Mme Turki.

-Droit pnal gnral

Introduction Gnrale
* Droit pnal, Droit criminel. Un premier problme dordre terminologique se
pose ltude de cette branche du droit. Certains systmes juridiques et certains
auteurs prfrent le vocable Droit pnal alors que dautres optent pour le Droit
criminel . Au fait, il sagit de faire entre ces deux appellations parce quaucune
delles nest parfaite ni complte. En effet, Droit pnal met laccent sur la peine
qui est lune des ractions de la socit face au phnomne criminel. Quant au terme
Droit criminel , il dsigne la catgorie dinfraction la plus grave savoir le crime.
Ainsi, dans ces deux appellations, la partie devient le symbole du tout 1.
Notons quen droit tunisien, le dcret du 1 er octobre 1913 a utilis le terme Code
criminel alors que la traduction franaise du mme dcret utilisait
lexpression Code pnal . La loi n 2005-46 du 6 juin 2005 portant approbation de
la rorganisation de quelques dispositions du code pnal et leur rdaction est venu
corriger quelque peu cette erreur en optant dans la version originale en arabe pour le
Code des sanctions qui sapproche un peu de la signification du mot
Code pnal .
* Dfinition du Droit pnal. Le droit pnal est lensemble des rgles juridiques qui
dterminent les actes et les omissions que le lgislateur considre comme des
infractions ainsi que les sanctions qui leurs sont attribues. MM. MERLE et VITU
considrent que le droit criminel est constitu par lensemble des rgles juridiques
qui organisent la raction de lEtat vis--vis des infractions et des dlinquants et qui
traduisent en normes obligatoires les solutions positives appliques par chaque nation
au problme criminel 2.
Ces deux dfinitions concernent plus les disciplines juridiques, voire techniques du
droit pnal (A). Dun autre ct, certaines disciplines scientifiques ont accord un
intrt particulier au phnomne criminel ce qui est de nature apporter une aide
importante au droit pnal proprement dit (B).
-A- Les disciplines juridiques du droit pnal :
1- Le droit pnal spcial : Cest le droit des infractions3.Le lgislateur
dresse une liste dactes incrimins et lobjet du droit pnal spcial est ltude du
rgime particulier de chaque infraction : ces lments constitutifs ainsi que la peine
qui lui est attribue. Cest la partie la plus concrte du droit pnal puisque le juge est
amen dcider si les faits dont il est saisi constituent ou non une infraction prvue
1
2
3

R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel, 6me dition, CUJAS, Paris, 1984, p.214.
op. cit., p.213, n146.
Jacques LEROY, Droit pnal gnral, L.G.D.J., Paris, 2003, p.53, n71.

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par le lgislateur dans le catalogue des incriminations : cette opration intellectuelle

sappelle la qualification des faits.
La liste des infractions est produite en majeure partie dans le livre II du Code pnal
intitul Infractions diverses et peines encourues . Ce livre est constitu dun titre
premier consacr aux Attentats contre lordre public et dun second relatif aux
Attentats contre les particuliers . Le troisime livre du Code pnal est consacr aux
Contraventions .
En dehors du Code pnal, il existe plusieurs textes dincrimination qui ne sont pas
codifis telle que la loi 91-64 du 29/07/1991 relative la concurrence et au prix ou
qui sont insrs dans dautres codes tels que le Code de la protection de lenfant (les
articles 118 123) le Code du statut personnel (article 18 relatif linterdiction de la
polygamie, article 53 bis relatif la peine encourue en cas de non-versement de la
pension alimentaire ou de la rente de divorce )
De cette branche ancienne du droit pnal sont nes plusieurs disciplines particulires
qui se rapportent certaines infractions ayant un objet commun. On peut citer,
notamment, le droit international pnal qui traite de la rpression des infractions
imputables aux Etats ou leurs dirigeants et agents tels que les crimes de guerre et les
crimes contre lhumanit
Il y a galement le droit pnal des affaires ou le droit pnal conomique qui
rprime linfraction daffaire. Celle-ci est caractrise par le fait quelle porte atteinte
des droits collectifs et qui est commise dans le cadre dune entreprise conomique 4.
Ainsi, le droit pnal des affaires comprend lui-mme plusieurs disciplines telle que le
droit pnal conomique ou du march (qui traite de la concurrence et de la
consommation), le droit pnal financier (fisc, douane, banque, bourse), droit pnal
des socits, droit pnal social (infractions relatives au droit du travail et de la
scurit sociale), droit pnal de lenvironnement (urbanisme, pollution).
2- Le droit pnal gnral : Cest le droit de linfraction5 . Il ne
sintresse pas celle-ci in concreto, mais par une analyse abstraite ralise la
synthse du droit pnal spcial 6. Le droit pnal gnral nonce les principes
communs toutes les infractions et au rgime gnral des sanctions qui leurs sont
affrentes.
Le droit pnal gnral est contenu dans le livre I du Code pnal intitul Dispositions
gnrales et qui est constitu de six chapitres :
- Etendue des effets de la loi pnale.
- Des peines et de leur excution.
- Des personnes punissables.
- De la responsabilit pnale.
- Du concours dinfractions et des peines.
- De la tentative.
4
5
6

J. PRADEL, Droit pnal gnral, CUJAS, Paris, 2003, p.58, n51.

Jacques LEROY, op. cit., p.53, n70.
Op. cit., loc. cit.

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A ct du droit pnal, qui est un droit purement interne, il existe un droit pnal
international, plus proche du droit pnal gnral que du droit pnal spcial et qui
soccupe des problmes de conflits dautorits telle que la comptence internationale,
lextradition, les effets internationaux des jugements rpressifs et aux conflits des lois
pnales.
Toutefois, il ne faut pas confondre entre le droit pnal international et les rgles
internes propre un Etat particulier et qui sont dictes pour rsoudre les conflits des
lois et des juridictions. Les rgles du droit pnal international sont issues des
conventions internationales qui traitent des questions dintrts communs entre les
Etats telle que lentraide judiciaire.
3- La procdure pnale : Si lobjet du droit pnal de fond (pnal spcial
et pnal gnral) est de dterminer les faits incrimins et leurs sanctions, sa mise en
uvre nest pas du ressort de la victime de linfraction mais de la puissance publique
travers un procs quitable. Larticle 12 de la constitution dispose que tout
prvenu est prsum innocent jusqu ltablissement de sa culpabilit la suite
dune procdure lui offrant les garanties indispensables sa dfense .
Ainsi, lexercice de laction publique et linstruction, la dtermination des juridictions
de jugement et les voies de recours et les procdures dexcution sont lobjet du droit
de la procdure pnale.
4- Le droit pnitentiaire, la science pnitentiaire ou pnologie :
Ce sont l trois appellation de la discipline qui tudie le rgime juridique ou
administratif des sanctions prescrites par la loi positive7. Cette discipline est
cheval entre le droit pnal gnral et la procdure pnale.
Il est noter que par la loi n 2000-77 du 31 juillet 2000, lintitul du chapitre Ier du
livre V du Code de procdure pnale a t modifi pour devenir De lexcution des
sentences pnales et du juge dexcution des peines . Cette mme loi a ajout un
article 342 bis/1 qui dispose que le juge dexcution des peines contrle les
conditions dexcution des peines privatives de libert purges dans les
tablissements pnitentiaires sis dans le ressort de sa juridiction. Suivent cet article
trois autres articles ajouts par la mme loi pour prciser les fonctions et comptence
du juge dexcution des peines ce qui dmontre limportance de cette nouvelle
fonction dans la politique pnale du lgislateur.
Le droit pnitentiaire ou pnologie est dune nature hybride. En effet, cest une
discipline juridique qui fixe le rgime dexcution des peines en milieu carcral et
une discipline scientifique qui exprimente les diffrents systmes sanctionnateurs en
usage. Par ce ct pratique et spculatif, la pnologie est plus directement
influence par les sciences complmentaires du droit criminel 8.
7
8

R. MERLE et A. VITU, Op. cit., p.215.

Op. cit., Loc. cit.

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-B- Les sciences criminelles :

Le droit pnal ne peut se contenter dune tude purement technique du phnomne
criminel en appliquant purement et simplement les rgles juridiques qui dterminent
les actes incrimins et leur assnent les peines prvues par la loi. Le recours la
science est ncessaire pour mieux traquer le dlinquant dune part et mieux le
comprendre et comprendre les raisons qui le poussent commettre linfraction.
Comme disaient MM. MERLE et VITU, le criminaliste (juriste pnaliste) ne
peut ngliger le secours que lui apporte le criminologiste (technicien de la
criminalistique) et le criminologue (spcialiste de la criminologie) 9.
1- La criminalistique : Egalement dite science du procs, concourt la
constatation matrielle des infractions et la recherche des coupables. Elle comprend
un certain nombre de disciplines scientifiques dont on peut citer notamment :
- La mdecine lgale : par un examen du corps humain, elle permet de
renseigner le juge sur les causes dun dcs, lheure de la mort, les
circonstances dune blessure
- La toxicologie ou science des poisons qui permet de savoir si un produit
administr une personne tait de nature donner la mort.
- La police scientifique et la police technique soccupent des circonstances de
linfraction en tudiant les traces laisses par le dlinquant (tache de sang,
arme du crime).
2- La criminologie : On peut prsenter trois dfinitions de la criminologie.
Une dfinition large selon laquelle la criminologie est la science qui tudie
linfraction en tant que phnomne social. Cette conception englobe ainsi la
sociologie pnale, la politique criminelle et la pnologie. Selon une conception
troite, la criminologie serait la seule tude des causes du crime. Enfin, et daprs une
conception mdiane, la criminologie est ltude des causes du crime et du traitement
du dlinquant et de la prvention de la rcidive.
La criminologie peut tre utile lors des trois phases de la raction de la socit face au
phnomne criminel :
- Lors de lincrimination, la criminologie peut orienter la politique criminelle du
lgislateur.
- Lors du procs, le juge peut tenir compte, au moment du choix de la sanction,
de la personnalit du condamn.
- Enfin, lexcution des sanctions doit tre faite en fonction des connaissances
criminologiques quon a du sujet particulier.
Il est clair de tout ce qui prcde que si les sciences criminelles soccupent de
linfraction et de la peine avec un il analytique pour tenter damliorer la raction
de la socit face au phnomne criminel, les disciplines juridiques du droit pnal

Op. cit., p.215, n148.

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sont normatives et sanctionnateurs. Elles dterminent les actes qui sont considrs
comme des infractions et sanctionnent les personnes qui les commettent.
Le droit pnal gnral soccupe prcisment de dterminer dans quels cas et sous
quelles conditions un acte dtermin peut tre considr comme une infraction
(Premire Partie) et comment sera mise en uvre la peine qui lui est assortie
(Seconde Partie).

PREMIERE PARTIE

Linfraction
* Dfinition de linfraction. La doctrine a propos plusieurs dfinitions de
linfraction. Le courant allemand a opt pour une dfinition objective en considrant
linfraction comme tant la violation matrielle de la loi pnale ou ltat de fait
puni par la loi ou encore lendommagement ou la mise en pril dun bien que le
lgislateur pnal doit protger, au nom de lintrt public, par lefficacit de la
peine .
La conception franaise classique tend ressemble dans la dfinition de linfraction
toutes les conditions objectives et subjectives de la responsabilit pnale. Ainsi,
linfraction serait la manifestation fautive dune volont agissant contre le droit et
sanctionn par la loi au moyen dune peine . Dautres auteurs dcrivent linfraction
comme la violation dune loi de lEtat promulgue pour protger la scurit des
citoyens, rsultant dun acte externe de lhomme, positif ou ngatif, socialement
imputable, ne se justifiant pas par laccomplissement dun devoir ou lexercice dun
droit et punie dune peine par la loi 10.
Ces multiples dfinitions varient selon laspect de linfraction quon veut accentuer
dans la dfinition. Mais, dune manire gnrale on peut prsenter linfraction comme
lacte ou lomission que la socit interdit sous la menace dune sanction pnale.
* Infraction et notions voisines. Linfraction ainsi dfinie constitue un fait
juridique quil convient de distinguer du dlit civil et de la faute disciplinaire.
- Le dlit civil est prvu par larticle 82 du Code des obligations et des contrats qui
considre que tout fait quelconque de lhomme qui, sans lautorit de la loi, cause
sciemment et volontairement autrui un dommage matriel ou moral, oblige son
auteur rparer le dommage rsultant de son fait, lorsquil est tabli que ce fait en
est la cause directe . Etant tout fait illgal causant un dommage autrui, les dlits
sont illimits en nombre linverse de linfraction qui ne concerne que les faits
incrimins expressment par le lgislateur. Ensuite, la sanction civile consiste en la
rparation du prjudice subi ce qui veut dire quen labsence de prjudice pas de
rparation. La commission dune infraction appelle une sanction pnale ayant pour
but de punir et aussi de rduquer le dlinquant du simple fait davoir viol
10

Dfinitions cites par MERLE et VITU, op. cit., pp.471-473, n357.

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linterdiction de la loi ce qui explique que la seule tentative dinfraction est

sanctionne mme en labsence de prjudice subi par la victime.
- La faute disciplinaire consiste en la violation de rgles propres un groupement
professionnel11. Parfois, on peut commettre une faute disciplinaire sans que lacte
commis ne soit inscrit dans un texte, tel que le manquement lhonneur
professionnel, ce qui ne peut tre le cas pour linfraction comme prcdemment
indiqu. En ce qui concerne la sanction des fautes disciplinaires, il faut indiquer
dabord quelles sont prononces par un organisme professionnel et quelles ne
touchent que la relation de la personne avec la profession en question, telle que le
blme, la retenue de salaire ou la radiation. Les infractions sont par contre punies par
des juridictions rpressives avec des sanctions pnales.
* Classification des infractions. Plusieurs classifications des infractions ont t
envisages par la doctrine. Ainsi, de par leur nature, on peut distinguer entre les
infractions de droit commun, les infractions politiques et les infractions militaires. Est
une infraction politique latteinte porte lorganisation et au fonctionnement de
lEtat ainsi que les attentats contre la sret intrieure (art.63 80 C.P.) et extrieure
de lEtat (art.60 62 bis C.P.). Linfraction militaire concerne les violations du
devoir ou de la discipline militaire. Le Code de justice militaire promulgu par le
Dcret du 10 janvier 1957 nonce un certain nombre dinfractions dites militaires
telle que linsoumission (art.66 C.J.M.), la dsertion (art.67 77 C.J.M.), le
dtournement et recel deffets militaires (art.99 102 C.J.M.), la capitulation
(art.115-116 C.J.M.)
Le lgislateur a galement dfini linfraction terroriste dans la loi n2003-75 du 10
dcembre 2003, relative au soutien des efforts internationaux de lutte contre le
terrorisme et la rpression du blanchiment dargent. Selon larticle 4 de cette loi est
qualifie de terroriste, toute infraction quels quen soient les mobiles, en relation
avec une entreprise individuelle ou collective susceptible de terroriser une personne
ou un groupe de personnes, de semer la terreur parmi la population, dans le dessein
dinfluencer la politique de lEtat et de le contraindre faire ce quil nest pas tenu
de faire ou sabstenir de faire ce quil est tenu de faire, de troubler lordre public,
la paix ou la scurit internationale, de porter atteinte aux personnes ou aux biens,
de causer un dommage aux difices abritant des missions diplomatiques, consulaires
ou des organisations internationales, de causer un prjudice grave
lenvironnement, de nature mettre en danger la vie des habitants ou leur sant, ou
de porter prjudice aux ressources vitales, aux infrastructures, aux moyens de
transport et de communication, aux systmes informatiques ou aux services publics .
Selon larticle 6 de cette mme loi, sont soumis au mme rgime que linfraction

11

J. PRADEL, op. cit., p.238.

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qualifie de terroriste, les actes dincitation la haine ou au fanatisme racial ou

religieux quels quen soient les moyens utiliss 12.
Dautres classifications relatives aux lments matriel et moral de linfraction ont
t proposes et qui seront tudies lors de lexamen de ces deux lments. Mais il
est important de noter que le lgislateur a adopt ce que la doctrine appelle la
classification tripartite des infractions en crimes, dlits et contraventions. Ainsi, selon
larticle 122 du Code de procdure pnale sont qualifis crimes, aux effets du
prsent Code, les infractions que les lois punissent de mort, ou de lemprisonnement
pendant plus de cinq ans13.
Sont qualifies dlits, les infractions que les lois punissent de lemprisonnement
dune dure suprieure quinze jours et ne dpassant pas cinq annes ou dune
amende de plus de soixante dinars14.
Sont qualifies de contraventions, les infractions que les lois punissent dune peine ne
dpassant pas quinze jours demprisonnement ou soixante dinars damende15 .
Cette classification, qui tait prvue en droit franais dans le Code pnal de 1810, a
t critique. Selon Jean PRADEL, dduire la gravit dune infraction de la rigueur
de la peine encourue avait quelque chose dillogique puisque, en raison, cest de la
gravit de linfraction que doit se dduire la rigueur de la peine 16. Cette critique a
t entendue par les rdacteurs du nouveau Code pnal franais en disposant dans son
article 111-1 que les infractions pnales sont classes, suivant leur gravit, en
crimes, dlits et contraventions . Il reste que cette polmique est sans grand
intrt puisque le lgislateur prvoit la peine la plus lourde en fonction de la gravit
du comportement incrimin.
Ltude de la thorie gnrale de linfraction ncessite lexamen de ces lments
constitutifs. L aussi, la doctrine est partage : certains considrent que linfraction
est constitue de trois lments, llment lgal, llment matriel et llment
moral. Dautres estiment que linfraction, tant un fait tangible et extrieur se ralise
par le fameux lment matriel de la doctrine franaise classique et qui est
constitue dun comportement et dun rsultat17. Llment lgal ne fait pas partie
des lments de linfraction puisque le texte juridique dincrimination prcde
linfraction. Quant llment moral , il est souvent trait par la majorit de la
doctrine moderne dune manire spare loccasion de ltude du dlinquant. Ainsi,
12

La loi n2003-75 du 10 dcembre 2003, relative au soutien des efforts internationaux de lutte contre le
terrorisme et la rpression du blanchiment dargent a abrog larticle 52 bis du Code pnal ajout par la loi n93-112 du
22 novembre 1993 qui prvoyait dans ses deuxime et troisime alinas : Est qualifie de terroriste, toute infraction
en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de porter atteinte aux personnes ou aux biens,
par lintimidation ou la terreur.
Sont traits de la mme manire, les actes dincitation la haine ou au fanatisme racial ou religieux quels que
soient les moyens utiliss .
13
Parmi les crimes prvus par le Code pnal on peut citer lhomicide intentionnel (art.201 205 Code pnal).
14
Le vol simple (art.264 C.P.) lescroquerie (art.291 C.P.).
15
Ltat divresse vidente sur la voie publique (art.317 C.P.).
16
J. PRADEL, op. cit., p.240, n260.
17
J. PRADEL, op. cit., p.325, n361.

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par exemple, M. Jacques LEROY dans son ouvrage Droit pnal gnral considre
linfraction comme un comportement incrimin (o sera trait lincrimination et
lacte infractionnel) et un comportement imputable (par lequel sera tudi
lidentification du responsable et limputabilit de lacte)18.
Nous considrons, pour notre part, que ltude de linfraction ncessite en premier
lieu ltude du pralable lgal, savoir le texte dincrimination (Titre premier).
Ensuite, et dans un souci de clart, nous traiterons des lments de cette infraction,
savoir llment matriel et llment moral (Titre second).
Titre Premier

Le pralable lgal
Le rle de tout juge pnal est de savoir si les faits reprochs une personne sont
incrimins par le lgislateur. Cette recherche sopre par la qualification juridique des
faits. Cette opration intellectuelle permet donc dappliquer la rgle (abstraite et
gnrale) de droit au cas (concret et particulier) de lespce 19. Qualifier, cest dire
quel dlit constitue le fait incrimin et par quel texte il est prvu et puni 20.
Lincrimination consiste, donc, en lexistence dun texte juridique qui dtermine
lacte ou lomission que le lgislateur considre comme une infraction ainsi que la
peine encourue suite la commission de cette infraction. Le texte dincrimination ne
peut pas tre considr comme un lment de linfraction mais la condition de son
existence. En effet, sans ce pralable lgal pas dinfraction : cest le principe de la
lgalit des crimes et des peines (chapitre premier). Toutefois, dans certains cas, le
lgislateur dpouille le fait incrimin de son caractre dlictueux et lui retire la
qualification dinfraction : la commission dun tel fait dans certaine circonstances
serait alors justifi (chapitre second).

18

Jacques LEROY, op. cit., p.85, n124.

19

J. PRADEL, op. cit., p.273, n295. ,

nullum poena sine lege a t repris dj par la

dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789 dans son article 7 qui
prvoyait que nul homme ne peut tre accus, arrt ni dtenu que dans les cas
dtermins par la loi et selon les formes quelle a prescrites .
20

R. GARRAUD, Trait dinstruction criminelle, cit par J. PRADEL, op. cit., loc. cit.

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CHAPITRE PREMIER
LE PRINCIPE DE LA LEGALITE DES
CRIMES ET DES PEINES
Le principe de la lgalit des crimes et des peines est la mise en pratique, en droit
pnal, du principe de la sparation des pouvoirs lgislatif et judiciaire. En effet, le
juge ne peut condamner une personne une peine particulire si cette dernire ntait
pas prcdemment prvue par le lgislateur comme sanction une infraction donne.
BECCCARIA, en 1764, disait que les lois seules peuvent fixer les peines de chaque
dlit, et le droit de faire des lois pnales ne peut rsider que dans la personne du
lgislateur qui reprsente la socit unie par un contrat social 21. Ce principe connu
sous ladage Nullum crimenLarticle 11, 2 de la dclaration universelle des droits
de lhomme de 1948 affirme que nul ne sera condamn pour des actions ou
omissions qui, au moment o elles ont t commises, ne constituaient pas un acte
dlictueux daprs le droit national ou international. De mme il ne sera inflig
aucune peine plus forte que celle qui tait applicable au moment o lacte dlictueux
a t commis .
En droit tunisien, le principe de la lgalit des crimes et des peines a t affirm dans
larticle 90 de la constitution de 186122 selon lequel les citoyens tunisiens, quelle
que soit leur religion, ne peuvent tre condamns pour une infraction, quelle soit
lourde ou lgre, que devant les tribunaux comptents et selon les dispositions de la
prsente loi. Larticle 1er du Code pnal promulgu en 1913 dans son premier alina
dispose que nul ne peut tre puni quen vertu dune disposition dune loi
antrieure . Enfin, larticle 13 de < la constitution > de 1959 affirme que la peine
est personnelle et ne peut tre prononce quen vertu dune loi antrieure au fait
punissable .
La justification de ce principe est largement aise. Daprs le principe gnral de
droit cit par larticle 559 du C.O.C., tout rapport de droit est prsum valable et
conforme la loi, jusqu preuve du contraire . Cette preuve contraire ne peut venir
que par un texte qui interdit la commission de tel ou tel autre fait. Ainsi, on ne peut
punir une personne pour la commission dun acte non interdit par la loi. Et cette
interdiction doit intervenir avant la commission de cet acte. Cest pour cette raison
quon a compar la loi pnale un fouet muni dun sifflet ; Avant de frapper, la loi
doit prvenir 23. En effet, lobjectif ultime du droit pnal ne consiste pas daffliger
des peines mais dassurer lordre, la scurit et la paix dans la socit. Lorsque
chacun est inform au pralable de linterdiction de commettre tel ou tel acte et
surtout des peines encourues dans ces cas, la fonction dintimidation de la loi
rpressive joue son rle pour diminuer la commission des infractions.

21

BECCARIA, Trait des dlits et des peines, cit par J. LEROY, op. cit., p.91, n129.
22
"
."
23
STEFANI LEVASSEUR et BOULOC, Droit pnal gnral, Dalloz, 2000, p.147.

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De mme, le principe de la lgalit des crimes et des peines permet dviter

larbitraire du juge en assurant par-l lgalit entre les personnes ainsi que la scurit
dans lusage de la rpression. LEtat joue cartes sur table 24.
Ladmission du principe de la lgalit entrane certaines consquences importantes
relatives lapplication du droit pnal dans le temps et dans lespace (Section 3),
ainsi quau fait que seule la loi peut tre la source du droit pnal (Section 1), et que
linterprtation de celle-ci ne peut tre que stricte (Section 2).

Section 1

Les sources du droit pnal

Larticle 13 prcit de la constitution a dtermin la forme du texte dincrimination

lorsquil a exig que toute peine ne peut tre prononce que suite une loi antrieure
au fait punissable. Le terme loi doit ici tre entendu dans le sens large dsignant
tout texte juridique manant des autorits comptentes de lEtat.
Ainsi, larticle 34 de la constitution prvoit que sont pris sous forme de lois les
textes relatifs la dtermination des crimes et dlits et les peines qui leur sont
applicables, ainsi que les contraventions pnales sanctionnes par une peine privative
de libert. Llaboration de ces textes est de la comptence du pouvoir lgislatif, en
dehors des cas ou il est permis au Prsident de la Rpublique de prendre des dcretslois dans le domaine lgislatif.
Daprs larticle 35 de la constitution , les matires autres que celles qui sont du
domaine de la loi, relvent du pouvoir rglementaire gnral . Ainsi, les
contraventions pnales non sanctionnes par une peine privative de libert est de la
comptence du pouvoir rglementaire, donc, du Prsident de la Rpublique.
Le lgislateur doit, donc, dresser la liste des faits considrs comme des infractions.
Ces dernires ne peuvent tre prsumes ni dduites mais prononces par des textes
juridiques assez prcis afin de ne pas permettre aux juges dlargir leur champ
dapplication.
Les textes dincrimination doivent galement contenir les peines encourues en
commission de ces infractions. Mais il arrive que le lgislateur assigne une
infraction, la mme peine prvue pour une autre infraction, mais sans la dcrire ; cest
le procd de fixation de la pnalit par rfrence25. Ce procd est fort critiquable
car il peut conduire une impunit regrettable en cas de modification ou de
suppression de la peine laquelle il a t fait rfrence 26.
Il ressort de tout ce qui prcde que la coutume ne peut avoir aucun rle dans la
dtermination des infractions et de leurs peines. Mais, il arrive parfois que la coutume
soit considre, exceptionnellement, comme une source du droit pnal. M. Jean
PRADEL considre quil sagit dune source ngative en ce quelle exclut la
rpression. Cest grce la permission de la coutume que les parents sont justifis
24
25
26

Jacques LEROY, op. cit., p.93, n132.

Voir les articles 3116, 317 et 319 faisant rfrence aux peines prvues dans larticle 315 du Code pnal.
STEFANI LEVASSEUR et BOULOC, op. cit., pp. 137-138.

10

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pour les violences lgres quils occasionnent leurs enfants dans lintrts de leur
ducation 27. Notons quen droit tunisien, la justification de cette violence lgre est
prvue directement par la loi dans larticle 319/2 du Code pnal qui dispose que ,
la correction inflige un enfant par les personnes ayant autorit sur lui nest pas
punissable28 . Toutefois, le rle de la coutume est primordial pour dterminer et
dfinir quand est-ce quil sagit de correction tolre et mme justifie par le
lgislateur. Cest galement le cas lorsquil faut dfinir le sens doutrage public la
pudeur prvu dans larticle 226 du Code pnal. Ainsi, la coutume nest pas une
source formelle de la loi rpressive en vertu du principe de la lgalit, mais son rle
dans linterprtation de cette mme loi est incontestable.

Section 2

linterprtation du droit pnal

Linterprtation de la loi signifie la recherche de son, vrai sens lorsquelle est

obscure, ambigu ou encore vague. Cest le juge qui est tenu, en premier lieu,
dinterprter la loi sinon il commettrait un dlit de dni de justice. En effet, daprs
larticle 108 du C.P., est puni de deux cent quarante dinars damende, tout juge qui,
sous quelque prtexte que ce soit, mme du silence ou de lobscurit de la loi, refuse
de rendre justice aux parties, aprs avoir t requis, et qui persvre dans son refus,
aprs avertissement ou injonction de ses suprieurs .
Toutefois, en matire pnale, linterprtation de la loi ne peut tre que stricte en
raison du principe de la lgalit29. PORTALIS disait dj qu en matire criminelle
o il ny a quun texte formel et prexistant qui puisse fonder laction du juge, il faut
des lois prcises et point de jurisprudence 30. Linterprtation ne peut tre une
raison pour largir le champ dapplication du texte dincrimination ou crer de
nouvelles infractions.
Selon larticle 532 du C.O.C., en appliquant la loi, on ne doit lui donner dautre
sens que celui qui rsulte de ses expressions, daprs leur ordre grammatical, leur
signification usuelle et lintention du lgislateur . Linterprtation de la loi doit
dabord tre littrale. Selon BECCARIA, avec des lois excutes la lettre, chaque
citoyen peut calculer exactement les inconvnients dune mauvaise action ; ce qui est
utile, puisque cette connaissance pourra le dtourner du crime. Il jouira avec scurit
de sa libert et de ses biens ; ce qui est juste, puisque cest le but de la runion des
hommes en socit 31. Linterprtation doit aussi tre tlologique qui consiste
rechercher le but poursuivi par le lgislateur. Le juge recherchera le sens du texte
en se rfrant lintention, lesprit de la loi, son contexte historique et socioconomique. Les travaux prparatoires fournissent des matriaux trs utiles
27

J. PRADEL, op. cit., p.233, n257.

Il est clair, cependant, que la source matrielle de cette disposition ne peut tre autre que la coutume.
29
Ce principe, consacr par la jurisprudence franaise, a t retenu par les rdacteur du Nouveau Code pnal
franais dans son article 111-4 qui dispose que la loi pnale est dinterprtation stricte .
30
Cit par J. PRADEL, op. cit., p.172, n179.
31
BECCARIA, Trait des dlits et des peines, cit par J. LEROY, op. cit., pp.125-126, n188.
28

11

Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

linterprte 32. Cest ce qui ressort de larrt de la Cour de cassation lorsquelle a

dcid que la rgle de lgalit des crimes et des peines suppose que le juge ne se
contente pas, dans linterprtation du texte, sur son sens littral mais il doit chercher
lobjectif du lgislateur loccasion de lincrimination 33.
Linterprtation stricte du texte pnal conduit ne lappliquer quaux seuls cas quil
prvoit. Le raisonnement par analogie nest pas accept en matire pnale34. Ainsi,
avant la promulgation de la loi 99-89 du 2 aot 1999 qui a ajout larticle 119 ter35, il
ntait pas possible dincriminer la falsification des documents lectronique et lui
attribuer la peine prvue pour la fabrication et lusage de faux.
Il faut souligner, enfin, que linterprtation stricte de la loi pnale ne joue que
lorsquelle est en faveur de linculp. Il est donc possible dadmettre une
interprtation large au profit de la personne poursuivie. Cest le cas de ladmission de
certains faits justificatifs non prvus expressment par la loi 36 ou encore le cas de
larticle 38/1 du C.P. qui dispose que linfraction nest pas punissable lorsque le
prvenu na pas dpass lge de 13 ans rvolus au temps de laction, ou tait en tat
de dmence . Donc, si labsence de conscience des faits quune personne commet et
de leurs consquences conduit sa non responsabilit pnale, cela doit tre le cas pas
seulement en cas de minorit ou de dmence mais chaque fois que la conscience et
la libert de choix est absente au moment de la commission dune infraction.

32

J. LEROY, op. cit., p.126, n190.

Arrt de la Cour de cassation n14077 en date du 27/04/1987, Revue de la jurisprudence et de la lgislation,
1988, p.91.
34
Le raisonnement par analogie consiste tendre lapplication dun texte dautres comportements similaires
que ceux quil dcrit.
35
Art. 199 ter C.P. : Est puni dun emprisonnement de deux ans et dune amende de deux mille dinars,
quiconque aura introduit une modification de quelque nature quelle soit sur le contenu de documents informatiss ou
lectroniques originairement vritable, condition quelle porte un prjudice autrui .
36
Voir infra.
33

12

Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

Section 3
La sphre dapplication de la loi pnale
On entend par la sphre dapplication de la loi pnale ou le domaine dapplication de
celle-ci la dtermination des faits qui sont soumis cette loi, ce qui nous amne
sinterroger sur le moment et le lieu de la commission de lacte incrimin : en
dautres termes, quelle est la porte du texte pnal dans le temps et dans lespace. La
dtermination de la sphre dapplication de la loi pnale est une consquence
naturelle du principe de la lgalit des crimes et des peines puisquon ne peut
sanctionner un acte commis avant son incrimination (Paragraphe 1er) ni un acte
commis dans un pays o il nest pas incrimin (Paragraphe 2nd).

Paragraphe 1er

Le domaine de la loi pnale dans le temps

La loi pnale, comme toute autre loi de lEtat, entre en vigueur cinq jours francs
partir du jour du dpt de la copie du J.O.R.T. o est insre la loi au gouvernorat de
Tunis, sauf si le lgislateur nacclre ou ne retarde expressment son entre en
vigueur.
Lorsque le lgislateur procde la modification ou abrogation de la loi, un problme
de conflit peut surgir entre la loi ancienne et la loi nouvelle qui se rclamant,
chacune, comptente pour rgir le mme rapport de droit. Pour rsoudre ce genre de
problmes, deux principes ont t proposs, rpondant aux deux questions suivantes :
- Quelles sont les situations juridiques qui chappent lapplication de la loi
nouvelle ?
- Quelles sont les situations juridiques qui entrent dans le domaine
dapplication de la loi nouvelle ?
La premire question trouve sa rponse dans le Principe de la non-rtroactivit
de la loi nouvelle. Celle-ci ne rgit pas, en principe, le pass. Ce qui est
valablement acquis selon lancienne loi ne peut tre remis en cause par une loi
postrieure. Cela implique, en matire pnale, quune loi ne peut incriminer des faits
commis avant son entre en vigueur, ni dadministrer des peines non prvues par la
loi en vigueur au moment des faits. Cest lessence mme du principe de la lgalit
des infractions et des peines consacr par la constitution tunisienne et larticle 1 er du
Code pnal. Ainsi, le deuxime alina de larticle 18 du C.S.P. dispose que
quiconque, tant engag dans les liens du mariage, en aura contract un autre
avant la dissolution du prcdent, sera passible dun emprisonnement dun an et
dune amende de< 240.000 francs> 200 TD ou de lune de ces deux peines
seulement, mme si le nouveau mariage na pas t contract conformment la
13

Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

loi . Ces peines ne peuvent tre appliques la personne ayant conclu un second
mariage avant le 1er janvier 1957, date dentre en vigueur du C.S.P. puisque la
polygamie na t interdite en Tunisie que par larticle 18/1 du C.S.P.
Quant la deuxime question, elle est rgie par le principe de leffet immdiat
de la loi nouvelle. Cette dernire rgit, en principe, lavenir et sapplique
immdiatement aprs son entre en vigueur. Ainsi, la personne qui conclu un mariage
avant la dissolution du prcdent, partir du 1er janvier 1957, est passible des peines
prvues larticle 18/2 du C.S.P.
Le choix entre lun des deux principes est assez ais lorsque les lois en conflit
(loi ancienne et loi nouvelle) visent une infraction instantane. Ce nest pas le cas
lorsquil sagit dune infraction continue, une infraction dhabitude ou mme encore
lorsquil sagit dun problme de cumul dinfraction ou de rcidive. Donc, toute la
question est de dterminer avec prcision la date laquelle linfraction a t
commise, de manire pouvoir la situer exactement par rapport la loi ancienne et
la loi nouvelle 37.
Linfraction instantane est celle dont llment matriel (le comportement
incrimin) sexcute en un instant. Cest le cas du vol38, de lhomicide, de lusage de
faux39Notons que dans certaines de ces infractions instantanes, les effets se
prolongent dans le temps (exemple : la bigamie). Mais, comme le rsultat subsiste
sans ritration de lactivit matrielle, ces infractions dites permanentes ne
constituent quune varit particulire de la catgorie de linfraction instantane 40.
Il est clair, que pour ces infractions, la loi applicable est la loi en vigueur au moment
de la commission de lacte incrimin.
Linfraction continue ou successive est caractrise par un comportement
coupable qui se prolonge dans le temps. Lexcution stend sur une certaine
dure et sy prolonge par une ritration constante de la volont coupable 41. Cest
le cas du port illgal de dcoration,( INTIHAL SHAKSSIA ) de la squestration
arbitraire (art.250 C.P.), le recel de malfaiteur42 (VOL ELTASTER 3ALA
MASROUKAT) ou encore de labandon de famille43. Ainsi, avec linfraction
37

MERLE et VITU, op. cit., p. 339, n249.

Le vol reste un dlit instantan mme si son excution stend sur une certaine dure (le cas du cambriolage
qui dure quelques heures).
39
Art. 172 C.P.
40
J. PRADEL, op. cit., p.331, n366. Voir galement dans ce sens MERLE et VITU, op. cit., p. 339, n250.
41
J. PRADEL, op. cit., p.331, n366.
42
Art. 149/1 C.P. : Est puni dun an demprisonnement, quiconque recle, sciemment, un prisonnier evade ou y
apporte son concours .
Notons que le recel (qui est une infraction consistant dtenir en connaissance de cause le fruit dun crime ou
dun dlit) est galement une infraction continue. Toutefois, en Droit tunisien elle ne constitue pas une infraction propre
mais un acte de complicit (Voir art. 59 C.P. et comparer avec lart. 276/1 C.P.).
43
Art.53 bis du C.S.P. : Quiconque, condamn payer la pension alimentaire ou verser la rente de divorce,
sera volontairement demeur un mois sans sacquitter de ce qui a t prononc son encontre, est puni dun
38

emprisonnement de trois mois un an et dune amende de cent (100 d.) mille dinars (1000 d.) .

14

Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

continue, on est en prsence dun nombre indfini de moments dlictueux

juxtaposs. Il suffit donc que ltat continu se soit poursuivi, ft-ce un instant,
sous lempire de la loi nouvelle, pour que celle-ci,, sapplique immdiatement
alors mme quelle serait plus svre que lancienne 44.
Linfraction dhabitude suppose la ritration dactes dlictueux semblables. La
commission dun seul acte nest pas punissable. Cest lensemble, la rptition qui
constitue linfraction45. Cest le cas de lexercice illgal de la mdecine46 ou encore
du proxntisme tel que dfini par larticle 232 du C.P. qui dispose que sera
considr comme proxnte et puni dun emprisonnement dun trois ans et dune
amende de cent cinq cents dinars, celui ou celle :3) qui, vivant sciemment avec
une personne se livrant habituellement la prostitution, ne peut justifier de
ressources suffisantes pour lui permettre de subvenir seul sa propre existence .
Linfraction dhabitude est naturellement oppose linfraction simple (ou encore
doccasion) qui est constitue par une action ou une omission unique et isole.
Dans ce cas, aucune difficult loccasion de labrogation ou de la modification
dune loi. Si celle-ci entre en vigueur aprs la commission de lacte, cest la loi
ancienne qui sapplique au nom de la non rtroactivit de la loi nouvelle. Si, par
contre, les faits ont t commis aprs lentre en vigueur de la loi nouvelle, celle-ci
sapplique avec un effet immdiat.
Lorsquil sagit de linfraction dhabitude, la loi nouvelle sapplique avec un effet
immdiat mme si le premier acte a t commis sous lempire de lancienne loi. Il
ne sagit nullement ici de rtroactivit de la loi nouvelle puisque linfraction ne
sest constitue que sous lempire de cette nouvelle loi. La loi nouvelle frappe un
tat dangereux, que rvle la dernire infraction, celle par laquelle se constitue
ltat dhabitude ; cet tat, fait actuel, doit tre puni suivant la loi en vigueur au jour
du dernier acte qui le caractrise 47.
Cumul ou concours rel dinfractions : Lorsque plusieurs infractions distinctes
ont t commises, non spares les une des autres par une condamnation, chaque
peine encourue peut tre prononce. Mais, lorsque plusieurs peines de mme nature
sont encourues, il ne peut tre prononc quune seule peine de cette nature dans la
limite du maximum lgal le plus lev. Cest la position actuelle du Droit franais.
Mais, si cette position devait changer pour adopter, par exemple celle du Droit

44

MERLE et VITU, op. cit., p. 339, n250.

J. LEROY, op. cit., p.206, n325.
46
Art. L.372 du Code de la Sant publique franais : Exerce illgalement la mdecine, toute personne qui
prend part habituellement ltablissement dun diagnostic ou au traitement des maladies ou daffections
chirurgicales, congnitales ou acquises, relles ou supposes sans tre titulaire du diplme de docteur en
mdecine .
47
MERLE et VITU, op. cit., p. 340, n251.
45

15

Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

tunisien qui ordonne le cumul de toutes les peines48, quelle loi (ancienne ou
nouvelle) appliquer cette situation de cumul. La solution nest pas difficile
trouver. En fait, il ny a cumul quau jour o le concours dinfraction se ralise,
cest--dire par hypothse sous la loi nouvelle : cest donc cette loi qui est
applicable49.
Le cas de la rcidive : Si une nouvelle loi vient aggraver les sanctions attaches
ltat de rcidive, cest cette dernire loi qui est applicable. En effet, le
coupable savait, par la promulgation du texte nouveau quelles consquences
aggraves entranerait la commission dune infraction de plus : il ne tenait qu lui
de ne pas encourir les sanctions plus svres qui le menaaient 50.

Ceci tant, la non rtroactivit de la loi pnale, consquence automatique du

principe de la lgalit, est admise pour la protection de la personne qui ne peut tre
condamn pour un fait quil ne pouvait savoir quil tait interdit. Mais, si la
rtroactivit de la nouvelle loi est favorable linculp, elle est admise. Toutefois,
cette exception nest admise que pour les rgles du droit pnal de fond (A)
lexclusion des rgles de forme (B).

-A- La rtroactivit de la loi pnale de fond :

Lors de ltude des exceptions de la non rtroactivit de la loi pnale, la
doctrine largit parfois le champs de ces exceptions. Elle considre que les lois
interprtatives sappliquent avec un effet rtroactif. Les lois interprtatives sont des
lois qui interviennent pour relever une ambigut dune loi prcdente. Mais, en
ralit, la loi interprtative nest pas en conflit avec la loi interprte puisque les
deux lois font corps. La loi interprtative prcise simplement la signification de la loi
interprte sans en modifier le contenu. Cette interprtation doit sappliquer mme si
elle est plus svre que celle admise par la pratique antrieure. Il ne sagit l
nullement de rtroactive parce que la vision du lgislateur na pas chang depuis la
promulgation de la loi interprte : elle a seulement tait exprime plus clairement
par la loi interprtative.
Il reste que la vraie exception au principe de la non rtroactivit en matire
pnale concerne la loi la plus douce linculp. En effet, quand une nouvelle loi
dincrimination ou de dtermination dune peine est plus douce linculp, cest
celle-ci qui sapplique mme si le fait incrimin a t commis avant son entre en
48

Art.56 C.P. : Tout individu coupable de plusieurs infractions distinctes est puni pour chacune delles, les
peines ne se confondent pas, sauf dcision contraire du juge .
49
MERLE et VITU, op. cit., p. 340, n252.
50
MERLE et VITU, op. cit., pp. 340-343, n253.

16

Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

vigueur. Cette exception est affirme dans larticle 13/1 de la Constitution qui affirme
que la peine est personnelle et ne peut tre prononce quen vertu dune loi
antrieure au fait punissable, sauf en cas de texte plus doux .
La condition dapplication de cette exception est prcise dans le second alina de
larticle 1er du Code pnal qui dispose que si, aprs le fait, mais avant le jugement
dfinitif, il intervient une loi plus favorable linculp, cette loi est seule applique.
Il est remarquer, ici, quune partie de la doctrine franaise, lorsquelle voque
lapplication de la loi pnale la plus douce ou la moins svre, parle plus deffet
immdiat que de rtroactivit. Cette position est critiquable parce que le principe de
leffet immdiat enseigne que la loi nouvelle sapplique aux situations non encore
cres avant son entre en vigueur ou aux effets des situations non encore
consommes. Alors que linfraction est constitue ds que lacte est commis, mme si
le juge ne La pas encore constat : le jugement pnal na quun caractre dclaratif.
Ce qui renforce cette position est que le point de dpart du dlai de prescription de
laction publique est la commission de linfraction. Lorsquon applique une peine
des faits antrieurs la loi qui prvoit ces peines, on fait rtroagir cette loi : il sagit
donc bien de rtroactivit de loi nouvelle. Cette position est appuye par M. Jacques
LEROY lorsquil crit : A lire le texte51, on pourrait y voir un exemple
dapplication immdiate, plutt que de rtroactivit, de la loi nouvelle. Ceux qui
soutenaient la thse selon laquelle linfraction nest constitue quau jour du
jugement en taient convaincus. Cependant, cette thse est aujourdhui minoritaire et
peu en accord avec les termes mmes de larticle 112-1 qui visent les infractions
commises avant lentre en vigueur des dispositions nouvelles. Celles-ci reviennent
donc sur une situation dj constitue et ne peuvent qutre rtroactive 52.
Cette exception, la rtroactivit de la loi pnale la plus douce, se justifie largement
par un souci de justice lgard de linculp. M. MELLOULI considre qu il est
logique,, quune loi nouvelle qui supprime ou adoucit une peine, reoive
application rtroactive en faveur du dlinquant. Si le lgislateur estime quun fait
nest pas suffisamment grave pour tre rprim, ou que sa gravit ne justifie pas une
peine excessive, lidal de justice veut que la personne qui na pas t condamne
pour ce fait, bnficie de la faveur lgislative nouvelle 53. En effet, pourquoi
rprimer des faits antrieurs qui ne constituent plus une infraction selon la vision
actuelle du lgislateur ? Il ny a plus de trouble social54 .
Mais, pour quune loi pnale plus douce sapplique rtroactivement, il faut que cette
loi soit entre en vigueur avant le jugement dfinitif. Lapplication littrale de
larticle 1er du Code pnal conduit une injustice. Comment garder en prison une
51

Art. 112-1/3 N.C.P. franais : Toutefois, les dispositions nouvelles sappliquent aux infractions commises
avant leur entre en vigueur et nayant pas donn lieu une condamnation passe en force de chose juge lorsquelles
sont moins svres que les dispositions anciennes .
52
J. LEROY, op. cit., p.135, n207.
53
S. MELLOULI, Droit civil Introduction ltude du droit, p.98.
54
J. LEROY, op. cit., p.136.

17

Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

personne condamne pour des faits que le lgislateur ne considre plus constitutifs
dinfraction ou quil leur attribue une peine moins svre quauparavant ? Lobjectif
premier de la loi pnale ne doit pas tre simplement la rpression de la violation de la
loi, mais la rpression de lacte qui trouble la socit. Si un acte nest plus jug
comme tel par le lgislateur lui-mme, il ny a plus de raison de le rprimer. Le
lgislateur attnue cette injustice en prvoyant dans larticle 112-4/2 du N.C.P. que
la peine cesse de recevoir excution quand elle a t prononce pour un fait qui, en
vertu dune loi postrieure au jugement, na plus le caractre dune infraction
pnale . Cette injustice reste cependant lorsque la loi nouvelle, sans supprimer
linfraction, en attnue la peine.
Quest-ce quune loi plus douce ?
- Est plus douce une loi qui supprime une incrimination, qui diminue la peine
prvue, qui fait disparatre une circonstance aggravante, qui ajoute une
condition supplmentaire llment matriel de linfraction, qui prvoit une
nouvelle cause dattnuation de la peine ou admet une nouvelle cause
dirresponsabilit. (exp. Mineurs . dment)
- Si une nouvelle loi associe des dispositions svres et moins svres, et si ces
dispositions sont divisibles : Exemple : La loi du 23 dcembre 1980 en France
largit la dfinition du viol et institue de nouvelles circonstances aggravantes,
tout en abaissant la peine encourue. La Cour de cassation a dcid que les
dispositions relatives la dfinition et aux circonstances aggravantes, plus
svres que celles de la loi ancienne, taient soumises au principe de la non
rtroactivit, tandis que les dispositions relatives labaissement de la peine
encourue rtroagiront.
- Si la loi nouvelle constitue un tout indivisible, parfois cest en raison de la
disposition principale, parfois cest en recourant une apprciation densemble
du texte, que sera fix le caractre plus svre ou non de la loi en cause.
- Si la loi nouvelle augmente la limite maximale de la peine prvue et diminue la
limite minimale de cette mme peine, la doctrine considre que cette loi est
plus svre parce quelle permet au juge de prononcer la peine maximale.

18

Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

-B- Lapplication immdiate de la loi pnale de

forme :
Lors de la modification dune loi de forme, il est prsum que la loi nouvelle
assure une meilleure administration de la justice criminelle et est donc dans lintrt
de la socit ainsi que dans celle de lindividu. Ainsi, cette loi nouvelle doit agir
immdiatement aprs son entre en vigueur mme aux affaires encore en cours, donc
des faits commis avant sa promulgation. Il ne sagit l aucunement de rtroactivit
parce que la rtroactivit conduirait labolition pour le pass des effets dj produits
par la loi ancienne. Leffet immdiat de la loi nouvelle donne, par contre, aux deux
lois en conflit leurs priodes respectives dapplication dans les procdures en cours :
jusqu lentre en vigueur de la loi nouvelle, les instances relvent uniquement de
la loi ancienne, et les actes procduraux dj accomplis ne seront pas ultrieurement
remis en cause, ni leurs effets ; Mais, ds sa mise en vigueur, la loi nouvelle
sapplique tous les actes procduraux venir 55. Ainsi, la loi n 200-43 du 17 avril
2000, modifiant et compltant certains articles du Code de procdure pnale et
instituant le principe du double degr de juridiction en matire criminelle, a t
applique immdiatement ds son entre en vigueur toutes les affaires criminelles
non encore juges par un jugement dfinitif mme relativement des faits commis
sous lempire de lancienne loi.
Mais, lorsque la loi nouvelle est de nature toucher des droits acquis
linculp par la loi ancienne, cest cette dernire qui doit tre applique. Cest le cas
lorsque la loi nouvelle raccourci les dlais de recours ; une telle loi nouvelle ne peut
sappliquer laffaire en cours si le jugement a t prononc avant lentre en
vigueur de cette loi parce que le simple prononc du jugement ouvre le droit au
recours selon la loi applicable et ne peut tre remis en cause par la loi nouvelle. Cela
pourrait conduire la perte mme de ce droit de recours. Le mme raisonnement est
valable dans le cas o une nouvelle loi liminerait une voie de recours prvue par la
loi sous lempire de laquelle a t prononc le jugement en question.
Cest aussi le cas des lois qui allongent les dlais de prescription de laction
publique ou de la peine56. Ainsi, par exemple, larticle 37 de la loi n2003-75 du 10
dcembre 2003, relative au soutien des efforts internationaux de lutte contre le
terrorisme et la rpression du blanchiment dargent, qui allonge le dlai de la
prescription de laction publique ne peut tre applique linculp qui aura acquis le
55

MERLE et VITU, op. cit., p. 351.

Art.5 du Code de procdure pnale : Sauf dispositions spciales de la loi, laction publique qui rsulte dun
crime se prescrit par dix annes rvolues, celle qui rsulte dun dlit se prescrit par trois annes rvolues et celle qui
rsulte dune contravention par une anne rvolue et ce, compter du jour o linfraction a t commise si, dans cet
intervalle il na pas t fait aucun acte dinstruction ni de poursuite .
Art.349 du Code de procdure pnale : Les peines prononces pour crimes se prescrivent par vingt ans
rvolus
Les peines prononces pour dlits se prescrivent par cinq ans rvolus.
Les peines prononces pour contraventions se prescrivent par deux ans rvolus
Le dlai de prescription court de la date laquelle la condamnation est devenue dfinitive .
56

19

Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

droit la prescription de laction publique selon larticle 5 du Code de procdure

pnale. Mais, si cet inculp navait pas encore acquis ce droit au moment de lentre
en vigueur de la loi n2003-75 du 10 dcembre 2003, cest cette dernire qui doit
sappliquer avec effet immdiat.

Paragraphe 2nd

Le domaine de la loi pnale dans lespace

Lorsquun tunisien commet une infraction contre un intrt tunisien sur le
territoire tunisien, il ny a aucun doute que la loi tunisienne est applicable. Mais,
lorsquun lment dextranit interfre, un systme rpressif tranger peut tre
intress et entrer en conflit avec le systme rpressif tunisien.
Larticle 2 du dcret du 13 novembre 1956 modifiant larticle 2 de lancien
Code de procdure pnale promulgu par le dcret du 30 dcembre 1921, dispose que
les lois tunisiennes sappliquent toutes les infractions commises en Tunisie .
Ce texte consacre le principe de la territorialit de la loi pnale. Et mme si la loi
n 68-23 promulguant lactuel Code de procdure pnale ne prvoit expressment
un pareil texte, le principe de la territorialit est unanimement admis.
Le principe de la territorialit de la loi pnale enseigne que la loi pnale
tunisienne ne sapplique quaux infractions commises sur le territoire tunisien quelle
que soit la nationalit de lauteur de ces infractions. Cela ncessite forcment la
dtermination de la notion de territoire.
Le territoire tunisien est constitu des terres limites au nord et lest par la
mer mditerrane, louest et au sud par les terres algriennes et libyennes, des eaux
territoriales ainsi que lespace arien des terres et eaux territoriales tunisienne.
Les infractions commises sur les navires et les avions tunisiens sont
considres tre commises sur le territoire tunisien. Ainsi, larticle 1 er/1 du Code
disciplinaire et pnal maritime dispose que sont soumises aux dispositions du
prsent code toutes personnes quelle quen soit la nationalit se trouvant bord de
tout navire tunisien autre quun navire de guerre, muni dun registre dquipage soit
quelles se trouvent, en fait bord du navire doit en qualit de passager, soit en vue
deffectuer le voyage et ce en quelque lieu o se trouve le navire . De mme,
larticle 14/1 du Code de laronautique civile dispose que les tribunaux tunisiens
sont comptents pour statuer sur les infractions commises bord des aronefs
immatriculs en Tunisie.
Il reste que le principe de la territorialit de la loi pnale peut connatre des
exceptions. Ainsi, dans certains cas, la loi lois pnale tunisienne ne trouve pas
applications aux infractions commises sur le territoire tunisien (A). Dans dautres
cas, certaines infractions commises en dehors du territoire tunisien sont soumises au
droit tunisien (B).
20

Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

-A- La non application de la loi pnale

tunisienne aux infractions commises en
Tunisie :
Parmi les principes internationalement connus en matire pnale figure celui
qui consiste ne pas poursuivre une personne ni la punir deux fois pour le mme fait.
Selon larticle 306 du Code de procdure pnale aucune personne ne peut tre
dirige contre un tranger pour crime ou dlit commis sur le territoire de la
rpublique tunisienne si linculp justifie quil a t jug dfinitivement ltranger
et, en cas de condamnation, quil a subi ou prescrit sa peine ou obtenu sa grce.
Cette solution est galement fonde sur larticle 4 du Code de procdure pnale qui
considre que la chose juge teint laction publique.
Dun tre ct, les infractions commises sur le territoire tunisien par les agents
diplomatiques trangers ne peuvent tre poursuivies par-devant les tribunaux
tunisiens. Selon Jean PRADEL, limmunit diplomatique se fonde sur une rgle de
courtoisie internationale, non sur lide dexterritorialit 57. En effet, le personnel
diplomatique reprsente son pays et la souverainet de ce dernier ltranger. La
poursuite des membres de ce personnel par la justice pnale dun pays hte est
considre comme une atteinte cette souverainet. La seule solution reste de
demander au pays reprsent de rappeler les personnes en cause car ils cessent alors
dtre personne gratae 58.

-BLapplication de la loi pnale tunisienne aux

infractions commises ltranger :
Exceptionnellement, le tunisien ayant commis une infraction ltranger peut tre
soumis sa loi personnelle, savoir la loi pnale tunisienne. Cest ce qui est prvue
par larticle 305 du Code de procdure pnale qui dispose que tout citoyen tunisien
qui, hors du territoire de la Rpublique, sest rendu coupable dun crime ou dun
dlit puni par la loi tunisienne, peut tre poursuivi et jug par les juridictions
tunisiennes, moins quil ne soit reconnu que la loi trangre ne rprime pas ladite

57
58

J. PRADEL, op. cit., p.210, n232.

J. PRADEL, op. cit., loc. cit.

21

Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

infraction ou que linculp justifie quil a t jug dfinitivement ltranger et, en

cas de condamnation, quil a subi ou prescrit sa peine ou obtenu sa grce.
Les dispositions de lalina prcdent sont applicables lauteur du fait qui na
acquis la qualit de citoyen tunisien que postrieurement au fait qui lui est imput .
Notons, toutefois, que la condition que la loi trangre rprime linfraction a
t supprime pour largir le champ de cette exception en ce qui concerne linfraction
terroriste. En effet, larticle 56 de la loi prvoit que dans les cas prvus larticle
55 de la prsente loi, laction publique nest pas subordonne lincrimination des
faits objet des poursuites en vertu de la lgislation de lEtat o ils ont t commis.
Le fondement de cette exception revient au fait de la possibilit dvasion du
tunisien ayant commis une infraction ltranger et rentr en Tunisie. Et devant
limpossibilit dextrader les nationaux59, il convient bien de les poursuivre mme
pour les faits commis par eux ltranger.
Egalement, ltranger ayant commis une infraction ltranger dont la victime
est tunisienne peut tre poursuivi devant les juridictions tunisiennes. Cest le sens de
larticle 307 bis du Code de procdure pnale qui dispose que quiconque hors du
territoire tunisien, sest rendu coupable, soit comme auteur principal, soit comme
complice, dun crime ou dun dlit, peut tre poursuivi et jug lorsque la victime est
de nationalit tunisienne.
Les poursuites ne peuvent tre engages qu la requte du Ministre public, sur
plainte de la partie lse ou de ses hritiers.
Aucune poursuite ne peut tre intente si linculp rapporte la preuve quil a t
dfinitivement jug ltranger, et en cas de condamnation une peine, que cette
dernire a t excute, quelle est atteinte par la prescription extinctive, ou quil a
bnfici dune mesure de grce ou dune amnistie .
Enfin, lorsque la sret de lEtat est en jeu, la loi tunisienne est considre
comptente pour connatre des infractions commises par des trangers hors du
territoire tunisien. Selon larticle 307 du Code de procdure pnale, tout tranger
qui, hors du territoire de la Rpublique, sest rendu coupable soit comme auteur, soit
comme complice, dun crime ou dun dlit attentatoire la sret de lEtat ou de
contre-faon du sceau de lEtat ou de monnaies nationales ayant cours, peut tre
poursuivi et jug daprs les dispositions des lois tunisiennes sil est arrt en Tunisie
ou si le gouvernement obtient son extradition .

59

Article 310/1 du Code de procdure pnale : Le gouvernement peut livrer, sur leur demande, aux
gouvernements des pays trangers, toute personne non tunisienne qui, tant lobjet dune poursuite intente au nom de
lEtat requrant ou dune condamnation prononce par les juridictions de cet Etat, est trouve sur le territoire de la
rpublique tunisienne .

22

Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

CHAPITRE SECOND
LES FAITS JUSTIFICATIFS
Il a t prcdemment dit que lincrimination (linterdiction par le lgislateur
de commettre certains faits considrs comme infractions) tait lexception et la
permissivit reste le principe. Lorsque le lgislateur dcide dincriminer certains faits,
cest en raison du danger que peut engendrer la commission de ces faits pour la
socit.
Mais, il arrive quune personne commette certains de ces faits incrimins dans
des circonstances qui ne justifient plus lincrimination. Ainsi, le bourreau qui excute
la peine de mort sur un condamn commet bien lacte matriel de lhomicide
volontaire prvu par larticle 201 du Code pnal savoir de tuer quelquun. Celui qui,
en essayant de se dfendre contre lagression de malfaiteurs, leur assne des blessures
et des prjudices corporels commet linfraction prvue par larticle 218 du Code
pnal60. Commet galement les faits punis par larticle 258 du Code pnal61 celui qui
vole de la nourriture pour assouvir sa faim cause de sa pauvret. Toutefois, tous ces
faits ont t commis dans des circonstances qui sortent du cadre de leur
incrimination. Et cest en raison de ces circonstances que le lgislateur dcide de
justifier la commission de ces faits et leur te la qualification dinfraction pour les
rintgrer dans le cadre de la permissivit.
Les articles 39, 40 et 42 du Code pnal prvoient deux faits justificatifs,
savoir la disposition de la loi ou lordre de lautorit comptente et la lgitime
dfense. Dans cet ordre dide, deux remarques mritent dtre faites :
Premirement : Les articles relatifs aux faits justificatifs ont t situs par le Code
pnal dans le chapitre IV du premier livre intitul De la responsabilit pnale ,
dans la secction premire sous le titre Absence de criminalit . Cette section
voque, part les faits justificatifs, les causes de non-imputabilit (ou causes
dirresponsabilit pnale) savoir la dmence, la minorit et la contrainte.
Deuximement : Les lgislateurs tunisiens et franais naccordent pas trop
dimportance aux termes utiliss pour voquer les faits justificatifs et les causes de
60

Art.218/1 Code pnal : Tout individu qui, volontairement, fait des blessures, porte des coups, ou commet
tout autre violence ou voie de fait ne rentrant pas dans les prvisions de larticle 319, est puni dun emprisonnement et
dune amende de mille dinars (1000d.) .
61
Art. 258/1 Code pnal : Quiconque soustrait frauduleusement une chose qui ne lui apparient pas est coupable
de vol .

23

Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

non-imputabilit. Ainsi, pour les causes de non-imputabilit, larticle 38 du Code

pnal prvoit que linfraction nest pas punissable sagissant de minorit, alors
quil considre qu il ny a pas dinfraction lorsquil y a contrainte. Concernant
les faits justificatifs, et daprs larticle 40, il ny a pas dinfraction en cas de
lgitime dfense, alors que nest pas punissable, celui qui a commis un fait en vertu
dune disposition de la loi ou dun ordre de lautorit comptente , daprs larticle
42 du Code pnal.
Lgislateur franais, dans lancien Code pnal, disposait que il ny a ni crime ni
dlit . Dans le nouveau Code pnal promulgu en 1994, il dispose que nest pas
responsable pnalement, la personne , et ceci pour le cas des faits justificatifs
ainsi que pour les causes de non-imputabilit.
A partir de ces remarques, il convient de procder la distinction entre les
faits justificatifs ainsi que pour les causes de non-imputabilit. Dans les deux cas,
lauteur de lacte matriel ne sera pas considr comme responsable et donc ne sera
pas puni. Seulement, cette consquence est indirecte concernant les faits justificatifs.
En effet, la non responsabilit de lauteur de lacte matriel revient labsence mme
de lincrimination dans ce cas. Ainsi, il ny a pas dinfraction lorsquune personne
excute la disposition de la loi ou lordre dune autorit comptente. Il ny a pas
dinfraction, galement, en cas de lgitime dfense. Cette absence dincrimination
conduit naturellement la non poursuite, dans ces cas, des coauteurs ainsi que les
complices ce qui a conduit la doctrine franaise considrer les faits justificatifs
comme des causes objectives de non responsabilit.
Quant aux causes de non-imputabilit, elles sont des causes subjectives de nonresponsabilit prvues dans le seul intrt de lauteur de lacte interdit en
considration de sa situation personnelle ce qui explique que les ventuels coauteurs
ou complices de ce dernier ne peuvent pas bnficier de ces causes. Ainsi, le dment
qui tue une personne ne peut tre considr comme responsable pour lhomicide quil
a commis et de ce fait ne peut tre puni. Mais, lacte commis garde la qualification
dinfraction ce qui entrane la poursuite et donc la sanction des personnes qui ont aid
ou particip linfraction commise par le dment.
Il a t dit que linterprtation de la loi en matire pnale doit tre stricte dans
lintrt de linculp ce qui interdit lincrimination dun fait par analogie. Mais, le
raisonnement par analogie est admis lorsquil sert linculp, ce qui a permis la
doctrine et la jurisprudence dadopter des faits justificatifs autres que ceux prvus
par la loi.

Section 1
Les faits justificatifs prvus part le lgislateur
Il sagit, dune part, de la disposition de la loi et lordre de lautorit comptente
(Paragraphe 1er) et dautre part de la lgitime dfense (Paragraphe 2nd).
24

Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

Paragraphe 1er

Lautorit de la loi ou lordre de lautorit

comptente
Selon larticle 42 du Code pnal, nest pas punissable, celui qui a commis un
fait en vertu dune disposition de la loi ou dun ordre de lautorit comptente . Il
sagit l de ce quon peut appeler un fait justificatif gnral puisquil justifie la
commission de tout fait ordonn par la loi ou par lautorit comptente quil sagisse
de faits portant atteinte aux personnes ou aux biens et quils soient considrs comme
crimes, dlit ou mme contravention. De mme, lauteur de ces faits ne peut tre
considr comme civilement responsable.
La justification dans ce cas revient naturellement au fait que la personne, mme
si elle viole la loi dincrimination, elle respecte une injonction de la loi ou un ordre de
lautorit comptente. Il sagit donc dun conflit entre deux lois : une disposition
gnrale de la loi incriminant un fait et une disposition particulire ou spciale de la
loi qui ordonne la commission de ce mme fait dans des situations et conditions
particulires. Et selon les rgles qui rgissent le conflit des lois, cest la disposition
particulire qui prend le dessus dans son champ dapplication.
Daprs larticle 42 du Code pnal, la coexistence de la disposition de la loi et
lordre de lautorit comptente nest pas exig62. Ainsi, la disposition de la loi suffit
pour justifier la commission dun acte incrimin mme en labsence dun ordre de
lautorit comptente lautorisant. Cest le cas lorsque la disposition de la loi
sadresse directement la personne (en dterminant sa qualit) sans avoir attendre
un ordre dune autorit suprieure. Le juge dinstruction peut, ainsi, en cas de flagrant
dlit, arrter linculp prsent sur un simple ordre verbal63. En effet, larticle 250 du
Code pnal conditionne lexistence du crime de la squestration arbitraire avec
labsence de lordre lgal64.
Egalement, lorsquun mdecin dclare la maladie dun patient aux autorits
comptente ne commet pas le dlit prvu par larticle 254 du Code pnal puisque
62

Cette coexistence tait exige dans lancien Code pnal avant quelle soit abandonne par larticle 121-4 du
N.C.P. franais.
63
Art. 35 du Code de procdure pnale.
64
Art. 250 C.P. : Est puni de dix ans demprisonnement et de vingt mille dinars damende, quiconque, sans
ordre lgal, aura captur, arrt, dtenu ou squestr une personne .

25

Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

larticle de la loi n 92-71 du 27 juillet 1992 relative aux maladies transmissibles,

dispose que la dclaration des maladies prvues larticle 3 est obligatoire
Les dclarations faites en vertu des dispositions de la prsente loi et des textes
pris pour son application ne constitue pas une violation du secret professionnel .
Cest aussi le cas prvu par larticle 31 du Code de la protection de lenfant qui
dispose que toute personne, y compris celle qui est tenue au secret professionnel,
est soumise au devoir de signaler au dlgu la protection de lenfance tout ce qui
est de nature constituer une menace la sant de lenfant ou son intgrit
physique ou morale au sens des paragraphes (d et e) de larticle 20 du prsent
code65 .
Quant la question de lordre de lautorit comptente comme fait justificatif,
elle pose deux problmatiques relatives la nature de lautorit ayant donn lordre
de commettre lacte incrimin et la lgitimit de cet ordre.
* La nature de lautorit comptente :
La doctrine est unanime quant considrer que lautorit comptente vise par
larticle 42 du Code pnal doit tre une autorit publique, civile ou militaire, et ne
peut en aucun cas tre une autorit prive. En effet, lordre dun pre son fils ou
dun employeur son employ de commettre un crime ne constitue pas un ordre
dune autorit comptente constitutif dun fait justificatif au sens de larticle 42 du
Code pnal.
* La lgitimit de lordre manant de lautorit comptente :
Avant de trancher cette question, il est utile de rappeler que la loi incrimine
tout abus de pouvoir de la part des fonctionnaires publics loccasion de lexercice
de leur fonction. Ainsi, larticle 101/1 bis du Code pnal dispose que est puni dun
emprisonnement de huit ans, le fonctionnaire ou assimil qui soumet une personne
la torture, et ce, dans lexercice ou loccasion de lexercice de ses fonctions . De
mme, selon larticle 102 C.P., est puni dun an demprisonnement et de soixante
dinars damende, tout fonctionnaire public ou assimil qui sans observer les
formalits requises ou sans ncessit dmontre, aura pntr dans la demeure dun
particulier contre le gr de celui-ci . Enfin, larticle 103 C.P. sanctionne lauteur de
lordre illgal en disposant qu est puni de cinq ans demprisonnement et de cent
vingt dinars damende, tout fonctionnaire public qui, sans motif lgitime, aura port
atteinte la libert individuelle dautrui ou us ou fait user de violences ou de
mauvais traitements envers un accus, un tmoin ou un expert, pour en obtenir des
aveux ou dclarations .
Seulement, tous ces textes nexigent pas du fonctionnaire de dsobir un
ordre illgal. En droit franais, larticle 122-4 du N.C.P. dispose que Nest pas
65

Art. 20 Code de protection de lenfant : Sont considrs, en particulier, comme des situations difficiles
menaant la sant de lenfant ou son intgrit physique ou morale :
d/ le mauvais traitement habituel de lenfant.
E/ lexploitation sexuelle de lenfant quil sagisse de garon ou de fille .

26

Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

pnalement responsable la personne qui accomplit un acte command par lautorit

lgitime, sauf si cet acte est manifestement illgal . Il restera au juge dapprcier
lillgalit manifeste de lordre manant de lautorit comptente. Jean PRADEL
crit ce sujet qu on peut penser que le point de condamnabilit variera selon la
personnalit du prvenu, son caractre, sa position sociale, sa culture juridique La
condamnation du militaire supposera une illgalit vraiment considrable alors
quune illgalit simplement certaine suffira en gnral pour condamner le
fonctionnaire civil, plus indpendant pour rsister un ordre lgal et souvent plus
expert en droit66 .

Paragraphe 2nd

La lgitime dfense
La lgitime dfense est prvue par le lgislateur tunisien dans les articles 39 et
40 du Code pnal. Et il est admis par la doctrine que larticle 39 constitue le texte
gnral de base le la lgitime dfense, alors que larticle 40 cre une prsomption de
lgitime dfense dans certaines conditions.
La lgitime dfense est gnralement dfinie comme tant la reconnaissance du
droit de riposte, mme par la violence, une attaque injuste. Et si la justification des
actes commis en lgitime dfense est largement admise, son fondement fait dbat.
Ainsi, certains considrent que la personne injustement attaque se trouve contrainte
de se dfendre en vertu de linstinct de conservation, ce qui conduit considrer la
lgitime dfense comme une cause subjective de non-responsabilit pnale. Cette
thorie est critique du fait que la contrainte annihile toute libert de choix chez la
personne ce qui nest pas le cas de la lgitime dfense surtout lorsque lagress est un
tiers.
La deuxime thorie considre la lgitime dfense comme un droit pour celui qui se
dfend contre une agression injuste que les pouvoirs publics nont pu prvenir. Hegel
considre, en effet, que lattaque (injuste) est la ngation du Droit ; la dfense est la
ngation de cette ngation, donc lapplication du Droit . Cette thorie considre la
lgitime dfense comme un vritable fait justificatif qui supprime linfraction parce
que les actes accomplis pour la dfense sont dpourvus de tout caractre dlictueux.
Seulement, on ne peut pas considrer la lgitime dfense comme une exception au
principe selon lequel nul ne peut se faire justice lui-mme, parce quil ne sagit
nullement de se faire justice mais de se dfendre contre une agression actuelle.
Notons, tout de mme, que larticle 39 du Code pnal dans sa version franaise use
improprement du terme contrainte qui nest utilis dans la version arabe.
Selon larticle 39 du Code pnal, il ny a pas dinfraction lorsque lauteur y a
t contraint par une circonstance qui exposait sa vie ou celle de lun de ses proches
un danger imminent, et lorsque ce danger ne pouvait tre autrement dtourn.
Sont considrs comme proches :
66

J. PRADEL, op. cit., pp. 291-292, n314.

27

Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

1- les ascendants et descendants,

2- les frres et surs,
3- les poux,
Si la personne menace nest pas un proche, le juge apprciera le degr de
responsabilit .
La lgitime dfense consiste, donc, en une dfense contre un danger. Toutefois,
certaines conditions doivent caractriser lagression ou lattaque (SousParagraphe 1er) ainsi que la raction ou la dfense (Sous-Paragraphe
2me) pour que cette dernire soit lgitime et considre, par consquent, comme un
fait justificatif. Il est utile, enfin, de sintresser la question de la preuve de la
lgitime dfense (Sous-Paragraphe 3me ).

Sous-Paragraphe 1er
Les conditions de lagression
* Lobjet de lagression :
Selon larticle 39 du C.P., la dfense est considre lgitime si lagression
visait la vie de celui qui se dfend ou un membre de sa famille, savoir les
ascendants et descendants, les frres et surs ainsi que les poux. Si lagression visait
dautres personnes, ce sera au juge dapprcier le degr de responsabilit de lauteur
de la raction, en dautres termes, il pourra bnficier des circonstances attnuantes.
Cette position du Droit tunisien est en contradiction avec les termes de larticle 143
du C.P. qui incrimine la non assistance dune personne en danger67. Le lgislateur
franais a t plus juste en considrant dans larticle 122-5/1 que nest pas
responsable pnalement la personne qui, devant une atteinte injustifie envers ellemme ou autrui, accomplit dans le mme temps un acte command par la ncessit
de la lgitime dfense delle-mme ou dautrui, sauf sil y a disproportion entre les
moyens de dfense employs et la gravit de latteinte .
Mais, mme si larticle vise expressment le danger contre la vie de la
personne ou lun de ses proches, cela nexclue en aucun les atteintes contre lintgrit
physique de ces personnes. Toutefois, la Cour de cassation ne considre pas que
latteinte lhonneur et aux murs de la personne justifie la commission dun acte
incrimin68. Cette jurisprudence est critique par une partie de la doctrine qui la
considre contraire lintention du lgislateur. Selon cette doctrine, le lgislateur
tunisien, en voquant dans larticle 39 C.P. la circonstance qui exposait la vie un
danger imminent, nexcluait en aucun le droit de la personne de se dfendre contre
lagression qui portait atteinte son honneur ou celui de sa famille, preuve en est le
67

Art. 143 C.P. : Est puni dun mois demprisonnement et de quarante huit dinars damende, quiconque, le
pouvant, refuse ou nglige de faire les travaux, les services ou de prter secours dont il est requis, dans les
circonstances daccident, tumulte, naufrage, inondation, incendie ou autres calamits ainsi que dans les cas de
brigandage, pillage, flagrant dlit, clameur publique ou dexcution judiciaire .
68
Arrt de la Cour de cassation n2454 du 24/05/1978, Bulletin de la Cour de cassation, I, 1978, p.242.

28

Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

fait de consacrer toute une section aux infractions qui constituent des attentats aux
murs. Il est galement utile de rappeler quun ancien arrt de la Cour de cassation
en date du 9 janvier 1945 allait dans ce sens en considrant que la dfense de
lhonneur de la personne est similaire la dfense de sa propre vie, justifie de ne pas
sanctionner lauteur dans un pareil cas69.
Quant lagression visant les biens, elle ne justifie pas la commission de lacte
incrimin daprs larticle 39 du Code pnal. Cela revient essentiellement la
disproportion entre la raction et lobjet de lagression. Mais, si la responsabilit
pnale de celui qui dfend ses biens contre une agression illgitime reste entire, ce
nest pas le cas concernant sa responsabilit civile. Ainsi, daprs larticle 104 du
C.O.C., il ny a pas lieu responsabilit civile dans le cas de lgitime dfense
Le cas de lgitime dfense est celui o lon est contraint dagir afin de repousser une
agression imminente et injuste dirige contre la personne ou les biens de celui-ci qui
se dfend ou dune autre personne .
Toutefois, larticle 40 du Code pnal pose une prsomption de lgitime
dfense. En effet, il ny a pas dinfraction :
1) si lhomicide a t commis, si les blessures ont t faites ou les coups ports en
repoussant, la nuit, lescalade ou leffraction des cltures, murs ou entres
dune habitation ou de ses dpendances.
2) Si le fait a eu lieu en se dfendant contre les auteurs de vols ou de pillages
avec violence .
On peut supposer que de telles agressions visaient les biens de la victime. Mais, la
justification de la dfense dans ces cas peut revenir lambigut de lagression :
Face lagression produite dans les circonstances dcrites dans cet article, la victime
peut lgitimement avoir eu peur pour sa vie ce qui a entran lacte de dfense.
Larticle 122-5/2 N.C.P. franais prvoit, pour sa part, que n'est pas pnalement
responsable la personne qui, pour interrompre l'excution d'un crime ou d'un dlit
contre un bien, accomplit un acte de dfense, autre qu'un homicide volontaire,
lorsque cet acte est strictement ncessaire au but poursuivi ds lors que les moyens
employs sont proportionns la gravit de l'infraction .
* Limminence de lagression :
Il faut que lagression soit imminente pour que la dfense soit qualifie de lgitime.
Mais si cette agression est dj acheve, il ny a plus lieu aucune dfense et il ne
sagirait alors que de vengeance. Cest galement le cas lorsque lagression nest que
probable ou future. Dans cette situation, la future victime navait qu prvenir les
autorits comptentes pour empcher lagression. La dfense contre lagression doit
tre une raction provoque par la surprise du danger imminent et non un fait
savamment rflchi.
* La certitude de lagression :
69

F. KSAER, Droit pnal gnral (ouvrage en langue arabe), Centre de publication universitaire, Tunis, 2006,

p.64.

29

Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

Lagression doit tre relle. Il faut avant tout que le danger menaant le prvenu ait
t objectivement indniable. (Mais) au pril certain, la jurisprudence assimile le pril
vraisemblable. On parle en doctrine dagression putative, propos de celle dans
laquelle la victime se croit menace par suite dune erreur dinterprtation quant
lattitude vritable de lagresseur 70.
* Lillgitimit de lagression de lagression :
Mme si larticle 39 du C.P. ne le prvoit pas expressment, lagression doit
tre illgitime pour justifier la dfense. Le lgislateur franais parle, lui, datteinte
injustifie. Ainsi, lorsquun voleur tue le propritaire qui voulait dfendre ses biens, il
ne sagit pas de lgitime dfense parce que lagression du propritaire ne peut tre
considre comme illgitime. De mme, ne peut tre considre comme une
agression illgitime le fait par un agent de la police judiciaire de pntrer dans une
maison, muni dun mandat, pour arrter une personne recherche. Mais, quen est-il
si lacte accompli par lagent de la police judiciaire tait illgal.
La jurisprudence franaise considre quil ny a jamais de lgitime dfense contre un
acte de lautorit, mme si cet acte tait illgal. La doctrine refuse galement
daccorder un droit de rsistance absolu parce que cela conduirait donner le droit
toute personne dapprcier la lgalit de lacte de lautorit comptente ce qui
pourrait engendrer un dsordre nuisible lautorit que doit avoir la puissance
publique. Une partie de la doctrine autorise la rsistance mme violente lorsque
lillgalit est manifeste. Cest le cas, par exemple, lorsquun huissier opre une
saisie la nuit. Lacte est aussi manifestement illgal et justifie la dfense lgitime
lorsquil entre dans les faits incrimins pour abus de pouvoir. Une autre partie de la
doctrine prsente un systme fond sur la nature de lobjet de lagression de lagent :
si lagression est dirige contre les biens, la rbellion nest pas justifie, si elle est
dirige contre la personne, elle lest. Cest la meilleure solution, mme si son
application nest pas toujours aise 71.
Notons enfin, que lagression illgitime qui mane dune personne
irresponsable pnalement, comme le dment, justifie galement lacte de dfense
parce que les causes de non-imputabilit sont relatives la personne et nefface en
aucun cas le caractre dlictueux de linfraction.

Sous-Paragraphe 2me
Les conditions de la dfense
Nous avons dj observ, loccasion de limminence de lagression, que lorsque
cette dernire est acheve, il ny a plus lieu aucune dfense et il ne sagirait alors

70

J. PRADEL, op. cit., p. 301, n326.

71

J. PRADEL, op. cit., p. 302.

30

Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

que de vengeance. La dfense doit donc tre immdiate, quasiment contemporaine de

lagression. La lgitime dfense est un plat qui se mange chaud 72.
En dehors de cette condition de limmdiatet de la dfense qui est le corollaire
de limminence de lagression, larticle 39 du C.P. na pas expressment indiqu des
conditions propres laction de dfense contre lagression illgitime. Mais, on peut
dduire de lexpression lorsque ce danger ne pouvait tre autrement dtourn que
la dfense doit tre ncessaire et proportionne au danger encouru.
* La ncessit de la dfense :
Pour tre qualifi de lgitime, lacte de dfense doit tre ncessaire pour viter
lagression. Sil tait possible dviter le danger autrement quen commettant un acte
dlictueux, il ny a point de lgitime dfense. Ainsi, la Cour de cassation dans un
arrt en date du 20 avril 1977 a dcid que lorsque la raction de celui qui est
menace de mort par lagresseur est exagre et quil lui tait possible de lviter par
dautres moyens tels que la fuite ou une violence lgre, il ny a point de lgitime
dfense. Notons ce propos que la doctrine franaise ne considre pas la fuite comme
une obligation pour la victime dune agression. La lgitime dfense tant considre
comme un droit, voire mme un devoir pour remplacer les autorits dfaillantes dans
la prvoyance de lagression, on na pas obliger la victime de prendre la fuite. Le
droit nest pas tenu de cder devant linjustice, et la fuite, souvent honteuse, ne peut
tre une obligation lgale 73.
Mais, lorsque la victime de lagression refuse laide dun tiers pour se dfendre
lui-mme en commettant un acte interdit ne pourra pas bnficier dun fait justificatif
parce quil sagit dans ce cas plus de vengeance ou de justice prive que de dfense
lgitime.
* La proportionnalit entre lattaque et les moyens de dfense :
La raction de la victime doit tre mesure. Mais si larticle 39 du C.P. ne
dtermine pas lacte de la dfense, dans le premier cas prvu par larticle 40 du C.P. il
est question dhomicide, blessures ou coups ports lagresseur. La question de la
proportionnalit entre lattaque et les moyens de dfense est laisse lapprciation
des juges du fond. Ainsi, pour prvenir une gifle on ne peut tirer un coup de revolver.
Mais cela ne signifie nullement quil faut quil y ait une quivalence totale entre
lacte de dfense et le danger de lagression. La femme qui tue celui qui la menace de
viol imminent est en parfait tat de lgitime dfense.
La question de la proportionnalit de la dfense se pose dune manire plus
vidente lorsque lagression porte sur les biens de la victime et non sur la vie de la
personne elle-mme ou sur son intgrit physique. Il a t dit que le lgislateur
franais justifie la lgitime dfense des biens sauf en cas dhomicide volontaire.
Quant au droit tunisien, il ne justifie lhomicide, les blessures et les coups quen cas

72
73

J. PRADEL, op. cit., p. 304, n 330.

Emile GARCON, cit par J. PRADEL, op. cit., p. 304, n330.

31

Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

de runion des conditions de la prsomption de lgitime dfense prvue dans larticle

40 du C.P. ce qui nous amne la question de la preuve de la lgitime dfense.

Sous-Paragraphe 3me
La preuve de la lgitime dfense
Qui supporte la charge de la preuve de ltat de lgitime dfense ? Linculp ou
le ministre public ?
Une partie de la doctrine franaise considre que cest le ministre public qui
doit prouver la culpabilit de linculp et par consquent labsence de faits
justificatifs en sa faveur. Selon J. PRADEL, la lgitime dfense devrait tre
prsume quand, en apparence, les conditions en sont remplies. Ce serait alors
laccusation de dmontrer labsence de ces conditions 74. Les professeurs STEFANI,
LEVASSEUR et BOULOC crivent que logiquement, et en raison tant de la
prsomption dinnocence que des principes gnraux concernant la charge de la
preuve, cest le ministre public, partie poursuivante, qui devrait rapporter la preuve
que les conditions requises par la loi ne se trouvent pas runies 75.
Selon larticle 12 de la Constitution tunisienne, tout prvenu est prsum
innocent jusqu ltablissement de sa culpabilit . Ainsi, cest au ministre
public de prouver que linculp a vritablement commis lacte dont il est inculp.
Mais, et en application des rgles gnrales de la charge de la preuve, si laccusation
(le ministre public) arrive dmontrer la commission de linfraction par linculp,
ce dernier doit apporter la preuve quil est soit pnalement irresponsable soit quil est
dans lune des situations qui justifient la commission de linfraction. La jurisprudence
franaise considre pour sa part que les faits justificatifs sont des circonstances
exceptionnelles qui drogent la loi pnale. Et celui qui se prtend bnficier de ces
circonstances exceptionnelles na qu apporter la preuve quelles sont runies en sa
faveur.
La prsomption de lgitime dfense prvue par larticle 40 du C.P. montre
galement le caractre exceptionnel de ce fait justificatif. En effet, en prsumant que
celui qui tue, blesse ou porte des coups pour repousser la nuit lescalade ou
leffraction des cltures dune habitation ou pour se dfendre contre les auteurs de
vols ou de pillages excuts avec violence, est en tat de lgitime dfense, cela
implique quen dehors de ces cas cet tat de lgitime dfense doit tre prouv par
celui qui sen prvaut. Mais, cette prsomption est-elle simple ou irrfragable ?
Dire que la prsomption de larticle 40 C.P. est irrfragable implique que tout
fait interdit commis dans les circonstances de cet article est ncessairement et
forcment une dfense ncessaire et proportionne une agression imminente et
74

J. PRADEL, op. cit., p. 309, n335.

75

Op. cit., p. 335, n397.

32

Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

illgitime. Dire, par contre, que cette prsomption est simple, cela permettrait au
ministre public dapporter la preuve que leffraction des cltures dune habitation
(dans le 1er cas de larticle 40 C.P.) ne constituait pas, en lespce, une agression
imminente et illgitime justifiant une dfense violente.
La jurisprudence franaise, dans un arrt du 19 fvrier 1959, considre que la
prsomption lgale de larticle 329 (de lancien Code pnal franais), loin de
prsenter un caractre absolu et irrfragable, est susceptible de cder devant la preuve
contraire . Cest la mme position adopte, dans un arrt en date du 13 juillet 1961
de la Cour de cassation tunisienne qui considre que la prsomption de larticle 40
C.P. st une prsomption simple. Cette position parat la plus judicieuse en raison du
caractre exceptionnel des faits justificatifs. En effet, considrer la prsomption de
larticle 40 C.P. comme irrfragable conduirait donner un permis de tuer ou de
porter des coups et blessures chaque fois que les circonstances dcrites dans cet
article se trouvent runies. Il ne sagirait plus dans ce cas dune dfense lgitime,
ncessaire et proportionne mais un vritable droit de punir donn la prsume
victime.

Section 2
Les faits justificatifs non prvus par le lgislateur
Mme en labsence dun texte lgislatif, la doctrine est unanime pour
considrer ltat de ncessit, tout comme la lgitime dfense, une permission de la
loi pour commettre lacte dlictueux fonde sur une situation durgence
(Paragraphe 1er). Toutefois, la question du consentement de la victime comme
un fait justificatif reste controverse (Paragraphe 2nd).

Paragraphe 1er
Ltat de ncessit
Ltat de ncessit est la situation dans laquelle se trouve une personne qui ne
peut raisonnablement sauver un bien, un intrt ou un droit que par la commission
dun acte qui, sil tait dtach des circonstances qui lentourent, serait dlictueux 76.
Il sagit donc dune situation durgence en raison dun danger adress une personne,
un bien ou un intrt juridiquement reconnu qui justifie la commission dun acte
dlictueux pour viter ce danger. Le droit se doit donc de flchir. Ncessit fait

76

P. FORIERS, De ltat de ncessit en droit pnal, 1951, cit par J. PRADEL, op. cit., p. 311, n339.

33

Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

loi 77. Ainsi, se trouve en tat de ncessit le mdecin qui, pour sauver la mre en
plein accouchement, tue lenfant.
A linverse de lancien Code pnal franais qui ne prvoyait pas ltat de
ncessit en tant que fait justificatif, lactuel article 122-7 du N.C.P. franais prvoit
que nest pas pnalement responsable la personne qui, face un danger actuel ou
imminent qui menace elle-mme, autrui ou un bien, accomplit un acte ncessaire la
sauvegarde de la personne ou du bien sauf sil y a disproportion entre les moyens
employs et la gravit de la menace .
Pour dterminer le fondement de ltat de ncessit en tant que fait justificatif,
il est ncessaire de le distinguer des notions voisines. Ainsi, ltat de ncessit
diffre de la lgitime dfense dans le sens que dans le cas de cette dernire, lauteur
de lacte dlictueux est la victime de lagression, alors quen tat de ncessit, il est
lui-mme lagresseur, ce qui justifie le maintien de la responsabilit civile en cas
dtat de ncessit alors quelle est abolie en cas de lgitime dfense.
Ltat de ncessit est diffrent du cas de la contrainte qui annihile
compltement la libert de choix de commettre lacte dlictueux ce qui nest pas le
cas de celui qui se trouve en tat de ncessit qui choisi la commission de linfraction
pour sauver du danger la personne ou le bien menace.
Quant au fondement de lacceptation de ltat de ncessit en tant que fait
justificatif, certains lexpliquent par labsence de lintention criminelle. Cest l
confondre entre lintention criminelle et le mobile. Lintention criminelle est
lexistence de la volont de lauteur de linfraction de commettre lacte en
connaissance de cause des consquences qui en rsultent. Cette intention est
naturellement prsente chez celui qui tait en tat de ncessit de commettre
linfraction, mais son mobile est naturellement non criminelle. Toutefois, labsence
de mobile criminel na aucun effet sur ltablissement ou non de la responsabilit
pnale.
Malgr lexistence de lintention criminelle, il est utile de justifier lacte
dlictueux commis en tat de ncessit et ce tout dabord parce que le bien sacrifi
est de valeur moindre que le bien sauvegard ou, dans les cas extrmes, de valeur
gale : linfraction est donc socialement utile ou au pire indiffrente78 . Ensuite, il
ny a aucun intrt sanctionner lauteur de linfraction commise en tat de ncessit
tant donn quil ne tmoigne daucune anti-socialit. Il nest pas moralement
blmable et sil se retrouvait dans les mmes circonstances, il ragirait srement de la
mme manire.
Tout comme la lgitime dfense, ltat de ncessit doit tre
exceptionnellement accept ce qui justifie quil soit soumis des conditions
restrictives. Ainsi, pour justifier un acte dlictueux commis en tat de ncessit, il
faut que le danger soit imminent et que lacte soit ncessaire et proportionn au
danger. Mais, tant donn que ltat de ncessit nest pas rglement en droit
77
78

J. PRADEL, op. cit., p. 311, n339.

J. PRADEL, op. cit., p. 313, n344.

34

Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

tunisien, certaines questions restent poses et ne trouveront de solutions quen cas de

reconnaissance lgislative de ce fait justificatif. Ainsi, que doit menacer le danger
imminent pour que la commission dune infraction pour carter ce danger soit
justifie ? Doit-on se limiter la liste des proches parents prvue dans larticle 39 du
C.P. pour la lgitime dfense ? La personne est-elle en tat de ncessit de commettre
une infraction lorsque le danger menace les biens, comme cest le cas en droit
franais ? Reste une question non prvue mme en droit franais, savoir si une
personne peut tre justifie de commettre linfraction si elle se trouve dans un tat de
ncessit provoqu par sa faute.
Les droits italien et suisse distinguent entre labsence de faute pralable qui justifie
linfraction commise en tat de ncessit et lexistence dune faute pralable qui
entrane un abaissement de la peine. La jurisprudence franaise adopte cette solution
en condamnant le conducteur dun camion qui stait imprudemment engag sur un
passage niveau et a t amen dfoncer la barrire de sortie de ce passage, pour
pouvoir viter le choc avec un train qui arrivait. Selon Jean PRADEL, cette solution
est proscrire. Lagent doit certes tre puni pour sa faute initiale si celle-ci
constitue une infraction. Mais il ne saurait ltre pour le fait accompli sous lempire
de la ncessit, laquelle est une donne objective sans rapport avec la psychologie de
lauteur 79.

Paragraphe 2nd
Le consentement de la victime
Y a-t-il dlit de coups et de blessures volontaires lorsque la victime en est
consentante ? Peut-on considrer celui qui aide une personne se suicider comme
complice dhomicide volontaire ? En dautres termes, le consentement de la victime
constitue-t-il un fait justificatif ?
En principe, la rpression en droit pnal a pour but dassurer la satisfaction de
lintrt gnral et non celle des intrts particuliers. Cest pour cette raison que
laction qui a pour but de poursuivre linculp pour linfraction commise se nomme
laction publique. Ainsi, larticle 1er du Code de procdure pnale dispose que toute
infraction donne ouverture une action publique ayant pour but lapplication des
peines et, si un dommage a t caus, une action civile en rparation de ce
dommage . Egalement, selon larticle 3 du mme code hors les cas prvus par la
loi, laction publique nest pas subordonne lexistence dune plainte et ne peut
tre arrte ni suspendue par le retrait de la plainte ou la renonciation laction
civile . Par consquent, on ne peut renoncer laction publique, donc la poursuite
de linculp que dans des infractions expressment prvues par le lgislateur telle que
79

J. PRADEL, op. cit., p. 315, n348.

35

Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

ladultre80 ou les coups et blessures dont sont victimes lascendant ou le conjoint81.

Mais, la renonciation la poursuite nentrane pas la justification de lacte dlictueux,
mais simplement dviter de sanctionner linculp souvent pour raisons familiales.
Il en rsulte de tout ce qui procde quon ne peut considrer le consentement de
la victime comme un fait justificatif tant donn que les rgles du droit pnal sont des
rgles impratives dont on ne peut carter lapplication. Dans certaines infractions, le
lgislateur a expressment voqu lindiffrence du consentement de la victime dans
lexistence de linfraction. Ainsi, selon larticle 214/1 du C.P. quiconque, par
aliments, breuvages, mdicaments ou par tout autre moyen, aura procur ou tent de
procurer lavortement dune femme enceinte ou suppose enceinte quelle y ait
consenti ou non, sera puni dun emprisonnement de cinq ans et dune amende de dix
mille dinars ou de lune de ces deux peines seulement . De mme, selon larticle 206
du C.P., est puni de cinq ans demprisonnement, celui qui, sciemment, aide un
suicide . Dans dautres cas, le lgislateur incrimine mme le consentement de la
victime, en disposant dans larticle 411 du Code de commerce qu est puni
demprisonnement pour une dure de cinq ans et dune amende gale au montant du
chque ou de linsuffisance de provisioncelui qui, en connaissance de cause, a
accept un chque mis dans les conditions vises lalina prcdent .
Mais, mme sil ne peut tre considr comme un fait justificatif, ltude du
consentement de la victime est importante parce quelle exclut, dans certains cas,
lexistence mme de linfraction. Cest notamment le cas de larticle 256 du C.P. qui
dispose que celui qui, contre le gr du propritaire, pntre ou demeure dans un
lieu servant lhabitation, est puni dun emprisonnement de 3 mois . Egalement,
selon larticle 228/1 du C.P., est puni dun emprisonnement pendant six ans,
lattentat la pudeur, commis sur une personne de lun ou de lautre sexe sans son
consentement .
Dans ce cas, et pour exclure lexistence mme de linfraction, le
consentement doit provenir dune personne qui a le discernement ncessaire pour en
saisir le sens. Ainsi, selon larticle 227 in fine du C.P., et concernant le crime de viol,
le consentement est considr comme inexistant lorsque lge de la victime est audessous de treize ans accomplis . Le consentement doit galement tre libre et
pralable ou concomitant lacte. Sil intervient aprs linfraction , il ne
constituerait quun pardon pnalement sans valeur sauf dans les cas o la poursuite
est subordonne la demande de la victime.

80
81

Art. 236 C.P.

Art. 218/4 C.P.

36

Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

Titre Second

Les lments de
linfraction
Tout texte dincrimination dtermine les lments de linfraction. Ainsi, quel est
lacte matriel dont le lgislateur pnal interdit la commission (chapitre premier), et
est-ce quil est ncessaire que cet acte soit intentionnel ou la simple faute justifie la
culpabilit de lauteur (chapitre second).

CHAPITRE PREMIER
LELEMENT MATERIEL DE LINFRACTION
Pour tre considr comme lauteur de linfraction, il faut commettre lacte
matriel que le lgislateur interdit. Le Droit pnal ne sintresse pas aux seules
intentions qui ne prennent pas un habit matriel, extrieur et apparent pour constituer
un danger certain pour la socit. Cest simplement les manires dagir qui sont
sanctionnes et non les manires de penser82. Ainsi, la simple tentation criminelle,
tant quelle nest pas extriorise par un commencement dexcution, ne trouble pas
lordre social. Mais, il est utile de remarquer quexceptionnellement le lgislateur
sanctionne le complot form dans le but de commettre lun des attentats contre la
sret intrieure de lEtat prvus aux articles 63, 64 et 72 du Code pnal. En effet,
la peine est de deux ans demprisonnement, si le complot na pas t suivi dun acte
prparatoire tendant lexcution de lattentat 83. Il y a complot, ds que la
rsolution dagir est concerte et arrte entre deux ou plusieurs personnes84.

* Habituellement, le comportement incrimin consiste en une action interdite

par le lgislateur : Cest le dlit ou linfraction daction ou de commission. Il en set
ainsi de celui qui en appuyant sur la dtente dun revolver commet lacte dhomicide
ou de celui qui en contrefaisant ou altrant la monnaie fiduciaire ayant cours lgal en
Tunisie tombe sous le coup des sanctions prvues larticle 185 du Code pnal.
Mais, llment matriel peut consister galement en une omission ou une
abstention interdite par la loi, cest--dire que cette dernire impose un comportement
particulier dans certaines situations et la personne qui sabstient de se comporter
conformment la loi commet une infraction par omission. Ainsi, larticle 25 de la
loi n 57-3 du 1er aot 1957 rglementant ltat civil dispose que toute personne
qui, ayant assist un accouchement, na pas fait la dclaration prescrite par
larticle 22 de la prsente loi, sera punie dun emprisonnement de six mois et dune
amende de trois mille francs ou de lune des deux peines seulement . Aussi, larticle
82
83
84

J. PRADEL, op. cit., p. 327, n362.

Art. 68/2 C.P.
Art. 69 C.P.

37

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-Droit pnal gnral

1er de la loi n 68-48 du 3 juin 1968 relative labstention dlictueuse prvoit que
sera puni de cinq annes demprisonnement et dix mille dinars damende
quiconque, pouvant empcher par son action immdiate, sans risque pour lui ou pour
les tiers, soit un fait qualifi crime, soit un dlit contre lintgrit corporelle de la
personne, sabstient volontairement de le faire 85.
La doctrine franaise a discut de la possibilit dexistence de linfraction de
commission par omission, cest--dire si le rsultat de laction incrimine se ralise
par une omission, y a-t-il infraction ? Y a-t-il homicide de la part qui refuse de
secourir quelquun ou de lalimenter jusqu ce que mort sen suive ? Un dlit de
commission peut-il rsulter dune simple abstention ? Notons l quil ne sagit pas de
se demander si on peut sanctionner une personne pour son omission, mais si cette
omission peut constituer llment matriel dune infraction de commission ?
Daprs le principe de la lgalit et de lune de ses consquences, savoir
linterprtation stricte de loi pnale, on ne raisonne par analogie et assimiler une
omission une commission si elles aboutissent au mme rsultat. Dans ce sens sont
alls les magistrats dans laffaire de la Squestre de Poitiers qui ont refus de
condamner pour violence et voies de fait Monsieur Monier qui avait laiss pendant
plusieurs annes sa sur majeure et aline mentale dans une chambre sans air et
sans lumire au point que sa sant sen tait trouve compromise. Selon ces
magistrats, on ne saurait comprendre un dlit de violence ou voies de fait sans
violences 86.
Mais, le lgislateur peut largir la notion de commission et considrer quelle
peut exister par la simple omission. Ainsi, en matire des infractions relatives aux
attentats contre les personnes, larticle 212 du C.P. dispose quencourt un
emprisonnement de trois ans et une amende de deux cents dinars, celui qui expose ou
fait exposer, dlaisse ou fait dlaisser, avec lintention de labandonner, dans un lieu
peupl de gens, un enfant ou un incapable hors dtat de se protger lui-mme . De
mme, selon larticle 213 du mme code, lauteur est puni de douze ans
demprisonnement si par suite de labandon prvu larticle 212 du Code pnal,
lenfant ou lincapable est demeur mutil, estropi ou sil sen est suivi un handicap
physique ou mental.
Il est puni demprisonnement vie si la mort sen est suivie . Notons que cet article
est situ dans la sous-section intitule De lhomicide intentionnel .

En principe, la commission de linfraction suppose la ralisation dun

rsultat. Ce dernier ne doit pas tre apprci du ct du dlinquant mais de celui de
la victime, et il consiste dans le prjudice subi par cette dernire. Toute la question est
85

Art. 2 de la loi n 68-48 du 3 juin 1968 relative labstention dlictueuse : Sera puni des peines prvues
larticle premier, quiconque sabstient volontairement de porter une personne lassistance que, sans risque pour lui
ni pour les tiers, il pouvait lui prter, soit par action personnelle, soit en provoquant un secours, si, faute dtre secourue,
cette personne a perdu la vie, souffert un prjudice corporel ou subi laggravation de son tat
Encourt les mmes peines celui qui, daprs les rgles de sa profession, doit porter assistance et secours
autrui et qui, dans les conditions prvues lalina prcdent, sabstient de le faire .
86
Poitiers, 20 novembre 1901, D., 1902, II, 81.

38

Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

de savoir si le rsultat est indispensable lexistence de linfraction ou est-il

indiffrent ?
La doctrine franaise distingue entre les infractions formelles, les infractions
obstacles et les infractions matrielles.
Linfraction formelle est celle dans laquelle la loi incrimine un procd sans
sinquiter du rsultat 87. Ainsi, en France, larticle 221-5 du C.P. franais dfinit
lempoisonnement comme le fait dattenter la vie dautrui par ladministration de
substances de nature entraner la mort . Il y a donc empoisonnement ds que ces
substances ont t absorbes. De mme, Il y a corruption de fonctionnaire que ce
dernier accomplisse ou sabstienne daccomplir un acte de sa fonction 88. En droit
tunisien, larticle 60 ter/2 relatif lespionnage dispose : encourt les mmes peines
prvues pour les infractions vises aux articles 60 et 60 bis du prsent code
quiconque les aura provoqu ou propos de les commettre . Dans ce type
dinfraction, la survenance du rsultat ne change pas la qualification de linfraction :
si la victime de lempoisonnement dcde, la qualification reste lempoisonnement.
Linfraction obstacle, est lincrimination dun comportement dangereux,
mais sans consquence dommageable immdiate et donc inoffensif en lui-mme. On
incrimine un comportement pour viter la commission dune infraction ventuelle qui
serait dommageable 89. Cest le cas du complot (art. 68 C.P.), de la conduite en tat
divresse ou encore le fait de porter une arme dans un lieu public 90. La survenance du
rsultat en ce qui concerne les infractions obstacle change la situation de lagent soit
par addition soit par substitution. Dans ce cas, linfraction obstacle se transforme en
circonstance aggravante (la conduite en tat divresse, circonstance aggravante de
lhomicide involontaire) ou sera absorbe par la nouvelle infraction (complot absorb
par lattentat).
Linfraction matrielle, par contre, nexiste quen prsence du rsultat vis
par lauteur de lacte matriel. On ne peut donc parler dhomicide si la victime nest
pas morte. Le rsultat dans ce type dinfraction constitue bien une composante de
llment matriel de linfraction. La gravit du rsultat conditionne, ici, galement le
quantum de la peine. On a dj vu dans larticle 213 du C.P., que lauteur de
labandon dun enfant encourt 12 ans demprisonnement si lenfant est demeur
mutil suite cet abandon, et lemprisonnement vie sil la victime est morte.
Larticle 219 du C.P. aggrave la peine encourue selon le taux dincapacit de la
victime des violences.

Enfin, si llment matriel de linfraction comporte une action ou une

omission interdite et un rsultat, il est ncessaire que ce rsultat soit la consquence
du comportement incrimin : cest le lien de causalit. Parfois, le lgislateur voque
87
88
89
90

J. PRADEL, op. cit., p. 358, n401.

Art. 433-1 C.P. franais.
J. PRADEL, op. cit., p. 359, n402.
Art. 316 C.P. : Encourent les peines prvues larticle 315 du prsent code :
5) Ceux qui, sans ncessit, seront prsents dans un lieu public porteurs dune arme charge .

39

Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

expressment le lien de causalit entre le comportement et le rsultat en tant

composante de llment matriel de linfraction. Selon larticle 291 du C.P. relatif
lescroquerie, est puni de cinq ans demprisonnement et de deux mille quatre cents
dinars damende, quiconque, soit en faisant usage de faux noms ou de fausses
qualits, soit en employant des ruses ou artifices propres persuader de lexistence
de fausses entreprises, dun pouvoir ou crdit imaginaire ou faire natre lespoir du
succs dune entreprise ou la crainte de son chec .
La question du lieu de causalit se pose avec dlicatesse loccasion de la
pluralit des causes qui sont intervenu pour lavnement du rsultat. Cest le cas la
victime de violence qui dcde lors de lopration chirurgicale suite une faute
mdicale. Ou encore le piton lgrement bless par une automobile dont le
conducteur avait mconnu un panneau de signalisation. Lambulance le transportant
lhpital entre en collision avec un autre vhicule dont le conducteur a viol la
priorit. Le piton est tu. Y a-t-il dlit dhomicide par imprudence lencontre du
conducteur initial ?
La doctrine franaise a propos trois thories pour rsoudre cette difficult :
- La thorie de lquivalence des conditions : Tous les vnements qui ont
conditionn le dommage sont quivalents. Tout fait sans lequel le rsultat ne se serait
pas produit est considr comme la cause de ce rsultat.
- La thorie de la proximit de la cause : La responsabilit pnale dun individu
nest retenue que si sa faute est une cause prochaine, en relation directe et immdiate
du rsultat.
- La thorie de la causalit adquate : La cause adquate est celle qui normalement
entrane le dommage. La question est de savoir ce quun homme raisonnable aurait
envisag comme consquence naturelle ou probable dune faute.
Mme si cette dernire thorie parat tre la plus logique, la jurisprudence franaise
suivie par la jurisprudence tunisienne a retenu la thorie de lquivalence des
conditions. Ainsi, dans larrt de la baie des singes , la Cour considre quil ressort
de larticle 217 du C.P. que la responsabilit pnale dans lhomicide involontaire
dcoule dun fait matriel qui peut tre le fruit de la concordance de plusieurs actes
ou omissions de plusieurs personnes. Est donc pnalement responsable tout auteur
dacte ou domission ayant conduit, directement ou indirectement, la ralisation du
rsultat tant que le lien de causalit entre ces faits et ce rsultat est avr91.
Lexigence du rsultat dans les infractions matrielles conditionne uniquement
lexistence de linfraction. Mais, mme en labsence du rsultat, il convient de
sanctionner lauteur de la tentative dinfraction puisque lintention criminelle de
commettre un acte interdit par le lgislateur est manifeste (Section 1). Il convient
aussi de remarquer que linfraction ou la tentative dinfraction peut tre commise par
une seule personne ou quil y ait eu plusieurs intervenants dans le processus de cette
infraction (Section 2).
91

Arrt des chambres runies de la Cour de cassation, 7 janvier 1983.

40

Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

Section 1
La tentative
En dehors des infractions involontaires, le processus criminel passe
habituellement par trois tapes : Une premire tape psychologique consistant dans
lide et la rsolution de commettre un crime. Ensuite, la mise en uvres dactes
prparatoires, mais sans relation directe avec la consommation du crime. Enfin,
lexcution, cest--dire la consommation de linfraction ou encore le passage
lacte.
On a dj vu que le droit pnal ne soccupe pas des intentions tant quelles ne
sont pas extriorises sauf les exceptions relatives au dlit de complot ou du crime
dassociation de malfaiteurs tel que dfini par larticle 131 du C.P. selon lequel
toute bande forme, quels que soient sa dure et le nombre de ses membres, toute
entente tablie dans le but de prparer ou de commettre un attentat contre les
personnes ou les proprits, constituent une infraction contre la paix publique .
Le lgislateur pnal ne sanctionne pas, non plus, les actes prparatoires dune
part parce quelles sont ambigus et nindiquent pas dune manire incontestable
lintention criminelle de leur auteur, et dautre part pour encourager le futur
dlinquant de se dsister avant lexcution de son projet. Toutefois, il arrive que le
lgislateur incrimine en elles-mmes les actes prparatoires tel larticle 185 du C.P.
selon lequel est puni de lemprisonnement vie, celui qui contrefait ou altre la
monnaie fiduciaire ayant cours lgal dans la Rpublique Tunisienne ou participe
lmission ou exposition desdites monnaies contrefaites ou altres ou leur
introduction sur le territoire tunisien . Il arrive, galement, que le lgislateur
considre les actes prparatoires comme circonstances aggravantes tel que prvu par
larticle 257 du C.P. selon lequel si les infractions prvues aux deux articles
prcdents (violation de la proprit et pillage) ont t commises pendant la nuit la
peine est de 6 mois de prison.
Si elles ont t commises laide lescalade ou deffraction ou en runion de
plusieurs personnes ou si un ou plusieurs des coupables taient porteurs darmes, la
peine est de deux ans demprisonnement . Nous verrons galement que les actes
prparatoires sont considrs comme des actes de complicit selon larticle 32 du
Code pnal.
Si la personne dpasse ltape des actes prparatoires et commence lexcution
de son projet criminel, le droit pnal sinterpose pour mettre fin ce projet et
sanctionner la tentative dinfraction sans attendre la ralisation du rsultat criminel.
Ainsi, larticle 59 du C.P. dispose que toute tentative dinfraction est punissable
41

Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

comme linfraction elle-mme si elle na t suspendue ou si elle na manqu son

effet que par des circonstances indpendantes de la volont de son auteur. Toutefois,
la tentative nest pas punissable, sauf disposition contraire de la loi, dans les cas o
linfraction ne comporte pas plus de 5 ans de prison . Trois remarques peuvent tre
dgages de cet article : Tout dabord, le lgislateur tunisien considre la tentative
dinfraction comme linfraction elle-mme ce qui explique quil leur rserve la mme
peine. Mais, souvent le juge, grce son pouvoir dapprciation dans la
dtermination de la peine, assouplie celle de la tentative. Ensuite, la tentative est
toujours punissable dans les crimes, et seulement en cas spcification par le
lgislateur en matire de dlit. Elle ne lest jamais en matire de contravention. Enfin,
et pour que la tentative dinfraction soit punissable, il faut que la personne ait
commenc lexcution de son projet criminel (Paragraphe 1er) et que son
dsistement ne soit pas volontaire (Paragraphe 2nd).

Paragraphe 1er
Le commencement dexcution
Pour considrer la personne en tat de tentative de commettre une infraction, il
faut quil ait commenc lexcution de son projet puisque le lgislateur nincrimine
pas, comme dj prcis, les actes prparatoires. Le problme est quil est parfois de
distinguer entre lacte prparatoire et le commencement dexcution. Ainsi, lindividu
sapprtant commettre un vol qui, avant de forcer la serrure de la porte dune
maison, sonne pour sassurer de labsence des propritaires est-il entrain dexcuter
le vol ou simplement daccomplir les actes prparatoires non sanctionns ? Pour
rsoudre cette difficult, la doctrine franaise propose deux tendances :
Une tendance objective qui focalise sur les faits matriels, extrieurs
accomplis par lindividu. Sils consistent en un acte qui fait partie de linfraction,
comme lment constitutif ou comme circonstance aggravante, il y a alors
commencement dexcution. Ainsi, dans un vol, celui qui met la main sur lobjet
convoit ou bien qui force la porte dune maison est considr comme ayant
commenc son projet criminel. Cette tendance est critique parce quelle protge mal
la socit et permet la relaxe de certains individus dont lintention criminelle est
incontestable. Ainsi, celui qui escalade la clture dune maison dans le but
dassassiner le propritaire et qui est aussitt interpell, ne peut, selon cette doctrine,
tre poursuivi puisque lescalade est une circonstance aggravante pour le vol et non
pour lhomicide.
Pour viter cette critique, un courant doctrinal italien distingue entre les actes
quivoques et les actes univoques. Les actes prparatoires sont des actes quivoques
susceptibles de plusieurs interprtations et le commencement dexcution a un
caractre univoque qui dmontre lintention criminelle de son auteur. Mme si elle
est tentante, cette acception reste assez vague et laisse chapper trop dactes
dangereux.
42

Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

Une deuxime tendance subjective sattarde plus sur ltat desprit de

lindividu qu ces actes matriels. Ainsi, il y a commencement dexcution si sa
volont est manifestement et incontestablement dirige vers lachvement de son
projet criminel. Selon DONNEDIEU DE VABRES, il y a commencement
dexcution lorsquil existe entre le mal qua commis lagent et le but quil se
proposait une distance morale si faible que, laiss lui-mme, il laurait presque
certainement franchie 92.
Cest dans cette direction que sont alls bon nombre darrts de la Cour de
cassation dont celui du 29 avril 1968 qui affirme que larticle 59 du C.P. na pas
prcis le sens de la tentative ni ses circonstances constituantes, mais ce qui est
largement admis par jurisprudence est que le commencement dexcution consiste
dans les faits que le criminel considre quils conduisent directement la commission
de linfraction mme sils ne font pas partie des lments constitutifs de linfraction.
La diffrence entre lacte dexcution et lacte prparatoire est que le premier conduit
directement la commission de linfraction au contraire du second qui est
ambigu .

Paragraphe 2nd
Labsence de dsistement volontaire
Selon larticle 59 du C.P., la tentative dinfraction est punissable si elle na t
suspendue ou si elle na manqu son effet que par des circonstances indpendantes
de la volont de son auteur. On distingue alors entre linfraction tente et linfraction
manque. Linfraction tente est celle dans laquelle lexcution de linfraction a t
suspendue pour des raisons extrieures la volont de lagent. Dans linfraction
manque, lagent a commis tous les actes conduisant normalement la commission
de linfraction, mais le rsultat voulu nest pas atteint pour des causes extrieures sa
volont, tel le cas de celui qui tire sur quelquun en le manquant parce quil mauvais
tireur. Dans ces deux cas, lagent est puni comme sil avait commis effectivement
linfraction et atteint son but criminel.
Mais, lorsque lagent qui a commenc lexcution de linfraction se dsiste
volontairement, il nest pas sanctionn. La raison de limpunit de la tentative en cas
de dsistement volontaire est dencourager lagent de ne pas poursuivre son projet. Et
pour quil soit qualifi de volontaire, le dsistement ne doit pas tre dtermin par
une cause trangre telle que lintervention dun tiers ou de la police ou empch par
la survenance dun obstacle matriel comme la rsistance dun coffre-fort. Par contre,
lorsque le dsistement est dtermin par les remords de lagent, par piti pour la
victime ou mme par crainte du chtiment, il constitue malgr tout un dsistement
volontaire menant limpunit du commencement dexcution.
Pour quil conduise limpunit, le dsistement doit tre antrieur la
consommation de linfraction. Mais, une fois linfraction consomme, il ne peut y
92

Cit par J. PRADEL, op. cit., p. 348.

43

Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

avoir que remords tardif, ou repentir actif en principe inoprant 93. Le repentir
actif peut par contre faire bnficier le criminel des circonstances attnuantes.
Enfin, il est utile dvoquer le cas de linfraction impossible. Cest linfraction
dans laquelle le rsultat est insusceptible de se produire par suite dune impossibilit
ignore de lagent et quelle que soit sa diligence. Cest le cas de lindividu qui,
voulant drober un portefeuille, plonge sa main dans la poche vide dune veste ou qui
tire sur cadavre. Linfraction impossible est-elle rprhensible ? La doctrine est
partage : Certains plaident pour limpunit absolue pour absence de trouble social
dans ces cas. Dautres, sont pour une rpression systmatique parce quaucune
diffrence ne peut tre faite entre lauteur dune tentative interrompue et celui dune
tentative infructueuse. La dfense de la socit implique la punition de lauteur dun
dlit impossible qui prsente le mme tat dangereux quune autre infraction. Pour
attnuer ces deux positions extrmes, une partie de la doctrine a distingu entre
limpossibilit absolue qui nest pas punissable et limpossibilit relative punissable.
Limpossibilit est absolue lorsque lobjet de linfraction nexiste pas ou lorsque les
moyens utiliss sont inefficaces : La rpression dans ce cas est inconcevable.
Limpossibilit est, par contre, relative lorsque lobjet est momentanment
insusceptible dtre atteint ou lorsque les moyens, efficaces en eux-mmes, ne lont
pas t par suite de leur utilisation maladroite (coup de feu tir de trop loin) :
linfraction ressemble alors linfraction manque et doit tre punie dans les mmes
conditions quelles 94. Toute la question est de savoir si limpossibilit peut tre
absolue ou relative. Il ne peut y avoir de degrs dans limpossibilit.
Une dernire position doctrinale distingue entre limpossibilit de droit et
limpossibilit de fait. Limpossibilit de droit consiste en labsence dun lment de
linfraction comme le dcs antrieur de la victime : Dans ce cas, il ne peut y
avoir de rpression. Par contre, lorsque limpossibilit est de fait, tel le cas de la
poche vide momentanment ou de linefficacit des moyens utiliss, la tentative est
punissable.
On peut supposer la position du lgislateur tunisien par un retour larticle 214
du C.P. qui dispose que quiconque, par aliments, breuvages, mdicaments ou par
tout autre moyen, aura procur ou tent de procurer lavortement dune femme
enceinte ou suppose enceinte quelle y ait consenti ou non, sera puni dun
emprisonnement de cinq ans et dune amende de dix mille dinars ou de lune de ces
deux peines seulement . Ainsi il y dlit davortement mme si la femme nest pas
enceinte. Ce qui importe donc est lintention criminelle certaine chez lagent. Cest
dans ce sens quest alle la Cour de cassation, dans un arrt du 29 janvier 1975 en
dcidant quil y a responsabilit pnale mme si linculp na pas atteint son objectif
pour insuffisance de linstrument utilis.
93

J. PRADEL, op. cit., p. 351, n390.

94

J. PRADEL, op. cit., p. 354, n395.

44

Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

Section 2
La pluralit des intervenants dans le processus
criminel
Est considr comme auteur de linfraction, la personne qui commet ou
accompli directement et personnellement lacte matriel constitutif de llment
matriel de cette infraction et qui est prvu dans le texte dincrimination.
La question se pose lorsquil y a une pluralit de personnes ayant un lien avec
la commission de linfraction. Ainsi, plusieurs personnes peuvent accomplir lacte
matriel incrimin par le texte pnal. Dans ce cas nous sommes en prsence de
plusieurs coauteurs. Selon R. MERLE et A. VITU, Les peines prvues par les lois
applicables chaque infraction sont en effet tablies en considration de lauteur,
cest--dire de lindividu qui a accompli personnellement les actes matriels
constitutifs du dlit. Il importe peu que plusieurs auteurs soient intervenus
concurremment ; chaque coauteur tant par dfinition un auteur est lui seul passible
des pnalits prvues pour linfraction quil a commise en mme temps que ses
associs 95. Ainsi, la poursuite du coauteur est relative aux faits matriels commis
par lui personnellement et est donc indpendante de la poursuite des autres coauteurs.
Mais, il arrive que des personnes participent dune manire accessoire lacte
de lauteur principal de linfraction. Ces personnes ne commettent pas lacte matriel
de linfraction mais des actes secondaires importants pour aider lauteur principal
la poursuite ou au succs de son projet criminel. Ces personnes sont considres
comme complices.
Lintrt de la distinction entre la coaction et la complicit consiste, dabord,
dans la dtermination du champ de la rpression de la complicit. En effet, selon
larticle 35 du C.P., la complicit nest pas punissable dans les cas viss au livre III
du prsent code . En dautres termes, on parle de complicit de crimes ou de dlits,
mais pas de complicit de contraventions. Ensuite, la qualification du fait accompli
95

R. MERLE et A. VITU, op. cit., p.649, n505.

45

Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

comme infraction se fait au regard des actes accomplis par lauteur principal ce qui
justifie la ncessit de la distinction entre le complice et lauteur de linfraction.
La complicit est considre comme une infraction qui suppose la runion de
certaines conditions (Paragraphe 1er) pour quelle soit rprime (Paragraphe
2nd) .

Paragraphe 1er
Les conditions de la complicit
Pour condamner une personne en tant que complice, il faut quune infraction
principale ait t commise (Premirement), quil ait accompli lui-mme lun des
actes de complicit prvus par larticle 32 du Code pnal (Deuximement) et une
intention de complicit avre (Troisimement).

Premirement : Une infraction principale

Pas de complicit en labsence de linfraction principale. Si lauteur principal
sest volontairement dsist, on ne peut condamner son ventuel complice mme sil
avait commis lun des actes de complicit prvus par larticle 32. Par la complicit
dans la tentative est punissable puisquelle comporte un commencement dexcution
qui est un fait principal punissable.
De mme la complicit nest pas rprime si lauteur principal de linfraction
bnficie dun fait justificatif qui te le caractre dlictueux du fait incrimin. Elle ne
lest pas galement lorsque laction publique est prescrite.
Mais, la non rpression de lauteur principal de linfraction ne fait pas obstacle
la condamnation du complice. Il en est ainsi, dabord, daprs larticle 266 du C.P.
selon lequel ne constitue pas un vol, la soustraction commise par les ascendants de
quelque degr quils soient au prjudice de leurs enfants, moins que lobjet
soustrait nappartienne pour partie un tiers ou quil nait t saisi.
Les dispositions du prsent article ne sont pas applicables dautres que les
ascendants, auteurs principaux ou complices . Aussi, le complice est punissable
mme si lauteur principal ne la pas t pour une raison de fait (dcs, fuite) ou de
droit (dmence, minorit). Lessentiel est que le juge ait constat lexistence
matrielle et lgale du fait principal.

Deuximement : Un acte de complicit

Larticle 32 du C.P. prsente une liste limitative des faits considrs comme
des actes de complicit. En labsence de lun de ces actes, on ne peut poursuivre une
personne pour complicit.
Ainsi, est considr complice et puni comme tel :
46

Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

1- Celui qui, par dons, promesses, menaces, abus dautorit ou de pouvoir,

machinations, artifices coupables a provoqu laction ou donn des
instructions pour la commettre : Le lgislateur exige que linstruction pour
commettre linfraction ou sa provocation soit accompagne dactes mme de
persuader lauteur principal daccomplir lacte dlictueux. Ces actes peuvent tre des
dons, des promesses, des menaces Ainsi, la Cour de cassation dans un arrt du 25
novembre 1981 considre que la complicit par le fait de donner des instructions doit
tre accompagne par des informations suffisamment claires et prcises mme de
permettre lauteur de commettre linfraction telle que lindication du lieu o se
trouve lobjet vol, et que la simple demande mme avec insistance de commettre
linfraction ne constitue pas un acte de complicit selon larticle 32 du Code pnal.
La jurisprudence franaise a parfois considr linstigateur comme auteur
moral ou intellectuel dans des cas o lauteur matriel na t que linstrument
passif de sa volont. Ctait le cas du prsident dune socit qui donne lordre ses
subordonns douvrir toutes les lettres arrivant lentreprise et qui peut ainsi tre
dclar auteur du dlit de violation de correspondance96.
Lauteur moral est celui qui ne commet pas lui-mme lacte matriel constitutif
de linfraction mais qui la commande quelquun dautre. Ni le droit franais ni le
droit tunisien nont voqu le cas de lauteur moral, mais celui-ci peut tre poursuivi
pour complicit selon le premier acte prvu par larticle 32 du Code pnal. Tout le
problme se pose lorsque lauteur matriel ne sest pas excut puisque cela rend non
punissable toute complicit. Tel a t le cas dans laffaire Lacour : linstigateur dun
assassinat avait remis une somme importante dargent un homme quil avait charg
de tuer une victime dsigne ; mais cet agent dexcution stant ravis, et nayant
mme pas ralis une tentative punissable, linstigateur bnficia dune dcision de
non-lieu, mme si son intention criminelle est largement avre et que son
comportement (instigation) constitue un rel danger pour la socit97. Il est noter
que larticle 131 du Code pnal marocain rprime lauteur moral qui pousse une
personne non punissable pour commettre une infraction. Un tel article najoute rien
au Droit tunisien puisque le complice est sanctionn mme si lauteur principal ne
lest pas pour des raisons subjectives. La vritable solution serait de condamner
linstigateur en tant quauteur principal pour ne pas chapper la sanction si lauteur
matriel se dsiste.
2- Celui qui, en connaissance du but atteindre, a procur des armes,
instruments ou tous autres moyens susceptibles de faciliter lexcution de
linfraction.
3- Celui qui, en connaissance du but sus-indiqu, a aid lauteur de linfraction
dans les faits qui lont prpare ou facilite ou dans ceux qui lont consomme,
sans prjudice des peines spcialement prvues par le prsent code pour les
auteurs de complot ou de provocation touchant la sret intrieure ou extrieure
96
97

Cit par J. PRADEL, op. cit., p. 397.

Cit par R. MERLE et A. VITU, op. cit., p.653.

47

Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

de lEtat, mme dans le cas o linfraction qui tait lobjet de la conspiration ou

de la provocation na pas t commise : Cet article distingue entre les actes
prparatoires en tant quacte de complicit et ceux qui sont considrs en eux-mmes
des infractions propres. Dans ce dernier cas, lagent sera sanctionn et pour
complicit et aussi en tant quauteur principal rprim en tant que tel.
4- Celui qui a prt, sciemment, son concours aux malfaiteurs pour assurer, par
recel ou tous autres moyens, le profit de linfraction ou limpunit ses auteurs.
5- Celui qui, connaissant la conduite criminelle des malfaiteurs, exerant des
brigandages ou atteintes contre la sret de lEtat, la paix publique, les
personnes ou les proprits, leur a fourni habituellement logement, lieu de
retraite ou de runion : Il est noter que ces deux derniers cas ne sont pas prvus en
droit franais qui ne conoit lacte de complicit que sil tait pralable linfraction
principale. Il nen demeure pas moins que le recel de biens et le recel de malfaiteurs
sont rprims en droit franais en tant quinfractions propres. En droit tunisien, le
recel ne constitue pas une infraction en elle-mme, mais un acte de complicit
puisquil permet lauteur principal de profiter de son crime ou de se soustraire la
justice. Mais, relevons que larticle 149 du C.P. incrimine le recel de dtenus. Ainsi,
est puni dun an demprisonnement, quiconque recle, sciemment, un prisonnier
vad ou y apporte son concours.
Les dispositions du paragraphe prcdent ne son pas applicables aux ascendants et
descendants du prisonnier vad, quel quen soit le degr, ainsi quau conjoint .
Remarquons que la dpnalisation du recel en cas o le receleur est un proche parent
du dtenu, nest pas prvue lorsque le recel est considr un acte de complicit.

Troisimement : Llment moral de la complicit

Il ressort des tous les actes de complicit prvus par larticle 32 C.P. quune
personne ne peut tre considre comme complice que sil agissait sciemment, en
connaissance de cause quil tait en train de commettre un acte incrimin et que cet
acte tait destin aider une autre personne commettre une infraction. Cette
connaissance du but de son activit doit tre pralable ou concomitante
laccomplissement de lacte principal. Ainsi, la Cour de cassation, dans un arrt du 3
octobre 1964, a dcid que ne peut tre considr comme complice dadultre celui
qui ignorait que sa partenaire tait marie.
Y a-t-il complicit dans les infractions dimprudence ou de ngligence ? La
doctrine franaise (admet), en principe, la complicit lorsque le dlit principal
prsente un caractre involontaire, lentente pralable portant sur lactivit
dangereuse dont le risque est assum en commun. Mais, elle fait remarquer que
lappel lide de complicit est inutile puisque la faute du complice runit les
lments constitutifs du dlit dimprudence. Tous les participants sont donc, en
ralit, des coauteurs, non des complices 98. Ainsi, lorsquun individu encourage le
98

J. PRADEL, op. cit., p. 399, n450.

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Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

chauffeur dun vhicule commettre un excs de vitesse qui a gnr un accident

corporel, il nest pas considr comme complice. La jurisprudence tunisienne a
considr le chauffeur et le passager comme coauteurs. La Cour de cassation a
affirm, dans un arrt du 7 janvier 1983, quest pnalement responsable dhomicide
par imprudence toute personne ayant particip lacte occasionnant la mort mme
sil ne provenait pas de lui personnellement .

Paragraphe 2nd
La rpression de la complicit
Daprs larticle 33 du C.P., dans tous les cas o la loi nen dispose pas
autrement, les complices dune infraction encourent la mme peine que celle prvue
pour les auteurs de cette infraction, sauf bnfice, selon les circonstances, de
lapplication des dispositions de larticle 53 du prsent code . Il ressort de ce texte
que le lgislateur tunisien adopte la thorie de la criminalit demprunt, selon laquelle
les actes accomplis par le complice empruntent la criminalit de lacte ralis
par lauteur ou le coauteur 99. Cela conduit ce que le complice qui sest
volontairement associ linfraction dautrui, lie son sort celui de lauteur quil a
davance accept. Mais, il est concevable que le juge fasse bnficier lun deux des
circonstances attnuantes de la peine.
Il est remarquer que le complice subit les circonstances aggravantes relles
cest--dire relative linfraction comme leffraction ou lescalade dans le vol, mme
sil les ignorait ou les dsapprouvait. Mais, larticle 34 du C.P. apporte quelques
attnuations ce principe en disposant la peine de mort, lorsquelle est applicable
aux auteurs principaux dune infraction, est remplace lgard de complices qui se
sont rendus coupables de recel du produit de cette infraction par celle de
lemprisonnement vie.
La peine est de dix ans demprisonnement sil nest pas tabli que les receleurs
taient en connaissance des circonstances qui ont justifi la condamnation des
auteurs principaux la peine de mort .
De mme, le complice nencourt pas la peine de lauteur principal si ce dernier
est all au-del des prvisions du complice. Ainsi, un individu remet un pistolet un
autre afin que celui-ci obtienne par intimidation le remboursement dun prt ; si ce
dernier rencontre un tiers, se querelle avec lui et le tue, le premier individu, qui ne
pouvait envisager cette infraction, nest pas complice de meurtre100. Selon un arrt de
la Cour de cassation du 12 mars 1975, la complicit est une infraction intentionnelle
qui nest envisage que pour ce qui a t dcid en dehors des consquences non
prvues. La complicit davortement non autoris ne peut tre applique dautres
99
100

R. MERLE et A. VITU, op. cit., p.651, n507.

J. PRADEL, op. cit., p. 397, n449.

49

Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

consquences telle la mort de la femme qui subi lintervention parce que ce dcs
ntait ni voulu ni raisonnablement envisag .
Quant aux circonstances personnelles lauteur, telle la rcidive, elles
ninfluent pas sur le complice.

50

Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

CHAPITRE PREMIER
LELEMENT MORAL DE LINFRACTION
Linfraction, quelle que soit sa nature, nest constitue que si son auteur a eu la
volont ou la conscience de violer la loi pnale : il sagit l de llment moral de
linfraction101. En effet, la participation matrielle une infraction ne suffit pas
engager la responsabilit pnale, et la relation de causalit suffit moins encore, si
lagent dsign comme coupable par ces signes objectifs na pas t le protagoniste
volontaire du fait incrimin 102.
Llment moral constitue le lien entre linfraction en tant quacte matriel et lauteur
de cet acte. Cest lexistence de cet lment moral qui engage la responsabilit pnale
de lagent (Section 2) ce qui exige de sattarder sur les formes que peut prendre cet
lment de linfraction (Section 1).

Section 1
Les formes de llment moral
En prenant comme critre llment moral, la doctrine prne la distinction entre les
infractions intentionnelles et les infractions non intentionnelles. Linfraction
intentionnelle est celle qui justifie chez son auteur une intention criminelle dnotant
sa volont de commettre lacte incrimin et sa volont datteindre les rsultats
escompts. Ainsi, larticle 37 du C.P. dispose que nul ne peut tre puni que pour
un fait accompli intentionnellement, sauf dans les cas spcialement prvus par la
loi . Dans les infractions non intentionnelles, la volont de lauteur na pas t
dirige vers la ralisation des rsultats dlictueux atteints. Selon larticle 217 du C.P.,
Est puni de deux ans demprisonnement et de sept cent dinars damende, lauteur
de lhomicide involontaire, commis ou caus par maladresse, imprudence,
ngligence, inattention ou inobservation des rglements . Notons que lexpression
involontaire utilise par le lgislateur tunisien et galement franais est malheureuse
parce que lacte commis est forcment volontaire. En effet, lexpression atteinte
involontaire la vie par laquelle le Code pnal dsigne lhomicide et les blessures
par imprudences ne signifie nullement que ces dlits ne sont pas luvre dune
volont (lacte dimprudence a t voulu) mais seulement que leurs consquences
nont pas t voulues 103.
Linfraction accomplie avec une conscience infractionnelle, savoir le fait davoir
particip linfraction avec connaissance de tous les aspects rprhensibles de la
situation, implique soit une hostilit lgard des valeurs sociales protges par la loi
pnale (intention criminelle), soit une indiffrence lgard de ces valeurs puisque
lon nglige de prendre les prcautions indispensables pour viter de les froisser
101
102
103

J. LEROY, op. Cit., p. 228, n360.

MERLE et VITU, op. cit., p.693, n542.
STEFANI, LEVASSEUR et BOULOC, op. cit., p.227.

51

Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

(faute non intentionnelle, faute contraventionnelle)104. Ce sont l les deux formes de

llment moral.

Paragraphe 1er
Lintention criminelle
Lintention criminelle, galement appele dol gnral, est dfinie comme tant la
volont de commettre linfraction telle quelle est dtermine par la loi, plus la
conscience chez le coupable denfreindre les prohibitions lgales. Toute la
question est de savoir si cette intention se dduit de la seule constatation que le fait a
t volontairement commis ou bien le juge doit-il rechercher le mobile, les raisons
qui ont pouss le dlinquant agir ?
En droit pnal, le principe est lindiffrence au mobile. Ce principe est largement
affirm dans larticle 4 de la loi n2003-75 du 10 dcembre 2003, relative au soutien
des efforts internationaux de lutte contre le terrorisme et la rpression du blanchiment
dargent105. Il est utile, toutefois, de distinguer entre le mobile et le but. Cette
distinction se rapproche celle quon fait en droit civil concernant la cause
(subjective ) du contrat et la cause (objective) de lobligation. En effet, le mobile est
la raison personnelle quavait lauteur de commettre linfraction : on peut tuer par
jalousie, par colre, par amour
Le but est le rsultat recherch par linfraction, le mobile est la source de lacte.
Ainsi, il arrive que le lgislateur exige lexistence dun but particulier pour qualifier
certains faits incrimins comme une infraction dtermine. Ainsi, selon larticle 72 du
C.P., est puni de mort, lauteur de lattentat ayant pour but de changer la forme du
gouvernement, dinciter les gens sarmer les uns contre les autres ou provoquer
le dsordre, le meurtre ou le pillage sur le territoire tunisien . Egalement, selon
larticle 74 du C.P., est puni de mort, quiconque rassemble et arme des bandes ou
se met la tte de bandes dans le but, soit de piller les deniers de lEtat ou des
particuliers, soit de semparer de proprits mobilires ou immobilires ou de les
dtruire, soit dattaquer la force publique agissant contre les auteurs de ces attentats
ou de lui faire rsistance .
Le principe de lindiffrence du mobile en droit pnal peut tre attnu lors du
prononc de la peine par le juge en faisant parfois bnficier le coupable de
circonstances attnuantes au vu de son mobile.
A ct du dol gnral, la doctrine a thoris certains dols particuliers considrs dans
la dure du dol ou dans sa prcision.

104

MERLE et VITU, po. cit., p.695.

Selon larticle 4 de cette loi est qualifie de terroriste, toute infraction quels quen soient les mobiles, en
relation avec une entreprise individuelle ou collective susceptible de terroriser une personne ou un groupe de
personnes .
105

52

Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

Ainsi, le dol, donc lintention criminelle, peut stirer dans le temps. Il sagit du dol
aggrav par la prmditation, dfinie par larticle 2002 du C.P. selon lequel la
prmditation consiste dans le dessein, form avant laction, dattentat la personne
dautrui . Lexistence dun dol aggrav entrane naturellement laugmentation de la
peine encourue. Selon larticle 201 du C.P., est puni de mort, quiconque aura, par
quelque moyen que ce soit, commis volontairement et avec prmditation un
homicide , alors que lhomicide volontaire mais sans prmditation est puni
demprisonnement vie, daprs larticle 205 du Code pnal.
Le dol gnral peut tre renforc dans sa prcision par le dol spcial : celui-ci serait
la volont prcise de provoquer le rsultat dtermin prvu par le texte de
qualification. Par exemple, lintention de tuer, qui diffrencie lhomicide des coups
et blessures ayant entran la mort sans intention de la donner, serait le dol spcial
dans le meurtre.
Enfin, le dol gnral peut tre diminu dans sa prcision : cest le cas du dol
indtermin et du dol dpass.
Dans le cas du dol indtermin, lagent entendait commettre un dlit, mais ne
pouvait imaginer, avant son acte, quel en sera le rsultat. Pour la fixation de la
peine, va-t-on sattacher lintention (dont on connat mal lintensit) ou au rsultat
(qui na pas exactement t voulu 106. Nous avons prcdemment vu que larticle
219 du C.P. relatif la sanction de la violence, indexe la peine sur la gravit du mal
produit. Le dol indtermin est puni comme le dol dtermin qui concerne un
rsultat tout la fois voulu et ralis. Ainsi, larticle 36 du C.P. prvoit que
quiconque, dans laccomplissement dun acte dlictueux dirig contre une personne
dtermine, en lse involontairement une autre, encourt les peines prvues pour
linfraction quil avait lintention de commettre .
Quant au dol dpass, il pose la question du dlit praeterintentionnel107 : cest le cas
o le rsultat de lacte dpasse les prvisions de lagent, le but quil se proposait
datteindre. En droit tunisien, comme en droit franais, une sanction intermdiaire est
prvue entre celle rsultant de lintention et celle dcoulant du rsultat. Ainsi, selon
larticle 208 du C.P., le coupable est puni de vingt ans demprisonnement, si les
coups ports ou les blessures faites volontairement, mais sans intention de donner la
mort, lont pourtant occasionne. En cas de prmditation, la peine est celle de
lemprisonnement vie .

Paragraphe 2nd
La faute non intentionnelle

106
107

J. PRADEL, op. cit., p.446, n509.

Praeterintentionnel vient du latin praeter intentionem qui veut dire au-del de lintention.

53

Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

Lintention criminelle nest pas ncessaire lexistence de linfraction. Celle-ci peut

exister mme si lagent ne recherche aucun rsultat. Il commettrait alors soit une
faute pnale soit une faute contraventionnelle.
Le lgislateur na pas dfini la faute pnale. Mais on a pu connatre ses principales
caractristiques travers larticle 217 du C.P. qui voque lhomicide involontaire en
parlant de maladresse, imprudence, ngligence, inattention ou inobservation des
rglements. De mme, et selon larticle 225 du C.P., est puni dun an
demprisonnement et de quatre cent quatre vingt dinars damende, quiconque aura,
par maladresse, impritie108, imprudence, inattention, ngligence ou inobservation
des rglements, caus des lsions corporelles autrui ou les aura provoqu
involontairement .
La faute pnale est une forme dindiscipline sociale : lagent na pas port lattention
ncessaire laccomplissement dun acte. Le dlinquant a conscience de commettre
lacte incrimin mais na pas pour autant voulu le rsultat gnr par cet acte.
La faute pnale peut consister en la mise en danger dlibre de la personne dautrui :
Lagent a voulu lacte qui met en pril la personne dautrui mais na pas recherch le
rsultat. En revanche, il a eu conscience de son ventualit et en a accept le risque.
Cest lexemple de lautomobiliste qui traverse un carrefour alors que le feu est au
rouge et percute un vhicule au croisement. Il voulait brler le feu rouge pour gagner
du temps mais il ne souhaitait pas percuter lautre vhicule ; pourtant il savait quen
ne respectant pas cette signalisation, il prenait le risque quun autre vhicule sengage
sur la mme voie que lui.
La faute pnale peut galement maner de limprudence, la ngligence ou le
manquement une obligation de scurit ou de prudence impose par la loi ou les
rglements.
Quant la faute contraventionnelle, larticle 313 du C.P. prvoit que les auteurs des
infractions prvues au prsent livre (Livre III intitul Contraventions ) sont
punissables indpendamment de toute intention de nuire ou de contrevenir la loi .
La faute contraventionnelle rsulte du seul fait de la violation dune prescription
lgale ou rglementaire. Son auteur est puni ds quil a commis le fait rprim par la
loi, sans que le juge ait rechercher son intention. Linfraction est constitue ds que
le fait est matriellement constat.
Mais, si la faute contraventionnelle nimplique aucune intention, elle doit cependant
rsulter dun comportement volontaire. Elle suppose donc une volont libre et cette
exigence a amen la doctrine considrer quil existe bien un lment moral dans la
faute contraventionnelle, rduit la volont. Il ne peut y avoir dinfraction, si lgre
soit-elle, qui ne suppose chez celui qui la commet un minimum de volont.
A la diffrence de la faute dimprudence, la faute contraventionnelle na pas tre
prouve par le ministre public. La seule preuve de lacte matriel de linfraction
suffit.
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Incomptence.

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Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

Section 2
La responsabilit pnale
En prsence de llment matriel et de llment moral de linfraction, la
responsabilit pnale de lagent est engage (Paragraphe 1er). Mais, il peut arriver
que lacte matriel ait t commis dans des circonstances subjectives exonrant
lagent de toute responsabilit pnale (Paragraphe 2nd).

Paragraphe 1er
Les personnes pnalement responsables
Si la responsabilit pnale de la personne physique est unanimement acquise (-A-),
quen est-il de la personne morale (-B-).
-A- La responsabilit pnale de la personne physique :
Il a t dit que le fondement de la responsabilit pnale est llment moral de
linfraction, quelle soit intentionnelle ou non intentionnelle, savoir la volont de
commettre lacte incrimin. Toute la question est de savoir quand est-ce que la
personne est considre en ge dtre pnalement responsable.
Selon larticle 43 du C.P., La loi pnale est applicable aux dlinquants gs de plus
de treize ans rvolus et moins de dix huit ans rvolus.
Toutefois, lorsque la peine encourue est la peine de mort ou lemprisonnement vie,
elle est remplace par un emprisonnement de dix ans.
Si la peine encourue est celle de lemprisonnement pour une dure dtermine, cette
dure est rduite de moiti, sans que la peine prononce ne dpasse cinq ans.
Les peines complmentaires nonces larticle 5 du prsent code ne sont pas
applicables, il en est de mme des rgles de rcidive .
Lemplacement de cet article dans le code pnal est claire son contenu. En effet, il
est situ dans la section II du quatrime chapitre (De la responsabilit pnale) du livre
premier intitule Attnuation de criminalit . Il en dcoule que la personne est
concerne par la loi pnale, cest--dire quelle est prsume comprendre ses
prescriptions partir de lge de 13 ans. Mais le lgislateur distingue entre les peines
encourues par la personne ge de 18 ans rvolus et celles que peut encourir la
personne ge entre 13 et 18 ans rvolus. Ainsi, 13 ans est lge du discernement
pnal et 18 ans est celui de la majorit pnale. En dautres termes, au-del de 18 ans,
lagent est, en principe, pleinement responsable pnalement. Entre 13 et 18 ans, sa
responsabilit pnale est attnue.
Larticle 68 du Code de la protection de lenfant (C.P.E.) vient consolider cette
position en disposant que lenfant g de moins de treize ans est prsum
irrfragablement navoir pas la capacit denfreindre la loi pnale, cette
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Mme Turki.A

-Droit pnal gnral

prsomption devient rfragable pour les enfants gs de treize quinze ans

rvolus . Cela veut dire quon peut prouver quun enfant g entre treize et quinze
ans peut enfreindre la loi pnale. Et lorsque le lgislateur utilise lexpression la
capacit denfreindre la loi pnale , il ne vise pas la capacit physique ou matrielle
de violer la loi mais la capacit mentale et intellectuelle de le faire, cest--dire dtre
conscient des actes quil compte accomplir, de leurs consquences et du fait quils
sont interdits par la loi. Quant lenfant g entre 15 et 18 ans, il est considr
capable de violer la loi pnale. Mais, dans les deux cas, la responsabilit de
lenfant est attnue.
En matire de contravention, lalina 2nd de larticle 73 du C.P.E. dispose que si la
contravention est tablie, le juge des enfants peut soit simplement admonester
lenfant, soit le condamner une peine damende prvue par la loi sil est solvable,
soit le placer le cas chant sous le rgime de la libert surveille .
La prise en considration de lage de lagent ne sarrte pas lattnuation de la
peine, mais commande galement la dtermination des tribunaux comptents des
infractions commises par les jeunes dlinquants. Ainsi, selon larticle 73 du C.P.E.,
les enfants gs de treize dix huit ans rvolus auxquels est impute une infraction
qualifie contravention, dlit ou crime ne sont pas dfrs aux juridictions pnales de
droit commun. Ils ne sont justiciables que du juge des enfants ou du tribunal pour
enfants .
Notons, enfin, que le C.P.E. a prvu dans les articles 68 123, sous le titre La
protection de lenfant dlinquant , une srie de dispositions protectrices que se soit
au cours du jugement quen cours dexcution de la peine. Le Code a galement
prvu, dans larticle 113 la possibilit de la mdiation qui est un mcanisme qui vise
conclure une conciliation entre lenfant auteur dune infraction ou de son
reprsentant lgal, avec la victime, son reprsentant ou ses ayants droit.
Elle a pour objectif darrter les effets des poursuites pnales, du jugement et de
lexcution . Toutefois, la mdiation nest pas permise si lenfant a commis un
crime.

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