et lobligation pour les Etats de se soumettre ces
droits jouent dailleurs un rle important dans la mise en cause de la souverainet. Cette prise en compte permet
comme on le verra de tenter dapporter dautres qualificatifs au pouvoir de lEtat, au-del de la souverainet.

228

TITRE 1 :

LEtat dpass par la construction europenne :


lmergence dune souverainet relative ?

229

800. La construction europenne produit des effets constants sur la souverainet de lEtat et ce
qui sanalyse dans la thorie comme des transferts de comptences et des formes de partage
de la souverainet, trouvent un cho dans la ralit pratique et institutionnelle de la
construction europenne.
801. Le droit matriel, qui dfinit les comptences du souverain, devient de plus en plus
morcel entre diverses entits juridiques, l o seul lEtat simposait auparavant. Du fait de la
construction europenne, la souverainet matrielle de lEtat nest plus aussi complte et
absolue quelle ltait lpoque des fondateurs de la doctrine de la souverainet (CHAPITRE
1).
802. Juridiquement, lEtat se trouve dpossd dune srie de comptences qui concerne des
domaines multiples, y compris ce quon considre comme des comptences rgaliennes,
noyau dur de lEtat. LUnion europenne devient un srieux concurrent de lEtat, mme si
latteinte la souverainet puissance de lEtat reste encore fragile, notamment depuis lchec
de la Constitution europenne (CHAPITRE 2).
803. Pourtant et dsormais, la souverainet de lEtat se trouve en situation daffaiblissement et
dj en concurrence avec les prmices dune souverainet embryonnaire de lUnion
(CHAPITRE 3).

230

CHAPITRE 1 :
Le morcellement de la souverainet matrielle de lEtat par la construction
communautaire : lindivisibilit abolie

804. Le morcellement de la souverainet matrielle et donc juridique de lEtat sest effectu


de manire insidieuse, sans que lEtat prenne rellement conscience de lampleur du
phnomne dimbrication des comptences. Elle sest finalement ralise selon la mthode
intgrative, envisage par les pres fondateurs de lUnion807.
805. Au fil des traits et du dveloppement du droit de lUnion, la souverainet des Etats
membres a perdu son absolu pour devenir une souverainet relative. Toutes les comptences
sont dsormais exerces de manire multiforme.
806. En effet, cest dabord par le processus de transfert de comptences que la souverainet
se trouve morcele, que le partage de la souverainet semble possible et mis en uvre dans la
pratique, ce qui implique invitablement que sa dfinition initiale semble perdre de sa
pertinence (Section 1).
Cest ensuite par le dveloppement de politiques communautaires dont lEtat na plus
entirement la matrise que labsolutisme de la souverainet parait grandement mis mal et
par le caractre irrversible de ce processus communautaire (Section 2).

807

Selon la conception de J. Monnet et R. Schuman, une Union sans cesse plus troite entre les peuples
dEurope .

231

Section 1 : Le processus de transferts de comptences et le partage de la souverainet


807. Au fil des traits et des intgrations communautaires, le principe dun partage de
comptences a t envisag puis accept de sorte que juridiquement, la souverainet de lEtat
nest plus une et indivisible. Ce partage des comptences au demeurant relativement
complexe aboutit ncessairement ce que lEtat ne possde plus lensemble des prrogatives
de souverainet dfinies par J. Bodin.

1. Les traits fondateurs de lUnion : lacceptation du principe de transferts de comptences


tatiques et de lintgration europenne
808. La construction europenne a dmarr sur les ruines de la seconde guerre mondiale et
donc sur la dfiance lgitime lgard des Nations et de lEtat. La construction europenne
avait pour but dviter la ritration des erreurs passes, dviter les conflits entre les Etats
europens, conflits qui les menaient systmatiquement jusqualors vers la guerre.
809. Les pres fondateurs de lUnion avaient donc pour objectif de crer un espace europen
capable dviter le dclin de lEurope808, et peu importe les consquences que la cration de ce
nouvel espace pouvaient avoir sur la souverainet de lEtat, juge responsable des conflits
europens. Les pres fondateurs adoptrent une mthode intgrative, initie par J. Monnet qui
visait non pas seulement crer une organisation internationale classique mais une
organisation qui aurait vocation accueillir les Etats de lEurope pour partager lexercice de
comptences en commun809. Ds sa naissance, lEurope porte donc une conception fonde sur
le mlange des souverainets, bien plus que sur leur addition.
810. Les premiers transferts de comptences une entit supranationale regroupant plusieurs
Etats sont raliss par le Trait CECA sign le 18 avril 1951 810. Cette premire exprience de
transfert de comptences est limite mais elle est dj un indicateur de la volont de
fragmenter le pouvoir souverain des Etats puisque dsormais, et dans le domaine du charbon
et de lacier, lEtat na plus le pouvoir de dcider seul des rgles quil entend appliquer.
808

On peut citer ici P.-H. Spaak : nous assistons un phnomne quon ne peut appeler autrement que le
dclin de lEurope et si ce dclin nest pas arrt par un acte audacieux et courageux, nos enfants et
certainement nos petits enfants, assisteront la dcadence de ce continent . Voir galement A. De Gasperi :
nous avons conscience quil nous faut nous sauver nous-mme (discours du 10 dcembre 1951, conseil de
lEurope Strasbourg)
809

Pour des commentaires sur la mthode intgrative de J. Monnet, voir F. Hervouet, dmarche communautaire
et construction europenne, documentation franaise, 2000. Voir aussi J. Monnet, Mmoires, Fayard, 1976.
810

Trait instaurant la Communaut europenne du charbon et de lacier et sign par six pays europens.

232

811. Le domaine est certes limit, mais il concerne dj un aspect important dans les
comptences souveraines de lEtat puisquil sagit lpoque dorganiser la gestion des
ressources nergtiques une chelle autre que lEtat. Ce transfert de comptence va se
poursuivre par la cration de la CEEA (communaut europenne de lnergie atomique) qui
va accentuer encore le transfert de comptences de lEtat vers lentit supranationale charge
de mettre en uvre une politique commune en la matire 811. Peu peu, les six Etats dorigine
prennent lhabitude daccepter un transfert de comptences. Le processus dintgration est
ainsi entrin.
812. Le transfert de comptences sest poursuivi ensuite et surtout avec le Trait CE qui sur
de nombreux aspects a t le premier dclencheur du partage de la souverainet juridique. Le
Trait instituant la communaut conomique europenne aboutit en ralit une intgration
conomique croissante entre les Etats qui conduira progressivement une impossibilit pour
les Etats de dterminer eux-mmes leurs choix conomiques sans lintervention de lUnion.
813. Les domaines de comptences sont rpartis dans le Trait de Rome entre les Etats et les
communauts europennes avec un accroissement des comptences de ces dernires au fil des
traits. Lintgration europenne est une ide accepte par lEtat franais ds lorigine avec
plus ou moins de succs. Au fil des traits communautaires et des transferts de comptences,
elle trouvera sa place et conduira un partage des comptences, composant la souverainet
juridique.

2. Le dveloppement de la construction europenne : un partage des comptences entrin


mais particulirement complexe
814. La construction europenne a dbut trs fortement quant au partage des comptences
puis a connu des ralentissements causs par la rsistance des identits nationales et de la
souverainet des Etats812. Lacte unique europen puis le Trait de Maastricht et le Trait
dAmsterdam sont venus complter le dispositif communautaire en augmentant
progressivement les domaines daction des communauts europennes.
815. La dlimitation des comptences dans les traits successifs a finalement abouti a un
vritable partage entre les communauts europennes et les Etats membres. Ces derniers ont
811

Le Trait CEEA a t sign par les six Etats membres le 25 mars 1957 et poursuivait la dmarche dj
entame en 1951 lors du Trait CECA.
812

On pense notamment ici la pratique dite de la politique de la chaise vide et au compromis de


Luxembourg qui a t rendu ncessaire pour viter un blocage au sein des communauts europennes.

233

ainsi fait le choix, au fil de la construction europenne, de transfrer une fraction de leur
comptence souveraine de plus en plus importante. La souverainet de lEtat, par une
dmarche politique souhaite, sest donc trouve affaiblie et mise en concurrence avec une
nouvelle forme dexercice de la souverainet 813, qui contient paradoxalement une dimension
collective, ce qui est totalement loign de la conception initiale de la souverainet.
816. Le partage des comptences et leur rpartition, est une question fondamentale pour
dterminer jusquo la souverainet des Etats membres est mise en cause par la construction
europenne. Cependant, cette tche est rendue trs dlicate puisque la rpartition des
comptences nest pas clairement explicite. Les domaines de comptences transfres ne
sont pas tous explicitement indiqus dans les traits, qui y font parfois rfrence de manire
indirecte ou qui laissent une porte dintervention possible pour lUnion.
817. Le transfert de comptences sest dailleurs accentu ces dernires annes, au fil des
traits jusquau projet de Trait de constitution europenne, qui conserve une valeur
illustrative mme si ce trait na pas eu vocation sappliquer, faute de ratification. Ce trait
avait pour mission la fois de reprendre lacquis communautaire des traits successifs mais
aussi daller plus loin dans lorganisation du dessaisissement des Etats sur certaines de leurs
prrogatives.
818. Ce texte reprenait dans ses articles I-12 I-18, les grandes catgories de comptences de
lUnion. Ces articles illustraient cette rpartition des pouvoirs souverains entre lEtat et
lUnion.
Larticle I-12 de ce trait avait vocation rsumer les modalits de rpartition des
comptences entre lentit supranationale et les Etats mais ce texte, qui ne recevra pas
dapplication en raison de labsence de ratification dans tous les Etats membres, ne modifiait
pas la rpartition des comptences, et permettait toujours lUnion dtendre ses
comptences. Il confirmait une forme de souverainet juridique acquise par lUnion
europenne au fil des traits, et surtout la fin de labsolutisme de la souverainet de lEtat.
Les comptences exclusives et partages navaient pas t modifies par le projet de Trait
instituant une constitution pour lUnion (article I-13 et I-14) ; en revanche, le champ des
comptences subsidiaires tait clairement explicit larticle I-17 sous le terme : action
dappui, de coordination ou de complment .
Ce texte apportait donc davantage une affirmation nette et officielle dune souverainet
partage qui se pratiquait auparavant sans le dire. La mise en cause de la souverainet
juridique de lEtat apparaissait dailleurs nettement au travers de larticle 308 TCE, repris
dans le Trait sur la Constitution en son article I-18 sous le nom de clause de flexibilit. En
813

Le processus communautaire conduit en effet une forme dexercice en commun de la souverainet.

234

effet, cette disposition permettait lUnion europenne dtendre son champ de comptences
ds lors que son intervention apparaissait utile pour dfendre les objectifs qui lui taient
assigns par les traits814.
819. Le Trait de Lisbonne sur ce point ne droge pas la rgle puisque le prambule,
larticle 1 et larticle 2 TUE tmoigne des objectifs particulirement larges fixs lUnion,
qui reste libre de les utiliser pour tendre sa comptence.
820. En tout tat de cause, la rpartition actuelle des comptences laisse une marge de
manuvre importante pour lUnion. En effet, le Trait sur lUnion europenne, dans sa
rdaction issue du Trait de Lisbonne, donne des objectifs trs larges lUnion, qui peut donc
intervenir dans une srie de domaines, dautant plus vastes que le trait confie la CJUE et
la Commission le soin de dterminer si oui ou non lUnion peut agir dans tel ou tel
domaine815.
De mme, si larticle 7 du TFUE semble numrer de manire prcise les domaines
dintervention de lEurope, cette numration est faite dans des termes si larges que les
comptences ainsi transfres peuvent apparatre sans limite 816. La rdaction issue du Trait
de Lisbonne a le mrite dtre plus claire mais elle ne change pas fondamentalement les
choses quant la capacit de lUnion tendre ses comptences817.
821. La rpartition des comptences est fonde sur une distinction entre les comptences
exclusives de lUnion, les comptences partages et les comptences subsidiaires (ou
dappui).
822. Les comptences partages sont par dfinition le symbole dune rpartition de la
souverainet entre deux entits, lune tatique et lautre supranationale. Dans le cadre de ces
comptences, lEtat et lUnion peuvent agir conjointement mais doivent viter toute
contradiction dans leur action. En thorie, chaque entit peut intervenir si lautre ne la pas
fait mais cette situation laisse lUnion un avantage puisque son champ daction territorial est
beaucoup plus important que celui de lEtat. Les mesures quelle prend simposent donc
814

Cette rdaction a t maintenue dans le Trait de Lisbonne larticle 308 TFUE.

815

Les objectifs de lUnion sont dfinis larticle 3 du Trait de lUnion issu du Trait de Lisbonne qui voque
le rle de lEurope pour promouvoir le dveloppement conomique et social, lemploi, le dveloppement
durable, la cohsion conomique par lUnion montaire et financire, la monnaie unique, une identit commune
sur la scne internationale, une politique trangre et de dfense commune, le maintien dun espace de scurit et
de liberts, ainsi que la protection des ressortissants.
816

Pour une liste des domaines numrs dans cet article, voir H. Oberdorff, lUnion europenne, collection
Europa, PUG, 2007, p. 288. Cette liste nest que peu modifie par le Trait de Lisbonne si on excepte les
matires rintgres relevant des deuxime et troisime piliers, disparus aujourdhui.
817

Voir en ce sens le nouvel article qui remplace en substance larticle 5 : article 7 TUE.

235

tous les Etats contrairement celles qui sont prises par un Etat membre, qui ne sappliquent
qu celui-ci.
823. La dlimitation de ces domaines de comptences partages est presque impossible
effectuer ce qui complique largement les possibilits dintervention des Etats et rend dlicate
la distinction entre ce qui relve du national et ce qui appartient au supranational. Demble
avec la logique de comptences partages, lEtat se retrouve restreint dans lexercice de ses
pouvoirs de souverainet puisque son intervention peut tre subordonne labsence
dintervention pralable de lUnion. La souverainet juridique de lEtat nest donc dj plus
exclusive.
824. Le processus de lUnion europenne entrine lide que la souverainet de lEtat est donc
dsormais partage. Cependant, linfluence de lUnion va encore plus loin avec la notion de
comptences exclusives puisque dans les domaines de comptences exclusives, lEtat se
trouve dpossd de sa comptence et na plus les moyens dagir.
825. Les comptences exclusives de lUnion sont manifestement celles qui portent le plus
atteinte la souverainet de lEtat puisque dans ces domaines entirement transfrs lentit
europenne, lEtat na plus aucun pouvoir daction, si ce nest par un jeu dalliances alatoires
au sein des institutions de lUnion.
Dans les traits, les comptences exclusives concernent la politique montaire, lUnion
douanire, la politique commerciale commune, la politique de la concurrence, ainsi que la
prservation des ressources marines. Cependant, ce champ de comptences exclusives trouve
une extension en raison de linterprtation des traits faite par la Commission 818et par la
CJUE qui a toujours tendance privilgier lintgration819.
En tout tat de cause, lexistence mme de comptences exclusives interdit lEtat toute
action dans des matires qui relevaient pourtant lorigine de son pouvoir souverain. Dans
ces matires, et davantage quun partage de souverainet, il sagit vritablement dune
dpossession de la souverainet, en raison de limpossibilit pour lEtat de mettre en uvre
une comptence qui ne lui appartient plus.

818

La volont de la Commission dtendre les comptences exclusives est particulirement affirme dans sa
communication du 27 octobre 1992, o elle indique que les comptences exclusives comprennent galement : les
rgles gnrales de la concurrence, la suppression des obstacles libre circulation, la politique des marchs
agricoles, et les lments principaux de la politique des transports.
819

La CJUE utilise notamment des notions communautaires particulirement extensives telles que la libre
circulation : voir par exemple CJCE, avis 1/75 du 11 novembre 1975 propos de la politique commerciale et de
la marge de manuvre des Etats membres. Rec. p. 1355. Elle utilise galement la citoyennet europenne : voir
par exemple, larrt Rottmann du 2 mars 2010, aff. C 135/08, (J. Heymann, de la citoyennet de lUnion comme
rvlateur de la nature de lUnion europenne, revue Europe, juin 2010, pp. 5 et suiv.).

236

826. Cette rpartition des comptences est dautant plus dfavorable aux Etats que lUnion
dispose galement de comptences subsidiaires qui lui permettent de complter les
rglementations tatiques lorsquelles lui paraissent insuffisantes.
La possibilit de mettre en uvre ces comptences subsidiaires est un vritable facteur de
mise en cause de la souverainet de lEtat puisque lentit supranationale reste pratiquement
entirement libre de porter une apprciation qualitative sur les droits nationaux. Elle reste
galement libre dintervenir dans des domaines qui sont en dfinitive de plus en plus
nombreux820.
Les comptences subsidiaires sont ensuite exerces par le biais du droit communautaire
driv, qui, on la dit, reste lune des principales mise en cause de la souverainet de lEtat par
le processus de dveloppement de lUnion europenne.
827. Au final, il revient la CJUE de clarifier la rpartition relle des comptences entre le
national et le supranational ; or l encore, son interprtation est toujours plus favorable
lUnion821 puisque la CJUE se donne pour mission dtre un garant juridique du systme
communautaire. Limprcision des traits permet ainsi lUnion dlargir frquemment le
champ de sa comptence, aide trs fortement par ses institutions intgratives que sont la
Commission et la CJUE.
828. Le transfert de comptences implique un dessaisissement de lEtat, ce qui est totalement
antinomique par rapport au concept de souverainet. Plusieurs domaines peuvent illustrer cet
abandon de souverainet par les Etats. Lexercice de comptences attribues exclusivement
lUnion est parfaitement rvlateur dans le domaine des relations commerciales
internationales. La CJUE fait ainsi en sorte que les Etats ne puissent plus intervenir titre
individuel dans les ngociations commerciales internationales mais que lEurope seule soit
concerne822.
829. Dautres domaines sont touchs par la prise de comptences de lUnion, et notamment en
matire de police et de scurit du territoire. Dans le domaine de la scurit, lUnion
europenne a une comptence qui est lie lespace de scurit et de justice. Les Etats ne sont
820

Cette possibilit de mettre en uvre des comptences subsidiaires sexerce par exemple dans des domaines
essentiels de lintervention de lEtat tels que lemploi, article 125, 126 et 127 TCE (145, 146, 147 TFUE),
lducation article 149 TCE (165 TFUE), la culture, article 151 TCE (167 TFUE) et la sant publique, article 152
TCE (168 TFUE).
821

Pour une analyse de lextension des comptences de lUnion grce la jurisprudence de la CJUE, voir A.
Berramdane, et J. Rossetto, droit institutionnel de lUnion europenne, Montchrestien, 2005, pp. 80 et suiv.
822

Dans ce domaine, la CJUE a dabord tendu la comptence exclusive au maximum avant de revenir quelque
peu sur une position plus modre pour les Etats membres (Avis du 4 octobre 1979, rec. p. 2871 et avis 1/94 du
15 novembre 1994, rec, p. I-5267). Le Trait de Nice va complexifier cette ngociation des accords
commerciaux internationaux en attribuant lUnion une comptence exclusive de principe, mais pour certains
types dactivits comme laudiovisuel, il existe une comptence partage.

237

plus entirement libres dappliquer la politique quils souhaitent, et cest notamment le cas en
matire douanire.
830. LUnion a galement comptence exclusive en matire montaire, et les Etats sont
entirement dpossds de cette comptence. Les Etats ne disposent plus de leurs monnaies
nationales, mais ont dcid de mettre en uvre une monnaie unique qui simpose dans la
plupart des Etats membres de lUnion.
Dans ce domaine, et en raison des comptences exclusives, il se met en place une vritable
politique communautaire, qui ont le verra contribue largement la mise en cause des
souverainets, notamment parce que cest ici le cur des comptences rgaliennes de lEtat
qui se trouve atteint. LEtat perd donc sa souverainet juridique mais on nest pas loin de
penser dans cette hypothse quil risque galement dabandonner une partie de sa
souverainet politique.
831. Lmergence et lapplication croissante des domaines de comptences exclusives a
contribu mettre en uvre de vritables politiques communautaires traant une ligne de
conduite aux Etats membres qui voient leur marge de manuvre se rduire dans des domaines
toujours plus nombreux. La souverainet juridique existe toujours comme une capacit rgir
sa comptence mais son titulaire est dsormais incertain autant que son entendue.
832. Le droit communautaire driv et la mise en place de politiques europennes intgres
contribuent encore renforcer lide quon ne peut plus continuer dfinir la souverainet
comme un concept absolu.

Section 2 : Le dveloppement des politiques europennes intgres et lancienne


pratique des piliers : une intgration dfinitive
833. Au-del des comptences dfinies par les traits, ces derniers ajoutent des prrogatives
spcifiques lUnion europenne qui obtient lexclusivit dans la mise en uvre de politiques
communautaires, ce qui implique que les Etats doivent trouver des majorits pour prendre des
dcisions dans ces domaines, et quils ne puissent plus dcider seuls. Ces politiques
communautaires ont, de plus, t renforces au fil de la construction europenne pour aller
dans le sens de lintgration, assume ou masque.

1. LUnion europenne de Maastricht et les piliers : une intgration qui ne dit pas son nom

238

834. La notion de piliers au sein de lUnion prfigure une autre forme de remise en cause de
la souverainet des Etats membres qui est fonde sur la ncessit de mettre en uvre une
orientation commune au niveau europen.
835. Au-del des communauts europennes et de leur systme intgr, le processus de
construction europenne reposait galement au terme du Trait de Maastricht, et avant le
Trait de Lisbonne, sur deux piliers qui fonctionnaient selon une mthode traditionnelle de
coopration internationale et intergouvernementale823. Le premier pilier permettait la mise en
uvre dun espace de coopration judiciaire (CJAI)824 et le second permettait de mettre en
uvre une forme dexistence de lUnion sur la scne internationale (PESC)825.
836. Avec le Trait de Maastricht, lUnion europenne a donc poursuivi sa dmarche de mise
en cause des souverainets des Etats en instaurant des comptences dans des domaines autres
que lconomie et le social, mais qui touchaient davantage les domaines rgaliens de lEtat.
LUnion adoptait ainsi une dmarche complmentaire, fonde sur la coopration
intergouvernementale.
837. Il faut prciser que les consquences de la mise en uvre de ces deux piliers taient
paradoxales car ces derniers impliquaient la fois un maintien des souverainets des Etats et
une mise en cause du concept de la souverainet absolue.
Ainsi, la coopration voulue par le Trait de Maastricht pour la PESC et la CJAI a contribu
venir renforcer lintgration lUnion puisque sans ces deux nouveaux piliers existants aux
cts des communauts europennes, aucune comptence naurait pu tre attribue aux
institutions europennes dans ces domaines.
Pourtant et en contre-balancement, cette coopration ne semblait pas a priori porter atteinte
aux souverainets puisque dans ces matires, le principe de lunanimit, simposait encore et
restait le symbole du pouvoir de blocage des Etats826.
838. Dun certain ct, la souverainet des Etats restait un concept toujours pertinent. Les
deux volets complmentaires sajoutaient aux communauts afin de former lUnion
europenne mais restaient soumis au rgime de lunanimit, dans lequel chaque Etat membre
conservait son droit dopposition et donc la matrise de sa comptence. La souverainet de
lEtat membre tait donc prserve dans les domaines rgaliens mais pourtant lide mme de

823

Cette pratique des piliers, qui ont t supprims totalement dans le Trait de Lisbonne, conserve nanmoins
une dimension explicative essentielle concernant la mthode de lengrenage communautaire .
824

CJAI : coopration en matire de justice et affaires intrieures, pilier cr par le Trait de Maastricht.

825

PESC : politique trangre et de scurit commune.

826

Le trait se gardant bien de modifier les rgles de manire abrupte et de se heurter de front aux souverainets.

239

mettre en uvre une position commune, tant sur la scne internationale que sur la question de
la scurit et la justice contribuait dj crer pour lEtat une concurrence potentielle.
839. En revanche, si la thorie a pu plaider en faveur du maintien de la souverainet de lEtat,
la ralit est tout autre. En effet, selon la mthode intgrative dsormais installe, la
coopration a dans un premier temps abouti ltablissement des positions communes puis
progressivement elle a conduit mettre en uvre de vritables politiques europennes.
lvidence, dans ce contexte volutif, la frontire entre coopration et intgration allait
devenir de plus en plus difficile dterminer 827, et ce mouvement allait ncessairement avoir
des incidences sur la souverainet de lEtat.
840. Dans le cadre de la PESC, le Conseil a dfini des actions communes ainsi que les
principes de la politique trangre. Les Etats sont lis par ces actions communes ds lors
quelles ont t dcides par le conseil. Si lEtat souhaitait revenir sur sa position en se
dsengageant, il nen avait aucunement la possibilit ce qui dmontrait les limites du caractre
simplement coopratif de la PESC828.
LEtat ne conservait sa marge de manuvre quen amont de la dcision mais une fois cette
dernire prise, aucun retour ntait possible, car lhypothse dune dnonciation de la dcision
ntait pas prvue par les traits.
Cette impossibilit ne pas respecter les actions communes rduisait considrablement la
souverainet des Etats, et ce dautant plus que la politique trangre restait un domaine
rgalien par excellence, et donc une marque de souverainet.
841. De mme, dans le cadre de la CJAI, la coopration aboutissait certes un pouvoir
dcisionnel lunanimit qui, comme on la vu, empchait lUnion de semparer totalement
du pouvoir souverain, mais cependant, il nexistait pas de possibilit de dsengagement une
fois la dcision prise. Linfluence de ces rgles en matire de police et de justice conduisait
un affaiblissement de la souverainet des Etats dans les mmes proportions que latteinte
gnralement impose par la mise en uvre du droit international829.

827

Il y a fort parier que compte tenu de lvolution actuelle de la structure europenne, les Etats membres
soient de plus en plus souvent amens concder des pouvoirs et des prrogatives lUnion, y compris dans les
domaines rgaliens.
828

Larticle 12 du Trait de Maastricht distingue les principes, les orientations gnrales de la politique
trangre, les stratgies communes, les actions communes et les positions communes. Larticle 14 et larticle 15
du Trait de Maastricht imposent ensuite aux Etats de respecter les actions et positions communes, ce qui a des
consquences sur la souverainet. Sous la codification du Trait de Lisbonne, ces articles sont devenus articles
25, 28 et 29 du Trait de lUnion.
829

Larticle 34 TUE stipulait que : le Conseil prend des mesures et favorise la coopration en vue de
contribuer la poursuite des objectifs de lUnion en statuant lunanimit, linitiative de tout Etat membre ou
de la Commission, sous la forme de positions communes, de dcisions-cadres, de dcisions, ou de conventions .

240

842. La pratique des deux piliers a donc eu des incidences sur le contenu de la souverainet
des Etats, tant externe quinterne. Elle a constitu une sorte de sas de transition entre une
gestion des comptences purement tatique et une gestion entirement communautaire.
Les Etats nont plus toujours eu le choix et mme lorsquils ont eu la possibilit dadhrer ou
non aux dcisions prises dans le cadre des piliers, la force institutionnelle et temporelle de
lUnion europenne leur a impos souvent de trouver un compromis, plus par habitude que
par volont830.
Les deux piliers de coopration constituent en tout tat de cause une extension du champ de
comptences de lUnion qui, terme, et selon la logique de lintgration progressive, toujours
applique jusqu prsent, dpossdera les Etats dune souverainet non plus seulement
juridique mais politique, que dans limmdiat lUnion a laiss aux Etats. Dailleurs,
lvolution des matires communautarises au sein de lUnion europenne a largement
confirm cette analyse.
843. La premire tape fut celle du Trait dAmsterdam, qui est all plus loin en
communautarisant une grande partie des comptences prsentes dans le troisime pilier. Un
certain nombre de matires, traditionnellement du domaine de lEtat rgalien, sont intgres
aux comptences communautaires, cest le cas notamment de la politique dimmigration, du
droit dasile, des rgles relatives au franchissement des frontires, de la lutte contre la fraude
internationale
Avec le Trait dAmsterdam, le 3me pilier est devenu trs restreint et il est celui de la
coopration judiciaire et policire (CPJP). Il met en uvre de la coopration entre les autorits
de police et de justice, mais tout en favorisant une coopration de plus en plus troite entre ces
autorits. Un objectif est poursuivi : peu peu, et force de travailler ensemble, la
communautarisation triomphera sur la simple coopration831.
844. Cette matrialisation de la Mthode des petits pas se trouve dailleurs totalement
acheve avec le Trait de Lisbonne qui supprime les piliers pour rintgrer le tout au sein de
lUnion europenne832.
845. En sus des mouvements de communautarisation des matires, le recours la rgle de
lunanimit nest plus systmatiquement exig, notamment pour toutes les questions de
procdure et pour la mise en uvre des dcisions dans le cadre de la CPJP.

830

Il existe une forme de pression des institutions europennes qui conduit parfois les Etats sauto convaincre
du bien fond dune dcision prise lchelle communautaire.
831

Ce qui somme toute est parfaitement conforme la mthode intgrative dite des petits pas conue par les
fondateurs des communauts europennes.
832

Le degr de communautarisation svalue alors principalement par rapport aux rgles de majorit exige par
les traits communautaires.

241

On a dj indiqu que la rgle de lunanimit tait de nature prserver la souverainet de


lEtat833 car, tant que le principe de lunanimit perdurera, lEtat aura probablement sauv
lessentiel de sa souverainet politique mme si sa souverainet juridique est soumise
ngociation.
Ce principe de lunanimit est un rempart fragile, pas toujours hermtique, et peut-tre
chimrique de la souverainet des Etats dautant quon ignore si ce principe perdurera alors
quil est un frein considrable la mise en place de normes pourtant indispensables dans une
socit mondialise, et quil correspond galement un facteur de nature empcher la mise
en uvre dune position commune sur la scne internationale. Le combat entre lUnion
europenne et les souverainets des Etats membres est donc toujours engag.
846. La souverainet se retrouve finalement confronte ce que les pres fondateurs avaient
appel une Union sans cesse croissante entre les peuples . Les comptences des Etats sont
donc dsormais morceles, et en tout tat de cause, elles nappartiennent plus en totalit
lEtat souverain. Cette dpossession de comptences a dautant plus dimpact sur la
souverainet de lEtat que celui-ci ne peut plus vritablement revenir en arrire.

2. Le renforcement et lextension des politiques communautaires


847. Les Etats membres ont dabord perdu certaines de leurs comptences dans des domaines
qui ne concernaient pas le noyau dur de la souverainet. Pour les Etats souverains, cette perte
de comptences tait totalement accepte, notamment en matire conomique, parce que le
cur de la souverainet ntait pas touch, et parce que les Etats saccordaient privilgier
lintgration pour viter de renouveler les erreurs du pass.
848. Au fil du dveloppement de la construction communautaire, les institutions ont mis en
place de vritables politiques communautaires, intgres et simposant aux Etats de manire
non ngociable. Ces politiques communautaires ont une vocation particulire au sein de
lUnion puisquelles visent renforcer les pouvoirs de lEurope par rapport aux Etats ;
affaiblissant un peu plus chaque jour le concept de souverainet absolue de lEtat.
849. La notion de politique communautaire nest pas toujours clairement dfinie, mais en
revanche, les buts quelle poursuit sont parfaitement clairs puisquil sagit de mettre en uvre
les objectifs des traits. Ce qui est certain, cest que les politiques communautaires
dpossdent quasiment totalement les Etats de leur marge de manuvre et de leur pouvoir

833

Voir la premire partie de cette thse sur la notion et les incidences du vote lunanimit ou la majorit
qualifie.

242

daction, et quelles ont vocation stendre tant que les Etats ne ragissent pas sur le plan
politique834.
850. Les politiques communautaires sont multiples et signifient tout dabord lachvement du
march commun, ainsi que la libre circulation des marchandises, des personnes et des
capitaux. Cette volont de mise en uvre dun espace conomique commun a conduit la
mise en place dune politique commerciale et conomique, dune politique douanire et
surtout, dune politique montaire commune. Rapidement galement, lUnion europenne a
mis en place la politique agricole, ainsi que celle de la pche. Dans des domaines sectoriels,
lUnion a cherch mettre en uvre des politiques nouvelles.
851. Les politiques communautaires sont rgies par des principes qui sont particulirement
rvlateurs de la mise en cause de la souverainet des Etats 835. Le principe dintgration est
probablement celui qui porte le plus atteinte la souverainet de lEtat puisquil suppose que
les Etats se plient entirement aux dcisions prises par les instances europennes dans le cadre
de ces politiques, et quils modifient en consquence leur ordre juridique interne. Le droit
national est alors entirement construit par une entit autre que lEtat, alors mme quil sagit
dune prrogative de souverainet.
852. Les politiques communautaires ont donc un impact fort sur la comptence juridique des
Etats qui ne parvient pas tre compens par le principe de subsidiarit pourtant consacr par
le Trait sur lUnion836. Dailleurs, ce principe de subsidiarit ne prsuppose pas
systmatiquement que les Etats soient comptents puisquil sagit de choisir lchelon le plus
proche des citoyens et le plus efficace, et que celui-ci nest donc pas forcment lEtat837.
853. Avec lachvement du march commun, lEtat nest plus la seule entit juridique capable
dimposer des normes ses ressortissants. Le march unique suppose ainsi une harmonisation
des normes juridiques applicables aux acteurs conomiques, qui naturellement conduit un
accroissement la fois des normes dictes par lUnion mais aussi de ces domaines de
comptences.
834

Seul un coup darrt lors des ngociations des traits permettrait de rduire le champ daction politique et les
comptences de lUnion ; mais on le verra plus loin, cela nest pas lordre du jour, compte tenu de limportance
que revt lUnion pour les gouvernants.
835

Six principes gouvernent ces politiques communautaires : le principe dintgration, le principe dimmdiatet,
le principe de proportionnalit, le principe de primaut, le principe dapplication uniforme et le principe de
subsidiarit. Voir P. Icard, droit matriel et politiques communautaires, ditions Eska, 2001, pp. 22 et suiv. Voir
J.-L. Clergerie, le principe de subsidiarit, dition ellipses 1997.
836

Le Trait sur lUnion indique : rsolus poursuivre le processus crant une Union sans cesse plus troite
entre les peuples de lEurope, dans laquelle les dcisions sont prises le plus prs possible des citoyens,
conformment au principe de subsidiarit .
837

Larbitrage tant effectu par la CJUE comme on la indiqu prcdemment.

243

Cest dailleurs essentiellement sur cette base que se sont dveloppes en parallle des
politiques sectorielles. Elles limitent encore la marge de manuvre des Etats membres et
grignotent peu peu la capacit des Etats rgir la comptence de leur comptence. titre
dillustration, on peut citer ici lmergence de plusieurs politiques visant imposer lgalit
de traitement, la rglementation relative aux produits dfectueux, ou encore lensemble des
normes mises en place dans le cadre de la politique de lenvironnement838.
854. Lexemple de la politique montaire doit tre galement dtaill pour illustrer combien la
souverainet des Etats sest trouve affaiblie, et combien elle ntait plus en mesure de
prtendre aux qualificatifs qui lui ont pendant longtemps servi de dfinition. Au-del de la
comptence exclusive en matire montaire, cest donc une vritable politique communautaire
qui se met en place.
Le passage la monnaie unique a t consacr par le Trait de Maastricht puis par deux
textes de mise en uvre, un rglement du Conseil du 17 juin 1997 et une dcision du 2 mai
1998839. La mise en place de la monnaie unique suppose la perte de la souverainet montaire
et surtout une fixation des taux montaires par la banque centrale europenne qui reprend
son compte toutes les comptences quavaient auparavant les Etats membres, notamment
quant aux taux dintrts.
Cette politique montaire a dautant plus dimpact sur la souverainet quelle a une porte
irrvocable inscrite dans le protocole sur la troisime phase pour le passage lUnion
conomique et montaire.
855. La mise en place de la banque centrale europenne (BCE) parachve cette transmission
de la souverainet montaire car la BCE est une institution qui implique en dfinitive
beaucoup plus de consquences sur la souverainet montaire que lEuro en lui-mme.
Dsormais, toute la politique montaire des Etats est diligente par la BCE qui dfinit les
stratgies et les orientations suivre, en toute indpendance, en privilgiant systmatiquement
la stabilit et la force de la monnaie europenne, par rapport aux attentes des Etats
membres840. Cette mise en uvre implique aussi une rduction des marges de manuvres
pour les Etats en matire de politique conomique.
838

Un expos complet de lensemble des politiques sectorielles dveloppes par lUnion exigerait probablement
de consacrer une thse entire ce sujet, ce qui explique pourquoi seuls quelques exemples significatifs ont t
choisis en lespce. Pour une analyse complte du thme, voir P. Icard, droit matriel et politiques
communautaires, ditions Eska, 2001, pp. 638 et suiv.
839

Rglement n 1103/9 du 17 juin 1997, JOCE, L162, du 19 juin 1997, et rsolution n 97/236 , JOCE du 2 aot
1997, n C 236.
840

La BCE constitue une vritable innovation dans un systme parfaitement intgr. Elle est dote de la
personnalit juridique et est donc en consquence une institution totalement indpendante des autres institutions
europennes et des Etats membres. Sa mission consiste mettre la monnaie europenne, dterminer la
politique de change et mettre en uvre la politique montaire.

244

Les pouvoirs de la BCE sont dautant plus grands quelle dispose videmment dun pouvoir
rglementaire qui lui permet dimposer ses dcisions mais aussi dun pouvoir de sanction qui
permet de prononcer des amendes et des astreintes en cas de violation des normes applicables.
856. La contrainte montaire pse aussi sur les Etats membres en terme de ratios conomiques
puisquils doivent imprativement les respecter pour intgrer la zone euro et sy maintenir.
Ces critres de bonne gestion, notamment en ce qui concerne la dette publique, contraignent
les Etats limiter leur marge de manuvre, ce qui est dautant plus vrai en priode de
difficults conomiques mondiales.
857. Dans ce contexte conomique dlicat qui fragilise les Etats membres, on a pu croire que
la Commission allait admettre plus facilement les carts 841 et adopter une plus grande
souplesse dans ce domaine, mais les menaces qui planent sur lEuro ont tout au contraire
conduit un renforcement de lUnion. Ainsi, les chefs dEtat et de gouvernement runis
Bruxelles les 28 et 29 octobre 2010, ont pris dimportantes dcisions visant renforcer lEuro.
La nouvelle gouvernance conomique qui se profile842, sur fond de modification simplifie du
Trait de Lisbonne, dmontre sil le fallait que les politiques communautaires jouent un rle
important dans le processus de relativisation des souverainets des Etats. Les Etats membres
de la zone euro perdront probablement une part supplmentaire de marge de manuvre dans
llaboration de leur politique conomique.
858. Lintgration europenne au sein des communauts conduit invitablement les Etats
abandonner une partie de leur souverainet sans espoir dun vritable retour la situation quo
ante843. La conception de la souverainet de lEtat a chang, probablement de manire
irrversible.

3. Limpossible retour la souverainet absolue, et lintgration dfinitive des Etats


841

Le pacte de stabilit limite les dficits des finances publiques 3% du PIB, et impose un maintien de la dette
publique un niveau infrieur 60% du PIB. Les Etats sexposent des sanctions ds lors quils ne respectent
pas les critres mais la commission ne peut les sanctionner quau terme dune procdure spcifique qui doit tenir
compte des circonstances propres chaque Etat. La Commission doit notamment tenir compte dune croissance
nulle ou faible, de la mise en uvre de rforme structurelle (scurit sociale ou retraite par exemple, des efforts
en matire de recherche et dinvestissements)
842

Le conseil europen a convenu de la mise en place dun nouveau cadre de surveillance macroconomique
destin dtecter lapparition des dsquilibres et risques. Le pacte de stabilit et de croissance est renforc
puisque les sanctions progressives peuvent tre appliques plus tt dans le processus de surveillance budgtaire.
Le niveau de la dette publique sera davantage pris en compte, en sus de celui du dficit. Cest surtout le
mcanisme permanent de gestion de crise qui va contraindre les Etats membres et renforcer lUnion. Il
ncessitera une modification du Trait de Lisbonne. Pour un article dactualit, voir lAllemagne obtient un
futur changement du Trait europen , journal La croix, 29.10. 2010.
843
Si tant est quon considre quun retour en arrire soit souhaitable.

245

859. Dans lorganisation des communauts europennes et en vertu des traits


communautaires, lintgration des Etats membres a t progressive844. Les Etats europens
sont finalement entrs dans lintgration europenne sans avoir la moindre ide des
mcanismes qui leur permettraient den sortir si daventure, la ncessit sen faisait sentir.
Les traits navaient jamais prvu lventualit dun retrait dun Etat membre 845, ce qui
pouvait poser une difficult dans le cadre de traits conclus dure indtermine comme le
Trait instituant les communauts europennes846.
860. La question sest donc pose de savoir si les Etats membres avaient encore la possibilit
de se retirer de lUnion europenne et si tel est le cas, dans quelles conditions.
Cette rflexion induit ncessairement des consquences sur la capacit de lEtat rgir
librement ces choix politiques. La perte de cette facult induit effectivement des consquences
sur la nature de la souverainet qui ne peut plus prtendre un caractre absolu. Si lEtat na
plus la possibilit de quitter les instances communautaires, alors il nest plus entirement libre
des choix politiques quil effectue847.
861. Deux hypothses ont t voques en doctrine, celle du retrait ngoci, et celle du retrait
unilatral848. Dans le premier cas, il a t admis que le retrait tait possible ds lors que tous
les Etats membres donnaient leur accord ce retrait. Dans le second cas, il a t considr que
le retrait porterait atteinte aux objectifs du trait.
Dans la mesure o lUnion europenne na jamais t considre comme une entit fdrale,
mais davantage comme une organisation internationale particulire, la possibilit juridique de
quitter lUnion europenne aurait du simposer 849 ; or la doctrine semblait au contraire
844

Comme chacun le sait, lUnion europenne a dabord commenc avec six Etats avant de connatre des
largissements successifs qui lont conduit tre ce quelle est aujourdhui.
845

Voir en ce sens, A. Valhas, souverainet et droit de retrait au sein de lUnion europenne, RDP 2005, n 6,
pp. 1565 et suiv.
846

Seul le Trait CECA avait une dure de validit de 50 ans (article 97 du trait), les Traits CEE et CEEA sont
conclus sans chance butoir.
847

En cela dailleurs, les effets de lintgration europenne ne sont pas vritablement distincts de ceux de la
participation une structure internationale, telle que lONU ou la CEDH, lEtat tant largement prisonnier de
son appartenance une organisation internationale. Voir les dcisions du Conseil constitutionnel du 13 octobre
2005, n 2005-524/525 DC, abolition de la peine de mort , qui en constituent une illustration. JO 20 octobre
2005, p. 16609.
848

Voir en ce sens, J.-P. Jacqu, droit institutionnel de lUnion europenne, Dalloz, 2me dition, pp. 14 et suiv.

849

La rfrence la doctrine internationale du droit de retrait tait en effet tout fait possible, mais elle
comportait cependant certaines insuffisances et notamment le fait que les traits instituant des organisations
internationales prvoient presque systmatiquement une clause de retrait ce qui ntait pas le cas dans le cadre
communautaire. Certains auteurs doutaient galement que la rponse du droit international sur la question du
retrait soit adapte au cadre communautaire. Voir A. Valhas, souverainet et droit de retrait au sein de lUnion
europenne, RDP 2005, n 6, pp. 1565 et suiv.

246

considrer que ce retrait ntait pas possible compte tenu de la structure juridique particulire
de la construction europenne.
Pendant longtemps, cette position a t privilgie et puisque la question ne stait jamais
pose dans la pratique, le dbat est rest purement thorique et juridique.
862. Dans un arrt Costa c/ ENEL, la CJUE a affirm que les limitations de souverainet
consenties par les Etats au profit de lUnion europenne sont dfinitives 850. Cette
interprtation de la CJUE particulirement favorable lorganisation europenne, laisse donc
entendre que les Etats nont aucune possibilit de sortir de lUnion europenne851.
863. En tout tat de cause, et en labsence de rgles prvues dans les traits avant Lisbonne,
lEtat qui aurait souhait sortir de lUnion se serait heurt des difficults techniques
considrables. Il aurait ainsi t ncessaire de modifier la fois le trait et les financements de
lUnion, ce qui aurait t particulirement dlicat puisque cela aurait exig lunanimit des
Etats.
864. Le projet de Constitution europenne a tent de clarifier la situation des Etats lgard
de lUnion. Larticle I 60 prvoyait une procdure de retrait volontaire de lUnion pour tous
les Etats membres. Cette procdure supposait dabord un retrait conforme au droit
constitutionnel de chaque Etat membre852, et galement le suivi dune procdure qui obligeait
lEtat, qui souhaitait sortir de lUnion, ngocier un accord avec cette dernire853.
865. Cette possibilit de sortir de lUnion plaidait a priori en faveur dun maintien de la
souverainet de lEtat, puisque ce dernier apparaissait toujours libre de dterminer la
comptence de sa comptence. En organisant cette possibilit de retrait, le droit favorisait la
souverainet de lEtat ou du moins, tentait de dfendre la capacit des Etats choisir leurs
comptences tant sur le plan politique que juridique.
866. Cependant, cet article posait deux difficults majeures qui empchaient pratiquement les
Etats qui souhaitaient sortir de lUnion de quitter celle-ci. Tout dabord, lEtat se heurtait sa
propre constitution nationale qui a le plus souvent entrin lide dune participation
lUnion. LEtat franais est par exemple tenu par les articles 88-1 et suivants qui donnent un
850

CJCE, arrt Costa c/ ENEL, 15 juillet 1964, voir V. Constantinesco, comptences et pouvoirs dans les
communauts europennes, LGDJ, 1974, pp. 236 et suiv et F. Chaltiel, la souverainet de lEtat et lUnion
europenne, lexemple franais, recherche sur la souverainet de lEtat membre, Paris LGDJ, 2000.
851

Ainsi, au nom du principe du caractre dfinitif du transfert de comptences, lEtat sortant de lUE devrait
laisser lUnion les comptences transfres ce qui rend donc impossible cette hypothse.
852

Le 1) de larticle I 60 stipulait ainsi : tout Etat membre peut dcider, conformment ses rgles
constitutionnelles, de se retirer de lUnion .
853

LEtat devait notifier lUnion et aux autres Etats sa volont de quitter lUnion.

247

statut lUnion. Toute volont de sortie de lUnion devrait sapprcier par rapport ses
articles, et exigerait des formalits complmentaires.
Ensuite, lEtat se heurtait la ncessit dobtenir un accord du Conseil, la majorit qualifie,
pour pouvoir quitter lUnion ce qui apparat trs difficile obtenir, notamment pour les plus
grands Etats854.
867. Larticle I 60 apparaissait difficilement applicable aux regard des conditions poses,
pourtant ce droit de retrait a t repris dans le Trait de Lisbonne larticle 50 TUE avec des
conditions identiques.
868. Ce droit existe mais il apparat bien chimrique, puisqu y regarder de prs, la ralit
factuelle dpasse largement la ralit juridique et empche toute scession. Ainsi et dans la
pratique, aucun des Etats membres de lUnion ne pourrait prtendre au luxe de se retirer des
institutions des Communauts, tant les comptences et les enjeux financiers sont lis.
Quitter lUnion europenne imposerait ainsi un Etat toute une srie de difficults. LEtat
devrait renoncer aux financements europens, remettre en circulation sa propre monnaie avec
toutes les questions conomiques que cela pose, oublier les dispositions du droit
communautaire driv applicables devant toutes les juridictions nationales, remettre en uvre
sa scurit aux frontires, instaurer de nouveau la pratique des passeports La liste des
adaptations peut encore tre longue et dmontre, sil le fallait, les difficults pratiques, du
retrait de lUnion.
869. Dun point de vue gopolitique, le retrait des institutions de lUnion apparat galement
utopique puisque sur la scne europenne, lEtat qui serait amen quitter les institutions
serait probablement montr du doigt comme souverainiste. Isol au milieu de lEurope, et
sans le pass historique de la Suisse, les risques dune marginalisation ne pourraient tre pris
sans hsitation par les gouvernants.
870. Dun point de vue conomique enfin, et cest probablement la principale difficult dun
retrait ventuel de lUnion, lEtat qui se dsolidariserait aurait la plus grande difficult
retrouver une place sur le march mondialis. Quitter lUnion suppose galement de renoncer
un march qui reste porteur, malgr les contraintes apportes par lOMC. Dans ce contexte,
le risque conomique dun retrait de lUnion ne pourrait pas davantage tre pris.
871. Finalement, et comme dans toute bonne association, celui qui prend linitiative de quitter
le groupe, mme sil en a certes toujours la possibilit juridique, nen a pas la possibilit
854

Larticle I 60 prvoyait que lEtat membre qui se retire ne peut participer la dlibration. La majorit
qualifie pour accepter le retrait doit donc stablir sans les voix de lEtat qui souhaite se retirer. La difficult est
encore augmente puisque lEtat qui souhaite se retirer doit trouver une majorit de 72 % des membres du
Conseil reprsentant 65% de la population de lUnion.

248

pratique ; le cot dun dpart et les consquences de ce dpart prsentant toujours des
inconvnients quasiment insurmontables.
872. Les Etats sont donc contraints de poursuivre leur aventure au sein de lUnion parce que
la ralit pratique a dpass la ralit institutionnelle et juridique. La souverainet de lEtat
na plus dautres choix que de sadapter en prenant garde ne pas perdre la totalit de sa
substance et de son essence.
Limpossible retour la souverainet absolue implique donc des consquences sur le
fonctionnement des Etats. Cette intgration inluctable remet invitablement lordre du jour
la question de la fracture entre la Nation et lEtat car paradoxalement, le dveloppement de
lUnion est, du moins dans un premier temps, davantage une mise en cause de la souverainet
absolue de lEtat quune atteinte au pouvoir souverain des Nations.
873. La souverainet juridique de la Nation semble persister puisque cette dernire a
simplement choisi de confier dautres instances que lEtat la possibilit de mettre en uvre
le droit quelle entend appliquer. Les pouvoirs de lUnion restent en effet indissociables des
concepts de peuple et de Nation, qui restent centraux, mme si certains auteurs considrent
que la souverainet nationale est autant atteinte que celle de lEtat, puisquune Nation elle
seule na plus le pouvoir absolu de dterminer son destin855.
874. Cette diffrence de traitement de la Nation et de lEtat contribue enrichir la thorie
dune rupture entre la souverainet de lEtat et celle de la Nation qui originairement taient
intimement lies en droit franais. La souverainet juridique, conue comme la capacit de
rgir sa comptence, na plus la mme valeur selon quon voque celle de lEtat ou celle de la
Nation. En tout tat de cause, elle na plus grand-chose dabsolu.
875. Labsolutisme pourrait se retrancher dans la souverainet puissance, souverainet
politique laquelle lUnion europenne rechigne encore porter atteinte, consciente de ses
fragilits dans ce domaine. Cependant, et la dichotomie entre souverainet juridique et
souverainet politique ntant pas toujours possible dans la pratique, labolition de
labsolutisme de la souverainet juridique a invitablement des rpercussions sur la
souverainet politique.
876. Cette souverainet politique est paradoxalement desservie par les gouvernements
nationaux mais profite des hsitations de lUnion face au concept juridique dEtat Nation qui

855

Il reste que le concept de Nation garde un aspect central dans le fonctionnement et lorganisation des
Communauts europennes, comme on le verra ultrieurement quand il sagira dvoquer labsence de
souverainet de lUnion.

249

nen finit pas de simposer malgr tout. Dans cette lutte, la souverainet politique est parfois
confie la Nation qui arbitre de manire constante le duel entre les Etats et lUnion.

250

CHAPITRE 2 :
LEtat acteur de latteinte communautaire la souverainet puissance

877. Dsormais, et face la souverainet, les positionnements des Etats et de lUnion sont
toujours complexes et paradoxaux, entre empitement, dfiance et maintien des positions. Les
arbitrages sont parfois pineux et pas toujours clairement dfinis au point que les Nations sont
dsormais situes au centre de ces arbitrages.
878. Le concept de souverainet subit linfluence de la construction europenne. Le terme
subi nest dailleurs pas forcment le plus appropri tant les Etats participent finalement
eux-mmes aux dessaisissements de leurs comptences. (Section 1).
879. LEtat nest finalement aujourdhui encore souverain que parce quil arrive parfois que
les gouvernements nationaux aient la tentation de continuer protger lEtat, mais aussi et
surtout parce que les instances communautaires gardent encore une certaine dfrence
lgard des Etats qui empche toute rupture dans lattribution de la souverainet. Labsence de
concurrent conduit largement au maintien de lEtat et de son pouvoir (Section 2).

251

Section 1 : La participation des instances politiques nationales au morcellement de la


souverainet de lEtat
880. Dans lhistoire rcente de lUnion europenne, le processus de dessaisissement des Etats
semble connatre une ambivalence majeure entre acclration et sursaut de souverainet. Sur
ce point, les enjeux du Trait portant constitution pour lEurope et ceux du Trait de Lisbonne
marquent une fracture entre les Etats et les Nations, entre identit nationale et construction
communautaire, entre ncessit politique et revendications souveraines. Lvolution
historique de lUnion et les largissements rvlent galement cette fracture et marquent une
modification de la vision de la souverainet de lEtat.

1. Lpisode du Trait portant constitution pour lEurope : un renonciation des Etats, une
rsistance des Nations.
881. Paradoxalement, lEtat contribue lui-mme laffaiblissement de sa souverainet,
puisque les gouvernants, pousss par des ncessits tant conomiques que militaires
contribuent faire de lUnion europenne un concurrent direct de lEtat. Le projet de
constitution pour lUnion tmoigne de cette volont des gouvernants de crer une Europe
vocation supranationale et intgre.
882. Le Trait portant constitution pour lUnion comportait une vision intgrative de
lEurope, et avait pour mission de trouver des solutions deux difficults essentielles : la
premire relvait de lincapacit des Etats rgler des enjeux conomiques et sociaux
devenus internationaux et trop complexes lchelle de lEtat ; la seconde relevait de
limpasse institutionnelle dans laquelle se trouvait lUnion.
883. Les Etats ont donc ngoci ce nouveau trait sans rellement prendre en compte les
consquences futures sur la souverainet. Lobjectif tait de mutualiser les moyens dans des
domaines o lEtat avait des difficults conserver la matrise de son avenir et galement
dviter lUnion de sombrer dans une impasse. Lors de la convention runie pour crer le
texte du futur Trait portant constitution pour lUnion, les Etats ont accept, aprs de
nombreux compromis, de retenir un texte manifestant un degr supplmentaire datteinte la
souverainet856.
856

Ainsi la convention europenne, charge de rdiger le trait tait compose de 15 membres de chaque Etat
reprsentant le gouvernement, 30 membres de chaque Etat reprsentant le Parlement. Cette convention sest
runie pendant 17 mois de mars 2002 juin 2003.

252

884. En se mettant daccord sur ce Trait portant constitution pour lUnion, les Etats
scellaient une conception dsormais non absolue de la souverainet en acceptant de manire
tacite le partage des comptences.
En effet, ce trait comportait des aspects qui taient de nature mettre en cause la
souverainet des Etats : lusage de la notion de Constitution, linclusion de la charte des droits
fondamentaux857, lextension de la majorit qualifie, lextension des comptences de lUnion
que nous avons dj voque prcdemment, la reprise des principes de primaut, la
reprsentation
885. Par ce trait, les Etats avaient renonc lutter contre une forme de partage de
souverainet qui est devenu le fil conducteur de la construction europenne. Lutilisation du
terme Constitution, tait dj un indicateur de cette volont de partage de la souverainet,
mme si ce terme ntait pas toujours appropri la situation de lUnion 858. Dautres lments
de ce texte manifestaient galement cette dmission des Etats lgard du partage de la
souverainet et probablement une forme dacceptation : ctait notamment le cas de
laugmentation des comptences dj confies lUnion859, ainsi que lextension du vote la
majorit qualifie860.
886. Le Trait portant constitution pour lUnion limitait ltendue de la souverainet des
Etats, notamment par larticle I 6 du trait qui entendait consacrer une certaine suprmatie de
lUnion, en reprenant de manire officielle la jurisprudence de la CJUE. En effet, cet article
conduisait naturellement lide que la Constitution de lUnion devait primer sur toutes
les Constitutions nationales. En consacrant cet article dans le trait, les Etats avaient
finalement renonc dfendre une conception absolue de leur souverainet, et acceptaient
dj quil existe un pouvoir juridique au dessus deux.
Certains auteurs ont nuanc lincidence de larticle I 6 et linterprtation de cet article a pos
difficult en doctrine. En effet, certains auteurs ont considr que, combine avec dautres
857

Cette inclusion pose dailleurs la question de la conciliation de cette charte avec le droit de la Convention
europenne des droits de lhomme. Pour une tude sur cette question, voir J.-D. Mouton, Lvolution de lUnion
europenne, quelles perspectives pour ses relations avec lautre Europe ? RDP 2008, n 3, pp. 754 et suiv. Voir
galement P.-H. Imbert, de ladhsion de lUnion europenne la CEDH, revue droits fondamentaux, n2, p.
11. Il faut galement renvoyer larticle 6 TUE issu du Trait de Lisbonne, qui donne les nouvelles rgles en la
matire, avec ladhsion programme de lUnion la Convention europenne des droits de lHomme. Le lien
entre la charte des droits fondamentaux et le droit de la convention va connatre des volutions.
858

Nous dvelopperons cette question dans le chapitre 3 de ce titre, lorsquil sagira de traiter et denvisager
lexistence ou non dune souverainet de lUnion.
859

Voir nos dveloppements sur les comptences partages, exclusives et subsidiaires (n 821 826), ainsi que
sur les politiques communautaires et les piliers (n 834 858). Le Trait portant constitution naurait
quaccentu les avances sur tous ces points.
860

Sur ce point, la clause passerelle gnrale insre larticle IV 444 tait particulirement de nature tendre
les domaines de majorit qualifie mme si les Etats pouvaient sopposer son utilisation.

253

articles, lexistence de cette primaut renforce ne signifiait pas pour autant abandon de la
souverainet des Etats861 . Dautres au contraire estimaient quil y avait l une rgle juridique
capable de dessaisir lEtat de sa souverainet. En tout tat de cause, il nen restait pas moins
que la notion antinomique de souverainet partage tait donc ainsi admise par les Etats.
887. Il faut rappeler dailleurs ici que labandon supplmentaire de souverainet, impos par
le Trait portant constitution pour lUnion, avait t relev en partie par le Conseil
constitutionnel en droit franais, puisquil indiquait dans sa dcision du 19 novembre 2004
quune modification de la Constitution franaise tait ncessaire pour que le trait puisse
sappliquer862, en raison des nouveaux transferts de souverainet qui y taient prvus.
888. Le texte comportait donc des incidences sur la souverainet des Etats qui lavaient
pourtant accept pour des raisons propres chacun. Beaucoup de compromis ont t
ncessaires mais les Etats ont finalement tous signs le trait le 29 octobre 2004 Rome. Si
les Etats ont renonc leur pleine souverainet et ont accept un pouvoir partag, il nen est
pas all de mme des Nations qui nont pas renonc leur souverainet et ont gard une
certaine rserve, entre rle de lEtat et place de lUnion.
889. Pour que ce texte puisse sappliquer la ratification par tous les Etats membres devait
intervenir. La plupart des Etats avaient choisis de faire ratifier le Trait portant constitution
pour lUnion par la voie parlementaire, vitant ainsi que la Nation, par la voie rfrendaire ne
puisse exprimer sa position sur les transferts de comptences, de souverainet et sur les
fonctionnements de lUnion863.
Les parlements nationaux qui le texte a t soumis lont tous ratifis, montrant ainsi une
volont des Etats de prendre en compte la construction de lUnion et lextension de son
champ de comptences, avec un passage une forme de souverainet partage. Cependant,
lacceptation de ce processus a t frein par lusage du rfrendum et le refus de certaines
Nations dentriner le Trait portant constitution pour lEurope.
890. Lpisode des rfrendums ngatifs en France et aux Pays Bas est particulirement
difiant sur les volonts de rsistance des souverainets nationales, contrairement aux
souverainets des Etats. Les Etats membres de lUnion avaient la conviction que le Trait
861

Voir en ce sens lanalyse de P. Cassia sur les rflexions doctrinales propos de cet article I 6, in larticle I 6
du Trait tablissant une constitution pour lEurope, et la hirarchie des normes, Revue Europe dcembre 2004,
pp. 6 et suiv. Voir galement D. Chamussy, le trait constitutionnel face la constitution franaise, les cahiers
du Conseil constitutionnel, 2005, n 18, pp. 169 et suiv.
862

Voir la dcision n 2004-505 DC, du 19 novembre 2004 relative au Trait portant constitution pour lEurope.
Le Conseil constitutionnel voque notamment le caractre insuffisant de la subsidiarit, le passage frquent au
vote la majorit qualifie, et la fonction dcisionnelle du parlement europen.
863

Pour une liste exhaustive des dates de ratification parlementaire par les Etats ayant choisis cette voie, voir H.
Oberdorff, le Trait de Lisbonne, une sortie de crise pour lUE ou plus ? RDP 2008, n 3, p. 775.

254

portant constitution pour lUnion avait un grand avenir 864 mais ctait probablement sans
compter sur la raction des Nations franaises et Nerlandaises, qui par rfrendums, ont
dcid de rejeter ce trait865, sans forcment dailleurs avoir une conscience relle de dfendre
une certaine conception doctrinale de la souverainet.
891. Les causes de ce rejet ont t longuement dbattues et discutes. Les enjeux de ce trait
taient consquents. En France, ils ont parfois t occults par des proccupations dordre
interne et par lide diffuse que lEurope est responsable de toutes les difficults que peut
traverser la France. Cependant, et outre le dbat franais qui voquait une raction des
franais contre leurs dirigeants nationaux et contre le libralisme trop pouss de lUnion, il
existe probablement des causes juridiques et institutionnelles qui dterminent un tel vote, sans
que dailleurs la Nation franaise ait vraiment conscience davoir fait uvre de rsistance.
892. La globalisation, et le dveloppement de lUnion qui conduit invitablement un
changement des rgimes nationaux effraient paradoxalement davantage les Nations que les
Etats866. Ces deux phnomnes expliquent probablement galement le non franais, mme si
ces causes nont pas t envisages.
893. Un troisime facteur a galement pu jouer et peut tre interprt comme une raction
inconsciente de la Nation face la construction europenne. En effet, tort ou raison, les
citoyens ont le sentiment davoir t systmatiquement carts du processus de construction
europenne867.
Cette tendance dailleurs toujours affirme, conduit jusqu prsent ne donner aucune part
la Nation dans le processus de construction europenne. La seule occasion dexpression
nationale sur la construction europenne se produit lors des rfrendums, le dernier ayant t
instrumentalis pour manifester un cart entre la volont des Etats de renforcer le partage de
souverainet et celle des Nations encore hsitantes lgard de lUnion.
894. Le rejet du trait lors du rfrendum est difficile interprter mais il a du tre pris en
compte pour envisager lavenir de la construction europenne 868, dautant quil a eu galement

864

Il faut rappeler que ce trait tait issu dune rflexion large produite par des partenaires trs divers, avec un
panel largi de reprsentants de chaque Etat, des institutions, mais aussi des reprsentants de la socit civile ou
dentreprises europennes.
865

Rfrendum du 29 mai 2005 en France o le non la emport 54,67 % des suffrages exprims et du 1 er juin
2005 aux Pays Bas o le non la emport 61,6 % des suffrages exprims.
866

Alors mme que ces derniers ont beaucoup plus perdre dans leur souverainet que les Nations.

867

Rappelons ici que la construction europenne souffre dune image pas toujours trs positive auprs des
citoyens qui ont le sentiment dune Europe lointaine, loigne de leurs proccupations quotidiennes.
868

Voir P. Magnette, Au nom des peuples, le malentendu constitutionnel europen, dition cerf 2006.

255

pour effet concret et presque immdiat de conduire certains Etats stopper le processus de
ratification, faisant valoir une forme de refus indirect869.
895. Suivant leur attachement la construction europenne, les auteurs sont rests partags
quant linterprtation possible de ces rfrendums. Ils se sont surtout interrogs sur le
devenir de lEurope et sur la forme juridique quelle pouvait prendre compte tenu du rejet du
trait portant constitution. lissue de ces rfrendums, les incertitudes ont pes quant
lavenir de lUnion europenne870.
896. Trois schmas ont t envisags notamment par C. Zorgbibe, celui de lEurope
confdration, celui du monstre institutionnel tel un nouveau saint empire871 et celui de la
refondation de lEurope politique par une nouvelle rflexion des Etats fondateurs 872. Certains
ont pu indiquer que lUnion politique ntait pas remise en cause, mais quelle allait
simplement tre retarde et axe sur dautres Etats que le couple Franco Allemand 873. Dautres
auteurs plus nuancs ont craint un rel retour des conceptions nationalistes et donc un repli sur
lEtat Nation ainsi quun coup darrt la construction politique de lUnion europenne en
apportant toutefois des solutions pour relancer lUnion874.
897. Les ractions nationales face au Trait ne conduisent pas pour autant un retour en
arrire, et une affirmation renouvele de lexistence dune souverainet tatique absolue.
Tout au plus peut-on dire que la souverainet nationale naccepte pas encore totalement la
disparition du rle de lEtat au profit des communauts europennes. Si les modalits
dexercice de la souverainet juridique, dfinies par les traits antrieurs, semblent ne pas tre
affectes par ce refus, il en va diffremment de la souverainet politique, lapprofondissement
de lUnion nayant pu se raliser.
898. Face cette situation, et en labsence de plan B 875, le Trait portant constitution pour
lEurope a t enterr mais les Etats ont cherch sortir de cette crise et relancer le
869

Cest notamment la position qui a t adopte par le Royaume Uni, la Pologne et la Rpublique Tchque qui
ont dcid de stopper le processus de ratification prvu dans leur pays, en annonant que des rengociations
paraissaient effectivement ncessaires.
870

Voir par exemple les ouvrages de R. Dehousse, la fin de lEurope, dition Flammarion, 2005 et P. Moreau
Defarges, O va lEurope ? dition Eyrolles, 2006.
871

Sur cette qualification de monstre juridique issue du Trait, voir D. Rousseau, le trait constitutionnel in le
Monde, 22 octobre 2002, et G. Verthofstad, Les Etats-Unis deurope, dition Luc Piris, 2006.
872

Voir la chronique de C. Zorgbibe, quel avenir pour lUnion europenne, revue politique et parlementaire
2005, n 1036, pp. 138 et suiv.
873

Voir en ce sens, R. Dehousse, les fausses consquences du rfrendum, revue politique et parlementaire 2005,
n 1036, pp. 132 et suiv.
874

Voir P. Herzog, aprs le rfrendum, relancer une dynamique dUnion politique, in revue du march commun
et de lUE, juillet aot 2005, n 490, pp. 424 et suiv.

256

processus dintgration, toujours pour des questions dutilitarisme de la construction


communautaire. Les autorits tatiques, franaises en tte, ont ainsi contribu relancer le
processus de trait europen et par l mme, la poursuite officielle du partage de souverainet
entre lUnion et les Etats membres.
899. Les premiers rapprochements ont lieu sous la prsidence britannique 876, mais cest
surtout lors de la prsidence allemande, que les Etats ont commenc faire merger lide
dun nouveau trait, qui avait une mission particulirement dlicate qui consistait concilier
des points de vue forts diffrents, allant du fdralisme au souverainisme.
900. Dans la dclaration de Berlin du 25 mars 2007, les Etats membres ont fix de nouvelles
chances en affirmant la volont de partager lobjectif dasseoir lUnion europenne sur des
bases communes rnoves dici llection du Parlement europen en 2009. Les Etats membres
taient en effet confronts une ncessit juridique. LUnion avait besoin dune rnovation de
son systme institutionnel et dcisionnel, qui tiendrait compte de la difficult des citoyens
europens accepter une forme dunion politique.
901. En juin 2007, le Conseil europen reprend les mthodes traditionnelles et dcide de
convoquer une confrence intergouvernementale pour permettre ladoption rapide dun trait
modificatif sur le fonctionnement de lUnion877. Il fixe un mandat cette confrence
intergouvernementale en lui demandant de reprendre les dispositions des prcdents traits
pour permettre de relancer le processus dintgration de la construction europenne878.
902. Les organes reprsentants les Etats navaient donc pas dit leur dernier mot et reprenant
leur compte la mthode dsormais parfaitement aboutie de lintgration par tapes
successives, ils ont finalement dcid de remettre en uvre un trait modificatif qui conduira
au futur Trait de Lisbonne879.

2. Lpisode du Trait de Lisbonne et la poursuite de la contradiction Etat/ Nation

875

Pour reprendre un terme souvent utilis lors de la campagne rfrendaire en France. Voir galement J.-P.
Jacqu, du trait constitutionnel au trait de Lisbonne, RDP 2008, n 3, p. 822.
876

Premire runion de travail informelle entre les chefs dEtat Hampton, le 27 octobre 2005.

877

Conseil europen des 21 et 22 juin 2007.

878

Pour un historique gnral de la gense de ce Trait de Lisbonne, voir par exemple, A. Rigaux, lcriture du
trait : le discours de la mthode, revue Europe, juillet 2008, pp. 27 et suiv.
879

Ce trait doit beaucoup la persvrance de la prsidence allemande pour sortir de la crise ainsi qu lide
franaise de trait simplifi ou mini trait. Voir discours de N. Sarkozy, Bruxelles, 8 septembre 2006.

257

903. Pousss par la ncessit, les Etats europens nont pas dsarm pour confirmer leur
volont de faire de lUnion une personne juridique part entire. Le Trait de Lisbonne a t
conu cette fin, un trait constitutionnel qui ne dit pas son nom et qui a pour objectif de faire
passer des articles dj prsents dans le texte constitutionnel mais peut-tre trop visibles.
904. Par bien des aspects, le Trait de Lisbonne, sign le 17 dcembre 2007, est une preuve de
la volont des Etats de passer outre les Nations et daccepter un exercice partag ou en
commun de la souverainet.
Ce trait reprend en effet la plupart des dispositions institutionnelles et matrielles prsentes
dans ce Trait portant constitution pour lEurope880 mais fait disparatre tous les lments
antrieurement prsents dans ce trait et qui affichaient clairement cette ambition
constitutionnelle881. En effet, le Trait de Lisbonne est un catalogue damendements la fois
au trait CE et au trait UE, dont lordre est totalement dispers.
Avec le Trait de Lisbonne, les Etats ont finalement trouv la parade contre les revendications
nationales pour faire avancer le processus dintgration europenne comme lavait souhait la
convention en tablissant le Trait portant constitution pour lEurope882.
905. Le Trait consacre une forme dautonomisation de lUnion lgard des Etats, sur
laquelle nous reviendrons quand il sagira de prciser si lUnion a une personnalit et une
souverainet propre. Le Trait raffirme les objectifs et les valeurs de lUnion, et poursuit
surtout lextension des comptences de lUnion europenne. Sur cette question, les
mcanismes voqus prcdemment quant laccentuation de la distribution des comptences
au profit de lUnion sont largement utiliss dans le cadre du Trait de Lisbonne.
906. On note notamment une extension du domaine de comptences exclusives de lUnion ; le
transfert de comptences prvu dans le trait ne seffectuant dailleurs quau profit de lUnion
car aucun moment, le domaine de comptences des Etats membres nest tendu 883. On note
galement une mconnaissance du principe dautonomie puisque les Etats sont toujours
880

Ainsi, le Trait de Lisbonne reprend plusieurs points essentiels du trait constitutionnel. Par exemple, dans
larticle 47 du Trait de Lisbonne, lUnion se substitue aux communauts et acquiert la personnalit juridique.
De plus, la charte des droits fondamentaux est reprise dans une annexe laquelle le Trait fait directement
rfrence, ce qui revient dire que ce droit est dsormais directement applicable (article 6 TUE). Le principe de
primaut enfin est lui aussi repris mme sil lest moins officiellement, notamment dans une dclaration 17
annex au Trait de Lisbonne.
881

Exit la devise, lhymne et le drapeau qui symbolisent de manire trop ostensible le fdralisme et le dsir
dune nouvelle constitution pour lEurope. Voir H. Oberdorff, le trait de Lisbonne, une sortie de crise pour
lUE ou plus ? RDP 2008, n 3, p. 775.
882

Le prsident de la convention, M. Giscard DEstaing dira dailleurs du Trait de Lisbonne : les dispositions
institutionnelles du Trait constitutionnel se retrouvent intgralement dans le Trait de Lisbonne mais dans un
ordre diffrent, et insres dans les traits antrieurs . In le Monde 26 octobre 2007.
883

Le Trait de Lisbonne fait en cela une place importante au principe dattribution puisque lUnion possde
avec ce trait une comptence gnrale, titre exclusif.

258

soumis lordre suprieur de linterprtation de la Cour de justice, y compris dans des


domaines qui sont senss leur tre rservs884. Enfin, on note que dans la droite ligne du Trait
portant constitution pour lEurope, le Trait de Lisbonne comporte des dispositions qui
transforment des comptences subsidiaires en comptences partages 885, renforant ainsi
lide dune souverainet partage886.
907. La souverainet partage semble accepte par les Etats au travers du Trait de Lisbonne
dans la mesure ou, dans des domaines pourtant rgaliens et souverains par nature, lEtat
accepte de confier lUnion certaines prrogatives. Ce trait peut donner lUnion loccasion
de coordonner les politiques nationales, notamment dans le domaine de la scurit, de la
justice, de limmigration.
908. Ces possibilits de partage de la souverainet pourront conduire, suivant ltendue de la
volont dagir de lUnion, un dessaisissement total ou partiel des comptences des Etats et
donc une modification de lexercice de la souverainet, tant juridique que politique. Les
clauses passerelles ne font dailleurs quamplifier cette capacit de lUnion singrer dans
les choix politiques pris par les Etats membres.
909. Lexemple des clauses passerelles, qui sont multiples dans le Trait de Lisbonne, est
particulirement rvlateur, on citera pour exemple, le domaine du droit pnal 887, du droit de
la famille, de la ralisation du march intrieur 888. Par ces clauses passerelles, le Trait de
Lisbonne ne fait en ralit pas uvre de cration mais reprend une pratique de la CJUE, qui
on la dit, favorise systmatiquement le dveloppement du champ daction de lUnion.
910. Dautres lments de ce trait pourraient tre voqus pour marquer lacceptation par les
Etats, du partage de la souverainet, voire de lexercice par lUnion seule, de prrogatives de
souverainet.
Ainsi, dans ce trait, lespace de scurit et de justice nest plus un pilier mais est
effectivement communautaris avec un champ largi de coopration en matire civile et
884

La primaut ayant vocation sappliquer de manire systmatique, les Etats perdent peu peu leur autonomie
lgard de lUnion. (Voir la dclaration n 17 dans le Trait de Lisbonne).
885

LUnion peut en effet intervenir de manire largie dans le cadre de ses comptences ds lors notamment
quelle peut invoquer laccomplissement des objectifs qui lui sont assigns par les Traits. Voir larticle de V.
Michel, les comptences : les mots, les choses , revue Europe juillet 2008, pp. 43 et suiv.
886

Voir en ce sens larticle 2 TFUE qui rappelle le pouvoir daction des Etats membres, dans le cadre des
comptences partages. Les Etats membres nexercent leur comptence que dans la mesure o lUnion na pas
exerc la sienne. Ils peuvent galement lexercer nouveau si et seulement si lUnion a cess dexercer la
sienne.
887

Les Etats peuvent adopter la majorit qualifie en fonction de lvolution de la criminalit.

888

LUnion est bien videmment comptente pour prendre toute mesure ncessaire au maintien de ce march.

259

pnale ainsi quEurojust et Europol. Le trait prvoit galement la mise en place progressive
dun systme intgr de gestion des frontires 889. Dailleurs, dans ces matires, il est
galement prvu que soit mis en place le vote la majorit qualifie et non plus lunanimit
ce qui tend dmontrer que la comptence souveraine des Etats sen trouve rduite 890. Ce vote
la majorit qualifie a dailleurs une vocation extensive puisquil doit stendre dautres
matires au fur et mesure de lapplication du trait dans le temps891.
De mme, lextension des comptences externes de lUnion dans le dernier trait offre
loccasion dillustrer sil le fallait la renonciation des Etats leur souverainet. Il faut
notamment indiquer que les nouvelles institutions prvues dans ce trait, telles le haut
reprsentant et la prsidence stable de lUnion, seront de nature donner un visage
lUnion sur la scne internationale.
911. Le Trait de Lisbonne est un nouveau pas vers la conscration du rle de lUnion sur la
scne internationale. Lobjectif donn lUnion dans la rdaction modifie de larticle 3 5
TUE est particulirement largi puisquil dispose : dans ses relations avec le reste du
monde, lUnion affirme et promeut ses valeurs et ses intrts et contribue la protection de
ses citoyens . Une telle rdaction sonne comme une forme de dclaration dentre dun
nouvel Etat sur la scne internationale. De mme larticle 2 5 fixe un objectif gnral qui
permettra lUnion dtendre sa comptence internationale, qui restait avant ce trait
majoritairement de la comptence des Etats membres892.
912. Le Trait de Lisbonne donne un potentiel lUnion pour saffirmer sur la scne
internationale en lieu et place des Etats 893. Avec ce trait, et pour raliser les objectifs qui lui
sont assigns, lUnion peut conclure des accords internationaux en son nom propre. Elle
dispose galement dune reprsentation sur la scne internationale par le biais de son haut
reprsentant pour les affaires trangres et la politique de scurit. Elle dispose enfin dune
possibilit juridique de mettre en uvre une politique de dfense commune qui traduit la
transformation de lexercice des souverainets au profit de lUnion894.
889

Sur ces lments, voir J. Dutheil de la Rochre, le Trait de Lisbonne, la documentation Franaise, regards sur
lactualit juillet 2008, n 342, pp. 59 et suiv.
890

Voir H. Labayle, lespace de libert, scurit et justice, la nouvelle frontire ? revue Europe juillet 2008,
pp. 58 et suiv.
891

Voir J.-L. Sauron, comprendre le Trait de Lisbonne, gualino diteur, p. 70 et 71.

892

Cet article dispose en effet que lUnion contribue la paix, la scurit, au dveloppement durable de la
plante, la solidarit, au respect mutuel entre les peuples, au commerce libre et quitable, llimination de la
pauvret, la protection des droits de lhomme, ainsi quau strict respect et au dveloppement du droit
international.
893

Cest en ce sens que M. Clapi crit que lUnion devient un acteur international appel se substituer aux
Etats membres dans le concert des Nations . In O. Gohin et A. Pcheul (dir), la nouvelle Union europenne,
approches critiques de la Constitution europenne, F.-X De Guibert 2005, p. 117-127.
894

Voir P. Maddalon, laction extrieure de lUE, revue Europe, juillet 2008, pp. 61 et suiv.

260

913. Avec le Trait de Lisbonne, lUnion peut progressivement avoir les moyens de sassumer
sur la scne internationale comme lgale des Etats, pour peu quelle le souhaite. Toutefois, le
Trait de Lisbonne a galement connu des dbuts difficiles en raison du rejet du texte par
lIrlande. En effet, lIrlande a offert la Nation lopportunit de se prononcer par rfrendum
sur ce Trait puisque sa Constitution lexigeait.
Le non irlandais du 12 juin 2008895, comme les prcdents, est difficile interprter, car
probablement trop amalgam dans des intrts nationaux. Il reste cependant lune des
manifestations de la raction indirecte des Nations lgard de lUnion, et marque un coup
darrt temporaire laccentuation du partage de la souverainet.
914. A lissue de ce non , plusieurs hypothses taient envisageables, la ratification la
majorit des Etats, un nouveau vote de lIrlande dans un an, ou une adoption partielle du
trait896. La question de lavenir de lUnion europenne restait en effet pose, alors que le
processus de ratification se poursuivait. Finalement, cest la seconde option qui a t retenue.
A la suite dun nouveau rfrendum le 2 octobre 2009, lIrlande a accept ce trait, ce qui a
rgl dfinitivement la question de lentre en vigueur du Trait de Lisbonne.
915. Un constat simpose, les Etats paraissent convaincus dabandonner leur souverainet,
mais les Nations encore attaches lidentit nationale, et donc en partie hostile lvolution
que les gouvernants europens souhaitent donner lUnion, ne sont pas encore prtes y
renoncer. Cette diffrence dmontre un clivage persistant Etat/Nation qui bouleverse les
concepts juridiques habituellement utiliss pour qualifier le pouvoir de lEtat souverain.
Sur ce point, lactualit en donne encore une illustration rcente puisque les Etats envisagent
une modification du Trait de Lisbonne en adoptant la procdure de rvision simplifie, ce qui
permettra dcarter les peuples en vitant tout rfrendum897.
916. Au del, la question de llargissement de lUnion donne galement une illustration de
cette distanciation entre les Nations et les gouvernants pourtant choisis par elles.

895

LIrlande a en effet rejet ce Trait de Lisbonne 53 % des suffrages exprims, avec une participation de
53%, ce qui dmontre la fois un rejet mais surtout un dsintressement des citoyens lgard de lUnion
europenne.
896

Dans cette hypothse, il avait t envisag dappliquer uniquement le TFUE. En effet, lorganisation de la
rforme institutionnelle devenait manifestement urgente compte tenu du caractre inadapt du Trait de Nice
partir de janvier 2009. Voir en ce sens, J.-L. Sauron, comprendre le trait de Lisbonne, gualino diteur, pp. 44 et
45.
897

Il sagira ici dappliquer larticle 48-6 du Trait de Lisbonne, qui prvoit une modification sans recours au
rfrendum, et dont certains auteurs avaient dj relevs toute lambigut lgard des peuples, lors de
ladoption du trait.

261

3. La question de llargissement de lUnion, un symptme du clivage Etat/Nation quant


la souverainet
917. Les enjeux tant trs contradictoires, et lutilit de lUnion ntant plus dmontrer, les
Etats continuent de ne pas prendre garde lopinion des citoyens europens. Les
largissements successifs de lUnion ont t dcids par les gouvernants sans que les citoyens
europens participent rellement la prise de dcision898. Si les critres dadmission lentre
dans lUnion sont assez contraignants 899, ils ne permettent pas aux Nations faisant partie de
lUnion de donner leur accord pralable toute nouvelle adhsion, seuls les gouvernements
des Etats membres participent au processus dintgration dun nouvel Etat. En effet, le conseil
europen statue lunanimit des Etats pour accepter la candidature dun futur membre.
918. Lors des prcdents largissements, et notamment celui ralis en 2004, lensemble des
Etats membres tait favorable lentre dans lUnion de dix pays. Les Nations europennes
nont pas t consultes, preuve que lUnion reste encore une uvre des Etats davantage
quune uvre des Nations.
919. Pourtant la question de llargissement de lEurope reste centrale tant elle conditionne
limportance et la qualit de lexercice de la souverainet en commun. Elle conditionne
galement ce que les Nations veulent faire de lEurope et le rle quelles souhaitent lui donner
par rapport aux Etats dans le cadre de lexercice des comptences internes et externes de
souverainet. Une interrogation est ouverte : peut-on continuer largir lUnion, tout en
dveloppant lexercice le plus large possible des comptences tatiques par lUnion900.
Jusqu prsent, la dmarche des Etats appartenant lUnion a toujours t : largir tout en
ayant le souci de lapprofondissement, ce qui nest pas chose aise.
920. Cette dmarche a globalement t comprise par les Nations lors des largissements
successifs en 1972, 1981, 1986, 1995 car lensemble des pays intgrs appartenait lEurope
de lOuest, et leur qualit dEtat appartenant lEurope gographique ne pouvait tre
conteste901. Llargissement rcent 10 pays de lEst 902 a cr plus de difficults, car il posait
la question du dcentrage de lEurope, ainsi que celle des risques sur la comptitivit
898

En France par exemple, il ny a pas eu de dbats sur les derniers largissements de lUnion et notamment
llargissement aux 10 pays de lEst. Il ny a pas davantage eu de rfrendums sur cette question, les citoyens
europens constatant simplement que de nouveaux Etats intgraient lUnion, sur acceptation des gouvernements
des Etats membres.
899

LEtat candidat lentre dans lUnion doit accepter la totalit de lacquis communautaire, il doit tre
gouvern selon les rgles de la dmocratie reprsentative. Voir en ce sens larticle 237 du trait CE combin
avec les prescriptions retenues au sommet de Copenhague en avril 1978. (Codification dans le Trait de
Lisbonne : article 271 TFUE).
900

Autrement dit, est-il possible avec une Europe trs largie de crer lUnion voulue par les pres fondateurs et
qui serait finalement terme un Etat fdral.

262

conomique des Etats membres. Cette crainte a t releve en France car ce nouvel
largissement signifiait un dplacement du centre de gravit de lEurope et un risque de voir
la France perdre de son influence dans lorganisation europenne 903. La question des limites
de llargissement de lUnion reste un rvlateur de cette distanciation Etat/Nation.
921. Les Nations commenaient douter de lopportunit de llargissement mais ntant pas
consultes lors de la ratification des traits, notamment en France, elles nont pu se prononcer
sur lopportunit de llargissement. Cette absence de consultation rvle une brche entre la
volont des gouvernants et celle des Nations qui nest pas apparue officiellement dans un
premier temps. Cette fracture ne semble pas vouloir se rduire et risque de samplifier si lon
prend en compte lentre future et possible de nouveaux Etats dans lUnion.
922. Llargissement dsormais est en effet conditionn par une problmatique qui consiste
savoir o se situent les frontires de lEurope, et cette problmatique est particulirement mise
en avant par les dfenseurs de la cause anti-largissement en ce qui concerne le cas de la
Turquie. Outre que la question de la nature europenne de la Turquie prsente des intrts
historique, juridique et religieux904, elle pose, au-del, la question de savoir si les Nations
appartenant lUnion europenne souhaitent prendre le risque dun transfert de souverainet
alors que des Etats, tels que la Turquie, pourraient tre amens diriger lUnion.
923. Les enseignements qui pourraient tre tirs des ractions des Nations sont
contradictoires. Les Nations semblent accepter que lEtat ne soit plus le seul dtenteur de la
souverainet, que lUnion puisse avoir un rle jouer. Cependant, elles ne souhaitent pas
renoncer leur souverainet. Si lUnion doit obtenir les pouvoirs attribus aux Etats, cest
uniquement parce que les souverainets nationales, mises en commun905, accepteront de lui

901

Elargissement de lUnion en 1972 lIrlande, le Royaume Uni, et le Danemark ; 1981 lEspagne et le


Portugal ; 1986 la Grce ; 1995 lAutriche, la Sude et la Norvge.
902

Ainsi en 2003, la Pologne, la Slovnie, la Hongrie, Chypre et la Rpublique Tchque ont intgr lUnion.
Puis, au 1er mai 2004, dautres pays ont fait leur entre : la Lettonie, la Slovaquie, la Lituanie et Malte. En 2007,
la Bulgarie, la Roumanie.
903

Cest dailleurs lanalyse qui a t faite par M. K. R. Weinstein, qui indiquait : avec une France dominant
lEurope, cette volution ne constituait pas un problme majeur pour les franais, dans la mesure o les vues de
Bruxelles taient proches de la vision franaise du monde. Mais avec une Europe qui slargit, un centre de
gravit conomique et politique qui se dplace vers lEst, lUE nest plus un instrument que lon peut diriger de
Paris . In lEurope fille de la France, journal La croix, 27 mai 2005.
904

Les dbats sur ces questions sont forts nombreux mais nont pas trait la souverainet, la nature de lUnion
ou son fonctionnement. Pour des prcisions cependant, voir J.-P. Burdy, la Turquie est-elle Europenne ? ,
dition Turquoise, 2004. Voir galement H. Oberdorff, lUnion europenne, collection Europa, PUG, 2007, pp.
106 et suiv.
905

Ce terme dailleurs en dit long sur la contradiction. Comment une vritable souverainet nationale pourrait
tre mise en commun si elle entend garder une part dabsolu ?

263

transmettre ces prrogatives. De mme, llargissement ne peut se faire que si les Nations sont
certaines de pouvoir en matriser les consquences.
924. Lexemple franais dmontre que les Etats nont pas encore totalement pris conscience
de la mfiance des Nations lgard du processus dlargissement et la crainte dune perte de
contrle sur lexercice de la souverainet. Ainsi, aprs lchec du rfrendum portant
constitution pour lUnion, et croyant tort ou raison que la question de lentre de la
Turquie dans lEurope avait conditionn ce vote, les gouvernants ont choisi de rassurer la
Nation en prcisant que la Constitution franaise imposerait le recours au rfrendum pour
toute ratification dun trait prvoyant lentre dans lUnion dun nouvel Etat.
925. Lengagement tait symbolique mais le rapprochement Etat / Gouvernants / Nation
ntait que faade. La dernire modification de la Constitution franaise en date du 23 juillet
2008, met fin cette volont dfinitive et irrvocable de redonner la Nation une part
importante dans le processus dcisionnel de llargissement
En effet, larticle 88-5 de la Constitution dispose dsormais : Tout projet de loi autorisant
la ratification d'un trait relatif l'adhsion d'un tat l'Union europenne et aux
Communauts europennes est soumis au rfrendum par le Prsident de la Rpublique.
Toutefois, par le vote d'une motion adopte en termes identiques par chaque assemble la
majorit des trois cinquimes, le Parlement peut autoriser l'adoption du projet de loi selon la
procdure prvue au troisime alina de l'article 89.
926. Cet article dmontre toute lambivalence du comportement des gouvernants quant
lattitude adopter lgard des largissements de lUnion puisque dun ct, lEtat affirme
que la Nation sera consulte pour tout nouvel largissement qui aurait t dcid aprs le 1er
juillet 2004, mais de lautre, lEtat noublie pas de mettre en place une drogation possible au
rfrendum dans lhypothse o adviendrait la ncessit dcarter la Nation906.
927. Les checs successifs de la volont dintgration conduisent affirmer que, le partage de
la souverainet juridique et une rpartition au profit de lUnion semble globalement admise
tant par lEtat que par la Nation, il nen va pas de mme pour la souverainet politique dont
lide mme de partage reste difficile admettre pour les Nations. En ltat, le morcellement
906

Dailleurs en France, les pisodes rfrendaires dfavorables ont probablement incit les gouvernants une
prudence accrue lorsquil sagit de faire participer la Nation llaboration du processus communautaire. De
nombreux commentaires ont t effectus sur cet article et conduisent se demander si lEtat entend
vritablement confier la Nation un rle dans la construction europenne. La modification apporte larticle
88-5 de la Constitution par la rforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 reste une illustration de cette volont
dcarter la participation directe de la Nation au profit dun vote du Parlement. En effet, et contrairement ce qui
avait t vot en 2005, le rfrendum ne sera plus automatique pour approuver ou non une nouvelle adhsion
dun Etat membre. Loi constitutionnelle du 1 er mars 2005, n 2005-204, JO 2 mars 2005, p. 3696 et loi
constitutionnelle du 23 juillet 2008, n 2008-276, JO 24 juillet 2008, p. 11890.

264

de la souverainet politique ne peut sanalyser quen terme de comptences rgaliennes et


dvolution de ces dernires.
928. Toutefois la souverainet reste encore lapanage de lEtat et de la Nation. Cela tient la
fois la rserve de lUnion pour assumer pleinement un rle de souverain en lieu et place des
Etats, la prsence continue des Etats dans les institutions de lUnion, ainsi qu larbitrage
effectu par les Nations.

Section 2 : Le maintien de la souverainet politique de lEtat, faute de concurrence


929. En ralit, si les comptences de lEtat sont maintenues et si lEtat garde une
souverainet au sens rgalien et politique du terme, cest parce que lUnion peine encore
trouver sa place et sa lgitimit, et quelle hsite porter atteinte de manire directe la
souverainet des Etats.
930. Cette souverainet politique est maintenue parce que lUnion na pas encore les moyens
institutionnels dmocratiques pour exister en lieu et place des Etats, et que craignant la
rsurgence des Nations, elle maintient une rserve qui lempche de porter atteinte la
souverainet de lEtat.
Si lEtat nest pas entirement dpossd de sa souverainet, cest surtout parce que lUnion
se refuse utiliser toutes les prrogatives sa disposition mais cest aussi parce que sa
structure institutionnelle, emprunte dintertatisme, ne lui permet pas dassumer pleinement
un rle de souverain. En effet, lUnion europenne nempite que difficilement sur les
comptences rgaliennes de lEtat mme si elle en a parfois techniquement les pouvoirs.
Surtout, dans lorganisation institutionnelle internationale et europenne, lEtat reste lacteur
central et unique des relations.

1. Le maintien de la souverainet de lEtat grce lautolimitation de lUnion


931. Jusqu prsent, et avant les projets de traits rcents, les domaines rgaliens symboles
de souverainet ont toujours t prservs 907. Seul le domaine montaire avait t transfr,
pour des raisons dordre pratique et conomique comme nous lavons dj indiqu dans cet
expos. Les domaines de la police, de la justice, de larme, des relations internationales
relevaient au mieux dune coopration entre les Etats membres. LUnion rpugnant dailleurs
907

Les Etats ont en effet t conscients que le transfert de comptences dans les domaines rgaliens risquait
terme de mettre en cause leur pouvoir souverain de manire absolue et irrversible. En tout tat de cause, et pour
les quelques matires transfres relevant des piliers 2 et 3, la rgle de lunanimit a toujours domin afin que les
Etats gardent un pouvoir de veto en toute circonstance.

265

prendre sa charge ces domaines et empiter ainsi de manire trop visible sur la
souverainet des Etats.
932. En ce qui concerne les comptences rgaliennes internes, il a dj t indiqu que la
coopration en matire de police et de justice avait fait lobjet dune communautarisation
partielle et que dans ce domaine, les Etats ntaient plus entirement souverains. Pourtant
lUnion nutilise pas ce pouvoir autant quelle le pourrait et notamment parce quen la
matire, elle reste entirement dpendante des structures tatiques908. La faiblesse
oprationnelle de lUnion en matire de police et de justice la contraint limiter ses
prtentions sur la souverainet, et accepter que les Etats membres dirigent en partie
lexercice des comptences rgaliennes.
933. De mme, en matire fiscale, lUnion reste limite par le principe de lunanimit qui
lempche de prtendre une vritable souverainet. Le budget de lUnion dpend ainsi de la
participation des Etats membres, et des capacits financires que ces derniers souhaitent
attribuer lUnion. LUnion reste dpendante car elle ne bnficie pas de taxes propres qui lui
permettraient de subvenir ses missions et ses besoins. En ce sens, la souverainet politique
reste celle des Etats puisque lUnion na pas le pouvoir de lever limpt, prrogative
souveraine par excellence909.
934. En matire de taxes nationales dailleurs, les Etats membres restent globalement libres de
mettre en uvre le systme fiscal qui leur parait le plus appropri. Le domaine fiscal, qui reste
soumis un vote lunanimit des Etats en cas de modification, ne connat pas de relles
harmonisations. Seule la TVA, pour des raisons de concurrence commerciale et de libre
circulation des biens, reste en grande partie fixe par lUnion qui a, par ce biais, une influence
non ngligeable sur les Etats membres.
935. En comparaison, le transfert de comptence montaire est parfaitement abouti puisque
lUnion dispose dune organisation oprationnelle quest le BCE et qui lui permet de grer
effectivement la comptence montaire, tant dans les textes que dans la pratique. Ce transfert

908

Il faut rappeler ici que lUnion ne dispose pas de forces de police spcifiques comme dans un Etat fdral, et
quen consquence, si elle veut adopter une politique de scurit sur tout le territoire europen, et quelle
souhaite appliquer des rgles communes, elle reste entirement tributaire de lapplication de ses rgles par les
forces de police des Etats membres. Le mme raisonnement pourrait tre appliqu en matire judiciaire, lUnion
restant dpendante de lapplication des normes effectue par les juges nationaux.
909

Certes, le budget de lUnion ne repose plus sur des contributions tatiques mais le calcul des ressources
propres reste index sur le PIB des Etats et finalement, le budget de lUnion est peu important par rapport celui
des Etats membres. titre dexemple, le budget de lUnion en 2000 tait de 100 milliards dEuros alors que
celui de la France tait de 270 milliards deuros. En 2006, le budget de lUnion svaluait 121,2 milliards
dEuros. En 2009, il tait de 133,8 milliards deuros.

266

reste une des seules manifestations dune vritable dpossession de la souverainet


politique910.
936. Le domaine militaire illustre en revanche le maintien des comptences rgaliennes des
Etats et donc une absence de transfert majeur et massif de la souverainet politique des Etats.
En effet, lautonomie militaire de lUnion toujours t trs limite par rapport aux Etats
membres. Avant le Trait portant constitution pour lEurope, lUnion navait pas dorganes
militaires propres.
Lautonomie de lUnion restait limite dans le domaine militaire par rapport aux choix des
Etats membres, et notamment par rapport lOTAN. LUnion ne pouvait bien videmment
pas remettre en cause les engagements internationaux des Etats membres appartenant
lOTAN mais elle ne pouvait en faire partie, supposer mme quelle ait la personnalit
juridique, car elle aurait mconnu la volont de neutralit de certains Etats911.
Toutefois, il faut noter que les capacits oprationnelles de lUnion reposent sur des forces
multinationales coalises mais non intgres, et qui sont mises la disposition de lUnion sur
la base dun volontariat. Linstitution par le Trait constitutionnel de 2004 de comits
spcifiques dans ce domaine naurait probablement rien chang la dpendance de lUnion
par rapport aux Etats membres912.
937. La souverainet de lEtat doit tre partage mais elle continue dexister car lEurope na
pas la capacit institutionnelle propre pour mettre en uvre ces comptences de nature
rgalienne. Ce constat stablit galement sur le plan des comptences externes.
938. Sur ce point, lautonomie de lUnion lgard des Etats membres est galement limite
puisque les comptences dans ces matires, et notamment pour la politique trangre et de
scurit, relvent dune manire gnrale, de la comptence des Etats membres. Il sagit ici
dapporter une nuance aux propos voqus dans nos dveloppements sur les politiques
communautaires et les piliers913. En effet, cest le conseil europen, et donc les Etats membres
qui dtermine les orientations gnrales de la PESC914, y compris pour les questions ayant des
910

Il a dj t indiqu toutes les incidences de cette politique montaire sur la souverainet, qui a bien des
gards, est le domaine rgalien le plus touch par le processus communautaire.
911

Il faut rappeler ici que certains Etats membres ont souhait rester neutres lgard de lOTAN et notamment
lAutriche, la Finlande, la Sude. Dautres Etats membres appartenant aux ex pays de lEst nont pas davantage
de lien avec lOTAN et ne souhaitent pas tous en avoir.
912

Le Trait prvoyait la cration dun comit politique de scurit (COPS), dun comit militaire et dun tat
major. Cependant, ces comits auraient fonctionn avec les moyens des Etats membres.
913

La suppression des piliers dans le Trait de Lisbonne ne supprime pas limportance du Conseil dans la
dfinition des rgles applicables.
914

Larticle 22 du Trait de Lisbonne prcise en effet que le conseil europen identifie les intrts et objectifs
stratgiques de lUnion. Les dcisions du Conseil europen sur les intrts et objectifs stratgiques de lUnion
portent sur la politique trangre et de scurit commune, ainsi que sur dautres domaines relevant de laction

267

incidences militaires ou stratgiques915. Le plus souvent, cest le conseil qui est charg
dadopter les accords internationaux, la commission nayant pas de pouvoir dcisionnel en la
matire.
939. De plus et en matire de politique trangre, la mise en uvre des dcisions de lUnion
dpend largement des volonts des Etats et des moyens quils mettent disposition pour
appliquer ces dcisions. En effet, lUnion doit ensuite utiliser les moyens diplomatiques et
militaires des Etats membres pour assurer cette mise en uvre. Lexemple du conflit Irakien
rvle cette incapacit de lUnion agir pour assurer les dcisions prises ds lors quun
dsaccord entre les Etats apparat916.
940. Les incidences du Trait de Lisbonne et notamment celles de la nouvelle politique
commune de scurit et de dfense (article 42 TUE) sont encore difficiles dterminer. En
effet, la politique europenne de dfense reste encore ses tous premiers balbutiements et elle
ne permet pas lUnion de prtendre une souverainet sur ce point. Ainsi, les Etats
membres conservent un pouvoir important puisquils dtiennent toujours les moyens
militaires, mais la mise en uvre de lagence europenne de dfense pourrait venir contester
cette place prpondrante des Etats917.
Le Trait de Lisbonne apporte des avances dans ce domaine, notamment avec lagence de
dfense918, mais le transfert de souverainet nest pas encore effectu malgr les pressions
conomiques et mondiales919.
Le dveloppement dune politique de dfense impliquera, si elle est mise en uvre terme,
deux axes majeurs, la fois llaboration et lapplication dune stratgie commune de dfense,

extrieure de lUnion. . Larticle 24 rappelle galement la rgle de lunanimit en matire de politique


trangre.
915

Rappelons quen ce domaine, lunanimit est toujours la rgle, ce qui restait dailleurs le cas dans le trait
portant constitution pour lEurope. Articles I 40, I 41, III 300, III 325. Certes le conseil lunanimit peut voter
un passage la majorit qualifie mais il est probable que cette possibilit ne soit pas plus utilise que par le
pass. Larticle 22 du Trait de Lisbonne prcise en effet : le Conseil europen statue lunanimit sur
recommandation du Conseil .
916

Si lUnion avait dcid dintervenir en Irak, alors que des Etats membres tels que lAllemagne, la France ou
lItalie sy opposait, il est probable que lUnion naurait pas eu les moyens militaires dassumer sa dcision. De
mme, lorsque lUnion a dcid de ne pas intervenir, elle na pu contraindre le Royaume Uni viter son
intervention.
917

Sur ce point encore, la souverainet peut sen trouver largement affaiblie suivant lutilisation qui sera faite des
dispositions du Trait.
918

Voir les articles 42 46 TUE.

919

La question de la mutualisation des forces militaires reste rcurrente tant les cots de fonctionnement des
armes sont levs et lvolution technologique importante. Budgtairement, et sans association avec dautres
Etats, il devient difficile pour un Etat de prtendre une dfense sre, sans allis de poids.

268

et une mise en commun des moyens 920. Or sur ce point, les avances du Trait de Lisbonne
constituent davantage un potentiel quune ralit.
941. Dans ces domaines, laction de lUnion europenne est aussi plus limite parce quelle
ne bnficie pas, dans la plupart des cas, du soutien habituel de la CJUE puisque le contrle
juridique ne seffectue pas dans ces matires. Le Parlement europen quant lui ne peut
davantage soutenir lUnion europenne puisquil est simplement consult et na pas de voix
dlibrative921.
942. Les rcents traits apportent davantage de moyens lUnion pour concurrencer les Etats
membres y compris dans des domaines traditionnellement qualifis de rgaliens. Sur le
papier, la souverainet politique jusqualors protge, pourrait donc basculer et tre exerce
non plus seulement par les Etats mais galement par lUnion. Cette dernire pourrait alors
tenter dimposer aux Etats membres une organisation oprationnelle susceptible de lui
permettre terme un exercice plein et entier de la souverainet au dtriment des Etats.
943. Pour autant, et mme si le Trait de Lisbonne contient des avances, il nest pas certain
que lUnion assumera officiellement llargissement de ses pouvoirs. En effet, lattitude des
Etats dans le processus dlaboration du Trait de Lisbonne et cette volont de retirer au texte
tout lment qui aurait pu affirmer son caractre constitutionnel contribue indiquer que la
souverainet de lUnion nest pas encore prte se mettre en place. Concluons que le partage
de la souverainet ne semble pas prsenter des difficults majeures pour les Etats tant quil
concerne le juridique et ds lors quil nest pas affich ostensiblement922.
944. Ce constat permet de dire que dans tous les cas, il y a partage de souverainet mais ce
partage ne seffectue pas selon les mmes conditions. Assez paradoxalement, le partage de la
souverainet politique au sens de capacit matriser totalement les comptences rgaliennes,
seffectue au profit des Etats membres, contrairement la souverainet juridique qui tend de
plus en plus appartenir lUnion.

920

Pour un article sur cette question, voir B. Irondelle, lhorizon europen de larme franaise revue
pouvoirs 2008, pp. 125 et suiv.
921

Avant le Trait de Lisbonne, le Parlement devait ainsi tre consult rgulirement sur les principaux aspects et
sur les choix fondamentaux en matire de PESC. Il devait tre tenu inform de lvolution des dcisions et
pouvait formuler des recommandations mais son rle sarrtait l. Voir les articles qui auraient du sappliquer
dans le trait constitutionnel : art. I 40 et I 41. Toutefois, dans le Trait de Lisbonne, des procdures
lgislatives similaires ont vocation sappliquer (article 3 et 6 TFUE).
922

Sur ce point, voir larticle de D. Simon, les fondations, lEurope modeste : symbole, valeur objectifs ,
revue Europe, juillet 2008, pp. 32 et suiv.

269

2. LEtat, acteur incontournable et central : un pouvoir politique majeur dfenseur indirect


de la souverainet politique
945. LUnion rpugne galement prendre de manire trop visible lascendant sur les Etats
car ces derniers restent des acteurs centraux de son volution et collectivement, conservent la
matrise des prrogatives confies lUnion.
946. Chaque Etat a une place importante dans les institutions de lUnion, qui lui permet de
contrler en partie le processus communautaire, ce qui encore une fois, conduit non pas un
abandon total de souverainet mais une forme de souverainet partage.
947. Au sein du Parlement europen, chaque Etat a des dputs mais la dimension politique
du Parlement europen abolie souvent les clivages nationaux, au profit dune logique de partis
pas toujours clairement dtermine, au point que les Etats membres ne peuvent srieusement
compter sur leurs lus europens pour dfendre leurs souverainets.
948. La conception des europens lgard du Parlement est parfois ngative en raison du
caractre lointain et apparemment inutile de lassemble notamment parce quelle se rvle
incapable dexpliquer les enjeux du processus dlargissement qui reste source dinquitude
pour les membres de lUnion. Cest en cela que le Parlement europen ne constitue pas un
rel appui de lUnion pour dpossder les Etats de leur souverainet.
Ainsi, laffaiblissement de la lgitimit du Parlement europen est du en partie la fragilit de
sa reprsentativit, mais il est surtout caus par un dsintrt trs profond des citoyens
lgard de leur assemble. Le parlement europen ne communique pas sur les questions
europennes ou il le fait imparfaitement, ce qui lloigne toujours plus des populations des
Etats membres.
Si le Parlement europen veut rduire vritablement le dficit dmocratique des institutions
europennes, il doit dabord retrouver un contact avec les Europens pour tre en mesure de
demander une volution de ses comptences. Lenjeu est alors de trouver de nouveaux
moyens pour capter lattention des europens et leur redonner lenvie de participer la
construction europenne travers lassemble. En sappuyant davantage sur ses membres, le
Parlement europen pourra tre en mesure de se rapprocher des citoyens europens puisquils
auront accs une meilleure information sur les activits de lUnion923.
949. La faiblesse du Parlement europen est aussi lun des facteurs qui conduit la limitation
des pouvoirs de lUnion par rapport aux Etats, et notamment en raison de labsence de liens
entre les citoyens et le Parlement europen, ce qui fragilise sa lgitimit. Tant quil restera une
923

Les dputs europens doivent reprsenter leurs lecteurs mais aussi les ides quils souhaitent que lUnion
ralise, sils veulent porter les intrts des Nations dans lUnion.

270

distance lgitime entre les citoyens et le Parlement europen, les Nations europennes ne
pourront confier leur sort aux dputs europens, prfrant utiliser le Conseil ou intervenir de
manire directe, par rfrendum, ds que loccasion leur en est donne.
950. La structure du Parlement europen ne profite donc ni aux Nations, ni aux Etats qui
disposent en revanche dune marge de manuvre importante au sein du conseil de lEurope et
du conseil europen. En effet, ce conseil est fond sur des principes de coopration plutt que
dintgration, chaque Etat ayant une voix, puisque tous les chefs dEtat ou de gouvernement y
sont prsents. Il faut cependant noter que ce conseil europen nest pourtant pas la panace
car si chaque Etat dispose dune voix, la dcision relve le plus souvent darbitrage entre les
Etats et seule la lgitimit historique ou dmographique de chaque Etat permet dtre plus ou
moins son avantage dans ces ngociations.
951. Au sein de la commission, chaque Etat dispose de commissaires europens, mais il faut
reconnatre que cette dimension tatique est trs attnue puisque la mission des commissaires
est duvrer pour lindpendance de lUnion lgard des Etats membres.
952. Le partage de la souverainet qui paraissait totalement absurde au regard de la dfinition
du concept prend pourtant forme dans la ralit de la construction europenne, sans quon
sache si on doit toujours qualifier le pouvoir de souverain ou si le pouvoir exerc tant par
lUnion que par les Etats doit appeler un nouveau concept924.
Sans revenir sur la souverainet comptence qui est clairement partage entre Union et Etats,
il semble que la souverainet connaisse galement sur le plan de son titulaire, et sur le plan de
son caractre suprme, un risque de partage dans lhypothse o lUnion europenne
exploiterait les moyens sa disposition et o les Nations accepteraient le dessaisissement des
Etats.
953. Il apparat que de plus en plus souvent, il existe une distanciation entre la volont des
citoyens europens et celle qui est retranscrite par les reprsentants. Nous avons dj constat
cette distanciation entre les parlements nationaux et les citoyens mais elle existe aussi de
manire gnrale entre les citoyens europens et les institutions de lUnion925.
Sur le plan europen, les citoyens europens marquent une certaine dfiance lgard des
institutions senses les reprsenter. On constate en effet un intrt peu important pour les
924

La question de la pertinence dun concept de souverainet partage et la question de savoir si ce pouvoir peut
toujours tre qualifi de souverain sera voque plus loin lorsquil sagira de prciser la nature juridique des
pouvoirs de lEtat aujourdhui.
925

Il sagirait de reprendre ici tout le dbat qui anime priodiquement la doctrine sur lexistence ou non dun
dficit dmocratique au sein de lUnion. Voir de manire non exhaustive deux rfrences : F. Raynaud, Europe,
citoyens et dmocratie, cahiers franais, sept, oct 2000, n 298, pp. 90 et suiv ; J.-C. Piris aprs Maastricht, les
institutions communautaires sont-elles plus efficaces, plus dmocratiques et plus transparentes ? RTD Eur. Janv.
mars 1994, p. 1.

271

lections europennes ainsi quune fragilit du lien peuples europens / parlement


europen926.
954. Dans ce contexte de partage, et donc de rpartition des pouvoirs souverains, il semble
que les Nations soient dsormais les seuls arbitres du partage de souverainet au sein des
communauts europennes. Sil devait encore exister une forme dabsolutisme, elle rsiderait
non plus dans les souverainets des Etats mais bien davantage dans la souverainet nationale,
garante de la rparation des comptences.
955. Ce qui est certain, cest que les Nations continuent finalement matriser les
comptences souveraines, tant juridiques que politiques davantage que les Etats, ce qui est
pour le moins paradoxal puisque ces derniers devraient rester au service de leurs
ressortissants. Elles sont finalement les arbitres de la rpartition de lexercice de la
souverainet.

926

Voir nos dveloppements, n 964.

272

CHAPITRE 3 :
LUnion europenne : entre organisation internationale et Etat, une
souverainet embryonnaire ?

956. Linfluence de lUnion europenne sur la souverainet de lEtat et dans une moindre
mesure sur la souverainet nationale reste manifeste. Toutefois, si la conception absolue de la
souverainet ne peut manifestement continuer perdurer compte tenu de lvolution de
lUnion europenne, il nen reste pas moins que la particularit du pouvoir de lEtat, et dune
certaine manire, son pouvoir souverain, qui reste redfinir, nest pas aboli par lUnion.
957. En effet, lUnion europenne ne saurait aujourdhui tre en mesure de faire disparatre
lEtat, en dpit de toutes les incidences quelle exerce sur le pouvoir souverain. LUnion
europenne reste ainsi mi-chemin entre lorganisation internationale et lEtat (Section 1), et
les attributs traditionnellement confis lEtat ne se retrouvent pas dans lUnion europenne,
notamment en ce qui concerne lassise dterminante de la Nation (Section 2)

273

Section 1 : LUnion : entre organisation internationale et Etat, une structure mal dfinie
958. Dans lUnion europenne, la structure intertatique est gomme mais elle reste en toile
de fond et ce dautant plus aisment que la nature juridique de lUnion reste imprcise, et que
sa personnalit juridique na t que trs rcemment affirme.
1. La structure intertatique de lUnion : des Etats toujours en toile de fond
959. Lanalyse des institutions de lUnion met en vidence une ambivalence juridique qui
conduit constater que lUnion se situe entre lorganisation internationale et lEtat. Une
comparaison des institutions rvle en effet ce double caractre puisque certaines des
institutions de lUnion en font une organisation de type tatique, alors que dautres en font
une structure intgre.
960. Au titre du caractre intertatique, le Conseil europen et le Conseil de lUnion peuvent
servir dexemples, puisque ce sont des organes dcisionnels attribuant chaque Etat une voie
dlibrative. En effet, ils regroupent les chefs dEtat ou de gouvernement de chaque Etat
membre, de la mme manire que dans une organisation internationale classique. Cependant,
il faut relever que le Conseil de lUnion dmontre dj un caractre spcifique de la
construction europenne puisque chaque Etat na pas une voix comme dans toute organisation
internationale, mais quil existe des pondrations suivant la taille dmographique de lEtat927.
961. Tout au contraire, des institutions comme la CJUE plaident en faveur dun caractre
intgr de lUnion europenne. La CJUE est ainsi dtache de toute organisation tatique, les
juges ont videmment une nationalit mais celle-ci disparat derrire la fonction et les Etats
nont pas chacun un juge.
962. Dautres institutions plaideraient de mme en faveur dune organisation internationale
spcifique telle la Commission ou le Parlement europen.
963. La Commission a pour but de mettre en uvre les projets de lUnion dfinis par les
traits sans sattacher aux prfrences et priorits dordre national. Cependant, et malgr son
caractre europen, la Commission ne peut entirement se dtacher de toute structure tatique
puisquil existe, l encore un nombre de commissaires fixs pour chaque Etat, et
conventionnellement tablis dans les traits successifs. Larticle 17 TUE dans sa version
927

Pour des prcisions sur la pondration des voix dont dispose chaque Etat, voir P. Avgeri et M.-P. Magnillat
(dir), enjeux et rouages de lEurope actuelle, culture et citoyennet europennes, dition Foucher, 7me dition, p.
106 et 107.

274

Lisbonne prcise qu compter du 1er novembre 2014, le nombre de commissaires sera des
deux tiers du nombre dEtats membres, sauf si le Conseil europen dcide de modifier ce
nombre lunanimit.
964. De mme, le Parlement europen apparat comme un exemple unique de coopration et
dintgration au sein dune organisation internationale au concept inconnu jusqualors. Cette
assemble reprsentant les peuples europens joue un rle central au sein des communauts
europennes car elle constitue un lieu privilgi de rflexions et de dbats. Cependant, le
nombre deurodputs est toujours tabli par rfrence aux Etats membres, ce qui laisse
penser que lUnion ne peut durablement se dtacher de la structure tatique qui en fait
finalement intrinsquement partie928.
Le caractre tatique des institutions est dailleurs renforc par les modalits dcisionnelles au
sein de lUnion puisque le Parlement europen ne dispose pas du mme poids que le Conseil
dans le processus dcisionnel. En ltat, les pouvoirs donns au Parlement plaident davantage
en faveur dune organisation internationale classique, dautant que ce dernier souffre dun
dficit dmocratique.
Le modle communautaire actuel reste encore trs loin dune fdration.
Nul ne sait aujourdhui si les Etats membres seront un jour en mesure de donner au Parlement
europen des pouvoirs daction renforcs, capables dorganiser une contestation de lactivit
du Conseil, et donc des Etats souverains. Cette volution pourrait cependant avoir des
incidences sur la nature juridique de lUnion et sur sa capacit devenir un Etat souverain.
965. Dautres institutions dmontrent encore la volont de donner lUnion un caractre
intgr. Il en est ainsi du ministre des affaires trangres, la fois reprsentant de la
commission puisquil est le commissaire charg des affaires extrieures, et reprsentant du
conseil puisquil est le haut reprsentant la PESC929.
Cette mise en uvre dune fonction de ministre est une premire dans lUnion europenne,
qui conduit donner lUnion un dbut de structure tatique, le pouvoir excutif tant
personnalis et identifi. Cet organe voulu par les rdacteurs de la constitution pour lEurope
a t confirm dans le Trait de Lisbonne 930, ce qui tend dmontrer que la volont des
gouvernants de donner lUnion des structures intgres est toujours prsente, malgr les
pisodes des rfrendums ngatifs.

928

Pour des prcisions sur le nombre de dputs europens, voir P. Avgeri et M.-P. Magnillat (dir), enjeux et
rouages de lEurope actuelle, culture et citoyennet europennes, dition Foucher, 7me dition, p. 115.
929

Pour des prcisions sur cet organe, voir C. Bluman et L. Dubouis, droit institutionnel de lUnion europenne,
dition Litec, 2004, p. 216.
930

Article 18 TUE.

275

966. Entre caractre intertatique et caractre intgr, les institutions de lUnion peuvent
plaider tantt pour une superstructure tatique de nature fdrale, tantt pour une structure
internationale classique suivant la part qui est accorde aux Etats membres dans chacune
delle.
967. Cette dichotomie est confirme par dautres lments qui permettent de dire que lUnion
ne peut prtendre tre entirement libre des choix des Etats. Ainsi, la procdure lgislative
applicable au sein des communauts dmontre clairement le rle collectif des Etats. De mme,
il faut galement noter qu lchelle internationale, lUnion nest pas reconnue comme un
Etat europen mais comme une agrgation dEtats et par consquent, tout pouvoir souverain
au sens politique du terme lui reste refus.
968. Cette incapacit se substituer aux Etats et donc les dpossder entirement de leur
souverainet rsulte galement de sa nature juridique ambigu qui ne lui permet pas dtre un
vritable Etat au sens o la doctrine juridique lentend habituellement.

2. LUnion : une nature juridique ambigu qui lempche de se substituer aux Etats
969. Lincapacit de lUnion se substituer aux Etats rsulte dabord dune incertitude sur sa
personnalit juridique qui parait dsormais leve. En effet, la premire bataille engage par
lUnion europenne dans sa lutte pour le partage et la prise de la souverainet est celle de la
personnalit juridique.
970. Dans les traits initiaux, seules les communauts disposaient de la personnalit juridique
susceptible de leur donner qualit pour lgifrer, contracter, lever limpt et connatre une
existence indpendante sur la scne internationale La personnalit juridique des
communauts europennes prsente trois aspects : une capacit juridique dans lordre interne
des Etats membres, une comptence pour connatre des litiges ns des oprations quelles
mettent en uvre et une personnalit juridique dordre international931.
971. LUnion europenne, en tant quelle englobe les communauts, tait a priori
naturellement appele disposer de la personnalit juridique mais de manire singulire, le
Trait de Maastricht, instituant lUnion, na jamais voqu la question de la personnalit
juridique de lUnion, sous aucun de ses aspects.

931

Ces facettes de la personnalit juridique des communauts europennes leur permettent dagir comme le ferait
toute personne morale de droit public, ce qui ne signifie pas pour autant que les communauts puissent prtendre
au statut dEtat, faute de Nation, et de Constitution.

276

Cette absence de mention dans les traits devait tre entendue comme une absence de
personnalit juridique de lUnion distincte de celle des communauts ce qui a dailleurs t la
position majoritairement adopte par la doctrine932. Le dfaut de personnalit juridique
imposait lUnion dagir uniquement par le biais des communauts et dans le cadre des
deuxime et troisime piliers, ce qui pouvait fragiliser son activit ds lors quil sagissait de
domaines rgaliens soumis la coopration.
Pourtant des voies dtournes ont t trouves dans certaines matires afin de donner
lUnion la possibilit de contracter. Ainsi, la capacit juridique de lUnion sest faite jour
progressivement par lutilisation de certains articles du Trait CE qui lui donnait la possibilit
de conclure des accords avec les organisations internationales en matire de PESC ou de
CJAI933.
972. Le Trait portant constitution pour lEurope donnait lUnion les clefs de la victoire
dans sa qute de personnalit juridique puisque larticle I 7 fusionnait les communauts et
lUnion et attribuait cette dernire la personnalit juridique934. Cette tape faisait de lUnion
une personne morale de droit public qui disposait des attributs pour imposer un droit de
ngocier des accords Si ce trait a t laiss de ct, il nen reste pas moins que le Trait
simplifi retient galement cette formulation et avec son entre en vigueur, lUnion a
dsormais une personnalit juridique pleine et entire935.
973. Avec lapplication du Trait de Lisbonne, la leve du doute sur la personnalit juridique
est une tape essentielle pour lUnion vers ses prtentions au fdralisme. Cette tape nest
pas pour autant dterminante elle seule puisque, au-del de la personnalit juridique, la
nature juridique de lUnion continue poser question.
974. Cette question de la nature juridique de lUnion reste un point central pour accepter
daccorder lUnion un vritable statut de souverain. En doctrine, la question de la nature

932

Voir en ce sens, A.-D. Pliakos, la nature juridique de lUnion europenne, RTD eur. 1993, pp. 187 et suiv.
Voir galement J. Raux, la capacit internationale de la communaut et de lUnion europenne, juris class
Europe, fasc. 2200, n 29.
933

Il sagit ici dvoquer les articles 24 et 38 du Trait dAmsterdam confirms par le Trait de Nice et qui
donnaient dj lUnion les attributs dune personnalit juridique sur certains domaines indpendamment des
communauts europennes. Voir J. Charpentier, de la personnalit juridique de lUnion europenne, in
Mlanges Peiser, PUF, 1995, pp. 93 et suiv.
934

Pour des prcisions sur laffirmation de la personnalit juridique de lUnion dans ce trait, voir F.-G.
Bertrand, la personnalit juridique de lUnion, in la nouvelle union europenne, O. Gohin et A. Pcheul (dir),
dition de Guibert, p. 91 et suiv.
935

Voir V. Constantinesco et I. Petculescu, la personnalit juridique de lUnion, in le trait tablissant une


constitution pour lEurope, analyses et commentaires, presses universitaires de Strasbourg 2005, pp. 65 et suiv.
Voir galement larticle 47 du TUE.

277

juridique de lUnion a toujours fait particulirement dbat tant cette entit juridique, bientt
dote dune personnalit juridique propre, fait figure dobjet juridique non identifi.
A lorigine, le dbat portait sur une interprtation classique des catgories juridiques
existantes, les auteurs essayant de faire entrer lUnion soit dans les organisations
internationales, soit dans les structures de type fdral. Il a dabord t tent de dmontrer que
lUnion tait une organisation internationale, mais on la vu, cette dernire comportait trop
dlments qui lempchaient dtre qualifie comme telle936.
975. Face la ralit, les auteurs ont t conduits envisager dautres formes juridiques telles
que le fdralisme ou la confdration, ce qui avait le mrite de prendre en compte le
fonctionnement spcifique de lUnion mais qui en terme de souverainet, ne correspondait pas
la ralit puisque lUnion ne pouvait sapparenter un Etat souverain. Les partisans du
fdralisme ne pouvaient que constater quil sagissait plutt dun pr-fdralisme ou dun
fdralisme partiel, lUnion nayant pas les attributs de lEtat fdral937.
Dans ces conditions, la comparaison avec la confdration a galement t invoque 938, ainsi
que la notion nouvelle dUnion dEtats voque initialement dans le plan Fouchet. Cette
dernire prsente toutefois un caractre intergouvernemental trs marqu qui ne colle pas
davantage la ralit institutionnelle de lUnion.
976. Sur bien des aspects, lUnion europenne est une entit sui generis qui, si elle possde
certaines caractristiques de lEtat, nen a pas pour autant les caractristiques essentielles et
sapparente une organisation internationale 939, ce qui a pouss certains auteurs indiquer
que lUnion appartiendrait une catgorie juridique entre la confdration dEtats et lEtat
fdral940.
977. Dans la pratique galement, la question de la nature juridique de lUnion sest pose,
mais les rponses apportes, tant par le droit que par la jurisprudence, sont beaucoup plus
936

On peut citer ici de manire non exhaustive : la primaut du droit communautaire, les institutions telles que la
CJUE ou la Commission, la rpartition non galitaire des siges dans ces institutions, lapplicabilit directe,
lextension du vote la majorit qualifie, llargissement permanent de lUnion
937

lUnion europenne constitue une union partiellement fdrale . Voir en ce sens P. Reuter, organisations
europennes, PUF, 1965, p. 208 et J.-C Piris, lUnion europenne : vers une nouvelle forme de fdralisme,
RTD eur. 2005, p. 243. Nous analyserons dailleurs les attributs de lUnion europenne aujourdhui, la suite de
ce dveloppement (n 985 et suiv.)
938

Cest ce qui a pos difficult car il tait dabord ncessaire dadmettre que la confdration tait une forme
autonome et spcifique de lEtat. Or, comme on la dj indiqu, cela nest pas chose aise en raison du lien
troit qui existe entre la confdration et la fdration.
939

Les qualificatifs retenus par les auteurs sont multiples, voir par exemple, C. Leben, A propos de la nature
juridique des communauts europennes revue droits, n 14 p. 60 ; J.-M. Ferry, la question de lEtat
europen , Gallimard, 2000.
940

Voir en ce sens, V. Constantinesco, Europe fdrale ou fdration dEtats Nations , In une constitution
pour lEurope (dir. R. Dehousse), dition presses sciences po, 2002, pp. 115 et suiv.

278

nuances et plus floues. Les droits nationaux ont tent dapporter leur propre rponse cette
question ce qui a notamment t le cas des juges franais par exemple, loccasion des arrts
rendus sur la primaut du droit communautaire941.
978. Les textes constitutifs du droit europen sont quant eux parfaitement muets sur cette
nature juridique de lUnion. Le Trait portant constitution pour lEurope ntait dailleurs pas
de nature claircir cette problmatique puisquil comportait la fois des clauses en faveur de
lintgration et dautres beaucoup plus nuances, laissant une grande part aux Etats membres
toujours souverains. Le Trait de Lisbonne ne va pas plus avant sur ce